КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" лютого 2017 р. Справа№ 910/13623/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Разіної Т.І.

Тищенко А.І.

при секретарі судового засідання - Пугачовій А.С.

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 09.02.2017 року по справі №910/13623/16 (в матеріалах справи).

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Класика Будівництва"

на рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2016 року

у справі №910/13623/16 (суддя Шкурдова Л.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Класика Будівництва"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Строй-Гарант Інвест"

про стягнення авансу у сумі 590 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Класика будівництва" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Строй-Гарант Інвест" (далі - відповідач) про стягнення авансу в розмірі 590 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач у погоджені в Договорі будівельного підряду №КБ-04/09ЕМ від 04.09.2015 року строки до виконання робіт не приступив. Позивач зазначає, що листом №КБ 04/07/16 від 04.07.2016 року позивач звернувся до відповідача про розірвання договору будівельного підряду №КБ-04/09ЕМ від 04.09.2015р. в односторонньому порядку та повернення перерахованого позивачем авансу. В зв'язку з неповерненням відповідачем авансу в розмірі 590 000,00 грн., позивач звернувся з даним позовом до господарського суду.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, вказуючи що на виконання умов укладеного договору відповідачем були виконані роботи, а саме підготовлено на замовлення позивача "Робочий проект електроустановки замовника СГІ-НП-793-14-ЕП2" на об'єкті: культурно-оздоровчий центр з об'єктами соціально-громадського призначення на перетині вул. Сиваської та пров.Хорольського у Дніпровському районі м.Киева", "Робочий проект електропостачання будівельних механізмів СГІ-НП-793-14-ЕП.1" на об'єкті: культурно-оздоровчий центр з об'єктами соціально-громадського призначення на перетині вул. Сиваської та пров.Хорольського у Дніпровському районі м.Киева", який наданий на погодження в департамент технічних приєднань Структурного відокремленого підрозділу "Київські електричні мережі" ПАТ "Київенерго". Відповідач зазначає, що на виконання робіт передбачених п. 1.3. Договору, а саме: прокладання кабельних ліній підрядником було придбано вказаний кабель на суму 355 284,00 грн. В зв'язку з виконанням зобов'язання згідно Договору підстави для повернення позивачу авансу відсутні.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.10.2016р. у справі №910/13623/16 в задоволенні позову відмовлено, як заявленого необґрунтовано.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції від 04.10.2016, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2016р. у справі №910/13623/16 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позов.

Відповідач у відзиві просить колегію суддів залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2016р. у справі №910/13623/16 залишити без змін, як таке, що прийнято у повній відповідності до вимог діючого законодавства України.

Згідно із ч.1 ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, заслухавши представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - скасуванню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 04.09.2015р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Класика будівництва" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Строй-Гарант Інвест" (підрядник) укладено Договір будівельного підряду №КБ-04/09ЕМ від 04.09.2015 року (далі - Договір).

Відповідно до п. 1.1. Договору замовник доручив, а підрядник зобов'язався на свій ризик виключно власними силами та засобами, відповідно до чинного законодавства, будівельних норм та правил, у встановлені терміни, в порядку та на умовах визначених цим Договором, за плату виконати комплекс проектно-кошторисних, будівельно-монтажних і пусконалагоджувальних робіт в частині облаштування тимчасового зовнішнього електропостачання Об'єкту будівництва потужністю Р=400 кВт з метою забезпечення роботи механізмів та обладнання будівництва, а замовник зобов'язався прийняти та оплатити належним чином виконані роботи у порядку і на умовах цього Договору. "Об'єкт будівництва" - "Культурно-оздоровчий центр та офіси в складі житлового комплексу за адресою: перетин вул. Сиваської та пров.Хорольського в Дніпровському районі м.Киева, секції №1,2,3."

Згідно з п. 1.2. Договору замовник зобов'язався передати підряднику будівельний майданчик, прийняти та оплатити належним чином виконані роботи на умовах цього Договору.

