ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" січня 2017 р. Справа № 922/5614/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Сіверін В. І., суддя Терещенко О.І. , суддя Россолов В.В.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1,

відповідача - ОСОБА_2,

третьої особи - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. №106 Х/1-7) на рішення господарського суду Харківської області від 13.12.16 у справі

за позовом ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна", м. Київ

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Харків

про визнання недійсним рішення

та за позовом третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору - ТОВ "Супутник - Сек"юріті", м. Київ

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Харків

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

В жовтні 2015 р. ОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просило визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіальне відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 р. № 76-р/к по справі № 2/01-05-15.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 03.11.2015 було залучено до участі у справі у якості третьої особи ТОВ "Супутник - Сек'юріті".

26.11.2015 року від ТОВ "Супутник - Сек'юріті" до суду надійшла заява (вх. №47614) з самостійними позовними вимогами на предмет спору, в якій третя особа просила визнати недійсним рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 р. № 76-р/к.

Рішенням господарського суду Харківської області від 07.12.2015 р. у даній справі позовні вимоги ТОВ ОСОБА_3 Пі Ес Україна - задоволені частково.

Визнано недійсними п. п. 1, 2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 76-р/к по справі №2/01-05-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

В частині позовних вимог ТОВ ОСОБА_3 Пі Ес Україна про визнання недійсним п. 3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 76-р/к по справі №2/01-05-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" - в задоволенні позову відмовлено.

Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 6 під., 1 пов., ) на користь ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" (03113, м. Київ, вул. Миколи Василенка, 2, ) - 1218,00 грн. судового збору.

Позовні вимоги третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю Супутник - Сек'юріті - задоволено частково.

Визнано недійсними п. п. 1, 3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 76-р/к по справі №2/01-05-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

В частині позовних вимог ТОВ Супутник - Сек'юріті про визнання недійсним п. 2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 76-р/к по справі №2/01-05-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" - в задоволенні позову відмовлено.

Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 6 під., 1 пов., ) на користь ТОВ "Супутник - Сек'юріті" (04050, м. Київ, вул. Мельникова, 12, ) - 1218,00 грн. судового збору.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 06.07.2016 року у даній справі апеляційна скарга відповідача залишена без задоволення, рішення господарського суду Харківської області від 07.12.2015 року залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 29.09.2016 року касаційна скарга Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволена частково. Рішення господарського суду Харківської області від 07.12.15 та постанова Харківського апеляційного господарського суду від 06.07.16 по справі №922/5614/15 скасовані, справу повернуто на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області від 13.12.2016 року (суддя Ємельянова О.О.) у задоволенні позовних вимог ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" відмовлено, у задоволенні позовних вимог третьої особи ТОВ "Супутник-Сек"юріті" відмовлено.

Позивач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить вищенаведене рішення скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги позивача задовольнити.

В судовому засіданні представник позивача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, просив її задовольнити.

Представник відповідача у відзиві та в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення.

Представник третьої особи в судове засідання не з'явився, причини неявки суду не повідомив, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлявся належним чином.

Частиною 1 статті 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) ратифікована Верховною Радою України 17 липня 1997 p. і набула чинності в Україні 11 вересня 1997 p. У ній сформульовано основні права і свободи людини, зокрема право при визначенні її громадянських прав і обовязків, висуненні проти неї кримінального обвинувачення на справедливий і відкритий розгляд справи впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

«Розумність» строку визначається окремо для кожної справи. Для цього враховують її складність та обсяг, поведінку учасників судового процесу, час, необхідний для проведення відповідної експертизи (наприклад, рішення Суду у справі «G. B. проти Франції»), тощо. Отже, поняття «розумний строк» є оціночним, субєктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення.

Точкою відліку часу розгляду цивільної справи протягом розумного строку умовно можна вважати момент подання позовної заяви до суду.

Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (&51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

З огляду на викладене та зважаючи, що на думку суду обставини справи свідчать про наявність у справі матеріалів достатніх для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, а також те, що судом сторонам були створені належні умови для надання усіх необхідних доказів (надано достатньо часу для підготовки до судового засідання, ознайомитись із матеріалами справи, зняти з них копії, надати нові докази тощо), подальше відкладення розгляду справи суперечитиме вищезгаданому принципу розгляду справи впродовж розумного строку.

Беручи до уваги, що відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України обовязок доказування і подання доказів покладено на сторони, суд згідно за статтею 75 Господарського процесуального кодексу України розглядає справу за наявними матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

У державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель від 06.02.2012 року № 16 (618) КП "Жовтневе трамвайне депо" (далі - Замовник) опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту КП "Жовтневе трамвайне депо" (надалі - Торги). Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулось 20.03.2012 року відповідно до протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах були подані пропозиції конкурсних торгів від:

- Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна", зареєстрованого Шевченківською районною у м. Києві Державною адміністрацією 10.04.2006 року, діючого на підставі статуту, нова редакція якого затверджена зборами учасників Товариства (протокол від 28.10.2005 року №3). Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 04.03.2015 року, місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" - вул. Миколи Василенка, 2, м. Київ, ідентифікаційний код - 32485166. Одним із видів діяльності зазначеного Товариства є управління обчислювальними засобами;

- Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті", зареєстрованого виконавчим комітетом Харківської міської ради 29.10.2009 року, діючого на підставі статуту, нова редакція якого затверджена протоколом загальних зборів учасників Товариства від 11.05.2011 року. Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 04.03.2015 року місцезнаходження Товариства - вул. Мельникова, 12, м. Київ, 04050, ідентифікаційний код - 34299381. Одним із видів діяльності зазначеного товариства є управління обчислювальними засобами.

В результаті проведення торгів переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна".

Замовником укладений з переможцем торгів договір про закупівлю послуг за державні кошти від 24.04.2012 року №280 на загальну суму 198 450,00 грн. (з ПДВ)

На підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 05.01.2015 року №8 про ознаки вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 05.01.2015 року №5-рп/к про початок розгляду справи № 2/01-05-15. Справу розпочато з власної ініціативи.

Як зазначає позивач та 3-я особа з самостійними вимогами на предмет спору, рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №76-р/к від 25.03.2015 року у справі №2/01-05-15 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" (далі-позивач) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті" (далі - 3-ї особи з самостійними вимогами на предмет спору, позивач), погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства Жовтневе трамвайне депо), що проводились Комунальним підприємством "Жовтневе трамвайне депо" у 2012 році, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Згідно з абзацом 2 частини 2 та частиною 6 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" штраф у розмірі 68 000,00 гривень.

Згідно з абзацом 2 частини 2 та частиною 6 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник -Сек'юріті" штраф у розмірі 10 500,00 гривень.

Позивач не погоджується з прийнятим рішенням №76-р/к від 25.03.2015 року у справі №2/01-05-15, вважає, що воно прийняте з неповним з'ясуванням обставин та є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства. Такі обставини, на думку позивача, свідчать про порушення його прав та охоронюваних законом інтересів, що стало причиною звернення із позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та у задоволенні позовних вимог третьої особи - ТОВ "Супутник-Сек"юріті", місцевий господарський суд зазначив, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та 3-ї особи, з самостійними вимогами на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" не підлягають задоволенню, оскільки позивачами пропущено строк його оскарження.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що рішення місцевого господарського суду прийнято за умов неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи.

Вирішуючи питання про наявність або відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду (далі - колегія суддів) зазначає наступне.

Повертаючи справу № 922/5614/15 на новий розгляд Вищий господарський суд України зазначив, що при новому розгляду суду першої інстанції потрібно дослідити та перевірити доводи відповідача на предмет чи не була обумовлена поведінка одного із учасників узгоджених дій існуванням відносин фінансової допомоги. Щодо обставин, повязаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження.

