РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2017Справа №910/5027/15-г
за первісним позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"

до Дочірнього підприємства "Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів "Спілка онкоінвалідів" "Фаворит-Плюс"

про стягнення 696994 грн. 75 коп.

за зустрічним позовом Дочірнього підприємства "Всеукраїнської громадської організації

онкоінвалідів "Спілка онкоінвалідів" "Фаворит-Плюс"

до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча

компанія "Енергоатом"

про стягнення 1746075 грн. 66 коп.

Суддя Отрош І.М.

Представники сторін:

від позивача: Рубінс А.А. - представник за довіреністю № б/н від 26.04.2016;

від відповідача: не з'явились.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

03.03.2015 до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" з вимогами до Дочірнього підприємства "Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів "Спілка онкоінвалідів" "Фаворит-Плюс" про стягнення 532346 грн. 35 коп.

Позовні вимоги за первісним позовом обґрунтовані невиконанням відповідачем зобов'язання з поставки товару за специфікацією №Б (п.п. 1.1., 1.3., 1.4., 1.6., 1.7., 1.8., 1.9., 9.), що є додатком до додаткової угоди №5 від 09.09.2014 до договору № від 07.12.2006 у строк, передбачений даною специфікацією, у зв'язку з чим позивач, посилаючись на п. 7.2. договору просить суд стягнути з відповідача суму пені у розмірі 409996,91 грн. та штрафу у розмірі 286997,84 грн. (відповідно до прийнятих до розгляду заяв про збільшення розміру позовних вимог та про уточнення позовних вимог, поданих 01.04.2015 та 16.07.2015, відповідно).

29.04.2015 до Господарського суду міста Києва надійшла зустрічна позовна заява Дочірнього підприємства "Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів "Спілка онкоінвалідів" "Фаворит-Плюс" з вимогами до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" про стягнення 1750764 грн. 52 коп.

Позивач за зустрічним позовом вказував, що після укладання договору від 07.12.2006 № станом на теперішній час відбулося істотне зростання вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником. Так, ДП "Спілка онкоінвалідів "Фоворит-Плюс" зазначило, що на виконання умов договору поставки, ним протягом 2013-2014 років поставлено обладнання відповідно до Специфікацій, проте, на момент постачання, вартість деякого обладнання та матеріалів істотно зросла. Посилаючись на ст. 843, ч. 5 ст. 844 Цивільного кодексу України, позивач за зустрічним позовом просив суд стягнути з відповідача 521041,97 грн. - різницю між вартістю визначеною Специфікаціями до договору та фактичною вартістю поставленого товару, а також інфляційні нарахування у розмірі 1225033,69 грн. (з урахуванням заяви про уточнення розміру позовних, яка є заявою про зменшення розміру позовних вимог, поданої 23.07.2015).

При цьому, заперечуючи проти вимог за первісним позовом, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) у доводах, викладених на стадії апеляційного оскарження зазначав про відсутність його вини у тому, що ним не було поставлено обладнання у строки визначені сторонами в Специфікації № Б Додатку №2 до Додаткової угоди №5 від 03.09.2014. Зокрема, серед своїх зауважень, відповідач за первісним позовом на те, що продукція, яка закуповується та постачається, повинна виготовлятися підприємствами виробниками, які пройшли процедуру оцінювання експлуатуючою організацією та отримали позитивне рішення "Про затвердження постачальника" відповідно до СОУ НАЕК 012:2012. Таким чином, відповідач за первісним позовом наголошує, що постачальник без прийняття покупцем позитивного рішення "Про затвердження постачальника", не може постачати продукцію. Відтак, без означеного рішення "Про затвердження постачальника", приймання продукції замовником унеможливлено, з огляду на те, що останнє діюче Рішення покупця № РШ-ІІ 0.23.066-13 закінчило строк дії - 15.07.2014, в той час, коли кінцевим строком поставки є листопад 2014 -грудень 2014 року.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.09.2015 (суддя Борисенко І.І.) первісний позов Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" задоволено; у задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.07.2016 рішення Господарського суду міста Києва від 22.09.2015 у справі № 910/5027/15-г скасовано частково; в частині первісного позову прийнято нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовлено; в частині зустрічного позову рішення залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 17.11.2016 рішення Господарського суду міста Києва від 22.09.2015 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.07.2016 у справі № 910/5027/15-г скасовано, справу № 910/5027/15-г передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Внаслідок проведеного повторного автоматизованого розподілу судової справи, справу № 910/5027/15-г передано на розгляд судді Отрош І.М.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.12.2016 прийнято справу № 910/5027/15-г до провадження та розгляд призначено на 20.12.2016.

19.12.2016 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку із неможливістю приймати участь у судовому засіданні та необхідністю подання доказів, витребуваних ухвалою суду.

20.12.2016 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача за первісним позовом надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку із неможливістю приймати участь у судовому засіданні.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.12.2016 розгляд справи відкладено до 13.01.2017, враховуючи обґрунтованість клопотань позивача та відповідача про відкладення розгляду справи та необхідність подання пояснень у справі.

11.01.2017 відділом діловодства суду отримано від відповідача за первісним позовом додаткові пояснення по справі, відповідно до яких відповідач за первісним позовом зазначає, що неналежне виконання позивачем за первісним позовом обов'язку з оцінки відповідача і відмова у проведенні заводських випробувань та прийманні обладнання є простроченням кредитора, у зв'язку з чим відповідач за первісним позовом вважає, що у позивача відсутнє право вимагати стягнення штрафних санкцій з відповідача, оскільки жодного прострочення останнім вчинено не було.

13.01.2017 відділом діловодства суду отримано від позивача за первісним позовом пояснення, відповідно до яких позивач за первісним позовом вказує, що строк дії договору поставки № від 07.12.2006 закінчився.

У судовому засіданні 13.01.2017 оголошено перерву до 27.01.2017.

27.01.2017 відділом діловодства суду отримано від позивача за первісним позовом додаткові заперечення, відповідно до яких позивач за первісним позовом вказує на те, що умовами спірного договору не визначений обов'язок відповідача за первісним позовом виконувати вимоги стандартів позивача за первісним позовом, проходити оцінку та отримати рішення про затвердження постачальника, а отже позивач за первісним позовом вважає, що лише умови договору є обов'язковими (імперативними) для виконання позивачем в строки та в порядку, визначеному сторонами в договорі; документ ОЧ-П.1.18.005-15 «Про оцінку постачальника» не прив'язаний до спірного договору та підписаний представниками ДП НАЕК «Енергоатом», які не мають права вносити зміни у договори, укладені від імені ДП НАЕК «Енергоатом»; розділ 4.2. Оцінки ОЧ-П.1.18.005-15 має назву «Рекомендації» та носить рекомендаційний характер навіть для працівників позивача за первісним позовом та містить посилання на договори (інші - ті, що не є предметом розгляду в межах даної справи), в межах яких сторони погодили п. 8.8. про те, що постачальник, якщо він виробник повинен пройти оцінку та бути внесений до переліку постачальників на момент поставки, однак умови спірного договору таких положень не містять.

