ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" лютого 2017 р.Справа № 923/606/16
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді: Жекова В. І.,

суддів: Богатиря К. В., Аленіна О. Ю.,

(Склад колегії суду визначено, згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.12.2016 р.)

при секретарі судового засідання - Чеголя Є.О.,

за участю представників учасників процесу:

ОСОБА_1 - ОСОБА_2,

ПАТ "Таврійська будівельна компанія" - не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення господарського суду Херсонської області від 11.11.2016 р.

по справі № 923/606/16

за позовом ОСОБА_1

до ПАТ "Таврійська будівельна компанія"

про стягнення заборгованості по заробітній платі, відшкодування моральної шкоди,

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 08.12.2016 р., яка надіслана учасникам процесу 12.12.2016 р., розгляд апеляційної скарги призначено на 21.12.2016 р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.12.2016 р. виправлено описку в резолютивній частині ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 08.12.2016 р. щодо написання прізвища судді, а саме: "прізвище Богатирь К. В." виправлено на "прізвище Богатир К. В.".

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.12.2016 р. розгляд справи було відкладено на 25.01.2017 р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 26.01.2017 р. розгляд справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 перенесений на 07.02.2017 р., у зв'язку з відпусткою головуючого судді по справі Жекова В. І. 25.01.2017 р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 30.01.2017 р. виправлено описку у п.1 резолютивної частини ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 26.01.2017 р., виклавши його в наступній редакції: "1. Розгляд справи №923/606/16 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 перенести на 08.02.2017 р. о 14:00."

Учасники судового процесу, відповідно до ст. 98 Господарського процесуального кодексу України, належним чином повідомлялись про час і місце розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні, яке відбулось 08.02.2017 р., оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

08.06.2016 р. ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Херсонської області з позовом до ПАТ "Таврійська будівельна компанія", в якому просив стягнути заробітну плату у розмірі 11408,43 грн., вихідну допомогу у розмірі 11667,54 грн., компенсацію за невикористані дні щорічної відпустки у розмірі 37952,5 грн.; середній заробіток за час затримки розрахунку при звільнені у розмірі 121462,08 грн.; матеріальну допомогу на оздоровлення у розмірі окладу 4004,67 грн., згідно колективного договору; винагороду за сумлінну працю в розмірі окладу 4004,67 грн.; середній заробіток за час затримки видачі трудової книжки у розмірі 121462,08 грн.; відшкодування моральної шкоди в розмірі 50000 грн.; витрати на правову допомогу у розмірі 5000 грн. (а.с. 3-7, т.1).

Обґрунтовуючи позов, ОСОБА_1 послався на рішення Комсомольського районного суду м. Херсона по справі №667/10072/14-ц за позовом ОСОБА_1 до ПАТ "Таврійська будівельна компанія" про розірвання трудового договору, визнання звільненим за ч.3. ст. 38 Кодексу законів про працю та зобов'язання видати довідку про роботу на підприємстві, яке залишено в силі ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 18.04.2016 р. справа №22-ц/791/1221/16, яким він визнаний звільненим, у зв'язку з порушенням трудового законодавства з 30.09.2014 р.

Звернення до ПАТ "Таврійська будівельна компанія" з вимогою про сплату заборгованості по заробітній платі на момент звільнення, внесення запису в трудову книжку, відповідно до рішення Комсомольського районного суду м. Херсона від 02.03.2016 р., пересилання трудової книжки поштою, проведення остаточного розрахунку, у зв'язку зі звільненням, видачу довідки про роботу на даному підприємстві із зазначенням спеціальності та кваліфікації, надання довідки про заборгованість по заробітній платі на даному підприємстві проігноровано.

24.12.2014 р. ухвалою господарського суду Херсонської області порушено провадження у справі про банкрутство №923/1804/14, введено процедуру розпорядження майном боржника. Відповідно до ст. 10 ГПК України, даний спір підвідомчий господарському суду Херсонської області, у зв'язку з порушенням справи про банкрутство відносно ПАТ "Таврійська будівельна компанія".

