ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел. /0552/ 49-31-78
Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2017 року Справа № 923/1305/16

Господарський суд Херсонської області у складі судді Гридасова Ю.В. при секретарі Головльовій Є.С., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за первісним позовом Публічного акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль", м. Херсон,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Квадро-Фінанс", м. Херсон,

про стягнення 13 789 034 грн. 26 коп.,

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Квадро-Фінанс", м. Херсон,

до Публічного акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль", м. Херсон,

про стягнення 1 816 773 грн. 46 коп.,

за участю представників:

позивача за первісним позовом - ОСОБА_1, представник, дов. №01-4-17 від 20.21.17р.; ОСОБА_2, представник, дов. № 01-/18 від 20.01.17р.;

відповідача - ОСОБА_3, представник, дов. від 20.10.16р.

Позивач за первісним позовом звернувся до господарського суду Херсонської області з позовною заявою у якій, з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог, просить стягнути з відповідача за первісним позовом:

за договором будівельного підряду № 40 від 26.01.2016 року, невикористані кошти попередньої оплати в сумі 2 444 660 грн. 40 коп., штраф в сумі 194 187 грн. 50 коп., пеню - 117 343 грн. 70 коп.;

за договорои № 41 від 26.01.2016 року, невикористані кошти попередньої оплати в сумі 1 594 760 грн. 40 коп., штраф в сумі 126 897 грн. 45 коп., пеню - 76 548 грн. 50 коп.;

за договором будівельного підряду № 42 від 26.01.2016 року, невикористані кошти попередньої оплати в сумі 1 555 996 грн. 07 коп., штраф в сумі 126 485 грн. 30 коп., пен. - 74 687 грн. 81 коп.;

за договором будівельного підряду № 43 від 26.01.2016 року, невикористані кошти попередньої оплати в сумі 1 914 446 грн. 40 коп., штраф в сумі 143 706 грн. 52 коп., пен. - 91 893 грн. 43 коп.;

за договором будівельного підряду № 44 від 26.01.2016 року, невикористані кошти попередньої оплати в сумі 2 211 758 грн. 39 коп., штрафу в сумі 165 563 грн. 32 коп., пені - 106 164 грн. 40 коп.;

за договором будівельного підряду № 45 від 26.01.2016 року, невикористані кошти попередньої оплати в сумі 2 516 457 грн. 43 коп., штраф в сумі 206 687 грн. 28 коп., пен. - 120 789 грн. 96 коп.

В обґрунтування позовних вимог позивач за первісним позовом посилається на положення ст. ст. 15, 16, 525, 526, 527, 530, 551, 599, 610, 612, 625, 629, 651, 653, 849, 1212 ЦК України, ст. 193, 216, 217, 230 Господарського кодексу України.

Представник позивача за первісним позовом в ході судового засідання надав пояснення у яких підтримав вимоги, викладені у первісній позовній заяві, з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог, а також надав суду відзив на зустрічну позовну заяву у якому виклав заперечення проти зустрічного позову з посиланням на наступні обставини. Як стверджує позивач за первісним позовом, ТОВ «Квадро-Фінанс» отримано від ПАТ «Херсонська ТЕЦ» згідно зазначених договорів передоплат на загальну суму 13 764 677,10 грн. На думку позивача за первісним позовом, ТОВ «Квадро-Фінанс» не довело, що зазначені кошти використані ним для придбання матеріалів на виконання умов підрядних договорів. Первісний позов містить детальний виклад обставин щодо істотного порушення підрядником - ТОВ «Квадро-Фінанс» строків виконання робіт, що змусило ПАТ «Херсонська ТЕЦ» скористуватись правом, наданим замовнику статтею 849 Цивільного кодексу України, та, в установленому законом порядку, відмовилось від договорів від 26.01.2016 № 40, 41, 42, 43, 44, 45. Лист про відмову від договорів отримано ТОВ «Квадро-фінанс» 02.11.2016. Лист про відмову від договору направлено на юридичну адресу підрядника (адресу державної реєстрації), отримано уповноваженим представником ТОВ «Квадро-Фінанс».Таким чином, на думку позивача за первісним позовом, з 02.11.2016 договірні відносини підряду між ПАТ «Херсонська ТЕЦ» та ТОВ «Квадро-Фінанс» за вказаними договорами припинені. Після відмови ПАТ «Херсонська ТЕЦ» від підрядних договорів у розпорядженні ТОВ «Квадро-Фінанс» залишились не використанні кошти, отримані Товариством у якості передоплати. ТОВ «Квадро-Фінанс» залишило без розгляду вимоги ПАТ «Херсонська ТЕЦ» щодо повернення невикористаної частини передоплат. При цьому, на адресу ПАТ «Херсонська ТЕЦ» від ТОВ «Квадро-Фінанс» не надійшло повідомлень про освоєння передоплат для придбання матеріалів: не надано документів на підтвердження придбання цих матеріалів, не запропоновано провести контроль якості матеріалів не здійснено заходи щодо передачі матеріалів ПАТ «Херсонська ТЕЦ» за актами приймання-передачі. ПАТ «Херсонська ТЕЦ» обрало спосіб захисту порушеного права у вигляді стягнення з ТОВ «Квадро-Фінанс» неправомірно набутих коштів. Враховуючи, що на момент звернення до суду із первісним позовом, згідно норм статті 849 Цивільного кодексу України, правовідносини ПАТ «Херсонська ТЕЦ» та ТОВ «Квадро-фінанс» не регламентувались умовами підрядних договорів, ПАТ «Херсонська ТЕЦ» не було обмежено умовами щодо цільового використання передоплат. При цьому, враховуючи законні права та інтереси ТОВ «Квадро-Фінанс» при визначені ціни позову ПАТ «Херсонська ТЕЦ» врахувало (зарахувало) понесені підрядником при виконанні робіт витрати та зменшило обсяг позовних вимог на вартість робіт, прийнятих замовником згідно актів, таким чином, на думку позивача за первісним позовом,ТОВ «Квадро-Фінанс» отримало від ПАТ «Херсонська ТЕЦ» компенсацію вартості виконаних робіт відповідно, у відсутні підстави для звернення із зустрічним позовом до суду. Крім того, як зазначає позивач за первісним позовом, задоволення зустрічного позову призведе до порушення інтересів ПАТ «Херсонська ТЕЦ», оскільки означатиме зобовязання ПАТ «Херсонська ТЕЦ» здійснити повторну оплату прийнятих робіт.