30.01.2017 відділом діловодства суду отримано від відповідача за первісним позовом клопотання про відкладення розгляду справи з підстав того, що директор відповідача за первісним позовом, що бажає брати участь у справі, бути присутнім у судовому засіданні 31.01.2017 не зможе через перебування у госпіталі у важкому стані, у зв'язку з чим відповідач за первісним позовом просить суд відкласти розгляд справи.

У судове засідання 31.01.2017 з'явився представник позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом), який підтримав первісний позов та заперечив проти вимог за зустрічним позовом.

Представник відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) у судове засідання 31.01.2017 не з'явився, про час та місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином, що підтверджується протоколом судового засідання від 27.01.2017.

Розглянувши клопотання відповідача за зустрічним позовом про відкладення розгляду справи, суд зазначає, що нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі, тому неможливість одного з представників відповідача за первісним позовом (керівника) бути присутнім у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника судового процесу на участь у судовому засіданні його іншого представника, в тому числі представника за довіреністю. Більше того, відповідачем за первісним позовом не надано жодних доказів у підтвердження викладених у клопотанні обставин, на які він посилається як на підставу необхідності відкладення розгляду справи. За таких обставин, в задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи відмовлено.

Приписами ст. 77 Господарського процесуального кодексу України визначено перелік обставин, за яких суд відкладає розгляд справи. Зокрема, відповідно до п. 1 ч. 1 названої статті, у разі нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу та, відповідно до п. 2 ч. 1 названої статті, у разі неподання витребуваних доказів. Однак стаття 77 Господарського процесуального кодексу України встановлює не обов'язок суду відкласти розгляд справи, а визначає лише право суду при наявності зазначених випадків.

За таких обставин, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи в судовому засіданні 31.01.2017 за відсутності представника відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом), та з урахуванням процесуальних строків розгляду справи відповідно до ст. 69 Господарського процесуального кодексу України, запобігаючи одночасно безпідставному затягуванню розгляду спору.

У судовому засіданні 31.01.2017 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представника позивача, суд

ВСТАНОВИВ:

07.12.2006 між Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Южноукраїнська атомна електрична станція" (надалі - позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) та Дочірнім підприємством Всеукраїнською громадською організацією "Союз організації онкоінвалідів України "Фаворит - Плюс" (надалі - відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) було укладено договір № (надалі - Договір), відповідно до п. 1.1 якого відповідач за первісним позовом зобов'язується в порядку та на умовах, викладених в договорі розробити і погодити в установленому порядку проектно-кошторисну документацію, виготовити й поставити обладнання та виконати роботи по шеф-монтажу, пуско-налагоджуванню та вводу в експлуатацію обладнання системи Автоматизованої системи контролю радіаційної обстановки (АСКРО) для підвищення безпеки ВП "ЮУ АЕС".

До вказаного договору сторонами було укладено додаткову угоду №1 від 08.11.2007, додаткову угоду №2 від 10.09.2008, додаткову угоду №3 від 13.12.2012, додаткову угоду №4 від 12.07.2013, додаткову угоду №5 від 09.09.2014.

Відповідно до п. 3.2 Договору в редакції додаткової угоди №5 сума договору складає 22232568,18 грн.

Пункти 5.2, 5.3 договору також змінені додатковою угодою №5, а саме сторонами визначено, що сукупний аванс за договором становить 11116 284,09 грн., ПДВ 20% 1110 214,02 грн. (з урахуванням податкових пільг постачальника за попередній період), який складається з суми фактично сплаченого авансу Покупцем на користь Постачальника у сумі 4455 000,00 грн., ПДВ 0%, та 5215416,20 грн., ПДВ 20% 869 236,03 грн., а також додаткового авансу у розмірі 1445867,89 грн., ПДВ 20% 240 977,98 грн., що підлягає доплаті покупцем на користь Постачальника у повному обсязі у десятиденний строк з дня підписання цієї Додаткової угоди.

Кінцева оплата продукції і виконаних робіт на суму залишку оплат за договором у розмірі 1445 867, 90 грн., ПДВ 20% 240977,98 грн., проводиться покупцем протягом 10 (десяти) банківських днів з дня пред'явлення постачальником рахунку та підписаних Сторонами актів приймання-передачі матеріально-технічних ресурсів та / або актів виконаних робіт.

Сторони визнали, що Додатки №1,2,3,4,5 до Додаткової угоди №4 від 12.07.2013 до договору № від 07.12.2006 такими що втратили чинність (п. 6 додаткової угоди №5), а з дати підписання Додаткової угоди № 5 набувають чинності Додатки №№2,3,4,5 до цієї Додатковою угоди (п. 7 додаткової угоди №5).

Встановлено строк дії договору № від 07.12.2006 до 01.07.2015 (п. 8 додаткової угоди №5).

Відповідно до п.п. 4.1, 4.2 Договору, строки поставки продукції зазначаються в календарному плані. Строки виконання кожного етапу робіт зазначаються в календарному плані. Датою виконання робіт вважається дата підписання сторонами акта виконаних робіт згідно відповідному етапу. Поставка продукції згідно зі специфікацією проводиться постачальником на умовах DDP склад ОП «ЮУ АЕС» ДП НАЕК «Енергоатом», 55000, Южноукраїнськ, Миколаївська обл., згідно з Інкотермс 2000.

Датою поставки вважається дата в товарнотранспортній накладній, що підтверджує поступлення продукції на склад вантажоотримувача (п. 4.4. Договору).

Згідно з п. 4.6. Договору постачальник приступає до виконання робіт по шеф-монтажу і пусконолагодженню після підписання акту приймання-передачі продукції не пізніше 10 днів після письмового повідомлення покупця про готовність до виконання шеф-монтажних та пусконалагоджувальних робіт на об'єкті.

Відповідно до п. 7.2 Договору за порушення строків поставки продукції за договором постачальник зобов'язаний сплатити покупцеві пеню у розмірі 0,1% вартості не поставленої в строк продукції за кожен день прострочення, але не більше 10% вартості несвоєчасно поставленої продукції. За прострочку поставки продукції понад тридцять днів постачальник додатково сплачує штраф у розмірі 7% вартості несвоєчасно поставленої продукції.

Відповідно до п. 11.1. Договору в редакції додаткової угоди №4 від 12.07.2013, постачальник є платником податку на прибуток на загальних підставах і платником ПД за ставкою 20%.

Відповідно до п. 11.5. Договору, останній укладено у відповідності до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» і рішенням тендерного комітету ГП НАЕК «Енергоатом» (протокол ТК від 03.10.2006).