ОСОБА_1 подав до суду заяву про зменшення позовних вимог від 08.08.2016 р. (а.с. 217-219, т.1), в якій просив стягнути з ПАТ "Таврійська будівельна компанія" вихідну допомогу в розмірі 11667,54 грн., середній заробіток за час затримки розрахунку при звільнені - 80343,36 грн., середній заробіток за час затримки видачі трудової книжки - 76145,68 грн., відшкодування моральної шкоди в розмірі 50000 грн.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 11.11.2016 р. (головуючий суддя Пінтеліна Т.Г.) позовні вимоги задоволено частково; стягнено з ПАТ "Таврійська будівельна компанія" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки остаточного розрахунку при звільненні з 01.10.2014 р. по 02.06.2016 р. в сумі 47868,91 грн.; стягнено з ПАТ "Таврійська будівельна компанія" в доход спеціального фонду Державного бюджету України 1450,00 грн.; в іншій частині позовні вимоги (про виплату вихідної допомоги, компенсації за невикористані дні щорічної відпустки, матеріальної допомоги на оздоровлення, згідно колективного договору, винагороди за сумлінну працю в розмірі окладу, стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки) відхилено; позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди в розмірі 50000 грн. залишено без розгляду.

Рішення мотивоване тим, що факт порушення прав позивача щодо проведення розрахунку у день звільнення та вина відповідача, на думку суду, є безспірними.

Звернення із письмовою заявою про внесення запису в трудову книжку та надіслання трудової книжки поштовим зв'язком лише 07.06.2016 р. суд оцінив як зловживання позивачем своїми трудовими правами, оскільки останній не був позбавлений можливості після отримання листа відповідача з проханням з'явитись на підприємство для отримання трудової книжки, який було направлено позивачу 21.10.2014 р., відразу звернутись до відділу кадрів підприємства особисто або з письмовою заявою через поштові засоби зв'язку про видачу або надсилання йому трудової книжки.

Відповідно до наказу №14-к/зв від 21.06.2016 р., позивач звільнений за власним бажанням. Доказів оскарження, визнання недійсним або скасування наказу №14-к/зв від 21.06.2016 р. суду надано не було, а відтак суд вбачив, що позовні вимоги про стягнення вихідної допомоги є безпідставними.

Не погодившись зі вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення; стягнути з ПАТ "Таврійська будівельна компанія" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 01.10.2014 р. по дату винесення постанови апеляційним судом, відповідно до розрахунків, наведених в апеляційній скарзі, та вихідну допомогу у розмірі 11667,54 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд невірно прийняв за основу період для розрахунку середнього заробітку, оскільки ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 18.04.2016 р. встановлено, що останнім днем роботи позивача є 30.09.2014 р. Останніми двома місяцями, що передували звільненню, є липень і серпень 2014 року (звільнений 30.09.2014 р.).

Позовні вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені розраховуються станом на 01.12.2016 р., оскільки не виплачено вихідну допомогу в повному розмірі - 11667,54 грн.

17.01.2017 р. ПАТ "Таврійська будівельна компанія" надало суду заперечення на апеляційну скаргу, в якому просило відмовити у її задоволенні.

У судове засідання 08.02.2017 р. представник ПАТ "Таврійська будівельна компанія" не з'явився, про причини неявки не сповістив, хоча належним чином був повідомлений про день, час та місце розгляду скарги.

Представник ОСОБА_1 у судовому засіданні 08.02.2017 р. підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Відповідно до ч.2 ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм попередньою судовою інстанцією належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 23.09.2014 р. ОСОБА_1 подав до ПАТ "Таврійська будівельна компанія" заяву про звільнення його з посади електромонтера з 30.09.2014 р., на підставі п.3 ст. 38 КЗпП, у зв'язку з порушенням трудового законодавства (а.с. 127-128, т.1).

На підставі рішення Комсомольського районного суду м. Херсона від 02.03.2016 р., справа №667/10072/14-ц, за позовом ОСОБА_1 до ПАТ "Таврійська будівельна компанія" про розірвання трудового договору, визнання звільненим за ч.3 ст. 38 КЗпП України та зобов'язання надати довідку про роботу на підприємстві, яке залишено в силі ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 18.04.2016 р., ОСОБА_1 визнаний звільненим за п.3 ст. 38 КЗпП, у зв'язку з порушенням трудового законодавства, з 30.09.2014 р. (а.с. 16-20, т.1).

