РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" лютого 2017 р. Справа № 903/276/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Гулова А.Г. ,

судді Олексюк Г.Є.

при секретарі судового засідання Драчук В.М.

за участю представників сторін:

позивача - не з`явився

відповідача - не з`явився

органу ДВС - ОСОБА_1 довіреність у справі

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "К.П.Верес"

на ухвалу господарського суду Волинської області від 23.11.2016 за результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "К.П. Верес" на дії державного виконавця Ковельського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області у справі № 903/276/16 (суддя Дем`як В.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінір", м. Луцьк

до Товариства з обмеженою відповідальністю "К.П. Верес", м. Ковель

про стягнення 9220,70 грн.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Волинської області від 23.11.2016 у справі №903/276/16 (суддя Дем`як В.М.) у задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "К.П. Верес" на дії державного виконавця Ковельського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області відмовлено.

Ухвала суду першої інстанції мотивована ти, що на момент прийняття оскаржуваних постанов, державний виконавець діяв відповідно до вимог чинного законодавства, в тому числі Закону України Про виконавче провадження (в редакції чинній на момент прийняття постанов).

Не погоджуючись із винесеною ухвалою, відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "К.П. Верес" звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Волинської області від 23.11.2016 у справі №903/276/16 та постановити нову, якою задовольнити подану скаргу, визнавши незаконними дії державного виконавця Ковельського МВ ДВС ГТУЮ у Волинській області у виконавчому провадженні №52022661.

На думку скаржника, ухвала суду першої інстанції є незаконною із огляду на її суперечність вимогам чинного законодавства.

Вважає, що розгляд справи було продовжено іншим суддею господарського суду Волинської області Дем`як В.М., яка не була присутня під час попереднього судового засідання. Посилається на п.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду «Про судове рішення» №6 від 23.03.2012 в якому зазначено, що рішення може прийматися тільки тим суддею (суддями), який брав участь у розгляді справи з його початку, а у разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи розгляд справи починати спочатку.

Зокрема, скаржник зазначає, що заступником начальника Ковельського МВ ДВС ГТУЮ у Волинській області ОСОБА_2 на підставі поданої заяви ОСОБА_3 Вінір та судового наказу №903/276/16-1 від 15.07.2016 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №52022661 від 23.08.2016 та встановлено строк для добровільного виконання рішення до 30.08.2016. Дану постанову не було вручено боржнику ОСОБА_3 К.П.Верес, тому її не могло бути виконано. З долученого заперечення державного виконавця вбачається, що рекомендований лист, нібито, з постановою про відкриття виконавчого провадження було повернуто до Ковельського МВ ДВС ГТУЮ у Волинській області без вручення по причині закінчення строку зберігання.

Скаржник зауважив, що причиною невручення була не відмова одержувача від його отримання, а закінчення строків зберігання, що свідчить про наявність обставин, незалежних від ОСОБА_3 К.П.Верес.

Скаржник відзначає, що державним виконавцем не було дотримано вимог закону на стадії відкриття виконавчого провадження та порушено ч.1 ст.27 Закону України Про виконавче провадження у діючій на той час редакції, що у разі ненадання боржником у строки передбачені ч. 2 ст. 25 Закону України Про виконавче провадження для самостійного виконання рішення, документального підтвердження повного рішення, державний виконавець на наступний день після закінчення відповідних строків розпочинає примусове виконання рішення.

В апеляційній скарзі скаржник зазначає, що відповідно до ч.1 ст.6 Закону України Про виконавче провадження державний виконавець зобовязаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Скаржник вказує, що відповідно ст.35 Закону України Про виконавче провадження, у разі несвоєчасного одержання сторонами документів виконавчого провадження, внаслідок чого вони були позбавлені можливості скористатися правами, наданими їм цим Законом державний виконавець виносить постанову про відкладення виконавчих дій, чого зроблено не було.

Також звертає увагу суду на те, що державному виконавцю було відомо, що винесена ним постанова від 23.08.2016 зі строком для добровільного виконання до 30.08.2016 своєчасно не була вручена, фактично її було отримано представником боржника, лише 12.10.2016 та на наступний же день згідно платіжного доручення №2411 від 13.10.2016 повністю фактично виконано.