Відповідач за первісним позовом до початку розгляду справи по суті звернувся із зустрічним позовом у якому просить стягнути з позивача за первісним позовом суму грошових коштів в розмірі 1 816 773,46 грн., що складається із вартості прийнятих, але неоплачених робіт в розмірі 1 526 598 грн., інфляційних втрат в розмірі 114 386, 67 грн., 3 % річних в розмірі 16 938,96 грн. та пені в розмірі 158 849,83 грн., відповідно до умов вищевказаних договорів будівельного підряду. В обґрунтування зустрічних позовних вимог відповідач за первісним позовом посилається на положення ст. ст. 549, 625, 849 - 854, 856, 858, 882, 886 ЦК України, ст.ст. 1, 2, 4, 96-99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. за N 668.

Відповідач за первісним позовом під час розгляду справи по суті надав усні пояснення у яких підтримав позовні вимоги, викладені у зустрічній позовній заяві та заперечував проти позовних вимог, викладених у первісній позовній заяві, відповідно до відзиву на позовну заяву, посилаючись на наступні обставини. На думку відповідача за первісним позовом, твердження Замовника про не освоєння Підрядником авансових сум за Договорами в розмірі 12 238 079,09 грн. не відповідають фактичним обставинам справи, а відтак є безпідставними й вимоги про стягнення невикористаних сум авансу. Мотивуючи первісні позовні вимоги Позивач за первісним позовом посилається на звернення до Відповідача за первісним позовом із вимогами про розірвання договорів від 01.11.2016 року, на підтвердження чого надає докази поштового направлення на адресу м. Херсон, вул. Нафтовиків, 50. При цьому, як стверджує відповідач за первісним позовом, позивачеві достеменно було відомо, що відповідач не здійснює діяльності за вказаною адресою, й не отримує кореспонденцію, а фактично здійснює діяльність за адресою м. Херсон, пр. Ушакова, каб. 305, про що свідчить, зокрема, Вимога про повернення позики направлена ПАТ «Херсонська ТЕЦ » 28.12.2016 року за № 01-04/3092. Жодної посадової особи Відповідача по вул. Нафтовиків в м. Херсоні не знаходиться. Відповідач взагалі ніколи не отримував вказаної вимоги про розірвання договору, а відтак, на думку відповідача за первісним позовом, Договори підряду не розірвані. Як стверджує відповідач за первісним позовом, посилання позивача за первісним позовом на невиконання відповідачем зобов'язань у встановлені Договором строки є безпідставним не тільки у зв'язку із вищезазначеним, але й у зв'язку із невиконанням первинних зобов'язань за Договорами з боку самого позивача, як Замовника за Договорами підряду. У зв'язку із складнощами, які виникали в ході виконання будівельних робіт, що не залежали від дій Підрядника, останній неодноразово звертався до ПАТ «Херсонська ТЕЦ» із вимогою змінити строк виконання робіт по об'єктам, провести відповідне фінансування, прискорити питання узгодження кошторисів по додаткових витратах та роботах. Загалом на даний час по об'єктам, крім витрат на будівельні матеріали в межах авансових сум, Підрядником виконано й прийнято Замовником робіт на загальну суму в розмірі 1 526 598 грн., що підтверджується довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, актами виконаних будівельних робіт які підписані сторонами та до цього часу не оплачені Замовником. Як зазначає відповідач за первісним позовом, на даний час Підрядником окрім закупівлі будівельного матеріалу на авансові суми виконано робіт на загальну суму 6 301 842,08 грн. (не прийняті замовником) + 1 526 598 грн. (прийняті замовником) = 7828440,08 грн. Ст. 849 ЦК України надає право на розірвання Договору Підряду не в будь-якому випадку, а лише у випадку якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим. Однак, як стверджує відповідач за первісним позовом, Підрядник зупинив виконання робіт у зв'язку із порушенням вимог Договору та відсутністю фінансування саме з боку Замовника, що взагалі унеможливлює застосування положень ст. 849 ЦК України до даних правовідносин. Також, як зазначає відповідач за первісним позовом, за умови існування між сторонами договірних правовідносин, застосування положень ст. 1212 ЦК України до них є безпідставним. Положеннями укладених між сторонами Договорів не передбачено повернення сплачених авансових сум. Враховуючи, що не закінчення Підрядником робіт в строк до 15 жовтня 2016 року, на думку відповідача за первісним позовом, є наслідком неналежного виконання ПАТ «Херсонська ТЕЦ» своїх зобовязань за Договором - відсутні будь-які підстави для покладення на ТОВ «Квадро-Фінанс» відповідальності у вигляді збитків та штрафних санкцій. На думку відповідача за первісним позовом, з умов Договору не зрозуміло на яку суму грошових коштів має нараховуватись пеня за умови наявності підстав для її нарахування. Позивач вимагає з Відповідача стягнення на його користь штрафу в розмірі 1 376 467369 грн. та пені в розмірі 457 423,28 грн. Відповідно до п. 9.9 внесеного до Договорів за Додатковою угодою між сторонами: Підрядник несе відповідальність за недотримання графіку виконання робіт з його вини, шляхом сплати штрафу в розмірі 10 % від здійсненої передплати відповідно до п. 4.3. Відповідно до п. 9.4 Підрядник несе відповідальність за несвоєчасні, з його вини, початок або закінчення виконання робіт, та сплачує Замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день затримки. Отже, штраф та пеня нараховуються за несвоєчасне виконання Підрядником робіт по Договору. Штраф та пеня є неустойкою, тобто одним видом відповідальності, право на застосування якого виникає за умови його передбачення Договором або Законом у разі порушення боржником зобов'язання. Позивач за первісним позовом вимагає притягнення до відповідальності Відповідача за первісним позовом у формі застосування до нього штрафу та пені фактично за одне й те саме порушення зобов'язання - несвоєчасне виконання робіт за Договором. Відповідач за первісним позовом посилається на положення ст. 61 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Ухвалою по справі від 26.01.17 продовжено строк вирішення даного спору на 15 днів.

