ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
УХВАЛА

"13" лютого 2017 р.Справа № 924/588/16

Господарський суд Хмельницької області у складі:

суддя Заверуха С.В., розглянувши матеріали справи

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Рівне

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про визнання протиправним та скасування п. 1 та п. 3 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016р. № 41-р/к у справі № 03-06/68-15

Представники сторін:

позивача: не з'явився

відповідача: Логінова Т.Ю - за довіреністю №7 від 16.05.2016р.

Суть спору: Позивач звернувся до суду із позовом про визнання протиправним та скасування п.1 та п.3 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016р. №41-р/к у справі №03-06/68-15, посилаючись на доводи, викладені у позові.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що прийняте відповідачем рішення обґрунтоване тим, що супровідні документи до тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 та ТОВ „Західенергоресурс", на думку відповідача є доволі схожими за зовнішнім оформленням та змістом, що не викликане схожістю із тендерною документацією замовника.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 12.09.2016р., залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 03.11.2016р., у позові фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Рівне до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання протиправним та скасування п. 1 та п. 3 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016р. № 41-р/к у справі № 03-06/68-15 відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 10.01.2017р. постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 03.11.2016р. та рішення господарського суду Хмельницької області від 12.09.2016р. у справі № 924/588/16 скасовано, вищевказану справу направлено на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями господарського суду Хмельницької області від 19.01.2017р. справу № 924/588/16 передано на розгляд судді Заверусі С.В.

Зокрема, касаційною інстанцією зазначено, що у розгляді даної справи попередні судові інстанції повинні були з'ясувати (встановити) обставини, пов'язані з таким: чи спростовано територіальним відділенням АМК існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. При цьому господарськими судами не враховано, що саме територіальне відділення АМК повинне було доводити відсутність таких факторів (умов), а не суб'єкт господарювання мав доводити їх існування.

У прийнятті оскаржуваних судових рішень попередні судові інстанції виходили, зокрема, із:

- схожості оформлення документів учасників конкурсних торгів (ФОП ОСОБА_1 і ТОВ "Західенергоресурс");

- одночасності отримання ними необхідних для участі у конкурсних торгах довідок та інших документів;

- здійснення підготовки конкурсних документів однією особою та обміну інформацією між учасниками конкурсних торгів.

При цьому названими судовими інстанціями:

- не враховано, що сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних торгів. У зв'язку з цим господарськими судами належним чином не з'ясовано, чи не могла схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів конкурсних пропозицій бути наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах (конкурсах, тендерах) або використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації;

- не перевірено, чи не була послідовність видачі документів державними органами, іншими організаціями зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах (організаціях);

- не взято до уваги, що чинне законодавство не містить заборони щодо залучення до збирання необхідних довідок інших осіб, та це саме по собі ще не свідчить беззаперечно про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства.

Відтак господарськими судами не встановлено, чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала, - то якою саме мірою на проведення конкурсних торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні.

В оскаржуваних судових рішеннях взагалі не зазначено конкретних фактів і доказів, що свідчили б про схожість оформлення документів учасників конкурсних торгів та одночасність отримання ними відповідних довідок та інших документів для участі в торгах. По суті, в цих рішеннях наводяться лише обставини, з'ясовані територіальним відділенням АМК у розгляді останнім справи № 03-06/68-15, без належної перевірки та оцінки цих обставин власне господарським судом.

Крім того, судами попередніх інстанцій не дано оцінки та не перевірено всіх обставин, наведених територіальним відділенням АМК у розгляді останнім справи № 03-06/68-15, які вказують на узгоджену поведінку з боку ФОП ОСОБА_1 і ТОВ "Західенергоресурс" у процедурі конкурсних торгів.

