ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.02.2017 року Справа № 904/9761/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Кузнецової І.Л., Сизько І.А.

при секретарі судового засідання: Мацекос І.М.

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність №12-10 від 10.01.2017 р.;

від третьої особи: ОСОБА_2, довіреність № 8/25/14 від 10.01.2017 р., представник;

представник відповідача у судове засідання не зявився,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Багатопрофільна корпорація "Січеслав" м. Дніпро на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.11.2016 року у справі № 904/9761/16

за позовом Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" в особі Дніпропетровської дирекції Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Багатопрофільна корпорація "Січеслав" м. Дніпро

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області м. Дніпро

про стягнення суми штрафних санкцій за порушення строку виконання робіт у загальному розмірі 581 355 грн. 81 коп.,

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою звернулось Українське державне підприємство поштового зв'язку "Укрпошта" в особі Дніпропетровської дирекції Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта", в якій просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Багатопрофільна корпорація "Січеслав" суму штрафних санкцій за порушення строку виконання робіт у загальному розмірі 581 355 грн. 81 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем зобов'язань за договором підряду № 438 від 21.11.2014 року в частині своєчасного та повного виконання робіт, обумовлених договором.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 28.11.2016 року по справі №904/9761/16 (суддя Фещенко Ю.В.) позовні вимоги задоволено у повному обсязі. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Багатопрофільна корпорація "Січеслав" на користь Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" в особі Дніпропетровської дирекції Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" - 91 539 грн. 80 коп. пені, 489 816 грн. 01 коп. - штрафу, 8 720 грн. 34 коп. - витрат по сплаті судового збору.

Рішення мотивовано тим, що відповідачем роботи в обумовлені договором строки станом на граничний термін їх виконання були виконані не у повному обсязі.

Не погодившись з зазначеним рішенням господарського суду Товариство з обмеженою відповідальністю "Багатопрофільна корпорація "Січеслав" звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що рішення прийнято без належного дослідження всіх доказів на підставі не повного зясування всіх обставин, з порушенням норм матеріального права при недотриманні норм процесуального права.

А саме, роботи виконуються і по сьогоднішній день. З вересня місяця у Замовника знаходиться на підписанні акт форми КБ-2в, підписаний технічним наглядом, на суму 147 430,50 грн. Жодних зауважень по даній формі Замовником не висунуто. На даний момент роботи виконані майже в повному обсязі, залишилось виконати завершальний етап пусконалагоджувальних робіт, які відобразити в формі КБ-2в і подати на підписання та оплату Замовнику.

Від затримки виконання робіт Замовник не поніс будь-яких збитків або додаткових витрат.

Стягнення штрафів за несвоєчасне виконання підрядних робіт може поставити підприємство скаржника у скрутне становище, або навіть привести к банкрутству, що в подальшому потягне за собою негативні наслідки для Замовників. У звязку з чим, судом першої інстанції в порушення ч.1 ст.233 Господарського кодексу України необґрунтовано не враховані ті виняткові обставини, що заслуговують на увагу, та безпідставно не зменшено пеню та штраф, які підлягали стягненню з відповідача.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державна фінансова інспекція в Дніпропетровській області у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення залити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення як таке, що було винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Позивач - Українське державне підприємство поштового зв'язку "Укрпошта" в особі Дніпропетровської дирекції Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" відзив на апеляційну скаргу не надало.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 14.12.2016 року прийнято апеляційну скаргу та призначено до розгляду на 19.01.2017 року.

Представник Відповідача, належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, у судове засідання, призначене на 19.01.2017 року не зявилися. Від нього на адресу суду надійшло письмове клопотання про відкладення розгляду справи у звязку з неможливістю явки представника у судове засідання з причини раптової хвороби (т. 2 а.с. 115).

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 19.01.2017 року клопотання скаржника задоволено, розгляд справи відкладено на 07.02.2017 року.

Представник Відповідача, належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, у судове засідання, призначене на 07.02.2017 року повторно не зявилися. Від нього на адресу суду надійшло письмове клопотання про відкладення розгляду справи у звязку з неможливістю явки представника у судове засідання з причини раптової хвороби.

Колегія суддів не задовольняє дане клопотання з наступних підстав.