У судовому засіданні 10.02.17 оголошено вступну та резолютивну частини рішення по справі.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, що прибули в судове засідання, дослідивши матеріали справи, господарський суд

в с т а н о в и в :

26.01.2016 року між Публічним акціонерним товариством «Херсонська теплоелектроцентраль» (надалі за текстом рішення - Замовник, Позивач за первісним позовом, Відповідач за зустрічним позовом) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Квадро-фінанс» (надалі за текстом рішення - Підрядник, Відповідач за первісним позовом, Позивач за зустрічним позовом) укладено Договір № 40 (надалі за текстом рішення - Договір) відповідно до умов якого (п. 1.1.) Замовник доручає, а Підрядник зобов'язується власними силами та засобами на власний ризик виконати на умовах, що зазначені в цьому договорі, наступні роботи: капітальний ремонт теплової мережі по вул. Миру від ТК- 201/1 до ТК 204/1;

Відповідно до умов п. 2.2. Договору загальна вартість робіт згідно даного договору складає 406 4955,60 грн. в т.ч. ПДВ 67 492,60 грн.

Відповідно до умов п. 5.1. Договору Підрядник повинен розпочати виконання робіт згідно даного договору протягом 5 (п'яти) календарних днів з дня підписання акту прийому-передачі згідно п. 3.6. Договору.

Також, відповідно до п. 8.4. Договору Підрядник зобов'язаний своєчасно та якісно виконати роботи в обсязі та на умовах, передбачених цим Договором.

Відповідно до умов п. 5.2. Договору термін закінчення робіт згідно п. п. 1.1. цього Договору 15 жовтня 2016 року.

Пунктом 9.1. Договору узгоджено, що у випадку порушення своїх зобов'язань за даним Договором, Сторони несуть відповідальність визначену Договором та чинним законодавством України.

Відповідно до п. 9.4. Договору Підрядник несе відповідальність за несвоєчасні, з його вини, початок або закінчення виконання робіт, та сплачує Замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день затримки.

Відповідно до умов пункту 9.9. Договору Підрядник несе відповідальність за недотримання графіку виконання робіт з його вини, шляхом сплати штрафу у розмірі 10% від здійсненої передплати відповідно до п. 4.3. При повторному недотриманні Підрядником графіку виконання робіт, Замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку, шляхом направлення листа Підряднику за десять календарних днів до наміченої дати розірвання договору.

Відповідно до умов п. 10.1. Договору даний договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами і діє до 31.12.2016 року, а в частині розрахунків і гарантії - до їхнього повного виконання.

26.01.2016 року між Публічним акціонерним товариством «Херсонська теплоелектроцентраль» (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Квадро-фінанс» (Підрядник) укладено Договір № 41 (надалі - Договір) відповідно до умов якого (п. 1.1.) Замовник доручає, а Підрядник зобов'язується власними силами та засобами на власний ризик виконати на умовах, що зазначені в цьому договорі, наступні роботи: капітальний ремонт теплової мережі по вул. Миру від ТК- 204/1 до ТК 205/1а.

Відповідно до п. 2.2. Договору Загальна вартість робіт згідно даного договору складає 3625641,60 грн., в т.ч. ПДВ 604 237,60 грн.

Відповідно до п.5.1. Договору Підрядник повинен розпочати виконання робіт згідно даного договору протягом 5 (п'яти) календарних днів з дня підписання акту прийому-передачі згідно п 3.6. Договору.

Відповідно до п. 8.4. Договору Підрядник зобов'язаний своєчасно та якісно виконати роботи в обсязі та на умовах, передбачених цим Договором.

Відповідно до п. 5.2. Договору термін закінчення робіт згідно п.п. 1.1. цього Договору - 15 жовтня 2016 року.

Пунктом 9.1. Договору узгоджено, що у випадку порушення своїх зобов'язань за даним Договором, Сторони несуть відповідальність, визначену Договором та чинним законодавством України.

Відповідно до п. 9.4. Договору Підрядник несе відповідальність за несвоєчасні, з його вини, початок або закінчення виконання робіт, та сплачує Замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день затримки.

Відповідно до пункту 9.9. Договору Підрядник несе відповідальність за недотримання графіку виконання робіт з його вини, шляхом сплати штрафу у розмірі 10% від здійсненої передплати відповідно до п. 4.3. При повторному недотриманні Підрядником графіку виконання робіт, Замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку, шляхом направлення листа Підряднику за десять календарних днів до наміченої дати розірвання договору.

Відповідно до п. 10.1. Договору даний договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами і діє до 31.12.2016 року, а в частині розрахунків і гарантії до їхнього повного виконання.

26.01.2016 року між Публічним акціонерним товариством «Херсонська теплоелектроцентраль» (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Квадро-фінанс» (Підрядник) укладено Договір № 42 (надалі - Договір) відповідно до умов якого (п.1.1.) Замовник доручає, а Підрядник зобов'язується власними силами та засобами на власний ризик виконати на умовах, що зазначені в цьому договорі, наступні роботи: капітальний ремонт теплової мережі по вул. Миру від ТК- 206/1 до ТК 206/1а.

Відповідно до п. 2.2. Договору Загальна вартість робіт згідно даного договору складає 4020616,80 грн., в т.ч. ПДВ 670 102,80 грн.

Відповідно до п.5.1. Договору Підрядник повинен розпочати виконання робіт згідно даного договору протягом 5 (п'яти) календарних днів з дня підписання акту прийому-передачі згідно п. 3.6. Договору.

Відповідно до п. 8.4. Договору Підрядник зобов'язаний своєчасно та якісно виконати роботи в обсязі та на умовах, передбачених цим Договором.

Відповідно до п. 5.2. Договору термін закінчення робіт згідно п.п. 1.1. цього Договору - 15 жовтня 2016 року.

Пунктом 9.1. Договору узгоджено, що у випадку порушення своїх зобов'язань за даним Договором, Сторони несуть відповідальність, визначену Договором та чинним законодавством України.

Відповідно до п. 9.4. Договору Підрядник несе відповідальність за несвоєчасні, з його вини, початок або закінчення виконання робіт, та сплачує Замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день затримки.

Відповідно до умов пункту 9.9. Договору Підрядник несе відповідальність за недотримання графіку виконання робіт з його вини, шляхом сплати штрафу у розмірі 10% від здійсненої передплати відповідно до п. 4.3. При повторному недотриманні Підрядником графіку виконання робіт, Замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку, шляхом направлення листа Підряднику за десять календарних днів до наміченої дати розірвання договору.

Відповідно до п. 10.1. Договору даний договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами і діє до 31.12.2016 року, а в частині розрахунків і гарантії до їхнього повного виконання.

