ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" січня 2017 р.Справа № 922/1429/16

Господарський суд Харківської області у складі:

головуючий суддя Хотенець П.В.

судді: Калініченко Н.В. , Лаврова Л.С.

при секретарі судового засідання Гаврильєву О.В.

розглянувши справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕТАР", с. Валове
до Приватного акціонерного товариства "Важпромавтоматика", м. Харків
про та зустрічним позовом до про зобов*язання виконати умови договору, стягнення збитків у вигляді упощеної вигоди та відшкодування Приватного акціонерного товариства "Важпромавтоматика", м. Харків Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕТАР", с. Валове стягнення 150808,77 грн.
за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1, директор наказ № 2-К від 15.07.2015 року

відповідача - ОСОБА_2, дов. № 1-54-9/14 від 13.05.2016 року, ОСОБА_3, дов. № 1-55-8/14 від 26.05.2016 року

ВСТАНОВИВ:

Розглядається позовна вимога Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" про зобов*язання Приватного акціонерного товариства "Важпромавтоматика" виконати третій та четвертий етапи календарного плану (додаток № 3 до договору на виконання проектних робіт № 14пр-0730-13 від 26 липня 2013 року): погодити та затвердити проект санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі кур*єру № 1 в органах Міністерства охорони здоров*я України; стягнення з відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди на суму 1200000,00 грн. та моральної шкоди на суму 120000,00 грн. та зустрічна позовна вимога Приватного акціонерного товариства "Важпромавтоматика" про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" 150808,77 грн., з яких 20000,00 грн., як заборгованість із оплати роботи по 3 та 4 етапам по договору № 14пр-0730-13 на виконання проектних робіт від 26 липня 2013 року, 13768,77 грн., як 3% річних від простроченої суми та 117400,00 грн., як суму боргу з урахуванням індексу інфляції по 1 та 2 етапам по договору № 14пр-0730-13 на виконання проектних робіт від 26 липня 2013 року.

Представник позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) у судовому засіданні 25 січня 2017 року просить суд долучити до матеріалів справи додаткові документи та пояснення щодо джерела походження наданого до матеріалів справи креслення промплощадки кар*єру №1, які колегія суддів приймає та долучає до матеріалів справи.

Представники відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) у судовому засіданні 25 січня 2017 року просять суд долучити до матеріалів справи письмові пояснення щодо адвокатського запиту до Товариства з обмеженою відповідальністю "Южгіпроруда" про надання інформації, та письмові пояснення щодо розірвання договору між ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕТАР", які колегія суддів приймає, долучає до матеріалів справи та переходить до розгляду справи по суті.

Представник позивача за первісним позовом у судовому засіданні 25 січня 2017 року та у письмових поясненнях підтримує заявлені позовні вимоги і просить їх задовольнити у повному обсязі.

Представники відповідача за первісним позовом у судовому засіданні 25 січня 2016 року, у відзиві на позов, у відзиві на письмові пояснення на відзив на позовну заяву та у письмових поясненях проти заявлених позовних вимог заперечують, просять відмовити у задоволенні позову.

Представники позивача за зустрічним позовом у судовому засіданні 25 січня 2017 року наполягають на задоволенні зустрічного позову у повному обсязі.

Представник відповідача за зустрічним позовом у судовому засіданні 25 січня 2017 року та у наданому запереченні проти зустрічного позову заперечує, просить відмовити у його задоволенні.

У судовому засіданні було оголошено перерву до 30 січня 2017 року до 11 годин 30 хвилин.

30 січня 2017 року судове засідання було продовжено у тому ж складі суду.

Представники відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) у судовому засіданні просять суд долучити до матеріалів справи письмові пояснення, які колегія суддів приймає та долучає до матеріалів справи. Також представники відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) у наданому клопотанні просять суд долучити до матеріалів справи копію адвокатського запиту від 26 січня 2017 року та копію листа № 012717-1 від 27 січня 2017 року, яке колегія суддів задовольняє та долучає до матеріалів справи надані документи.

