РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

08 лютого 2017 року Справа № 906/885/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Маціщук А.В.

судді Гулова А.Г. ,

судді Розізнана І.В.

за участю представників сторін:

позивача - не з`явився

відповідача - не з`явився

третьої особи Житомирської міської ради - не з`явився

третьої особи старшого по будинку АДРЕСА_1 - ОСОБА_2 - не з`явився

третьої особи старшого по будинку АДРЕСА_2 - ОСОБА_3 - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача Комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" Житомирської міської ради

на рішення господарського суду Житомирської області від 20.09.2016 р.

у справі № 906/885/15

за позовом Комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" Житомирської міської ради

до Житомирського обласного територіального Відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Житомирська міська рада

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - старшого по будинку АДРЕСА_1 - ОСОБА_2.

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - старшого по будинку АДРЕСА_2 - ОСОБА_3

про скасування рішення №7-р/к від 29.04.2015 р.

в с т а н о в и в :

Відповідно до рішення Господарського суду Житомирської області від 20.09.2016 р. у справі № 906/885/15 відмовлено у задоволенні позову Комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" Житомирської міської ради до Житомирського обласного територіального Відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Житомирська міська рада, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - старшого по будинку АДРЕСА_1 - ОСОБА_2, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - старшого по будинку АДРЕСА_2 - ОСОБА_3 про скасування рішення №7-р/к від 29.04.2015 р.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач Комунальне підприємство "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" Житомирської міської ради подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 20.09.2016 р. у справі № 906/885/15 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити.

В апеляційній скарзі скаржник зазначає, що рішення господарського суду прийнято з порушенням норм матеріального права і пояснює, що оскільки на ринку послуг зокрема діють ОСББ та ЖБК тому Комунальне підприємство "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" Житомирської міської ради не є єдиним суб'єктом на цьому ринку та не займає монопольного становища з часткою 100%.

Посилаючись на постанову Вищого господарського суду України від 10.02.2009 р. у справі № 4/44а, скаржник зазначає, що господарські суди у розгляді справ, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на певних ринках товарів, мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р. Однак, Господарським судом Житомирської області проігноровано, що Житомирським обласним територіальним Відділенням Антимонопольного комітету України неправильно застосовано п.6.1. «Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку», відповідно до якого відповідач дійшов висновку про наявність на ринку адміністративних обмежень, хоча таких обмежень у даному випадку не існувало, оскільки доступ до ринку послуг відбувався та відбувається на підставі конкурсу.

Зазначає, що притягнення Комунального підприємства «Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство № 5» Житомирської міської ради до відповідальності за порушення п. 2 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є протиправним, оскільки відсутність монопольного становища виключає настання відповідальності суб'єкта господарювання за вказаною нормою.

Пояснює, що відповідно до п.4 Порядку проведення перерахунку розміру плати за послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у разі перерви їх наданні, ненадання або надання в повному обсязі, підприємство проводить облік доходів, витрат та кількісних і якісних показників надання послуг щодо кожного будинку та кожної складової штрафу окремо в кінці року, на підставі первинної документації, яка складається протягом звітного року. Відповідно до п.6 постанови Кабінету Міністрів України № 970 від 11.12.2013 р. облік фактично понесених витрат на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій на підприємстві ведеться в паперовому вигляді - журналі-ордеру на основі первинної документації (нарядами завдань, актами списання матеріалів, табелем обліку робочого часу та ін.).

Скаржник зазначає, що виконуючи вимоги п. 2.4. рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 16.05.2013 р. №195 «Про встановлення тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, підприємство коригує та надає до оплати квитанції за фактично надані послуги. Посилаючись на п. 34 постанови Кабінету Міністрів України «Про забезпечення єдиного підходу до формування тарифів на житлово-комунальні послуги» від 01.06.2011 р. № 869 та п. 11 Порядку проведення перерахунку розміру плати за послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у разі перерви в їх наданні або надання не в повному обсязі, скаржник зазначає, що підприємство має право під час виконання робіт у разі потреби здійснювати перерозподіл витрат у структурі тарифів на послуги без зміни загального обсягу таких витрат та з урахуванням фактичної вартості наданих послуг у межах встановлених тарифів. Невиконання певного виду робіт, пов'язаних з наданням послуг , у зв'язку з ненастанням строку їх виконання за планом або графіком не є підставою для проведення перерахунку.

