ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2017 року Справа № 922/5722/14
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді:Барицької Т.Л.,
суддів:Губенко Н.М.,
Картере В.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Українська технологічна компанія"
на постановуХарківського апеляційного господарського суду від 18.11.2016
та на рішеннягосподарського суду Харківської області від 14.04.2016
у справі№ 922/5722/14 господарського суду Харківської області
за позовомПриватного акціонерного товариства "Українська технологічна компанія"
доТовариства з обмеженою відповідальністю "Городок"
простягнення коштів
та за зустрічним позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Городок"
доПриватного акціонерного товариства "Українська технологічна компанія"
простягнення коштів
в судовому засіданні взяли участь представники: - ПрАТ "Українська технологічна компанія" Чорний Д.Ю., - ТОВ "Городок" Коваль Ф.Ф., Клещевич Є.В. (директор)
ВСТАНОВИВ:

У грудні 2014 року Приватне акціонерне товариство "Українська технологічна компанія" (надалі - ПрАТ "Українська технологічна компанія" / позивач) звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Городок" (надалі - ТОВ "Городок" / відповідач) та просило суд стягнути з останнього основний борг в сумі 210 889,70 грн. та 54653,09 грн. штрафу за договором підряду № 01/08 від 01.08.2013, укладеного між ними.

У січні 2015 року ТОВ "Городок" подало до господарського суду Харківської області зустрічний позов, за змістом якого просило суд (з урахуванням заяв про збільшення позовних вимог від 24.06.2015 та від 29.07.2015 та заяви про зменшення позовних вимог від 11.03.2016) стягнути з ПрАТ "Українська технологічна компанія" основний борг в сумі 345 867,94 грн. та нараховані на нього інфляційні втрати в сумі 283 122,27 грн. і 3 % річних в сумі 24 470,64 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 23.03.2016 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Інте Т.В., суддя Присяжнюк О.О., суддя Калініченко Н.В.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду 18.11.2016 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., судді: Могилєвкін Ю.О., Слободін М.М.), в задоволенні первісного позову відмовлено; зустрічний позов задоволено частково: стягнуто з ПрАТ "Українська технологічна компанія" на користь ТОВ "Городок" основний борг в сумі 345 867,94 грн. та 20 441,71 грн. судових витрат (витрати на оплату судового збору та витрати на оплату судових експертиз); в задоволенні решти зустрічних позовних вимог - відмовлено.

ПрАТ "Українська технологічна компанія", не погоджуючись із прийнятими у даній справі судовими рішеннями, звернулося до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить рішення та постанову скасувати, а справу направити на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

03 лютого 2017 року до Вищого господарського суду України від ТОВ "Городок" надійшов відзив на подану касаційну скаргу, за змістом якого відповідач просить суд залишити рішення господарського суду Харківської області від 14.04.2016 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 18.11.2016 без змін, а скаргу - без задоволення.

Ознайомившись з матеріалами та встановленими судами попередніх інстанцій обставинами, перевіривши повноту їх встановлення та правильність юридичної оцінки судами попередніх інстанцій, дотримання ними норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається та судами попередніх інстанцій встановлено, що ПрАТ "Українська технологічна компанія" на умовах генерального підряду виконувалися роботи з будівництва цеxy по утилізації жому цукрового буряку потужністю 1200 т/добу за адресою Полтавська область, м. Глобине, вул. Заводська, 1 (надалі - об'єкт). При цьому, на кожному етапі робіт з будівництва об'єкта залучалися субпідрядні організації, що виконували певні об'єми робіт.

01 серпня 2013 року між ПрАТ "Українська технологічна компанія" (замовник) та ТОВ "Городок" (підрядник) укладено договір підряду № 01/08 (надалі - договір підряду), відповідно до умов якого підрядник взяв на себе зобов'язання виконати комплекс будівельно-монтажних робіт з улаштування бетонних ростверків, улаштування підігріву підлог, улаштуванню бетонних підлог, штукатурки, шпаклівки (2 шари), фарбування (2 шари), улаштування монолітних бетонних доріг (6100 кв. м.), бордюрів дорожніх, у відповідності із завданням замовника, проектною документацією, в об'ємах, що передбачені договором та додатками до нього, а також забезпечити готовність результату робіт здачі-приймання, а замовник зобов'язався прийняти належно виконані роботи та здійснювати своєчасне фінансування виконаних робіт у терміни та на умовах, зазначених даним договором.

Пунктом 1.2. договору підряду сторонами погоджено, що перелік (склад) та обсяги (види) робіт, що доручаються до виконання підряднику, будуть визначені договірною ціною.

Згідно з п. 1.5. договору підряду адреса розташування об'єкта будівництва: Україна, Полтавська область, м. Глобине, вул. Заводська,1.

Договірна ціна робіт за цим договором визначається додатками (п. 3.1. договору підряду).