Найменування, одиниці вимірювання та загальна кількість продукції, її номенклатура, ціна, склад робіт та їх вартість вказуються в специфікаціях, які являються невід'ємною частиною Договору.

Строки виконання поставки вказані в специфікації №Б (додаток № 2 до Додаткової угоди № 5 від 03.09.2014 до Договору).

Судом встановлено, що відповідно до специфікації №Б додатку №2 до Додаткової угоди №5 від 03.09.2014 до Договору, визначені наступні строки поставки товару:

- п.1.1 специфікації №Б (спектрометр енергій гамма-бета випромінювання сцинтиляційний на суму 525519,80 грн. без ПДВ, строк поставки - листопад 2014);

- п.1.3 специфікації № Б (спектрометр енергій бета випромінювання сцинтиляційний на суму 904895,58 грн. без ПДВ строк поставки - листопад 2014);

- п. 1.4 специфікації № Б (аерозольний альфа-радіометр на суму 112157,92 грн. без ПДВ, строк поставки - грудень 2014);

- п.1.6 специфікації № Б (пробовідбірне та пробопідготовувальне обладнання на суму 799064,89 грн. без ПДВ, строк поставки - грудень 2014);

- п.1.7 специфікації № Б (лабораторні меблі на суму 616322,81 грн. без ПДВ, строк поставки - грудень 2014);

- п.1.8 специфікації № Б (система кондиціювання повітря на суму 95120,45 грн. без ПДВ, строк поставки - листопад 2014);

- п.1.9 специфікації № Б (ЗиП до обладнання лабораторного контролю на суму 122432,26 грн. без ПДВ, строк поставки - грудень 2014);

- п.9 специфікації № Б (ЗиП до обладнання АСКРО на суму 241127,26 грн. без ПДВ, строк поставки - грудень 2014).

За змістом ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Дослідивши зміст укладеного між позивачем та відповідачем договору № від 07.12.2006 з урахуванням укладених додаткових угод до нього, суд дійшов висновку, що даний правочин за своєю правовою природою є договором поставки (в частині обов'язку з виготовлення та поставлення обладнання) та договором підряду (в частині обов'язку з розроблення проектно-кошторисної документації, виконання роботи по шеф-монтажу, пуско-налагоджуванню та вводу в експлуатацію обладнання), укладеним в порядку чинного на момент укладення договору Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», який встановлює правові та економічні засади здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів.

Статтею 1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» визначено, що державна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг за державні кошти у порядку, встановленому цим Законом, при цьому здійснення закупівлі одним замовником в інтересах іншого забороняється, крім випадків здійснення закупівлі товарів на засадах міжвідомчої координації.

За змістом ст. 34 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», договір про закупівлю укладається тільки в письмовій формі та відповідно до положень Цивільного кодексу України. Всі витрати, пов'язані з укладанням договору (у тому числі витрати, пов'язані з його нотаріальним посвідченням), можуть покладатися на учасника - переможця процедури закупівлі виключно на умовах, визначених у тендерній документації, та відповідно до положень Цивільного кодексу України. Нотаріальне посвідчення договору не є обов'язковим, але на вимогу замовника договір про закупівлю підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню.

Відповідно до ст. 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх (ст. 887 Цивільного кодексу України).

Судом встановлено, що відповідачем за первісним позовом не виконано зобов'язання з поставки товару у вказані в специфікації №Б додатку №2 до Додаткової угоди №5 від 03.09.2014 строки такої поставки відносно позицій п.п. 1.1., 1.3., 1.4., 1.6., 1.7., 1.8., 1.9., 9. специфікації. Доказів протилежного матеріали справи не містять.

При цьому, факт відсутності поставки товару в строки визначені в специфікації №Б додатку №2 до Додаткової угоди №5, відповідачем за первісним позовом не заперечується.

Судом встановлено, що 27.11.2013 позивачем за зустрічним позовом було поставлено два автомобілі ГАЗ "САДКО" на загальну суму 450000, 00 грн., що підтверджується копією видаткової накладної №271113/1 від 27.11.2013 та актом прийому-передачі матеріально-технічних ресурсів №271113/1 від 16.12.2013 (копії видаткової накладної та акту долучені до зустрічного позову).

Пунктом 6.1. Додатку 4 "Графік закриття авансу, оплата акредитиву по факту виконання Договору № від 07.12.2006. Специфікація Б" до Додаткової угоди №5 визначено порядок оплати двох автомобілів ГАЗ "САДКО" на загальну суму 450 000, 00 грн. шляхом списання вже оплаченого авансу у розмірі 242 799,86 грн. та оплату з акредитиву у розмірі 297 200,14 грн.

Також, 24.12.2013 позивачем за зустрічним позовом було поставлено радіообладнання для передачі даних вимірювань на ЦПК в комплексі з антеною та гарнітурою мовного зв'язку на загальну суму 12750,00 грн., що підтверджується видатковою накладною №241213 від 24.12.2013 та актом прийому-передачі матеріально-технічних ресурсів від 24.12.2013 (копії видаткової накладної та акту долучені до зустрічного позову).

Пунктом 6.11 Додатку 4 "Графік закриття авансу, оплата акредитиву по факту виконання Договору № від 07.12.2006. Специфікація Б" до Додаткової угоди №5, визначено порядок оплати поставленого радіообладнання для передачі даних вимірювань на ЦПК в комплексі з антеною та гарнітурою мовного зв'язку шляхом списання вже оплаченого Авансу у розмірі 6 879,00 грн. та оплату з акредитиву у розмірі 8 420,68 грн.

Судом встановлено, що 30.12.2013 позивачем за зустрічним позовом було поставлено пробовідбірник для відбору зразків ґрунту на загальну вартість 2 666,66 грн., що підтверджується видатковою накладною №301213 від 30.12.2013 та актом прийому-передачі матеріально-технічних ресурсів від 30.12.2013 (копії видаткової накладної та акту долучені до зустрічного позову).

Пунктом 6.15 Додатку 4 "Графік закриття авансу, оплата акредитиву по факту виконання Договору № від 07.12.2006. Специфікація №Б до Додаткової угоди №5, визначено порядок оплати поставленого пробовідбірника для відбору зразків ґрунту шляхом списання вже оплаченого Авансу у розмірі 1438,00 грн. та оплату з акредитиву у розмірі 1761,18 грн.

Судом встановлено, що 25.09.2014 позивачем за зустрічним позовом поставлено пробовідбірник для води на загальну вартість 961,36 грн., що підтверджується копією видаткової накладної №250914 від 25.09.2014 та актом прийому-передачі матеріально-технічних ресурсів від 25.09.2014 (копії видаткової накладної та акту долучені до зустрічного позову).

Пунктом 6.16 Додатку 4 "Графік закриття авансу, оплата акредитиву по факту виконання Договору № від 07.12.2006 Специфікація Б" до Додаткової угоди №5, визначено порядок оплати поставленого пробовідбірника для відбору зразків ґрунту шляхом списання вже оплаченого авансу у розмірі 1153,63 грн.