Відповідно до статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення субєктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

За змістом пункту 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі статтею 5 Закону України Про захист економічної конкуренції, антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності).

Відповідно до частини1 та пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Як розяснено в пункті 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України Про захист економічної конкуренції) господарські суди повинні мати на увазі, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження

зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних не є обов'язковою наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих субєктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру субєктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу.

Враховуючи вищевикладене, адміністративною колегією відповідача під час розгляду справи № 2/01-05-15 встановлено обставини, які свідчать про те, що Товариством з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" разом із Товариством з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" узгодили свою поведінку при підготовці конкурсних пропозицій, що підтверджується, зокрема доказами, що містяться в матеріалах справи, а саме: схожість, а у деяких випадках ідентичність в оформленні та зовнішньому вигляді документів, що готувалися учасниками торгів, а саме:

1) документи, які були подані Товариством з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, а саме:

Документація конкурсних торгів містила певні вимоги щодо оформлення конверту, у який запечатується пропозиція конкурсних торгів учасників. Втім, учасники торгів ідентично оформили конверти, порушив вимоги щодо їх оформлення.

- обома учасниками під час розміщення інформації щодо адреси претендентів на участь у конкурсі, спочатку зазначається країна, поштовий індекс, місто, потім вулиця, номер будинку, що не відповідає загальновживаним правилам розміщення такої інформації на конвертах. В той же час, під час розміщення інформації стосовно адреси комунального підприємства "Жовтневе трамвайне депо" застосований зворотній порядок;

- текстова інформація на конвертах обох учасників оформлена однаковим шрифтом, застосовується однакове розташування тексту, відступи тощо. Вимоги до шрифту заповнення конверту документацією конкурсних торгів не передбачались;

2) до пакету документів учасників додані титульні аркуші, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів. Зовнішнє оформлення, розташування тексту на титульних аркушах пропозицій конкурсних торгів в обох учасників є ідентичними. При цьому, документацією конкурсних торгів наявність титульного аркушу до пакету документів у складі пропозиції конкурсних торгів не вимагалась;

3) зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу "Реєстр наданих документів" в обох учасників є ідентичними. При цьому, документацією конкурсних торгів не пред'явлено конкретних вимог до написання зазначеного документу;

4) ідентично оформлені довідки, які надавались Товариством з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" у складі пропозицій конкурсних торгів, тоді як документацією передбачена довільна форма складання таких документів;

5) обидва учасники торгів надали довіреності від 01.03.2012 року, якими Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" уповноважує ОСОБА_4, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" - ОСОБА_5 представляти інтереси зазначених товариств перед Комунальним підприємством "Жовтневе трамвайне депо" під час участі у торгах. Зазначені довіреності ідентичні за змістом та оформленням.

З врахуванням викладеного, у рішенні територіального відділення Антимонопольного комітету України зроблено висновок, що пропозиції конкурсних торгів учасників мають однакове зовнішнє оформлення та мають одинакові схожості, які були б виключені за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів.

6) Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників торгів є майже ідентичними.

7) Учасники торгів надали до Комунального підприємства "Жовтневе трамвайне депо" пропозиції конкурсних торгів в останній день строку подачі документів на торги 20.03.2012 року послідовно, а саме Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" о 10:35, Товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" о 10:45 год., тобто з різницею у десять хвилини, що відмічено в реєстрі отриманих пропозицій конкурсних торгів.

8) Між учасниками товариства існують відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацією ПАТ "Альфа-Банк" стосовно операцій - перерахування грошових коштів за період з 01.01.2011 року по 31.12.2013 року.

Так Товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" перерахувало 19.12.2012 року Товариству з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" грошові кошти:

- на суму 70 000,00 грн. (призначення платежу: повернення поворотної фінансової допомоги згідно з договором від 25.05.2011 року № 6/ХД/11;

- на суму 565 000,00 грн. (призначення платежу: повернення поворотної фінансової допомоги згідно з договором від 19.12.2012 року № 25/ХД/12.

