ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2017 р. Справа № 922/2189/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Камишева Л.М., суддя Пелипенко Н.М. , суддя Терещенко О.І.

при секретарі Пляс Л.Ф.

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився,

відповідача - ОСОБА_1, за довіреністю № 657 від 01 серпня 2016 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (вх. № 04 Х/1) на рішення Господарського суду Харківської області від 22 листопада 2016 року у справі №922/2189/16

за позовом Комунального підприємства "Центр поводження з тваринами", м.Харків,

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Харків,

про стягнення коштів та зобов'язання виконати умови договору

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням Господарського суду Харківської області від 22 листопада 2016 року у справі №922/2189/16 (суддя Денисюк Т.С.) позов задоволено частково.

Зобов'язано ФОП ОСОБА_2 виконати свої зобов'язання у відповідності до договору підряду №01/14 від 10.10.2014р., а саме - надати Комунальному підприємству "Центр поводження з тваринами" складений належним чином у відповідності до ДСТУ та до Постанови Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007р. "Про авторський нагляд під час будівництва об'єкта архітектури" примірник журналу авторського нагляду, надати позивачу виконавчу документацію щодо об'єктів будівництва у відповідності до договору підряду №01/14, зокрема: загальний журнал робіт, спеціальні журнали окремих видів робіт, акти на закриття прихованих робіт, акт закінчення позамайданчикових та внутрішньомайданчикових підготовчих робіт і готовність об'єкта, сертифікати якості будівельних матеріалів, використаних у будівництві та перелічених в акті виконаних робіт №1 за грудень 2014 року.

В частині стягнення з відповідача безпідставно набутих за рахунок неналежного виконання договору підряду №01/14 від 10.10.2014р. коштів у розмірі 14621,00 грн. - відмовлено у задоволенні позову.

Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь Комунального підприємства "Центр поводження з тваринами" витрати по сплаті судового збору у розмірі 1378,00 грн.

Відповідач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 22 листопада 2016 року в частині часткового задоволення позову та прийняти нове рішення, яким у задоволені позову відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається, зокрема, на те, що судом першої інстанції не взято до уваги, що на об'єкті не проведені пусконалагоджувальні роботи та не завершено будівництво, що зумовлює передчасність висновку про настання строку передачі загального журналу робіт. Зазначає, що ні положення чинного законодавства, ні умови договору не передбачають обов'язок відповідача щодо складання та передачі замовнику у даному випадку інших документів, зазначених у позовній заяві.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 05 січня 2017 року прийнято апеляційну скаргу відповідача до провадження, розгляд справи призначено на 02 лютого 2017 року.

Позивач відзив на апеляційну скаргу не надав, не направив свого представника для участі у даному засіданні та не повідомив суд про причини його неявки.

Ухвала суду про прийняття апеляційної скарги до провадження та призначення її до розгляду, яка направлялася на адресу позивача, повернулась до суду з позначкою поштового відділення "за закінченням терміну зберігання".

Відповідно до пункту 3.9.1 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог ч.1 ст. 64 Господарського процесуального кодексу України. За змістом цієї норми, у разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - зазначеної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Відповідно до п. 3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26 грудня 2011 року "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи, що наявних в справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, зважаючи на належне повідомлення сторін про час та місце проведення судового засідання, колегія суддів дійшла висновку, що учасникам судового процесу створені належні умови для реалізації їх процесуальних прав та вважає за можливе розглядати апеляційну скаргу за відсутності представника позивача.

У призначеному судовому засіданні представник відповідача просив апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 22 листопада 2016 року в частині задоволення позову та прийняти нове судове рішення, яким у задоволені позову відмовити в повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, заслухавши у судовому засіданні пояснення представника відповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Позивач - Комунальне підприємство "Центр поводження з тваринами", звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, в якому просив суд (з урахуванням клопотання вх. № 26328 від 09.08.2016р.):

- зобов'язати відповідача виконати свої зобов'язання у відповідності до договору підряду №01/14 від 10.10.2014р. а саме - надати позивачу складений належним чином у відповідності до ДСТУ та до постанови Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007р. "Про авторський нагляд під час будівництва об'єкта архітектури" примірник журналу авторського нагляду, надати позивачу виконавчу документацію щодо об'єктів будівництва у відповідності до договору підряду №01/14, зокрема: загальний журнал робіт, спеціальні журнали окремих видів робіт, акти на закриття прихованих робіт, акт закінчення позамайданчикових та внутрішньомайданчикових підготовчих робіт і готовність об'єкта, сертифікати якості будівельних матеріалів, використаних у будівництві та перелічених в акті виконаних робіт №1 за грудень 2014 року;

- стягнути з відповідача безпідставно набуті за рахунок неналежного виконання договору підряду №01/14 від 10.10.2014р. кошти у розмірі 14621,00 грн.