В обґрунтування первісних позовних вимог позивач вказує на невиконання відповідачем зобов'язання з поставки товару за специфікацією №Б (п.п. 1.1., 1.3., 1.4., 1.6., 1.7., 1.8., 1.9., 9.), що є додатком до додаткової угоди №5 від 09.09.2014 до договору № від 07.12.2006 у строк, передбачений даною специфікацією, у зв'язку з чим позивач, посилаючись на п. 7.2. договору просить суд стягнути з відповідача суму пені у розмірі 409996,91 грн. та штрафу у розмірі 286997,84 грн. (відповідно до прийнятих до розгляду заяв про збільшення розміру позовних вимог та про уточнення позовних вимог, поданих 01.04.2015 та 16.07.2015, відповідно).

В обґрунтування зустрічних позовних вимог позивач за зустрічним позовом вказував, що після укладання договору від 07.12.2006 № станом на теперішній час відбулося істотне зростання вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником. Так, ДП "Спілка онкоінвалідів "Фоворит-Плюс" зазначило, що на виконання умов договору поставки, ним протягом 2013-2014 років поставлено обладнання відповідно до Специфікацій, проте, на момент постачання, вартість деякого обладнання та матеріалів істотно зросла. Посилаючись на ст. 843, ч. 5 ст. 844 Цивільного кодексу України, позивач за зустрічним позовом просив суд стягнути з відповідача 521041,97 грн. - різницю між вартістю визначеною Специфікаціями до договору та фактичною вартістю поставленого товару, а також інфляційні нарахування у розмірі 1225033,69 грн. (з урахуванням заяви про уточнення розміру позовних, яка є заявою про зменшення розміру позовних вимог, поданої 23.07.2015).

За змістом ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Скасовуючи рішення попередніх інстанцій та направляючи дану справу на новий розгляд, Вищий господарський суд України у постанові від 17.11.2016 №910/5027/15-г вказав на необхідність з'ясування правової природи договору та застосування Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача за первісним позовом підлягають задоволенню, а зустрічні вимоги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Щодо первісних позовних вимог, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, відповідно до п.п. 4.1, 4.2 Договору, строки поставки продукції зазначаються в календарному плані. Строки виконання кожного етапу робіт зазначаються в календарному плані. Датою виконання робіт вважається дата підписання сторонами акта виконаних робіт згідно відповідному етапу. Поставка продукції згідно зі специфікацією проводиться постачальником на умовах DDP склад ОП «ЮУ АЕС» ДП НАЕК «Енергоатом», 55000, Южноукраїнськ, Миколаївська обл., згідно з Інкотермс 2000.

Як встановлено судом, датою поставки вважається дата в товарнотранспортній накладній, що підтверджує поступлення продукції на склад вантажоотримувача (п. 4.4. Договору).

Згідно з п. 4.6. Договору постачальник приступає до виконання робіт по шеф-монтажу і посконолагодженню після підписання акту приймання-передачі продукції не пізніше 10 днів після письмового повідомлення покупця про готовність до виконання шеф-монтажних та пусконалагоджувальних робіт на об'єкті.

Найменування, одиниці вимірювання та загальна кількість продукції, її номенклатура, ціна, склад робіт та їх вартість вказуються в специфікаціях, які являються невід'ємною частиною Договору.

Строки виконання поставки вказані в специфікації №Б (додаток № 2 до Додаткової угоди № 5 від 03.09.2014 до Договору).

Як встановлено судом, відповідно до специфікації №Б додатку №2 до Додаткової угоди №5 від 03.09.2014р. до Договору, визначені наступні строки поставки товару:

- п.1.1 специфікації №Б (спектрометр енергій гамма-бета випромінювання сцинтиляційний на суму 630623,76 гри. з урахуванням ПДВ, строк поставки - листопад 2014);

- п.1.3 специфікації № Б (спектрометр енергій бета випромінювання сцинтиляційний на суму 1085874,70 грн. з урахуванням ПДВ строк поставки - листопад 2014);

- п. 1.4 специфікації № Б (аерозольний альфа-радіометр на суму 134 589,50 грн. з урахуванням ПДВ, строк поставки - грудень 2014);

- п.1.6 специфікації № Б (пробовідбірне та пробопідготовувальне обладнання на суму 958 877,86 грн. з урахуванням ПДВ, строк поставки - грудень 2014);

- п.1.7 специфікації № Б (лабораторні меблі на суму 739 587,36 гри. з урахуванням ПДВ, строк поставки - грудень 2014);

- п.1.8 специфікації № Б (система кондиціювання повітря на суму 114 144,54 грн. з урахуванням ПДВ, строк поставки - листопад 2014);

- п.1.9 специфікації № Б (ЗиП до обладнання лабораторного контролю на суму 146 918,71 грн. з урахуванням ПДВ, строк поставки - грудень 2014);

- п.9 специфікації № Б (ЗиП до обладнання АСКРО на суму 289 352,71 грн. з урахуванням ПДВ, строк поставки - грудень 2014).

За змістом ст. 663 Цивільного кодексу України, продавець зобов'язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.

Обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент:

1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов'язок продавця доставити товар;

2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.

Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов'язку передати товар.

Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування (ст. 664 Цивільного кодексу України).

Як встановлено судом, відповідачем за первісним позовом не виконано зобов'язання з поставки товару у вказані в специфікації №Б додатку №2 до Додаткової угоди №5 від 03.09.2014 строки такої поставки, відповідно до п.п. 1.1., 1.3., 1.4., 1.6., 1.7., 1.8., 1.9., 9. специфікації, доказів протилежного матеріали справи не містять.

Разом з тим, наведені обставини щодо непоставки товару у вказані в специфікації №Б додатку №2 до Додаткової угоди №5 від 03.09.2014 строки такої поставки відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) обґрунтовує відсутністю його вини, оскільки продукція, яка закуповується та постачається, повинна виготовлятися підприємствами виробниками, які пройшли процедуру оцінювання експлуатуючою організацією та отримали позитивне рішення "Про затвердження постачальника" відповідно до Стандарту НАЕК 012:2012. Таким чином, відповідач за первісним позовом наголошує, що постачальник без прийняття покупцем позитивного рішення "Про затвердження постачальника", не може постачати продукцію. Відтак, без означеного рішення "Про затвердження постачальника", приймання продукції замовником унеможливлено, з огляду на те, що останнє діюче Рішення покупця № РШ-ІІ 0.23.066-13 закінчило строк дії - 15.07.2014, в той час, коли кінцевим строком поставки є листопад 2014 -грудень 2014 року.