Відповідач є юридичною особою товариством з обмеженою відповідальністю. Клопотання підписане т.в.о. директора підприємства відповідача. Зайнятість одного працівника не перешкоджає іншим особам прийняти участь у розгляді даної справи, як директору (т.в.о. директора), працівникам юридичного управління, так і іншим, які відповідно до ст.28 ГПК України можуть представляти юридичну особу, оскільки відповідач не обмежений у виборі осіб, котрі будуть здійснювати його представництво в господарському суді.

В той же час, Відповідач своїм правом на участь у судових засіданнях, призначених на 19.01.2017 року, 07.02.2017 року не скористався.

Відповідно до вимог ст. 102 ГПК України суд обмежений в строках розгляду апеляційної скарги, а саме апеляційна скарга має бути розглянута у строк не більше двох місяців від дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження. Виходячи з того, що строк розгляду апеляційної скарги закінчується 14.02.2017 року включно, то у суду не має часу для відкладення та здійснення поштового відправлення.

Окрім того, судом приймається до уваги, що в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

З урахуванням аналогічних дій Відповідача під час розгляду справи судом першої інстанції (двічі представник відповідача не з'являвся у судові засідання, надаючи аналогічні заяви про відкладення розгляду справи) колегія суддів розцінює дії Відповідача як такі, що направлені на затягування розгляду справи.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Беручи до уваги строки розгляду апеляційної скарги, передбачені ст. 102 ГПК України, а також, враховуючи, що наявні у справі докази дозволяють визначитися відносно законності оскаржуваного рішення, судова колегія дійшла висновку про можливість в порядку ст. 75 ГПК України розглянути справу у відсутність представника Відповідача.

В судовому засіданні 07.02.2017 року Дніпропетровським апеляційним господарським судом була оголошена вступна та резолютивна частина постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача та третьої особи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд встановив наступні обставини.

21.11.2014 року між Українським державним підприємством поштового зв'язку "Укрпошта" в особі Дніпропетровської дирекції Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" ( замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Багатопрофільна корпорація "Січеслав" (підрядник) було укладено договір підряду № 438 (т.1 а.с.16-28).

Відповідно до пункту 1.1 договору в порядку та на умовах, визначених договором, підрядник зобов'язується провести улаштування САТ (котельня м. Дніпропетровськ), а саме: реконструкцію водогрійної котельної поштамту - Центр поштового зв'язку № 1 Дніпропетровської дирекції УДППЗ "Укрпошта" за адресою: 49999, м. Дніпропетровськ, вул. Привокзальна, 11-а і здати в строк до 20.05.2015 року відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик, прийняти об'єкт та оплатити роботи.

Згідно пунктів 5.1. та 5.2. договору термін виконання робіт встановлюється календарним графіком виконання робіт, що є додатком № 2 і є невід'ємною частиною договору. Місце виконання робіт: Дніпропетровськ, вул. Привокзальна, 11-а.

Також, до договору були підписані додаток № 1 - Кошторис та додаток № 2 - Календарний графік виконання робіт (а.с. 29-116 том 1).

Згідно з умовами пунктів 5.4. та 5.6. договору:

- терміни виконання робіт можуть бути змінені у разі: а) обставин непереборної сили;

б) відсутності або затримки фінансування; в) внесення змін до проектно-кошторисної документації. г) дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами; д) виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт;

- перегляд термінів виконання робіт оформлюється додатковою угодою з урахуванням вимог стаття 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

У відповідності до вказаних умов сторонами було внесено зміни до договору:

- додатковою угодою № 1 від 28.08.2015 до договору підряду № 438 від 21.11.2014 сторони погодили внести зміни до пункту 1.1. договору, виклавши його в наступній редакції: "В порядку та на умовах, визначених за договором, підрядник зобов'язується провести Улаштування САТ (котельня м. Дніпропетровськ), а саме реконструкцію водогрійної котельної Поштамту - Центру поштового зв'язку № 1 Дніпропетровської дирекції УДППЗ "Укрпошта" за адресою: 49999, м. Дніпропетровськ, вул. Привокзальна, 11-а і здати в строк до 31.12.2015, відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик, прийняти об'єкт та оплатити роботи." (а.с.117 том 1);