Позовні вимоги заявлені із посиланням на приписи статті 526, 563 Цивільного кодексу України та правовідносини, що склались між сторонами на підставі договору підряду № 01/14 від 10 жовтня 2014 року, відповідно до якого відповідач має зобов'язання з ведення та передачі позивачу примірнику журналу авторського нагляду та виконавчої документації щодо об'єктів будівництва. В обґрунтування позовних вимог щодо стягнення грошових коштів у сумі 146421,00 грн. позивач вказує на те, що в 2016 році державною фінансовою інспекцією у Харківській області проведено перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності КП "Центр поводження з тваринами" за період з 01.04.2014р. по 31.05.2015р., за результатами якої встановлено завищення вартості виконаних робіт відповідачем та складено акт №061-11/9 від 19.04.2016р.

Як убачається із матеріалів справи, 10 жовтня 2014 року між Комунальним підприємством "Центр поводження з тваринами" (замовник) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 укладено договір підряду № 01/14 (далі- договір), відповідно до якого виконавець зобов'язується виконати роботи з будівництва і облаштування притулку міського Центру утримання безпритульних тварин по АДРЕСА_2 (влаштування додаткової системи опалення на твердому паливі для забезпечення потреб основного функціонального призначення будівель і споруд), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконавцю виконані роботи, в порядку, передбаченому цим договором (пункт 1.1 договору).

Відповідно до пункту 4.1 договору загальна сума договору (динамічна договірна ціна), на момент його підписання, становить 993 239,00 грн.

Розділом 5 передбачено порядок розрахунків.

Так, згідно з п.п. 5.1, 5.2 договору розрахунки за договором здійснюються авансовим платежем у розмірі 30% від загальної вартості договору, що становить 297971,70 грн., ПДВ не передбачено, відповідно до Постанови КМУ № 1764 від 27.12.2001р. протягом 7-ми днів з дати підписання договору. Подальші розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі актів виконаних робіт (№ КБ-2в, КБ-3), підписаних уповноваженими представниками сторін; акти виконаних робіт передаються підрядником уповноваженому представнику замовника не пізніше 25 числа звітного місяця.

Відповідно до п. 7.1 договору замовник зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи; приймати виконані роботи згідно з актом прийому-передачі виконаних робіт, у тому числі робіт, виконаних у відповідності до етапів календарного плану; прийняти в установленому порядку та оплатити виконані роботи.

Відповідно до п. 7.2 договору замовник має право здійснювати у будь-який час технічний нагляд і контроль за ходом виконання, якістю, вартістю та обсягами робіт, не втручаючись у господарську діяльність підрядника.

Пунктом 8.1 договору передбачено, що договір набирає чинностіз моменту його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2014 року, а в частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов'язань згідно з договором.

Розділом 9 передбачено порядок здачі-прийому робіт. Підрядник оформлює акти здачі-приймання виконаних обсягів робіт, а замовник приймає і оплачує роботи по кожному виконаному етапу робіт протягом 3 днів з моменту підписання актів здачі-приймання; Замовник протягом 3 днів з дня отримання Акту здачі-приймання виконаних робіт зобов'язаний направити підряднику підписаний і оформлений належним чином Акт здачі-приймання виконаних робіт або мотивовану відмову від прийому робіт. Якщо в зазначений термін підрядник не отримує оформлені документи, роботи вважаються автоматично виконаними в повному обсязі з дотриманням вимог замовника.

Відповідно до пункту 14.5 договору виконані обсяги робіт підрядник закриває актами здачі-приймання.

Невід'ємною частиною до договору є: розрахунок договірної ціни предмету договору; календарний план виконання робіт; зведений кошторисний розрахунок (пункт 15.1. договору).

Як вбачається з матеріалів справи, 09 грудня 2014 року сторонами підписано акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2014 року № 1 на загальну суму 993239,00 грн.

Суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача безпідставно набутих за рахунок неналежного виконання договору підряду №01/14 від 10.10.2014р. коштів у розмірі 14621,00 грн виходив з того, що роботи за договором були виконані в повному обсязі та прийняті без зауважень позивачем, що виключає можливість перегляду ціни договору після його виконання, тоді як акт ревізії не є підставою виникнення чи зміни господарського-правових зобов'язань за договором. Керуючись приписами ст. 861 Цивільного кодексу України, п. 31, 80 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. № 668, п 1.17 ДБН А.3.1-5-2009 дійшов висновку про наявність обов'язку відповідача передати позивачу примірник журналу авторського нагляду та виконавчу документацію щодо об'єктів будівництва, оскільки всі роботи за договором фактично виконані.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Статтями 626, 627 Цивільного кодексу України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Як вже було зазначено, 10.10.2014 р. між Комунальним підприємством "Центр поводження з тваринами" (замовник) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 укладено договір підряду № 01/14, відповідно до якого виконавець зобов'язується виконати роботи з будівництва і облаштування притулку міського Центру утримання безпритульних тварин по АДРЕСА_2 (влаштування додаткової системи опалення на твердому паливі для забезпечення потреб основного функціонального призначення будівель і споруд), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконавцю виконані роботи, в порядку, передбаченому цим договором (пункт 1.1 договору).

Таким чином, між сторонами виникли зобов'язальні правовідносини на підставі договору будівельного підряду, який за своєю правовою природою є договором підряду.

Згідно ч. 1 статті 843 Цивільного кодексу України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. (ст. 844 Цивільного кодексу України).

Відповідно до пункту 4.1 загальна сума договору (динамічна договірна ціна), на момент його підписання, становить 993 239,00 грн.

Згідно з п. 5.1 договору розрахунки за договором здійснюються авансовим платежем у розмірі 30% від загальної вартості договору, що становить 297971,70 грн., ПДВ не передбачено, відповідно до Постанови КМУ № 1764 від 27.12.2001р. протягом 7-ми днів з дати підписання договору. Подальші розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі актів виконаних робіт (№ КБ-2в, КБ-3), підписаних уповноваженими представниками сторін.

У пункті 5.4 договору сторони, зокрема, домовились, що зміна цін оформлюється шляхом підписання Додаткової угоди до цього договору і є його невід'ємною частиною.

Так, невід'ємною частиною договору підряду № 01/14 від 10.10.2014р. є зведений кошторисний розрахунок та розрахунок договірної ціни предмету договору, відповідно до яких загальна вартість об'єкта будівництва складає 993 239,00 грн. (т. 1 а.с. 45-47).

Отже, з матеріалів справи вбачається, що сторони підписали договір, де передбачена вартість робіт, виходячи з твердого кошторису, за відсутності внесення змін до нього сторонами.

Колегія суддів зазначає, що ціна є істотною умовою господарського договору і її зміна у відповідності до ч. 3 ст. 632 Цивільного кодексу України, після виконання договору не допускається. Про зменшення ціни роботи, в разі встановлення відступів від умов договору, сторонами має бути досягнута згода або спір з цього приводу може бути вирішеним у встановленому законом порядку.

Так, статтею 853 Цивільного кодексу України врегульовано, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Виконання робіт за вищезазначеним договором в повному обсязі підтверджується підписанням сторонами відповідного акту прийняття виконаних робіт на загальну суму 993 239,00 грн. без заперечень та зауважень (т. 1 а.с. 49-64).

Отже, спірний договір виконаний сторонами в повному обсязі та матеріали справи не містять доказів домовленості сторін щодо зменшення ціни за виконанні роботи.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на висновки Державної фінансової інспекції у Харківській області, якою під час проведення позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП "Центр поводження з тваринами" за період з 01.04.2014р. по 31.05.2015р. встановлено завищення вартості виконаних робіт, у тому числі при виконанні робіт підрядником ФОП ОСОБА_2 (Акт №061-11/9 від 19.04.2016 ).

