КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" лютого 2017 р. Справа№ 910/25536/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Шапрана В.В.

Буравльова С.І.

при секретарі судового засідання: Огірко А.О.

за участю представників:

від позивача: Лімонтова В.С. за довіреністю від 04.01.2017;

від відповідача 1: не з'явився;

від відповідача 2: Стецин І.В. за довіреністю від 06.01.2017;

від третьої особи 1: Ходорича О.М. за довіреністю від 16.05.2016;

Розглянувши матеріали апеляційної скарги Державного підприємства "Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат "Пуща-Водиця"

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2016

у справі № 910/25536/15 (суддя Л.Г. Пукшин)

за позовом Державного підприємства "Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат "Пуща-Водиця"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Арктика Адвертайзинг", Комунального підприємства "Київблагоустрій"

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів

Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (КМДА)

про стягнення 409 389,46 грн. та зобов'язання повернути майно

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.11.2016 у справі №910/25536/15 у позові Державного підприємства "Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат "Пуща-Водиця" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Арктика Адвертайзинг", Комунального підприємства "Київблагоустрій" відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням Господарського суду міста Києва від 23.11.2016, Державного підприємства "Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат "Пуща-Водиця" звернувся до Київського апеляційного Господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2016 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Відповідно до протоколу про автоматичний розподіл справ між суддями визначено склад суду для розгляду справи №910/25536/15, головуючий суддя Смірнова Л.Г. судді Чорногуз М.Г., Пашкіна С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.01.2017 апеляційну скаргу Державного підприємства "Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат "Пуща-Водиця" прийнято до провадження. Розгляд справи призначено на 01.02.2017.

У судове засідання 01.02.2017 з'явились представники позивача, відповідача 2 та третьої особи. Представники відповідача 1 у судове засідання не з'явились, про причини неявки суд не повідомили.

Оскільки, всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте представники відповідача 1 не скористалися своїми правами, передбаченими ст. 22 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), та виходячи з того, що явка учасників апеляційного провадження судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалася, а участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком сторони, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників відповідача 1.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2016 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача 2 у судовому засіданні заперечили проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просили залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник третьої особи у судовому засіданні заперечили проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просили залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

За доводами Державного підприємства "Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат "Пуща-Водиця" (позивач) на балансі останнього перебувають павільйон торговий з обладнанням, який був розміщений біля зупинки тролейбуса №26 "Вулиця Порика" по проспекту Правди, що в Подільському районі м. Києва (далі - торговий павільйон №1), та павільйон торговий, що був розміщений в м. Києві по вул. Гречка,20 (далі - торговий павільйон № 2) на земельній ділянці, яка належить Позивачу на праві постійного користування відповідно до Державного акту на право постійного користування землею серії І-КВ № 003918, виданого Київською міською державною адміністрацією 15.07.1998 року. Відповідно до Інвентарної картонки №5354 від 31.12.2004 року (з послідуючими змінами) первісна вартість торгового павільйону №1 з прилавком, столешницею, ролетами, вітриною та вагами електронними складає 57 196,31 грн., залишкова - 4 293,87 грн. Згідно з Інвентарною картонкою № 80 від 31.12.2002 року (з послідуючими змінами), первісна вартість торгового павільйону № 2 складає 2 343,00 грн., залишкова - 166,69 грн.

Близько 3 години ночі 29 травня 2015 під час огляду території ДП "Агрокомбінат "Пуща-Водиця" біля зупинки тролейбуса № 26 "Вулиця Порика" по проспекту Правди, що в Подільському районі м. Києва, оперативно черговою службою охорони було виявлено відсутність торгового павільйону № 1 із обладнанням. Станом на 29.05.2015 року в торговому павільйоні також знаходився холодильник, два калькулятори, тепловентилятор, касовий апарат ЕККА, ваги циферблатні, гирі, а також харчова продукція, що швидко псується (Перелік продукції та її вартість на загальну суму 14 428,90 грн. зазначені в Довідці Позивача № 550 від 29.05.2015 року.

Від продажу своєї продукції у вищевказаному павільйоні позивач отримував в середньому доход 5 500,00 грн. на день.