Скаржник просить врахувати викладене, скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 20.09.2016 р. у справі № 906/885/15 та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідач Житомирське обласне територіальне Відділення Антимонопольного комітету України подав відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого не погоджується з твердженнями скаржника. Звертає увагу, що мешканці будинківне мають договорів з іншими суб'єктами господарювання, які надають послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, крім Комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство № 5" Житомирської міської ради. Для того, щоб змінити надавача житлово-комунальних послуг власникам квартир спочатку потрібно створити ОСББ, прийняти на баланс будинок і лише потім об'єднання співвласників будинку матиме можливість обирати виконавця послуг. Тому інші надавачі послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у м. Житомирі, такі як, ОСББ «Перемога-19», ОСББ «ім. Шолом Алейхема», ЖБК «Космос» на час дослідження ринку фактично не були конкурентами Комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство № 5" Житомирської міської ради на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій.

Зазначає, що листами від 24.03.2015 р. №151/3 та від 03.04.2015 р. №178/3 Комунальне підприємство "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство № 5" Житомирської міської ради надало копії актів надання послуг по прибиранню сходових клітин, прибудинкової території, нарядів-завдань виконаних робіт бригадою поточного ремонту, актів про надання послуг по поточному ремонту будинку по АДРЕСА_1 та інші документи, проте в результаті аналізу даних документів Житомирським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було встановлено, що відповідно до нарядів-завдань виконаних робіт бригадою поточного ремонту та актів про надання послуг по поточному ремонту будинку по АДРЕСА_1, Комунальним підприємством "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство № 5" Житомирської міської ради проводилися роботи, які не відносяться до поточного ремонту конструктивних елементів, внутрішньобудинкових систем гарячого і холодного водопостачання, теплопостачання, водовідведення і зливної каналізації та технічних пристроїв.

Звертає увагу суду, що Комунальним підприємством "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" Житомирської міської ради не було надано інформацію щодо понесених витрат на надання кожної складової послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій по житловому будинку № АДРЕСА_1

Враховуючи вищевикладене, вважає, що Житомирським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України правомірно зроблено висновок, що дії Комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" Житомирської міської ради, які полягають у не веденні обліку фактично понесених витрат на надання кожної складової послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій по кожному будинку окремо, як передбачено чинним законодавством України, та віднесення до витрат на поточний ремонт окремих видів виконаних робіт, які не відносяться до поточного ремонту, що призводить до нарахування зайвої плати за послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій мешканцям житлових будинків, які обслуговує Комунальне підприємство "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" Житомирської міської ради. Тому, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги Комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство № 5" Житомирської міської ради.

Третя особа ОСОБА_2 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що Комунальне підприємство "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" Житомирської міської ради оформляє акти з наданими послугами, які не входять до робіт поточного ремонту, також на актах відсутній підпис старшого по будинку, що передбачено рішенням міськвиконкому від 24.06.2010 р. № 450.

Враховуючи вищевикладене, третя особа просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство № 5" Житомирської міської ради.

Третя особа ОСОБА_3, подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що Комунальним підприємством "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство № 5" Житомирської міської ради не складаються акти на виконані роботи, оскільки і самі роботи не виконуються, також відсутній наряд-завдання, в якому повинно фіксуватися, які роботи та послуги виконувались, витрачений час, матеріали та кошторис. Зазначає, що в позивача/скаржника відсутній облік фактично понесених витрат на надання кожної складової послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій по кожному будинку окремо.

Третя особа просить врахувати викладене та відмовити у задоволенні апеляційної скарги комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство № 5" Житомирської міської ради.

Третя особа Житомирська міська рада відзиву на апеляційну скаргу не надала.

Позивач не забезпечив участь свого представника у судовому засіданні.

Відповідач не забезпечив участь свого представника у судовому засіданні, подав клопотання про розгляд апеляційної скарги без участі представника у зв'язку із неможливістю його прибутті на судове засіданні, з причин недостатнього фінансування.

Треті особи не забезпечили участь своїх представників у судовому засіданні.

Зважаючи, що судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення про час і місце розгляду справи, що підтверджено рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення /а.с.157-161 у т.3/, явка представників в судове засідання обов'язковою не визнавалась, колегія суддів дійшла висновку про можливість завершення розгляду апеляційної скарги без участі представників сторін за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню. При цьому апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги чи позицією іншої сторони і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено слідуюче.