Представник позивача за первісним позовом у судовому засіданні та у письмових поясненнях підтримує заявлені позовні вимоги і просить їх задовольнити у повному обсязі.

Представники відповідача за первісним позовом у судовому засіданні, у відзиві на позов, у відзиві на письмові пояснення на відзив на позовну заяву та у письмових поясненях проти заявлених позовних вимог заперечують, просять відмовити у задоволенні позову.

Представники позивача за зустрічним позовом у судовому засіданні наполягають на задоволенні зустрічного позову у повному обсязі.

Представник відповідача за зустрічним позовом у судовому засіданні та у наданому запереченні проти зустрічного позову заперечує, просить відмовити у його задоволенні.

Розглянувши надані учасниками судового процесу документи і матеріали, всебічно та повно зясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, обєктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вислухавши пояснення повноважних представників позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом), відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом), колегією суддів встановлено наступне.

31 липня 2013 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" (позивачем за первісним позовом) та ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" було укладено договір № 2363 на надання послуг з проведення робіт по складуванню розкривних порід карєру 2-біс у вироблений простір карєру № 1.

Згідно пункту 2.1.1. вищевказаного договору Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" зобовязувалось, використовуючи власний проект з проведення робіт по складуванню розкривних порід карєру 2-біс у вироблений простір кар*єру №1 ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг", надавати організаційні послуги згідно заявок замовника з урахуванням коригувань, викликаних змінами у виробничій програмі замовника.

Відповідно до пункту 1.2. договору, було встановлено період надання послуг за ним - 6 місяців - з 01 серпня 2013 року по 31 січня 2014 року.

Ще до підписання вищевказаного договору, а саме 26 липня 2013 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" уклало договір №14пр-0730-13 на виконання проектних робіт з Приватним акціонерним товариством "Важпромавтоматика" (відповідачем за первісним позовом).

Згідно пункту 1.1. договору №14пр-0730-13 від 26 липня 2013 року Приватне акціонерне товариство "Важпромавтоматика" прийняло на себе зобовязання виконати роботи на тему: "Коригування проекту санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі карєру № 1 у звязку із складуванням в нього розкривних порід карєру 2-біс".

Відповідно до пунктів 4.1., 4.2. договору №14пр-0730-13, виконавець приступає до виконання робіт тільки після перерахування передоплати в сумі 120000,00 грн. та, у відповідності до календарного плану робіт (додаток № 3 до договору), після отримання вихідних даних для коригування санітарно-захисної зони.

Строк виконання робіт за договором від 26 липня 2013 року встановлений у календарному плані (додаток № 3 до договору), відповідно до якого, вказані роботи мають бути виконані Приватним акціонерним товариством "Важпромавтоматика" протягом 2 місяців з моменту перерахування передбаченої договором передплати на поточний рахунок виконавця та одержання вихідних даних для коригування проекту санітарно-захисної зони.

Матеріали справи свідчать про те, що передбачена умовами договору передплата була перерахована на поточний рахунок Приватного акціонерного товариства "Важпромавтоматика" лише 05 серпня 2013 року.

Згідно пункту 6 технічного завдання на виконання коригування проекту санітарно-захисної зони гірничного департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі карєру № 1 у звязку із складуванням в нього розкривних порід карєру 2-біс (додаток № 2 до договору № 14пр-0730-13 від 26 липня 2013 року), Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" мав передати Приватному акціонерному товариству "Важпромавтоматика" наступні вихідні дані для виконання робіт: ситуаційні карти обєктів гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі карєрів № 1 та 2-біс, в масштабах 1:25000, 1:10000; виробничо-технічні параметри джерел викидів шкідливих речовин в атмосферу гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг"; показники по існуючому фоновому забрудненню атмосферного повітря в районі обєктів гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі карєру № 1 за даними комбінату, СЕС, Гідрометеослужби; обґрунтовуючі документи для гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг"; проект СЗЗ гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" (2011 рік); проектні матеріали по складуванню в карєр № 1 розкривних порід карєру 2-біс; заходи гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" з охорони навколишнього природного середовища (виконані та заплановані); результати моніторингу атмосферного повітря на кордоні СЗЗ та в житлі (рівні забрудненості хімічними речовинами та шумове забруднення) в районі карєру № 1.

