ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2017 р.Справа № 916/4856/15
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: В.В. Лашина

Суддів: О.Ю. Аленіна

К.В. Богатиря

При секретарі Р.О. Кияшко

За участю представників сторін:

Від ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" - Малиновський О.Л.

Від ОСОБА_3 - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5

на рішення господарського суду Одеської області від 18.02.2016р.

по справі № 916/4856/15

За позовом: Приватної організації „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами", що діє в інтересах позивача Товариства з обмеженою відповідальністю „Умиг Мьюзик"

до відповідача: Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5

про стягнення 27560грн.

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2015 року приватна організація «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» (у наступному за текстом - ПО «ОКУ авторськими і суміжними правами») в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «УМИГ Мьюзік» (далі - ТОВ «УМИГ Мьюзік») звернулося до господарського суду Одеської області із позовом до фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 (в подальшому - ФОП ОСОБА_5.) про стягнення 27 560 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав, що здійснено шляхом незаконного використання належних ТОВ «УМИГ Мьюзік» музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_7) і "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець - ОСОБА_8), у ресторані ІНФОРМАЦІЯ_3, в якому свою господарську діяльність здійснює відповідач.

Рішенням господарського суду Одеської області від 18 лютого 2016 року (суддя Малярчук І.А.) позовні вимоги були задоволені у повному обсязі та з відповідача на користь ПО «ОКУ авторськими і суміжними правами» було стягнуто 27 560 грн. та 1218 грн. судового збору.

Не погоджуючись з цим рішенням, ФОП ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить його скасувати частково та постановити нове, яким у задоволені позову відмовити, посилаючись на порушення місцевим господарським норм матеріального права та на неповне з'ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення спору, оскільки позивачем не було доведено належності авторського права на спірні твори, не надав докази ідентичності творів тим, що виконувалися, а також те, що судом першої інстанції не було враховане знаходження за адресою: АДРЕСА_2 інших юридичних осіб. Скаржник зазначає, що позов мав бути поданий щодо виплати винагороди автору, а не про притягнення до відповідальності, що є різними підставами позову.

В відзиві на апеляційну скаргу ПО «ОКУ авторськими і суміжними правами» просить залишити рішення господарського суду без змін, а апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_5 без задоволення, з мотивів викладених у відзиві.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, дослідивши матеріали справи та перевіривши правильність застосування господарським судом норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає апеляційну скаргу підлягаючою задоволенню, з огляду на наступне.

Частиною першою статті 11 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

При цьому, згідно до ч. 1, 2 статті 13 названого Кодексу цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.

У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частиною другою цієї статті, суд може зобов'язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом (ч. 6 ст. 13 ЦК України).

Відповідно до частини першої статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Право на судовий захист прав інтелектуальної власності є конституційним правом кожної особи (стаття 55 Конституції України).

Стаття 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права» встановлює, що об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, у тому числі аудіовізуальні твори.

Згідно до статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» публічне виконання - подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

У відповідності до статті 443 Цивільного кодексу України використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Статтею 440 названого Кодексу та частиною третьою статті 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено,що майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Частиною другою статті 32 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

У відповідності до статті 45 названого Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

За приписами статей 48 і 49 Закону України «Про авторське право і суміжні права» можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб'єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема, збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб'єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб'єктам.

За захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції (ч. 1 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

Відповідно до статей 16, 432 ЦК України одним із способів захисту прав є стягнення збитків (матеріальної шкоди) за порушення прав на об'єкти права інтелектуальної власності, а також компенсації за порушення авторського права і суміжних прав.

Згідно з пунктом «г» частини першої статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав вправі подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

У відповідності до п. «г» ч. 2 ст. 52 суд має право постановити рішення, зокрема, про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Наведена норма права говорить про те, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права та/або суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Вона не містить будь-яких приписів щодо малозначимості правопорушення чи інших чинників, які б давали правові підстави для звільнення від відповідальності за порушення авторських прав.

Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права та/або суміжних прав, а розмір збитків суб'єкт такого права доводити не зобов'язаний. Водночас розмір доведених збитків має враховуватися господарським судом у визначенні розміру компенсації. Кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського та/або суміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об'єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації (п. 51.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. № 12).

При цьому, згідно із п. 42 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року № 5 розмір компенсації визначається судом виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50 000 мінімальних заробітних плат (пункт «г» частини другої статті 52 Закону № 3792-ХІІ), які встановлені законом на час ухвалення рішення у справі.