З врахуванням викладеного, господарськими судами при вирішенні справи не з'ясовано, усіх обставин справи, що входили до предмета доказування в ній, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

30.01.17р. представник відповідача надала письмовий відзив, в якому не погоджується із позицією позивача, посилаючись на те, що Адміністративною колегією територіального відділення рішеннями від 20.11.2015р. №115-р/к та від 29.02.2016 року №16-р/к дії ТОВ „Захід енергоресурс" та ФОП ОСОБА_1, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки до участі у процедурах закупівель визнавались порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Наведені докази свідчать про те, що документи, які були подані на торги у складі пропозицій із конкурсних торгів, ТОВ „Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_1 готувалися ними узгоджено та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.

Згідно зі статтею 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.

Відповідач вказує, що держава, суспільство та замовник загалом зацікавлені у тому, щоб укласти контракт на закупівлю товарів або послуг з фірмою, яка запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає меті проведення конкурсних процедур закупівлі та принципу ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання.

Узгоджені дії, які суперечать вищезазначеним цілям і перешкоджають їх досягненню, належать до порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Це стосується, зокрема, узгодження пропозицій з конкурсних торгів, що подаються учасниками торгів.

Отже, погоджена поведінка учасників торгів усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Відповідно до статті 5 Закону України „Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є, зокрема, укладання суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша, погоджена конкурентами поведінка (діяльність бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно із статтею 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом. Отже, аналіз документації з конкурсних торгів вказує на узгоджену поведінку з боку ТОВ „Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_1 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує Замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єкта господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовника кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Відповідач стверджує, що вищезазначені дії ТОВ „Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_1, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 19.12.2013р. процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару: паливо рідинне та газ; оливи мастильні код 19.1 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пункт статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Відповідно до п.14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповіли недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єкти господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння і шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції").

Позивач помилково ототожнює поняття „ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання" (про яке зазначається в п.8.3 Постанови Пленуму і на підставі якого суди базували свої рішення) із поняттям „ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи" (про яке зазначає відділення в своєму рішенні). П.8.3 постанови Пленуму стосується застосування судами ч.3 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", а не частини 2 ст.6.

Тобто, мова не йде про вчинення схожих дій (ч.3 ст.6), що само по собі є цілком самостійним порушенням (за цією нормою дії Підприємця Відділенням взагалі не кваліфікувалися), мова йде про вчинення антиконкурентних узгоджених дій (ч.2. ст.6 Закону). При цьому, позивач не надав пояснень чи спростувань щодо висновків відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки.

Представник позивача в судове засідання не з'явився. Однак, 06.02.2017р. на адресу суду надійшли додаткові поясненнях в яких позивач зазначає, що стосовно висновків відповідача про подібність у стилі, оформленні документації, викладених у п.п. 1, 2, 4 рішення від 29.04.2016р., позивачем було завантажено з офіційного загальнодержавного веб-порталу „Державні закупівлі" за електронною адресою https://tender.me.gov.ua/ документацію конкурсних торгів та електронні додатки - таблиці документів, які необхідно було сформувати для участі у торгах. І лише потім позивачем було отримано примірник документації конкурсних торгів на паперовому носії. Саме завантаженням документів з офіційного веб-порталу і формування документів у електронних формах, сформованих замовником, і пояснюється схожість оформлення документів. Це пояснює, чому документи виконані однаковим стилем (він був запрограмований електронним документом) та чому текст має подібні інтервали. Крім того, відповідач безпідставно посилається на однакові особливості оформлення документів, оскільки вони виникли внаслідок специфіки ділової мови, яка не передбачає застосування різноманітних лексичних та стилістичних прийомів.

Стосовно тверджень відповідача що конкурсні документи (пропозиції та супутні документи) були оформлені заявниками ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Західенергоресурс" з застосуванням однакових стилів, інтервалів, відступів, позивач зазначає, що відповідачем не була проведена технічна експертиза вказаних документів у відповідності до ст. 43 Закону № 2210-ІП та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. за № 53/5, із змінами).

Щодо тверджень відповідача, що ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Західенергоресурс" мають розрахункові рахунки в одному банку (п. 3 рішення від 29.04.2016р.) позивач вказує, що він має право на свободу підприємницької діяльності в тому числі і у виборі банку для обслуговування. При цьому, чинним законодавством України встановлено обмеження для обслуговування в одному банку суб'єктів господарювання, які здійснюють однаковий вид діяльності, в даному випадку - торгівлю нафтопродуктами. Обслуговування ТОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_1 у тому самому банку є лише простим співпадінням.

