РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2017Справа №910/12710/14

за позовом Національного технічного університету України "Київський політехнічний

інститут"

до Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача -

Товариство з обмеженою відповідальністю "Столиця"

про визнання незаконним та скасування рішення

Суддя Турчин С.О.

Представники сторін:

від позивача: Дубняк М.В. (довіреність)

Куценко О.О. (довіреність)

від відповідача: Жовтун О.В. (довіреність)

Помаз Р.В. (довіреність)

від третьої особи: не з'явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Національний технічний університет України "Київський політехнічний інститут" (позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення Структурного відокремленого підрозділу "Київські електричні мережі" Публічного акціонерного товариства "Київенерго", оформлене протоколом № 557 від 05.06.2014 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 05.06.2014 комісією ПАТ "Київенерго" за результатами розгляду акту про порушення №30162 від 07.04.2014 було прийнято рішення, оформлене протоколом № 557 від 05.06.2014 про сплату позивачем 414001,30 грн. - за недораховану електроенергію. Позивач вважає, що прийняте комісією ПАТ "Київенерго" рішення є неправомірним, оскільки порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 відбулося не з вини споживача, а тому підстави для застосування до відповідача адміністративно-господарських санкцій відсутні.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.09.2014 було залучено до участі в справі №910/12710/14 третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Столиця".

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.10.2014 у справі №910/12710/14 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.12.2014 по справі №910/12710/14 рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2014 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 29.04.2015 у справі №910/12710/14 касаційну скаргу Національний технічний університет України "Київський політехнічний інститут" задоволено частково. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.12.2014 по справі №910/12710/14 та рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2014 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.08.2015 позов задоволено повністю, визнано неправомірним та скасовано рішення Структурного відокремленого підрозділу "Київські електричні мережі" Публічного акціонерного товариства "Київенерго", оформлене протоколом № 557 від 05.05.2014 року.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.11.2015 рішення Господарського суду мста Києва від 13.08.2015 у справі №910/12710/14 залишено без змін.

Постановою Вищого Господарського суду України від 03.02.2016 рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2015 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.11.2015 у справі №910/12710/14 скасовано, а справу передано на новий розгляд.

Направляючи справу на новий розгляд, колегія суддів Вищого господарського суду України зазначила, що при повторному новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно всебічно і повно встановити всі фактичні обставини справи, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті, перевірити та встановити тариф за кожен тарифний період, підставу його визначення, встановити кількість робочих днів, які необхідно обчислювати за формулою згідно з п. 2.9 Методики та величину розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії, і в залежності від встановлених обставин справи, правильно застосувати норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

За результатами повторного автоматичного розподілу справу №910/12710/14 передано на розгляд судді Турчин С.О.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.02.2016 суддею Турчин С.О. прийнято справу № 910/12710/14 до свого провадження та призначено її до розгляду на 10.03.2016.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.03.2016 відкладено розгляд справи №910/12710/14 на 24.03.2016.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.03.2016 відкладено розгляд справи №910/12710/14 на 12.04.2016.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.04.2016 у справі №910/12710/14 призначено електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, провадження у справі №910/12710/14 зупинено до закінчення проведення судової електротехнічної експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.08.2016 поновлено провадження у справі № 910/12710/14, клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Полєшко Л.І. про надання можливості огляду об'єкта дослідження задоволено та зобов'язано позивача оплатити рахунок на оплату експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.08.2016 зупинено провадження у справі №910/12710/14 до закінчення проведення судової експертизи.

26.12.2016 через канцелярію суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок експерта №7996/16-47 від 23.12.2016 за результатами проведення судової електротехнічної експертизи у справі №910/12710/14 разом із матеріалами справи.

За таких обставин, згідно із ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, суд вирішив поновити провадження у справі.

Також, враховуючи обставини справи, предмет спору, суд визнав заяву позивача про продовження строку вирішення спору (подана представником позивача в судовому засіданні 24.03.2016) такою, що підлягає задоволенню.