Частина вказаних вихідних даних була надана Приватному акціонерному товариству "Важпромавтоматика" на початку серпня 2013 року. Однак, частина документів вчасно надана не була. З огляду на це, листом за вихідним № 1-60-9/14 від 07 серпня 2013 року відповідачем за первісним позовом було витребувано у Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕТАР", зокрема, проектні матеріали по складуванню в кар*єр № 1 розкривних порід карєру 2-біс.

Тільки після цього, а саме 22 серпня 2013 року Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" було укладено договір № 1Н-2013 із Первинною організацією науково-технічного товариства металургів України Державним підприємством "Науково-дослідний горнорудний інститут", відповідно до якого, останній зобовязувався виконати проектні роботи на тему: "Виготовлення технічної документації по складуванню розкривних порід карєру 2-біс Гірничного департаменту Рудоуправління ПАТ "АрселорМітгал Кривий Ріг" у вироблений простір карєру №1 екскаватором ЕШ6/45". Відповідно до календарного плану (додаток № 3 до договору № 1Н-2013) строк виконання робіт за договором становить 2 місяці з моменту його підписання.

Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" тільки 22 серпня 2013 року уклав договір для виготовлення проектних матеріалів (технічної документації) по складуванню в кар'єр № 1 розкривних порід карєру 2-біс, які є необхідними вихідними даними для виконання Приватним акціонерним товариством "Важпромавтоматика" своїх зобов*язань за договором № 14пр-0730-13 від 26 липня 2013 року. Необхідна відповідачу за первісним позовом проектна документація (вихідні дані) була виготовлена Первинною організацією науково-технічного товариства металургів України Державним підприємством "Науково-дослідний горнорудний інститут" тільки наприкінці вересня 2013 року та 30 вересня 2013 року була направлена для проведення експертизи до Державного підприємства "Криворізький експертно-технічний центр", що підтверджується листом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" від 30 вересня 2013 року.

Вищевказані вихідні дані були одержані відповідачем за первісним позовом в електронному вигляді (тобто у непідписаному та непогодженому вигляді) лише 20 вересня 2013 року. Таким чином, встановлений договором № 14пр-0730-13 від 26 липня 2013 року та додатками до нього двомісячний строк виконання Приватним акціонерним товариством "Важпромавтоматика" своїх зобовязань за договором слід відліковувати саме з 20 вересня 2013 року - дати, коли виконавцю за договором були надані усі необхідні вихідні дані.

Відразу після отримання необхідних вихідних даних Приватне акціонерне товариство "Важпромавтоматика" активізувало хід виконання робіт за договором.

Відповідно до календарного плану (додаток № 3 до договору № 14пр-0730-13), роботи за договором складались із чотирьох етапів: 1 ЕТАП: збір та систематизація даних для коригування проекту санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі карєру № 1 у звязку із складуванням в нього розкривних порід кар*єру 2-біс; 2 ЕТАП: коригування проекту санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі карєру № 1 у звязку із складуванням в нього розкривних порід карєру 2-біс; 3 ЕТАП: узгодження коригування проекту санітарно-захисної зони гірничного департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі карєру № 1 у звязку із складуванням в нього розкривних порід карєру 2-біс в органах МОЗ України; 4 ЕТАП: затвердження коригування проекту санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі карєру № 1 у звязку із складуванням в нього розкривних порід карєру 2-біс в органах МОЗ України. Отримання позитивного висновку МОЗ України.

Перші два етапи були виконані відповідачем за первісним позовом до 07 жовтня 2013 року - листом за вихідним № 1-62-9/14 від 07 жовтня 2013 року на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" були направлені: звітна документація (звіт) у трьох примірниках, два примірника акту № 1 виконаних послуг за договором № 14пр-0730-13 від 26 липня 2013 рку, рахунок-фактура на оплату наданих послуг.