- додатковою угодою № 3 від 31.12.2015 до договору підряду № 438 від 21.11.2014 сторони погодили внести зміни, зокрема, до пункту 1.1. договору, виклавши його в наступній редакції: "В порядку та на умовах, визначених за договором, підрядник зобов'язується провести Улаштування САТ (котельня м. Дніпропетровськ), а саме реконструкцію водогрійної котельної Поштамту - Центру поштового зв'язку № 1 Дніпропетровської дирекції УДППЗ "Укрпошта" за адресою: 49999, м. Дніпропетровськ, вул. Привокзальна, 11-а і здати в строк до 31.01.2016, відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик, прийняти об'єкт та оплатити роботи." (а.с.120 том 1);

- додатковою угодою № 4 від 29.01.2016 до договору підряду № 438 від 21.11.2014 сторони погодили внести зміни, зокрема, до пункту 1.1. договору, виклавши його в наступній редакції: "В порядку та на умовах, визначених за договором, підрядник зобов'язується провести Улаштування САТ (котельня м. Дніпропетровськ), а саме реконструкцію водогрійної котельної Поштамту - Центру поштового зв'язку № 1 Дніпропетровської дирекції УДППЗ "Укрпошта" за адресою: 49999, м. Дніпропетровськ, вул. Привокзальна, 11-а і здати в строк до 31.03.2016 ркоу, відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик, прийняти об'єкт та оплатити роботи." (а.с.121 том 1);

- додатковою угодою № 5 від 24.05.2016 до договору підряду № 438 від 21.11.2014 сторони погодили внести зміни, зокрема, до пункту 1.1. договору, виклавши його в наступній редакції: "В порядку та на умовах, визначених за договором, підрядник зобов'язується провести Улаштування САТ (котельня м. Дніпропетровськ), а саме реконструкцію водогрійної котельної Поштамту - Центру поштового зв'язку № 1 Дніпропетровської дирекції УДППЗ "Укрпошта" за адресою: 49999, м. Дніпропетровськ, вул. Привокзальна, 11-а і здати в строк до 30.06.2016 року, відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик, прийняти об'єкт та оплатити роботи." (а.с.122 том 1).

Пунктом 11.1. договору сторони визначили, що договір набирає чинність з моменту підписання його сторонами і діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов'язань.

Доказів розірвання або визнання недійсним вказаного договору сторонами суду не надано.

Мотиви, з яких виходила апеляційна інстанція при винесенні постанови.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що укладений правочин за своїм змістом та правовою природою є договором підряду, який підпадає під правове регулювання норм глави 61 розділу ІІІ Книги п'ятої Цивільного кодексу України.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Таким чином, відносини, що виникли між сторонами по справі на підставі договору підряду, є господарськими зобов'язаннями, а згідно з приписами статей 193 ГК України, 525, 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (частина 1 статті 843 Цивільного кодексу України).

У розділі 3 договору сторони визначили умови щодо ціни договору, а саме:

- договірна ціна за договором є твердою, визначається згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 і відповідно до кошторису складає 5 831 564 грн. 00 коп., крім того ПДВ 20% - 1 166 312 грн. 80 коп., всього - 6 997 876 грн. 80 коп. (пункт 3.1. договору);

- остаточна вартість робіт, яку має сплатити замовник на користь підрядника, визначається на підставі Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), підписаних сторонами на виконання договору і не може перевищувати вартості фактично виконаних робіт (пункт 3.3. договору).

Додатковою угодою № 2 від 01.09.2015 до договору підряду № 438 від 21.11.2014 сторони погодили внести зміни до пункту 3.1. договору, виклавши його в наступній редакції: "Договірна ціна за договором є твердою, визначається згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 і відповідно до кошторису складає 5 831 564 грн. 00 коп., крім того ПДВ 20% - 1 166 228 грн. 60 коп., всього - 6 997 371 грн. 60 коп." (а.с.118).

