ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про припинення провадження у справі

"07" лютого 2017 р. Справа № 911/220/17

за позовом публічного акціонерного товариства "Турбоатом", м. Харків,

до відповідача публічного акціонерного товариства "Укргідроенерго", м. Вишгород,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: 1) Фонд державного майна України, м. Київ,

2) Міністерство фінансів України м. Київ,

3) Міністерство енергетики та вугільної промисловості України м. Київ,

4) Антимонопольний комітет України, м. Київ,

5) державне підприємство "Завод "Електроважмаш" м. Харків,

6) публічне акціонерне товариство "Укргідропроект" м. Харків,

7) Європейський банк реконструкції та розвитку (представництво в Україні), м. Київ.

про визнання недійсними рішення про визнання переможцем конкурсних торгів та визнання недійсним контракту від 23.12.2016

Суддя О.В. Конюх;

за участю представників:

від позивача: не зявився;

від відповідача: ОСОБА_1, уповноважений, довіреність від 21.12.2016 №5/137;

ОСОБА_2, уповноважена, довіреність від 21.12.2016 №5/139;

від третьої особи 1: не зявився;

від третьої особи 2: не зявився;

від третьої особи 3: ОСОБА_3, уповноважена, довіреність від 07.11.2016 №114/2016;

від третьої особи 4: не зявився;

від третьої особи 5: не зявився;

від третьої особи 6: не зявився;

від третьої особи 7: не зявився;

за участю представника посольства Федеративної Республіки Німеччина: ОСОБА_4

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Публічне акціонерне товариство "Турбоатом", м. Харків, звернулося до господарського суду Київської області з позовом від 18.01.2017 №27-6 до публічного акціонерного товариства "Укргідроенерго", м. Вишгород, в якому просить суд:

- визнати недійсним рішення ПАТ "Укргідроенерго" щодо визнання консорціуму "Andrіtz Hydro" (Німеччина, Австрія) переможцем міжнародних конкурсних торгів ( UHE/TFCS2/T/3-13, Лот №2) на повну реконструкцію трьох (3) агрегатів (3) трьох радіально-осьових турбін та 3 генераторів) для Дніпровської гідроелектростанції-1,

- визнати недійсним Контракт (договір) укладений 23.12.2016 по Лоту №2 UHE/TFCS2/T/3-13 "Реконструкція 3-х агрегатів (3-и радіально-осьові турбіни та 3-и генератори" ) на Дніпровській ГЕС-1 між ПАТ "Укргідроенерго" та консорціумом "Andrіtz Hydro" (Німеччина, Австрія).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 09.08.2016 ПАТ "Укргідроенерго" було проведено тендер - міжнародні конкурсні торги UHE/TFCS2/T/3-13, Лот №2. У відомостях на офіційному сайті Європейського банку реконструкції та розвитку переможцем тендеру зазначено консорціум "Andrіtz Hydro" (Німеччина, Австрія), з яким 23.12.2016 підписано контракт. Позивач вважає, що присудження перемоги та укладення контракту з консорціумом "Andrіtz Hydro" (Німеччина, Австрія) відбулось з порушенням чинного законодавства України, зокрема Господарського кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", а також тендерних умов. Позивач вважає, що укладений Контракт від 23.12.2016 по Лоту UHE/TFCS2/T/3-13 "Реконструкція 3-х агрегатів (3-и радіально-осьові турбіни та 3-и генератори) на Дніпровській ГЕС-1" та рішення ПАТ "Укргідроенерго" щодо визнання переможцем міжнародних конкурсних торгів "Andrіtz Hydro" (Німеччина, Австрія) підлягають визнанню недійсними.

Ухвалою господарського суду Київської області від 23.01.2017 порушено провадження у справі № 911/220/17 за позовом публічного акціонерного товариства "Турбоатом" до публічного акціонерного товариства "Укргідроенерго" про визнання недійсними рішення про визнання переможцем конкурсних торгів та контракту від 23.12.2016 і призначено її до розгляду у судовому засіданні на 07.02.2017. Цією ж ухвалою допущено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фонд державного майна України, Міністерство фінансів України, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, Антимонопольний комітет України, державне підприємство "Завод "Електроважмаш", публічне акціонерне товариство "Укргідропроект", Європейський банк реконструкції та розвитку (представництво в Україні).