21 жовтня 2013 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" без жодних зауважень щодо якості та строків надання послуг підписало вищевказаний акт № 1, чим підтвердило факт надання цих послуг та факт одержання відповідної документації по 1 та 2 етапах виконання договору № 14пр-0730-13 від 26 липня 2013 року. Крім того, 18 жовтня 2013 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" частково оплатило надані Приватним акціонерним товариством "Важпромавтоматика" згідно вищевказаного акту № 1 послуги, перерахувавши на поточний рахунок відповідача за первісним позовом 100000,00 грн., що також є додатковим підтвердженням того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" не мало на той час жодних претензій до Приватного акціонерного товариства "Важпромавтоматика" з приводу виконання умов договору.

Починаючи з 07 жовтня 2013 року, Приватне акціонерне товариство "Важпромавтоматика" проводило роботи із узгодження та затвердження коригування проекту санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі карєру № 1 у звязку із складуванням в нього розкривних порід кар*єру 2-біс, а саме: 07 жовтня 2013 року відповідач за первісним позовом звернувся до голови Державної санітарно-епідеміологічної служби України ОСОБА_4 із заявою про проведення санітарно- епідеміологічної експертизи та надання висновку; 07 жовтня 2013 року відповідач за первісним позовом звернувся до Головного управління Держсанепідслужби у Дніпропетровській області для проведення обстеження проммайданчику карєру № 1 (північно-східна частина) гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг"; 07 жовтня 2013 року відповідачем за первісним позовом було укладено договір № 4296 з ДУ "Інститут гігієни та медичної екології ім. О.М. Марзєєва НАМНУ" МОЗ України, предметом якого було надання санітарно-гігієнічної оцінки (наукового звіту та Заключения) діяльності "Коригування проекту санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіталл Кривий Ріг" у звязку з частковою гірничо-технічною рекультивацією карєру № 1 шляхом засипки розкривними породами з карєру 2-біс".

В ході проведення робіт із узгодження та затвердження коригування проекту санітарно-захисної зони гірничного департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі карєру № 1 у звязку із складуванням в нього розкривних порід карєру 2-біс, як результат такої роботи, Приватним акціонерним товариством "Важпромавтоматика" було одержано документи: ОСОБА_4 санітарно-епідеміологічного обстеження обєкта від 16 жовтня 2013 року, виданий Державною санітарно-епідеміологічною службою України; науковий звіт за результатами робіт для потреб державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 22.2/4736 від 25 жовтня 2013 року, виданий ДУ "Інститут гігієни та медичної екології ім. О.М. Марзєєва НАМНУ" МОЗ України; протокол державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 3409 від 25 жовтня 2013 року, виданий Комісією з питань державної санітарно-епідеміологічної експертизи при головному державному санітарному лікареві України, який містить позитивний висновок про коригування відповідної санітарно-захисної зони і встановлює зменшення нормативних розмірів санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі карєру № 1 у напрямку с. Шевченко з 300 м до 200 м.

Таким чином, Приватне акціонерне товариство "Важпромавтоматика" виконало свої зобовязання за договором №14пр-0730-13 від 26 липня 2013 року на чотири тижні раніше встановленого строку - 25 жовтня 2013 року замість 20 листопада 2013 року.

Колегією суддів не можуть бути прийняти до уваги доводи позивача за первісним позовом про його неможливість виконувати роботи за договором № 2636 від 31 липня 2013 року на надання послуг з проведення робіт по складуванню розкривних порід кар*єру 2-біс у вироблений простір кар*єру № 1 через несвоєчасне виконання робіт Приватним акціонерним товариством "Важпромавтоматика" виходячи з наступного.