Судом встановлено, що відповідно до наказу Державної інспекції ядерного регулювання України від 02.03.2012 № 51, що зареєстрований у Міністерстві юстиції України 21.03.2012 за № 431/20744, суб'єкт діяльності у сфері використання ядерної енергії з метою підтвердження здатності постачальника/виробника забезпечувати відповідність продукції встановленим до неї вимогам (зокрема з ядерної та радіаційної безпеки) здійснює аудиторські перевірки системи управління якістю постачальників продукції для систем, важливих для безпеки ядерної установки (пункт 7.4.1); суб'єкт діяльності самостійно здійснює контроль за дотриманням вимог з безпеки та якості постачальниками робіт чи послуг для систем, важливих для безпеки ядерної установки.

У матеріалах справи наявна копія Стандарту національної атомної енергогенеруючої компанії "Енергоатом" СОУ НАЕК 012:2012 "Управління закупівлями продукції. Оцінка постачальників" (далі - Стандарт; том 3, а/с 104-121).

Зазначений Стандарт поширюється на діяльність ДП НАЕК "Енергоатом", пов'язану із закупівлями в частині організації та проведення оцінки виробників продукції для систем важливих для безпеки АЕС (далі - СВБ), а також підприємств - виконавців робіт та послуг на СВБ. Проведення оцінки обов'язкове у відношенні виробників продукції для СВБ, а також підприємств, що виконують роботи та/або надають послуги з конструювання, проектування, ремонту, модернізації, монтажу устаткування АЕС, пусконалагоджувальні роботи, випробування СВБ, а також роботи з продовження терміну служби і обґрунтуванню безпеки устаткування АЕС.

Відповідно до пункту 4.1. Стандарту необхідність оцінки постачальників продукції для СВБ визначена у 7.4 НП-306.1.182-2012. Цей Стандарт є одним із документів системи управління ДП НАЕК "Енергоатом", який регламентує оцінку постачальників як складову частину процесу закупівель.

Пунктом 4.3. Стандарту визначено, що постачальники, які пройшли оцінку, і відносно яких прийнято в установленому порядку позитивне рішення ("Рішення про затвердження постачальників"), включаються до переліку постачальників.

Як вбачається з матеріалів справи, строк дії Рішення "про затвердження постачальника" ДП "Фаворит-Плюс" №РШ-П 0.23.066-13 від 15.07.2013 (т.3 а/с 160) закінчився - 15.07.2014.

Як вбачається з матеріалів справи, у лютому 2015 року за результатами проведеного аудиту ДП НАЕК "Енергоатом" було складено Звіт про оцінку постачальника для ДП "Фаворит-Плюс" №ОЧ-П.1.18.005-15 від 12.03.2015 (далі- Звіт), з якого вбачається, що рішення про затвердження постачальника ДП "Фаворит-Плюс" може бути прийняте тільки після розробки і виконання підприємством коригуючих заходів по усуненню виявлених у процесі даного аудиту невідповідностей та проведення повторної оцінки. Запропоновано ДП "Фаворит-Плюс" у місячний строк після отримання цього Звіту розробити план-графік усунення невідповідностей та недоліків, зазначених у Звіті, і направити його до ДП НАЕК "Енергоатом" для погодження (т. 3 а/с 162-211).

В подальшому, наказом від 13.10.2015 №936, прийнятим за результатами аналізу проведеного аудиту, підписаним президентом ДП НАЕК "Енергоатом" ОСОБА_2, було визнано висновки Звіту ВП ЗАЕС №ОЧ-П.1.18.005-15 від 12.03.2015 недостовірними (п. 2) та пунктом 3 Наказу доручено тимчасово виконуючому обов'язки виконавчого директора з якості та управління ОСОБА_3 провести повторний аудит відповідача з комісією у складі фахівців дирекції компанії та відокремлених підрозділів, за виключенням ВП ЗАЕС. (термін - 30.10.2015) (т. 3 а/с 212-213).

При цьому, суд зазначає, що розділ 4 Оцінки ОЧ-П.1.18.005-15 щодо висновків і рекомендацій фактично містить посилання на договори№160 (3)14УК, №161(3)14УК, №162(3)УК, які не є предметом розгляду в межах даної справи.

При цьому, як зазначав позивач за первісним позовом у поданих поясненнях, розділ 4.2. Оцінки ОЧ-П.1.18.005-15 має назву «Рекомендації» та, відповідно, носить рекомендаційний характер та містить посилання на договори (інші - ті, що не є предметом розгляду в межах даної справи), в межах яких сторони погодили п. 8.8. про те, що постачальник, якщо він виробник повинен пройти оцінку та бути внесений до переліку постачальників на момент поставки.

За змістом ст. 14 Цивільного кодексу України, цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

Суд зазначає, що умовами спірного договору№ не визначений обов'язок відповідача за первісним позовом виконувати вимоги стандартів позивача за первісним позовом, проходити оцінку та отримати рішення про затвердження постачальника, відповідачем за первісним позовом не надано доказів, що такий обов'язок встановлено нормами закону, у зв'язку з чим суд дійшов висновку, що лише умови договору є обов'язковими (імперативними) для виконання відповідачем за первісним позовом зобов'язань в строки та в порядку, визначеному сторонами в договорі.

За змістом ст. 689 Цивільного кодексу України, покупець зобов'язаний прийняти товар, крім випадків, коли він має право вимагати заміни товару або має право відмовитися від договору купівлі-продажу. Покупець зобов'язаний вчинити дії, які відповідно до вимог, що звичайно ставляться, необхідні з його боку для забезпечення передання та одержання товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

При цьому, обґрунтовуючи обставини непоставлення товару, відповідач за первісним позовом посилався, зокрема на лист від 10.09.2014 № 51/12350 (т. 3 а/с 161), яким, за твердженням відповідача за первісним позовом, позивач за первісним позовом, відмовляється від прийняття товару у випадку відсутності чинного рішення про затвердження постачальника.

Так, відповідно до поданої відповідачем за первісним позовом копії листа від 10.09.2014 № 51/12350 (т. 3 а/с 161) головний інженер НАЕК «Енергоатом» повідомив відповідача за первісним позовом про наступне: "Для організації своєчасного приймання продукції та виконання робіт по укладеним договорам, прошу вас надати до Служби Модернізації та Реконструкції ВП ЮУАЕС дійсне Рішення про затвердження постачальника, оскільки відповідне Рішення №РШ-П 0.23.066-13 від 15.07.2013 втратило чинність. При проведенні вхідного контролю обладнання, у разі відсутності позитивного Рішення про затвердження постачальника, Вам буде відмовлено у прийманні обладнання на склад ВП ЮУАЕС".

За змістом ст. 237 Цивільного кодексу України, представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені, а також особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Так, відповідачем за первісним позовом не надано суду доказів наявності у головного інженера позивача за первісним позовом повноважень для вчинення дій, спрямованих на встановлення, зміну, припинення прав та обов'язків позивача за первісним позовом за договором №, в тому числі на відмову від прийняття товару за цим договором.