При цьому, враховуючи положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практику Європейського суду з прав людини предмет позову та складність спору у даній справі, суд дійшов висновку про призначення справи №910/12710/14 до розгляду у строк, який є необхідним для повного та всебічного розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.12.2016 поновлено провадження у справі №910/12710/14, продовжено строк вирішення спору у справі на 15 днів та призначено розгляд справи на 31.01.2017.

30.01.2017 через канцелярію суду від відповідача надійшли пояснення з урахуванням висновку експерта та клопотання про виклик експерта в судове засідання.

31.01.2017 через канцелярію суду від позивача надійшли письмові пояснення по суті позову з урахуванням висновку експерта та пояснення щодо розрахунку оперативно-господарської санкції.

В судове засідання 31.07.2017 з'явились представники позивача та відповідача.

Представник третьої особи в судове засідання 31.07.2017 не з'явився.

В судовому засіданні суд розглянув заявлене відповідачем клопотання про виклик судового експерта, з приводу чого зазначає наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, в судовому процесі може брати участь судовий експерт.

Згідно із ч. 3 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, судовий експерт зобов'язаний за ухвалою господарського суду з'явитись на його виклик і дати мотивований висновок щодо поставлених йому питань. Висновок робиться у письмовій формі.

В пункті 18 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" вказано, що у разі необхідності господарський суд може зобов'язати судового експерта з'явитися в судове засідання на виклик суду, дати додаткові роз'яснення щодо поданого ним висновку, поставити йому усні питання, а також зобов'язати його відповісти на усні питання сторін у справі.

Заявляючи клопотання про виклик експерта, відповідач не зазначив, у чому полягає необхідність у наданні експертом додаткових роз'яснень щодо наданого ним висновку та які саме положення і питання висновку є незрозумілими та потребують пояснення.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що клопотання відповідача про виклик судового експерта є необґрунтованим, а тому суд відмовляє в його задоволенні.

Представники позивача в судовому засіданні 31.01.2017 надали пояснення по суті позову, позовні вимоги підтримали, просили суд їх задовольнити.

Представники відповідача в судовому засіданні 31.01.2017 проти позовних вимог заперечили.

Враховуючи те, що наявні у матеріалах справи документи достатні для прийняття повного та обґрунтованого судового рішення, в судовому засіданні 31.01.2017 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення, відповідно до ст. 85 ГПК України.

Розглянувши надані документи та матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

10.01.2014 між Національним технічним університетом України "Київський політехнічний інститут" (замовник) та Публічним акціонерним товариством "Київенерго" (учасник) укладено договір про закупівлю товару за держані кошти, відповідно до умов якого учасник зобов'язується у січні-червні 2014 року поставити замовникові енергію електричну, а замовник - прийняти і оплатити такий товар у повному обсязі у терміни, обумовлені договором.

Згідно із п. 7.3.3 договору сторонами передбачено, що замовник сплачує учаснику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення замовником Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій замовника: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до додатком 6А до договору № 18 від 18.12.1990 (акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін), на балансі позивача перебуває ТП3642.

07.04.2014 працівниками Структурного відокремленого підрозділу "Київські електричні мережі" Публічного акціонерного товариства "Київенерго" була проведена перевірка дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) на об'єкті будівництва, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Виборзька, 4.

За результатами вказаної перевірки, відповідачем в присутності представника позивача було складено акт про порушення №30162 від 07.04.2014, яким встановлено порушення Правил користування електричною енергією - порушення ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", пп. 3.34, 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів до електромережі поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії.

05.06.2014 відповідачем розглянуто акт № 30162 від 07.04.2014 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією, у зв'язку з чим прийнято рішення провести нарахування згідно з п. 2.9 за формулою 2.7 Методики.

Відповідно до розрахунку відповідача, позивачу за період порушення з 08.10.2013 по 07.04.2014 здійснено нарахування обсягу електричної енергії 334173,84 кВтч вартістю 414 001,30 грн. (182 календарних дні; тариф - 103,24 грн.; приєднана потужність - 153,01 кВт). Отже, згідно із розрахунком відповідача за недораховану електроенергію підлягає до сплати 414 001,30 грн.