Відповідно до п. 1.3. Договору склад та обсяг робіт, що мають бути виконані на виконання цього Договору:

- Затвердження Технічного завдання на проектування;

- Виготовлення проектно-кошторисної документації на зовнішнє електропостачання Об'єкта та погодження такої проектно-кошторисної документації, попередньо затвердженої замовником, в ПАТ "Київенерго", Головному управлінні містобудування та архітектури;

- Отримання технічного рішення по проектно-кошторисній документації від ПАТ "Київенерго" згідно технічних умов №НП-793-14;

- Встановлення та підключення тимчасового КТПГС-400 кВт прохідного типу з улаштуванням контуру заземлення, що належить Замовнику та на його земельній ділянці:

- Земляні роботи;

- Прокладання кабельних ліній 10кВ до КТПГС-400 кВт з подальшим використанням їх для постійної схеми електропостачання ТП-10/0,4 кВ, в тому числі: живлення КТПГС-400 кВт виконати з однієї сторони від І секції РУ-10 кВ ТП-7891, з іншої сторони від КТПГС-400 к Вт до місця врізки в існуючу КЛ-10 кВ ТП-7891 - ТП-4012 кабелем типу АПвЭгаПу-15 кВ 1х120(г)/50 (900 м.п.), довжина траси = 0.3 км;

- Прокладання кабельних ліній 0,4 кВ по стінам з накладними скобами від КТПГС-400 кВт до щита обліку будівництва обладнаного трифазним лічильником активної та реактивної електроенергії з трансформаторами струму, кабелем типу АВВГ -4x240 (100 м.п,), довжина траси = 0,05 км;

- Пусконалагоджувальні роботи;

- Заключения договору на тимчасове електропостачання,

Згідно з п. 1.4. Договору послідовність та строки виконання робіт визначаються у "Календарному графіку виконання етапу (частини) робіт" (Додаток №3 до Договору).

Відповідно до п. 2.1. Договору ціна договору є твердою, складається з загальної вартості виконання окремих етапів (частин) робіт, що визначені на підставі розрахунків договірної ціни та локального кошторису, узгоджена сторонами в Протоколі погодження договірної ціни (Додаток №1 до Договору), що є невід'ємною частиною Договору та складає 835 657,80 грн.

Згідно з п. 4.1. Договору загальний строк виконання робіт складає 60 (шістдесят) днів з дня підписання цього Договору. Термін виконання окремого етапу (частини) робіт визначається в календарному графіку, викладеному в Додатку №3 до Договору.

Відповідно до Додатку №3 до Договору відповідач мав виконати будівельні роботи у вересні - жовтні 2015 року.

На виконання умов укладеного сторонами Договору будівельного підряду №КБ-04/09ЕМ від 04.09.2015 року позивачем було перераховано відповідачу аванс в розмірі 590 000,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №443 від 24.11.2015 року, №370 від 16.09.2015 року, №414 від 23.10.2015 року, №361 від 04.09.2015 року. (а/с 28-31)

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з п. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, за змістом наведених норм, розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути встановлені законом або безпосередньо в договорі.

Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання.

Розірванням договору є припинення договірного зобов'язання на підставах, встановлених у законі або договорі, та припинення прав та обов'язків сторін договірних зобов'язань.

Для договору підряду ч. 4 ст.849 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Наведеною нормою врегульований випадок, коли одностороння відмова замовника від договору підряду не ставиться в залежність від наявності порушення договірних відносин з боку підрядника.

Таким чином, замовнику законом надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і визначене цією нормою право не може бути обмежене.

Отже, договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який тягне припинення зобов'язань його сторін.

Право замовника на односторонню відмову від договору, передбачене ч.4 ст.849 Цивільного кодексу України, яка кореспондується із п. 6.2.5. Договору, згідно з яким замовник має право у будь-який час, до закінчення робіт, в односторонньому порядку, відновитися від цього Договору, виплативши Підрядникові плату за фактично виконану частину робіт.

04.07.2016 року позивачем направлено відповідачу лист №КБ 04/07/16 від 04.07.2016 року, в якому позивач повідомив відповідача про односторонню відмову від Договору будівельного підряду №КБ-04/09ЕМ від 04.09.2015 року на підставі п.6.2.5. Договору, що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 04.07.2016 року та фіскальним чеком №0310 від 04.07.2016 року. (а/с 32-33)

Відповідно до п.13.4. Договору у випадку односторонньої відмови замовника від Договору договір вважається розірваним через 5 днів з дня здачі відповідного повідомлення на пошту для відправлення цінним листом на адресу підрядника.