Відповідно до п. 3.2. договору підряду, до договірної ціни (вартості робіт) входять: вартість робіт, матеріалів та обладнання, поставку яких здійснює підрядник за згодою замовника, їх доставка на будівельний майданчик, вантажно-розвантажувальні роботи, інші платежі, які має сплатити підрядник згідно з чинним законодавством України та інші витрати підрядника, пов'язані з виконанням робіт за цим договором, а також винагороду підрядника.

Фінансування робіт здійснюється в межах графіку фінансування, виконання робіт (додаток № 1) шляхом перерахування коштів замовником на поточний рахунок підрядника на умовах, що викладені у договорі. Відхилення від графіку фінансування, виконання робіт в сторону збільшення обмежується 10 (десятьма) відсотками (п. 10.2. договору підряду).

Поточні авансові платежі проводяться замовником не пізніше 10 числа звітного місяця відповідно до Графіку фінансування, виконання робіт. Поточні щомісячні платежі за виконанні роботи проводяться замовником не пізніше 20 числа звітного місяця, згідно з підписаними актами приймання-передачі виконаних робіт (п. п. 10.4., 10.5. договору підряду).

Місцевим та апеляційним господарськими судами було також з'ясовано та матеріалами справи підтверджується, що 03.10.2013 між сторонами укладено додаткову угоду № 1 до спірного договору (надалі - додаткова угода № 1), за умовами якої підрядник взяв на себе зобов'язання поставити матеріали та виконати будівельні роботи з улаштування монолітних залізобетонних доріг 6 100 кв. м. (надалі - роботи).

Вартість робіт за цією додатковою угодою № 1 визначається на підставі договірної ціни і становить 1 821 769,60 грн. з ПДВ (п. 2); термін виконання та фінансування робіт за цією додатковою угодою № 1, згідно з графіком фінансування, виконання робіт (п. 3); для виконання робіт за цією додатковою угодою замовник надає підряднику підготовлене дорожнє корито, ущільнене за відмітками (п. 4); за нарізання та ущільнення дорожнього корита підрядник відповідальності не несе (п. 5).

Згідно з додатком № 2 до додаткової угоди (договірна ціна), вартість матеріалів складає 1 183 594,60 грн., вартість робіт складає 638 175 грн., що в сукупності складає 1 821 769,60 грн.

Відповідно до Графіку фінансування, виконання робіт, сторони визначили передплату в сумі 950 000 грн.

04.10.2013 на виконання умов договору підряду, позивачем проведено передплату у розмірі 950 000 грн., що підтверджується відповідним платіжним дорученням.

Звертаючись до господарського суду Харківської області з позовною заявою, ПрАТ "Українська технологічна компанія" в обґрунтування заявлених вимог, вказувало, що відповідач приступив до виконання робіт за додатковою угодою № 1 по влаштуванню залізобетонних доріг із запізненням на 10 днів -17.10.2013, та зазначені роботи виконувалися з порушеннями. Позивач за первісним позовом просив суд стягнути з відповідача борг в сумі 210 889,70 грн., який становить різницю між зазначеною сумою авансового платежу в розмірі 950 000 грн. та 739 110,30 грн. - вартістю виконаних відповідачем робіт, а також стягнути з відповідача 54 653,09 грн. штрафу в розмірі 3 % договірної ціни на підставі п. 13.8 договору підряду, за необґрунтовану відмову від виконання умов договору підряду.

Водночас, ТОВ "Городок", заперечуючи проти заявлених до нього вимог та заявляючи зустрічні позовні вимоги, вказувало на неможливість виконання робіт у встановлений строк через порушення саме позивачем вимог ст. 875 та ст. 877 ЦК України, а також умов договору підряду (розділи 2, 6, 19), зазначаючи, що ПрАТ "Українська технологічна компанія" (замовник) своєчасно не надало проектно-кошторисну документацію (кошторис) та будівельний майданчик (фронт робіт), порушило графік фінансування робіт, а також, в порушення п. 2.6. договору підряду не спланувало пов'язаність робіт з третіми особами.

До того ж, ТОВ "Городок", в обґрунтування зустрічного позову, посилалося на те, що, незважаючи на допущені замовником порушення умов договору, в тому числі строків фінансування, зокрема, 15.10.2013 та 21.10.2013, ТОВ "Городок" виконувало умови договору підряду, згідно з актами приймання-передачі робіт своєчасно виконало будівельні роботи за договором підряду та поставило будівельні матеріали, заборгованість з оплати яких (робіт та матеріалів) становить 345 867,94 грн., що підтверджується актами виконаних робіт, первинною бухгалтерською документацію, наданими сторонами актами звірок заборгованості за договором та висновками проведених у справі судових експертиз.

З огляду на це, ТОВ "Городок" в зустрічній позовній заяві просило суд стягнути з ПрАТ "Українська технологічна компанія" основний борг за договором підряду в сумі 345 867,94 грн., а також нараховані на нього інфляційні втрати в сумі 283 122,27 грн. та 3 % річних в сумі 24 470,64 грн.

