РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2017 р. Справа № 918/1007/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої судді Олексюк Г.Є.

суддів Гудак А.В.

суддів Грязнов В.В.

при секретарі судового засідання Вох В.С.

розглянувши апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 особа - підприємець ОСОБА_2 на рішення господарського суду Рівненської області від 15.11.16 р.

у справі № 918/1007/17 (суддя Торчинюк В.Г. )

позивач ОСОБА_1 особа - підприємець ОСОБА_2

відповідач ОСОБА_3 акціонерне товариство "Рівнерибгосп"

про усунення перешкод в користуванні майном шляхом встановлення земельного сервітуту

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_2

відповідача - ОСОБА_4 ( дов. у справі)

Судом розяснено представникам сторін права та обовязки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Рівненської області від 15.11.2016 року у справі № 918/1007/16 (суддя Торчинюк В.Г.) в задоволенні позову ОСОБА_1 особи-підприємця ОСОБА_2 до Приватного акціонерного товариства "Рівнерибгосп"про усунення перешкод в користуванні майном шляхом встановлення земельного сервітуту відмовлено.

Припинено провадження у справі, в частині позовних вимог щодо усунення перешкод для ОСОБА_1 особи-підприємця ОСОБА_2 у користуванні будівлею складу (позначеного на плані літерою А-1, загальною площею 538,1 кв.м.) та земельною ділянкою 0, 25 га. (розташованої під складом, позначеного на плані літерою А-1, загальною площею 538,1 кв.м.), що розташовані всередині виробничої бази ПАТ "Рівнерибгосп" по вулиці Вербовій 34 а, в селі Понобель Рівненського району Рівненської області, шляхом встановлення на користь ОСОБА_1 особи-підприємця ОСОБА_2 земельного сервітуту - права безоплатного та безперешкодного проходу та проїзду ним та іншим особам до належної йому будівлі та земельної ділянки по наявному шляху на земельній ділянці, володільцем якої є ПАТ "Рівнерибгосп".

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд керувався положеннями ст. 120 Конституції України, ст.ст. 15, 16, 317, 391, п.2 ч.1 ст. 395, 401, 403 Цивільного кодексу України,ст. ст. 98, 100, ч.1 ст. 120,ст. 125 Земельного кодексу України та прийшов до висновку, що позивачем не доведено факт чинення відповідачем перешкод в користуванні належним для ФОП ОСОБА_2 майном та земельною ділянкою та не надано доказів та правових підстав на право земельного сервітуту (права безоплатного та безперешкодного проходу та проїзду).

Припиняючи провадження у справі в частині позовних вимог на підставі ч. 1 ст. 80 ГПК України , суд першої інстанції вказав,що договір купівлі-продажу будівлі складу (позначеного на плані літерою А-1, загальною площею 538,1 кв.м.) та земельної ділянки 0, 25 га. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Савіт" та ОСОБА_2 був укладений між юридичною та фізичною особами.

Оскільки ФОП ОСОБА_2, як на підставу і предмет позову вказує майно, яке належить фізичній особі ОСОБА_2, спір в частині усунення перешкод в користуванні будівлею складу та земельною ділянкою 0, 25 га. (розташованої під складом, що розташовані всередині виробничої бази ПАТ "Рівнерибгосп" шляхом встановлення на його користь земельного сервітуту - права безоплатного та безперешкодного проходу та проїзду ним та іншим особам до належних йому будівлі та земельної ділянки по наявному шляху на земельній ділянці, володільцем якої є ПАТ "Рівнерибгосп" підлягає припиненню, оскільки не підлягає вирішенню в господарських судах України.

Не погодившись з постановленим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій вказує, що рішення господарського суду Рівненської області ухвалене із порушенням вимог процесуального та матеріального права, а також із неврахуванням та всупереч фактичним обставинам справи.