Таким чином, позивач, посилаючись в листі на пункт 6.2.5. Договору, яка передбачає можливість односторонньої відмови від Договору, що не ставиться в залежність від порушення договірних зобов'язань сторони, скористався своїм правом до закінчення виконання робіт відмовитися від договору підряду в односторонньому порядку, не вимагаючи передачі виконаних підрядних робіт за Договором.

Враховуючи положення п.13.4. Договору слід вважати, що зобов'язання сторін за Договором будівельного підряду №КБ-04/09ЕМ від 04.09.2015 року припинилися з 10.07.2016 року, у зв'язку із одностороннім розірванням позивачем договору у відповідності до п. 6.2.5. Договору.

Позивач зазначив, що відповідач повинен повернути йому авансові платежі в розмірі 590 000,00 грн.

Згідно з п.13.5. Договору у разі визнання договору недійсним, неукладеним чи іншого припинення договору сторони проводять між собою необхідні розрахунки протягом 10 (десяти) банківських днів з дати такого розірвання (припинення) договору чи набрання законної сили судовим рішенням про визнання Договору недійсним чи неукладеним. Під час цих розрахунків підрядник повинен повернути замовнику невикористану на виконання етапу (частини) робіт суму авансового платежу (авансових платежів).

Таким чином, за змістом ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України та умов Договору позивач має право на повернення невикористаної суми авансу.

Відповідно до п.3.4. Договору авансовий платіж носить цільовий характер і може використовуватися Підрядником лише для закупівлі матеріалів, виробів, устаткування та послуг, що є необхідними для виконання відповідного стану (частини) робіт.

Відповідно до п. 2.4. Договору для виконання Робіт Підрядник використовує власні транспортні засоби, будівельні машини, робочу силу, конструкції, вироби, устаткування, обладнання та матеріали тощо та самостійно несе пов'язані із цим витрати. Договірна ціна включає використання Підрядником зазначених та інших залучених ним ресурсів, зокрема, матеріальних ресурсів. З метою матеріально-технічного забезпечення виконання Робіт за Договором Підрядник здійснює замовлення, постачання, приймання, розвантаження, складування та подачу на фронт робіт технологічного, електротехнічного, енергетичного та іншого устаткування, оснащення, інвентарю, окремих видів будівельних матеріалів, конструкцій, обладнання та інших виробів, необхідних ресурсів, а також здійснює перевірку їх кількості, якості та комплектності.

Згідно з п. 3.3. Договору під документальним підтвердженням вартості використаних матеріалів та устаткування сторони розуміють надання замовнику документів (рахунку-фактури, видаткової накладної, податкової накладної, сертифікатів відповідності, тощо), що підтверджують закупівлю необхідних будівельних матеріалів, виробів, устаткування та послуг.

На підтвердження виконання робіт за Договором відповідачем до матеріалів справи надані "Робочий проект електроустановки замовника СГІ-НП-793-14-ЕП2" на об'єкті: культурно-оздоровчий центр з об'єктами соціально-громадського призначення на перетині вул. Сиваської та пров.Хорольського у Дніпровському районі м.Киева" та "Робочий проект електропостачання будівельних механізмів СГІ-НП-793-14-ЕП.1" на об'єкті: культурно-оздоровчий центр з об'єктами соціально-громадського призначення на перетині вул. Сиваської та пров.Хорольського у Дніпровському районі м.Киева".

Як вбачається з матеріалів справи "Робочий проект електропостачання будівельних механізмів СГІ-НП-793-14-ЕП.1" на об'єкті: культурно-оздоровчий центр з об'єктами соціально-громадського призначення на перетині вул. Сиваської та пров.Хорольського у Дніпровському районі м.Киева" 24.12.2015 року відповідачем подано до департаменту технічних приєднань Структурного відокремленого підрозділу "Київські електричні мережі" ПАТ "Київенерго" на затвердження, що підтверджується відміткою відповідного відділення про отримання проектної документації.