14.10.2014 р. ОСОБА_1 звернувся до ПАТ "Таврійська будівельна компанія" з заявою про проведення остаточного розрахунку, у зв'язку зі звільненням та видачу трудової книжки (а.с. 22, т.1).

21.10.2014 р. ОСОБА_1 ПАТ "Таврійська будівельна компанія" надіслало лист, в якому зазначило, що при наданні письмової згоди на пересилання трудової книжки, вона буде надіслана у відповідності до п.4.2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників (а.с. 64, т.1).

26.05.2016 р. ОСОБА_1 повторно звернувся до ПАТ "Таврійська будівельна компанія" з заявою про внесення запису в трудову книжку відповідно до рішення Комсомольського районного суду м. Херсона від 02.03.2016 р.; пересилання трудової книжки поштою з доставкою на адресу проживання; проведення остаточного розрахунку, у зв'язку зі звільненням; видачу довідки про роботу на даному підприємстві із зазначенням спеціальності та кваліфікації; надання довідки про заборгованість заробітної плати на даному підприємстві (а.с. 21, т.1).

23.06.2016 р. ОСОБА_1 ПАТ "Таврійська будівельна компанія" надіслало, серед іншого, його трудову книжку (а.с. 91, т.1).

Наказом №14-к/зв від 21.06.2016 р. ОСОБА_1 звільнений 30.09.2014 р. з посади електромонтера з ремонту і обслуговування електрообладнання на підставі ст. 38 КЗпП України за власним бажанням (а.с. 230, т.1).

Згідно до довідки ПАТ "Таврійська будівельна компанія" №340/04 від 05.09.2016 р. про розрахунок середньої заробітної плати ОСОБА_1 (а.с. 44, т.2), дата звільнення ОСОБА_1 - 30.09.2014 р., сплачено з/п - 02.06.2016 р., останній робочий день - 30.09.2014 р.; трудові відносини припинено з 01.10.2014 р. Для розрахунку приймаються заробітна плата за серпень та вересень 2014 року. За серпень 2014 року фактично відпрацьовано 105,5 годин; за вересень 2014 року фактично відпрацьовано 91,5 годин, а всього 197 годин. Фактично нараховано заробітної плати за серпень 2014 р. - 2179,99 грн., за вересень - 1315,40 грн., а всього 3495,39 грн. Середньогодинна заробітна плата: 3495,39 грн. : 197 годин = 17,74 грн./год. Період з 01.10.2014 р. по 02.06.2016 р. складає 3352 робочих годин.

Відповідно до ч.1 ст. 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Відповідно до ст. 117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Відповідно до п.п. 20,21 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 р. "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати, у зв'язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред'явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст. 117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.

Відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 (зі змінами), у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 3 вказаного Порядку встановлюється, що при обчисленні середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо.).

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом від 29.07.1993 р. №58, днем звільнення вважається останній день роботи.

Відповідно до ст. 241-1 КЗпП України, строки виникнення і припинення трудових прав та обов'язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1, згідно наказу №14-к/зв був звільнений з роботи 30.09.2014 р., а остаточний розрахунок з ним проведено 02.06.2016 р., відповідно до платіжного доручення №4408 від 02.06.2016 р. та відомості на розподілення заробітної плати ПАТ "Таврійська будівельна компанія" (а.с. 42-43, т.1).

Відповідно до аркушу 3 копії трудової книжки ОСОБА_1, наданої на вимогу апеляційного суду, ОСОБА_1 звільнений 30.09.2014 р. на підставі ст. 38 КЗпП України за власним бажанням, згідно з наказом №14-к/зв від 21.06.2016 р.

