ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
УХВАЛА

"14" лютого 2017 р. Справа № 924/949/16
Господарський суд Хмельницької області у колегіальному складі:

головуючий суддя Танасюк О.Є., суддя Муха М.Є., суддя Заверуха С.В.

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ", м. Київ

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 комітет України, м. Київ

до публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", м. Хмельницький

за участю третьої особи третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 державного майна України, м. Київ

про визнання договору про закупівлю укладеним 23.09.2016р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" та публічним акціонерним товариством "Хмельницькобленерго" на умовах поданого товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" проекту цього договору

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_3 - представник за довіреністю №0202/2 від 02.02.17 р.

від відповідача: ОСОБА_4 - представник за довіреністю від 26.12.16р. №209

від третьої особи - ОСОБА_1 комітет України: не зявився

від третьої особи - ОСОБА_2 державного майна України: ОСОБА_5 - представник за довіреністю від 08.12.16р.

На підставі заяви судді Танасюк О.Є. від 12.12.2016р., відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 12.12.2016р. за підписом керівника апарату суду ОСОБА_6 подальший розгляд справи №924/949/16 призначено до розгляду в колегіальному складі суддів: Танасюк О.Є. (головуючий), ОСОБА_7, суддя Заверуха С.В.

Ухвалою суду від 12.12.2016р. справу прийнято до провадження колегією суддів.

Суть спору: позивач звернувся з позовом до суду про визнання договору про закупівлю укладеним 23.09.2016р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" та публічним акціонерним товариством "Хмельницькобленерго" на умовах поданого товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" проекту цього договору.

Ухвалою суду від 24.12.2016р. залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 комітет України.

У позові ТОВ "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" зазначає, що позивач виявив бажання взяти участь у відритих торгах на закупівлю послуг інженерних за кодом ДК 016:2010 71.12.1, оголошення про які було опубліковано в інформаційному бюлетні „Вісник Держаних закупівель 54(21.03.2016) від 21.03.2016р.

Вказує, що 05.05.2016р. відповідачем проведено розкриття пропозицій конкурсних торгів, а 03.06.2016р. позивач отримав повідомлення про акцепт пропозицій конкурсних торгів ТОВ "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" від 03.06.2016р. за №07-01/Т-28-9, яке було опубліковане номер бюлетеня 106(06.06.2016) від 06.06.2016р. номер оголошення у бюлетені 128214.

Повідомляє, що 15.06.2016р. позивач отримав повідомлення про відміну торгів від 15.06.2016р. за №07-01/Т-28-26, яке було опубліковане в бюлетені №114 (16.06.2016) від 16.06.2016р., номер оголошення у бюлетені 133718. Підставою відміни торгів зазначено абзац 3 ч. 1 ст. 30 Закону України „Про здійснення державних закупівель, а саме, замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, які виникли через виявленні порушення законодавства з питань державних закупівель.

Зазначає, що позивач звернувся із скаргою до ОСОБА_1 комітету України про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі від 21.06.2016р. №2106/2.

26.07.2016р. рішенням Постійного діючої адміністративної колегії ОСОБА_1 комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №1645-р/пк-ск було зобовязано відповідача скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.

05.08.2016р. позивач надіслав відповідачу проект договору на укладання, погодившись внести будь-які зміни та доповнення до нього, які не суперечать Закону.

Вказує, що 05.08.2016р. відповідач скасував рішення про відміну процедури закупівлі.

Повідомляє, що 05.08.2016р. відповідачем прийнято рішення про визнання торгів такими, що не відбулися через скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Враховуючи зазначене, позивач звернувся із скаргою до ОСОБА_1 комітету України про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі від 10.08.2016р. №1008/2.

15.09.2016р. рішенням Постійного діючої адміністративної колегії ОСОБА_1 комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №1970-р/пк-ск було зобовязано відповідача скасувати рішення згідно з яким торги визнані такими, що не відбулися.