Господарський суд Харківської області, з яким погодився і Харківський апеляційний господарський суд, приймаючи рішення про відмову в задоволенню первісного позову та про часткове задоволення зустрічного позову, виходив з того, що факт виконання підрядником робіт та поставки матеріалів, передбачених додатковою угодою № 1 до спірного договору підряду на загальну суму 1 018 609,57 грн. (вартість робіт в сумі 650 864,77 грн. та 367 744,80 грн. вартість матеріалів) підтверджується первинною документацією та висновками судових експертиз і перевищує зроблений замовником авансовий платіж (950 000 грн.), у зв'язку з чим твердження позивача за первісним позовом про те, що різниця між сумою авансу сплаченою останнім та вартістю виконаних робіт і поставлених матеріалів відповідачем за первісним позовом становить 210 889,70 грн. (на користь останнього) є необґрунтованими.

До того ж, господарський суд першої інстанції зазначив про відсутність підстав для застосування нарахованої позивачем санкції, передбаченої п. 13.8. договору підряду за необґрунтовану відмову підрядника від виконання його умов, з посиланням на те, що порушення графіку виконання робіт сталося саме з вини замовника, оскільки останній не надав підряднику вчасно фронт робіт та проектну документацію, не узгодив з підрядником терміни та умови виконання робіт третіми особами, яких він залучив до виконання робіт на об'єкті будівництва, не здійснював оплату в погоджені сторонами строки.

Стосовно зустрічних позовних вимог суди дійшли висновку про їх часткове задоволення з підстав доведеності заборгованості ПрАТ "Українська технологічна компанія" як замовника перед ТОВ "Городок" (підрядник) за виконані роботи та поставлені матеріали в загальному розмірі 345 867,94 грн., яка не була сплачена позивачем на час розгляду справи.

Колегія суддів касаційної інстанції погоджується з такими правомірними та обґрунтованими висновками місцевого та апеляційного господарських судів, зважаючи на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно зі ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Частиною першою статті 853 ЦК України визначено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

В силу статті 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

У відповідності з ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Як правомірно встановлено господарським судом першої інстанції, в матеріалах справи наявні 3 (три) акти виконаних робіт: перший акт виконаних робіт б/н від 30.09.2013 на суму 128 522,34 грн., підписаний сторонами та оплачений замовником в повному обсязі, що підтверджується відповідними платіжними дорученнями; другий акт від 01.10.2013 на суму 282 354,65 грн. та третій акт від 31.10.2013 на суму 1 065 810,95 грн., які були направлені підрядником на адресу замовника 06.11.2013, що підтверджується відповідним супровідним листом та поштовим чеком з описом.

Однак, замовник не підписав другий та третій акти виконаних робіт, при цьому, другий акт від 01.10.2013 був частково оплачений замовником на суму 52 297,66 грн., що становить різницю між сумою сплачених замовником коштів в ході виконання будівельних робіт в середині об'єкту (180 820 грн.) та вартістю робіт за першим актом (128 522,34 грн.)

Водночас, як вірно вказано судами попередніх інстанцій, проведені будівельні роботи, що визначені актом виконаних робіт б/н від 30.09.2013 та актом виконаних робіт № 2 від 01.10.2013, є пов'язаними та стосуються виконання робіт підрядником всередині об'єкту, згідно з п. 1.1 договору підряду, який визначає характер будівельних робіт стосовно об'єкту, а також деталізований (технологічний) перелік робіт.

Враховуючи наявність в матеріалах справи підписаного сторонами акту виконаних робіт б/н від 30.09.2013 на суму 128 522,34 грн., а також зважаючи на повну оплату робіт за вказаним актом виконаних робіт та часткову оплату замовником робіт за актом виконаних робіт № 2 від 01.10.2013 на суму 282 354,65 грн., господарські суди попередніх інстанцій обґрунтовано відхилили як такі, що суперечать матеріалам справи, доводи ПрАТ "Українська технологічна компанія" про те, що інших робіт, крім улаштування монолітних залізобетонних доріг за додатковою угодою № 1 від 03.10.2013, тобто зовнішніх робіт, ПрАТ "Українська технологічна компанія" для TOB "Городок" не доручалов, об'єми робіт, строки їх виконання та вартість виконання таких робіт не погоджувало.

Як уже зазначалося, відповідно до вимого чинного законодавства, що регулюють правовідносини у сфері підряду, замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

При цьому, підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта, водночас обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Пунктом 11.2.1. договору підряду передбачено, що у разі непідписання замовником протягом 3 (трьох) робочих днів із дати отримання від підрядника актів приймання-передачі виконаних робіт, та ненадання протягом того ж терміну обґрунтованої відмови у прийнятті виконаних робіт, роботи, фактично виконані підрядником у звітному періоді, вважаються виконаними, прийнятими та підлягають оплаті.