Законом не передбачено встановлення нижчого розміру компенсації.

У відповідності до правової позиції, яка відображена у пункті 29 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. № 12, з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів, господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке: 1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача; 2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону України «Про авторське право і суміжні права» при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Як вбачається з матеріалів справи, ПО «ОКУ авторськими і суміжними правами» здійснює діяльність з управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до свідоцтва Державного департаменту інтелектуальної власності № 18/2011 від 24.01.2011 р.

01 січня 2014 року між ПО «ОКУ авторськими і суміжними правами» та ТОВ «УМИГ Мьюзік» укладено договір № АУ003К про управління майновими авторськими правами, за умовами якого ПО «ОКУ авторськими і суміжними правами» було надане право укладання договорів на право використання об'єктів авторського права третіми особами, збір винагороди, її розподіл та виплата, забороняти або дозволяти використання об'єктів авторського права третіми особами, здійснювати захист авторських та суміжних прав видавника у межах прав наданих цим договором та чинним законодавством України (пункти 2.1, 2.2, 2.3 договору).

Строк дії договору сторонами, з урахуванням додаткової угоди № 2 від 31.12.2014 р., визначений до 31.12.2015 р.

31 грудня 2014 року між ТОВ «Національне музичне агентство» (ліцензіар) та ТОВ «УМИГ Мьюзік» (ліцензіат) було укладено ліцензійний договір № НЛВ-138/15, за яким ліцензіар надає ліцензіату права на використання об'єктів із каталогу ліцензіара, що означає право ліцензіата на власний розсуд здійснювати, дозволяти або забороняти здійснювати у відношенні об'єктів наступні дії: відтворювати, розповсюджувати, публічно виконувати твори, імпортувати екземпляри творів з метою розповсюдження, запускати твори у ефір, у т.ч. через супутник, через кабель, переводити текст творів на будь-які мови (за згодою ліцензіара), переробляти, обробляти, аранжувати твори, включати твори у склад інших об'єктів, протягом строку дії договору видавати дозволи користувачам на використання творів у спосіб, що передбачений п. 2.1.1 договору. Строк дії прав розпочинається 01.01.2015 р. та закінчується 31.12.2016 р. (п.п. 1.21, 2.1, 2.1.1 договору).

Відповідно до умов п. 2.6 ліцензійного договору № НЛВ-138/15 від 31.12.2014 р. ліцензіар передав ліцензіату право представляти та захищати власні майнові та немайнові інтереси, а також здійснювати будь-які, за вибором ліцензіата, юридичні дії, пов'язані з неправомірним використанням об'єктів, права на якої передані ліцензіату у відповідності з умовами цього договору, на підставі діючого на території України законодавства. При цьому, права на використання вважаються переданими ліцензіату в момент передачі каталогу у вигляді надання ліцензіату доступу до Інтернет-ресурсу, який містить каталог у формі електронної таблиці, факт чого підтверджується актом приймання-передачі в день його передачі.

До ліцензійного договору сторонами складено та підписано акт приймання-передачі від 31.12.2014 р.

Згідно із випискою з каталогу творів від 30.01.2015 р., яка є невід'ємним додатком до ліцензійного договору № НЛВ-138/15 від 31.12.2014 р., ТОВ «УМИГ Мьюзік» є правоволодільцем авторських прав, зокрема, на музичні твори "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець ОСОБА_8), "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець ОСОБА_7) у об'ємах, що обумовлені ліцензійним договором у період з 01.01.2015 р. до 31.12.2016 р.

На підтвердження факту незаконного використання відповідачем музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_2" і "ІНФОРМАЦІЯ_1", позивач надав акт № 4/06/15 від 14.06.2015 р., за яким у ресторані «ІНФОРМАЦІЯ_3», розташованому за адресою: АДРЕСА_2 (пляж Лузанівка), виконувалися зазначені музичні твори.

Крім того, позивачем надано фіскальні чеки № 0001 від 14.06.2015 р., № 0003 від 14.06.2015 р., з яких видно, що у зазначеному ресторані здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_5

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що ТОВ «Умиг Мьюзік» на момент виконання у ресторані «ІНФОРМАЦІЯ_3» 14.06.2015 р. музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_2" і "ІНФОРМАЦІЯ_1" було володільцем авторського права на ці музичні твори та не надавало дозволу ФОП ОСОБА_5 на їх використання, чим порушив авторське право, а тому є зобов'язаним сплатити компенсацію у розмірі 20 мінімальних заробітних плат, так як використав два об'єкти авторського права, що становлять самостійні правопорушення.

