донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

31.01.2017 справа №908/2225/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: суддіОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
Представники сторін: від позивача: від відповідача: розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу на рішення господарського суду ОСОБА_4 за довіреністю №2490 від 30.12.16р.; ОСОБА_5 за довіреністю № 500 від 22.07.16р.; Товариства з обмеженою відповідальністю Вог Рітейл, м. Луцьк Запорізької області
від у справі07 листопада 2016 р. (повний текст складено та підписано 10.11.2016р.) № 908/2225/16 (суддя Дроздова С.С.)
за позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Вог Рітейл, м. Луцьк Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, м. Запоріжжя
проскасування рішення, оформленого протоколом б/н від 28.07.2016 р.

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 07.11.2016р. у справі №908/2225/16 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Вог Рітейл, м. Луцьк до Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго про скасування рішення, оформленого протоколом б/н від 28.07.2016 р. відмовлено у повному обсязі.

Товариством з обмеженою відповідальністю Вог Рітейл, м. Луцьк подана апеляційна скарга, в якій останнє просить скасувати судове рішення у зв'язку з тим, що судом порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права. Зокрема, скаржник вважає хибним висновок місцевого суду щодо недоведеності заявлених позовних вимог, оскільки судом не досліджено, чи дійсно мали місце порушення з боку позивача п.10.2 Правил користування електричною енергією, зафіксовані в акті про порушення та, відповідно, чи є такі дії позивача підставою для нарахування вартості недоврахованої електричної енергії на підставі ОСОБА_6 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

31.01.2017р. судове засідання проводилось у режимі відеоконференції у відповідності до приписів ст. 74-1 Господарського процесуального кодексу України.

Позивач підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення суду скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач проти апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду залишити без змін, а скаргу - без задоволення, про що також зазначив у наданих суду запереченнях.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі XII Господарського процесуального кодексу України. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно з ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і переглядає законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Перевіркою матеріалів справи встановлено наступне.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що 06.06.2016 р. представниками позивача виявлено зупинення лічильнику, встановленого для обліку електричної енергії, у звязку з чим прилад обліку перестав обліковувати електроенергію, а на дисплеї почав висвічуватися напис Error MAГН. На підставі отриманого від позивача листа, працівниками відповідача 23.06.2016 р. проведено технічну перевірку засобів обліку електроенергії та складено відповідний акт № 021943 від 23.06.2016 р., яким підтверджено наявність на дисплеї лічильника індикації Error MAГН. На підставі цього відповідачем складено акт про порушення Правил користування електричною енергією № 001123. В подальшому, 28.07.2016 р. комісією з розгляду актів про порушення ПКЕЕ розглянуто акт від 23.06.2016 р. № 001123, за результатами чого прийнято рішення про виконання розрахунку недоврахованої електроенергії згідно ОСОБА_6 та покладено на позивача обовязок сплатити відповідачу вартість недоврахованої електроенергії в сумі 28110,58 грн. Позивач вважає дії відповідача незаконними та такими, що суперечать діючому законодавству, оскільки факт пошкодження пломб та/або приладів обліку не зафіксовано.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості та недоведеності, вважаючи, що позивачем не доведено невідповідність спірного рішення чинному законодавству та укладеному між сторонами договору.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду, переглянувши в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції, на підставі встановлених фактичних обставин справи №908/2225/16; розглянувши доводи апеляційної скарги; заслухавши пояснення представників сторін; перевіривши застосування судом норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Вог Рітейл, м. Луцьк та скасування рішення господарського суду Запорізької області від 07.11.2016р. у справі №908/2225/16 з огляду на наступне.

Так, 29.04.2004р. між Товариством з обмеженою відповідальністю Вог Рітейл, м. Луцьк (далі позивач) та Відкритим акціонерним товариством Запоріжжяобленерго (далі відповідач) укладено договір на постачання електричної енергії № 12967 (далі договір), за умовами якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невідємними частинами.

Розділом 2 договору визначено, що під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 29.11.2016р. (пункт 9.4. Договору) тобто на момент здійснення спірної перевірки договір був чинним.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач листом звернувся до відповідача з проханням направити інспектора на АЗС 6 за адресою: м. Запоріжжя, пр. Ювілейний, 36 у звязку з появою 06.06.2016 р. помилки в лічильнику електроенергії. (а.с. 25)

Відповідачем 23.06.2016 р. на обєкті позивача, пр. Ювілейний, 36, проведено технічну перевірку, про що складено акт про проведення технічної перевірки № 021943 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії. В акті зазначено зауваження до роботи засобів обліку: на знятому лічильнику електроенергії зафіксована індикація Error МАГН.