Окрім того, 29.05.2015 о 06.00 годині від служби охорони позивача на адресу адміністрації Позивача також надійшла інформація, що біля кіоску, що розташований поруч з "СТО. МИЙКА. АВТОМАГАЗИН" за адресою: м. Київ, вул. Маршала Гречка, 20-д відбувся несанкціонований демонтаж торгового павільйону №2 тими ж людьми, які вчиняли демонтаж торгового павільйону №1.

05.06.2015 року позивач звернувся до КП "Київблагоустрій" (відповідач-2) з вимогою за власний рахунок повернути ДП "Агрокомбінат "Пуща-Водиця" торгові павільйони та відшкодувати збитки від вартості зіпсованої харчової продукції на загальну суму 14 428,90 грн., яка знаходилася в торговому павільйоні № 1, оскільки павільйон демонтовано неправомірно, зокрема, без попередження ДП "Агрокомбінат "Пуща-Водиця".

У відповідь на вищевказану вимогу, відповідач-1 листом №043-774 від 26.06.2015 року з посиланням на власні приписи № 1407916, № 1412378 повідомив, що тимчасові споруди були демонтовані на підставі доручення Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища Товариством з обмеженою відповідальністю "Арктика-Адвертайзинг" (відповідач-2), а також зазначив, що відповідно до ті. 13.3.5 Правил благоустрою міста Києва демонтовані тимчасові споруди повертаються власнику на підставі акта приймання-передачі після відновлення благоустрою на місці їх самовільного розміщення та відшкодування витрат з їх демонтажу, перевезення, розвантаження та зберігання в установленому порядку.

Вимогою № 880 від 27.07.2015 року позивач в черговий раз звернувся до Відповідача-1 з проханням за власний рахунок повернути ДП "Агрокомбінат "Пуща-Водиця" торгові павільйони та відшкодувати збитки від вартості зіпсованої харчової продукції на загальну суму 14 428,90 грн., яка знаходилася в торговому павільйоні №1, а також відшкодувати підприємству упущену вигоду в розмірі 255500 грн. Вимога з аналогічним змістом за № 881 від 27.07.2015 року була направлена також на адресу ТОВ "Арктика-Адвертайзинг".

КП "Київблагоустрій" прохання ДП "Агрокомбінат "Пуща-Водиця" не задовольнило, надало лист за № 043-1050 від 26.08.2015 року, яка ідентична листу Відповідача- 1 за № 612 від 05.06.2015 року. ТОВ "Арктика-Адвертайзинг" відповіді ДП "Агрокомбінат "Пуща-Водиця" взагалі не надало.

А тому позивач просить суд стягнути з відповідачів солідарно шкоду, яку було завдано позивачу, незаконними діями відповідачів, на загальну суму 404 928,90 грн та зобов'язати відповідачів повернути торгівельні павільйони, що буди демонтовані відповідачами.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 15, 21, 36 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" від 06.09.2005 N 2807-IV власник тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення, розташованої на території об'єкта благоустрою державної та комунальної власності, зобов'язаний забезпечити належне утримання прилеглої до тимчасової споруди території або може брати пайову участь в утриманні цього об'єкта благоустрою на умовах договору, укладеного із підприємством або балансоутримувачем. Типовий договір щодо пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об'єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил. Фінансування заходів з благоустрою населених пунктів, утримання та ремонт об'єктів благоустрою здійснюється за рахунок коштів їх власників або користувачів, якщо це передбачено умовами відповідних договорів, а також за рахунок пайових внесків власників тимчасових споруд, розміщених на території об'єкта благоустрою, інших передбачених законом джерел фінансування.

Рішенням Київської міської ради від 25.12.2008 № 1051/1051 "Про Правила благоустрою міста Києва" (надалі - Правила) відповідно до вимог частини другої статті 5 Кодексу України про адміністративні правопорушення, статті 34 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" пункту 44 частини першої статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та пункту 2 статті 22 Закону України "Про столицю України - місто-герой Київ" затверджено Правила благоустрою міста Києва.

Розміщення тимчасових споруд та малих архітектурних форм, відповідно до п. 2.1.1 Правил здійснюється в межах комплексного благоустрою міста.

Пунктом 13.2 Правил визначено порядок розміщення та утримання малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності.