Місцевим та апеляційним господарськими судами правомірно було зазначено, що матеріали справи не містять доказів наявності будь-яких заперечень або зауважень з боку замовника при прийнятті виконаних робіт та їх якості за актом виконаних робіт № 2 від 01.10.2013 та актом виконаних робіт № 3 від 31.10.2013.

Беручи до уваги наведене та враховуючи здійснення позивачем оплати робіт по акту виконаних робіт б/н від 30.09.2013 та часткової оплати робіт за актом виконаних робіт № 2 від 01.10.2013, а також в силу положень ст. ст. 853, 882 ЦК України, пункту 11.2.1. договору підряду, роботи за другим актом від 01.10.2013 на суму 282 354,65 грн. та третім актом від 31.10.2013 на суму 1 065 810,95 грн. вважаються прийнятими замовником без зауважень, в тому числі щодо обсягів та вартості таких робіт, а отже, підлягають оплаті.

При цьому, Вищий господарський суд України погоджується з відхиленням судами попередніх інстанцій доводів замовника щодо його необізнаності про існування акту від 01.10.2013 на суму 282 354,65 грн. та акту від 31.10.2013, оскільки в матеріалах справи містяться докази направлення 06.11.2013 підрядником на адресу замовника (03680, м. Київ, вул. Жуковського, 20) двох актів (№ 2 від 01.10.2013 та № 3 від 31.10.2013).

Суд бере до уваги те, що на час слухання даної справи в господарському суді першої інстанції, місцезнаходження позивача за первісним позовом змінилось, однак, як вірно було відзначено судами в оскаржуваних рішенні та постанові, згідно з п. 20.7 договору підряду, сторони зобов'язані письмово інформувати одна одну про зміну своїх реквізитів не пізніше 5 робочих днів з дати настання таких змін. У випадку порушення цього обов'язку усі ризики пов'язаних з цим несприятливих наслідків несе сторона, яка порушила обов'язок, а непоінформована сторона, яка вчинила необхідні дії з викорис танням застарілих реквізитів, не вважається такою, що порушила свої обов'язки.

Відповідач вказував, що позивач не повідомляв його про зміну свого місцезнаходження, а останній, у свою чергу, не надав жодного доказу інформування відповідача за первісним позовом про зміну своїх реквізитів, а отже, як правильно зазначили суди, саме ПрАТ "Українська технологічна компанія" несе всі ризики настання пов'язаних з цим несприятливих наслідків.

Звертаючись до суду з відповідними позовними вимогами, замовник наполягав на тому, що підрядником було виконано робіт та поставлено матеріалів, передбачених додатковою угодою № 1 від 03.10.2013 до спірного договору підряду лише на загальну суму 739 110,30 грн., а від виконання решти робіт він усунувся, у зв'язку з чим, беручи до уваги авансовий платіж (передплата) в сумі 950 000 грн., позивач просив стягнути з відповідача борг в сумі 210 889,70 грн. як різницю між сумою зазначеної передплати та вартістю виконаних відповідачем робіт та поставлених матеріалів.

Натомість, відповідач, заперечуючи проти доводів первісного позову та обґрунтовуючи зустрічний позов, стверджував, що ним на підставі договору підряду виконані роботи на загальну суму 1 476 687,94 грн., в тому числі роботи, передбачені додатковою угодою № 1 від 03.10.2013 на суму 1 065 810,95 гр. згідно з актом приймання-передачі виконаних робіт № 3 від 31.10.2013, а заборгованість відповідача по оплаті усіх цих робіт становить 345 867,94 грн.

Так, відповідно до ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Пунктом 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" роз'яснено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Як вбачається з матеріалів справи, для з'ясування спірних питань щодо вартості та обсягу фактично виконаних робіт та поставлених матеріалів за договором підряду, з метою всебічного, повного та об'єктивного вирішення спору, господарським судом першої інстанції за клопотанням відповідача за первісним позовом ухвалою від 11.02.2015 у справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному Інституту судових експертиз ім. засл. професора М.С. Бокаріуса, м. Харків.

Також, за клопотанням відповідача за первісним позовом ухвалою господарського суду Харківської області від 11.08.2015 була призначена повторна судова будівельно-технічна експертиза, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному Інституту судових експертиз ім. засл. професора М.С.Бокаріуса.

За результатами повторної судової будівельно-технічної експертизи (висновок експерта № 8494 від 29.01.2016) було підтверджено, що підрядником виконано роботи та поставлено матеріали на виконання додаткової угоди № 1 від 31.10.2013 на загальну суму 1 018 609,57 грн. (вартість робіт в сумі 650 864,77 грн. та 367 744,80 грн. вартість матеріалів).