9) У документі "Пропозиція" Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" запропонувало ціну послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 у розмірі 198 450,00 грн., Товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" 200 340,00 грн.

Порівняльний аналіз цін, запропонованих учасниками на торги, показав, що різниця у вартості послуг складає 1 890,00 грн. майже 1% від запропонованої вартості послуг Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна". Незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованою двома учасниками торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій в частині визначення цін.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" не надали до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України будь-яких розрахунків вартості послуг. Відсутність в учасників торгів пояснень та розрахунків кошторису по кожній статті витрат свідчить про незацікавленість Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" в результатах торгів та впевненість Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" в своїй перемозі.

10) Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" разом з Товариством з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" приймали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, замовниками яких були комунальне підприємство "Тролейбусне депо № 2", комунальне підприємство "Тролейбусне депо № 3", комунальне підприємство "Салтівське трамвайне депо". При цьому, переможцем таких торгів завжди виступало Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна".

За висновком відповідача така поведінка позивача та 3-ї особи з самостійними вимогами свідчить про попередню домовленість між учасниками торгів.

На підставі вказаних фактів, відповідач зробив висновок, про узгодженість дій між Товариством з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті" під час участі у процедурі закупівлі, оскільки зазначені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів. У своїй сукупності вищезазначені факти свідчать про те, що поведінка учасників під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби.

При дотриманні конкурентної поведінки учасниками їх конкурсні пропозиції мали б відрізнятись одна від одної як у кількісному (грошовому) вимірі, так і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, виходячи з того, що кожний з документів мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи у викладенні змісту. Разом із цим, нехарактерна схожість у документації вказує на те, що конкурсні пропозиції учасників готувались при обміні інформації між ними.

Також позивач та третя особа приймали участь у 2012 році в інших торгах, з аналогічним предметом закупівель, замовниками яких були інші комунальні підприємства. Позивачем та третьою особою не надано до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України будь-яких розрахунків вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1, які ними пропонувались на торги.

Поведінка позивача та третьої особи свідчить про попередню домовленість між ними, як учасниками торгів.

При цьому, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Однак, внаслідок неправомірних дій конкуренцію між учасниками було усунуто, а право на укладення договору було отримано позивачем не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів, при тому, що замовником створено конкурентне середовище, задля придбання товару за найкращу ціну, завдяки конкуренції між учасниками.

Так, при прийнятті рішення №76-р/к відповідачем доводились не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів, і схожість в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій на торги є однією з комплексу обставин, що свідчать про антиконкурентні узгоджені дії, до яких також однакові помилки в документах, що готувалися учасниками торгів, однакові відмінності від документації, нотаріальне засвідчення копій документів в один день і у одного нотаріуса, відсутність економічного обґрунтування запропонованих цін.

Тобто, у даному випадку, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення у даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів. Такої правової позиції дотримується й Вищий господарський суд України у своєму рішенні від 20.08.2014 року у справі №922/597/14.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: - неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; - не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; - невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; - порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, відповідачем при прийнятті спірного рішення були зібрані належні та допустимі докази, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозиції конкурсних торгів Товариством з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті". Також у рішенні наведена нехарактерна для такого випадку схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті документів, яка була виключена за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозиції конкурсних торгів.

Дослідивши встановлені відповідачем обставини та надані матеріали справи, колегія суддів погоджується із твердженням місцевого господарського суду про те, що відповідач прийшов до обґрунтованого висновку в своєму рішенні від 25.03.2015 року №76-р/к щодо антиконкурентних узгоджених дій позивача та третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору, що призвели до спотворення результатів торгів, в яких останні брали безпосередню участь.