З листа №ДепТП030/43/1-23/НП-793-14/6683 від 12.10.2015 року Структурного відокремленого підрозділу "Київські електричні мережі" ПАТ "Київенерго" також вбачається, що ТОВ "Строй-Гарант Інвест" надано проект плану прокладання тимчасових КЛ-10кВ для живлення КТП-10/0,4кВ, яка встановлюється для електропостачання будівельних механізмів для будівництва, експлуатації та обслуговування культурно-оздоровчого центру та офісу по вул.Сиваська/пров.Хорольський. В даному листі Структурний відокремлений підрозділ "Київські електричні мережі" ПАТ "Київенерго" повідомило ТОВ "Строй-Гарант Інвест" про необхідність усунення зауважень у наданому проекті, які направлені відповідачем позивачу.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем на підтвердження виконання робіт за Договором до матеріалів справи долучено;

- видаткову накладну №4 від 02.02.2016 року на закупівлю кабелю АПвЭгаПу 15 кВ 1х120 (г)/35 на суму 355 284,00 грн.;

- платіжне доручення №496 від 20.10.2015 року на суму 370 620,00 грн. (а/с 45; 72)

Суд першої інстанції, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про відмову у задоволенні позову про повернення авансу, з огляду на недоведеність такої вимоги. Місцевим господарським судом визнано необґрунтованими посилання позивача на те, що договір припинив свою дію в зв'язку з порушенням строків виконання відповідачем робіт та їх невиконанням в повному обсязі, оскільки матеріали справи містять документи, з яких вбачається, що під час дії договору відповідачем були понесені витрати на виконання умов договору, зокрема виготовлено проекти та закуплено матеріал. Так, судом першої інстанції відзначено, що видаткова накладна №4 від 02.02.2016 року підтверджує закупівлю кабелю АПвЭгаПу 15 кВ 1х120 (г)/35 на суму 355 284,00 грн. та платіжне доручення №496 від 20.10.2015 року є підтвердженням проведення оплати кабелю згідно договору. Відтак, за висновком суду позивачем не доведено наявність правових підстав для повернення авансу в заявленому ним розмірі 590 000,00 грн.

Однак, колегія суддів не погоджується з правовими висновками суду першої інстанції, вважає їх помилковими та такими, що суперечать матеріалам справи, виходячи з такого.

Позивач у доводах апеляційного оскарження, наголошує на тому, що суд першої інстанції помилково робить висновок, що відповідач виконав роботи за Договором, оскільки надав суду «Робочий проект електроустановки замовника СГІ-НП- 793-14-ЕП2» та «Робочий проект електроустановки будівельних механізмів СГІ-НП-793- 14-ЕП2» з відмітками ПАТ «Київенерго» про отримання цих проектів. Такі докази не можуть належним та допустимим способом доводити факт виконання робіт за договором, оскільки положення договору чітко встановлюють порядок оформлення та передачі виконаних робіт.

Відповідно до п. 6.1.5. договору замовник зобов'язаний здійснювати приймання виконаних Підрядником робіт по Акту виконаних робіт та довідці (форма КБ-3) та у відповідності до умов цього Договору. Приймання зазначеного Акту та довідки до розгляду здійснюється Замовником виключно при наявності повного комплекту документів, що становлять Акт виконаних робіт як зазначено в п.3.3. Договору.

Відповідно до п.3.3. Договору Акт виконаних робіт та довідку (форма КБ-3) Підрядник передає Замовнику не пізніше 25 числа звітного місяця. В цілях цього Договору Сторони погодили, що Акт виконаних робіт, що подається Замовнику на узгодження та підпис, складається з наступних документів: безпосередньо Акту виконаних робіт, складеного за формою КБ-2в, виконавчої документації - в обсязі згідно діючих будівельних норм та правил, а також документального підтвердження вартості використаних матеріалів та устаткування тощо, що були використані при виконанні робіт в відповідному звітному періоді. Замовник, протягом 5 (п'яти) робочих днів після отримання цих документів, перевіряє їх та підписує при відсутності у нього зауважень до виконаних робіт та (або) наданих Підрядником документів, або надає письмову мотивовану відмову.