Вважає, що суд першої інстанції не врахував, що право власності на об"єкт нерухомого майна реєструється лише на фізичну та на юридичну особу, і не реєструється на ФОП;

- ФОП для здійснення підприємницької діяльності вправі використовувати будь-яке своє та чуже майно, яким правомірно володіє;

- належна йому будівля за своїм призначенням та метою використання визнається(є) підприємницьким майном і такий факт підтверджуються матеріалами справи;

- земельна ділянка під будівлею (на підставі закону-ст.377 ЦК та ст.120 ЗК), є обєктом його права користування нею і не належить Відповідачу, що підтверджується матеріалами справи;

Апелянт вважає, що суд першої інстанції не враховує обставин справи, а саме:

- дій Відповідача, направлених на відмову продовжити договори сервітуту, на відмову укласти нові та на пропозиції замість договору сервітуту укласти договорі про участь в утриманні майна, належного Відповідачу:

- завдання позивачу шкоди та припинення його підприємницької діяльності із використанням будівлі та земельної ділянки.

Скаржник вказує,що ,припиняючи провадження у справі , суд першої інстанції порушив норми процесуального права.

На думку апелянта, відсутність титулу, що посвідчує його право на цю земельну ділянку, не свідчить про самовільне її зайняття та неправомірне користування нею, позаяк правова підстава набуття ним права на земельну ділянку випливає з закону. Наявність правової підстави набуття права на земельну ділянку свідчить про правомірність користування нею безвідносно.

Вважає, що встановлення судом безоплатного сервітут слугуватиме правовою підставою для врегулювання можливості користування ним належним майном у встановленому порядку, а також правовою підставою для врегулювання інших спірних питань не за рахунок односторонньої зміни Відповідачем умов сервітуту.

Просить скасувати рішення господарського суду Рівненської області від 15 листопада 2016 року у цій справі та ухвалити нове рішення, яким позов в частині встановлення безоплатного сервітуту задоволити повністю.

В додаткових поясненнях апелянт зазначає, що будівля та земельна ділянка Позивача за своїм призначенням та використанням є об"єктом, а Позивач-субєктом підприємницької діяльності. У звязку із цим Позивач, як фізична особа-підприємець, є субєктом передбаченої законом вимоги про встановлення сервітуту, а саме: права проходу-проїзду по існуючому автошляху через сусідню земельну ділянку, яка належить Відповідачу.

Факт відмови Відповідача укласти договір сервітут підтверджується його відзивом на позовну заяву, в якому Відповідач своє небажання укласти договір сервітуту пояснює відсутністю у Позивача права на земельну ділянку( вважає самовільно зайнятою). Факт відмови укласти договір сервітуту підтверджується і поясненням представника Відповідача у засіданні апеляційного суду 18.01.17р., в якому він підтвердив лише право на прохід по території Відповідача та лише для Позивача.

Вважає, що наслідком таких дій Відповідача є:

-його відмова від укладення договору сервітуту;

-повне припинення підприємницької діяльності Позивача із спричиненням йому наслідкової матеріальної шкоди у великому розмірі;

-неможливість оформлення права Позивача на землю через невизначеність відносин із Відповідачем, подальшої долі об"єктів, їх використання взагалі та збільшення шкоди в разі оформлення Позивачем свого права на землю через його оплатність та неможливість компенсації плати за землю доходом від підприємницької діяльності

-фактична мета Відповідача заволодіти майном Позивача.

Просить врахувати зазначені обставини при розгляді апеляційної скарги.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказує, що господарським судом Рівненської області не допущено порушення або неправильного застосування норм матеріального права.

Вважає, що судом першої інстанції чітко встановлено, що територія, на якій розташовано майно Позивача у селі Понебель по вулиці Вербова, 34а, не була сформована як земельна ділянка об'єкт цивільних правовідносин; ділянка позивачу не відведена і право користування або власності за позивачем на дану ділянку не зареєстровано у встановленому законом порядку, як наслідок, в силу вимог статей 99 та 125 Земельного кодексу України, у позивача відсутнє право вимагати встановлення земельного сервітуту. Згідно з частиною третьою статті 402 Цивільного кодексу України спір про встановлення сервітуту вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту, у разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та його умови. У зв'язку з цим, обов'язковою умовою звернення до суду з позовом про встановлення сервітуту є вжиття особою, яка вимагає такого встановлення, заходів щодо встановлення сервітуту за домовленістю з власником (володільцем) відповідної земельної ділянки.