Внаслідок проведеної перевірки складено акт № 001123 про порушення, в якому зазначено, що споживач ТОВ Вог Рітейл, АЗК № 6 при користуванні електричною енергією за адресою: пр. Ювілейний, 36/Жукова порушив вимоги ПКЕЕ, п. 10.2.: дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме фіксація впливу магнітного поля лічильником електричної енергії НІК 2303 АРП1 № 0202515 (індикація Error МАГН). Порушення виявлено під час візуального огляду лічильника.

У пункті 10 даного акту зазначено, що прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою. Комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 21.07.2016 р.

Вказаний акт підписаний представниками сторін без зауважень.

На підставі вищевказаного акта, комісією відповідача 28.07.2016р. прийнято рішення, яке оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією про розгляд акту після проведення експертизи електричного лічильника.

Комісією відповідача, за участю представника ДП Запоріжжястандартметрологія, у присутності представника позивача, проведено дослідження лічильника електроенергії від 12.07.2016 р., викладеним в акті № 131, зазначено, що заниження показників здійснювалося таким чином: виявлено вплив магнітного поля. У списку подій лічильника зазначено про вплив магнітного поля 343 випадки.".

Відповідно до Протоколу засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією (далі ПКЕЕ) від 28.07.2016 р., при розгляді акту № 001123 від 23.06.2016 р. про порушення Правил користування електричною енергією споживачем (ТОВ Вог Рітейл) по пр. Ювілейний/Жукова за договором № 12967 від 29.04.2014р. комісією відповідача прийнято рішення про виконання розрахунку недоврахованої електроенергії по акту згідно з Методикою, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 р. із змінами і доповненнями Постановами НКРЕ № 154 від 08.02.2007 р., № 1384 від 18.12.2008 р., № 1338 від 14.10.2010 р. Порушення відповідає п. 2.1.3 Методики… за період з 16.02.2016 р. по 23.06.2016 р., час роботи 12 год., кількість недоврахованої електроенергії складає 14365 кВт.г. на суму 28110,59 грн., про що відповідачу виставлено рахунок №12967.

У протоколі представником позивача зазначено про незгоду, оскільки при проведенні комісії не враховано наявність непошкоджених стрічок захисту від втручання магнітного поля та інші технічні захисти, що унеможливлюють втручання.

Предметом позовних вимог позивача в даній справі є скасування оперативно-господарської санкції шляхом скасування рішення, оформленого протоколом б/н від 28.07.2016 р.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України Про електроенергетику, Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року №28 (Правила, ПКЕЕ) та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562 (ОСОБА_6).

За загальним положенням цивільного законодавства, зобовязання виникають з підстав, зазначених у статті 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї статті, підставами виникнення цивільних прав та обовязку, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обовязків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки.

Відповідно до статті 173 Господарського кодексу України та статті 509 Цивільного кодексу України господарським визнається зобовязання, що виникає між субєктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один субєкт (зобовязана сторона, у тому числі боржник) зобовязаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого субєкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію, тощо), або утримуватися від певних дій, а інший субєкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобовязаної сторони виконати її обовязок.

Господарські зобовязання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).

Частиною 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Постановою Верховного суду України від 16.05.2011р. по справі № 2-28/2397-2010 (предметом позову по якій було визнання недійсним рішення комісії енергопостачальника), що є обов'язковою для застосування в силу ст.111-28 ГПК України, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції зацікавлена сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування вказаної санкції зазначені в Правилах користування електричною енергією.

Відповідно до п. 10.2. Правил, споживач електричної енергії зобов'язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів, та інше.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_6 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. (Пукт 6.40 Правил).

ОСОБА_6 встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією або Правил користування електричною енергією для населення. (пункт 1.1.)

Згідно з п.2.1 ОСОБА_6, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, встановленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема: пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

В той же час, приписами абзацу другого п. 1.2. Методики визначено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку, ОСОБА_6 не застосовується.

Тобто, Методика не застосовується за одночасної наявності двох умов: за умови своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за умови відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку.

Як зазначено вище, листом, позивач звернувся до відповідача з проханням направити інспектора на АЗС6 за адресою: пр. Ювілейний, 36 у звязку з появою 06.06.2016 р. помилки в лічильнику електроенергії. Вказаний лист отримано відповідачем 07.06.2016р., що останнім не заперечується.

При цьому, актом про порушення № 001123 від 23.06.2016 р. та актом технічної перевірки засобів обліку електричної енергії від 23.06.2016р. факт пошкодження пломб та/або приладів обліку не зафіксовано.

Відтак, враховуючи факт своєчасного повідомлення Позивачем (до виявлення порушення представниками енергопостачальника, яке відбулося 23.06.2016р.) на адресу Відповідача листом (вручення 07.06.2016р. за вх. № 5708), яким Позивач повідомив відповідача про наявність помилки в лічильнику електричної енергії, та враховуючи при цьому відсутність доказів втручання Споживача в роботу приладів обліку, колегія суддів апеляційної інстанції вважає помилковим висновок господарського суду про наявність підстав для притягнення Позивача до відповідальності за порушення та застосування до нього п.2.1 ОСОБА_6 в світлі абз.2 пункту 1.2 ОСОБА_6.