Так, в акті №061-11/9 від 19.04.2016р., зокрема, зазначено про порушення ДСТУ Н Б Д. 1.1-3:2013 в акті виконаних робіт форми КБ-2в №1 за грудень 2014 р. на суму 993239,00 грн. з єдиним податком 5% при розрахунку І та III блоку загальновиробничих витрат не застосовувалися знижувальні коефіцієнти 0,4123 та 0,7821. При перерахунку встановлено, що завищення вартості виконаних робіт за рахунок незастосування знижувальних коефіцієнтів складає 10942,00 грн. з єдиним податком 5% (аркуш 11-12 акту перевірки та додаток №3 до акту перевірки). Також за наслідками контрольного обміру (аркуші акту 19-21 та додаток №8) було встановлено завищення вартості виконаних робіт на суму 28302,00 грн. з єдиним податком.

На вимогу позивача відповідач частково відшкодував завищення вартості виконаних робіт, що підтверджується платіжними дорученнями по договору №01/14: №94 від 28.10.2015р. на суму 4181,00, № 109 від 23.10.2015р. на суму 9500,00 грн, у зв'язку з чим позивач просив стягнути з відповідача 14621,00 грн., як безпідставно набуті за рахунок неналежного виконання спірного договору підряду.

Колегія суддів зазначає, що висновки ревізії Державної фінансової інспекції у Харківській області, на які посилається позивач, не встановлює в розумінні ст. 35 Господарського процесуального кодексу України обставин завишення ціни у договорі, які не потребують доведення.

Крім того, виявлені Державної фінансової інспекції у Харківській області порушення не впливають на умови спірних договірних відносин і не можуть їх змінювати.

Такий висновок зроблений у постанові Верховного Суду України від 22 січня 2013 року у справі № 5006/18/13/2012.

Враховуючи вищевикладене, а також зважаючи на те, що набуття однією зі сторін зобов'язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов'язання не є безпідставним, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача за договором підряду №01/14 від 10.10.2014р. кошти у розмірі 14621,00 грн.

В цій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується.

Разом з тим, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині зобов'язання відповідача надати позивачу примірник журналу авторського нагляду та виконавчу документацію щодо об'єктів будівництва, з огляду на таке.

Приймання-передача закінчених робіт проводиться у порядку, передбаченому Цивільним кодексом України, Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. № 668 (надалі - Загальні умови), та відповідним договором підряду.

Відповідно до ст. 861 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим.

Згідно з п. п. 31, 74 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005р. № 668, підрядник зобов'язаний, зокрема, забезпечити ведення та передачу замовнику в установленому порядку документів про виконання договору підряду. Підрядник у порядку, визначеному нормативними документами та договором підряду, веде і передає замовнику після завершення робіт документи про виконання договору підряду.

Документами про виконання договору підряду є документи про хід виконання договору підряду, відповідність робіт і матеріальних ресурсів нормативним вимогам та здійснення контролю за виконанням договірних зобов'язань (журнали виконання робіт, акти та довідки про виконані роботи, акти на приховані роботи та конструкції, паспорти, сертифікати, акти на випробування устаткування, журнали авторського нагляду, матеріали перевірок тощо), а закінченими роботами - роботи, виконані підрядником відповідно до договору підряду, проектної та кошторисної документації (пункт 3 Загальних умов).

Обов'язковість ведення виконавчої документації при виконанні будівельних робіт також встановлено ДБН А.3.1-5-2009 (Державні будівельні норми України, які набрали чинності з 01.01.2012р.).

Так, у пункті 1.17 ДБН А.3.1-5-2009 зазначено, що на кожному об'єкті будівництва належить, зокрема, вести загальний журнал робіт за формою згідно з додатком В, спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлює генпідрядник, виходячи з вимог нормативних документів щодо ведення виконавчої документації за формами, зразки яких наведене в додатку Г, журнал авторського нагляду відповідно до ДБН А.2.2-4; складати акти на закриття прихованих робіт за формою, наведеною у додатку К.

Згідно з пунктом 14.6 договору підрядник веде Журнал виконаних робіт, в якому відображається весь хід фактично виконуваних робіт. Кожен запис у Журналі виконаних робіт підписується представником підрядника та представником замовника.

Відповідно до пункту 12 ДБН А.3.1-5-2009 під час здачі завершеного будівництвом об'єкта загальний і спеціальні журнали робіт передаються замовнику і зберігаються у нього до введення об'єкта в експлуатацію. Після введення об'єкта в експлуатацію журнали передаються на постійне зберігання експлуатаційній організації.