Вказує, що Позивач до звернення до суду не вчинив жодних дій щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін, зокрема, не звертався до ПрАТ "Рівнерибґосп" з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту або узгодження його умов.

Таким чином, відсутня обставина "не досягнення домовленості про встановлення про встановлення сервітуту та його умови", як необхідна умова для розгляду судом позову про встановлення сервітуту.

Позивачем не надано суду жодного доказу, який свідчив би про неможливість задоволення потреб позивача, як особи, яка вимагає встановлення сервітуту, у користуванні його майном, в інший спосіб відмінний від сервітуту, при тому, що згідно статі 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Просить відмовити у задоволенні скарги.

В судовому засіданні апелянт повністю підтримав вимоги скарги з підстав, викладених у ній. Додатково пояснив, що він просить встановити сервітут щодо земельної ділянки,якою він користується. Просить задовольнити вимоги апеляційної скарги та скасувати рішення господарського суду Рівненської області.

Представник відповідача заперечив вимоги апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою та безпідставною, а оскаржуване рішення законним і обґрунтованим.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Заслухавши пояснення сторін, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга ФОП ОСОБА_2 підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 04 січня 2002 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Савіт" та ОСОБА_1 особою-підприємцем ОСОБА_2 було укладено договір продажу майна підприємства іншим юридичним особам (підприємцям) надалі договір купівлі-продажу, а.с. 11).

Відповідно до пункту 1 договору купівлі-продажу продавець продає, а покупець купує таке майно: млин діючий, загорожа, ворота, електрообладнання, е/шит, естакада-підйомник гідравлічний.

Відповідно до п.2 Договору загальна вартість млина та естакади-підйомника гідравлічного складає 57 000 грн.

У відповідності до пункту 3 договору купівлі-продажу млин та електрообладнання знаходяться в приміщенні зернопереробного цеха (складу) та є невід'ємною його частиною.

Загорожа є металевою сіткою, прикріпленою на металевих стовпчиках, що забетоновані у фундамент під загорожу. Загорожа встановлена по межі земельної ділянки, площею 0, 025 га., на якій розміщені будівля цеха та естакада-підйомник гідравлічний (пункт 4 договору купівлі-продажу).

Згідно пункту 5 договору купівлі-продажу земельна ділянка, на який розміщений цех (склад) та естакада-підйомник, перебуває у продавця на праві постійного користування із цільовим призначенням, для обслуговування зернопереробного цеха. Земельна ділянка розміщена всередині території ВАТ "Рівнерибгосп", що по вулиці Вербовій, 34 а, в с. Понобель Рівненського району.

На виконання умов договору купівлі-продажу, 04 січня 2002 року ОСОБА_1 особа-підприємець ОСОБА_2 оплатив для Товариства з обмеженою відповідальністю "Савіт" 57 000 грн., що стверджується видатковим касовим ордером від 04 січня 2002 року (а.с. 12).

Вказана угода підписана уповноваженими представниками сторін та скріплена печатками цих субєктів господарювання.

Крім того, матеріали справи містять договір купівлі-продажу, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Савіт" (надалі - продавець) та ОСОБА_2 (надалі - покупець) а.с. 13)

Згідно пункту 1 договору продавець продала, а покупець купив належне Товариству з обмеженою відповідальністю "Савіт" на праві колективної власності приміщення складу, позначеного на плані літерою А-1, загальною площею 538,1 кв.м., що знаходиться в с. Понобель Рівненського району Рівненської області по вул. Вербовій 34 "а" (надалі - договір купівлі-продажу 2).

