ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" лютого 2017 р.Справа № 916/3453/16

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „Бокко

до відповідача: Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

1)Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний"

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Буревісник-ЕМ"

про визнання недійсним рішення

Суддя: Малярчук І.А.

В судових засіданнях приймали участь представники:

від позивача: ОСОБА_1, згідно довіреності від 18.01.2017р.; ОСОБА_2, директор; від відповідача: ОСОБА_3, згідно довіреності №08-13/0002 від 03.01.2017р.; ОСОБА_4., згідно довіреності №08-13/0004 від 03.01.2017р.; ОСОБА_5, згідно довіреності №08-13/3168 від 20.12.2016р.

від третьої особи ДП „МТП „Южний: ОСОБА_6, згідно довіреності №05-18/01 від 03.01.2017р.; ОСОБА_7, згідно довіреності №05-18/03 від 02.08.2016р.

від третьої особи ТОВ "Буревісник-ЕМ": ОСОБА_8, директор

В засіданні 10.02.2017р. приймали участь представники:

від позивача: ОСОБА_1, згідно довіреності від 18.01.2017р.; ОСОБА_2, директор;

від відповідача: ОСОБА_3, згідно довіреності №08-13/0002 від 03.01.2017р.;

від третьої особи ДП „МТП „Южний: не з`явився

від третьої особи ТОВ "Буревісник-ЕМ": не з`явився

Суть спору: про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №69-р/к від 10.11.2016р.

Позивач на заявлених позовних вимогах наполягає, подав письмові пояснення від 31.01.2017р. за вх.№2555/17, в їх обґрунтування зазначає, що адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення АМКУ прийнято рішення №69-рк від 10.11.2016р., яким визнано, що ТОВ „Бокко вчинено порушення, передбачене п.1 ст.50 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антикорупційних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі „25.73.3 Інструменти ручні, інші (інструменти ручні) (оголошення №140386 та №151571 у інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №277 (02.06.2015р.) від 02.06.2015р.), що проводилися ДП „МТП „Южний у 2015 році, та накладено штраф у розмірі 68000грн. та 68000грн. Так, позивач незгодний з оскаржуваним рішенням так як вважає невідповідаючими дійсності висновки ОСОБА_9 стосовно того, що синхронність дій учасників торгів ТОВ „Бокко та ТОВ „Буревісник-ЕМ у часі при поданні та отриманні інформаційних довідок від органів юстиції, а також схожість в оформленні запитів та довіреностей вказують на узгодженість дій обох учасників при проведенні конкурсних торгів. Позивач відмічає, що одержав перемогу у згаданих торгах та уклав із замовником відповідні договори, та одночасно замовником ДП „МТП „Южний зауважень до проведених торгів не заявлено, як і відсутні претензії учасників торгів один до одного. Позивач зазначає, що до схожості оформлення документації призвело те, що досвідчений працівник ТОВ „Бокко надавав методичну допомогу ТОВ „Буревісник-ЕМ щодо подання запитів до державних установ та отримання на них відповідей. Також, позивач не вбачає фактів узгодження між учасниками торгів цінових пропозицій так як твердження АМКУ щодо неприродності зменшення учасниками цін на аналогічний товар не підкріплене проведеним порівняльним аналізом вартості запропонованих товарів, що була зафіксована під час проведення торгів, та середньої ринкової вартості відповідних товарів, з огляду ще й на те, що різниця цін спричинена цінами на продукцію товарів бренду Unior.

Відповідач проти позову заперечує, подав відзив на позов від 28.12.2016р. за вх.№31452/16, додаткові пояснення від 12.01.2017р. за вх.№561/17, де вказує, що пропозиції конкурсних торгів обох учасників повинні відрізнятись одна від іншої, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники готували їх окремо один від іншого, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, субєктивні підходи до підготовки пропозицій конкурсних торгів. Однак, подані учасниками до конкурсних пропозицій документи мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, що не може бути збігом обставин. Крім того, на наявність узгодженості дій учасників конкурсу, на думку відповідача. вказує те, що ціни, запропоновані учасниками відрізняються на однакові відсотки, що є неприроднім та неможливим в умовах самостійної поведінки кожного з учасників.