Відповідно до пункту 1.2. договору склад та обсяги робіт, що підлягають виконанню за договором, визначені в кошторисі, що є додатком № 1 і є невід'ємною частиною договору. Обсяги робіт може бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

У розділі 4 договору сторонами були визначені умови щодо оплати будівельних робіт та матеріальних ресурсів, а саме:

- платежі за договором здійснюються замовником шляхом переказу грошових коштів у гривнях безготівковій формі на поточний рахунок підрядника, вказаний в договорі, по мірі надходження коштів з джерела фінансування (пункт 4.1. договору);

- замовник протягом 15-ти банківських днів після надання замовником будівельного майданчику, а також за умови отримання дозволу на виконання будівельних робіт, передачі замовником підряднику проектно-кошторисної документації, перераховує на розрахунковий рахунок підрядника аванс у розмірі 30% ціни будівельних робіт та матеріальних ресурсів (з урахуванням ПДВ) (пункт 4.2. договору);

- розрахунки за виконані роботи здійснюється між замовником і підрядником на підставі Ф-КБ-2в, Довідки про вартість виконаних будівельних робіт, по мірі надходження коштів з джерела фінансування. Замовник здійснює проміжні платежі підряднику за фактично виконані роботи, на підставі Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки форми КБ-3. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх (пункт 4.3. договору);

- розрахунки за поставлення обладнання здійснюються між замовником і підрядником на підставі акту приймання - передачі обладнання цільового призначення (пункт 4.4. договору).

Відповідно до частини 1 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Як підтверджується матеріалами справи, відповідачем на виконання умов договору, в період з листопада 2015 року по червень 2016 року були виконані будівельні роботи та придбано устаткування на загальну суму 5 792 900 грн. 60 коп. (а.с.123-233 том 1).

В свою чергу, позивачем було здійснено на користь відповідачу оплату у розмірі 5 792 900 грн. 60 коп., що підтверджується наступними платіжними дорученнями:

- платіжним дорученням № 9032 від 26.11.2014 на суму 2 099 363 грн. 04 коп. (а.с. 234 том 1);

- платіжним дорученням № 1011 від 12.02.2015 на суму 76 639 грн. 63 коп. (а.с. 235 том 1);

- платіжним дорученням № 4624 від 23.09.2015 на суму 1 626 177 грн. 31 коп. (а.с. 236 том 1);

- платіжним дорученням № 6932 від 11.12.2015 на суму 172 689 грн. 67 коп. (а.с. 237 том 1);

- платіжним дорученням № 7063 від 21.12.2015 на суму 12 434 грн. 33 коп. (а.с. 238 том 1);

- платіжним дорученням № 7138 від 22.12.2015 на суму 94 287 грн. 60 коп. (а.с. 239 том 1);

- платіжним дорученням № 671 від 29.01.2016 на суму 189 704 грн. 40 коп. (а.с. 240 том 1);

- платіжним дорученням № 686 від 29.01.2016 на суму 654 732 грн. 00 коп. (а.с. 241 том 1);

- платіжним дорученням № 2532 від 31.03.2016 на суму 62 342 грн. 74 коп. (а.с. 242 том 1);

- платіжним дорученням № 3354 від 26.04.2016 на суму 171 832 грн. 21 коп. (а.с. 243 том 1);

- платіжним дорученням № 4528 від 07.06.2016 на суму 546 776 грн. 23 коп. (а.с. 244 том 1);

- платіжним дорученням № 4895 від 22.06.2016 на суму 85 921 грн. 44 коп. (а.с. 245 том 1).

Таким чином, за змістом умов договору, з урахуванням змін, внесених додатковими угодами № 5 від 24.05.2016 та № 2 від 01.09.2015, відповідач зобов'язаний був виконати роботи на суму 6 997 371 грн. 60 коп. в строк до 30.06.2016 року.

Частиною 1 ст. 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобовязанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобовязання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Колегія суддів зазначає, що докази належного виконання відповідачем своїх обов'язків за спірним договором в матеріалах справи відсутні.

Отже, матеріалами справи підтверджується порушення відповідачем зобов'язань за договором підряду № 438 від 21.11.2014 в частині своєчасного та повного виконання робіт, обумовлених договором.

Оскільки відповідно до пункту 12.9. договору будь-які зміни і доповнення до договору мають силу тільки в тому випадку, якщо вони оформлені в письмовій формі обома сторонами, то доказів зміни вказаних вище термінів та обсягу виконання робіт до матеріалів справи не долучено, відомостей щодо їх наявності сторонами суду не повідомлено.

Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до вимог ст.ст. 230, 231 Господарського кодексу України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. У разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

Частина 2 ст. 231 Господарського кодексу України передбачає, що у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

У пункті 8.1. договору сторони визначили, що у разі порушення строку виконання робіт, зазначеного в пункті 1.1. договору, підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1 % ціни робіт, строк виконання яких порушено, за кожний день прострочення. Пеня нараховується протягом строку порушення виконання зобов'язань за договором, включаючи день виконання такого зобов'язання.

За прострочення виконання зобов'язання на підставі пункту 8.1. договору позивач просив суд стягнути з відповідача пеню за загальний період прострочення з 01.07.2016 по 14.09.2016 в сумі 91 539 грн. 80 коп.

Крім того, у пункті 8.2. договору сторони визначили, що за порушення строку виконання робіт, зазначених в пункті 1.1. договору, понад 30-ть календарних днів, підрядник додаткового сплачує замовнику штраф у розмірі 7% від ціни договору.

В подальшому, додатковою угодою № 3 від 31.12.2015 до договору підряду № 438 від 21.11.2014 сторони погодили внести зміни, зокрема, до пункту 8.2. договору, виклавши його в наступній редакції: "За порушення строку виконання робіт, зазначених в пункті 1.1 договору, підрядник сплачує замовникові штраф у розмірі 20 % від ціни договору." (а.с.120 том 1).

На підставі пункту 8.2. договору за порушення строків виконання робіт понад 30 календарних днів, позивач просив суд стягнути з відповідача штраф у розмірі 7% від ціни договору, що складає 489 816 грн. 01 коп.

На підставі викладеного, враховуючи розрахунок позивача (межі зазначеного ним періоду), положення частини п'ятої ст. 254 Цивільного кодексу України, колегія суддів відповідно до ст. 55 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши долучені до матеріалів справи розрахунки пені та штрафу, вважає їх обґрунтованими, оскільки розрахунок пені в межах вірно визначеного періоду прострочення (з 01.07.2016 по 14.09.2016) арифметично виконаний вірно; розрахунок штрафу виконано без урахуванням змін, внесених додатковою угодою № 3 від 31.12.2015 (розмір штрафу було збільшено з 7% до 20% від ціни договору), тобто, із розрахунку 7% він ціни договору, а отже розмір заявленого до стягнення штрафу не перевищує розмір, який відповідає умовам договору.

Враховуючи підтвердження матеріалами справи порушення відповідачем строку виконання робіт, а також те, що спірні правовідносини є господарськими, а позивач є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, господарський суд дійшов підставного висновку, що вимоги позивача про стягнення з відповідача пені в сумі 91 539 грн. 80 коп. та штрафу в сумі 489 816 грн. 01 коп. є правомірними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Та обставина, що за порушення передбаченого строку виконання підрядних робіт підрядник сплачує замовнику неустойку у вигляді пені у розмірі 0,1 % ціни робіт, строк виконання яких порушено, за кожний день прострочення від, не перетворює цю неустойку в пеню за порушення грошового зобов'язання, а тому обмеження щодо розміру пені, які встановлені Законом України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" не застосовуються.

Вказаної позиції дотримується Верховний суд України в постанові від 03.12.2013 за результатами перегляду постанови Вищого господарського суду України у справі у справі № 908/43/13-г.

Доводи скаржника про недоведеність факту порушення відповідачем строків виконання робіт спростовуються самим скаржником у апеляційній скарзі, у якій зазначено, що роботи виконуються і по сьогоднішній день, на даний момент роботи виконані майже в повному обсязі, залишилось виконати завершальний етап пусконалагоджувальних робіт, які відобразити в формі КБ-2в і подати на підписання та оплату Замовнику.

Доводи скаржника, що з вересня 2016 року у Замовника знаходиться на підписанні акт форми КБ-2в, підписаний технічним наглядом, на суму 147 430,50 грн. не спростовує правильність розрахунку суми штрафних санкції, оскільки пеню розраховано за період прострочення з 01.07.2016 року по 14.09.2016 року, а станом на вересень 2016 року були також підстави і для стягнення штрафу.

Більш того, вищезазначені доводи апеляційної скарги не мають документального підтвердження.