Щодо висновків, викладених у п. 4, п. 6 рішення від 29.04.2016р., про те, що для формування супровідних документів до тендерних пропозицій та отримання кореспонденції ФОП ОСОБА_1 на підставі довіреності залучав фізичних осіб, які також виконували послуги з формування запитів для ТОВ „Західенергоресурс" позивач зазначає, що при формуванні пропозиції конкурсних торгів рішення щодо такої пропозиції ФОП ОСОБА_1 приймав самостійно, ні з ким не радився, не узгоджував свої дії та не координував, ані з ТОВ "Західенергорееурс", ні з іншими фізичними чи юридичними особами. В Законі України "Про здійснення державних закупівель" від 10 квітня 2014 року № 1197-УП не встановлені обмеження на залучення осіб, які можуть допомагати суб'єкту господарювання - учаснику торгів, збирати необхідні супровідні документи для участі у конкурсних торгах. Про це також зазначає і Вищий господарський суд України у своїх Постановах від 05 липня 2016 року у справі № 915/1770/15 та від 06 липня 2016 року у справі № 923/1673/15. Крім того, як зазначає позивач, для роботи за сумісництвом згоди власника або уповноваженого ним органу за місцем основної роботи не потрібно.

Щодо посилань відповідача у п. 6 рішення від 29.04.2016р. на договір на поставку поштового відправлення та періодичних друкованих видань від 11.10.2011р. № 564, то з самої дати укладання договору вбачається, що він був сформований за три роки до участі у конкурсних торгах.

Окремо позивач зауважує, що у приватної особи ОСОБА_3 є друзі ОСОБА_4 та ОСОБА_5. Обидва друга є юристами, які спеціалізуються на господарському праві та знають специфіку отримання різних дозвільних документів від державних структур. З метою швидкого та якісного збору необхідної документації ОСОБА_1 було сформовано нотаріально посвідчену довіреність для двох своїх представників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 Для участі у торгах на закупівлю пально-мастильних матеріалів (код 19.20.2 - паливо рідинне та газ; оливи мастильні) для КП НМР "ЖКО", ФОП ОСОБА_1 залучив своїм представником ОСОБА_4 Однак, відповідач, побачивши, що нотаріальна довіреність видана на двох осіб помилково прийшов до висновку, що інтереси позивача в участі в торгах представляв працівник ТОВ "Західенергоресурс". Такі висновки органу АМКУ суперечать фактичним обставинам справи.

Щодо висновків відповідача про те, що засновником ТОВ "РІФ", яке є засновником ТОВ "Західенергоресурс", є ОСОБА_6 (п. 5 рішення від 29.04.2016р.) позивач вказує, що ФОП ОСОБА_1 нічого не відомо про вказані обставини. Батьком ОСОБА_1 є ОСОБА_6. Таким чином, відповідач у відповідності до ст.ст. 32, 33 Господарського процесуального кодексу України повинен довести належними доказами факт зв'язку між позивачем та ОСОБА_6. Разом з тим, на момент приймання участі у торгах директором ТОВ "Західенергоресурс" був ОСОБА_7 Із даною особою у позивача немає жодних стосунків та взаємозв'язків. Також, зазначає позивач у додаткових поясненнях, відповідачу у даній справі слід надати належні докази встановлення факту, що рішення про участь у торгах приймали засновники ТОВ "Західенергоресурс" у тому числі ТОВ "РІФ", зокрема протокол загальних зборів учасників, згідно якого було прийняте рішення про участь у торгах.