26.01.2016 року між Публічним акціонерним товариством «Херсонська теплоелектроцентраль» (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Квадро-фінанс» (Підрядник) укладено Договір № 43 (надалі - Договір) відповідно до умов якого (п.1.1.) Замовник доручає, а Підрядник зобов'язується власними силами та засобами на власний ризик виконати на умовах, що зазначені в цьому договорі, наступні роботи: капітальний ремонт теплової мережі по вул. Миру від ТК- 205/1 а до ТК 206/1.

Відповідно до п. 2.2. Договору Загальна вартість робіт згідно даного договору складає 2958 018,00 грн., в т.ч. ПДВ 493 003,00 грн.

Відповідно до п.5.1. Договору Підрядник повинен розпочати виконання робіт згідно даного договору протягом 5 (п'яти) календарних днів з дня підписання акту прийому-передачі згідно п 3.6. Договору.

Відповідно до п. 8.4. Договору Підрядник зобов'язаний своєчасно та якісно виконати роботи в обсязі та на умовах, передбачених цим Договором.

Відповідно до п. 5.2. Договору термін закінчення робіт згідно п.п. 1.1. цього Договору - 15 жовтня 2016 року.

Пунктом 9.1. Договору узгоджено, що у випадку порушення своїх зобов'язань за даним Договором, Сторони несуть відповідальність, визначену Договором та чинним законодавством України.

Відповідно до п. 9.4. Договору Підрядник несе відповідальність за несвоєчасні, з його вини, початок або закінчення виконання робіт, та сплачує Замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день затримки.

Відповідно до умов пункту 9.9. Договору Підрядник несе відповідальність за недотримання графіку виконання робіт з його вини, шляхом сплати штрафу у розмірі 10% від здійсненої передплати відповідно до п. 4.3. При повторному недотриманні Підрядником графіку виконання робіт, Замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку, шляхом направлення листа Підряднику за десять календарних днів до наміченої дати розірвання договору.

Відповідно до п. 10.1. Договору даний договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами і діє до 31.12.2016 року, а в частині розрахунків і гарантії до їхнього повного виконання.

26.01.2016 року між Публічним акціонерним товариством «Херсонська теплоелектроцентраль» (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Квадро-фінанс» (Підрядник) укладено Договір № 44 (надалі - Договір) відповідно до умов якого (п. 1.1.) Замовник доручає, а Підрядник зобов'язується власними силами та засобами на власний ризик виконати на умовах, що зазначені в цьому договорі, наступні роботи: капітальний ремонт теплової мережі по вул. Миру від ТК- 206/1а до ТК 208/1.

Відповідно до п. 2.2. Договору Загальна вартість робіт згідно даного договору складає 3386 139,60 грн., в т.ч. ПДВ 564 356,60 грн.

Відповідно до п.5.1. Договору Підрядник повинен розпочати виконання робіт згідно даного договору протягом 5 (п'яти) календарних днів з дня підписання акту прийому-передачі згідно п. 3.6. Договору.

Відповідно до п. 8.4. Договору Підрядник зобов'язаний своєчасно та якісно виконати роботи в обсязі та на умовах, передбачених цим Договором.

Відповідно до умов п. 5.2. Договору термін закінчення робіт згідно п.п. 1.1. цього Договору - 15 жовтня 2016 року.

Пунктом 9.1. Договору узгоджено, що у випадку порушення своїх зобов'язань за даним Договором, Сторони несуть відповідальність, визначену Договором та чинним законодавством України.

Відповідно до п. 9.4. Договору Підрядник несе відповідальність за несвоєчасні, з його вини, початок або закінчення виконання робіт, та сплачує Замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день затримки.

Відповідно до умов пункту 9.9. Договору Підрядник несе відповідальність за недотримання графіку виконання робіт з його вини, шляхом сплати штрафу у розмірі 10% від здійсненої передплати відповідно до п. 4.3. При повторному недотриманні Підрядником графіку виконання робіт, Замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку, шляхом направлення листа Підряднику за десять календарних днів до наміченої дати розірвання договору.

Відповідно до п. 10.1. Договору даний договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами і діє до 31.12.2016 року, а в частині розрахунків і гарантії до їхнього повного виконання.

26.01.2016 року між Публічним акціонерним товариством «Херсонська теплоелектроцентраль» (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Квадро-фінанс» (Підрядник) укладено Договір № 45 (надалі - Договір) відповідно до умов якого (п. 1.1.) Замовник доручає, а Підрядник зобов'язується власними силами та засобами на власний ризик виконати на умовах, що зазначені в цьому договорі, наступні роботи: капітальний ремонт теплової мережі по вул. Миру від ТК- 204 до ТК Смотровая.

Відповідно до п. 2.2. Договору Загальна вартість робіт згідно даного договору складає 4447 252,80 грн., в т.ч. ПДВ 741 208,80 грн.

Відповідно до умов п.5.1. Договору Підрядник повинен розпочати виконання робіт згідно даного договору протягом 5 (п'яти) календарних днів з дня підписання акту прийому-передачі згідно п. 3.6. Договору.

Відповідно до п. 8.4. Договору Підрядник зобов'язаний своєчасно та якісно виконати роботи в обсязі та на умовах, передбачених цим Договором.

Відповідно до п. 5.2. Договору термін закінчення робіт згідно п.п. 1.1. цього Договору - 15 жовтня 2016 року.

Пунктом 9.1. Договору узгоджено, що у випадку порушення своїх зобов'язань за даним Договором, Сторони несуть відповідальність, визначену Договором та чинним законодавством України.

Відповідно до п. 9.4. Договору Підрядник несе відповідальність за несвоєчасні, з його вини, початок або закінчення виконання робіт, та сплачує Замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день затримки.

Відповідно до умов пункту 9.9. Договору Підрядник несе відповідальність за недотримання графіку виконання робіт з його вини, шляхом сплати штрафу у розмірі 10% від здійсненої передплати відповідно до п. 4.3. При повторному недотриманні Підрядником графіку виконання робіт, Замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку, шляхом направлення листа Підряднику за десять календарних днів до наміченої дати розірвання договору.

Відповідно до п. 10.1. Договору даний договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами і діє до 31.12.2016 року, а в частині розрахунків і гарантії до їхнього повного виконання.