Згідно пункту 3 договору купівлі-продажу 2 продаж здійснено за 5 000 грн. , гроші продавець отримав повністю від покупця до підписання даного договору.

Вказана угода підписана уповноваженим представниками сторін та скріплена печаткою ТОВ "Савіт" та нотаріально посвідчена приватним нотаріусом ОСОБА_5

Таким чином, договір купівлі-продажу 1 і договір купівлі-продажу 2 були укладені в один день - 04 січня 2002 року .

З огляду на зазначені обставини справи, колегія суддів вважає за необхідне вказати таке.

Так, ч.1 ст. 128 Господарського кодексу України ( надалі ГК - України) громадянин визнається суб"єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу. Саме у господарських відносинах фізичні особи підприємці приймають участь перш за все як підприємці , а не як фізичні особи , та лише на підставі їх реєстрації і внесення відомостей про них до Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб- підприємців.

ОСОБА_1 особа підприємець в цивільно господарських відносинах є різностороннім учасником . Принципи здійснення ним підприємницької діяльності роблять його подібним до юридичних осіб, тоді як в приватних відносинах , незважаючи на будь які зміни в його статусі, він залишається бути громадянином фізичною особою.

Вбачається, що на підставі правила, встановленого у ст. 51 Цивільного кодексу України ( надалі -ЦК України), до фізичних-осіб підприємців слід застосовувати норми спеціального (господарського) законодавства, якщо предметом регулювання безпосередньо є їх підприємницька діяльність.

ОСОБА_2К зареєстрований як фізична особа підприємець відповідно до вимог чинного законодавства та здійснює діяльність відповідно до основного виду своєї діяльності ( свідоцтво про державну реєстрацію ФОП ОСОБА_2 дата реєстрації - 09.09.1999р)

Крім того, згідно ст. 325 ЦК України суб"єктами права приватної власності є фізичні та юридичні особи. ОСОБА_1 та юридичні особи можуть бути власниками будь якого майна, за винятком окремих видів майна, які відповідно до закону не можуть їм належати.

При цьому, власник має право використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності , крім випадків , встановлених законом ( частина перша статті 320 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 42 ГК України підприємництво це самостійна , ініціативна, систематичн , на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється субєктами господарювання ( підприємцями).

Між тим, суб"єктами господарювання визнаються, зокрема, громадяни України, іноземці та особи без громадянства , які зареєстровані відповідно до закону як підприємці , та здійснюють господарську діяльність , реалізуючи господарську компетенцію ( сукупність господарських прав та обов"зків ), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов"язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством ( ст.55 ГК України).

Враховуючи наведене, колегія суддів констатує, що чинне законодавство не виділяє такого суб"єкта права власності як фізична особа підприємець та не містить норм щодо права власності фізичної особи підприємця. Законодавство лише встановлює, що фізична особа підприємець відповідає за зобов"язаннями, пов"язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном, крім майна, на яке згідно із законом не може бути звернено стягнення.

Отже, суб"єктом права власності визнається саме фізична особа, яка може бути власником будь- якого майна, крім майна, що не може перебувати у власність фізичної особи. При цьому , правовий статус фізичної особи підприємця не впливає на правовий режим майна, що перебуває у його власності.

Відповідно до п.14 Постанова Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 3 від 01.03.2013р. « Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» спір фізичної особи, яка має статус суб'єкта підприємницької діяльності, у цивільно-правових, житлових чи інших правовідносинах, що не має ознак господарського та не пов'язаний з господарською діяльністю, підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Наприклад, вирішуючи належність спору про визнання договору купівлі-продажу нерухомого майна недійсним до цивільної чи господарської юрисдикції, у разі виникнення такого спору між господарським товариством і фізичною особою, яка є приватним підприємцем, суду належить з урахуванням змісту договору та інших правовстановлюючих документів з'ясувати, з використанням якого правового статусу при укладенні такого договору діяла фізична особа: як фізична особа чи як фізична особа - підприємець, а також врахувати, які саме правовідносини між сторонами виникли