Пунктом 19 Правил визначено контроль за станом благоустрою міста, а також контроль за дотриманням та здійсненням заходів, спрямованих на виконання вимог Закону України "Про благоустрій населених пунктів.

Згідно з п. 20.2.1. Правил у разі виявлення тимчасової споруди (малої архітектурної форми), встановлений (або невстановлений) власник (користувач) якої створив причини та умови, які можуть спричинити порушення благоустрою, посадова особа контролюючого органу зобов'язана скласти та видати офіційний документ - припис з дотриманням вимог цього Положення. У такому випадку одна копія припису наклеюється на тимчасову споруду (малу архітектурну форму) поряд з Ордером на розміщення тимчасової споруди (у разі його наявності) або на фронтальній частині такої тимчасової споруди (малої архітектурної форми), а ще одна копія вручається особисто присутньому власнику (користувачу), надсилається власникові тимчасової споруди (малої архітектурної форми) поштою (цінним листом з описом вкладення) за адресою, зазначеною в Ордері на розміщення тимчасової споруди (у разі його наявності). Посадова особа, яка винесла припис, здійснює фотофіксацію наклеєного припису поряд з Ордером на розміщення тимчасової споруди (малої архітектурної форми) у випадку його наявності або на фронтальній частині тимчасової споруди (малої архітектурної форми). При цьому щонайменше на одній з фотографій має бути чітко та розбірливо видно інформацію про номер та дату складення припису.

Матеріали фотофіксації долучаються до припису, про що в приписі робиться відповідний запис, а власник (користувач) тимчасової споруди (малої архітектурної форми) вважається повідомленим про винесення припису належним чином.

Як вбачається з матеріалів справи, 07.10.2014 року та 15.10.2014 року, уповноваженим інспектором відповідача-2 було проведено перевірку правомірності встановлення (розміщення) малих архітектурних форм (тимчасових споруд) в Подільському районі м. Києва, зокрема, по вулиці Маршала Гречка 20-Д, пр. Правди 26, відповідно у зв'язку із ненаданням проектно-дозвільної документації інспектором винесено приписи № 1407926, 1412378, при цьому у зв'язку із неможливістю вручити вказані приписи власнику (користувачу) на місці проведення перевірки виявлених елементів благоустрою, їх було наклеєно та здійснено фотофіксацію у відповідності із п. 20.2.1 Правил.

Докази наклеювання приписів інспектором на виявлені тимчасові споруди (малі архітектурні форми), наявні в матеріалах справи, а відтак, відповідно в силу вказаної норми Правил особа є такою, що повідомлена про винесення приписів належним чином.

Відтак, доводи позивача щодо неповідомлення останнього про винесення приписів з боку відповівдача-2, спростовуються доказами наявними в матеріалах справи.

В подальшому у зв'язку із невиконанням вимог вказаних приписів, Департаментом міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) було прийнято рішення про демонтаж та вжито відповідних заходів шляхом надання доручення КП "Київблагоустрій" у відповідності із п. 13.3.2.13.3.3 Правил.

29.05.2015 р. силами КП "Київблагоустрій" із залученням ТОВ "Арктика Адвертайзинг" було демонтовано самовільно встановлені (розміщені) елементи благоустрою за вказаними вище адресами, про що складено відповідні Акти із описом майна.

Крім цього, суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів укладання позивачем договору пайової участі та відповідно набуття ним права на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм) у м. Києві, а відтак, позивачем не доведено правових підстав розміщення та використання торгівельних павільйонів (МАФ) за адресою: вул. Гречка, 20 та проспект Правди (біля зупинки тролейбуса №26) у м. Києві для здійснення торгівлі.

Так, зокрема згідно з п.п. 19.1.1. п. 19.1. Правил благоустрою міста Києва контроль за станом благоустрою міста, а також контроль за дотриманням та здійсненням заходів, спрямованих на виконання вимог Закону України "Про благоустрій населених пунктів", цих Правил здійснюється Департаментом міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який виконує функції інспекції з питань благоустрою в м. Києві, та управліннями (відділами) контролю за благоустроєм виконавчих органів районних у м. Києві рад (районних у м. Києві державних адміністрацій), а також Головним управлінням МВС України в м. Києві, іншими структурними підрозділами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в межах наданих повноважень, комунальними підприємствами, установами та організаціями, які несуть відповідальність за належне утримання об'єктів благоустрою.