Обов*язковою умовою виконання будівельних робіт відповідно до вищевказаного договору є наявність відповідної погодженої у встановленому законодавством порядку проектної документації. Такою документацією в даному конкретному випадку є проект "Реконструкції та розвитку карєрів 2-біс та № 3 гірничного департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг", який був розроблений Товариством з обмеженою відповідальністю "Південьгіпроруда" у 2011 році та одержав позитивний висновок ЦС "Укрдержбудекспертиза". Роботи по засипці північно-східного борту карєра № 1 розкривними породами з карєра 2-біс є незначною складовою частиною вищевказаного проекту. При цьому для їх проведення необхідно було розробити та погодити відповідну робочу документацію.

На необхідність наявності у Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" відповідної робочої документації (проекту) вказується і у договорі, укладеному між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" та ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг", відповідно до пункту 2.1.1. якого виконавець зобовязується використовуючи власний проект з проведення робіт по складуванню розкривних порід карєру 2-біс у вироблений простір карєру № 1, надавати організаційні послуги згідно заявок замовника.

Порядок розробки такої робочої документації регламентується "Порядком розроблення проектної документації на будівництво обєктів", затвердженому наказом Мінрегіонбуд № 45 від 16 травня 2011 року.

Крім того, склад даної робочої документації на сьогоднішній день регламентується ДБН А.2.2-3-2014 (введений замість ДБН А.2.2-3-2012, посилання на які є у технічному завданні до договору № 1Н-2013 від 22 серпня 2013 року із Первинною організацією науково-технічного товариства металургів України Державним підприємством "Науково-дослідний горнорудний інститут"). Так, до складу відповідної робочої документації входять: робочі креслення; паспорт опоряджувальних робіт; кошторисна документація; специфікації обладнання, виробів і матеріалів; габаритні креслення на відповідні види обладнання та виробів; робоча документація на будівельні вироби; ескізні креслення загальних видів нетипових виробів.

Як вбачається з вищевикладеного, жодного документу (документації) з приводу затвердження, а тим більше з коригування санітарно-захисних зон до складу необхідної Товариству з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" для проведення робіт за договором № 2636 від 31 липня 2013 року робочої документації не входило. Необовязковість погодження коригування відповідної санітарно-захисної зони для початку та, власне, проведення Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" робіт за вищевказаним договором підтверджується також і тим, що у переліку задач технічного завдання до договору № 1Н-2013 від 22 серпня 2013 року, про який мова йшла вище, відсутній пункт про погодження чи коригування санітарно-захисних зон.

Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" для виконання робіт за вищевказаним договором мало одержати у відповідному територіальному підрозділі Державної архітектурно-будівельної інспекції дозвіл на будівництво (ведення робіт із засипки карєру).

Виконання проектних робіт з коригування проекту санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМітгал Кривий Ріг" в районі карєру № 1 у зв*язку із складуванням в нього розкривних порід карєру 2-біс взагалі можливе тільки після початку відповідних будівельних робіт та одержання даних щодо фактичного забруднення, яке зазнають прилеглі території при їх проведенні.

Даний факт підтверджується, зокрема, листом Інституту громадського здоровя ім. О.М. Марзєєва Національної академії медичних наук України № 22/2009 від 07 липня 2016 року, у якому зазначено, що для обґрунтування можливості коригування (зменшення) розміру СЗЗ відпрацьованого карєра № 1 до найближчої житлової забудови селища Шевченко, що знаходиться в північно-східному напрямку на відстані 200 м від межі ведення робіт по його засипці, необхідні дані натурних інструментальних досліджень рівнів забруднення атмосферного повітря пилом, який є пріоритетною забруднюючою речовиною, що утворюється внаслідок проведення вказаних робіт. Оскільки роботи з часткової гірничотехнічної рекультивації (засипки) північно-східного борту відпрацьованого простору карєра № 1 не можна віднести до типових технологічних процесів за впливом на умови проживання та здоровя населення, отримання даних щодо фактичних рівнів забруднення від проведення цих робіт на прилеглу житлову забудову можливо отримати лише після того, як вказані роботи будуть розпочаті.