Доводи апеляційної скарги про безпідставність нарахування штрафних санкцій через те, що від затримки виконання робіт Замовник не поніс будь-яких збитків або додаткових витрат, колегія суддів не приймає з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 552 ЦК України сплата (передання) неустойки не позбавляє кредитора права на відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобовязання.

Відповідно до ст. 624 ЦК України якщо за порушення зобов'язання встановлено неустойку, то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків. Договором може бути встановлено обов'язок відшкодувати збитки лише в тій частині, в якій вони не покриті неустойкою. Договором може бути встановлено стягнення неустойки без права на відшкодування збитків або можливість за вибором кредитора стягнення неустойки чи відшкодування збитків.

Згідно із ч. 2 ст. 232 ГК України законом або договором можуть бути передбачені випадки, коли збитки можуть бути стягнуті у повній сумі понад штрафні санкції.

За умовами Договору підряду № 438 від 21.11.2014 року не встановлено обов'язок відшкодувати збитки лише в тій частині, в якій вони не покриті неустойкою, а також не встановлено стягнення неустойки без права на відшкодування збитків або можливість за вибором кредитора стягнення неустойки чи відшкодування збитків.

Отже, застосування неустойки не обумовлено фактом завдання збитків стороні, а є мірою відповідальності за допущене правопорушення у зобовязанні. Відповідач не може бути звільнений від відповідальності за порушення зобовязання за відсутності збитків у Позивача.

Оскільки в даному випадку спір стосується стягнення штрафних санкцій за Договором, і жодним чином не стосується відшкодування завданих Позивачу збитків за Договором, тому, дані обставини не мають доводитись Позивачем. Крім того, закон не передбачає наявність збитків як підставу для застосування штрафних санкцій.

Доводи скаржника про те, що судом першої інстанції в порушення ч.1 ст.233 Господарського кодексу України необґрунтовано не враховані ті виняткові обставини, що заслуговують на увагу, та безпідставно не зменшено пеню та штраф, які підлягали стягненню з відповідача, колегія суддів не приймає з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України, у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов'язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Як передбачено у п. 3 ч.1 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, приймаючи рішення, має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

Зі змісту вищезазначених норм вбачається, що зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, тому він, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку підстав, за яких можливе її зменшення.

Так, відповідно до роз'яснень, наданих у підпункту 3.17.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011 року № 18, вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання (пункт 3 частина 1 статті 83 Господарського процесуального кодексу України), господарський суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов'язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов'язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов'язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.

Колегія суддів констатує, що під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідачем не заявлялося клопотання про зменшено пені та штраф, які підлягали стягненню з відповідача

Виходячи зі змісту ст. 32, 34 ГПК, належними слід визнавати докази, які містять відомості про факти, що входять у предмет доказування у справі, та інші факти, що мають значення для правильного вирішення спору.

Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

В той же час, будь-яких доказів для зменшення розміру штрафних санкцій, а саме інформації про майновий стан сторін, які беруть участь у зобовязанні; фінансовий стан відповідача; його кредиторську та дебіторську заборгованість; наявність збитків внаслідок господарської діяльності; ведення судово-претензійної роботи по зменшенню дебіторської заборгованості, скаржником не надано, що позбавляє господарський суд можливості оцінити співвідношення розміру штрафних санкцій з його майновим станом.

Колегія суддів констатує, що встановлений Договору підряду № 438 від 21.11.2014 року розмір пені та штрафу не перевищує розмір, що передбачений частиною другою ст. 231 Господарського кодексу України, а тому є ґрунтовним і розумним.

З матеріалів справи слідує, що позивач свої зобов'язання за Договором підряду № 438 від 21.11.2014 року з оплати вартості виконаних робіт виконав належним чином, прострочення оплати зі сторони позивача по даному Договору відсутнє.

У звязку з чим, доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними, оскільки колегія суддів не може прийти до висновку, що даний випадок є винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов'язання, причин неналежного виконання зобов'язання.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 104 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника скарги.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Багатопрофільна корпорація "Січеслав" м. Дніпро залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.11.2016 року у справі № 904/9761/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складений 10.02.2017 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя І.Л. Кузнецова

Суддя І.А. Сизько