В підпункті 19.2.1. п. 19.2. Правил благоустрою міста Києва вказано, що уповноважені працівники Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) мають право залучати спеціалістів структурних підрозділів виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації), комунальних підприємств, установ та організацій, об'єднань громадян (за погодженням з їхніми керівниками) для розгляду питань у сфері благоустрою території міста, вносити приписи з вимогою усунення порушень Закону України "Про благоустрій населених пунктів" і цих Правил, складати протоколи про адміністративні правопорушення за статтею 152 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Уповноважені працівники районних управлінь (відділів) контролю за благоустроєм виконавчих органів районних у м. Києві рад (районних у м. Києві державних адміністрацій) мають право вносити приписи з вимогою усунення порушень Закону України "Про благоустрій населених пунктів" і цих Правил, складати протоколи про адміністративні правопорушення за статтею 152 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Як зазначено вище, відповідно до вимог підпункту 19.2.1. п.19.2. провідним інспектором відповідача-2 були винесені приписи № 1407926, 1412378.

Згідно з підпунктом 20.2.1. п. 20.1. Правил благоустрою міста Києва, якщо під час перевірки виявлені причини та умови, які можуть спричинити порушення благоустрою, посадова особа контролюючого органу зобов'язана скласти та видати офіційний документ - припис, який є обов'язковим для виконання в термін до трьох діб особами, які є відповідальними за утримання об'єктів благоустрою.

Відповідно до підпункту 20.2.11. п. 20.2. Правил благоустрою міста Києва у разі виявлення уповноваженими особами Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), структурних підрозділів з питань контролю за благоустроєм районних в місті Києві державних адміністрацій, КП "Київблагоустрій" самовільно розміщених (встановлених) малих архітектурних форм, тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, в т. ч. тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, паспорти прив'язки яких анульовані або строк дії яких закінчився, самовільно розміщених (встановлених) об'єктів сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі, засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі (на розміщення яких відсутні оформлені в установленому порядку документи), елементів об'єктів благоустрою, їх власникам (користувачам або особам, які здійснили розміщення (встановлення)), вноситься припис з вимогою усунення порушень шляхом проведення демонтажу малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, демонтажу (переміщення) об'єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі, засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, елементу об'єкта благоустрою, із зазначенням строку демонтажу (переміщення) відповідно до підпункту 13.3.1 пункту 13.3 розділу XIII цих Правил.

В підпункті 13.3.1. п. 13.3. Правил благоустрою міста Києва зазначено, що у разі виявлення самовільно розміщених (встановлених) малих архітектурних форм, тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, в т. ч. тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, паспорти прив'язки яких анульовані або строк дії яких закінчився, самовільно розміщених (встановлених) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі (автомагазини, автокафе, автокав'ярні, авторозвозки, автоцистерни, лавки-автопричепи, візки, спеціальне технологічне обладнання (низькотемпературні лотки-прилавки) тощо) (далі - засоби пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі), об'єктів сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі (на розміщення яких відсутні оформлені в установленому порядку документи) уповноважені особи Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), структурних підрозділів з питань контролю за благоустроєм районних в місті Києві державних адміністрацій, комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київблагоустрій" (далі - КП "Київблагоустрій) вносять припис його власнику (користувачу або особі, яка здійснила розміщення (встановлення)) з вимогою усунення порушень шляхом проведення демонтажу малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, демонтажу (переміщення) засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, об'єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі із зазначенням строку демонтажу (переміщення) відповідно до абзаців другого і третього цього підпункту. Протягом зазначеного у приписі строку власник (користувач або особа, яка здійснила розміщення (встановлення)) зобов'язаний за власний рахунок здійснити демонтаж самовільно розміщеної (встановленої) малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об'єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі, демонтаж (переміщення) засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі та провести відновлення порушеного благоустрою на місці їх розміщення (встановлення).