Ухвалою суду від 15.12.2016р. залучено до участі у справі ДП „МТП „Южний, ТОВ "Буревісник-ЕМ" в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ДП „МТП „Южний подало письмові пояснення від 19.02.2017р. за вх.№1361/17, де вказує. що жодних зауважень до проведених торгів не має, вважає процедури закупівель проведеними у відповідності до чинного законодавства України у сфері державних закупівель.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ТОВ "Буревісник-ЕМ" подало пояснення від 30.01.2017р. за вх.№2226/17, де вказує, що приймало участь у торгах по закупівлі товарів ДП „МТП „Южний та не вбачає між собою та іншим учасником торгів антиконкурентних узгоджених дій, оскільки довідки та документи для підтвердження конкурсної пропозиції оформлювало згідно зразків, що є додатком до конкурсної документації. Крім того, третя особа зазначає, що схожість в оформленні документів викликана тим, що співробітник ТОВ „Бокко ОСОБА_10 надавав ТОВ "Буревісник-ЕМ" методичну допомогу щодо подання запитів до державних установ та отримання на них офіційних відповідей. Однакова різниця у цінах учасників, на думку третьої особи, викликана тим, що пропозиція по інструменту надавалась у більшості по бренду Уніор, по якому встановлена рекомендована роздрібна ціна представником даного бренду. Третя особа вказує, що АМКУ не враховано, що в пропозиціях учасників надані різні види продукції та відповідно і різна націнка на товар.

Клопотання сторін про відкладення розгляду справи від 26.12.2016р. за вх.№31278/16, від 30.12.2016р. за вх.№31662/16, про долучення документів до матеріалів справи від 29.12.2016р. за вх.№31546/16, від 19.01.2017р. за вх.№1358/17, про ознайомлення з матеріалами справи від 29.12.2016р. за вх.№31576/16, від 19.01.2017р. за вх.№1373/16, про продовження строку розгляду справи від 31.01.2017р. за вх.№2-561/17 були судом задоволені.

Ухвалою суду від 31.01.2017р., на підставі ч.3 ст.69 ГПК України, строк розгляду справи продовжено до 28.02.2017р.

Розглянувши наявні в матеріалах справи документи, оцінивши пояснення представників сторін та їх правові позиції, суд встановив наступне:

ДП „МТП „Южний проводились торги по предмету закупівлі „25.73.3 Інструменти ручні, інші (інструменти ручні) (оголошення №140386 та №151571 в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №277 (02.06.2015р.) від 02.06.2015р.), за результатами яких перемогу одержало ТОВ „Бокко, в підтвердження чого до матеріалів справи подано документації конкурсних торгів із інструкціями учасникам торгів та додатками до них, протоколи оцінки пропозицій конкурсних торгів, протоколи розкриття пропозицій конкурсних торгів, пропозиції конкурсних торгів ТОВ „Бокко та ТОВ „Буревісник-ЕМ, повідомлення про акцепт пропозицій конкурсних торгів, звіти про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації №140386 від 03.02.2015р. та №151571 від 01.09.2015р., договори (про поставку товарів) №Т/СМ-97 від 29.07.2015р., №Т/СМ-118 від 26.08.2015р., укладені між ДП „МТП „Южний та ТОВ „Бокко, специфікації до них.

Крім того, подані ТОВ „Бокко та ДП „МТП „Южний видаткові накладні, довіреності, приймальні акти вказують на те, що ТОВ „Бокко договори (про поставку товарів) №Т/СМ-97 від 29.07.2015р., №Т/СМ-118 від 26.08.2015р. виконані.

На підставі подання головного спеціаліста 2 ВДР Одеського обласного територіального відділення АМКУ за №39-Пд від 17.03.2016р. розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення АМКУ №17-рп/к від 17.03.2016р. призначено початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Одеським обласним територіальним відділенням АМКУ надсилались вимоги до учасників торгів та реєструючих і контролюючих органів про надання документів, необхідних для проведення перевірки дотримання антимонопольного законодавства, на які отримувало відповіді.

В ході розгляду справи про порушення антимонопольного законодавства орган АМКУ надіслав ТОВ „Бокко та ТОВ „Буревісник-ЕМ попередні висновки №45-ПВ від 13.09.2016р., із якими товариства не погодились, про що виклали у відповідях від 11.10.2016р.

Рішенням Одеського обласного територіального відділення АМКУ №69-р/к від 10.11.2016р. „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу визнано, що ТОВ „Буревісник-ЕМ та ТОВ „Бокко вчинене порушення, передбачене п.1 ст.50 Закону України „Про захист економічної конкуренції, яке кваліфікується за пунктом 4 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі „25.73.3 Інструменти ручні, інші (інструменти ручні) (оголошення №140386 та №151571 в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №277 (02.06.2015р.) від 02.06.2015р.), що проводилися ДП „МТП „Южний у 2015 році, та накладено штраф на ТОВ „Бокко у розмірі 68000грн. та 68000грн. за кожне правопорушення.