Враховуючи вищевикладене, когеія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що адміністративною колегією відповідача під час розгляду справи №2/01-05-15 встановлено обставини, які свідчать про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" разом з Товариством з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" узгодили свою поведінку при підготовці конкурсних пропозицій, що підтверджується, зокрема доказами, що містяться в матеріалах справи, а саме: схожість, а у деяких випадках ідентичність в оформленні та зовнішньому вигляді документів, що готувалися учасниками торгів. При дотриманні конкурентної поведінки учасниками їх конкурсні пропозиції мали б відрізнятись одна від одної як у кількісному (грошовому) вимірі, так і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, виходячи з того, що кожний з документів мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи у викладенні змісту. Разом із цим, нехарактерна схожість у документації вказує на те, що конкурсні пропозиції учасників готувались при обміні інформації між ними. Також , характер і кількість виявлених співпадіть, факти подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, у сукупності з іншими встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні обставинами, свідчать про погоджену поведінку Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" разом з Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" під час проведення торгів, а отже відповідач прийшов до обґрунтованого висновку в своєму рішенні від 25.03.2015 року №76-р/к, щодо антиконкурентних узгоджених дій позивача та третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору, що призвели до спотворення результатів торгів, у яких останні брали безпосередню участь.

Крім того, як зазначає позивач 10.02.2012 року між позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю "Барс-Будінвест" було укладено договір, за умовами якого останній здійснює консультування позивача з питань участі відкритих торгах (т. 1, а.с. 188-189).

Також за твердженнями позивача між Товариством з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" було укладено договір про фінансову допомогу. На думку позивача, наявність господарської діяльності між учасниками конкурсу, що виникли через значний проміжок часу проведення торгів не перешкоджає участі у тендері (т. 3, а.с. 11).

Окрім цього, як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" перерахувало 19.12.2012 року Товариству з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" грошові кошти (т. 1,а.с. 85-86), що підтверджує наявність господарських відносин між ними, у тому числі надання фінансової допомоги на зворотній основі - Товариству з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті", що свідчить про залежність одного підприємства від другого.

Одним із принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель", є добросовісна конкуренція серед учасників. Коли ж учасники торгів домовляються між собою, принцип конкуренції не спрацьовує. За визначенням статті 1 зазначеного закону, змова - домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Метою Закону України "Про здійснення державних закупівель" є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Таким чином, проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками торгів призведе до заміни конкуренції на координацію поведінки суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення результатів торгів.

Місцевим господарським судом правомірно відхилені посилання позивача на положення частини 2 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у відповідності до якого, у разі, якщо вручити рішення, розпорядження, немає можливості, зокрема, внаслідок відсутності фізичної особи за останнім відомим місцем проживання (місцем реєстрації); відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб'єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою, - рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України "Голос України", газета Кабінету Міністрів України "Урядовий кур'єр", "Офіційний вісник України", друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача). Оскільки з аналізу даної норми вбачається, що обовязок відповідача, щодо оприлюднення інформації виникає у разі невручення поштової кореспонденції внаслідок відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб'єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою.

Позивачем, не надано до суду жодних доказів, у підтвердження відсутності посадових осіб Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Джі ПІ ЕС Україна" за місцем реєстрації, куди відповідачем добросовісно були направлені рішення.

Тому, колегія суддів погоджується із місцевим господарським судом та вважає, що відповідач належним чином виконав свій обов'язок щодо надання Товариству з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та Товариству з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті" рішення (копії витягу з рішення) № 76 - р/к для його виконання або оскарження у двомісячний строк до господарського суду.

Щодо обставин пропуску строку оскарження рішення, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення.

25.03.2015 року Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України винесено рішення № 76-р/к у справі №2/01-05-15 (т. 1, а.с. 50-53).

Вказане рішення (копія витягу з рішення) було направлено відповідачем 04.04.2015 року позивачу та 3-й особі з самостійними вимогами, відповідно до супровідних листів від 26.03.2015 року № 02-26/2-1116 на наступні адреси:

- Товариству з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Джі ПІ ЕС Україна" - вул. Миколи Василенка, 2, м. Київ, 03113 (відповідно до витягу з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців станом на 02.11.2015 року т. 1, а.с. 64-67);

- Товариству з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті" лист № 02-26/2-1120 - вул. Мельникова 12, м. Київ, 04050 (відповідно до витягу з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців станом на 16.11.2015 року т. 1, а.с. 224-225) цінними листами з описом вкладення (копії яких наявні у матеріалах справи).

