ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.02.2017 року Справа № 904/7883/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кощеєва І.М. ( доповідач ),

суддів: Паруснікова Ю.Б., Євтигнеєв О.С.

секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.

представники сторін:

від позивача: Гордеєв А.В. - представник ( дов. від 2012.2016 р. )

від відповідача: ОСОБА_2 - представник ( дог. від 10.09.2016 р. № 10/09-16 )

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут"

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.11.2016 р. у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю

"Дніпропетровськгаз збут",

м. Дніпро

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3,

м. Кривий Ріг

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору:

Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз",

м. Кривий Ріг

про стягнення 230 046,24 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" звернулося до господарського суду Дніпропетровської області із позовом про стягнення 230 046, 24 грн., що складають вартість необлікованого ( донарахованого ) об"єму та обсягу природного газу.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, Позивач посилається на те, що під час обстеження газового обладнання Відповідача було виявлено порушення п.п. 6, 7 глави 9 розділу 10 Кодексу ГРС, в результаті чого було складено акт, а лічильник газу направлено на позачергову повірку, за результатами якої лічильник було визнано непридатним, в зв"язку з чим здійснено нарахування необлікованого (донарахованого) об"єму природного газу за період з 01.04.2016 р. по 20.04.2016 р.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, посилається на їх недоведеність та необгрунтованість належними доказами.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 23.11.2016 р. ( суддя Мельниченко І. Ф. ) по справі № 904/7883/16 відмовлено в задоволенні позову.

Рішення суду мотивоване тим, що акт про порушення № 97 від 15.04.2016 р. не відповідає вимогам, встановленим Кодексом ГРС, оскільки його складення при встановлених при перевірці обставинах, не передбачено. Крім того, був недотриманий порядку розгляду актів про порушення, встановленого Кодексом ГРМ.

Не погодившись з вказаним рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на його невідповідність вимогам чинного законодавства, просить вказане рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" задовольнити в повному обсязі.

У обґрунтування апеляційної скарги Публічне акціонерне товариство "Дніпропетровськ-Авто" зазначає на те, що під час обстеження газового обладнання Відповідача представником ПАТ «Криворіжгаз», виникли сумніви щодо результатів вимірювання об'єму природного газу та метрологічних характеристик ВОГ, які було підтверджено довідкою, виданою 29.04.2016 р. ДП «Дніпропетровським регіональним державним науково-технічним центром» стандартизації, метрології та сертифікації», якою лічильник газу було визнано непридатним до застосування. Акт про порушення відповідає вимогам кодексу ГРМ, а розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості було здійснено з урахуванням вимог Кодексу ГРМ. Комісія з розгляду акту про порушення відбулась 29.04.2016 р. після визнання лічильника газу Відповідача непридатним, а акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості було датовано останнім днем місяця, після прийняття рішення комісією з розгляду актів про порушення, що не є порушенням вимог п. 8, 11 глави 5 розділу XI кодексу ГРМ.

Відповідач у відзиві на позов просить апеляційний суд залишити рішення господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, оскільки вважає рішення суду цілком обгрунтованим та таким, що відповідає фактичним обставинам справи.

Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Паруснікова Ю.Б., Білецької Л.М.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 15.12.2016 р. у справі № 904/7883/16, апеляційну скаргу прийнято до розгляду. Розгляд справи призначено на 26.01.2017 р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 26.01.2017 р. у справі № 904/7883/16 розгляд справи було відкладено на 09.02.2017 р.

Розпорядженням керівника апарату суду від 08.02.2017р. призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у справі, у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Білецької Л.М.

Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача Кощеєва І.М. у складі колегії суддів: Паруснікова Ю.Б., Євстигнеєва О.С.

У судовому засіданні проведеному 09.02.2017 р. оголошені вступна та резолютивна частини постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.01.2016 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" ( Постачальник ) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 ( Споживач ) укладено Договір на постачання природного газу № 11416L8354КР016, згідно п. 1.1 якого, Постачальник зобов"язується передати у власність Споживачу у 2016 році природний газ, а Споживач зобов"язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором. Найменування Оператора газорозподільної системи - далі Оператор ГРМ, з яким Споживач уклав договір розподілу природного газу: ПАТ "Криворіжгаз". Договір розподілу природного газу між Споживачем та Оператором ГРМ укладено на підставі заяви-приєднання № 09426L8354АР016 від 01.01.16 р.

Відповідно до п. 2.3 договору, обсяг переданого (спожитого) газу за розрахунковий період (п.4.1.договору), що підлягає оплаті Споживачем, визначається на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційних вузлів обліку (лічильників газу), визначених в заяві-приєднанні до договору розподілу природного газу, укладеного між Оператором ГРМ та Споживачем, а також з урахуванням процедур, передбачених Кодексом ГРМ.

П. 4.1 договору визначено, що розрахунковий період за договором становить один календарний місяць - з 07.00 години першого дня місяця до 07.00 години першого дня наступного місяця включно.

В п. 5.4.8 договору, за згодою сторін встановлено обов'язок Споживача, повідомляти Оператора ГРМ, а також Постачальника про недоліки в роботі комерційних вузлів (лічильників) обліку газу (вихід з ладу, несправність, пошкодження, у тому числі пошкодження пломб) того ж дня, коли стало відомо про такі недоліки.