Вказане рішення ґрунтується на тому, що документи, які були подані ТОВ „Буревісник-ЕМ та ТОВ „Бокко у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у зазначених торгах. мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті. Рішення АМКУ обґрунтоване синхронністю подання запитів до контролюючих та реєструючих органів, схожістю текстового та стильового їх оформлення, а також одночасністю отримання довідок від цих органів, одночасністю подання конкурсних пропозицій. АМКУ вважає, що в більшості випадків ТОВ „Бокко було запропоновано вартість на аналогічні товари меншу на однаковий відсоток, ніж запропонована вартість ТОВ „Буревісник-ЕМ, що, на думку АМКУ, свідчить про відсутність конкуренції, наявність співпраці та узгодження між ними вартості цінової пропозиції за кожну одиницю товару, що є неприроднім та неможливим в умовах самостійної поведінки кожного з учасників.

Проаналізувавши обставини справи, правові позиції сторін, подані ними документи, суд дійшов висновку щодо задоволення заявленого позивачем позову в повному обсязі з врахуванням наступних положень законодавства.

За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу (пп.1, 6 п.1 ст.48 Закону України „Про захист економічної конкуренції).

Відповідно до ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За положеннями ч.1 ст.5 Закону України „Про захист економічної конкуренції узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Положення ч.1, п.4 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції визначають, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно п.1 ч.1 ст.50 Закону України „Про захист економічної конкуренції порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, між іншим: антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України „Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно п.8.2. Постанови Пленуму ВГСУ №15 від 26.12.2011р. „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства з врахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

У п.8.4. Постанови Пленуму ВГСУ №15 від 26.12.2011р. зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Таким чином, судом встановлено, що схожість в оформленні ТОВ „Бокко та ТОВ „Буревісник-ЕМ запитів стосовно офіційної інформації про цих субєктів господарювання та отримання відповіді на них у синхронному режимі спричинена тим, що працівник ТОВ „Бокко ОСОБА_10 допомагав та оформлював запити та навіть отримував відповіді на них за обидва товариства ТОВ „Бокко та ТОВ „Буревісник-ЕМ.

Відповідачем не доведено суду яким чином оформлення запитів та отримання довідок на ці запити спотворює результати торгів, не вбачається із цього також антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, розповсюдження обміну офіційною інформацією на суть конкурсних пропозицій.

Як зазначив, орган АМКУ в оспорюваному рішенні, єдиним критерієм оцінки цінових пропозицій слугувала „Ціна. Зазначаючи про однаковість відсоткового зниження ТОВ „Бокко ціни на подібні товари, Одеське обласне територіальне відділення АМКУ не навело в рішенні динаміку цін, не дослідило обґрунтованість та мотиви їх заниження чи завищення, тобто, не надало із залученням відповідних фахівців, системний аналіз ціноутворення на товари, що були обєктом закупівлі, що призвело до необґрунтованих висновків про узгодженість формування цінових пропозицій обох учасників. До того ж, як зауважило ТОВ „Бокко, різниця у процентному співвідношенні цін на інструмент викликана тим, що ТОВ „Буревісник-ЕМ пропонував продукцію бренду „Unior, що є товаром імпортного виробництва, ціноутворення на який може залежати від коливання курсу іноземної валюти ця обставина також залишилась поза увагою АМКУ.

Враховуючи викладене, при прийнятті адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення №69-р/к від 10.11.2016р. мало місце недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, у звязку з чим воно підлягає судом визнанню недійсним, а позові вимоги задоволенню у повному обсязі.

Згідно ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ст.43 ГПК України).

За таких обставин, суд повністю задовольняє позов, внаслідок чого визнає недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №69-р/к від 10.11.2016р.

Згідно ст.49 ГПК України з відповідача стягується на користь позивача 1378грн. судового збору, сплаченого останнім за розгляд даного позову.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 82- 85 ГПК України суд, -

ВИРІШИВ:

1. Задовольнити позов ТОВ „Бокко повністю.

2. Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №69-р/к від 10.11.2016р.

3. Стягнути з Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65107, м. Одеса, вул. Канатна,83, код 20992104) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Бокко (25006, Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна,62, код 36905104) 1378 (одну тисячу триста сімдесят вісім) грн. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили згідно зі ст.85 ГПК України, після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Наказ видати згідно зі ст.116 ГПК України.

Повний текст рішення складено 10 лютого 2017 р.

Суддя І.А. Малярчук