Так, ФОП ОСОБА_2, як на предмет позову вказує майно, яке належить фізичній особі ОСОБА_2, разом з тим, колегія суддів оцінює, що зазначене майно було набуте апелянтом саме з метою здійснення підприємницької діяльності, а не для побутових потреб. Зазначене випливає і з аналізу договорів,укладених позивачем 04 січня 2002 року . Так, з договору купівлі-продажу,укладеного між ФОП ОСОБА_2 та ТзОВ "Савіт" вбачається, що млин та електрообладнання знаходяться в приміщенні зернопереробного цеха (складу) та є невід'ємною його частиною,а тому апеляційний суд вважає, що склад , позначений на плані літерою А-1, загальною площею 538,1 кв.м., придбаний позивачем для здійснення саме підприємницької діяльності .

Отже, висновки суду першої інстанції про те, що спір в частині усунення перешкод в користуванні будівлею складу (позначеного на плані літерою А-1, загальною площею 538,1 кв.м.) та земельною ділянкою 0, 25 га. (розташованої під складом, позначеного на плані літерою А-1, загальною площею 538,1 кв.м.), що розташовані всередині виробничої бази ПАТ "Рівнерибгосп" по вулиці Вербовій 34 а, в селі Понобель Рівненського району Рівненської області, шляхом встановлення на користь ФОП ОСОБА_2 земельного сервітуту - права безоплатного та безперешкодного проходу та проїзду ним та іншим особам до належних йому будівлі та земельної ділянки по наявному шляху на земельній ділянці, володільцем якої є ПАТ "Рівнерибгосп" підлягають припиненню є помилковими і суперечать зазначеним вище нормам чинного законодавства та обставинам справи.

Отже, рішення господарського суду Рівненської області від 15.11.2016 р. в цій частині підлягає скасуванні на підставі п.1,п. 4 ч.1 ст. 104 ГПК України.

Щодо позовних вимог в частині встановлення на користь позивача земельного сервітуту, колегія суддів відзначає таке.

Як вбачається з матеріалів справи, у 2006 році відповідач повідомив позивача листом №163 про необхідність укладення договору земельного сервітуту, на використання ФОП ОСОБА_2 земельної ділянки ПАТ "Рівнерибгосп" (а.с. 21).

01 травня 2006 року між позивачем та відповідачем був укладений договір про встановлення земельного сервітуту № 01/05 (а.с. 22 - 23), пунктом 2.1 якого сторони погодили, що надається можливість, для позивача, обмеженого користування земельною ділянкою: - прохід та проїзд до доріг загального користування через частину Земельної ділянки, вказаної у схемі, яка викладена в додатку 1 до цього договору; здійснювати ремонт та брати участь в утримуванні проїзду до доріг загального користування через частину Земельної ділянки, вказану на схемі; - проведення через Земельну ділянку до суміжних земельних ділянок ліній зв'язку та електропостачання.

Оплата становила 180 грн. на місяць, термін дії договору встановлений до 31 грудня 2007 року, включно (пункти 4.1. та 5.1. договору про встановлення земельного сервітуту).

Аналогічний договір про встановлення земельного сервітуту був укладений 01 січня 2008 року № 01/05, в якому була збільшена плата за земельний сервітут до 300 грн. на місяць та встановлений строк договору до 31 грудня 2008 року, включно (пункти 4.1 та 5.1. договору).

З зазначених договорів суд вбачає, що у період з 2006 по 2008 рік між сторонами був врегульований спір, щодо встановлення сервітуту в добровільному порядку, що стверджується зазначеними договорами та підтвердили сторони під час розгляду справи як в суді першої інстанції так і під час апеляційного перегляду справи.

Також ,з матеріалів справи вбачається, що 10 грудня 2011 року позивач подав заяву до РВВС УМВС України у Рівненській області про вчинення кримінального правопорушення (а.с. 25 - 29).