Крім того зауважує, що державний виконавець отримавши повідомлення про невручення винесеної ним постанови про відкриття виконавчого провадження відразу перейшов до примусового стягнення, підтвердженням чому є зміст винесеної постанови про арешт коштів боржника від 04.10.2016.

Скаржник зазначає, що у відповідності до Закону України Про виконавче провадження, державний виконавець розпочинає примусове виконання рішення, лише у разі ненадання боржником у строки для самостійного виконання, документального підтвердження повного виконання рішення.

Звертає увагу на те, що постанова про відкриття виконавчого провадження була отримана представником ОСОБА_3 К.П.Верес 12.10.2016 та самостійно виконана перерахувавши згідно платіжного доручення №2411 від 13.10.2016 кошти на депозитний рахунок Ковельського МВ ДВС ГТУЮ у Волинській області у сумі, яка вказана в постанові, проте державним виконавцем було винесено постанову від 04.10.2016 про стягнення з боржника виконавчого збору у сумі 817,2 грн.

Відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 №14 Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження витрати виконавчого провадження та виконавчий збір стягується за постановою державного виконавця з боржника, якщо останній не виконав рішення добровільно в установлений для цього строк і воно було виконане примусово.

В апеляційній скарзі скаржник вказує на те, що державним виконавцем було винесено постанову про стягнення з боржника витрат виконавчого провадження від 19.10.2016 у відповідності до якої сума витрат склала 99,5 грн. Однак, ст.29 Закону України Про виконавче провадження передбачено, що у разі ненадання боржником у строк, встановлені частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного виконання рішення, документального підтвердження повного виконання рішення державний виконавець на наступний день після закінчення відповідних строків розпочинає примусове виконання рішення, однак у разі отримання документального підтвердження про повне виконання рішення боржником до початку його примусового виконання державний виконавець закінчує виконавче провадження в порядку, встановленому цим Законом, а виконавчий збір та витрати, повязані з організацією та проведенням виконавчих дій, у такому разі з боржника не стягується.

В апеляційній скарзі скаржник посилається на ч.1 ст.6, ч.2 ст.25, ч.1 ст.27, ст. 28, ч.1 ст.31, ст.35, ч.1 ст.57 Закону України Про виконавче провадження

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 14.12.2016 апеляційну скаргу повернуто на підставі п. 3 ст. 97 Господарського процесуального кодексу України.

Усунувши недоліки, зазначені в ухвалі від 14.12.2016, Товариство з обмеженою відповідальністю "К.П.Верес" 20.01.2017 повторно звернулося до суду апеляційної інстанції через господарський суд Волинської області з апеляційною скаргою та одночасно надало клопотання про поновлення пропущених строків.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи № 903/276/16 у складі: головуючий суддя - Гудак А.В., суддя Бучинська Г.Б., суддя Гулова А.Г.

Розпорядженням керівника апарату суду від 23.01.2017 у зв'язку із перебування у відрядженні судді-члена колегії по справі № 903/276/16 - ОСОБА_4 у період з 22 січня 2017 р. по 24 січня 2017 р. включно та відповідно до п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п.8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді у справі призначено повторний автоматизований розподіл справи №903/276/16.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 23.01.2017 у справі № 903/276/16 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Гудак А.В., суддя Гулова А.Г, суддя Олексюк Г.Є..

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 23.01.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено її розгляд на 06.02.2017.

06.02.2017 електронними засобами зв`язку на адресу суду від Ковельського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області надійшло заперечення №1887/19 від 03.02.2017 на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "К.П.Верес" на ухвалу господарського суду Волинської області від 23.11.2016 справа №903/276/16, в якому просять відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Представник органу ДВС в судовому засіданні 06.02.2017 заперечив проти доводів апеляційної скарги та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Вважає, що ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, такою, що прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому просить залишити її без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. В судовому засідання на підтвердження недобросовісності боржника подав суду належним чином завірені копії документів: супровідного листа від 04.10.2016 № 23358/04-39/19, постанови від 04.10.2016 про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 871,20 грн., супровідного листа від 04.10.2016 № 23359/04-39/19, постанови від 04.10.2016 про арешт коштів боржника в сумі 8711,97 грн., конверту в якому дані документи надсилалися на адресу відповідача та який повернувся з підстав за закінченням терміну зберігання. Дані документи судом долучені до матеріалів справи.