Відповідно до частини 1 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Згідно з частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

Зазначена правова позиція відображена в пункті 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", у застосуванні згаданого припису частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також частини другої статті 47 цього Закону господарським судам слід враховувати таке.

За цими приписами передбачені ними строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України не може бути відновлено. Таким чином, зазначені строки є присічними.

Встановлена Цивільним кодексом України позовна давність до відповідних правовідносин не застосовується, так само як і в оскарженні розпоряджень Антимонопольного комітету України та його органів.

Аналогічним чином вирішується й питання щодо строків оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України, прийнятих у справах про недобросовісну конкуренцію.

Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

Щодо доводів апеляційної скарги в про те, що ним не пропущено строк оскарження, оскільки спірне рішення отримано 27.10.2015 року, вже після подачі позову до господарського суду, слід зазначити наступне.

Як зазначає позивач, з огляду на те, що за адресою позивача: 03113, м. Київ, вул. Миколи Василенка, 2 яка є адресою місця його реєстрації, знаходиться відповідна справна абонентська поштова скринька позивача, а оператором зв'язку жодного повідомлення позивачу про надходження реєстрованого поштового відправлення цінного листа № 729 не повідомлено, позивач не знав та не міг знати про таке надходження не приймаються судом, оскільки копію витягу з рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, надіслано рекомендованими листами з описами вкладення за належною адресою, зазначеною у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які не повернуті підприємством зв'язку та не повернуті з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, слід вважати належним чином врученою адресату.

Доказом такого повідомлення у разі неповернення їх підприємством зв'язку є долучений до матеріалів справи витяг з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про дату, час та місце виконання операцій (вручення, отримання чи відмови адресатом від відповідного поштового відправлення та його повернення у разі не отримання), а також засвідчена копія реєстру поштових відправлень відповідача.

З матеріалів справи вбачається, що оспорюване рішення №76-р/к прийнято 25.03.2015 року у справі № 2/01-05-15 надіслано на юридичні адреси позивача зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців та на адресу третьої особи.

Як свідчать матеріали справи, листи повернулися від позивача та третьої особи із відміткою пошти "за закінченням терміну зберігання" 20.05.2015 року, відповідно до Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету міністрів України №270 від 05.03.2009 року.

Враховуючи вищенаведене та те, що позивач та 3-я особа з самостійними вимогами звернулись до суду із відповідними позовними заявами 07.10.2016 року (т. 1, а.с. 4-6) та 26.11.2015 року (т. 1, а.с. 217-218), а двомісячний строк оскарження спірно рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №26-р/к від 25.03.2015 року у справі №2/01-05-15 відповідно до вимог частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" сплинув 21.06.2015 року та зазначений строк не може бути відновлено, колегія суддів зазначає, що місцевий господарський суд правомірно дійшов висновку про те, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін.

Відповідно до вимог статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно з статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 Господарського процесуального кодексу України визначено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

За таких обставин, на думку колегії суддів, господарський суд першої інстанції, всебічно повно та об'єктивно дослідивши всі обставини справи та подані сторонами докази, прийшов до висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та 3-ї особи, з самостійними вимогами на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" не підлягають задоволенню, оскільки позивачами пропущено строк його оскарження.

Беручи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку, що під час розгляду справи господарським судом першої інстанції фактичні обставини справи встановлені на основі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів, висновки суду відповідають обставинам справи та їм надана правильна юридична оцінка, прийняте рішення відповідає нормам чинного законодавства та підстав для його скасування не вбачається, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає, оскільки її доводи не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2016 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її підписання і може бути оскаржена протягом 20 днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 03.02.2017 року.

Головуючий суддя Сіверін В. І.

Суддя Терещенко О.І.

Суддя Россолов В.В.