В силу ч. 5 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Статтею 43 ГПК визначено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Зважаючи на вищенаведене, господарські суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що вартість фактично виконаних робіт, які визначені додатковою угодою № 1 від 03.10.2013 до договору підряду, та вартість поставлених для виконання цих робіт матеріалів, перевищує зроблений замовником авансовий платіж (950 000 грн.), у зв'язку з чим твердження позивача про те, що різниця між сумою авансу сплаченою останнім та вартістю виконаних робіт і поставлених матеріалів відповідачем становить 210 889,70 грн. (на користь останнього) є необґрунтованими та спростовуються висновком судових експертів та наявними в матеріалах справи доказами, з огляду на що судом було правомірно відмовлено в задоволенні первісного позову в цій частині.

Стосовно вимог ПрАТ "Українська технологічна компанія" про стягнення штрафу в сумі 54 653,09 грн. на підставі п. 13.8 договору підряду, за необґрунтовану відмову від виконання його умов, місцевий та апеляційний господарські суди дійшли правильного висновку про відмову в їх задоволенні, беручи до уваги наступне.

Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно зі ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Як визначено п. 13.8. договору підряду, якщо підрядник невмотивовано відмовляється від подальшого виконання робіт на будь-якому етапі будівництва об'єкта та при умові належного виконання замовником всіх своїх обов'язків, що передбачені даним Договором, підрядник сплачує замовнику штраф в розмірі 3% від договірної ціни.

Водночас, як вірно відзначено судами, матеріалами справи не підтверджується наявність підстав для застосування до відповідача за первісним позовом штрафу за п. 13.8. договору підряду.

Так, згідно з ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

В пункті 2.1 договору підряду сторони погодили, що замовник мав передати підряднику проектну документацію та земельну ділянку для забудови за актами, проте, жодного акту, на підтвердження виконання п. 2.1 договору підряду, замовником не було складено та надано підряднику.

За змістом пункту 6.2. договору підряду матеріально-технічне забезпечення виконання робіт (забезпечення матеріалами, виробами та обладнанням, які необхідні для виконання робіт по цьому договору) здійснює:

- підрядник, в обсягах взятих на себе зобов'язань згідно проектно-кошторисної документації (п. 6.2.1.);

- замовник, в обсягах необхідних для виконання робіт по цьому договору, за винятком тих, що передбачені в графіку фінансування, виконання робіт (додаток № 1), й забезпечення якими здійснює підрядник.

Відповідно до п. 6.5. договору підряду забезпечення робіт проектно-кошторисною документацією здійснюється замовником, який зобов'язаний узгодити її із підрядником та не менше ніж за 5 днів до початку виконання робіт по цьому договору надати її останньому.

Отже, умовами спірного договору саме на замовника покладено забезпечення робіт проектно-кошторисною документацією.

Втім, як вбачається з матеріалів справи, замовник вчасно не надав проектно-кошторисну документацію (кошторис), визначену додатками №№ 1-3 в договорі підряду, які згідно з його умовами повинні становити невід'ємну частину договору підряду. При цьому, договір підряду не передбачає умови відкладення терміну передачі кошторису або його фрагменту підряднику.

З матеріалів справи вбачається, що, звертаючись до суду з відповідними позовними вимогами, ПрАТ "Українська технологічна компанія" посилалося лише на графік фінансування, виконання робіт з улаштуванням монолітних залізобетонних доріг (6 100 кв.м.), що по своїй суті не є кошторисом, а лише його фрагментом, оскільки п. 1.1 договору підряду передбачає більш широкий спектр робіт. Більш того, на момент вступу в дію договору - 01.08.2013 був відсутній і цей фрагмент кошторису, який був наданий замовником більше ніж через два місяці, а саме - 03.10.2013. В той же час, кошторис повинен був наданий замовником на момент вступу в дію договору (п. 6.2.2., п. 6.5 та розділ 19 договору підряду).

Отже, згідно з умовами договору підряду та вимогами статті 875 ЦК України, замовник був зобов'язаний надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), а саме земельне корито під улаштування монолітних бетонних доріг площею 6100 кв.м.

Водночас, зі змісту листа замовника № 2110/13-1 від 21.10.2013 вбачається, що ним було надано підряднику лише будівельний майданчик розміром 1600 кв.м., в той час як за умовами договору це повинен бути будівельний майданчик площею - 6100 кв.м. Як зазначає підрядник, пізніше замовник передав ще 1500 кв.м., однак, позивач так і не надав доказів передання підряднику всього будівельного майданчику, загальною площею 6100 кв.м.

Листом № 10/22 від 22.10.2013 ТОВ "Городок" додатково звернулося до замовника з повідомленням про порушення останнім фінансування договору підряду, зазначаючи, що замовником не забезпечується фінансування робіт згідно з графіком фінансування, не поступила чергова оплата на 21.10.2013; підрядник просив терміново забезпечити фінансування за договором підряду та зазначив, що в іншому випадку, згідно з п. 11.3 договору підряду буде вимушений зупинити роботи і в подальшому - поставку будматеріалів.