Крім того, в матеріалах справи наявний ряд листів МВС України УМВС України в Рівненській області та постанов про відмову в порушенні кримінальної справи за відсутністю складу злочину (а.с. 30, 31, 35, 36, 39, 41, 42, 43, 44), скарги позивача на постанови МВС України УМВС України в Рівненській області та листи відповіді на скарги Прокуратури Рівненського району, яким вищезазначені постанови скасовувалися та направлялися на додаткові перевірки (а.с. 32, 33, 34, 37, 38,).

Крім того, позивач в заяві (додаткові обґрунтування позову) від 01.11.2016р. уточнив, що він просить суд встановити земельний сервітут на безоплатній основі, у зв"язку з тим, що відповідач чинить йому перешкоди у користуванні майном ( а.с. 97-98). Про встановлення земельного сервітуту позивач підтвердив у судовому засіданні апеляційного господарського суду,а перешкоди,які чинить йому відповідач і про які він вказував під час розгляду справи-це причина, через яку він звернувся з даним позовом до суду для врегулювання зазначених відносин.

Статтями 15, 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання і інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства та має право звернутися до суду за їх захистом.

Згідно частини 1 статті 317 ЦК України власникові належить право володіння, користування та розпорядження своїм майном.

Статтею 391 ЦК України встановлено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Як вбачається з матеріалів справи суд вбачає, що земельна ділянка площею 0,25 га., на якій розташоване майно, що належить позивачу, зареєстрована за ТОВ "Савіт" .Зазначене стверджується державним актом на право постійного користування земельною ділянкою (а.с. 20).

В свою чергу, суд апеляційної інстанції враховує, що будівля, яка є обєктом права власності Позивача, придбана на підставі договору купівлі-продажу у ТзОВ Савіт, якому належало і право постійного користування земельною ділянкою площею 0,25га, на якій ця будівля розташована та складає із нею один майновий комплекс.

Крім того, відповідно до ст.120 ЗК України якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об"єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача.

Частиною 1 ст. 377 ЦК України встановлено, що до особа, яка набула право власності на житловий будинок (крім багатоквартирного), будівлю або споруду, переходить право власності, право користування на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення в обсязі та на умовах, встановлених для попереднього землевласника (землекористувача).

Крім того, ч.3 ст.7 Закону України "Про оренду землі" передбачено, що до особи, якій перейшло право власності на житловий будинок, будівлю або споруду, що розташовані на орендованій земельній ділянці, також переходить право оренди на цю земельну ділянку. Договором, який передбачає набуття права власності на житловий будинок, будівлю або споруду, припиняється договір оренди земельної ділянки в частині оренди попереднім орендарем земельної ділянки, на якій розташований такий житловий будинок, будівля або споруда.

Таким чином, у зв'язку із переходом права власності на об'єкти нерухомості відбувається перехід до набувача тих прав на відповідну земельну ділянку, на яких вона належала відчужувачу - права власності або права користування.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного суду України від 12.10.2016р.у справі №6 -2225цс16.

Як встановлено господарськими судами, апелянт є фактичним користувачем зазначеної земельної ділянки, а матеріали справи не містять доказів переоформлення земельної ділянки земельною ділянкою площею 0,25га на ФОП ОСОБА_2

В свою чергу, матеріали справи містять договір оренди земельної ділянки від 26.12.2007р., згідно якого вся земельна ділянка (площею 162.9081 га) перебуває у користуванні ПАТ "Рівнерибгосп" строком на 49 років ( а.с.88-93, додаток схема а.с.94).