При цьому, позивачем за первісним позовом зазначено, що будь-яких повноважень, як-от на підставі довіреності, на вчинення від імені позивача за первісним позовом будь-яких дій, головному інженеру надано не було.

Суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів схвалення уповноваженими представниками позивача за первісним позовом викладених у зазначеному листі обставин, в тому числі відмови від виконання договору в частині прийняття товару, за період прострочення обов'язку з поставки, заявлений у позові. Так, відповідно до п. 3.4. 3.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013 р. "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", доказами такого схвалення можуть бути відповідне письмове звернення уповноваженого органу (посадової особи) такої юридичної особи до другої сторони правочину чи до її представника (лист, телефонограма, телеграма, телетайпограма тощо) або вчинення зазначеним органом (посадовою особою) дій, які свідчать про схвалення правочину (прийняття його виконання, здійснення платежу другій стороні, підписання товаророзпорядчих документів і т. ін.). Наведене стосується й тих випадків, коли правочин вчинений не представником юридичної особи з перевищенням повноважень, а особою, яка взагалі не мала повноважень щодо вчинення даного правочину.

Разом з тим, позивач зазначав про те, що лист від 10.09.2014 № 51/12350, виконаний на бланку 15675(4), на який відповідач за первісним позовом посилається у підтвердження відсутності прострочення виконання зобов'язання з поставки товару, насправді є листом, що не відповідає автентичному змісту оригіналу листа позивача за первісним позовом від 10.09.2014 № 51/12350, виконаному на бланку 10048(4), у якому, в свою чергу, мова йде про необхідність надіслання актів виконаних робіт (т. 4, а.с. 52). При цьому, відповідно до службової записки від 08.04.2016 №0011-12/631 начальника ЦТАІ ДП НАЕК «Енергоатом», бланк №15675 (4) не було використано, а було зіпсовано.

У судовому засіданні 27.01.2017 суд зобов'язав сторін надати у судове засідання 31.01.2017 оригінал листа від 10.09.2014 № 51/12350, виконаного на бланку 15675 (4) та виконаного на бланку 10048(4), для огляду. Представником позивача за первісним позовом оригінал листа на бланку 10048(4) було надано для огляду, разом з тим, представник відповідача за первісним позовом у судове засідання 31.01.2017 не з'явився, оригіналу листа, на який він посилається в обґрунтування своєї правової позиції по справі, не надав.

Наведене фактично свідчить про наявність підстав для призначення судової експертизи щодо зазначених обставин, разом з тим, беручи до уваги те, що лист від 10.09.2014 № 51/12350 (т. 3 а/с 161), копію якого подано відповідачем за первісним позовом, містить вказівку на підписання його головним інженером НАЕК «Енергоатом», який, за відсутності доказів протилежного, не уповноважений діяти від імені позивача за первісним позовом, за відсутності доказів схвалення таких дій уповноваженими особами позивача за первісним позовом, вказаний лист в будь-якому разі не може бути розцінений судом як належний доказ волевиявлення позивача за первісним позовом щодо відмови від прийняття товару через відсутність позитивного рішення позивача. Відтак, у зв'язку з наявністю достатніх доказів на підтвердження викладених сторонами обставин, з метою економії процесуальних строків, суд не вбачає необхідності у призначенні судової експертизи у даній справі, оскільки навіть у разі встановлення обставин, що лист, на який посилається відповідач за первісним позовом, було складено позивачем за первісним позовом, такий лист, в жодному разі не може бути оцінений як доказ відмови позивача за первісним позовом від виконання зобов'язань за договором №.

Як встановлено приписами ст. 613 Цивільного кодексу України, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора. Боржник не має права на відшкодування збитків, завданих простроченням кредитора, якщо кредитор доведе, що прострочення не є наслідком його вини або осіб, на яких за законом чи дорученням кредитора було покладено прийняття виконання. Боржник за грошовим зобов'язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.

З огляду на висновки суду щодо відсутності у відповідача за первісним позовом обов'язку виконувати вимоги стандартів позивача за первісним позовом, проходити оцінку та отримувати рішення про затвердження постачальника в межах правовідносин, що виникли за спірним договором, та щодо обов'язковості умов договору для виконання відповідачем за первісним позовом зобов'язань в строки та в порядку, визначеному сторонами в договорі (за відсутності умов договору про необхідність проходження відповідної оцінки), суд дійшов висновку, що відсутність позитивного рішення позивача за первісним позовом та включення відповідача за первісним позовом до переліку постачальників не є тією обставиною, що може свідчити про наявність прострочення кредитора (позивача за первісним позовом), за яку боржник (відповідач за первісним позовом) не відповідає.

При цьому, у матеріалах справи наявна копія листа позивача за первісним позовом від 24.09.2015 №09/15103, адресованого відповідачеві за первісним позовом (т. 4, а/с. 55), у якому зазначено, що у разі відсутності позитивного рішення про затвердження постачальника, буде відмовлено у прийманні обладнання на зберігання. При цьому, позивач за первісним позовом зазначав, що вказаний лист ним не складався, в автентичному листі від 24.09.2015 №09/15103 мова йде про зауваження щодо обладнання радіаційного контролю, яким буде приділятись особлива увага та у разі виявлення невідповідностей, буде відмолено у прийманні обладнання на зберігання до складу (т. 4 а/с 56).

Разом з тим, оскільки дані листи датовані 24.09.2015, вони в будь-якому разі не охоплюють заявлений у позові спірний період (зокрема період прострочення виконання зобов'язання та нарахування штрафних санкцій - пені з 01.12.2014 по 01.04.2015), а тому суд не оцінює їх на предмет наявності волевиявлення покупця від прийняття товару в межах зазначеного періоду (враховуючи предмет та підстави позову).

За наведених обставин, судом встановлено наступне:

- обов'язок з поставки товару відповідачем за первісним позовом щодо позицій 1.1., 1.3.,1.8. специфікації є таким, що настав 30.11.2014; щодо позицій 1.4., 1.6., 1.7., 1.9., 9 специфікації - 31.12.2014;

- відповідно до положень ст. 644 Цивільного кодексу України, обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов'язок продавця доставити товар; згідно з умовами договору, поставка продукції згідно зі специфікацією проводиться постачальником на умовах DDP склад ОП «ЮУ АЕС» ДП НАЕК «Енергоатом», 55000, Южноукраїнськ, Миколаївська обл., згідно з Інкотермс 2000; датою поставки вважається дата в товарнотранспортній накладній, що підтверджує поступлення продукції на склад вантажоотримувача. Разом з тим, обов'язок з поставки товару у порядку, визначеному договором (специфікація Б, що є додатком до додаткової угоди №5 до договору ), відповідачем за первісним позовом не виконано;

- докази відмови позивача за первісним позовом в особі уповноважених представників від приймання товару - в межах заявленого позивачем за первісним позовом періоду прострочення (з 01.12.2014 по 01.04.2015) - в матеріалах справи відсутні;

- доказів наявності прострочення кредитора (покупця) за заявлений у первісному позові період прострочення обов'язку з поставки товари продавцем,- сторонами не надано.