Таким чином, розробку та затвердження проектної документації з обґрунтування можливості коригування (зменшення) розміру СЗЗ відпрацьованого карєра № 1 до найближчої житлової забудови селища Шевченко в звязку з частковою гірничотехнічною рекультивацією його північно-східного борту розкривними породами з карєра 2-біс слід проводити після початку рекультиваційних робіт (робіт по засипці північно-східного борту карєра № 1), щоб визначитись з фактичними рівнями негативного впливу цих робіт.

Таким чином, відсутність/наявність погодженої документації з коригування санітарно-захисної зони гірничного департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі карєру № 1 у звязку із складуванням в нього розкривних порід карєру 2-біс жодним чином не впливала на можливість Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" приступити до виконання робіт за договором з ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг". Також необхідними документами для проведення таких робіт є: відповідний проект "Реконструкції та розвитку карєрів 2-біс та № 3 гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг", який був розроблений Товариством з обмеженою відповідальністю "Південьгіпроруда" у 2011 році та одержав позитивний висновок ЦС "Укрдержбудекспертиза" на вказаний проект у 2011 році, відповідна робоча документація, яка було розроблена Первинною організацією науково-технічного товариства металургів України Державним підприємством "Науково-дослідний горнорудний інститут" 30 вересня 2013 року, та відповідний дозвіл ДАБІ на проведення будівельних робіт.

Не можуть бути прийняті колегією суддів до уваги, твердження позивача за первісним позовом про те, що оскільки Приватне акціонерне товариство "Важпромавтоматика" не виконало свої зобовязання за договором, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" не зі своєї вини не змогло приступити до виконання договору з ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" та зазнало збитків у вигляді упущеної вигоди, з огляду на наступне.

Згідно оглядового листа Вищого господарського суду України № 01-06/20/2014 від 14 січня 2014 року "Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства у справах, в яких заявлено вимоги про відшкодування збитків (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)", необхідною умовою доведення наявності упущеної вигоди є встановлення, насамперед, таких збитків та причинного звязку між протиправною поведінкою боржника й збитками потерпілої сторони. При цьому потрібно довести, що протиправна дія або бездіяльність особи, яка порушила право, є причиною, а збитки, що виникли у потерпілою особи, - слідством такої протиправної поведінки. Пред*явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов*язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обовязків. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобовязання.

Відповідно до пункту 3.3. договору № 2636 на надання послуг з проведення робіт по складуванню розкривних порід карєру 2-біс у вироблений простір карєру № 1, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" та ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг", орієнтовна сума договору складає 1200000,00 грн. з ПДВ у тому числі ПДВ 20 % - 200000,00 грн.

Вказана орієнтовна загальна вартість визначена з огляду на ціну послуг з організації проведення робіт по складуванню розкривних порід карєру 2-біс у вироблений простір карєру № 1, встановлену у пункті 3.1 вищевказаного договору, яка дорівнює 2,40 гривні з ПДВ за 1 куб.м. гірничої маси, переукладеної засобами та силами замовника, при використанні проекту виконавця, а також з урахуванням строку дії договору (6 місяців) та запланованих на даний період обсягів робіт.

Крім того, відповідно до пункту 4.2. договору № 2636 на надання послуг з проведення робіт по складуванню розкривних порід карєру 2-біс у вироблений простір карєру № 1, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" та ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг", підставою для виставляння рахунків виконавцем за надані послуги є ОСОБА_4 наданих послуг, що складається на підставі маркшейдерської довідки, яка підписана уповноваженими посадовими особами Рудного управління замовника і скріплена штампом даного управління.

Порядок складання маркшейдерської довідки визначений у пункті 4 договору,

Згідно пункту 4.4.1. договору № 2636 на надання послуг з проведення робіт по складуванню розкривних порід карєру 2-біс у вироблений простір карєру № 1, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" та ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг", в кінці кожного місяця маркшейдерською службою Рудного управління замовника виконується замір з надаванням довідки про фактично виконані обсяги. На підставі даної довідки розраховується поправочний коефіцієнт шляхом ділення фактично виконаних обсягів на данні первинного обліку.