Колегія судді зауважує, що матеріали справи не містять доказів, які б вказували на межі земельних ділянок, з яких можливо встановити де межі земельної ділянки позивача, а де межі відповідача і чи існує інший шлях для користування земельною ділянкою та майном, ФОП ОСОБА_2

Між тим, колегія суддів досліджуючи дані правовідносини саме в площинні законодавства України, котре направлено на врегулювання відносин з приводу встановлення сервітуту, зауважує, що згідно частини 1 статті 401 Цивільного кодексу України та статті 100 Земельного кодексу України: сервітут може належати конкретно визначеній особі (особистий сервітут) для задоволення її потреб, які іншим чином не можуть бути задоволені; сервітуарієм за особистим сервітутом є певна особа, інтересам якої служить обслуговуюча річ ( земельна ділянка); права, які випливають з особистого сервітуту, належать тільки цій конкретно визначеній особі та не можуть бути передані сервітуарієм іншій особі; спеціальне правило стосовно такого об'єкта особистого сервітуту, як земельна ділянка, а саме те, що земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.

За змістом статті 98 Земельного кодексу України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками)

Отже, ініціатором встановлення земельного сервітуту може бути власник або користувач земельної ділянки, що потребує використання суміжної (сусідньої) земельної ділянки, щоб усунути недоліки своєї ділянки, обумовлені місцем розташування або природним станом.

Він повинен звернутися до власника ( користувача) суміжної ділянки за дозволом на обмежене постійне або тимчасове користування цією ділянкою в рамках конкретного земельного сервітуту.

Відповідно до статті 402 Цивільного кодексу України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду.

Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.

У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що встановлення сервітуту здійснюється у правових формах, як договір, закон, заповіт або рішення суду.

Цей перелік є вичерпним

Таким чином, судове рішення є окремою формою сервітуту.

При цьому, підставою для такої форми сервітуту є відсутність домовленості сторін.

Крім того, постановою Пленуму Вищого господарського суду України, від 17.05.2011р., № 6 "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" визначено, що :

Відповідно до частини першої статті 402 ЦК України та частини першої статті 100 ЗК України суд може винести рішення про встановлення сервітуту, умови якого визначаються судом з урахуванням обставин справи.

Згідно з частиною третьою статті 402 ЦК України спір про встановлення сервітуту вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту, у разі не досягнення домовленості про встановлення сервітуту та його умови. У зв'язку з цим господарським судам необхідно враховувати, що обов'язковою умовою звернення до суду з позовом про встановлення сервітуту є вжиття особою, яка вимагає такого встановлення, заходів щодо встановлення сервітуту за домовленістю з власником (володільцем) відповідної земельної ділянки.

Якщо особа до звернення до суду не вчиняла дій щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін (зокрема, не звернулася до іншої сторони з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту), господарським судам слід відмовляти у задоволенні відповідних вимог у зв'язку з відсутністю у такої особи права вимагати встановлення сервітуту за рішенням суду.

2.34 обов'язковою умовою встановлення земельного сервітуту є неможливість задоволення потреби особи, яка вимагає встановлення сервітуту, в інший спосіб.

Під час розгляду справи у спорі про встановлення земельного сервітуту господарським судам належить з'ясовувати, з яких причин позивач не може використовувати належне йому майно. Не підлягають задоволенню позовні вимоги про встановлення земельного сервітуту, якщо судом визначено, що неможливість використання майна зумовлена діями самого позивача.

2.35. У вирішенні спорів про встановлення сервітуту суд має враховувати, що обов'язок обґрунтування площі і меж чужої земельної ділянки, встановлення сервітуту на яку вимагає позивач, а також виготовлення проекту технічного (кадастрового) плану спірної земельної ділянки покладається на позивача.

2.36. У разі якщо підставою позову про встановлення земельного сервітуту є недосягнення сторонами згоди щодо окремих умов встановлення сервітуту господарський суд, встановлюючи сервітут своїм рішенням, не позбавлений права врахувати досягнуту сторонами домовленість щодо умов сервітуту.

2.37. При визначенні умов сервітуту необхідно враховувати витрати власника (володільця) земельної ділянки щодо сплати орендної плати земельного податку, утримання прибудинкової території і т. ін. в частині тієї площі, на якій встановлено земельний сервітут.

У рішенні суду про встановлення сервітуту має бути чітко зазначено для якого виду використання встановлюється земельний сервітут.