15.04.2016 р. під час обстеження газового обладнання відповідача, (лічильник газу GMS G16, заводський номер 018632), який встановлено на об'єкті ФОП ОСОБА_3, що розташований за адресою: пекарня, вул. Тягова підстанція, 18 ), представником ПАТ "Криворіжгаз" складено акт про порушення № 97, який містив запис про виявлені порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме, - розд. X, гл. 9, п. 6 - "під час перевірки комерційцного ВОГ виникли сумніви щодо результатів вимірювання об"єму природного газу та/або метрологічних характеристик ВОГ".

Відповідно до Протоколу № 5903 - 20.04.2016 р., лічильник газу GMS G16, заводський номер 018632, було направлено на позачергову повірку.

29.04.2016 р. Державним підприємством "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" було видано довідку № 15-2/6988-1, в якій зазначено про те, що підставою для визначення ЗВТ непридатним, є відносна похибка лічильника, що перевищує допустимі значення.

На підставі наведених обставин, Позивачем здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого ) об"єму та обсягу природного газу за період з 01.04.2016 р. з 07.00 години по 20.04.2016 р. 11 год 20 хв. на суму 230 046, 24 грн.

Позивачем виставлено рахунок на оплату № 00023418 від 30.04.16 р. на вказану вище суму, який Відповідачем сплачено не було.

Стягнення наведеної нарахованої суми необлікованого ( донарахованого ) об"єму та обсягу природного газу є предметом спору по цій справі.

Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні, взявши до уваги те, що акт № 97 від 15.04.2016 р. не відповідає вимогам, встановленим Кодексом ГРС, і порядок розгляду вказаного акту встановленого Кодексом ГРМ дотримано не було, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Позивача.

Апеляційний господарський суд вважає такий висновок місцевого господарського суду обґрунтованим у зв'язку з наступним.

Згідно п. 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ, суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

П. 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРС встановлено, що норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованій діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цієї частини.

Відповідно до п. 7 глави 9 розділу X Кодексу перелік ознак порушень, виявлених під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла, які є підставою для складення представником Оператора ГРМ на місці перевірки, у порядку, визначеному цим Кодексом, акту про порушення.

Такими порушеннями, зокрема, визначено: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

П. 6 глави 9 розділу X Кодексу, унормовано, що у випадку ж, коли під час перевірки комерційного ВОГ (за умов відсутності ознак порушень, передбачених розділом Х цього Кодексу) виникли сумніви щодо результатів вимірювання об'єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом.

При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Зважаючи на те, що під час обстеження газового обладнання Відповідача, яке здійснювалось 15.04.2016 р., представником ПАТ "Криворіжгаз" комерційцного ВОГ, не було виявлено жодної ознаки порушень, встановлених п. 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС, а лише, "виникли сумніви щодо результатів вимірювання об"єму природного газу та/або метрологічних характеристик ВОГ", Оператор ГРМ, при вказаних обставинах, мав можливість ініціювати позачергову чи експертну повірку у порядку, визначеному цим розділом, про що повинен був скласти акт обстеження/ акт контрольного огляду вузла обліку, в якому мав зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Отже оскільки, при встановлених при перевірці обставинах, складення акту про порушення Кодексом ГРС, не передбачено, то висновок місцевого суду про те, що акт № 97 від 15.04.2016 р. не відповідає вимогам, встановленим Кодексом ГРС є обгрунтованим.

До того ж, як встановлено господарським судом при розгляді даної справи - два примірники акту, які повинні бути ідентичними, містять різні дані відносно адреси перевіряє мого об'єкту, як і різні дані, відносно кількості осіб, що підписали спірний акт.

Так, Акт про порушення № 97 від 15.04.2016 р., який наданий Позивачем містить адресу перевіряємого об'єкту: вул. Тягова підстанція, 18 та два підписи представників ГРМ, в той час як в примірнику Акта про порушення № 97 від 15.04.2016 р., наданого Відповідачем міститься лише один підпис представника оператора - ОСОБА_5, а адреса перевіряє мого об'єкта вказана як - вул. Тягова підстанція,1.

В п. 8 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ встановлено, що Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

Як вбачається із матеріалів справи, акт № 97 від 15.04.2016 р. містить посилання на те, що комісія з розгляду цього акта буде проводити засідання, 26.04.2016 р. за адресою: пр. Металургів, 1, в той час як акт-розрахунок датовано 30.04.2016 р., що дає підстави для висновку про те, що засідання комісії відбувалось в вихідний день 30.04.2016 р.

Доказів, які б підтверджували те, що Оператор ГРМ запрошував для участі в засіданні комісії Споживача, який зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду складеного на нього акту про порушення, Позивачем надано не було. Не було надано Позивачем і документального підтвердження, яке б свідчило про остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення.

Зазначене свідчить про недотримання Позивачем порядку розгляду вказаного Акту про порушення, встановленого Кодексом ГРМ.

Враховуючи приписи чинного законодавства та встановлені обставини справи, судова колегія вважає правомірним висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, а доводи викладені в апеляційній скарзі колегія суддів вважає непереконливими та такими, що не відповідають приписам законодавства та спростовуються встановленим судом першої інстанції обставинами справи.

Керуючись ст. ст. 101 - 103, 105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.11.2016 року у справі № 904/7883/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Постанова складена у повному обсязі 10.02.2017 року

Головуючий суддя І.М. Кощеєв

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя О.С. Євстигнеєв