03.02.2017 від Посольства Федеративної Республіки Німеччина в Україні до господарського суду Київської області надійшов лист, в якому повідомляється, що посольство Федеративної Республіки Німеччини в Україні спостерігатиме за перебігом справи №911/220/17 та призначає своїм представником співробітницю економічного відділу Посольства ОСОБА_4

07.02.2017 від публічного акціонерного товариства "Турбоатом" до господарського суду Київської області надійшло клопотання про відкладення розгляду справи №911/220/17.

07.02.2017 від Європейського банку реконструкції та розвитку до господарського суду Київської області надійшов лист, в якому повідомляється, що Банк є міжнародною організацією, яка заснована та діє у відповідності до міжнародної угоди - Угоди про заснування Європейського банку реконструкції та розвитку від 29.05.1990. Україна є країною-членом Банку та стороною Угоди про заснування Європейського банку реконструкції та розвитку (далі - ЄБРР). З мето подальшого виконання та підтвердження положень Угоди про заснування ЄБРР Уряд України та Банк уклали договір про співробітництво та діяльність Постійного Представництва ЄБРР в Україні від 12.06.2007, який був ратифікований ВРУ 08.06.2008. Україна зобов'язана виконувати умови Угоди про заснування ЄБРР та договору "Про постійне представництво", відповідно до умов яких Банк, його посадові особи та працівники користуються на території України певними привілеями, звільненнями та імунітетами, включаючи імунітет від юрисдикції. Зазначено, що банк не бажає відмовлятися від жодного зі своїх імунітетів, привілеїв та звільнень, якими користується Банк, члени Ради Керуючих Банку, члени Ради Директорів Банку, виконувачі їхніх обов'язків, посадові особи, працівники та експерти, у даній справі.

Таким чином, Банк твердить, що не може бути залучений до участі в судовому процесі у будь-якій якості.

В судове засідання 07.02.2017 зявилися представники відповідача та третьої особи 3. Представником відповідача в судовому засіданні подано відзив на позов від 07.02.2017, в якому заперечує проти позову повністю, з огляду на те, що вирішення даного спору:

- в частині визнання недійсним рішення ПАТ "Укргідроенерго" щодо визнання консорціуму "Andrіtz Hydro" (Німеччина, Австрія) переможцем міжнародних конкурсних торгів, відповідно до Правил закупівель ЄБРР, які застосовуються на підставі Кредитної угоди є ЄБРР №40518 від 29.09.2011 та Фінансової угоди з ЄІБ №31.177 від 21.09.2012, які є міжнародними договорами України та набрали чинності в установленому порядку, віднесено до віддання іншого органу - Європейського банку реконструкції та розвитку,

- щодо вимоги позивача про визнання недійсним контракту від 23.12.2016 по Лоту №2 UHE/TFCS2/T/3-13, відповідач зазначає, що п.46.5 оскаржуваного контракту від 23.12.2016 сторони погодили, що будь-який спір або позов, який виникає у зв'язку з цим контрактом, або порушення, припинення чи втрата чинності цим контрактом підлягає врегулюванню згідно Правил Арбітражного інституту Стокгольмської ОСОБА_5.

Враховуючи вище наведене, відповідач твердить, що даний спір, вирішення якого відповідно до контракту віднесено до відання інших органів, непідвідомчий господарським судам в розумінні ст. 12 ГПК України та просить суд припинити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст. 80 ГПК України, оскільки вирішення даного спору сторонами віднесено до компетенції іншого органу.

В судове засідання представник позивача та представники третіх осіб 1, 2, 4, 5, 6, 7 не з'явились, хоча про час та місце проведення судового засідання були повідомлені належним чином, про що свідчать залучені до матеріалів справи рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень.

Заслухавши пояснення представників відповідача та третьої особи 3, дослідивши подані представниками відповідача докази, суд дійшов висновку що провадження у справі належить припинити з наступних підстав.

Судом встановлено, що предметом позову і спору у даній справі є вимоги позивача до відповідача про:

· визнання недійсним рішення щодо визнання консорціуму "Andrіtz Hydro" (Німеччина, Австрія) переможцем міжнародних конкурсних торгів,

· визнання недійсним контракту від 23.12.2016, укладеного між ПАТ "Укргідроенерго" та консорціумом "Andrіtz Hydro" (Німеччина, Австрія).