Позивачем заявлено вимоги про визнання незаконним та скасування рішення засідання комісії по розгляду акта про порушення № 30162 від 07.04.2014, оформлене протоколом № 557 від 05.06.2014.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 відбулося не з вини позивача, а з вини ТОВ "Столиця", яке здійснювало будівельні роботи з будівництва гуртожитку.

Надалі, позивач обґрунтовуючи позовні вимоги у своїх поясненнях, посилається на те, що в Акті про порушення від 07.04.2014 року № 30162 не визначено, що самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів до електричної мережі поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії виникли в результаті винних дій чи бездіяльності позивача; не зазначено зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил користування електричною енергією; не зазначено місце підключення до відповідних мереж та не здійснено позначення на схемі, що є порушенням п. 2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією; а Акті не зазначено, що підключення здійснено до трьох фаз; кількість днів правопорушення у періоді підключення визначається виходячи із кількості календарних днів, а не робочих; визначено місце порушення: вул. Виборзька,4, за яким у позивача відсутнє будь-яке майно; вказані в Акті лічильники відсутні у позивача.

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно із ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" № 575/97-ВР від 16.10.1997, споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Частинами 1, 2 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальником електричної енергії та споживачами врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 (далі - ПКЕЕ).

Згідно із п. 3.1. ПКЕЕ, електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

У відповідності до п. 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

Як встановлено судом, представниками відповідача проведено перевірку дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) на об'єкті будівництва, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Виборзька, 4 за результатами якої складено акт про порушення № 30162 від 07.04.2014.

Згідно із п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

У акті про порушення № 30162 від 07.04.2014 встановлено порушення ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", пп. 3.34, 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів до електромережі поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії.

05.06.2014 відповідачем розглянуто акт № 30162 від 07.04.2014 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією, у зв'язку з чим прийнято рішення провести нарахування згідно з п. 2.9 за формулою 2.7 Методики. Вказане рішення оформлене протоколом № 557 від 05.06.2014.

Відповідно до п. 6.42 Правил користування електричною енергією споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Частина 2 статті 237 Господарського кодексу України визначає, що у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції.

При цьому, визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України (постанови Верховного Суду України від 29.11.2010 № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 № 2-28/2397-2010).

Як встановлено судом, нарахування по акту порушень здійснювалось згідно із п. 2.9 за формулою (2.7) Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року №562.

Як підтверджено матеріалами справи, відповідно до акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який є додатком 6А до договору № 18 від 18.12.1990, на балансі позивача перебуває ТП3642.

Відповідно до пп. 7 п. 2.1. Методики, підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Згідно із п. 2.9. Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2. 1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою (2.7) Методики; кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.

Так, формулою (2.7) визначено, що W доб.с.п. = P с.п. · t вик.с.п.,

де P с.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулами:

у разі підключення до однієї фази P с.п. = I · U ном.фаз. · cosj (2.8);

у разі підключення до трьох фаз P с.п. = 3 · I · U ном.фаз. · cosj, (2.9);

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ;

cos j - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни. передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cosj приймається рівним 0,9;

t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

Для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Д пер. береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою Д пер = Д пор + Д усун (2.6), де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення.

Згідно із п. 2.4. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 № 3 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання", при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції судом перевіряється розмір оперативно-господарської санкції, заявленої до стягнення, а саме: правильність застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії (правильність застосування визначених Методикою формул, наявність чи відсутність підстав для застосування приписів пункту 2.4 Методики), правильність всіх вихідних даних, що використовувались енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку.

При цьому, зі змісту Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією та Правил користування електричною енергією, вбачається, що для донарахування споживачу суми електроенергії, визначальним є саме факт порушення Правил користування електричною енергією, який може доводитися, в тому числі, але не виключно, актом.

Під час розгляду справи, позивач неодноразово посилався на недоведеність факту самовільного підключення.

В обґрунтування своїх посилань, позивачем було надано висновок експерта, складений технічним експертом НКРЕ Калінчиком В.П. (свідоцтво про реєстрацію експерта при НКРЕ №53 від 12.12.2003), згідно із яким, у зв'язку із наявних в Акті про правопорушення №30162 суперечностей, а також відсутності об'єктивних даних, експертом зроблено висновок, що встановити міру відповідальності споживача не представляється можливим.