При цьому, відповідно до пункту 9 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 461, на об'єкті повинні бути виконані всі передбачені проектною документацією згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами роботи, а також змонтоване і випробуване обладнання, зокрема, на об'єкті виробничого призначення, на якому встановлено технологічне обладнання, повинні бути проведені пусконалагоджувальні роботи згідно з технологічним регламентом, передбаченим проектом будівництва, створено безпечні умови для роботи виробничого персоналу та перебування людей відповідно до вимог нормативно-правових актів з охорони праці та промислової безпеки, пожежної та техногенної безпеки, екологічних і санітарних норм.

Як убачається із матеріалів справи, календарним планом виконання робіт за спірним договором передбачено проведення пусконалагоджувальних робіт, щодо виконання яких сторони домовились укласти відповідну додаткову угоду до договору № 01/14 (т.1, а.с. 47).

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів домовленості сторін щодо виконання пусконалагоджувальних робіт та проведення таких робіт відповідачем, позивачем власними силами чи за допомогою третіх осіб, що свідчить про незавершеність об'єкта будівництва та неможливість здачі об'єкта в експлуатацію, у зв'язку з чим висновок суду першої інстанції щодо обов'язку відповідача передати загальний журнал робіт є передчасним.

Колегія суддів також не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо зобов'язання відповідача передати спеціальні журнали окремих видів робіт, оскільки перелік спеціальних журналів з окремих видів робіт встановлює генпідрядник, виходячи з вимог нормативних документів щодо ведення виконавчої документації за формами, зразки яких наведене в додатку Г (пункт 1.17 ДБН А.3.1-5-2009).

Так, додатком Г ДБН А.3.1-5-2009 передбачено введення шести (6) спеціальних журналів з таких видів робіт: журнал робіт із монтажу будівельних конструкцій; журнал замонолічування монтажних стиків і вузлів; журнал зварювальних робіт; журнал виконання монтажних з'єднань на болтах із контрольованим натягом; журнал виконання антикорозійних робіт; журнал антикорозійного захисту зварних з'єднань.

Разом з тим, ні умовами спірного договору, ні додатковими угодами до цього договору, сторони не передбачили виконання таких робіт, у зв'язку з чим відсутній обов'язок відповідача з ведення та передачі спеціального журналу.

Щодо висновку суду першої інстанції про зобов'язання відповідача надати акт закінчення позамайданчикових та внутрішньомайданчикових підготовчих робіт і готовність об'єкта, колегія суддів враховує наступне.

Пунктом 1.5 ДБН А.3.1-5-2009 передбачено, що виконанню основних будівельно-монтажних робіт на об'єктах будівництва повинен передувати комплекс заходів i робіт із підготовки будівельного виробництва (розділ 2). Підготовку виробництва в обсязі необхідному для початку будівельно-монтажних робіт на об'єкті (черзі будівництва, пусковому комплексі), виконують до початку будівництва об'єкта. Завершення підготовчих робіт у обсязі, що надає можливість початку будівництва об'єкта (черги будівництва, пускового комплексу), підтверджується актом про закінчення позамайданчикових та внутрішньомайданчикових підготовчих робіт і готовність об'єкта до початку будівництва, оформленим відповідно до додатку Н.

При цьому, підпунктами 2.2.2 та 2.2.3 передбачено, що до позамайданчикових підготовчих робіт (якщо це не е безпосереднім об'єктом будівництва) відносяться: будівництво під'їзних шляхів і причалів; будівництво ліній електропередачі з трансформаторними підстанціями, мереж водопостачання з водозабірними спорудами, каналізаційних колекторів з очисними спорудами; будівництво житлових містечок для будівельників, об'єктів виробничо бази будівельних організацій, обладнання перевалочних баз; будівництво пожежних депо та організація пожежної охорони; створення інформаційних систем та обчислювальних мереж для планування та управління; створення споруд, ліній та засобів зв'язку.