Таким чином, стверджує позивач, виконавши роботи за Договором, Підрядник мав, дотримуючись п.п. 3.3., 6.1.5. надіслати Замовнику акти та виконавчу документацію, але такі документи Замовнику не направлялися та місцевому господарському суду не надано доказів існування таких документів.

Крім того, позивач звертає увагу, що навіть гіпотетично не можна вважати виконаними роботи з виконання та погодження проектної документації, оскільки сам відповідач стверджує, що існують недоліки у виготовлених ним проектах, про які вказано у наданому відповідачем листі ПАТ «Київенерго» (підприємство, що вповноважене погоджувати проекти з електропостачання).

Також ТОВ «Класика будівництва» заперечує і той факт, що відповідач направив позивачу листа №ДепТП030/43/1-23/НП-793-14/6683 від 12.10.2015, яким ПАТ «Київенерго» просило відповідача усунути недоліки в поданій проектній документації («Робочий проект електроустановки замовника СГІ-НП-793-14-ЕП2» та «Робочий проект електроустановки будівельних механізмів СГІ-НП-793-14- ЕП2»). При цьому, зазначає, що па підтвердження факту надсилання згаданого листа відповідачем було надано суду роздруківку електронного листа на поштову адресу . Однак, у ТОВ «Класика Будівництва» не працюють фахівці із зазначеною адресою електронної пошти, Рожков Валера також не працює. Таким чином, не можна говорити, що факт повідомлення позивача про недоліки в документації доведений з дотриманням вимог ст. 34 ГПК України.

Пунктом 6.1.1. Договору передбачено, що документація необхідна для виконання робіт за договором надається підряднику на підставі завчасно наданого письмового звернення з зазначенням детального переліку, способу виконання документу, кількості примірників документів тощо.

Відтак, можна дійти висновку, щодо відсутності підстав вважати, що позивача було належним чином повідомлено про виконання робіт відповідачем та необхідність надати певні документи.

Серед іншого, скаржник звертає увагу і на те, що листом №КБ 14/06/16 від 14.06.2016, який був направлений 15 червня 2016 року на адресу відповідача, позивач запросив повноважних представників відповідача взяти участь у нараді з приводу виконання умов Договору та підписання необхідних документів для початку виконання робіт за Договором, запропоновано надати належним чином оформлений перелік із зазначенням способу виконання та кількості примірників документації необхідної для виконання робіт за Договором. (а/с 65)

Проте, відповіді на зазначений лист позивачу не надходило, повноважні представники на нараду не з'явилися, що на думку, позивача, є підтвердженням відсутності зацікавленості у виконанні робіт за Договором, внаслідок чого позивач дійшов висновку розірвати Договір в односторонньому порядку. Позивач стверджує, що з огляду на наведену обставину, відповідач, порушив п. 6.3.13. Договору, відповідно до якого Підрядник зобов'язаний брати участь у нарадах Замовника на письмове звернення Замовника, направлене Підряднику не пізніше як за 2 (два) банківські дні додати проведення, із залученням із своєї сторони перших осіб (директор або головний інженер) - з метою своєчасного та належного виконання Робіт.

Колегія суддів, дослідивши матеріали даної справи, приймає до уваги наведені зауваження скаржника, вважає їх обґрунтованими та такими, що підтверджені матеріалами справи. Крім цього, колегія суддів вважає за необхідне зазначити і про таке.

Як зазначено вище, серед іншого, відповідачем на підтвердження виконання робіт за Договором до матеріалів справи долучено:

- видаткову накладну №4 від 02.02.2016 року на закупівлю кабелю АПвЭгаПу 15 кВ 1х120 (г)/35 на суму 355 284,00 грн.;

- платіжне доручення №496 від 20.10.2015 року на суму 370 620,00 грн. (а/с 45; 72)

Посилаючись на наведені докази, відповідач стверджує, що ним було виконано роботи за договором, а тому відсутні підстави для повернення авансу у сумі 590 000,00 грн.

Місцевий господарський суд, у своїх правових висновках зауважує на тому, що подані відповідачем видаткова накладна №4 від 02.02.2016 року на закупівлю кабелю АПвЭгаПу 15 кВ 1x120 (г)/35 на суму 355 284,00 грн. та платіжне доручення №496 від 20.10.2015 року є належними доказами виконання відповідачем робіт за Договором.