В судове засідання 06.02.2017 позивач та відповідач - своїх представників не направили, про день, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, про що свідчать поштові повідомлення про вручення поштових відправлень, причини неявки суду не повідомили. Через канцелярію суду заяв та клопотань не подавали.

З огляду на те, що участь представників сторін в судовому засіданні ухвалою суду не визначена обовязковою, враховуючи, що суд апеляційної інстанції обмежений 15-денним строком розгляду апеляційної скарги, поданої на ухвалу суду, та за відсутності клопотання про продовження строку, передбаченого ст. 69 ГПК України, судова колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників скаржника-відповідача та позивача.

Разом з тим, відповідно до абз. 1 п. 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» (із змінами) передбачено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 99 ГПК України визначено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Заслухавши заперечення представника органу ДВС, розглянувши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні ухвали норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково, оскаржувану ухвалу скасувати та винести нове судове рішення, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 30.04.2015 між позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Вінір" як продавцем і відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "К.П. Верес" як покупцем було укладено договір поставки №3004-15, згідно з п. 1.1. якого постачальник зобов'язується передати (поставити) на умовах даного договору товар у власність покупця, а покупець зобов'язується прийняти товар та оплатити його вартість (а.с.15, т.1).

Рішенням господарського суду Волинської області від 09.06.2016 у справі №903/276/16 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінір" до Товариства з обмеженою відповідальністю "К.П. Верес" про стягнення 9220,70 грн. задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "К.П. Верес" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінір" 3015 грн. 20 коп. процентів річних, 4848 грн. 06 коп. збитків, завданих інфляцією, 848 грн. 71 коп. витрат, повязаних з оплатою судового збору. У задоволенні позову в частині стягнення з відповідача 1357 грн. 44 коп. збитків, завданих інфляцією, відмовлено (а.с.90-92, т. 1).

15.07.2016 на виконання зазначеного рішення видано наказ господарського суду Волинської області №903/276/16-1 (а.с. 112, т.1).

Рішення суду першої інстанції від 09.06.2016 залишене без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 18.08.2016 (а.с. 160-165, т.1).

Згідно із ст. 124 Конституції України судові рішення є обовязковими до виконання на всій території України.

Стаття 115 ГПК України містить імперативний припис про те, що рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження"(в редакції, що діяла на момент винесення постанови органу ДВС) (далі - Закон)..

Відповідно до ч. 1 ст. 116 ГПК України виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом.

Виконання судового рішення є невід'ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (пункт 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 13.12.2012 № 18-рп/2012).

Статтею 1 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, що діяла на момент прийняття постанови) передбачено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно із ч. 1 ст. 6 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, що діяла на момент прийняття постанови) державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Провадження у суді та виконавче провадження є відповідно першою і другою стадією загального провадження. Таким чином, виконавче провадження не має бути відокремлене від судового, і ці обидва провадження мають розглядатись як цілісний процес (див. рішення Суду у справі Янголенко проти України, no. 14077/05, від 10.12.2009).

Пункт 1 ст. 6 Конвенції, inter alia (серед іншого), захищає виконання остаточних судових рішень, які у державах, що визнали верховенство права, не можуть залишатися невиконаними на шкоду одній зі сторін. Відповідно виконанню судового рішення не можна перешкоджати, відмовляти у виконанні або надмірно його затримувати. Держава зобов'язана організувати систему виконання судових рішень, яка буде ефективною як за законодавством, так і на практиці. Також Суд зазначає, що саме на державу покладається обов'язок вжиття у межах її компетенції усіх необхідних кроків для того, щоб виконати остаточне рішення суду та, діючи таким чином, забезпечити ефективне залучення усього її апарату. Не зробивши цього, вона не виконає вимоги, що містяться у пункті 1 статті 6 Конвенції. Насамкінець, Суд повторює, що сама природа виконавчого провадження вимагає оперативності (див. рішення Суду у справі ОСОБА_4 проти України, no. 15729/07, від 05.07.2012).