Відповідно до п. 7.2 договору за порушення строків поставки продукції за договором постачальник зобов'язаний сплатити покупцеві пеню у розмірі 0,1% вартості не поставленої в строк продукції за кожен день прострочення, але не більше 10% вартості несвоєчасно поставленої продукції. За прострочку поставки продукції понад тридцять днів постачальник додатково сплачує штраф у розмірі 7% вартості несвоєчасно поставленої продукції.

Згідно з ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Отже, факт прострочення боржника, що пов'язаний з невиконанням зобов'язання з поставки товару за специфікацією Б, що є додатком до додаткової угоди №5, у строк, нею передбачений, судом встановлено.

Положеннями статті 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (ст. 193 Господарського кодексу України).

Згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Пунктом 1 статті 216 Господарського кодексу України встановлено що, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно з п. 1 ст. 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Згідно з нормами статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання (частина 1 статті 230 Господарському кодексі України).

У відповідності до частин 1 та 2 статті 551 Цивільного кодексу України предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом.

Частинами 3, 4 статті 231 Господарського кодексу України передбачено, що законом може бути визначений розмір штрафних санкцій також за інші порушення окремих видів господарських зобов'язань, зазначених у частині другій цієї статті. У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому, розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому співвідношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Відповідно до частини 6 статті 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Позивачем за первісним позовом заявлено до стягнення пеню у розмірі 409996,91 грн. за період з 01.12.2014 по 01.04.2015 щодо позицій 1.1., 1.3.,1.8. специфікації; за період з 01.01.2015 по 01.04.2015 щодо позицій 1.4., 1.6., 1.7., 1.9., 9 специфікації, з урахуванням встановлених п. 7.2. обмежень щодо того, що сума пені не може перевищувати 10% вартості несвоєчасно поставленої продукції. Також позивачем заявлено до стягнення штраф за прострочення поставки продукції у розмірі 7% від вартості несвоєчасно поставленої продукції, що за розрахунком позивача за первісним позовом складає 286997,84 грн.

Суд зазначає, що вартість несвоєчасно поставленої продукції за Специфікацією Б, що є додатком до Додаткової угоди №5 до Договору з ПДВ складає 4099969,14 грн., відтак, перевіривши наданий розрахунок, зважаючи на умови п. 7.2 договору, суд зазначає, що вказаний розрахунок є обґрунтованим, а отже визнає правомірним стягнення з відповідача за прострочення поставки товару, відповідно до договору в редакції додаткової угоди №5, а саме специфікації №Б (додаток №2 до додаткової угоди №5) пені в сумі 409996,91 грн. та за прострочення постачання товару понад 30 календарних днів штрафу в сумі 286997,84 грн.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що позов Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" з вимогами до Дочірнього підприємства "Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів "Спілка онкоінвалідів" "Фаворит-Плюс" про стягнення пені в сумі 409996,91 грн. та штрафу в сумі 286997,84 грн. підлягає задоволенню.

Щодо вимог за зустрічним позовом, суд зазначає наступне. Позивач за зустрічним позовом вказував, що після укладання договору поставки від 07.12.2006 № станом на теперішній час відбулося істотне зростання вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником. Так, ДП "Спілка онкоінвалідів "Фоворит-Плюс" зазначило, що на виконання умов Договору поставки, ним протягом 2013-2014 років поставлено обладнання відповідно до Специфікацій, проте, на момент постачання, вартість деякого обладнання та матеріалів істотно зросла.

Посилаючись на ст. 843, ч. 5 ст. 844 Цивільного кодексу України, позивач за зустрічним позовом просив суд стягнути з відповідача 521041,97 грн. - різницю між вартістю визначеною Специфікаціями до Договору та фактичною вартістю поставленого товару, а також 1225033,69 грн. інфляційних втрат у відповідності до ст. 625 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до п. 1, 2 Додаткової угоди №5 від 03.09.2014 сторони визначили, що відповідно до ст. 604 Цивільного кодексу України, рішень господарських судів № 8/15 від 30.11.2010, 5/17, 52/345-46/81, 5011-53/7296-2012 у зв'язку із зростанням курсу євро до гривні більш ніж на 5 % відносно курсу євро до гривні на дату виникнення зобов'язань, керуючись п. 3.8. договору, прийшли до згоди змінити і доповнити договір № від 07.12.2006 на розробку, виготовлення та впровадження Автоматизованої системи контролю радіаційної обстановки для підвищення безпеки ВП "Южно-Українська АЕС", а також на виконання робіт з шеф-монтажу, пуско-налагодки та введення в експлуатацію обладнання. За домовленістю сторін, враховуючи перерахунок вартості Договору і величини додаткового авансу згідно Листа № 3/070 від 14.04.2014, сторони під час перерахунку договору погоджуються використовувати курс валют НБУ станом на 23.07.2014 (15,775 грн. за 1 євро) замість курсу валют станом на 14.04.2014 року (17,4296 грн. за 1 євро) та не пред'являти будь-яких претензій щодо прострочення сплати додаткового авансу за період з 14.04.2014 по день підписання цієї додаткової угоди.

За додатковою угодою №5 ціна договору після перерахунку збільшилась на 2891 735,79 грн. Загальна вартість договору поставки визначена у розмірі 22 232 568,18 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

Отже, сторонами була погоджена ціна договору поставки.

Як зазначалось вище, позивач за зустрічним позовом просить суд збільшити вартість вже поставленого та оплаченого товару.

Як встановлено судом, 27.11.2013 позивачем за зустрічним позовом було поставлено два автомобілі ГАЗ "САДКО" на загальну суму 450000, 00 грн., що підтверджується копією видаткової накладної №271113/1 від 27.11.2013 та актом прийому-передачі матеріально-технічних ресурсів №271113/1 від 16.12.2013 (копії видаткової накладної та акту долучені до зустрічного позову).

Пунктом 6.1. Додатку 4 "Графік закриття авансу, оплата акредитиву по факту виконання Договору № від 07.12.2006. Специфікація Б" до Додаткової угоди №5 визначено порядок оплати двох автомобілів ГАЗ "САДКО" на загальну суму 450 000, 00 грн. шляхом списання вже оплаченого авансу у розмірі 242 799,86 грн. та оплату з акредитиву у розмірі 297 200,14 грн.

Також, 24.12.2013 позивачем за зустрічним позовом було поставлено радіообладнання для передачі даних вимірювань на ЦПК в комплексі з антеною та гарнітурою мовного зв'язку на загальну суму 12750,00 грн., що підтверджується видатковою накладною №241213 від 24.12.2013 та актом прийому-передачі матеріально-технічних ресурсів від 24.12.2013 (копії видаткової накладної та акту долучені до зустрічного позову).