В той же час, відповідно до проекту "Реконструкції та розвитку карєрів 2-біс та № 3 гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг", який був розроблений Товариством з обмеженою відповідальністю "Південьгіпроруда" у 2011 році, та відповідно до робочої документації, розробленої Первинною організацією науково-технічного товариства металургів України Державним підприємством "Науково-дослідний горнорудний інститут" у вересні 2013 року, у 2013 році було заплановано засипати в карєр № 1 тільки 300000 куб.м розкривних порід, а не 500000 куб.м., як випливає із вищевказаного договору (таким чином, обсяги і орієнтовна вартість робіт за договором № 2636 на надання послуг з проведення робіт по складуванню розкривних порід карєру 2-біс у вироблений простір карєру № 1 є завищеними відносно плану ведення гірничих робіт).

Крім того, матеріали справи свідчать про те, що листом № 911.07-478 від 25 жовтня 2013 року ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" переніс початок виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" робіт по договору на 01 листопада 2013 року (тобто скоротив строк виконання робіт з 6 до 3 місяців), чим фактично вдвічі скоротив і обсяг переукладеної гірничої маси (таким чином, обсяги і на орієнтована вартість робіт за договором № 2636 на надання послуг з проведення робіт по складуванню розкривних порід карєру 2-біс у вироблений простір карєру № 1 ще зменшилися).

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено.

Частиною 2 статті 224 Господарського кодексу України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобовязання або додержання правил здійснення господарької діяльності другою стороною.

Статтею 225 Господарського кодексу України передбачено, що до складу збитків, які підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим субєктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобовязання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов*язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Предявлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обовязок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обовязків. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті доходи, які могли б бути реально отримані при належному виконанні боржником зобовязання за договором.

До застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, як-от: протиправна поведінка, збитки, причинний звязок між протиправною поведінкою боржника та збитками, вина (стаття 623 Цивільного кодексу України). За відсутності хоча б одного з визначених елементів цивільна відповідальність не настає.

Вимоги позивача за первісним позовом в частині відшкодування моральної шкоди, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки Приватне акціонерне товариство "Важпромавтоматика" не порушувало права Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕТАР", своєчасно та у повному обсязі виконало свої договірні зобовязання. Також, в матеріалах справи відсутні докази обставин, яким позивач за первісним позовом обґрунтовує свої позовні вимоги в цій частині, а саме - виконання узгоджених проектів договорів на суму 3636855,38 грн. Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованим і розрахунок розміру завданої Товариству з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" моральної шкоди.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне у задоволенні первісного позову відмовити.

Щодо зустрічного позову, колегія суддів зазначає наступне.

Матеріали справи свідчать про те, що Приватне акціонерне товариство "Важпромавтоматика" виконало свої зобов*язання за договором № 14пр-0730-13 від 26 липня 2013 року.

25 жовтня 2013 року Приватним акціонерним товариством "Важпромавтоматика" на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" із супровідним листом № 1-63-9/14 від 25 жовтня 2013 року було направлено звітну документацію по 3 та 4 етапах договору, два примірника акту № 2 виконаних послуг за договором № 14пр-0730-13 від 26 липня 2013 року, а також рахунок-фактуру на оплату наданих послуг, що підтверджується матеріалами справи.

12 вересня 2016 року позивачем за зустрічним позовом було повторно направлено вищевказану документацію та акт № 2 виконання послуг по договору № 14пр-0730-13.

Станом на сьогоднішній день Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" не повернуло підписаний з боку замовника акт № 2 виконання послуг за договором № 14пр-0730-13 та не оплатило надані послуги, що обумовило звернення Приватного акціонерного товариства "Важпромавтоматика" до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом про стягнення заборгованості за першим та другим етапами виконання роботи за договором.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2016 року у справі 910/29727/15, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13 липня 2016 року, задоволено позов Приватного акціонерного товариства "Важпромавтоматика" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕТАР"; стягнуто на користь першого заборгованість у розмірі 160000,00 грн. - заборгованість з оплати послуг з виконання робіт за договором № 14пр-0730-13 від 26 липня 2013 року.

