ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.02.2017 року Справа № 904/8881/14

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Широбокової Л.П. - доповідач

суддів Джихур О.В., Чимбар Л.О.

при секретарі судового засідання Абадей М.О.

за участю представників сторін

від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність №б/н від 03.12.2016р.;

від відповідача: ОСОБА_2, представник, довіреність №682/1001 від 14.12.2016р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "Автопромінь" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.11.2016р. у справі №904/8881/14

за позовом Товариства з додатковою відповідальністю "Автопромінь",

м. Дніпро

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго",

м. Дніпро

про скасування оперативно-господарських санкцій

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 07.11.2016р. (суддя Мельниченко І.Ф.) у задоволенні позову відмовлено. Рішення суду мотивоване правомірністю застосування оперативно господарської санкції, яку просить скасувати Позивач.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, Товариство з додатковою відповідальністю "Автопромінь" звернулось з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне зясування всіх обставин справи, просить рішення скасувати, прийняти нове рішення про повне задоволення позову. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на наступне:

- висновки експерта про відкриття та повторне навішування пломби є необґрунтованими та не підтверджені експертними дослідженнями;

- пломба № 15140069 має низький ступінь захисту та могла відкритися під впливом природних явищ, оскільки простояла значний термін часу 6,5 років;

- доказів втручання в роботу засобів обліку не встановлено, використання електроенергії не зменшилось;

- висновки судової експертизи від 22.07.2016р. №885/15-33 протирічать висновкам експертного дослідження 879-13 від 20.08.2013р.;

- висновки Київського науково-дослідного інституту від 22.07.2016р. №885/15-33 є такими, що суперечать матеріалам справи та не відповідають вимогам Інструкції про призначення та проведення судових експертиз;

- судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про призначення повторної судової експертизи та помилково встановлений факт підписання Позивачем акту про порушення Д№004705 від 25.02.2013р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.12.2016р. апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "Автопромінь" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.11.2016р. у справі № 904/8881/14 прийнято до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Дмитренко Г.К. (доповідач), суддів Джихур О.В., Чимбар Л.О.

20.12.2016р. у зв'язку з припиненням повноважень судді Дмитренко Г.К. на підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Джихур О.В., Чимбар Л.О. та ухвалою від 23.12.2016р. прийнята зазначеною колегією суддів до свого провадження. Розгляд справи призначений у судовому засіданні на 01.02.2017р.

В судовому засіданні 01.02.2017р. представник Позивача апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, прийняти по справі нове рішення про повне задоволення позову. Заявив усне клопотання про призначення судом додаткової експертизи.

Представник Відповідача в судовому засіданні 01.02.2017р. проти апеляційної скарги заперечив. Вважає, що підстави для задоволення клопотання про призначення повторної експертизи відсутні, матеріалами справи підтверджується правомірність нарахування оперативно господарських санкцій. Просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, для залучення до матеріалів справи надав розрахунок по акту про порушення та докази його отримання Позивачем.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

При перегляді справи апеляційним судом встановлено, що 05.08.2008р. між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" як постачальником, яке в подальшому змінило найменування на Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" (надалі Відповідач), та Відкритим акціонерним товариством "Автопромінь", правонаступником якого є Товариство з додатковою відповідальністю "Автопромінь" як споживачем (надалі - Позивач) був укладений договір про постачання електричної енергії №7669/2-87 (надалі Договір) строком дії з дня підписання до 31.12.2008р. та з умовою щорічної пролонгації на наступний календарний рік, якщо до закінчення терміну його дії жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п 9.8.1 Договору).

Відповідно до п.1 Договору Відповідач продає електричну енергію Позивачу для забезпечення потреб його електроустановок з приєднаною потужністю 315 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а Позивач оплачує Відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

25.02.2013р. Відповідачем за участю представника Позивача головного енергетика ОСОБА_3 було проведено перевірку дотримання Позивачем ОСОБА_4 користування електричною енергією (даті - ПКЕЕ), якою встановлено, що Позивачем при користуванні електричною енергією порушено ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", п.п. 3.3., 3.31., 6.40. ПКЕЕ, а саме: порушено пломбу електропередавальної організації. Пломба №15140069 ЕК ДОЕ, яка встановлена на дверях камери силового трансформатора має вмятину на корпусі - лівий усик якора пломби не защіпнутий. Про виявлене порушення був складений акт про порушення Д№004705 від 25.02.2013р. Даний акт був підписаний трьома представниками Відповідача, Позивач від підпису відмовився, про що свідчить відповідний напис в акті.