Пунктом 6.11 Додатку 4 "Графік закриття авансу, оплата акредитиву по факту виконання Договору № від 07.12.2006. Специфікація Б" до Додаткової угоди №5, визначено порядок оплати поставленого радіообладнання для передачі даних вимірювань на ЦПК в комплексі з антеною та гарнітурою мовного зв'язку шляхом списання вже оплаченого Авансу у розмірі 6 879,00 грн. та оплату з акредитиву у розмірі 8 420,68 грн.

Як встановлено судом, 30.12.2013 позивачем за зустрічним позовом було поставлено пробовідбірник для відбору зразків ґрунту на загальну вартість 2 666,66 грн., що підтверджується видатковою накладною №301213 від 30.12.2013 та актом прийому-передачі матеріально-технічних ресурсів від 30.12.2013 (копії видаткової накладної та акту долучені до зустрічного позову).

Пунктом 6.15 Додатку 4 "Графік закриття авансу, оплата акредитиву по факту виконання Договору № від 07.12.2006. Специфікація №Б до Додаткової угоди №5, визначено порядок оплати поставленого пробовідбірника для відбору зразків ґрунту шляхом списання вже оплаченого Авансу у розмірі 1438,00 грн. та оплату з акредитиву у розмірі 1761,18 грн.

Як встановлено судом, 25.09.2014 позивачем за зустрічним позовом поставлено пробовідбірник для води на загальну вартість 961,36 грн., що підтверджується копією видаткової накладної №250914 від 25.09.2014 та актом прийому-передачі матеріально-технічних ресурсів від 25.09.2014 (копії видаткової накладної та акту долучені до зустрічного позову).

Пунктом 6.16 Додатку 4 "Графік закриття авансу, оплата акредитиву по факту виконання Договору № від 07.12.2006 Специфікація Б" до Додаткової угоди №5, визначено порядок оплати поставленого пробовідбірника для відбору зразків ґрунту шляхом списання вже оплаченого авансу у розмірі 1153,63 грн.

Наведене дає підстави для висновку, що ДП "Фаворит-Плюс" було поставлено та, в свою чергу, ДП НАЕК "Енергоатом" було прийнято матеріально-технічні ресурси на умовах визначених Договором (Специфікація Б).

Відповідно до ч. 3 ст. 632 Цивільного кодексу України зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Суд зазначає, що на момент укладення договору № від 07.12.2006 діяв Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», на момент звернення до суду з позовом - Закон України «Про здійснення державних закупівель», а на момент розгляду справи судом - Закон України «Про публічні закупівлі».

При цьому, як передбачено ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», чинного на дату розгляду справи, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.

Разом з тим, питання зміни істотних умов договору, в тому числі ціни договору, пов'язане, власне, із внесенням змін до такого договору, тоді-як предметом вимог за зустрічним позовом є стягнення різниці вартості товару.

Таким чином, збільшення ціни договору за вже поставлений товар та устаткування суперечить вимогам ч. 3 ст. 632 Цивільного кодексу України.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги за зустрічним позовом про стягнення різниці вартості товару в сумі 521041,97 грн. є необґрунтованими та суперечать вимогам чинного законодавства, а тому є такими, що задоволенню не підлягають.

За змістом ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За відсутності підстав для стягнення різниці вартості поставленого товару, підстав для нарахування на вказану суму інфляційних втрат також немає.

Таким чином, позов Дочірнього підприємства "Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів "Спілка онкоінвалідів" "Фаворит-Плюс" до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" про стягнення 521041,97 грн. різниці вартості поставленого товару та 1225033,69 грн. інфляційних втрат не підлягає задоволенню.

Згідно з ч. 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ч. 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідач доказів на спростування обставин, повідомлених позивачем, не надав, у судові засідання не з'явився.

Положеннями статті 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно з частиною 1 статті 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається: у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо господарським судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

При цьому, відповідно до п. 4.4. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 21.02.2013 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України", у випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, постановою Вищого господарського суду України від 17.11.2016 постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.07.2016 та рішення Господарського суду міста Києва від 22.09.2015 у справі № 910/5027/15-г скасовано, справу № 910/5027/15-г передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Як вбачається з платіжного доручення №АЭС/6162 від 28.07.2016, позивачем за первісним позовом було сплачено 16727,88 грн. судового збору за подання касаційної скарги у даній справі.

Відповідно до ст. 4 Законом України «Про судовий збір» в редакції станом на дату подання позову, ставка судового збору за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру становить 2 відсотки ціни позову, але не менше 1,5 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 60 розмірів мінімальних заробітних плат, що з урахуванням заявленого розміру позовних вимог становить 13939,90 грн.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про судовий збір» у редакції, чинній на дату подання касаційної скарги, ставка судового збору за подання до господарського суду становить 120 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги, а отже сума судового збору за подання касаційної скарги у даній справі становить 16727,88 грн.

За таких обставин, з огляду на задоволення первісного позову за результатами нового розгляду справи, а також факт сплати позивачем за первісним позовом судового збору за розгляд касаційної скарги у даній справі, враховуючи, що відповідач станом на час розподілу судових витрат не звільнений від сплати судового збору, суд дійшов висновку про наявність підстав для розподілу судових витрат, сплачених за розгляд касаційної скарги у даній справі у розмірі 16727,88 грн., а саме покладення їх на відповідача за первісним позовом.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 43, 49, 82, 82-1, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" до Дочірнього підприємства "Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів "Спілка онкоінвалідів" "Фаворит-Плюс" задовольнити повністю.

2. Стягнути з Дочірнього підприємства «Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів «Спілка онкоінвалідів» «Фаворит-Плюс» (01034, м. Київ, вул. Ярославів Вал, 26, літ. А; ідентифікаційний код: 25285759) на користь Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (01032, м. Київ, вул. Назарівська, 3; ідентифікаційний код: 24584661) 409996 (чотириста дев'ять тисяч дев'ятсот дев'яносто шість) грн. 91 коп. пені, 286997 (двісті вісімдесят шість тисяч дев'ятсот дев'яносто сім) грн. 84 коп. штрафу, 13939 (тринадцять тисяч дев'ятсот тридцять дев'ять) грн. 90 коп. судового збору за подання позову та 16727 (шістнадцять тисяч сімсот двадцять сім) грн. 88 коп. судового збору за розгляд касаційної скарги.

3. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

4. В позові Дочірнього підприємства "Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів "Спілка онкоінвалідів" "Фаворит-Плюс" до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" про стягнення 1746075 грн. 66 коп. відмовити.

Відповідно до частини 5 статті 85 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Київського апеляційного господарського суду шляхом подання, протягом 10 днів з дня складання повного рішення, апеляційної скарги через Господарський суд міста Києва.

Повне рішення складено: 07.02.2017

Суддя І.М. Отрош