Умови вищевказаних договорів № № 40 , 41, 42, 43, 44, 45 від 26.01.2016 року є тотожними, крім ціни Договору.

Відповідно до статті 843 ЦК України: «у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.

Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу».

Відповідно до статті 844 ЦК України: ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.

Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.

У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Сторони узгодили у пунктах 2.2. договорів загальну вартість робіт, а у пунктах 3.3. договорів передбачили можливість збільшення суми договору шляхом оформлення додаткових угод до договору, договірної ціни та кошторисної документації.

Відповідно до умов п. 4.3 укладених сторонами договорів Замовник по узгодженню з Підрядником, до початку виконання робіт, може здійснювати передплату на розрахунковий рахунок підрядника у розмірі до 100 % вартості матеріалів згідно кошторисної документації на виконання робіт згідно п.п. 1.1 договору.

Відповідно до платіжного доручення №223 від 29.01.2016, №676 від 18.03.2016, №918від 15.04.2016, №952 від 19.04.2016 на виконання умов договору №40 від 26.01.2016р. ПАТХерсонська ТЕЦ» було перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ "Квадро-фінанс" 2 774 107,20 грн., з призначенням платежу: "передплата за кап.ремонт теплової мережі, згідно договору № 40 від 26.01.2016р.".

Відповідно до платіжного доручення №218 від 28.01.2016 на виконання умов договору №41 від 26.01.2016р. ПАТ «Херсонська ТЕЦ» було перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ "Квадро-фінанс" 1 812 820,80 грн., з призначенням платежу: "плата за виконання робіт по договору № 41 від 26.01.2016р.".

Відповідно до платіжного доручення №411 від 19.02.2016, №677 від 18.03.2016, №711 від 23.03.2016 на виконання умов договору №42 від 26.01.2016р. ПАТ «Херсонська ТЕЦ» було перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ "Квадро-фінанс" 1 806 932,87 грн., з призначенням платежу: "плата за виконання кап.ремонт теплової мережі, по договору № 42 від 26.01.2016р.".

Відповідно до платіжного доручення №376 від 16.02.2016, №771 від 31.03.2016, №1032 від 28.04.2016 на виконання умов договору №43 від 26.01.2016р. ПАТ «Херсонська ТЕЦ» було перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ "Квадро-фінанс" 2 052 950,40 грн., з призначенням платежу: "передплата за кап.ремонт теплової мережі, згідно договору № 43 від 26.01.2016р.".

Відповідно до платіжного доручення №377 від 16.02.2016, №859 від 07.04.2016, №108111.05.2016, №1187 від 12.05.2016 на виконання умов договору №44 від 26.01.2016р. ПАТ Херсонська ТЕЦ» було перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ "Квадро-фінанс" 1 365 190,39 грн., з призначенням платежу: "плата за кап.ремонт теплової мережі, згідно договору № 44 від 26.01.2016р.".

Відповідно до платіжного доручення №412 від 19.02.2016, № 712 від 23.03.2016, №77231.03.2016, №860 від 07.04.2016, №1082 від 11.05.2016, №1211 від 16.05.2016 на виконання умов договору №45 від 26.01.2016р. ПАТ «Херсонська ТЕЦ» було перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ "Квадро-фінанс" 2 952 675,43 грн., з призначенням платежу:"плата за виконання кап.ремонт теплової мережі, згідно договору № 45 від 26.01.2016р.".

Відповідач використав сплачені авансові кошти на закупівлю будівельних матеріалів за Договорами № № 40 , 41, 42, 43, 44, 45 від 26.01.2016 року, що підтверджується первинною бухгалтерською документацією та Договором Поставки від 02.02.2016 року, платіжним дорученням № 40 від 03.02.2016 року, податковою накладною від 02.02.2016 року, платіжним дорученням № 52 від 17.02.2016 року, податковою накладною № 49, платіжним дорученням № 77 від 12.03.2016 року, податковою накладною № 54, платіжним дорученням № 78 від 12.03.2016 року, податковою накладною № 55, платіжним дорученням № 31 від 21.03.2016 року, податковою накладною № 59, платіжним дорученням № 53 від 25.03.2016 року, податковою накладною № 61, платіжним дорученням № 55 від 28.03.2016 року, податковою накладною № 63, видатковою накладною № 28 від 19.03.2016 року, видатковою накладною № 27 від 19.03.2016 року; видатковою накладною № 15 від 21.03.2016 року, податковою накладною № 69, платіжним дорученням ; 65 від 01.04.2016 року, платіжним дорученням № 66 від 01.04.2016 року, податковою накладною № 68, видатковою накладною № 52 від 13.05.2016 року; платіжним дорученням № 177 від 13.05.2016 року податковою накладною № 90, акт здачі-прийняття робіт № 2 від 31.05.2016; платіжним дорученням № 116 від 15.04.2016, податковою накладною № 75, платіжним дорученням № 125 від 20.04.2016, податковою накладною № 78, платіжним дорученням № 138 від 29.04.2016, податковою накладною № 84, платіжним дорученням № 153 від 12.05.2016, видатковою накладною № 54 від 24.06.2016, ТТН № 240616 від 24.06.2016, ТТН № 021719 від 16.07.2016, видатковою накладною № 65 від 22.07.2016 року, ТТН № 220716 від 22.07.2016, видатковою накладною № 96 від 16.08.2016, платіжним дорученням № 238 від 16.08.2106, податковою накладною № 126, видатковою накладною № 81 від 22.08.2016, ТТН № 220816 від 22.08.2016, видатковою накладною № 82 від 26.08.2016, ТТН № 260816 від 26.08.2016, ТТН № 270816 від 27.08.2016, видатковою накладною № 97 від 01.09.2016, платіжним дорученням № 233 від 15.08.2016, рахунком № 90 від 15.08.2016, податковою накладною № 125, ТТН № 30916 від 03.09.2016, видатковою накладною № 100 від 05.08.2016, ТТН № 50916 від 05.09.2016, рахунком № 119 від 14.09.2016, платіжним дорученням № 292 від 26.09.2016, рахунком № 132 від 22.09.2016, платіжним дорученням ; 294 від 27.09.2016, платіжним дорученням № 314 від 11.10.2016, платіжним дорученням № 309 від 06.10.2016, видатковою накладною № 39 від 12.05.2016, платіжним дорученням № 121 від 19.04.2016, видатковою накладною № 128 від 27.09.2016, ТТН № 290916 від 29.09.2016, видатковою накладною № 127 від 29.09.2016.