Колегією суддів було досліджено надані відповідачем докази та встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, у видатковій накладній №4 від 02.02.2016 у графі товар зазначено «Кабель АПвЭгаПу 15 кВ 1х120 (г)/35» на суму 355 284,00 грн. (а/с 45) В той час, як в протоколі до договору № КБ -КБ-04/09ЕМ від 04.09.2015 сторонами погоджено, що підлягає закупівлі інший вид (товщина) кабелю, а саме - АПвЭгаПу 15 кВ 1х120 (г)/50. (а/с 27)

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що видаткова накладна №4 від 02.02.2016 не може слугувати належним та допустимим доказом виконання робіт на суму 355 284,00 грн..

Крім того, колегія суддів не приймає до уваги в якості належного доказу виконання робіт за договором № КБ -КБ-04/09ЕМ від 04.09.2015 і платіжне доручення №496 від 20.10.2015 року на суму 370 620,00 грн. (а/с 72), враховуючи те, що у призначені платежу вказаного платіжного доручення зазначено: «оплата за кабель, згідно рахунку №10 від 20.10.2015…», тобто, в даному випадку не можливо ідентифікувати за який саме кабель було здійснено оплату (вид, товщина, тощо) та на виконання якого договору купувався кабель, оскільки існує імовірна вірогідність того, що підрядник виконує роботи не для одного замовника. Крім того, самого рахунку №10 від 20.10.2015 відповідачем до матеріалів справи не надано.

Також в цій частині, є вірними зауваження позивача стосовно того, що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань зазначено, що основним видом діяльності відповідача є вид діяльності з кодом КВЕД 42.22 «Будівництво споруд електропостачання та телекомунікацій». З вищеназваних видаткової накладної та платіжного доручення неможливо встановити на виконання яких зобов'язань був придбаний кабель. А, враховуючи основний вид діяльності відповідача, можна із впевненістю говорити про закупівлю кабелю для виконання зобов'язань за іншим договором. Поряд з цим, позивач зауважує, що оскільки відповідач стверджує, що ПАТ «Київенерго» відмовилося погоджувати «Робочий проект електроустановки замовника СГІ-НП- 793-14-ЕП2» та «Робочий проект електроустановки будівельних механізмів СГІ-НП-793- 14-ЕП2» залишається не зрозумілим з якою метою відповідач закуповував кабель, в той час, коли не погоджено власне проект його прокладання.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що позов ТОВ «Класика будівництва» до ТОВ «Строй-Гарант Інвест» про стягнення авансу в розмірі 590 000,00 грн. є обґрунтованим, доведеним, та таким, що підлягає задоволенню.

У відповідності до ст. 124, пунктів 2, 3, 4 частини другої ст. 129 Конституції України та статей 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами ст. 43 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Враховуючи вищевикладене, за результатом апеляційного перегляду даної справи, колегія суддів дійшла висновку скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Класика Будівництва" задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2016р. по даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Розподіл судових витрат здійснити у відповідності до ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 32-34, 43, 49, 85, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Класика Будівництва" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2016р. у справі №910/13623/16 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити повністю.

3.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Строй - Гарант Інвест» (04080, м. Київ, вул. Межигірська, 78, код 37036949) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Класика будівництва» (02090, м. Київ, Харківське шосе, 19, код 32918429) 590 000 (п'ятсот дев'яносто тисяч) грн. 00 коп. авансу та 8 850,00 грн. судового збору за розгляд даної справи судом першої інстанції.

4.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Строй - Гарант Інвест» (04080, м. Київ, вул. Межигірська, 78, код 37036949) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Класика будівництва» (02090, м. Київ, Харківське шосе, 19, код 32918429) 9 735,00 грн. судового збору за апеляційний перегляд справи.

5.Доручити Господарському суду міста Києва видати накази.

6. Матеріали справи №910/13623/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 107 ГПК України.

Постанова Київського апеляційного господарського суду за наслідками перегляду відповідно до ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді Т.І. Разіна

А.І. Тищенко