На підставі рішення Комсомольського районного суду м. Херсона від 02.03.2016 р., справа №667/10072/14-ц, за позовом ОСОБА_1 до ПАТ "Таврійська будівельна компанія" про розірвання трудового договору, визнання звільненим за ч.3 ст. 38 КЗпП України та зобов'язання надати довідку про роботу на підприємстві, яке залишено в силі ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 18.04.2016 р., ОСОБА_1 визнаний звільненим за п.3 ст. 38 КЗпП, у зв'язку з порушенням трудового законодавства, з 30.09.2014 р. (а.с. 16-20, т.1).

Отже, враховуючи рішення суду та ухвалу, якою воно залишено в силі, останнім днем роботи ОСОБА_1 є 30.09.2014 р.

Виходячи з цього, судова колегія вважає, що останніми двома календарними місяцями роботи, що передували звільненню є липень та серпень 2014 року, а не серпень та вересень як помилково зазначено в оскарженому рішенні.

Відповідно до довідки ПАТ "Таврійська будівельна компанія" №469/2 від 12.12.2006 р. про розрахунок середньої заробітної плати ОСОБА_1, що була надана на вимогу апеляційного суду, він за останні два календарні місяці роботи, що передують даті його звільнення (30.09.2014 р.), тобто події, з якою пов'язана відповідна виплата, отримав заробітну плату за липень та серпень 2014 року у розмірі 5809,09 грн. (3629,1 грн. за липень + 2179,99 грн. за серпень 2014 р.), кількість фактично відпрацьованих годин за цей період - 278, а середньогодинна заробітна плата становить 20,90 грн./годину (5809,09 грн. : 278 годин).

Враховуючи викладене, на думку судової колегії, місцевим судом вірно встановлено факт порушення прав ОСОБА_1 щодо проведення розрахунку у день звільнення, що обумовило необхідність стягнення з ПАТ "Таврійська будівельна компанія" середнього заробітку за увесь час затримки розрахунку, з врахуванням тривалості робочого часу на 2014, 2015, 2016 роки, викладеної в листах Міністерства соціальної політики України №9884/0/14-13/13 від 04.09.2013 р., №10846/0/14-15/13 від 20.07.2015 р., №10196/0/14-14/13 від 09.09.2014 р. (а.с. 137-152, т.1), що складає 3352 робочі години, обраховані з 01.10.2014 р. по 02.06.2016 р. (жовтень 2014 р. - 184 год., листопад 2014 р. - 160 год., грудень 2014 р. - 183 год., січень-грудень 2015 р. - 1995 год., січень 2016 р. - 151 год., лютий 2016 р. - 168 год., березень 2016 р. - 175 год., квітень 2016 р. - 168 год., травень 2016 р. - 152 год., червень 2016 р. - 16 год.), оскільки останнім днем роботи ОСОБА_1 є 30.09.2014 р., тобто трудові відносини припинені з 01.10.2014 р.

За таких обставин, середній заробіток за час затримки остаточного розрахунку позивачу за період часу з 01.10.2014 р. по 02.06.2016 р. становить 70056,80 грн. (20,90 грн. х 3352 роб. год.).

Крім того, відповідно до ч.5 ст. 235 КЗпП України, у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст. 47 КЗпПУ, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Разом з тим, в день звільнення ОСОБА_1 з роботи, а саме 30.09.2014 р., трудова книжка йому не була видана.

Відповідно до копії листа ПАТ "Таврійська будівельна компанія" від 21.10.2014 р., ОСОБА_1 було запропоновано з'явитись на підприємство для отримання трудової книжки, про що свідчить копія поштової квитанції від 21.10.2014 р. (а.с. 64, т.1).

Згідно п.4.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення. При затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, судова колегія, оцінюючи рішення місцевого суду у повному обсязі, вважає за необхідне зазначити, що право ОСОБА_1 дійсно порушено та останній має право на стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки з 01.10.2014 р. по день отримання відповідного повідомлення про необхідність з'явитись на підприємство за видачею трудової книжки, тобто по 21.10.2014 р.

Отже, ОСОБА_1 має право на стягнення середнього заробітку і за затримку видачі трудової книжки за ст. 235 КЗпП України, і за час затримки виплат усіх належних йому сум при звільненні за ст. 117 КЗпП України, але не можливо здійснити подвійне стягнення середнього заробітку, оскільки це буде не співрозмірно з правами працюючого працівника, який отримує одну заробітну плату.