29.09.2016 року листом-відповіддю № 07/09-16 Підрядник повідомив Замовника про те, що усі кошти в якості авансів були витрачені ним на закупівлю матеріальних ресурсів (труба ДУ500, мастика бітумне-каучукова, склотканина, оплата праці по виготовленню гідроізоляції) та про проведення ним монтажних робіт на суму 5 000 000,00 грн. за власні кошти з проханням здійснити передоплату для закупівлі додаткових матеріалів.

Таким чином, Підрядник розпочав виконання будівкльних робіт з матеріалів Замовника (придбаних за кошти замовника).

Відповідно до ст. 841 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний вживати усіх заходів щодо збереження майна, переданого йому замовником, та відповідає за втрату або пошкодження цього майна.

Пунктом 6.1. договорів передбачено, що виконані підрядником роботи, згідно з цим Договором, оформлюються Підрядником «Актами виконаних робіт» за формою КБ - 2в та «Довідками про вартість виконаних підрядних робіт» за формою КБ - 3, що надаються Замовнику та мають бути підписані Замовником в термін до 5 (п'яті) календарних днів після надання цих документів Підрядником, за умови відсутності зауважень щодо недоліків у виконаних роботах.

ТОВ «Квадро-Фінанс» на виконання укладених сторонами договорів було частково виконано робіт на суму 1 526 598 грн., що підтверджується Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2016 року за Договором № 40 від 26.01.2016 року (274 539 грн. + ПДВ 54 907, 80 грн.), ОСОБА_4 виконаних будівельних робіт за серпень 2016 року за Договором № 40 від 26.01.2016 року (274 539, 00 грн. + ПДВ 54 907,80), Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2016 року за Договором № 41 від 26 січня 2016 року (181 717 грн. + ПДВ 36 343,40 грн.), ОСОБА_4 № 1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2016 року за Договором № 41 від 26.01.2016 (181 717,00 + 36343,40), Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2016 року за Договором № 42 від 26 січня 2016 року (209 114 грн. + ПДВ 41 822,80 грн.), ОСОБА_4 № 1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2016 року за Договором № 42 від 26.01.2016 (209 114 грн. + ПДВ 41822,80 грн.), Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2016 року за Договором № 43 від 26 січня 2016 року (115 420 грн. + ПДВ 23 084 грн.), ОСОБА_4 № 1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2016 року за Договором № 43 від 26.01.2016 (115 420 грн. + ПДВ 23 084 грн. ), Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2016 року за Договором № 44 від 26 січня 2016 року (127 860 грн. + ПДВ 25 572 грн.), ОСОБА_4 № 1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2016 року за Договором № 44 від 26.01.2016 (127860 грн. + 25 572 грн.), Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2016 року за Договором № 45 від 26 січня 2016 року (363 515 + ПДВ 72 703 грн.), ОСОБА_4 № 1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2016 року за Договором № 45 від 26.01.2016 (363 515 + ПДВ 72 703 грн.).

ОСОБА_4 та Довідки про вартість виконаних робіт підписані сторонами, зауважень із приводу зазначених в актах відомостей від Замовника не надходило, в установлений п. 4.2 Договору строк Замовник за виконані роботи не розрахувався.

Враховуючи, що вказані акти були підписані 31 серпня 2016 року, ПАТ «Херсонська ТЕЦ» понинно було сплатити грошові кошти в сумі 1 526 598 грн. на користь ТОВ «Квадро-Фінанс» до 10 вересня 2016 року.

Як заначено вище, за умовами п. 4.2 договорів Замовник виконує оплату за фактично виконані етапи робіт чи повнісю виконані роботи згідно п.п. 1.1. договору, на підставі акту виконаних робіт, шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок Підрядника протягом 10-ти банківських днів з дня підписання Замовником акту виконаних робіт.

Таким чином, ПАТ «Херсонська ТЕЦ» допустило прострочення виконання грошового зобов'язання, що виникло на суму 1 526 598 грн. з 10.09.2016 року і яке не виконане до цього часу.

Відповідно до ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Частиною третьою статті 651 ЦК України передбачено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до частини другої статті 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

ПАТ «Херсонська ТЕЦ» звернулось до Підрядника з вимогою № 01-4/1901 від 19.09.2016 року, у якій вимагало від Підрядника виконати роботи відповідно до узгодженого графіку виконання робіт згідно договорів № № 40, 41, 42, 43, 44, 45 від 26.01.2016 року.

01 листопада 2016 року ПАТ «Херсонська ТЕЦ» надіслало цінним листом назазначену у договорах адресу ТОВ «Квадро-фінанс» вимоги про розірвання договорів №№40, №41, №42, №43, №44, №45 від 26.01.2016 за кожним договором окремо, з повідомленням про те, що ПАТ Херсонська ТЕЦ» з 01.11.2016 року відмовляється від договорів №№40, №41, №42, №43, №44, №45 від 26.01.2016 укладених між ПАТ «Херсонська ТЕЦ» та ТОВ «Квадро-фінанс».

Господарським судом не приймаються до уваги посилання відповідача за первісним позовом, в обґрунтування заперечень на первісний позов, на ту обставину, що повідомлення про розірвання договорів підряду в односторонньому порядку направлені Замовником на неналежну адресу Підрядника, осільки вказана адреса - Нафтовиків, 50 вказана як юридична адреса Підрядника в укладених сторонами договорах. Інших поштових адрес для листування сторони у договорах не узгоджували, доказів надсилання письмових повідомлень з цього приводу (щодо зміни адреси для листування) на адресу Замовника Підрядником суду не представлено.

Разом з тим, в ході аналізу обґрунтованості одностороннього розірвання договорів підряду зі сторони Замовника судом встановлено, що причиною невиконання Підрядником умов зазначених договорів щодо строку завершення робіт послугували наступні обставини.

Після початку виконання робіт Підрядником було з'ясовано, що виконання робіт за договорами потребувало закупівлі більшої кількості матеріалів ніж було авансовано Замовником, у зв'язку із чим Підрядник вимушений був звернутись до ПАТ «Херсонська ТЕЦ» із листом в якому вказав, що станом на 29.09.2016 року авансові кошти витрачено за цільовим призначенням в повному обсязі, при цьому не оплачено (не вистачило) матеріальних ресурсів на загальну суму 2 742 639, 13 грн. для закупівлі засувок клинових, сальникових компенсаторів ДУ 500, нерухомих опор, фальцевих з'єднань. Станом на 29.09.2016 року ТОВ Квадро-Фінанс понесло додатково витрат на 5 млн. грн. власних обігових коштів, з метою виконання робіт по об'єктам, про що свідчить лист-вимога від 29.09.2016 року отриманий ПАТ «Херсонська ТЕЦ» 29.09.2016 року.