Відповідно до п. 13.2.4 Правил всі малі архітектурні форми та тимчасові споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності розміщуються з дотриманням вимог будівельних, санітарно-гігієнічних норм, а також містобудівних обмежень, вимог щодо охорони навколишнього природного середовища та раціонального використання територій, охорони історико-культурної спадщини, земельно-господарського устрою, комплексної схеми тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, рішень Київської міської ради, розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Згідно з підпунктом 13.3.3. п. 13.3. Правил благоустрою міста Києва рішення про демонтаж самовільно розміщеної (встановленої) малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об'єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі приймається Департаментом міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), районними в місті Києві державними адміністраціями, Департаментом промисловості та розвитку підприємництва (щодо об'єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі).

Отже, доручення видане Департаментом міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) 26.05.15 за № 157/05-15 є формою заходів спливу щодо впорядкування об'єктів благоустрою міста.

Відповідно до Положення про Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням Київської міської ради від 27.01.2011р. №94, зі змінами відповідно до розпорядження Київської міської державної адміністрації від 12.12.2012р. №1205, до повноважень Департаменту належить, зокрема, здійснення контрою за станом благоустрою міста, а також контролю за дотриманням та здійсненням заходів, спрямованих на виконання Закону України "Про благоустрій населених пунктів" та Правил благоустрою міста Києва.

Відповідно до покладених на нього завдань Департамент вживає заходів щодо впорядкування об'єктів благоустрою міста від безхазяйного майна, самовільно розміщених об'єктів та споруд, покинутих будівельних матеріалів і конструкцій, транспортних засобів, механізмів тощо; виявляє тимчасові споруди, що розміщені без відповідної документації, та застосовує заходи впливу до власників відповідно до законодавства України та Правил благоустрою міста Києва.

В пункті 5.10. Положення визначено, що Департамент відповідно до покладених на нього завдань здійснює у встановленому порядку демонтаж та очищення території міста від безхазяйного майна, самовільно розміщених тимчасових споруд та елементів благоустрою, рекламних носіїв, покинутих будівельних матеріалів і конструкцій, транспортних засобів тощо.

За п. 6 Положення Департамент має право, в тому числі, здійснювати у встановленому порядку демонтаж та очищення території міста від безхазяйного майна, самовільно розміщених тимчасових споруд та елементів благоустрою рекламних носіїв, покинутих будівельних матеріалів і конструкцій, транспортних засобів тощо; надавати відповідні доручення профільним структурним підрозділам, зокрема, підпорядкованим комунальним підприємствам та контролювати їх виконання.

За таких обставин, враховуючи наведені вище положення Закону України "Про благоустрій населених пунктів", Правил благоустрою міста Києва, а також те, що Приписи № 1407926 та № 1412378, у даному випадку, є вимогою щодо усунення виявленого порушення, винесення якого є передумовою для вирішення питання відносно демонтажу самовільно розміщених малих архітектурних форм, на момент розгляду даної справи приписи та доручення, видане Департаментом міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) 26.05.15 за № 157/05-15, про вжиття заходів шляхом демонтажу самовільно встановлених елементів благоустрою є чинними та не визнані незаконними у встановленому законодавством порядку, а також з огляду на те, що до компетенції господарського суду не входить вирішення питання правомірності чи неправомірності дій суб'єкта владних повноважень, в даному випадку Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо виданого доручення, та припису, суд приходить до висновку про те, що вилучення торгових павільйонів позивача відбулося на законних підставах.

У відповідності до підпункту 13.3.5. п. 13.3. Правил благоустрою демонтовані малі архітектурні форми, тимчасові споруди торговельногопідприємницької діяльності, об'єкти сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі повертаються власнику (користувачу) на підставі акта приймання-передачі після відновлення благоустрою на місці їх самовільного розміщення (встановлення) та відшкодування витрат з їх демонтажу, перевезення, розвантаження та зберігання в установленому порядку.

Правилами благоустрою м. Києва передбачена процедура повернення демонтованого майна, за якою повертається майно після відшкодування витрат з демонтажу, перевезення, розвантаження та зберігання, відновлення благоустрою на місці самовільного розміщення на підставі сплатити вартість демонтажу тимчасової споруди та відновити благоустрій.

Доказів того, що позивач сплатив вартість демонтажу та відновив благоустрій, суду не надано.