Позивач вказує, що останнім днем відведеним відповідачу на укладення договору про закупівлю з учасником є 23.09.2016р., враховуючи зупинення перебігу строків під час розгляду скарг, із 30 днів з дня акцепту пропозиції. Наголошує, що станом на 23.09.2016р. відповідач ухиляється від укладення договору за державним замовленням, чим порушує норми ч. 3 ст. 181 ГК України через ненадання відповіді на листи від 01.08.2016р. №0109/2 від 05.08.2016р. №0508/2 та не укладає договору про закупівлю, що стало причиною для звернення з даним позовом до суду.

Представник відповідача у письмовому відзиві на позов від 11.10.2016р. проти позову заперечує. Повідомляє, що 06.10.2016р. відповідачем подана позовна заява до Хмельницького окружного адміністративного суду про скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії ОСОБА_1 комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 15.09.2016р. №1970-р/пк-ск, яким скасовано рішення про визнання торгів такими, що не відбулися.

Зазначає, що джерелом покриття витрат на закупівлю послуг мало стати їх включення до структури тарифів на розподіл електричної енергії за регульованим тарифом, однак при затвердженні тарифів в грудні 2015р. та квітні 2016р. дані кошти враховані не були. Зазначає що на сьогодні немає необхідності у виконанні робіт з інвентиризації землі саме у зв`язку із відсутністю джерел фінансування.

Повідомляє, що на виконання листа ОСОБА_2 державного майна України від 22.06.2016р. №10-17-11764 відповідачем було розроблено план-графік заходів щодо реєстрації за товариством права власності та інших речових прав на нерухоме майно (включаючи земельні ділянки) на 2016-2021 роки. Відповідно до даного план-графіку на 2016р. передбачено фінансування в сумі 948000,00 грн.

Вказує, що порядок внесення змін до фінплану регулюється Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України „Про затвердження Порядку складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану субєкта господарювання державного сектору економіки №205 від 02.03.2015р. Так, згідно з п. 8 Порядку, зміни до затвердженого фінансового плану підприємства можуть вноситися один раз на рік, в якому затверджувався такий фінансовий план, та не більше двох разів протягом планового року. Зміни до фінансового плану підприємства не можуть вноситися в періоди, за якими минув строк звітування.

Наголошує, що в товаристві на даний момент не передбачено джерел для покриття витрат з інвентаризації землі. Але враховуючи важливість робіт з інвентаризації землі, на сьогодні підготовлений проект скоригованого фінансового плану товариства, яким передбачено витрати на інвентаризацію землі в розмірі 948000,00 грн. Відповідач зазначає, що включення більшої суми витрат у фінансовому плані по статті „інвентаризація землі не є можливим через завищення витрат, що призводить до недотримання рівня прибутку, що в свою чергу не дає можливість затвердити зміни до фінансового плану.

Звертає увагу, що укладення договору з позивачем при відсутності фінансування спричинить понесення збитків, неможливість покриття витрат товариством, що призведе до перебоїв в постачанні електроенергії для споживачів Хмельницької області та ризик невиконання інвестиційної програми ПАТ "Хмельницькобленерго".

Також відповідач вказує, що позивачем порушено норму ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", згідно якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції переможця процедури закупівлі. Зазначає, що істотні умови в запропонованому проекті договору позивача не відповідають істотним умовам, що містяться в пропозиції конкурсних торгів.

Зокрема, зазначає, що назва предмету договору (закупівлі) відрізняється від предмету, зазначеного в пропозиції конкурсних торгів (відсутні коди Державного класифікатора 016:2010 71.12.1 послуги інженерні та СРV ДК 021:20-2 - архітектурні, інженерні та планувальні послуги).

Відповідач наголошує, що п. 2.2. проекту договору, яким передбачено сплату авансового платежу на протязі 3 робочих днів з дня укладення договору не відповідає істотним умовам згідно пропозиції конкурсних торгів, оскільки оплата першого етапу (50%) здійснюється згідно календарного плану виконання робіт.

Також стверджує, що календарний план виконання робіт (додаток №2 до договору), а саме строки виконання робіт повністю відрізняються від строків, зазначених в пропозиції конкурсних торгів.