Проект "Реабілітація гідроелектростанцій" реалізується ПАТ "Укргідроенерго" за кредитні кошти Європейського банку реконструкції та розвитку та Європейського інвестиційного банку відповідно до умов міжнародних угод, зокрема Кредитної угоди №40518, яка підписана 29.09.2011 з ЄБРР, та ратифікована Законом України "Про ратифікацію кредитної угоди між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку" від 18.09.2012 №5255-VI та Фінансової угоди №31.177, яка підписана 21.09.2012 з ЄІБ, ратифікована Законом України "Про ратифікацію Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком" від 19.11.2013 №685-VII.

28.11.2013 ПАТ "Укргідроенерго" оголошено про початок проведення двоетапного міжнародного тендеру "Реконструкція агрегатів на Київській ГАЕС та Дніпровській ГЕС-1", а саме лот 1 "Реконструкція 3-х агрегатів (3-и радіально-осьові турбіни та 3-и генератори) на Київській ГАЕС" та лот 2 "Реконструкція 3-х агрегатів (3-и радіально-осьові турбіни та 3- и генератори) на Дніпровській ГЕС-1", що підтверджується витягом з газети "Урядовий кур'єр" розділ "Реклама. Оголошення".

Даний тендер проводився за відкритою процедурою двоетапних міжнародних конкурсних торгів згідно Правил та принципів закупівель ЄБРР із застосуванням стандартної документації торгів, як визначено у Кредитній угоді з ЄБРР №40518 від 29.09.2011 та Фінансовій угоді з ЄІБ №31.177 від 21.09.2012, витяги з зазначених угод залучені до матеріалів справи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 12 Господарського процесуального кодексу України господарським судам підвідомчі: справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав, крім: інших спорів, вирішення яких відповідно до законів України та міжнародних договорів України віднесено до відання інших органів.

Відповідно до ч.1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори" чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відтак, судом встановлено те, що тендер проводився за відкритою процедурою двоетапних міжнародних конкурсних торгів згідно Правил та принців закупівель ЄБРР із застосуванням стандартної документації торгів, що встановлено у Кредитній угоді з ЄБРР №40518 від 29.09.2011 та Фінансовій угоді з ЄІБ №31.177 від 21.09.2012, які є міжнародними договорами України та набрали чинності в установленому порядку.

Згідно пункту 14 додатку 1 "Рекомендовані вказівки для учасників торгів" Правил та принципів закупівель ЄБРР, у випадку якщо учасника не задовольнять пояснення роботодавця стосовно результатів тендеру, будь-який учасник може запросити у Банка проведення дебрифінгу.

Якщо після проведення дебрифінгу учасник не задоволений наданими поясненнями, він може подати офіційну скаргу в ЄБРР.

Враховуючи вище наведене, суд приходить до висновку, що вирішення цього спору в частині визнання недійсним рішення ПАТ "Укргідроенерго" щодо визнання консорціуму "Andrіtz Hydro" (Німеччина, Австрія) переможцем конкурсних торгів (UHE/TFCS2/T/3-13, Лот №2) віднесено міжнародними договорами до відання Європейського банку реконструкції та розвитку.

Щодо вирішення спору в частині визнання недійсним контракту від 23.12.2016 по лоту №2 UHE/TFCS2/T/3-13 суд зазначає наступне.

Пунктом 46.5 контракту від 23.12.2016 сторони погодили, що будь-який спір або позов, який виникає у зв'язку з цим контрактом або порушення, припинення чи втрата чинності цим контрактом підлягає врегулюванню згідно Правил інститут Стокгольмської ОСОБА_5.

У п.1 ст. 4 Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж від 21.04.1961, ратифікована Україною (Українською ССР) 18.03.1963, зазначено, що сторони арбітражного застереження можуть на свій розсуд, зокрема, установлювати місцезнаходження арбітражного суду.