Однак, зазначені вимоги залишились без узгодження та задоволення, вартість необхідних матеріальних ресурсів Замовником сплачена не була.

Крім того, в ході проведення робіт за укладеними Договорами було виявлено необхідність проведення додаткових робіт виносу трубопроводів тепломагістралі по Бериславському шосе - вул. Миру на поверхню та прокладання її надземним способом. Проведення зазначених робіт стало об'єктивно необхідним у зв'язку із аварійним станом ділянок тепломагістралі, постійного підтоплення ґрунтовими та каналізаційними водами в зоні проведення робіт. Проте, проведення вказаних робіт так і не було узгоджено Замовником, не дивлячись на розроблення проекту та кошторису в повному обсязі. Крім того, такі фактори, як аварійний стан ділянок тепломагістралі, постійне підтоплення ґрунтовими та каналізаційними водами в зоні проведення робіт - суттєво ускладнили проведення робіт з демонтажу трубопроводів, й затягнули виконання робіт по монтажу трубопроводу, у зв'язку із необхідністю узгодження проведення додаткових робіт, отримання дозволу, розробки додаткового проекту, кошторису, тощо. Проект та кошторис на виготовлення ковзних опор Д 500 мм в кількості 215 шт. було виготовлено 16 серпня 2016 року, й до його узгодження проводити відповідні роботи було неможливо.

У зв'язку із складнощами, які виникали в ході виконання будівельних робіт, що не залежали від дій Підрядника, останній неодноразово звертався до ПАТ «Херсонська ТЕЦ» із вимогою змінити строк виконання робіт по об'єктам, провести відповідне фінансування, прискорити питання узгодження кошторисів по додаткових витратах та роботах (підтверджується листом ТОВ «Квадро-Фінанс» від 22.09.2016 року за вих № 04/09-16, відповіддю від 26.04.2016 за № 07/04-16, листом ПАТ «Херсонська ТЕЦ» від 24.03.2016 року, листом ТОВ «Квадро-Фінанс» від 16.08.2016 вих. № 06/08-16, проектом конструкції ковзаючої опори, Договірної ціни на будівництво ковзаючої опори, локальним кошторисом № 2-1-1 на виготовлення опор теплотраси, відомістю ресурсів до локального кошторису, листом від 16.06.2016 року № 02-2-1/1308 від ПАТ «Херсонська ТЕЦ», листом ХМР від 05.07.2016, Договором № 01-07/16, кошторисом форми № 1-п кошторисом № 1 на проектні (вишукувальні роботи, кошторисом № 2 на виконання робіт топографічна зйомка, проектні роботи.).

Вартість та обсяг робіт по договорам визначаються на підставі Договірної ціни, визначеної кошторисною документацією, що є невід'ємною частиною кожного з укладених Договорів (п. 2.1 договорів).

Пунктом 2.2. для кожного з укладених Договорів було визначено загальну вартість робіт за Договором в тому числі з ПДВ.

Відповідно до умов п. 3.3. договорів сума договору може бути збільшена, у разі необхідності виконання додаткових робіт, вартість яких не увійшла до загальної вартості робіт згідно п.п. 2.2 договору, шляхом оформлення додаткових угод до даного договору та відповідних договірної ціни та кошторисної документації.

Відповідно до ст. 318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Відповідно до ст. 847 ЦК України підрядник зобов'язаний своєчасно попередити замовника: про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника; про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи; про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Відповідно до ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника.

Положення татті 849 ЦК України, на яку посилається позивач за первісним позовом в обґрунтування позовних вимог, передбачають кілька підстав для розірвання договору підряду в односторонньому порядку та відповідні наслідки вчинення такої дії, а саме: Замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Від підстави для відмови від договору підряду з ініціативи Замовника за ст.. 849 ЦК України залежать наслідки такої вказаної дії.

Як встановлено судом, у Замовника не виникло право на відмову від укладених з Підрядником договорів будівельного підряду з тих підстав, які зазначені у позовній заяві (підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим) з вищезазначених підстав, а вимоги про розірвання зазначених договорів у судовому порядку не включені сторонами до позовних вимог.

Відповідно до п. 5 укладених між сторонами договорів Підрядник повинен розпочати виконання робіт згідно договору протягом 5 календарних днів з дня підписання акту прийому-передачі згідно п. 3.6. договору.

За умовами п. 3.6 Договору Замовник для виконання робіт передає Підряднику об'єкт згідно п.п. 1.1 договору по акту прийому - передачі.

Акт прийому-передачі ділянки теплових мереж 2Ду500 від ТК204 до ТК 205 по вул. Миру для виконання робіт з капітального ремонту від 06.04.2016 року не містить печаток сторін, а зі сторони ТОВ «Квадро-Фінанс», на відміну від договорів, підписаний не уповноваженою особою, яка не є штатним працівником Підрядника, не мала повноважень на підписання документів від імені та в інтересах Товариства.

Разом з тим, подальші дії сторін щодо виконання своїх зобов'язань за договорами свідчать про сприйняття ними зазначеного акта як належного, а представників, які його підписали від імені Замовника та Підрядника - належними представниками. З цих підстав, судом не приймаються до уваги посилання Відповідача за первісним позовом на вказаний акт як на неналежний доказ, щодо початку відліку строків та термінів виконання робіт.

Позивач за первісним позовом, в обґрунтуіння позовних вимог щодо стягнення безпідставно набутих коштів (невикористаного відповідачем авансу в розмірі 12 238 079, 09 грн.) посилається на положення ст. 1212 ЦК України.

Однак, позивачем за первісним позовом не взято до уваги, що у разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав договірний характер спірних правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень частини першої статті 1212 ЦК України, у тому числі й щодо зобов'язання повернути майно позивачу (правова позиція Верховного Суду України у справі № 6-122 цс 14 від 24 вересня 2014 року).

Крім того, наслідки розірвання (відмови від договору), в тому числі в односторонньому порядку, договору підряду визначаються главою 61 Цивільного кодексу України, а не ст. 1212 того ж Кодексу.