Викладені вище обставини свідчать про одночасну наявність двох умов, на підставі яких ОСОБА_6 не застосовується, а відтак посилання відповідача у додаткових поясненнях №27/33 від 26.01.2017р. на правову позицію Вищого господарського суду України, викладену у постанові від 21.09.2016р. у справі № 914/3760/15 не приймається колегією суддів до уваги, оскільки спростовується матеріалами справи.

Посилання відповідача у судовому засіданні 31.01.2017р. на те, що напис Error МАГН зявляється у разі впливу магнітного поля, як про те зазначено у п.2.2. паспорту лічильника, жодним чином не підтверджує протиправність дій позивача, оскільки наявність впливу магнітного поля на лічильник не свідчить про втручання в даному випадку у роботу приладу обліку. Більш того, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами факт втручання позивача у роботу приладу обліку, як і не зазначено в акті про порушення, які саме дії споживача призвели до появи помилки Error МАГН.

В силу положень ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Одночасно, відповідно до п. 3.1 ОСОБА_6, факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006р. № 122 (далі Порядок) встановлено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки (експертизи), із залученням представників Держспоживстандарту.

При цьому, надання висновків щодо фальсифікації пломб, встановлених на приладі обліку, та щодо несанкціонованого втручання у роботу приладу обліку не входить до компетенції Держспоживстандарту (як і до компетенції енергопостачальних компаній).

Згідно з положеннями пункту 1.2 ПКЕЕ експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Згідно п. 3.28. Правил, споживач або постачальник електричної енергії має право звернутись до територіальних органів Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики або акредитованих метрологічних служб з метою позачергової повірки засобів обліку, а також до електропередавальної організації (оператора даних комерційного обліку) для позачергової технічної перевірки та/або перевірки програмування засобів обліку, схем їх підключення, правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи.

Пунктом 3.30. Правил, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Числові та описові дані, отримані під час експертизи, висновки зазначаються у відповідному документі.

Наразі, акт відповідача №131 від 12.07.2016р. таким вимогам не відповідає, оскільки дослідження спірного приладу проведено ним, як зацікавленою особою, тому вказаний акт не може бути належним та допустимим доказом вчинення позивачем порушення та не може бути розцінений у якості експертного висновку за вищевказаними підставами. Присутність працівника ДП "Запоріжжястандартметрлогія" не робить цей акт легітимним, підстави такої присутності в акті не зазначені.

Також, акт про проведення експертизи не містить відомостей щодо методики проведення дослідження впливу магнітного поля на лічильник, не вказано приладів, за допомогою яких встановлено такий вплив, висновки щодо наявності явних ознак втручання в роботу лічильника відсутні.

При цьому, акт експертної повірки державним повірником, що мав бути затверджений керівником відповідної установи, відповідачем не додано.

У судовому засіданні представником позивача 31.01.2017р. пояснено, що акт не є експертним висновком, а лише свідчить про встановлення певних обставин, зокрема, у даному випадку дій щодо зчитування інформації з лічильника.

Крім того, в акті про пломбування приладів обліку позивача не зазначено про атестацію магнітного датчику, який встановлено в лічильнику, та передачу його споживачеві, тоді як згідно п. 3.1 ОСОБА_6, факт установлення індикаторів має бути зафіксований в акті про пломбування, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на прилади обліку та передачі таких приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження. Індикатори встановлюються за умови, що вони сертифіковані (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором - атестовані) в установленому законом порядку.

За таких обставин, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Вог Рітейл, м. Луцьк до Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, м. Запоріжжя про скасування рішення, оформленого протоколом б/н від 28.07.2016 р. підлягають задоволеню, рішення господарського суду Запорізької області від 07.11.2016р. у справі № 908/2225/16 підлягає скасуванню, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Вог Рітейл, м. Луцьк підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на відповідача по справі.

Керуючись ст. ст. 33, 43, 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Вог Рітейл, м. Луцьк задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 07.11.2016р. у справі № 908/2225/16 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю Вог Рітейл, м. Луцьк до Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, м. Запоріжжя про скасування рішення, оформленого протоколом б/н від 28.07.2016 р. задовольнити у повному обсязі.

Скасувати рішення, яке прийняте на засіданні комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом б/н від 28.07.2016 р. про донарахування вартості недорахованої електричної енергії в розмірі 28 110 грн. 58 коп.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 14, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Вог Рітейл (43010м. Луцьк, вул. Кременецька, 38, ) витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 1378грн. та апеляційної скарги в розмірі 1 515,80грн.

Господарському суду Запорізької області видати наказ у відповідності до вимог, які встановлені до виконавчого документу Законом України „Про виконавче провадження.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий Марченко О.А.

Судді: Зубченко І.В.

ОСОБА_3