Враховуючи вказівки Вищого господарського суду України наведені у постанові від 03.02.2016, які зумовили скерування справи на новий розгляд, з огляду на наведені позивачем заперечення щодо Акту про порушення №30162 від 07.04.2014, відомості, які містяться в даному Акті та враховуючи наявні у справі взаємно суперечливі докази, керуючись ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, ухвалою від 12.04.2016 було призначено у справі №910/12710/14 електротехнічну експертизу.

Проведення експертного дослідження доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, що узгоджується з нормою ч. 3 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України та п. 7 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи".

На вирішення судового експерта поставлені наступні питання:

- чи підтверджує Акт про порушення №30162 від 07.04.2014 з урахуванням фотознімків (а.с. 58-71, том 3) факт самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії ?

- визначити за Актом про порушення №30162 від 07.04.2014 з урахуванням фотознімків (а.с. 58-71, том 3) переріз струмопровідної жили, силу струму, фазність підключення, місце (точку) підключення, види кабельних ліній та інші вихідні дані, необхідні для здійснення розрахунку за п. 2.9. (формула 2.7.) Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року № 562.

За результатами проведення судової експертизи експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Полєшко Л.І. складено висновок №7996/16-47 від 23.12.2016.

За змістом ст. 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам.

У відповідності до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (ч. 1 ст. 32 ГПК України).

У пункті 18 постанови Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" роз'яснено, що у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства при проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи.

Дослідивши наявні у матеріалах справи висновок судової експертизи, складений експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, суд вважає даний висновок таким, що не викликає сумнівів у його правильності, не містить розбіжностей і відповідає вимогам чинного законодавства, в тому числі, стосовно критеріїв повноти, ясності, обґрунтованості.

У висновку експертизи №7996/16-47 від 23.12.2016 судовим експертом зазначено, що:

"Аналіз складеного Акту про порушення № 30162 від 07.04.2014 року показує, що на час його складання не було досліджено наявне навантаження, електричного обладнання від розподільчих щитів ГРЩ-1 та ГРЩ-2, а також, відповідно до фотоматеріалів, зроблених представниками ПАТ "Київенерго" під час складання Акту про порушення, послідовно від РУ-0,4 кВ ТП-3642 прокладено кабелі з поперечним перерізом 4x240 мм до ГРЩ, безпосередньо у ГРЩ з'єднання виконані алюмінієвими проводами перерізом 4x70 мм до затискачів запобіжників, а від них через ряд запобіжників за допомогою кабелів різного поперечного перерізу до електричного обладнання будівельного майданчика (том 3, арк. 60). Це є свідченням того, що представниками ПАТ "Київенерго" не провели замірів поперечного перерізу кабелів від розподільчих щитів до електрообладнання будівельного майданчика, а тому враховуючи відсутність цих замірів, встановити найменший переріз від ТП-3642 до електрообладнання будівельного майданчика, не можливо, враховуючи, що на час обстеження електрообладнання на будівельному майданчику за участі судового експерта та представників зацікавлених сторін при огляді об'єкта дослідження, на об'єкті знаходився тільки один із ГРЩ (фото 1), в якому були відсутні електричні підключення від ГРЩ до електрообладнання будівельного майданчика.

Під час дослідження було встановлено, що відповідно до фото (том 3, арк. 60) в РУ-5 ТП-3642 на час складання Акта про порушення № 30162 електричний кабель з биркою "Будмайданчик" не був підключений до шин напругою 380 В (рукоятка приводу рубильника у положенні "Откл" при встановленій на ній пластиковій пломбі), а також були відсутні на всіх трьох фазах електричні запобіжники. В РУ-3 ТП-3642 (том 3, арк. 66) також електричний кабель не був підключений до шин напругою 380 В (рукоятка приводу рубильника у положенні "Откл" при встановленій на ній пластиковій пломбі), а також були відсутні на всіх трьох фазах електричні запобіжники. Виходячи з приведеного, на час складання Акту про порушення, будівельний майданчик не був підключений до електричної мережі та не було споживання електричної енергії. Відповідно до п. 1.2. Методики [1.5], вона застосовується енергопостачальником за регульованим тарифом при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. А самовільне підключення, згідно Правил користування електричною енергією для населення [1.7] - це споживання електричної енергії без укладення з електропостачальником договору про користування електричною енергією або підключення з порушенням цих правил.