При цьому, виконання судового рішення згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є невід'ємною частиною права особи на справедливий і публічний розгляд її справи (п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Шмалько проти України» від 20.07.2004, п. 33 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Жовнер проти України» від 29.06.2004).

Ефективний доступ до суду включає право на виконання судового рішення (пункт 40 рішення у справі «Горнсбі проти Греції» від 19.03.1997, пункт 51 рішення у справі «Іванов проти України» від 15.01.2010).

Так, 12.08.2016 Товариством з обмеженою відповідальністю "Вінір" подано на адресу відділу ДВС Ковельського міськрайонного управління юстиції заяву про примусове виконання рішення суду до якої долучено наказ господарського суду Волинської області №903/276/16-1 від 15.07.2016 про стягнення з ТОВ "К.П.Верес" на користь ТОВ "Вінір" коштів в сумі 3015 грн.20 коп. процентів річних, 4848 грн. 06 коп. збитків, завданих інфляцією, 848 грн. 71 коп. витрат, пов`язаних з оплатою судового збору (а.с. 230 т.1).

Заступником начальника Ковельського міськрайонного відділу ОСОБА_2 23.08.2016 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 52022661 та встановлено боржнику строк для самостійного виконання до 30.08.2016. Постанову направлено боржнику ОСОБА_3 "К.П. Верес" супровідним листом від 23.08.2016 за № 20061/03-39/19 на адресу - м. Ковель, вул. Грушевського, 79. Постанова направлена рекомендованим листом з повідомленням про вручення кореспонденції 25.08.2016 поштове відправлення штрих кодовий ідентифікатор № 145 (а.с. 232 т.1).

29.09.2016 постанова про відкриття виконавчого провадження від 23.08.2016 та супровідний лист повернулись до відділу ДВС без вручення за закінченням терміну зберігання (а.с. 233 т.1).

20.10.2016 заступником начальника Ковельського МВ ДВС Головного територіального управління юстиції у Волинській області ОСОБА_5 надіслано запит на адресу ЦПЗ №4 Волинської дирекції УДППЗ "Укрпошта" щодо надання інформації про причини невручення вищезгаданого листа адресату та чи правомірно виконала свої обов`язки листоноша (а.с. 255 т.1).

Центром поштового зв'язку № 4 Волинської дирекції УДППЗ Укрпошта на запит державного виконавця надана відповідь від 24.10.2016 вих. № 655 в якій повідомлено, що рекомендований лист з повідомленням про вручення № 145 на адресу ОСОБА_3 К.ІІ. Верес доставлявся 29.08.2016, проте через відсутність відповідальної особи за отримання пошти, лист не вручений та повернутий у відділення поштового звязку Ковель-8. Одержувачу залишено повідомлення про надходження на його адресу поштового відправлення. За отриманням вказаного рекомендованого листа ніхто не зявився, тому, 01.09.2016 адресату доставлено повторне повідомлення про лист, який надійшов на їх адресу та знаходиться у відділенні зв'язку Ковель- 8. Згідно п. 116 Правил надання послуг поштового зв'язку у разі невручення одержувачам, поштові відправлення зберігаються обєктом поштового звязку місця призначення протягом одною місяця з дня їх надходження. По закінченню вказаного терміну повертаються відправнику. Рекомендований лист 28.09.2016 № 145 був повернутий відправнику.(а.с. 256 т.1)

Згідно із ч. 1 ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, що діяла на момент прийняття постанови) державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно i в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

В свою чергу, ч. 2 ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, що діяла на момент прийняття постанови) передбачає, що державний виконавець зобов'язаний здійснювати заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом (в редакції, що діяла на момент прийняття постанови).

Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, що діяла на момент прийняття постанови) державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення такого документа до виконання, він відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, і пред'явлений до виконання до відповідного органу державної виконавчої служби. Державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п'ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом. За заявою стягувача державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова.