Дана правова позиція викладена в рішеннях Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ по справах № 6-23123св13 від 17.07.2013 р. та № 6-46108св13 від 15.01.2014 р.

Враховуючи, що більш тривале порушення трудових прав ОСОБА_1 викликане затримкою розрахунку при звільненні за ст. 117 КЗпП України, то місцевий суд, на думку судової колегії, правомірно вбачив за необхідне застосувати положення саме цієї статті КЗпП України та стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за увесь час затримки розрахунку.

Відповідно до п.3 розділу ІІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 р. "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно із пп.168.1.1. п.168.1 ст. 168 Податкового Кодексу України, податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподаткований дохід на користь платника податку, зобов'язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену ст. 167 Податкового кодексу України.

Відповідно до п.167.1. ст. 167 ПК України, ставка податку становить 18 відсотків бази оподаткування щодо доходів, нарахованих (виплачених, наданих) (крім випадків, визначених у пунктах 167.2 - 167.5 цієї статті) у тому числі, але не виключно у формі: заробітної плати, інших заохочувальних та компенсаційних виплат або інших виплат і винагород, які нараховуються (виплачуються, надаються) платнику, у зв'язку з трудовими відносинами та за цивільно-правовими договорами.

Ставка збору становить 1,5 відсотка від об'єкта оподаткування, визначеного підпунктом 1.2 цього пункту (пп.1.3 підрозділу 10 розділу XX Податкового Кодексу України).

Обчислений середній заробіток за час затримки остаточного розрахунку ОСОБА_1 з 01.10.2014 р. по 02.06.2016 р. в сумі 70056,80 грн. оподатковується податком на доходи фізичних осіб в розмірі 18% на суму 12610,22 грн. та воєнним збором в розмірі 1,5% на суму 1050,85 грн. Разом сума обов'язкових платежів складає 13661,07 грн.

Таким чином, судова колегія вважає неправомірним висновок місцевого суду щодо необхідності вирахування з суми середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку з 01.10.2014 р. по 02.06.2016 р. сум податку на доходи фізичних осіб та воєнного збору.

Отже, місцевий суд повинен був вказати про зобов'язання ПАТ "Таврійська будівельна компанія" сплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки остаточного розрахунку без утримання обов'язкових платежів, але визначити їх суму з вказівкою про це в резолютивній частині рішення.

Судова колегія повністю не погоджується з висновком місцевого суду щодо відмови ОСОБА_1 у позові в частині стягнення вихідної допомоги, враховуючи звільнення ОСОБА_1 за власним бажанням, згідно до наказу № 14-к/зв від 21.06.2016 р., оскільки, на підставі рішення Комсомольського районного суду м. Херсона від 02.03.2016 р., справа №667/10072/14-ц, яке залишено в силі ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 18.04.2016 р., ОСОБА_1 визнаний звільненим за п.3 ст. 38 КЗпП, у зв'язку з порушенням трудового законодавства ПАТ "Таврійська будівельна компанія".

Відповідно до ст. 44 КЗпП України, при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у п.6 ст. 36 та п.п.1,2,6 ст. 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (п.3 ст. 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (ст.ст. 38,39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у п.5 ч.1 ст. 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

Відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 (зі змінами), у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Враховуючи вищезазначене, останні два календарні місяці роботи, що передують події звільнення (30.09.2014 р.), з якою пов'язана відповідна виплата, - липень-серпень 2014 р. Сума заробітної плати за два місяці становить 5809,09 грн. (липень 2014 року - 3629,1 грн. та серпень 2014 року - 2179,99 грн.).

Таким чином, середній заробіток складає 2904,55 грн. (5809,09 грн. : 2), а тримісячний середній заробіток, тобто вихідна допомога становить 8713,64 грн. (2904,55*3), що і підлягають стягненню на користь ОСОБА_1, враховуючи задоволення цієї позовної вимоги судом апеляційної інстанції.