У відповідь на цей лист позивач за первісним позовом в листі № 2110/13-1 від 31.10.2013 підтвердив передачу 04.10.2013 лише частини будівельного майданчика площею 1600 кв.м. замість договірної - 6100 кв.м., зазначаючи в листі, що на момент передоплати (04.10.2013) замовником було надано фронт роботи (майданчик) розміром 1600 кв.м.

Судами було обґрунтовано відхилено посилання позивача на те, що жодним узгодженим сторонами документом чи нормативним актом не передбачено, що замовник зобов'язаний передати одразу весь фронт робіт, оскільки саме умовами договору підряду та додаткової угоди № 1 передбачені роботи з улаштування бетонних доріг площею саме 6100 кв.м., а умов щодо поетапного передання зазначеного фронту робіт ні договір підряду, ні додаткова угода № 1 не містять.

До того ж, з матеріалів справи вбачається, що між замовником та TOB "Шляхбудмонтаж" було1 укладений договір підряду №2005/13-1 від 20.05.2013 (тобто до укладення спірного договору підряду), відповідно до умов якого, саме TOB "Шляхбудмонтаж" було зобов'язано підготовити земельне корито під улаштування монолітних бетонних доріг площею 6100 кв.м.

При цьому, згідно з п. 2.6. договору підряду замовник зобов'язаний узгодити з підрядником терміни та умови виконання робіт третіми особами, яких замовник безпосередньо залучає до виконання робіт на об'єкті будівництва.

Також, сторони в п. 8.8. договору підряду визначили, що підрядник не несе відповідальності за порушення графіку виконання робіт, які виникли з вини замовника чи третіх осіб, з якими замовником укладені самостійні договори. Замовник у разі письмової вимоги зобов'язується компенсувати підряднику документально підтверджені реальні збитки, завдані діями третіх осіб, з якими замовником укладені самостійні договори на об'єкті будівництва у разі завдання йому таких збитків.

Відтак, суди підставно вказали, що оскільки до виконання робіт на об'єкті будівництва замовником були залучені треті особи, зокрема, TOB "Шляхбудмонтаж", замовник мав узгодити з підрядником терміни та умови виконання робіт третіми особами. Тим більше, що саме TOB "Шляхбудмонтаж" було зобов'язано підготовити земельне корито під улаштування монолітних бетонних доріг площею 6100 кв.м., тобто, фронт робіт для підрядника за додатковою угодою № 1.

Таким чином, суд касаційної інстанції погоджується з обґрунтованими висновками місцевого та апеляційного господарських судів, що ненадання замовником підряднику вчасно фронту робіт та проектної документації, які передбачені договором, свідчить про те, що порушення графіку виконання робіт сталося саме з вини замовника.

Крім того, відповідно до п. 2.2 договору підряду термін виконання робіт, вказаних в п. 1.1 цього договору та передачі замовнику збудованого за цим договором об'єкту передбачено "Графіком фінансування, виконання робіт", (додаток № 1 до цього договору), який є невід'ємною частиною цього договору.

При цьому, підрядник зобов`язується повністю завершити будівництво та передати готовий об`єкт замовнику в строк передбачений "Графіком фінансування, виконання робіт" при належному (в розмірі та на умовах передбачених цим договором) фінансуванні зі сторони замовника.

Пунктом 11.3. договору підряду визначено, що у разі виявлення в процесі виконання робіт недоліків, допущених з вини підрядника, замовник повідомить про це підрядника. Підрядник зобов'язаний усунути недоліки в узгоджені із замовником строки.

У разі не оплати чи прострочення оплати виконаних робіт на строк, що перевищує 7 (сім) робочих днів: підрядник має право припинити роботи, передбачені договором, на час затримки оплати; термін виконання робіт, визначений у графіку виконання робіт автоматично подовжується на фактичну кількість днів затримки замовником оплати виконаних робіт.

З матеріалів справи вбачається та судами встановлено, що 15.10.2013 та 21.10.2013, і в подальшому, замовник не виконав обов'язок щодо фінансування робіт відповідно до графіка фінансування, виконання робіт.

Зважаючи на вищезазначене, суди вірно вказали, що замовник порушив умови договору підряду щодо надання будівельного майданчику (6100 кв.м.), узгодження термінів та умов виконання робіт третіми особами, своєчасного надання кошторису та вчасного фінансування, чим фактично перешкоджав та унеможливлював своєчасне виконання підрядником обов'язків за договором підряду.