Частиною 1 ст. 27 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, що діяла на момент прийняття постанови) передбачено, що у разі ненадання боржником у строки, встановлені частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного виконання рішення, документального підтвердження повного виконання рішення державний виконавець на наступний день після закінчення відповідних строків розпочинає примусове виконання рішення.

З частини 1 статті 31 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, що діяла на момент прийняття постанови) вбачається, що копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документ виконавчого провадження), що державний виконавець зобов`язаний довести до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією, крім постанов про відкриття виконавчого провадження або відмову у відкритті виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу відповідно до статті 47 цього Закону, що надсилається рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Боржник вважається повідомленим про відкриття виконавчого провадження, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Статтею 32 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, що діяла на момент прийняття постанови) передбачено, що заходами примусового виконання рішень є: 1) звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб; 2) звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу певних предметів, зазначених у рішенні; 4) інші заходи, передбачені рішенням.

Як встановлено колегією суддів, боржником у строк зазначений в постанові про відкриття виконавчого провадження до 30.08.2016 самостійно виконано рішення не було.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції чинній як на момент відкриття виконавчого провадження так і на момент винесення постанови про стягнення виконавчого збору) у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню чи поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. У разі невиконання боржником у той самий строк рішення, за яким боржник зобов'язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавчий збір стягується в розмірі шістдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - фізичної особи і в розмірі ста двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - юридичної особи. У зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі виконання рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки та виконання боржником рішення після закінчення строку для самостійного його виконання, зокрема шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача. Постанова про стягнення виконавчого збору може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом. Виконавчий збір стягується незалежно від вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання, передбачених цим Законом.

04.10.2016 заступником начальника Ковельського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області ОСОБА_5І винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 871,20 грн..

За приписами ч. ч. 2, 4 ст. 52 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, що діяла на момент прийняття постанови) стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у гривнях та іноземній валюті, інші цінності, у тому числі кошти на рахунках і вкладах боржника у банках та інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах у депозитарних установах. На кошти та інші цінності боржника, що перебувають на рахунках, вкладах та на зберіганні у банках чи інших фінансових установах, накладається арешт не пізніше наступного робочого дня з моменту їх виявлення. Арешт поширюється також на кошти на рахунках, які будуть відкриті після винесення постанови про накладення арешту.

Згідно із ст. 57 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, що діяла на момент прийняття постанови) арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення. Арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом: винесення постанови про арешт коштів та інших цінностей боржника, що знаходяться на рахунках і вкладах чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах; винесення постанови про арешт коштів, що перебувають у касі боржника або надходять до неї; винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження; проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту.

З матеріалів справи вбачається, що 04.10.2016 заступником начальника Ковельського МВ ДВС Головного територіального управління юстиції у Волинській області ОСОБА_5 винесена постанова про арешт коштів боржника.

Вказані постанови направлено боржнику для відома та можливості оскарження.

Однак, постанови були повернуті на адресу Ковельського міськрайонного відділу ДВС без вручення в зв`язку з закінченням терміну зберігання (а.с. 86-87 т.2)

З доказів, наявних в матеріалах справи вбачачається, що 12.10.2016р. до Ковельського МВ ВДВС звернувся представник боржника ОСОБА_6 із заявою про надання копії постанови про відкриття виконавчого провадження та постанови про арешт коштів, які були йому вручені (а.с. 240 т.1).

13.10.2016 після початку примусового виконання наказу господарського суду на депозитний рахунок відділу надійшли кошти в сумі 8712,00 грн.(а.с. 187 т.1).

7829,60 грн. платіжне доручення від 20.10.2016 № 2291 заборгованість на користь ОСОБА_3 «Вінір» відповідно до наказу господарського суду Волинської області (а.с. 246 т.1).

19.10.2016 до Філії - Волинське обласне управління АТ «Ощадбанк» направлено платіжну вимогу № 81 про списання 970,67 грн. з рахунку боржника (а.с. 245 т.1).

Кошти в сумі 970,67 грн. які були списано 24.10.2016 з розрахункового рахунку боржника відкритого у ФВОУ АТ «Ощадбанк» перераховано:

платіжним дорученням № 2321 від 27.10.2016р. 882,37грн. залишок боргу на користь ОСОБА_3 «Вінір» відповідно до наказу господарського суду Волинської області (а.с. 248 т.1).