Вважає, що позивач фактично позбавляє можливості відповідача вільного волевиявлення щодо умов договору та не у відповідності з документацією конкурсних торгів.

В додаткових поясненнях від 07.12.2016р. №93 представник віповідача наголошує, що виходячи з норм Закону України "Про здійснення державних закупівель" у замовника відсутній обовязок щодо укладення договору про закупівлю. Зазначає, що ст. 31 Закону замовника лише обмежено в строках укладення договору про закупівлю (не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту) при умові, що замовник ініціює укладення договору. При цьому, відповідач вважає, що даний спір взагалі не підлягає розгляду господарським судом, оскільки предмет закупівлі не є державним замовленням, вказівка щодо обовязковості укладення в законі відсутня, будь-яких попередніх договорів між сторонами не існує.

Враховуючи вищевикладене, просить в позові відмовити.

Позивач у письмовому поясненні від 24.10.2016р. за вих. №2410/2 зазначає, що усі істотні умови договору про закупівлю, які були викладені відповідачем в додатку №3 до документації конкурсних торгів були включені до договору про закупівлю дослівно та беззастережно.

У письмових поясненнях від 29.11.2016р. за вих. №2911/2 позивач звертає увагу, що наданий відповідачем фінансовий план підприємства на 2016р., затверджений ОСОБА_2 державного майна України 08.07.2016р. спростовує твердження ПАТ "Хмельницькобленерго" про відсутність фінансування. При цьому лист ОСОБА_2 державного майна України від 22.06.2016р. №10-17-11764, на який посилається відповідач, був надісланий раніше, ніж затверджений змінений фінансовий план підприємства на 2016р.

Позивач вважає, що незаконне рішення згідно з яким торги визнані такими, що не відбулися, відповідно до Закону України „Про здійснення державних закупівель ніяк не впливає на укладення договору, оскільки навіть відповідач не посилається на його не скасування чи скасування під час свого ухилення від укладення договору.

У письмовому поясненні від 05.12.2016р. за вих. №0512/2 позивач зазначає, що відповідно до умов додатку 1 документації конкурсних торгів до акцепту пропозиції конкурсних торгів, документація конкурсних торгів разом з пропозицією конкурсних торгів (за умови її відповідності всім вимогам) мають силу попереднього договору.

Позивач наголошує, що процедура закупівлі проведена відповідно до приписів Закону України "Про здійснення державних закупівель", тому у відповідача були відсутні перешкоди для укладення між сторонами договору про закупівлю. Вказує, що обставини, на які посилається відповідач, як на підставу своїх заперечень не ґрунтується на нормах діючого законодавства та не відповідають дійсності.

У письмовому поясненні від 17.01.2017р. №1701/2 наголошує, що відповідно до змісту ст. 1, 31 Закону України „Про здійснення державних закупівель акцепт пропозиції конкурсних торгів зумовлює виникнення обовязку у замовника укласти відповідний договір з переможцем, а у останнього право вимагати укладення відповідного договору. Також звертає увагу, що відповідно до ч. 3 ст. 642 ЦК України особа, яка прийняла пропозицію (акцептувала її) може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції. При цьому, зазначає, що акцепт навіть на час розгляду справи не відкликаний, а договір про закупівлю має бути укладений відповідно до вимог документації з конкурсних торгів та Закону.

Позивач вказує, що Законом прямо не передбачені дії та рішення, які вчиняв та/або приймав комітет з конкурсних торгів з дня прийняття рішення про визначення переможця, а відповідач ніяк не підтвердив правове походження таких дій та рішень, отже не надав доказів будь-якого впливу таких рішень на укладення договору.

Представник ОСОБА_1 комітету України у письмовому поясненні від 11.01.2017р. №20-29/20-6/93 зазначає, що 15.09.2016р. Колегія прийняла рішення №1970-р/ПК-ск, яким ПАТ "Хмельницькобленерго" зобовязано скасувати рішення про визнання процедури закупівлі такою, що не відбулася. ОСОБА_1 комітетом встановлено, що замовником не надано підтвердження, що на момент прийняття рішення про визнання торгів такими, що не відбулися відбулося скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг. Також повідомлено, що зазначене рішення Колегії було оскаржене ПАТ "Хмельницькобленерго" до Хмельницького окружного адміністративного суду. Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 25.10.2016р. справу №822818902/16 передано до Окружного адміністративного суду м. Києва. Ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 14.12.2016р. ухвалу Хмельницького окружного адміністративного суду від 25.10.2016р. залишено без змін.