Відповідно до ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання

Частиною 4 статті 612 ЦК України унормовано, що прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Згідно з ч. 1 ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

З урахуванням викладеного, місцевий та апеляційний господарські суди обґрунтовано вказали, що порушення підрядником строків виконання робіт, не може бути підставою для невиконання замовником його обов'язків щодо фінансування робіт, оскільки порушення графіку виконання робіт виникли не з вини підрядника, а отже, беручи до уваги право відповідача зупиняти виконання робіт у зв'язку з простроченням оплати, зважаючи на умови п. 8.8. договору підряду, положення ч. 4 ст. 612, ч. 1 ст. 613, ст. 614 ЦК України, ТОВ "Городок" не несе відповідальності за ці порушення.

Колегія суддів також вважає правомірною відмову судів в задоволенні заяви відповідача за первісним позовом про застосування позовної давності щодо стягнення штрафу, передбачено п. 13.8 договору підряду, оскільки за змістом ч. 1 ст. 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи, тоді як такі підстави відсутні.

Також, господарський суд Харківської області, з яким підставно погодився Харківський апеляційний господарський суд, обґрунтовано відхилив посилання замовника про розірвання договору підряду.

Так, згідно зі ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності з п. 15.4. договору підряду замовник має право розірвати цей договір в односторонньому порядку та з підстав, передбачених в п. 4.4.7 цього договору, а також якщо підрядник допустив недоліки у роботах та дефекти матеріалів і не усунув їх за вимогою замовника, у строки погоджені сторонами; та за умови настання обставин, згідно п. 13.8. договору підряду.

Відповідно до п. 4.4.7 договору підряду замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку, попередивши підрядника за 14 (чотирнадцять) календарних днів до дати розірвання договору та вимагати відшкодування збитків, у випадку якщо підрядник:

- порушив графік фінансування, виконання робіт більше ніж на 30 (тридцять) календарних днів (додаток №1). В цьому випадку підрядник зобов'язується протягом 2-х банківський днів з дати отримання вимоги повідомлення) повернути на поточний рахунок замовника сплачені ним грошові кошти (аванс) за невиконані Підрядником роботи з урахуванням встановленого індексу інфляції, а також нарахованих штрафних санкцій передбачених цим договором;

- не приступив до виконання робіт по даному договору протягом п'яти календарних днів з моменту виконання замовником вимог п.2.1. договору. В цьому випадку підрядник зобов'язується протягом 2-х банківський днів з дати отримання вимоги (повідомлення) в повному обсязі повернути на поточний рахунок замовника сплачені ним грошові кошти (аванс) з урахуванням встановленого індексу інфляції, а також нарахованих штрафних санкцій передбачених цим договором.

Таким чином, спірний договір передбачає певний порядок його розірвання (попередження підрядника за 14 календарних днів до дати розірвання договору), який не був дотриманий замовником, а отже, таке одностороннє розірвання не відбулося.

Зважаючи на встановлені судами обставини, беручи до уваги досліджені матеріали справи, в силу наведених вище умов договору підряду, додаткової угоди № 1 та вимог чинного законодавства, Вищий господарський суд вважає обґрунтованими та правомірними висновки судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні первісного позову.

Що стосується зустрічних позовних вимог, то місцевий та апеляційний господарські суди вірно постановили рішення та постанову про його часткове задоволення, з чим погоджується і суд касаційної інстанції, з огляду на таке.

Так, ТОВ "Городок" просило суд стягнути з ПрАТ "Українська технологічна компанія" основний борг в сумі 345 867,94 грн., інфляційні втрати в сумі 283 122,27 грн., 3 % річних в сумі 24 470,64 грн., судові витрати у справі (судовий збір та витрати на оплату судових експертиз) в сумі 38 621,27 грн.

Згідно з п. 15.6 договору підряду замовник повинен оплатити всі належно виконані, але неоплачені роботи. Вартість робіт, виконаних належним чином, та вартість матеріалів (належної якості), доставлених та належним чином складованих на будівельному майданчику, за умови документального підтвердження вартості таких матеріалів, підлягає оплаті.

Пунктом 10.8 договору підряду погоджено, що у випадку необхідності припинення виконання робіт з вини чи ініціативи замовника чи з незалежних від сторін обставин, замовник зобов'язаний оплатити підряднику фактично виконані належним чином роботи та компенсувати всі понесені витрати.

Оскільки припинення виконання робіт сталося саме з вини замовника, то, відповідно, останній повинен оплатити підряднику фактично виконані належним чином роботи та компенсувати всі понесені витрати.

Матеріали справи в їх сукупності, в тому числі: висновки призначених у даній справі двох судових експертиз, які проводилися з використанням первинної документації із здійсненням дій з обстеження об'єкту, три акти виконаних робіт, щодо яких відсутні зауваження замовника, підтверджують виконання підрядником робіт на загальну суму 1 429 486,56 грн. (за першим актом 128 522,34 грн., за другим актом 282 354,65 грн. та 1 018 609,57 грн. за третім актом).

Відповідно до п. 6.6 договору підряду замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку виконання робіт за цим договором або під час їх виконання не залежно від вартості додаткових робіт (в тому числі якщо їх вартість перевищує 10% визначеної у погодженому сторонами в графіку фінансування, виконання робіт).