платіжним дорученням № 2325 від 27.10.2016р. 88,30грн. залишок виконавчого збору відповідно до постанови від 04.10.2016(а.с. 250 т.1).

782,90 гри. платіжним дорученням від 20.10.2016 № 2286 виконавчий збір відповідно до постанови від 04.10.2016 року (а.с. 250 т.1).

Пунктами 6, 7 розділу ХІІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 №1404-VIII встановлено, що рішення, які виконувалися органами державної виконавчої служби до набрання чинності цим Законом, продовжують виконуватися цими органами до настання підстав для завершення виконавчого провадження. Виконавчі дії, здійснення яких розпочато до набрання чинності цим Законом, завершуються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Після набрання чинності цим Законом виконавчі дії здійснюються відповідно до цього Закону.

На виконання вимог ч.4 ст. 42 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції від 02.06.2016) що передбачає, на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум згідно з вимогами цього Закону або у випадку повернення виконавчого документа стягувачу чи закінчення виконавчого провадження у разі необхідності примусового стягнення з боржника витрат виконавчого провадження виконавцем виноситься постанова про їх стягнення. Заступником начальника Ковельського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області ОСОБА_5І винесена постанова від 19.10.2016 про стягнення з боржника витрат виконавчого провадження на суму 99,50 грн.

19.10.2016р. заступником начальника ОСОБА_2 винесено постанову про стягнення з боржника витрат виконавчого провадження в сумі 99,50 грн., яку 19.10.2016 супровідним листом вих № 24752/04-39/19 направлено боржнику ( а.с. 244 т.1).

Платіжним дорученням від 20.10.2016 № 2287 перераховано витрати на організацію та проведення виконавчих дій в сумі 99,50 грн. відповідно до постанови про стягнення з боржника витрат виконавчого провадження від 19.10.2016.(а.с. 247,а.с.250 т.1)

21.10.2016 до Ковельського МВ ВДВС надійшла заява ОСОБА_3 «К.П. Верес» від 17.10.2016 № 1332 щодо скасування постанови про арешт коштів боржника від 04.10.2016, постанови про стягнення виконавчого збору від 04.10.2016 та закінчення виконавчого провадження у зв'язку із фактичним виконанням (а.с. 249 т.1). До заяви було додано копію платіжного доручення № 2411 від 13.10.2016 про сплату на депозитний рахунок відділу 8712,00 грн (а.с. 187 т.1).

На виконання положень п. 2) ч.4 ст. 59 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції від 02.06.2016) заступником начальника Ковельського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області ОСОБА_5І винесена постанова від 27.10.2016 про звільнення коштів боржника з-під арешту (а.с. 251 т.1)

В силу приписів п.9 ч.1 ст. 39, 40 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції від 02.06.2016) 02.11.2016 заступником начальника Ковельського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області ОСОБА_5І винесено постанову про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу господарського суду Волинської області №903/276/16-1 виданого 15.07.2016 (а.с.254 т.1). Постанову направлено сторонам виконавчого провадження, наказ суду з відмітками про виконання та постанову про закінчення виконавчого провадження - господарському суду Волинської області.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

У відповідності до ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до пункту 9.13 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" від 17 жовтня 2012 року № 9 (із змінами) за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє. При цьому господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов'язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця (наприклад, відкривати або закінчувати виконавче провадження), але може зобов'язати державного виконавця здійснити передбачені законом дії, від вчинення яких той безпідставно ухиляється.

Враховуючи наведене, колегія суддів прийшла до висновку, що відсутній факт неправомірних дій державного виконавця при прийнятті постанов: від 04.10.2016 про арешт коштів боржника, про стягнення виконавчого збору та від 19.10.2016 про стягнення з боржника витрат виконавчого провадження, який діяв в межах повноважень та у порядку передбаченому Законом України "Про виконавче провадження"(в редакції чинній на момент прийняття вищевказаних постанов).