На час складання Акту про порушення зі сторони НТУУ "Київський політехнічний інститут" були виконані вимоги Технічних умов № 41474, але не було підписано договір про постачання або користування електричною енергією про спільне використання технологічних електричних мереж, а також були встановлені індукційні лічильники з класом точності 2 замість електронних лічильників з класом точності 1, як того вимагають Правила улаштування електроустановок (табл. 1.5.1) [1.2]. Враховуючи всі приведені доводи, порушень відповідно до п.1.2. Методики, а саме внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної, енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку не встановлено".

За результатами проведеного дослідження експертом зроблено наступний висновок:

"1. Акт про порушення № 30162 від 07.04.2014 з урахуванням фотознімків (а.с. 58-71, том 3) не підтверджує факту самовільного підключення електроустановок струмоприймачів до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника поза розрахунковими приладами обліку електричної мережі, оскільки, позаоблікового споживання електроенергії споживачем "буд майданчик КПІ" через РУ - 3 та РУ - 5 ТП -3642 не відбувалося. Про що свідчать: відсутність запобіжників на увідних пристроях зазначених РУ, знаходження важелів рубильників у цих РУ, які перебувають в положенні вимкнено та наявності не зірваних пломб, вироблених з полімерних матеріалів, встановлених на цих рубильниках, що унеможливлює їх вмикання без пошкодження цих пломб. Також, відсутність інших способів підключення вищевказаних кабелів (АВВГ 4 х 240), що встановлено під час проведення безпосередніх досліджень ТП 3642 є обставиною, що не підтверджує факту самовільного підключення електроустановок струмоприймачів до електричної мережі;

2. Оскільки, Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року № 562 не внесена до Реєстру методик проведення судових експертиз Міністерства юстиції України, то визначення за Актом про порушення № 30162 від 07.04.2014 з урахуванням фотознімків (а.с. 58-71, том 3) перерізу струмоведучої жили, сили струму, фазності підключення, місця (точки) підключення, видів кабельних ліній та інших вихідних даних, необхідних для здійснення розрахунку за п. 2.9. (формула 2.7.) не входить в компетенцію судового експерта. Водночас, оскільки, на вирішення експерта не поставлене конкретне питання, щодо встановлення перерізу струмоведучої жили у конкретному місці, при наявній значній чисельності струмоведучих жил у ГРЩ -1 та ГРЩ - 2, вирішити частину цього питання (відносно встановлення перерізу струмоведучої жили) не виявилось за можливе".

Отже, згідно із результатами судової експертизи, на час складання Акту про порушення № 30162 від 07.04.2014, будівельний майданчик не був підключений до електричної мережі та не було споживання електричної енергії.

Також як вбачається із електросхеми наведеної в Акті про порушення № 30162 від 07.04.2014, зображено 2 кабелі АВВГ 4*240, переріз яких не визначався повіреним пристроєм, та один кабель АВВ 4*70, переріз якого визначений повіреним пристроєм.

Водночас, в основу розрахунку оперативно-господарської санкції було покладено значення перерізу кабелю АВВ 4*70 та визначено, що підключення здійснене двома кабелями АВВ 4*70. Розрахунок здійснено за два кабелі АВВ 4*70, в той час як відомості зафіксовані тільки щодо одного кабелю АВВ 4*70.

Про те, що використаний до підключення кабель мав чотири жили перерізом по 240 мм. кожна було зазначено також і в поясненнях відповідача щодо схеми електропостачання до акту про порушення (надані до суду 31.03.2016)

За результатами судової експертизи, експертом було встановлено, що на час складення Акту про порушення представниками ПАТ "Київенерго" не було проведено замірів поперечного перерізу кабелів від розподільчих щитів до електрообладнання будівельного майданчика, а тому встановити найменший переріз від ТП-3642 до електрообладнання будівельного майданчика не можливо.