Згідно з п. 3.4 договору підряду договірна ціна, розмір якої визначений у цьому розділі договору може бути переглянутою лише у наступному випадку: зміни обсягу робіт, визначеного цим договором та додатками до нього;при затвердженні робочої документації Замовником якщо технічні характеристики або специфікація обладнання змінюються порівняно з передбаченими в проектній документації (Стадії "П"); у випадку, якщо на погоджену сторонами дату здійснення оплати, відбулися зміни законодавчих та інших нормативно-правових актів України та рішень органів місцевої влади та органів місцевого самоврядування, які впливають на виконання підрядником умов цього договору тільки шляхом підписання сторонами додаткової угоди до даного договору, яка повинна бути укладена сторонами до початку виконання таких робіт. Після здійснення замовником оплати зміна ціни - не допускається.

Відповідно до п. 10.2 договору підряду фінансування здійснюється в межах графіку фінансування, виконання робіт (додаток № 1) шляхом перерахування коштів замовником на поточний рахунок підрядника на умовах, викладених у цьому договорі. Відхилення від графіку фінансування, виконання робіт в сторону збільшення обмежується 10 (десятьма) відсотками.

Суд погоджується, що ціна договору не є твердою, та може бути переглянутою, зокрема, у випадку зміни обсягу робіт, визначеного договором та додатками до нього.

Так, як правомірно встановлено господарськими судами попередніх інстанцій, у зв'язку з непідготовкою і непереданням замовником будмайданчика (корита для дороги) у повному розмірі - 6100 кв.м., а лише його частини - 3100 кв.м., відбулася вимушена зміна обсягів робіт, з огляду на що підрядник, в ході виконання договірних робіт, вимушено використовував приоб'єктний склад для будівельних матеріалів, оскільки з вини замовника був позбавлений можливості поставляти будівельні матеріали безпосередньо на будівельний майданчик, що в свою чергу стало причиною понесенням підрядником додаткових витрат на послуги самоскида та автонавантажувача.

Статтею 850 ЦК України закріплено, що замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов'язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, що включають додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи.

Судами було з'ясовано на підставі наданих ТОВ "Городок" доказів вбачається, що останній поніс додаткові витрати в сумі 47 201,38 грн., що становить 6,7 % від вартості виконаних робіт за додатковою угодою № 1.

Таким чином, судами було вірно розраховано, що загальна вартість фактично виконаних робіт та понесених витрат під час виконання спірного договору складає 1 476 687,94 грн. (вартість робіт та матеріалів в сумі 1 429 486,56 грн. та 47 201,38 грн. витрат). При цьому, загальна сума сплачених замовником коштів за спірним договором складає 1 130 820 грн., відтак, неоплаченими залишились роботи на суму 345 867,94 грн. (1 476 687,94 грн. - 1 130 820 грн.).

Отже, враховуючи те, що на момент розгляду справи ПрАТ "Українська технологічна компанія" заборгованості у розмірі 345 867,94 грн. не сплатило, при цьому, не надавши суду жодних доказів, які б спростовували суму заявленого боргу чи підтверджували б оплату заборгованості, господарський суд Харківської області та Харківський апеляційний господарський суд обґрунтовано та правомірно задовольнили зустрічні позовні вимоги в цій частині.

В силу ст.ст. 42, 43, 47 ГПК України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом; сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами; судове рішення ухвалюється суддею за результатами обговорення усіх обставин справи.

Судами попередніх інстанцій використано у повному обсязі свої повноваження, передбачені процесуальним законом щодо повного та всебічного з'ясування обставин справи, пов'язаних з предметом доказування у даній справі, наслідком чого є правильні висновки про відмову у задоволенні первісного позову та про часткове задоволення зустрічного позову.

Решта доводів касаційної скарги, в цілому повторюють доводи апеляційної скарги ПрАТ "Українська технологічна компанія", як були вже відхилені апеляційним господарським судом, і не спростовують правомірних висновків судів попередніх інстанцій, що покладені в основу прийнятих у даній справі судових актів, а тому не є підставою для їх скасування. При цьому, в частині встановлення нових обставин та переоцінки доказів, касаційна скарга не відповідає вимогам статті 1117 ГПК України стосовно меж перегляду справи в касаційній інстанції.

Відповідно до ст. 1117 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень. Такі рішення можуть бути скасовані лише у виняткових обставинах, а не тільки з метою одержання іншого рішення у справі (вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 13 квітня 2016 року у справі №908/4804/14).

Керуючись ст. ст. 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Українська технологічна компанія" залишити без задоволення.

Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 18.11.2016 та рішення господарського суду Харківської області від 14.04.2016 у справі № 922/5722/14 залишити без змін.

Головуючий суддя Т.Л. Барицька

Судді: Н.М. Губенко

В.І. Картере