Ухвалою суду від 18.01.2017р. було залишено без задоволення клопотання "Хмельницькобленерго" про зупинення провадження у справі, оскільки справа №822/1890/16, до вирішення якої відповідач просив зупинити провадження вже не знаходиться у провадженні Хмельницького окружного адміністративного суду та не призначена до розгляду Окружним адміністративним судом м. Києва.

В судовому засіданні 01.02.17р. представник відповідача повторно подав клопотання від 01.02.2017р. за №100 про зупинити провадження у справі до набрання законної сили рішення Окружного адміністративного суду міста Києва по справі №822/1890/16 за позовом ПАТ "Хмельницькобленерго" до Постійно діючої адміністративної колегії ОСОБА_1 комітету України з розгляд скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, третя особа на стороні відповідача ТОВ „ЗК „Приват про скасування рішення №1970-р/ПК-ск від 15.09.2016р. Наголошує, що предметом позову по справі №822/1890/16 є скасування рішення колегії ОСОБА_1 комітету, на підставі якого позивач у даній справі заявляє вимогу про визнання договору про закупівлю укладеним.

Представник позивача в судовому засіданні 14.02.17р. та у письмовому поясненні від 13.02.17р. позовні вимоги підтримує в повному обсязі. Представник позивача проти клопотання про зупинення провадження у справі заперечує.

В судовому засіданні представник відповідача надав лист від 14.02.17р. в якому просить долучити до матеріалів справи : копію реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій; копію затвердженого фінансового плану ПАТ "Хмельницькобленерго" на 2017 рік.

Представник ОСОБА_2 державного майна України письмових пояснень з приводу позовних вимог та з приводу клопотання відповідача щодо зупинення провадження у справі не надав.

Представник ОСОБА_1 комітету України в судове засідання не з`явився, проте у письмовому поясненні від 31.01.2017р. №20-29.4/20-246-пз зазначає, що листом від 11.01.2017р. №20-29/20-б-дз Комітет надав пояснення по справі в межах визначених законодавством. Також повідомляє, що ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.01.2017р. прийнята до провадження справа №822/18902/16, з приводу поданого відповідачем клопотання про зупинення провадження у справі покладається на думку суду.

З огляду на неявку ОСОБА_1 комітету України, неподання витребуваних письмових пояснень, необхідність подання додаткових пояснень та доказів, з метою повного, всебічного та обєктивного вирішення спору, дотримання принципів рівності та змагальності сторін, суд вважає за необхідне розгляд справи відкласти.

Керуючись ст. ст. 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1.Розгляд справи відкласти на 11:00 "22" лютого 2017 р..

Засідання відбудеться в приміщенні господарського суду Хмельницької області за адресою: м. Хмельницький, Майдан Незалежності, 1, зал № 205.

2. Зобовязати третю особу - ОСОБА_2 державного майна України надати письмову позицію з приводу позовних вимог та з приводу клопотання відповідача про зупинення провадження у справі.

3. Явка повноважних представників сторін та третіх осіб в судове засідання на їх розсуд.

Головуючий суддя Суддя СуддяОСОБА_8 ОСОБА_7 ОСОБА_9
Віддрук. 4 прим. :1 - до справи,

2 - позивачу - товариство з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "Приват" (м. Київ, вул. Макіївська, буд. 7. кв. 165; 3- відповідачу - публічне акціонерне товариство "Хмельницькобленерго" (м. Хмельницький, вул. Храновського, буд. 11а ) -4 - ОСОБА_1 комітет України (м. Київ, вул. Митрополита ОСОБА_10, 45); рек. з пов.5 - ОСОБА_2 державного майна України (м. Київ, вул. Генерала Алмазова, 18/9 (ст. метро "Печерська")