29.04.2015 р. Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за результатами розгляду справи № 3.5-23/2015 прийнято рішення № 7-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» /а.с. 21-24 у т.1/.

Відповідно до рішення № 7-р/к від 29.04.2015 р. Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України:

1. Визнано, що Комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство № 5" Житомирської міської ради протягом 2011 - 2014 років та поточного періоду 2015 року займає монопольне становище на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій в межах відповідної зони обслуговування м.Житомира з частками 100 відсотків відповідно.

2. Визнано дії Комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" Житомирської міської ради, які полягають у не веденні Комунальним підприємством "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" Житомирської міської ради обліку фактично понесених витрат на надання кожної складової послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій по кожному будинку окремо, як передбачено чинним законодавством України, та віднесення до витрат на поточний ремонт окремих видів виконаних робіт, які не відносяться до поточного ремонту, що призводить до нарахування зайвої плати за послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій мешканцям житлових будинків, які обслуговує Комунальне підприємство "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" Житомирської міської ради порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним становищем шляхом вчинення таких дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

3. За вчинення порушення, зазначеного в п. 2 цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на Комунальне підприємство "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство № 5" Житомирської міської ради штраф у розмірі 68000,00 грн.

4. Зобов'язано Комунальне підприємство "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство № 5" Житомирської міської ради у двомісячний строк з дня одержання рішення припинити порушення, зазначене в п. 2 цього рішення, шляхом проведення перерахунку плати за надані не в повному обсязі послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій за 2014 рік.

Відповідно до ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно із п.п.1, 2 ч.2 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією Антимонопольний комітет України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надавати висновки, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації, висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Колегією суддів встановлено, що Житомирським обласним територіальним Відділенням Антимонопольного комітету України відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку,затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України 05.03.2002 р., та зокрема з урахуванням пункту 2.2 цієї Методики проведено аналіз ринку, на якому діє Комунальне підприємство "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство № 5" Житомирської міської ради і встановлено, що Комунальне підприємство "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство № 5" Житомирської міської ради діє на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій і протягом 2011 - 2014 років та поточного періоду 2015 року займає монопольне становище на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій в межах відповідної зони обслуговування м.Житомира з частками 100 відсотків відповідно. Встановлено при цьому, що основними споживачами послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій є фізичні особи (населення), які проживають у житлових будинках, обслуговування (утримання) яких здійснюють Комунальне підприємство "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" Житомирської міської ради у відповідності до рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради від 10.09.2013 р. № 436 "Про визначення виконавців послуг за результатами проведеного конкурсу на право надання послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій в житловому фонді комунальної власності" за тарифами, встановленими для Комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" Житомирської міської ради рішенням Виконкому від 17.09.2014 р. № 401, та кордонів прибудинкових територій, які визначені рішенням виконкому Житомирської міської ради від 08.07.2010 р. № 496 "Про визначення площ прибудинкових територій, що призначені для обслуговування житлових будинків". Мешканці будинків не мають договорів з іншими суб'єктами господарювання, що надають послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, крім Комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство № 5" Житомирської міської ради.

Відповідно до п.6.1. Методики, територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються, шляхом установлення мінімальної території, за межами якої, з точки зору споживачів, придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. При визначенні територіальних (географічних) меж ринків послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, на яких діє Комунальне підприємство "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" Житомирської міської ради, відділення виходило з того, що у будинках, які перебувають на балансі підприємств, вказані послуги надає лише це підприємство, так як саме воно визначене виконавцем послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, відповідно до зазначеного вище рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради від 10.09.2013 р. № 436.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що рішенням Господарського суду Житомирської області від 03.11.2015 р. у справі № 906/1277/15, яке залишене без змін постановою Рівненського господарського суду від 18.01.2016 р. та постановою Вищого господарського суду України від 01.03.2016 р. у справі № 906/1277/15 встановлено правомірність рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 38 р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції», прийняте в процесі розгляду справи №3.5-40/2015. Відповідно до цього рішення Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України визначило, що Комунальні підприємства "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство" №№ 1, 3, 5, 6, 9, 11, 13, 14, 15 та 16 протягом 2011-2014 років та поточного періоду 2015 року займали монопольне становище на ринках послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій в межах відповідних зон обслуговування м. Житомира з частками 100% відповідно.