До внутрішньомайданчикових підготовчих робіт відносяться: відведення в натурі майданчика (траси) для будівництва; влаштування необхідних огорож будівельного майданчика (охоронних, захисних, сигнальних), організація в необхідних випадках контрольно-пропускного режиму; створення та здавання-прийняття геодезичної розбивочної основи для будівництва і геодезичні розбивочні роботи для прокладання інженерних мереж і доріг, зведення будівель і споруд; першочергові заходи і роботи із захисту території від несприятливих природних і техногенних явищ, зокрема геологічних та гідрогеологічних процесів; звільнення будівельного майданчика в межах відведеної земельної ділянки під забудову для будівельно-монтажних робіт (розчистка території, знесення будівель, порушення елементів благоустрою тощо); зняття ґрунтового покрову (родючого шару ґрунту) земельної ділянки, складування, його в спеціально відведених місцях для подальшого використання для рекультивації земель (відповідно до чинних нормативних документів) - частина робіт, віднесена у ПОБ і ПВР до стадії підготовчих; вертикальне планування території будівельного майданчика - частина робіт, віднесена ПОБ і ПВР до стадії підготовчих; водовідведення та (за необхідності) штучне зниження рівня ґрунтових вод; перекладання існуючих та прокладання нових інженерних мереж (каналізації, водо-, тепло-, енергопостачання тощо), необхідних на період будівництва та передбачених ПОБ і ПВР; влаштування постійних та тимчасових внутрішньомайданчикових доріг та під'їздів; розміщення мобільних (інвентарних) будівель і споруд виробничого, складського, допоміжного, санітарно-побутового та громадського призначення, влаштування складських майданчиків і приміщень для матеріалів, конструкцій, обладнання, відходів, вторинної сировини; організація функціонування інформаційних комп'ютерних технологій із планування робіт і управління їх виконанням та диспетчерської служби (за умови їх залучення на побудові); забезпечення будівельного майданчика освітленням, протипожежним водопостачанням, засобами пожежогасіння, сигналізації та зв'язку.

Враховуючи, що роботи, віднесені до позамайданчикових та внутрішньомайданчикових, не були передбачені договором підряду № 01/14 від 10 жовтня 2014 року та не виконувались відповідачем, що у даному випадку виключає необхідність складання акту про закінчення таких робіт, суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про задоволення позовних вимог в частинні передачі відповідачем акту про закінчення позамайданчикових та внутрішньомайданчикових підготовчих робіт і готовність об'єкта до початку будівництва.

Також, задовольняючи вимогу позивача про зобов'язання відповідача передати акти на приховані роботи, судом першої інстанції не враховано наступного.

Згідно із п. 9.8.1 ДБН А.3.1-5-2009 приймання прихованих робіт здійснюється безпосередньо перед виконанням наступних робіт, які їх закривають, про що складається акт за формою, наведеною у додатку К.

Основні види робіт та конструкцій, на які складаються акти на закриття прихованих робіт, наведено у додатку Л. Перелік видів робіт на конкретному об'єкті будівництва, для яких необхідне складання актів на закриття прихованих робіт, згідно з ДБН А.2.2-3 наводиться у робочій документації для будівництва.

На вимогу інвестора складаються також акти на закриття спеціальних видів прихованих робіт та конструкцій, що визначаються відомчими нормами на проектування та виконання робіт.

Приймання здійснюється комісією з представників будівельно-монтажної організації, технічного нагляду замовника та авторського нагляду (9.11).

Згідно з пунктом 14.7 договору у ході виконання робіт за договором підрядник надає замовнику акти на приховані роботи.

Виходячи з того, що акти на приховані роботи складаються комісійно за участю технічного нагляду замовника (позивача), та враховуючи недоведеність факту наявності зазначених актів у відповідача та відсутності їх у позивача, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про задоволення вимог позивача в цій частині.

Щодо доводів апелянта про відсутність в нього обов'язку з передачі журналу авторського нагляду, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п. 80 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005р. № 668, для здійснення авторського та технічного нагляду і контролю за виконанням робіт (будівництвом об'єкта) підрядник зобов'язаний на вимогу замовника чи осіб, які відповідно до договорів здійснюють авторський та технічний нагляд, надавати необхідні інформацію та документи.

Разом з тим, пунктом 78 Загальних умов визначено, що замовник з метою здійснення авторського нагляду протягом усього періоду будівництва укладає договір з відповідальним розробником проектної документації (генеральним проектувальником).

У пункті 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 903 від 07 липня 2007 року «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури» визначено, що авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Результати авторського нагляду фіксуються у журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника (п. 5 постанови Кабінету Міністрів України № 903 від 07 липня 2007 року).