У відповідності до ст.2 Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень від 10.06.1958, ратифікована Українською ССР 10.08.1960, кожна договірна Держава визнає письмову угоду, відповідно до якої сторони зобов'язуються передавати в арбітраж всі або деякі спори, які виникли чи можуть виникнути між ними в зв'язку з будь-яким конкретним договором. Термін "письмова угода" включає арбітражне застереження в договорі або арбітражну угоду, підписані сторонами. Суд договірної Держави, якщо до нього надходить позов з питання, за яким сторони уклали угоду, що передбачається цією статтею, повинен, на прохання однієї зі сторін, направити сторони до арбітражу, якщо не буде встановлено, що згадана угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

За змістом ч.1 ст. 7 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" арбітражна угода визначається як угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв'язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер, чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди.

У відповідності п.5 роз'яснення Президії Вищого господарського суду України №04-5/608 від 31.05.2002 "Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій" сторони зовнішньоекономічного договору мають право передбачити у ньому або шляхом укладення окремої угоди (арбітражна умова, арбітражне застереження) передачу спорів, що виникають з такого договору, на вирішення третейського суду (постійно діючого або створеного для вирішення конкретного спору).

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, припинити провадження у справі і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Як вбачається з витягу з Контракту від 23.12.2016 по лоту №2 (UHE/TFCS2/T/3-13,який укладений між ПАТ "Укргідроенерго" та консорціумом "Andrіtz Hydro" (Німеччина, Австрія) в пункті СУ 46.5 сторони узгодили, що будь-який спір чи позов, який виник у зв'язку з даним контрактом чи порушенням, втратою дії чи чинності даним контрактом підлягає врегулюванню відповідно до Правил Арбітражного інституту Стокгольмської ОСОБА_5. Місцем проведення арбітражного розгляду визначено Арбітражний інститут Стокгольмської ОСОБА_5. Офіційною мовою є англійська. Рішення арбітражного розгляду вважається остаточним та обов'язковим для виконання сторонами. Сторона відмовляється від будь-яких привілеїв і недоторканості, які можуть заважати швидкому виконанню рішення в будь-якій країні.

Відповідно до ст. 36 Господарського процесуального кодексу України письмовими доказами є документи i матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.

Витяг з Контракту від 23.12.2016 по лоту №2 (UHE/TFCS2/T/3-13) засвідчений двома представниками "Укргідроенерго", зокрема: ОСОБА_2 та ОСОБА_1.

Суд дослідивши довіреності вказаних представників: довіреність №5/139 від 21.12.2016 та довіреність №5/137 від 21.12.2016, встановив, що публічне акціонерне товариство "Укргідроенерго" уповноважило ОСОБА_2 та ОСОБА_1С зокрема та не виключно - засвідчувати вірність копій документів.

Відтак, враховуючи наведене, витяг з Контракту від 23.12.2016 по лоту №2 (UHE/TFCS2/T/3-13) є належним та допустимим доказом в розумінні ст. 34 Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи вище наведене, суд приходить до висновку, що вирішення цього спору в частині визнання недійсним контракту від 23.12.2016 по лоту №2 (UHE/TFCS2/T/3-13), укладеного між ПАТ "Укргідроенерго" та "Andrіtz Hydro" (Німеччина, Австрія) на підставі арбітражного застереження (СУ 46.5) передбаченого умовами контракту віднесено до юрисдикції Арбітражного інституту Стокгольмської ОСОБА_5.

Відповідно до п.1. ч.1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України господарський суд припиняє провадження у справі якщо спір не підлягає вирішенню в господарських судах України.

Відповідно до п.4.2 Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України від 26.12.2011 №18 "Про деякі питання застосування господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" припинення провадження у справі - це форма закінчення розгляду господарської справи без прийняття судового рішення у зв'язку з виявленням після порушення провадження у справі обставин, з якими закон пов'язує неможливість судового розгляду справи.

За таких обставин суд дійшов висновку, що провадження у даній справі підлягає припиненню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч. 2 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, у випадках припинення провадження у справі повторне звернення до господарського суду зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав не допускається.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 80, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

Провадження у справі №911/220/17 за позовом публічного акціонерного товариства "Турбоатом" до публічного акціонерного товариства "Укргідроенерго" про визнання недійсними рішення про визнання переможцем конкурсних торгів та визнання недійсним контракту від 23.12.2016 припинити.

Суддя О.В. Конюх