Проте, колегія суддів вважає, що підставою для скасування ухвали місцевого господарського суду є наявність порушення норм процесуального права виходячи з наступного.

Матеріалами справи встановлено, що відповідно до ухвали господарського суду Волинської області від 21.10.2016 скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «К.П.Верес» на дії державного виконавця Ковельського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області у справі №903/276/16 була прийнята до розгляду суддею Якушевою І.О., та розгляд скарги призначено у судовому засіданні на 09.11.2016.

Відповідно до протоколу судового засідання від 09.11.2016 у справі №903/276/16 (а.с. 2 т.2) суддею Якушевою І.О. в судовому засіданні 09.11.2016 оголошена перерва до 23.11.2016 до 16:00 для ознайомлення із запереченнями на скаргу Ковельського міськрайонного відділу ДВС та ОСОБА_3 «Вінір» та витребування від ОСОБА_3 «К.П.Верес» журналу реєстрації вхідної кореспонденції за 2016 рік.

Розпорядженням керівника апарату господарського суду Волинської області від 21.11.2016 №01-3/163 у звязку з перебуванням судді Якушевої І.О. у відпустці з 22.11.2016 по 27.11.2016 призначено повторний автоматизований розподіл вищезгаданої справи. За результатами даного повторного автоматизованого розподілу визначено суддю Демяк В.М. (а.с. 5 т.2)

Пунктом 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду «Про судове рішення» №6 від 23.03.2012 (із змінами та доповненнями) передбачено, що рішення може прийматися тільки тим суддею (суддями), який брав участь у розгляді справи з його початку, а у разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи розгляд справи починати спочатку.

Питання про прийняття справи до провадження та скарги до розгляду вирішується суддею, якому вона була передана у порядку, встановленому частиною третьою статті 2-1 ГПК України.

Крім того, в силу положень ч.2 ст. 121-2 ГПК України, скарги на рішення, дії та бездіяльність органів державної виконавчої служби, приватних виконавців розглядаються господарським судом, про час і місце якого повідомляються ухвалою стягувач, боржник, прокурор та орган державної виконавчої служби, приватний виконавець.

Однак, в матеріалах справи відсутня ухвала суду про прийняття скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "К.П. Верес" на дії державного виконавця Ковельського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області по справі №903/276/16 до розгляду суддею Демяк В.М., по якій було оголошено перерву в судовому засіданні суддею Якушевою І.О. на 23.11.2016, про що зазначено в протоколі судового засідання від 09.11.2016.

Отже, суддею Дем`як В.М. не вирішено питання про прийняття вищезгаданої скарги по справі №903/276/16 до розгляду у відповідності до норм Господарського процесуального кодексу України шляхом винесення відповідного процесуального рішення. Без виконання відповідних процесуальних дій, під головуванням судді Демяк В.М. винесена за результатами розгляду вищезгаданої скарги вже остаточна ухвала суду 23.11.2016 у справі №903/276/16, якою у задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "К.П. Верес" на дії державного виконавця Ковельського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області відмовлено.

Відповідно до п. 5 ч. 3 ст. 104 ГПК України порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо рішення прийнято не тими суддями, які входили до складу колегії, що розглядала справу.

Відповідно до п.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 №7 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» (із змінами і доповненнями) порушення норм процесуального права, зазначені у пунктах 1 - 7 частини третьої статті 104 ГПК, є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, у тому числі й тоді, коли суд першої інстанції повно з'ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. У такому випадку апеляційний суд скасовує рішення місцевого господарського суду повністю і згідно з пунктом 2 статті 103 ГПК приймає нове рішення.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а ухвалу господарського суду Волинської області від 23.11.2016 року - скасувати, з прийняттям нового судового рішення, яким у задоволенні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «К.П.Верес» на дії державного виконавця Ковельського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області відмовити.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 102, 103, 104, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "К.П.Верес" задоволити частково.

Ухвалу господарського суду Волинської області від 23.11.2016 у справі № 903/276/16 скасувати, прийняти нове судове рішення: "У задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "К.П.Верес", м.Ковель на дії державного виконавця Ковельського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області відмовити."

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Гулова А.Г.

Суддя Олексюк Г.Є.