Однак, судова колегія погоджується з висновком місцевого суду щодо залишення без розгляду позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди, оскільки за пред'явлення та розгляд такої вимоги, відповідно до Закону України "Про судовий збір", повинен був бути сплачений судовий збір у встановленому розмірі, що ОСОБА_1 зроблено не було.

Також, колегія суддів вважає безпідставною викладену в апеляційній скарзі вимогу ОСОБА_1 про стягнення з ПАТ "Таврійська будівельна компанія" на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 01.10.2014 р. по дату винесення постанови апеляційним судом, оскільки не виплачено вихідну допомогу в розмірі 11667,54 грн., виходячи з наступного.

Відповідно до п.п. 20,21 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 р. "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати, у зв'язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред'явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст. 117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.

Як вбачається з матеріалів справи, остаточний розрахунок з ОСОБА_1 було проведено 02.06.2016 р. (а.с. 42-43, т.1).

Згідно із ч.3 ст. 101 ГПК України, в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

ОСОБА_1 подав до суду заяву про зменшення позовних вимог від 08.08.2016 р. (а.с. 217-219, т.1), яка містить остаточні позовні вимоги про стягнення з ПАТ "Таврійська будівельна компанія" вихідної допомоги в розмірі 11667,54 грн., середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені - 80343,36 грн., середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки - 76145,68 грн., відшкодування моральної шкоди в розмірі 50000 грн.

При цьому, як вбачається з розрахунку, що міститься в заяві про зменшення позовних вимог від 08.08.2016 р., ОСОБА_1 просить стягнути з ПАТ "Таврійська будівельна компанія" середній заробіток за час затримки розрахунку при звільнені з жовтня 2014 року по липень 2016 року.

Саме ця вимога, серед інших, й розглядалася місцевим судом і була ним задоволена частково.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, згідно із ч.3 ст. 101 ГПК України, може давати оцінку вимозі про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені тільки з жовтня 2014 року по липень 2016 року.

Доводи скаржника, що повинно бути здійснено стягнення з ПАТ "Таврійська будівельна компанія" на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 01.10.2014 р. по дату винесення постанови апеляційним судом, оскільки не виплачено вихідну допомогу в розмірі 11667,54 грн., тобто, відповідно до п.п. 20,21 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 р. "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", судова колегія також не приймає до уваги, оскільки остаточний розрахунок з ОСОБА_1 було проведено 02.06.2016 р., а сума вихідної допомоги є однією зі спірних позовних вимог, у задоволенні якої відмовлено місцевим судом.

Отже, з огляду на викладене, судова колегія апеляційної інстанції вважає, що рішення прийняте при неповному з'ясуванні всіх обставин справи з порушенням норм матеріального права, а відтак підлягає частковому скасуванню, а позов - частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 77, 85, 99, 101-105 ГПК України,

колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення господарського суду Херсонської області від 11.11.2016 р. зі справи №923/606/16 скасувати частково.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Стягнути з ПАТ "Таврійська будівельна компанія" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки остаточного розрахунку при звільненні в сумі 70056,80 грн. (сімдесят тисяч п'ятдесят шість грн. вісімдесят коп.), з яких 12610,22 грн. складає податок на дохід фізичної особи та 1050,85 грн. військовий збір.

Стягнути з ПАТ "Таврійська будівельна компанія" на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу в сумі 8713,64 грн. (вісім тисяч сімсот тринадцять грн. шістдесят чотири коп.)

Стягнути з ПАТ "Таврійська будівельна компанія" в доход спеціального фонду Державного бюджету України 1378 грн. (одна тисяча триста сімдесят вісім грн.) судового збору, враховуючи ставку судового збору, що підлягала стягненню на момент звернення до суду з позовом, а саме на 08.06.2016 р.

Рішення в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки та залишення без розгляду позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди в розмірі 50000 грн. залишити без змін.

Зобов'язати господарський суд Херсонської області видати накази відповідно до цієї постанови.

Постанова, відповідно до вимог ст. 105 ГПК України, набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 09.02.2017 р.

Головуючий суддя: Жеков В. І.

Судді: Аленін О. Ю.

Богатир К. В.