Колегія суддів враховує, що обставини, встановлені господарськими судами раніше у справі № 906/1277/15, в якій брали участь ті самі сторони, про те, що позивач КП "КВЖРЕП № 5 протягом 2011-2014 років та поточного періоду 2015 року займав монопольне становище на ринках послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій в межах відповідних зон обслуговування м. Житомира з часткою 100%, - не доводяться знову і приймаються без перевірки у даній справі відповідно до ст.35 ГПК України.

Враховуючи вищевикладеного в сукупності, колегія суддів вважає безпідставним позов в частині визнання недійсним п.1 рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №7-р/к від 29.04.2015р.

Оцінюючи доводи та заперечення сторін спору в частині відповідності нормам права п.2 оспорюваного рішення житомирського обласного територіального відділення АМК, суд виходить з того, що позивач КП "КВЖРЕП № 5 при здійсненні господарської діяльності з надання послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій відповідно до абз. 2 ч. 4 ст. 16 Закону України «Про житлово-комунальрні послуги» виконавець зобов'язаний проводити перерахунок розміру плати за житлово-комунальні послуги у разі перерви в їх наданні, ненаданні або наданні не в повному обсязі у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Порядок проведення перерахунку розміру плати за послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у разі перерви в їх наданні, ненадання або надання не в повному обсязі, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2013 р. за № 970 (далі - Порядок № 970). Цей Порядок набув чинності з 17 січня 2014 року і його дія поширюється на суб'єктів господарювання всіх форм власності, предметом діяльності яких є надання послуг (виконавці), і фізичних та юридичних осіб, яким надаються послуги (споживачі).

Відповідно до п.4 Порядку № 970 виконавці зобов'язані вести облік доходів, витрат та кількісних і якісних показників надання послуг щодо кожного будинку та кожної складової тарифу окремо.

Суд звертає увагу, що така норма кореспондується із нормою абз. 3 п. 2 Порядку формування тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01 червня 2011 року № 869 «Про забезпечення єдиного підходу до формування тарифів на житлово-комунальні послуги» (далі - Порядок № 869) про те, що тариф на послуги розраховується окремо за кожним будинком залежно від запланованих кількісних показників послуг, що фактично повинні надаватися для забезпечення належного санітарно-гігієнічного, протипожежного, технічного стану будинків і споруд та прибудинкових територій з урахуванням переліку послуг згідно з додатком до цього Порядку.

В абз. 5 та 6 п.2 Порядку № 869 визначено, що послуги надаються з урахуванням встановленого рішенням органу місцевого самоврядування тарифу, його структури, періодичності та строків надання послуг.

Отже, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що відповідно до Порядку № 869 виконавець послуг зобов'язаний розраховувати плановий тариф за кожним будинком окремо та по кожній його складовій, тому згідно з Порядком № 970 він зобов'язаний, починаючи з 17 січня 2014 року, також вести облік фактичних доходів, витрат та кількісних і якісних показників надання послуг щодо кожного будинку та кожної складової тарифу окремо, і такий облік має бути підтверджений відповідною первинною документацією.

Пункт 5 Порядку № 970 зобов'язує виконавця послуги провести перерахунок не рідше одного разу на рік протягом кварталу, наступного за періодом перерахунку, з урахуванням результатів перерахунків, проведених з початку звітного року, виходячи з фактично понесених у звітному періоді витрат та надання послуг щодо кожного будинку окремо з урахуванням обсягу наданих послуг в межах тарифу, періодичності та строків надання послуг, установлених рішенням органу місцевого самоврядування, з урахуванням складених виконавцем планів та графіків виконання робіт, пов'язаних з наданням послуг.

Виконавець зобов'язаний здійснювати перерахунок - операцію, пов'язану із зміною розміру нарахованої плати за послуги шляхом зменшення розміру такої плати виходячи з фактично наданих у період перерахунку послуг ( абз.1 п. 2 Порядку № 970).

Оскільки перерахунок плати за ненаданні послуги , або надані не в повному обсязі, або надані без дотримання вимог щодо їх якості, позивач повинен здійснювати на підставі затверджених виконавчим комітетом Житомирської міської ради тарифів, та оскільки спірні відносини охоплюються періодом 2014року, в ході судового вирішення спору встановлено також наступні обставини.