Разом з тим, позивачем ( апелянтом) не було дотримано зазначених положень чинного законодавства для того, щоб суд міг задовольнити його вимоги щодо встановлення земельного сервітуту . Зокрема, позовна заява та апеляційна скарга ФОП ОСОБА_2 містять лише вимогу про встановлення земельного сервітуту, при цьому відсутня технічна документація, яка необхідна для визначення меж спірної земельної ділянки, умови, на яких має відбуватися її спільне користування з відповідачем,хоча виготовлення проекту технічного (кадастрового) плану спірної земельної ділянки покладається на позивача .

Крім того, матеріали справи не містять доказів того, що позивач попередньо (до звернення з даним позовом до суду) звертався до відповідача з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту.Також, позивач не довів, що він не може користуватись земельною ділянкою в інший спосіб,ніж встановлення земельного сервітуту.

Звертаючись з позовом про встановлення сервітуту,позивач належним чином не обгрунтував необхідності встановлення саме безоплатного сервітуту,враховуючи,що у відповідача земельна ділянка перебуває на праві платної та строкової оренди.

З огляду на наведене, колегія суддів констатує, що позовні вимоги ФОП ОСОБА_2 не підлягають до задоволення.

Господарський суд відповідно до приписів ст.43 ГПК України оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Наведена норма зобов'язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору, на основі вичерпних та достеменно підтверджених висновків, визначитись чи потребуються спеціальні знання для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору.

Пунктом 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.03.2012р. "Про судове рішення" наголошено, що рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

У відповідності до ст.32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно вимог ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

За змістом ст.36 ГПК України, письмовими доказами є документи i матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору; письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії.

При цьому, згідно ст.34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга ФОП ОСОБА_2 підлягає до часткового задоволенню, рішення господарського суду Рівненської області від 15.11.2016р. у справі № 918/1007/16 в частині припинення провадження у справі щодо позовних вимог про усунення перешкод для ОСОБА_1 особи-підприємця ОСОБА_2 у користуванні будівлею складу (позначеного на плані літерою А-1, загальною площею 538,1 кв.м.) та земельною ділянкою 0, 25 га. (розташованої під складом, позначеного на плані літерою А-1, загальною площею 538,1 кв.м.), що розташовані всередині виробничої бази ПАТ "Рівнерибгосп" по вулиці Вербовій 34 а, в селі Понобель Рівненського району Рівненської області, шляхом встановлення на користь ОСОБА_1 особи-підприємця ОСОБА_2 земельного сервітуту - права безоплатного та безперешкодного проходу та проїзду ним та іншим особам до належної йому будівлі та земельної ділянки по наявному шляху на земельній ділянці, володільцем якої є ПАТ "Рівнерибгосп" слід скасувати на підставі п.1,3 ч.1 ст.104 Господарського процесуального кодексу України та прийняти в цій частині нове рішення про відмову в позові В іншій частині рішення суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 49.99,101,103,п.1,3 ст. 104,105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 особи - підприємця ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Рівненської області від 15.11.2016р.у справі № 918/1007/16 в частині припинення провадження у справі щодо позовних вимог про усунення перешкод для ОСОБА_1 особи-підприємця ОСОБА_2 у користуванні будівлею складу (позначеного на плані літерою А-1, загальною площею 538,1 кв.м.) та земельною ділянкою 0, 25 га. (розташованої під складом, позначеного на плані літерою А-1, загальною площею 538,1 кв.м.), що розташовані всередині виробничої бази ПАТ "Рівнерибгосп" по вулиці Вербовій 34 а, в селі Понобель Рівненського району Рівненської області, шляхом встановлення на користь ОСОБА_1 особи-підприємця ОСОБА_2 земельного сервітуту - права безоплатного та безперешкодного проходу та проїзду ним та іншим особам до належної йому будівлі та земельної ділянки по наявному шляху на земельній ділянці, володільцем якої є ПАТ "Рівнерибгосп"скасувати.

Прийняти в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позову в цій частині відмовити.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Грязнов В.В.