Відповідно до п. п. 2.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 грудня 2013 року N 14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань»: "пеня, за визначенням частини третьої статті 549 ЦК України, - це вид неустои?ки, що забезпечує виконання грошового зобов'язання і обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожний день прострочення виконання.

Застосування іншого виду неустойки - штрафу до грошового зобов'язання законом не передбачено, що, втім, не виключає можливості його встановлення в укладеному сторонами договорі (наприклад, за необґрунтовану відмову від переказу коштів за розрахунковими документами отримувача коштів), притому і як самостійний захід відповідальності, і як такий, що застосовується поряд з пенею. В останньому випадку не йдеться про притягнення до відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення двічі, тому що відповідальність настає лише один раз - у вигляді сплати неустойки, яка включає у себе і пеню, і штраф як лише форми її сплати.

Якщо у вчиненому сторонами правочині розмір та базу нарахування пені не визначено або вміщено умову (пункт) про те, що пеня нараховується відповідно до чинного законодавства, суму пені може бути стягнуто лише в разі, якщо обов'язок та умови її сплати визначено певним законодавчим актом".

Умовами укладених сторонами договорів розмір та базу нарахування пені не визначено, у з'язку з чим відповідна позовна вимога є безпідставною і задоволенню не підлягає.

У первісній позовній заяві, з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог, позивач посилається на положення ст. ч.2 ст. 231 Господарського кодексу України, якою передбачено, що у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:

за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);

за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Разом з тим, відповідно до п. 2.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 грудня 2013 року N 14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань»: «господарським судам необхідно мати на увазі, що штрафні санкції, передбачені абзацом третім частини другої статті 231 ГК України, застосовується за допущене прострочення виконання лише негрошового зобов'язання, пов'язаного з обігом (поставкою) товару, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких й вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафних санкцій»

За поданим позивачем за первісним позовом розрахунком, розмір штрафних санкцій (штрафу та пені) нараховується на суму неповернутого відповідачем за первісним позовом авансу (попередньої оплати) у зв'язку з невиконанням Підрядником негрошового зобов'язання, щодо своєчасного виконання підрядних робіт.

ОСОБА_4 вище обставини свідчать про необґрунтованість первісних позовних вимог.

Натомість, зустрічні позовні вимоги підлягають задоволенню за наступних обставин.

Відповідно до ст. 853 ЦК України Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ст. 882 ЦК України Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до ст. 96 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. за N 668 (надалі - Загальні умови) Підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Статтею 97 Загальних умов передбачено, якщо замовник не розрахувався за виконані роботи або не сплатив інші суми, належні підряднику, згідно з договором підряду підрядник, попередньо повідомивши замовника, має право притримати передачу замовнику закінчених робіт (об'єкта будівництва), невикористаних матеріальних ресурсів та іншого майна. Порушення строків передачі закінчених робіт (об'єкта будівництва) у цьому разі вважається таким, що спричинено з вини замовника і передбачає відшкодування витрат підрядника, зумовлених цим порушенням.

Відповідно до ст.98 Загальних умов Оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду.

Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об'єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання.

Статтею 99 Загальних умов визначено, що розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи.

Відповідно до приписів ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст. 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

ОСОБА_4 вище акти виконаних робіт були підписані сторонами 31 серпня 2016 року, томуПАТ «Херсонська ТЕЦ» понинно було сплатити грошові кошти в сумі 1 526 598 грн. на користь ТОВ «Квадро-Фінанс» до 10 вересня 2016 року.ПАТ «Херсонська ТЕЦ» допустило прострочення виконання грошового зобов'язання, що виникло на суму 1 526 598 грн. з 10.09.2016 року і яке не виконане до цього часу.

Відповідно до умов п. 10.1. договорів закінчення строку дії договорів з 31.12.16 не звільняє сторони від виконання грошових зобов'язань.

Пунктом 9.5 укладених між сторонами договорів визначено, що Замовник несе відповідальність за несвоєчасну, з його вини, оплату виконаних робіт та сплачує Підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день затримки.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України (435-4) "неустойкою (штрафом,пенею) є грошова сума або інше майно,які боржник повинен передати кредиторові у разі порушенняборжником зобов'язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання".

Частиною 2 статті 551 ЦК України передбачено, що вразі, "якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмірвстановлюється договором або актом цивільного законодавства".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань" (№ 543/96-ВР від 22.11.1996 р.) платники грошових коштів сплачують на користьодержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, щовстановлюється за згодою сторін. (Статтю 2 виключено на підставі Закону N 2921-III(2921-14) від 10.01.2002)

Відповідно до ст. 3 вказаного Закону розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.(Стаття 3 із змінами, внесеними згідно із Законом N 2921-III(2921-14) від 10.01.2002)

Статтею 232 (ч. 6) Господарського кодексу України (436-4) встановлено, що "нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано".

За поданим позивачем за зустрічним позовом розрахунком та відповідно до вимог зазначеного законодавства, розмір пені становить 158849грн.83коп.

Відповідно до вимог частини 2 статті 625 ЦК України (435-4) "боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом".

За розрахунком позивача за зустрічним позовом, розмір сум з урахуванням встановленого індексу інфляції і 3 % річних становить 114386грн.67коп. та 16938грн.96коп., відповідно.

Відповідно до положень ст. 526 Цивільного кодексу України (435-4) "зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться".

З огляду на вказані обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги за первісним позовом не підлягають задоволенню, а зустрічний позов підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за первісним та зустрічним позовами покладаються на позивача за первісним позовом.

На підставі зазначених вище норм матеріального права, керуючись ст. ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України,

в и р і ш и в :

1. В задоволенні первісного позову відмовити.

2. Зустрічний позов задовольнити.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль" (ідентифікаційний код - 00131771, адреса - 73036, місто Херсон, вул. Бериславське шосе, 1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Квадро-Фінанс" (ідентифікаційний код 38823123, адреса 73000, місто Херсон, роспект Ушакова, 23, каб. грн.00коп. основного боргу, 114386грн.67коп. з урахуванням встановленого індексу інфляції, 16938грн.96коп. з урахуванням 3% річних, 158849грн.83коп. пені, 27251грн.60коп. витрат по сплаті судового збору. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

(Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом).

Повне рішення складено 14 лютого 2017 р.

Суддя Ю.В. Гридасов