Судом встановлено, що 16.05.2013 р. виконавчим комітетом Житомирської міської ради прийнято рішення № 195 від «Про встановлення тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, що надаються Комунальним підприємством "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" Житомирської міської ради», зокрема п.1.2., передбачено встановлення для цього підприємства тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій окремо за кожним будинком згідно з додатками №2, №3 /а.с. 25 у т.1/.

Відповідно до п. 2.3. рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради «Про встановлення тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, що надаються Комунальним підприємством "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство № 5" від 16.05.2013 р. № 195 передбачено складати акти виконаних послуг (робіт) з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій окремо за кожним будинком по кожній з складових переліку послуг з утримання будників і споруд та прибудинкових територій. У рік проведення поточного ремонту необхідно комісією складати перелік робіт, кошторис та акти приймання робіт з поточного ремонту відповідно до вимог Правил. Згідно п. 2.4. вказаного рішення проведення нарахування споживачам за фактично надані послуги (роботи) з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій до 05 числа місяця, що настає за розрахунковим.

Додатком № 2 до рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради № 195 від 16.05.2013 р. встановлено тарифи з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, що надаються КП "ВЖРЕП №5", з 01.06.2013 р. /а.с. 106-107 у т.1/. Додатком № 3 до рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради № 195 від 16.05.2013 р. встановлено тарифи з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, що надаються КП "ВЖРЕП №5", з 01.12.2013 р. /а.с. 108-109 у т.1/.

Рішенням Виконавчого комітету Житомирської міської ради № 434 від 10.09.2013 р. внесено зміни в додатки № 1 і № 2 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради № 195 від 16.05.2013 р. /а.с. 8 у т.3/. Рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради № 401 від 17.09.2014 р. "Про внесення змін до рішень виконавчого комітету міської ради від 16.05.2013 р. №№ 191, 193, 195, 197, 199, 201,203,205, 206, 208" /а.с. 70 у т. 2/ встановлено, що Додатки 3 до рішень виконавчого комітету міської ради від 16.05.2013 р. №№ 191, 193, 195, 197, 199, 201, 203, 205, 206, 208 викласти в новій редакції згідно з додатками 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11.

Колегією суддів встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Житомирським обласним територіальним Відділенням Антимонопольного комітету України на адресу Комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" Житомирської міської ради надіслано вимоги від 02.03.2015 р. № 1.20/5-389 та від 31.03.2015 р. № 1.20/5-698 про надання інформації щодо понесених у 2014 році витрат окремо по кожній складовій послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій (наряди - завдання, акти виконаних робіт, оборотно-сальдові відомості тощо) по будинку АДРЕСА_1; та надання оборотно-сальдових відомостей підтвердження витрат, понесених на надання кожної складової послуги з утримання будинку і споруд та прибудинкової території окремо по житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 /а.с. 10, 12 у т.1/.

Відповідно до рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 7-р/к від 29.04.2015 р. встановлено, що листами від 15.03.2015 р. № 151/3 та від 03.04.2015 р. № 178/3 /а.с. 11, 13 у т.1/ Комунальним підприємством "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" Житомирської міської надано копії актів надання послуг (виконання робіт) по прибиранню сходових клітин прибудинкової території, нарядів-завдань виконаних робіт бригадою поточного ремонту, акти про надання послуг (виконання робіт) по поточному ремонту будинку по АДРЕСА_1, наказів підприємства про проведення перерахунків розміру плати за окремі складові послуги з утриманим будинків і споруд та прибудинкових територій за 2014 рік, та журналів - ордерів №5.

Комунальним підприємством «Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5» Житомирської міської ради листом від 03.04.2015 р. № 178/3 повідомлено Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України що на підприємстві не ведеться облік фактично понесених витрат по кожній складовій послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій по кожному будинку окремо /а.с.13 у т.1/.

В результаті аналізу наданих Комунальним підприємством "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" Житомирської міської копій актів надання послуг (виконання робіт) по прибиранню сходових клітин прибудинкової території, нарядів-завдань виконаних робіт бригадою поточного ремонту, акти про надання послуг (виконання робіт) по поточному ремонту будинку по АДРЕСА_1, наказів підприємства про проведення перерахунків розміру плати за окремі складові послуги з утриманим будинків і споруд та прибудинкових територій за 2014 рік, та журналів - ордерів №5 Житомирським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що відповідно до нарядів-завдань виконаних робіт бригадою поточного ремонту та актів про надання послуг (виконання робіт) по поточному ремонту будинку по АДРЕСА_1, підприємством проводилися - роботи, які не відносяться до поточного ремонту конструктивних елементів, внутрішньобудинкових систем гарячого і холодного водопостачання, теплопостачання, водовідведення і зливної каналізації і технічних пристроїв.