Вказаним судовим рішенням, зокрема, встановлено, що "відсутні будь-які докази щодо наявності у Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" претензій до Приватного акціонерного товариства "Важпромавтоматика" стосовно обсягів, строку та якості виконання робіт", а також встановлено, що Приватним акціонерним товариством "Важпромавтоматика" дотримано вимоги договору в частині виконання зобовязань за договором".

Згідно пункту 2.4. договору № 14пр-0730-13 від 26 липня 2016 року оплата замовником (Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕТАР") вартості виконаних робіт здійснюється на підставі актів здачі-приймання робіт, оформлених у двосторонньому порядку, рахунків, податкових накладних, виставлених виконавцем за виконані роботи відповідно до календарного плану. Оплата виконаних робіт проводиться шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок виконавця протягом 10 банківських днів після підписання сторонами акту виконаних робіт.

Відповідно до пункту 5.5. договору № 14пр-0730-13 від 26 липня 2016 року замовник зобовязаний у строк не пізніше 15 днів з дня одержання роботи підтвердити її прийняття підписаним актом, направити виконавцю підписаний акт приймання-здачі робіт або мотивовану відмову.

Як вказано вище, Приватне акціонерне товариство "Важпромавтоматика" ще 25 жовтня 2013 року направило на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" із супровідним листом № 1-63-9/14 від 25 жовтня 2013 року звітну документацію по 3 та 4 етапах договору, два примірника акту № 2 виконаних послуг за договором № 14пр-0730-13 від 26 липня 2013 року, а також рахунок-фактуру на оплату наданих послуг. Станом на сьогоднішній день Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" не вернуло підписаний з боку замовника акт № 2 виконання послуг за договором № 14пр-0730-13 або мотивовану відмову від його підписання та не оплатило надані послуги по 3 та 4 етапу роботи.

Таким чином заборгованість із оплати роботи по 3 та 4 етапам по договору № 14пр-0730-13 на виконання проектних робіт від 26 липня 2013 року складає 20000,00 грн.

Згідно статтей 525, 526 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору та вимог зазначених кодексів, одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобовязанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно пункту 6.1. договору № 14пр-0730-13 від 26 липня 2013 року за невиконання чи неналежне виконання зобовязань по даному договору виконавець та замовник несуть відповідальність відповідно до законодавства України.

Відповідно до частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

За договору № 14пр-0730-13 від 26 липня 2013 року сума 3% річних за період з 31 жовтня 2013 року по 12 вересня 2016 року складає 13768,77 грн., сума боргу з урахуванням індексу інфляції по 1 та 2 етапам по договору за період з 01 листопада 2013 року по 31 серпня 2016 року складає 117400,00 грн.

Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне зустрічний позов задовольнити.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат колегія суддів керується статтею 49 Господарського процесуального кодексу України. У спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного та керуючись статтями 6, 8, 124, 129 Конституції України, статтями 525, 526, 530, 625 Цивільного кодексу України, статтями 1, 4, 12, 22, 33-34, 43, 44, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України,-

ВИРІШИВ:

У первісному позові відмовити повністю.

Зустрічний позов задовольнити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" (53050, Дніпропетровська область, с. Валове, вул. Центральна, буд. 103, ) на користь Приватного акціонерного товариства "Важпромавтоматика" (61072, м. Харків, пр-т. Науки, буд. 56, ) 150808,77 грн., з яких 20000,00 грн., як заборгованість із оплати роботи по 3 та 4 етапам по договору № 14пр-0730-13 на виконання проектних робіт від 26 липня 2013 року, 13768,77 грн., як 3% річних від простроченої суми, 117400,00 грн., як суму боргу з урахуванням індексу інфляції по 1 та 2 етапам по договору № 14пр-0730-13 на виконання проектних робіт від 26 липня 2013 року та 2262,13 грн. судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 30.01.2017 р.

Головуючий суддя Суддя Суддя ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7