Стосовно позиції відповідача у відзиві про те, що позивач помилково ототожнює поняття "ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання" із поняттям "ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи" позивач зазначає, що зміст документу (чи він є ідентичним до іншого, чи відрізняється), стиль оформлення документу, однакові відступи у документі формуються особою, яка формує такий документ. Сам по собі документ з'явитися не може. Документи виникають внаслідок дій певної особи, направлених на засоби (технічні, паперові, тощо), які допомагають вчинити дію - сформувати (набрати текст, роздрукувати тощо) документ.

Також у додаткових поясненнях позивач звертає увагу суду на те, що у рішенні від 29.04.2016р. та у відзиві на позов не наведено жодних доказів узгодженості антиконкурентних дій. При цьому, схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій доводиться відповідачем лише твердженням, що такі документи є подібними. Жодних експертних висновків, залучень експертів та інших технічних досліджень документів на їхню схожість проведено не було.

Представник відповідача в судове засідання з'явився, проти позову заперечує та надав в судовому засіданні заяву про прохання залучити ТОВ "Західенергоресурс" (м. Рівне, пров. Дворецький, буд. 53 А, кв. 16) до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, оскільки рішення з господарського спору може вплинути на його права та обов'язки.

Відповідно до ч.1 ст. 27 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора. Якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обов'язки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Зважаючи на зміст позовної заяви та рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України Хмельницького обласного територіального відділення №41-р/к від 29.04.2016р. де одним із учасників конкурсних торгів (щодо закупівлі КП Нетішинської міської ради "Житлово крмунальне об'єднання", товару: паливо рідке та газ, оливи мастильні) було ТОВ "Західенергоресурс", суд вважає за доцільне, за заявою відповідача, керуючись ст. 27 ГПК України, залучити ТОВ "Західенергоресурс" як третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача, оскільки рішення по справі може вплинути на його права та обов'язки.

Відповідно ст. 77 ГПК України, господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Такими обставинами, зокрема, є: нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу; неподання витребуваних доказів, витребування нових доказів.

Враховуючи вищенаведене, визначені ГПК України засади змагальності та рівності сторін судового процесу, необхідність подання для повного, об'єктивного та всебічного розгляду справи витребуваних доказів по справі, у зв'язку з неявкою в судове засідання представника позивача та залученням третьої особи, суд вважає за необхідне розгляд справи відкласти на іншу дату.

Керуючись ст.ст. 27, 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Розгляд справи відкласти на 09:30 год. "27" лютого 2017 р.

Засідання відбудеться в приміщенні господарського суду Хмельницької області за адресою: м. Хмельницький, Майдан Незалежності, 1, зал № 330.

Залучити Товариство з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс" (м. Рівне, пров. Дворецький, буд. 53 А, кв. 16) як третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача.

Зобов'язати позивача надати суду підтвердити належними доказами факт (документально) можливості оформлення схожості документації внаслідок участі у інших торгах або використання установлених форм оформлення, підтвердити необхідність залучення для отримання документів саме особу - працівника ТОВ "Західенергоресурс".

Зобов'язати відповідача подати в судове засідання письмовий відзив на позов з документальним обґрунтуванням своїх доводів чи заперечень, з посиланням на конкретні норми закони з врахуванням висновків викладених у постанові Вищого господарського суду України від 10.01.2017р. по справі № 924/588/16, довести належними доказами попередньої змови та спрямованість дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних торгів, підтвердити чи спростувати умови видачі документів державними органами та іншими організація, на які відповідач посилається у спірному рішенні, з врахуванням вимог документообігу в даних організаціях, вказати на конкретні факти та докази щодо схожості оформлення документів учасників конкурсних торгів та одночасно отримання ними відповідних документів.

Зобов'язати третю особу ТОВ "Західенергоресурс" подати в судове засідання письмові пояснення з приводу заявлених позовних вимог.

Викликати повноважних представників сторін та тертю особу (з довіреностями та документами, що посвідчують особу) в судове засідання.

Суддя С.В. Заверуха

Віддрук. 4 прим.:

1 - до справи; 2 - позивачу АДРЕСА_2

3 - відповідачу (вул. Героїв Майдану, 54, м. Хмельницький, 29000),

4 - третій особі (АДРЕСА_1), рекоменд. з повід.