Аналізуючи матеріали справи, судова колегія погодитися із висновками суду першої інстанції не може та вважає їх зробленими передчасно, без дослідження усіх обставин справи в сукупності, що призвело до помилкового застосування норм матеріального права.

Судова колегія вважає, що позивачем не був доведений факт незаконного публічного виконання спірних музичних творів, які охороняються за законом.

Матеріали справи містять факт фіксації використання відповідачем певних музичних творів, однак з цих матеріалів неможливо встановити факту незаконного використання саме музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_2" і "ІНФОРМАЦІЯ_1", права на які належать ТОВ «Умиг Мьюзік». Зокрема, що ці твори виконані саме визначеними виконавцями, не є перетвореними чи виконаними в аранжировці або не піддані будь-яким змінам.

До того ж, в акті фіксації не зазначено за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне виконання спірних творів, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення. Аналогічна правова позиція відображена у постанові Верховного Суду України від 11 листопада 2015 року у справі № 3-994гс15.

Проте, позивач у судовому засіданні апеляційної інстанції зазначив про те, що він не повинен нічого доводити, але ці посилання є безпідставними.

Одним із принципів судочинства є змагальність сторін.

Так, відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства названа змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів. Цю саму думку законодавець відтворив й у ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу, вказавши, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами, що також відображено у положеннях статті 33 ГПК України.

При цьому, доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (стаття 34 ГПК України).

На необхідність встановлення дійсних обставин справи, оцінки доказів, поданих сторонами, з урахуванням їх належності й допустимості, наголошено у постанові Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 р. № 5, постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. № 12, та у постанові Верховного Суду України від 11 листопада 2015 року у справі № 3-994гс15.

Виходячи з пункту 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 р. № 5, позивач повинен довести, зокрема, факт наявності в нього авторського права і (або) суміжних прав, факт порушення його прав відповідачем або загрозу такому порушенню, тоді як відповідач, який заперечує проти позову, зобов'язаний довести виконання вимог Закону № 3792-XII при використанні ним об'єкту авторського права і (або) суміжних прав, а також спростувати передбачену цивільним законодавством презумпцію винного завдання шкоди (статті 614 та 1166 ЦК).

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

При цьому, за правилом, встановленим частиною першою статті 101 ГПК України, додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Враховуючи предмети спору і доказування, для з'ясування дійсних обставин справи необхідні були б спеціальні знання з встановлення ідентичності музичних творів, що виконувалися у приміщенні ресторану «ІНФОРМАЦІЯ_3», в якому здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_5, спірним музичним творам, правоволодільцем яких є ТОВ «Умиг Мьюзік».

Матеріали справи не містять обставин встановлення ідентичності творам, що виконувалися у приміщенні відповідача, спірним музичним творам.

Позивачем не було надано оригіналу твору для здійснення його об'єктивної ідентифікації та встановлення ідентичності того, що твори, що публічно виконувалися без дозволу, відповідають оригінальним музичним творам, суміжні права на які належать відповідному суб'єкту авторського права та які були порушені їх відтворенням, що, у свою чергу, унеможливлює призначення судової експертизи та всебічне встановлення обставин справи для правильного вирішення спору.

Отже, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення господарського суду Одеської області не відповідає обставинам справи та вимогам закону, а тому підлягає скасуванню із постановленням нового, яким у задоволені позовних вимог ПО «ОКУ авторськими і суміжними правами» в інтересах ТОВ «УМИГ Мьюзік» належить відмовити у повному обсязі у зв'язку з їх недоведеністю.

Керуючись статтями 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 задовольнити, а рішення господарського суду Одеської області від 18.02.2016 р. по справі № 916/4856/15 - скасувати, у задоволені позову відмовити у повному обсязі.

Стягнути з приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» (м. Київ, вул. Микільсько-Слобідська, 2б офіс 287, ідентифікаційний код 37396151) на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) 1339,80 грн. судового збору за апеляційний розгляд справи.

Наказ доручити видати господарському суду Одеської області.

Наказ, виданий 04 березня 2016 року господарським судом Одеської області по справі № 916/4856/15, визнати таким, що втратив чинність.

Головуючий суддя В.В. Лашин

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя К.В. Богатир