На підставі викладеного суд відмовляє позивачу у задоволенні позовних вимог про витребування у відповідачів торгівельних павільйонів, що належить позивачу.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідачів солідарно шкоди у розмірі 404982,90 грн

Позивач визначає свої збитки як вартість зіпсованої продукції (редис, мед, сік, ковбаси, хліб, тощо) на суму 14 428,90 грн, та втратою щоденного середнього доходу від торгівельної діяльності з розрахунку 5500,00 грн за день у розмірі 390 500,00 грн (5500,00 грн х71 робочий день).

Суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Статтею 22 Цивільного кодексу України визначено, що збитками є:

втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

За змістом статті 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України) учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані ним збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

У відповідності до положень частини першої статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Частиною 3 ст. 225 ГК України визначено, що при визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов'язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.

Так, важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв'язок між протиправною поведінкою і збитками є обов'язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов'язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв'язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв'язку.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

При обчисленні розміру упущеної вигоди (неодержаного прибутку) має значення достовірність (реальність) тих доходів, які потерпіла особа передбачала отримати за звичайних умов цивільного обороту. Обов'язок з доведення розміру тих доходів, яких особа отримала б у випадку непосягання на її право, покладається на потерпілого.

Неодержаний прибуток - це рахункова величина втрати очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив би правопорушення, тобто якщо ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б отримані у випадку неналежного виконання боржником своїх зобов'язань.

При цьому, в оглядовому листі Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства у справах, в яких заявлено вимоги про відшкодування збитків" № 01-06/20/2014 від 14.01.2014 року визначено, що пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі виконання боржником своїх зобов'язань. Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

До свого розрахунку відшкодування вартості зіпсованої продукції та втратою щоденного середнього доходу позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження існування таких товарів саме в павільйоні на момент його демонтажу.

Крім цього, слід зазначити, що до вказаних правовідносин застосовуються загальні норми щодо відшкодування шкоди та збитків.

Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільної відповідальності, відповідно до статті 623 ЦК України.

Обов'язковими умовами покладення відповідальності на винну сторону є наявність збитків, протиправність дій цієї особи, причинного зв'язку між діями особи та збитками, які складають об'єктивну сторону правопорушення, та вини особи, внаслідок дій якої спричинено збитки.

Підставою для притягнення до цивільно-правової відповідальності є склад цивільного правопорушення: протиправна поведінка (дії чи бездіяльність особи); шкода, завдана такою поведінкою; причинний зв'язок між протиправною поведінкою і шкодою; вина особи, яка заподіяла шкоду, у вигляді умислу або необережності.

Відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язань (виключає його відповідальність).

Відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. Шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок непереборної сили, відшкодовується у випадках, встановлених законом. Шкода, завдана правомірними діями, відшкодовується у випадках, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

За зобов'язанням, що виникає внаслідок заподіяння шкоди, чинне законодавство виходить з принципу вини контрагента або особи, яка завдала шкоду (статті 1166 ЦК України). Крім застосування принципу вини при вирішенні спорів про відшкодування шкоди необхідно виходити з того, що шкода підлягає відшкодуванню за умови безпосереднього причинного зв'язку між неправомірними діями особи, яка завдала шкоду, і самою шкодою.

Встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності реальних збитків. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність завдавача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

Відповідно до ст. 1174 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує незаконністю дій відповідачів.

Проте, судом встановлено, що дії відповідачів у встановленому законом порядку позивачем не оскаржено, а господарський суд не наділений повноваження оцінювати правомірність дій суб'єктів владних повноважень та суб'єктів з делегованими владними повноваженнями та управлінськими функціями. Позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження факту заподіяння йому збитку неправомірними діями відповідачів та не надав доказів причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідачів та визначеними позивачем збитками.

Отже ст. 1174 ЦК України щодо застосування відповідальності без вини не підлягає застосуванню до даних правовідносин, оскільки позивачем не надано доказів завдання йому шкоди незаконним рішенням відповідача.

Враховуючи вищезазначене та беручи до уваги, що відсутня встановлена належним чином вина відповідачів в заподіянні позивачу збитків та не встановлено складу господарського правопорушення, необхідного для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності як стягнення збитків, позовні вимоги позивача в частині стягнення збитків є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст 99, 101, 102, 103, 104, 105, Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат "Пуща-Водиця" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2016 у справі №910/25536/15 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2016 у справі №910/25536/15 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/25536/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді В.В. Шапран

С.І. Буравльов