Поточний ремонт - це комплекс ремонтно-будівельних робіт, який передбачає систематичне та своєчасне підтримання експлуатаційних якостей та попередження передчасного зносу конструкцій і інженерного обладнання. Перелік ремонтних робіт на кожен будинок, включений до річного плану поточного ремонту, розробляється виконавцем послуг або власником будинку (п. 2.4. Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій, затверджених наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 17.05.2005 р. № 76).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що віднесення позивачем окремих видів виконаних робіт у вересні 2014 року до такої складової тарифу як "ремонт конструктивних елементів", планова вартість якої є більшою за планову вартість такої складової тарифу як "тех. обслуговування систем", призвела до нарахування споживачам будинку АДРЕСА_1 у м. Житомирі зайвої плати за надані послуги у вересні 2014 року.

Позивач також надав рахунки на оплату послуг за 2014 рік по будинку АДРЕСА_1 та по АДРЕСА_2 у м. Житомирі та доводить, що неведення обліку доходів, витрат та кількісних і якісних показників надання послуг щодо кожного будинку та кожної складової тарифу окремо не впливає на інтереси споживача, в даному спорі, третіх осіб, оскільки їм була доведена як планова вартість тарифу по кожній складовій, так і фактична.

Судом встановлено, і ці обставини не заперечує позивач, що у своїй господарській діяльності, починаючи з дати набуття чинності Порядком № 970 - 17.01.2014 р., - не веде облік доходів, витрат та кількісних і якісних показників надання послуг щодо кожного будинку та кожної складової тарифу окремо.

Саме така бездіяльність визначена відповідачем як протиправна та порушує законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем, оскільки така бездіяльність, за доводами відповідача, може призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Отже, Комунальним підприємством «Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5» Житомирської міської ради, всупереч вимог Порядку проведення перерахунку розміру плати за послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у разі перерви у їх наданні, ненадання або надання не в повному обсязі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2013 р. № 970, рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради від 16.05.2013 р. № 195, не здійснює ведення побудинкового обліку фактично понесених витрат на надання кожної складової послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, відносить до витрат на поточний ремонт окремі види робіт, які не відносяться до поточного ремонту, що призводить до нарахування зайвої плати за послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій мешканцям житлових будинків, яке обслуговує Комунальним підприємством «Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5» Житомирської міської ради.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що Житомирським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні правомірно кваліфіковано дії Комунального підприємства «Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5» Житомирської міської ради як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене абз.2 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", які полягають у не веденні Комунальним підприємством "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" Житомирської міської ради обліку фактично понесених витрат на надання кожної складової послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій по кожному будинку окремо, як передбачено чинним законодавством України, та віднесення до витрат на поточний ремонт окремих видів виконаних робіт, які не відносяться до поточного ремонту, що призводить до нарахування зайвої плати за послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій мешканцям житлових будинків.

Відповідно до абз.2 ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.2 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначена відповідальність у вигляді накладення штрафу на суб'єкт господарювання у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за результатами розгляду справи № 3.5-23/2015 прийнято встановлено, що відповідно до податкової декларації з податку на прибуток Комунального підприємства «Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5» Житомирської міської ради за 2014 рік дохід від реалізації товарів (робіт, послуг) підприємства склав 2833,385 тис. грн.

За наведених обставин Житомирським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України правомірно накладено на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн. за вчинення порушення, визначеного абз.2 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 3.5-23/2015 та повноту їх встановлення в рішенні Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 7-р/к від 29.04.2015 р., апеляційний суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи № 3.5-23/2015, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Житомирської області від 20.09.2016 р. у справі № 906/885/15 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і немає підстав для його скасування чи зміни за ст.104 ГПК України. Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно з ч.1 ст.49 ГПК України.

Керуючись ст.ст.49,99,101,103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу позивача Комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" Житомирської міської ради залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Житомирської області від 20.09.2016 р. у справі № 906/885/15 залишити без змін.

Матеріали справи № 906/885/15 повернути Господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Маціщук А.В.

Суддя Гулова А.Г.

Суддя Розізнана І.В.