Оцінюючи наявні в матеріалах справи докази та висновок судової експертизи за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що Акт про порушення № 30162 від 07.04.2014 не підтверджує факту самовільного підключення.

Щодо доводів відповідача про те, що огляд ТП було проведено 06.09.2016, в той час як акт про порушення складено 07.04.2014, то суд зазначає, що наведені заперечення не спростовують встановлених експертом, за наявними в матеріалах справи документами, обставин щодо відсутності самовільного підключення позивачем до електроустановки.

Посилання відповідача на те, що факт самовільного підключення був встановлений постановами Вищого господарського суду України від 29.04.2015, від 03.02.2016, визнаються судом посилковими, з огляду на наступне.

Так, у відповідності до ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Постанова касаційної інстанції не може містити вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.

Положеннями пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення" визначено, що рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

З урахуванням наведеного, здійснюючи розгляд справи, суд має встановити всі фактичні обставини справи, шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі, а тому встановлення обставин щодо наявності факту самовільного підключення є обов'язковим до дослідження під час нового розгляду даної справи.

Крім того, суд зазначає, що колегія суддів суду касаційної інстанції, скеровуючи справу на новий розгляд зазначила про необхідність встановлення всіх фактичних обставин справи, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті, перевірку вихідних даних для проведення розрахунку оперативно-господарської санкції, та окрім іншого, про можливість скасування оперативно-господарської санкції лише за умови вірної кваліфікації правопорушення та доведення вини правопорушника.

При цьому, з урахуванням того, що факт самовільного підключення матеріалами справи не підтверджений, то підстави для перерахунку оперативно-господарської санкції відсутні.

Інші обставини, наведені позивачем як підстави для скасування оперативно-господарської санкції, в тому числі доводи про протиправність дій ТОВ "Столиця", не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи.

Частиною 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно із ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Оскільки наявними в матеріалах справи доказами не підтверджено факту порушення позивачем Правил користування електричною енергією, а саме самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів до електромережі поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії, а дійсні обставини справи свідчать про порушення відповідачем норм законодавства при винесенні рішення з розгляду акту про порушення № 30162 від 07.04.2014, оформленого протоколом № 557 від 05.06.2014, то суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача про визнання незаконним та скасування рішення засідання комісії по розгляду акта про порушення № 30162 від 07.04.2014, оформленого протоколом №557 від 05.06.2014.

Враховуючи вищевикладене, суд задовольняє позовні вимоги Національного технічного університету України "Київський політехнічний інститут" до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" про визнання незаконним та скасування рішення повністю.

Судовий збір за розгляд справи у розмірі 1218,00 грн. відповідно до ст. 49 ГПК України покладається на відповідача.

Також, у відповідності до п. 23 постанови Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", після закінчення розгляду справи витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК України.

Приписами статті 49 Господарського процесуального кодексу України, суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, при задоволенні позову покладаються на відповідача.

Витрати на проведення експертизи згідно із рахунком №4519 від 06.07.2016 та актом здачі-приймання висновку від 23.12.2016 становлять 6606,00 грн.

Витрати на проведення експертизи були сплачені позивачем, що підтверджується платіжним дорученням №1978/98 від 01.09.2016.

За таких обставин, на підставі ст. 49 ГПК України витрати на проведення експертизи у сумі 6606,00 грн. покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 4, 32-34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати незаконним та скасувати рішення Структурного відокремленого підрозділу "Київські електричні мережі" Публічного акціонерного товариства "Київенерго", оформлене протоколом № 557 від 05.06.2014 року.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (01001, м. Київ, пл. Івана Франка, 5, ідентифікаційний код 00131305) на користь Національного технічного університету України "Київський політехнічний інститут" (03056, м. Київ, проспект Перемоги, 37, ідентифікаційний код 02070921) витрати зі сплати судового збору за подання позову у розмірі 1218,00 грн., витрати на проведення експертизи у розмірі 6606,00 грн.

Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено та підписано 06.02.2017.

Суддя С.О. Турчин