Оскільки обов'язком позивача є збереження другого примірника журналу авторського нагляду, то висновок суду першої інстанції про зобов'язання відповідача передати належний йому примірник журналу авторського нагляду позивачу є безпідставними.

Крім того, задовольняючи позовні вимоги про передачу сертифікатів якості будівельних матеріалів, суд першої інстанції не врахував, що норми чинного законодавства не передбачають терміну «сертифікат якості» щодо будівельних матеріалів.

Так, відповідно до Закону України «Про підтвердження відповідності» (втратив чинність 10.02.2016р.) передбачено наступні терміни:

- сертифікат відповідності - документ, який підтверджує, що продукція, системи якості, системи управління якістю, системи екологічного управління, персонал відповідає встановленим вимогам конкретного стандарту чи іншого нормативного документа, визначеного законодавством. Під терміном "сертифікат відповідності" у цьому Законі також розуміється сертифікат затвердження типу засобу вимірювальної техніки;

- декларація про відповідність - документально оформлена в установленому порядку заява виробника, де дається гарантія відповідності продукції вимогам, встановленим законодавством;

- свідоцтво про визнання відповідності - документ, що засвідчує визнання іноземних документів про підтвердження відповідності продукції вимогам, встановленим законодавством України.

Відповідно до положень Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» (редакція від 15.01.2015р., діє з 10.02.2016р.) документ про відповідність - декларація (в тому числі декларація про відповідність), протокол (у тому числі протокол випробувань), звіт, висновок, свідоцтво, сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) або будь-який інший документ, що підтверджує виконання визначених вимог, які стосуються об'єкта оцінки відповідності.

Враховуючи, що положеннями чинного законодавства не передбачено такого документа, як сертифікат якості будівельних матеріалів, та відсутність положень договору та норм чинного законодавства щодо обов'язку передавати підрядником такі документи замовнику, вимога позивача про передачу «сертифікатів якості» будівельних матеріалів не підлягає задоволенню.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення місцевий господарський суд неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, у зв'язку з чим дійшов висновків, що не відповідають обставинам справи, а тому апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Харківської області від 22 листопада 2016 року у справі №922/2189/16 в частині зобов'язання відповідача надати позивачу примірник журналу авторського нагляду та виконавчу документацію щодо об'єктів будівництва підлягає скасуванню.

В іншій частині рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін як законне та обґрунтоване, оскільки винесено з дотриманням норм чинного законодавства при повному, всебічному та об'єктивному розгляді справи.

Враховуючи, що судова колегія дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги відповідача, керуючись приписами ст. 44, ст. 48, ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати на сплату судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 3031,60 грн., підлягають стягненню з позивача на користь відповідача.

Керуючись статтями 49, 99, 101, пунктом 2 статті 103, пунктами 1, 3 частини першої статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 22 листопада 2016 року по справі №922/2189/16 скасувати в частині задоволення позовних вимог.

Прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову в частині зобов'язання ФОП ОСОБА_2 виконати свої зобов'язання у відповідності до договору підряду №01/14 від 10.10.2014 року, а саме - надати Комунальному підприємству "Центр поводження з тваринами" складений належним чином у відповідності до ДСТУ та до Постанови Кабінету Міністрів №903 від 11.07.2007 року "Про авторський нагляд під час будівництва об'єкта архітектури" примірник журналу авторського нагляду, надати позивачу виконавчу документацію щодо об'єктів будівництва у відповідності до договору підряду №01/14, зокрема: Загальний журнал робіт, Спеціальні журнали окремих видів робіт, акти на закриття прихованих робіт, акт закінчення позамайданчикових та внутрішньомайданчикових підготовчих робіт і готовність об'єкта, сертифікати якості будівельних матеріалів, використаних у будівництві та перелічених в акті виконаних робіт №1 за грудень 2014 року - відмовити.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Стягнути з Комунального підприємства "Центр поводження з тваринами" (61037, м. Харків, вул. Балашовська, 29, код 03354431) на користь ФОП ОСОБА_2 (61121, АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) витрати по сплаті судового збору у розмірі 3031,60грн.

Доручити Господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцятиденного строку.

Повна постанова складена 06 лютого 2017 року.

Головуючий суддя Камишева Л.М.

Суддя Пелипенко Н.М.

Суддя Терещенко О.І.