Після виявлення порушення, пломба №15140069 ЕК ДОЕ, направлена на експертизу до Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, яким було проведене експертне трасологічне дослідження, та висновком №879-13 від 20.08.2013р. встановлено, що на тілі спірної пломби №15140069 ЕК ДОЕ виявлено сліди механічного впливу для відкриття та повторного навішування. Також, за висновками експерта пломба №15140069 ЕК ДОЕ була повторно навішена після первинного навішування, була розкрита після первинного навішування, зовнішня та внутрішня (вставна) частини пломби № 15140069 ЕК ДОЕ є елементами однієї пломби, на внутрішній поверхні пломби та якоря виявлено сліди стороннього впливу, які свідчать про те, що пломба піддавалась впливу стороннього предмету, була розкрита та перенавішена (а.с.13).

09.10.2013р. за результатами розгляду акту про порушення Д №004705 від 25.02.2013р. Відповідачем було прийнято рішення, оформлене протоколом засідання комісії №10-13, яким вирішено провести нарахування за недовраховану активну електроенергію в сумі 93105,05 грн та перетоки реактивної електроенергії в сумі 7670,10 грн за період з 17.01.2013р. (дати останнього контрольного огляду) по 25.02.2013р. (дата усунення порушення) згідно з пунктом 2.5. та за формулою №2.4. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ (даті - Методика) та п. 5.10 Методики обчислення плати за перетікання реактивної електричної енергії. На зазначені суми Позивачу були виставлені рахунки на оплату №7669/2-87/10/4705а та №7669/2-87/10/4705р. з терміном оплати 11.11.2013р.

Позивач виставлені рахунки отримав 09.10.2013р., про що свідчить підпис головного механіка ОСОБА_3, втім, оплату не провів, вважає рішення засідання комісії щодо нарахування сум за недораховану активну та реактивну електроенергію незаконним, оскільки воно складено на підставі необґрунтованого висновку Дніпропетровського науково дослідного інституту судових експертиз № 879-13 від 20.08.2013р.

Згідно з пунктом 4.2.3 Договору Позивач сплачує Відповідачу вартість недорахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_4 користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562 (далі - Методика), у разі таких дій або бездіяльності споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження (п. 4.2.4 Договору).

Відповідно до п.3.3 ОСОБА_4 відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Порядок та місця пломбування засобів обліку електричної енергії встановлені п. 3.31 ОСОБА_4.

В матеріалах справи міститься акт про пломбування засобів обліку від 18.09.2007р., відповідно до якого Позивач прийняв на відповідальне зберігання всі пломби, встановлені на перелічених в акті засобах обліку та переліченому обладнанні, в тому числі пломбу № 15140069 та несе повну відповідальність згідно ст.27 Закону України "Про електроенергетику", ПКЕЕ та умов договору, а саме за несанкціонований доступ до приладів обліку та ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку.

Повторне пломбування засобів обліку позивача, в тому числі і спірною пломбою, підтверджено актом №3521 від 17.01.2013р. про пломбування засобів обліку, де жодною стороною спору не висловлено зауважень щодо пошкодження цієї пломби внаслідок природних факторів. Власник електроустановки, на якого покладено відповідальність за збереження пломб, а отже і контроль за їх станом, не звертався до енергопостачальника щодо її пошкодження внаслідок природних факторів, що є підставою звільнення його від відповідальності, та його заперечення в цій частині є необґрунтованими, ґрунтуються на припущеннях і судом відхиляються.

В силу п. 6.40 ОСОБА_4 у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електроенергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електроенергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_4.

Відповідно до пп. 2.1.1, 2.1.2 п. 2.1 вказаної Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб). Тобто, сам по собі факт пошкодження чи зриву пломб, в тому числі, порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), незалежно від мети та можливості безоблікового споживання електроенергії, є підставою для донарахування вартості недоврахованої електричної енергії.

Відповідно до п. 3.30 ОСОБА_4 експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, (електропередавальної організації), представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт. За результатами експертизи складається акт. Тобто, експертний висновок спеціаліста (експерта) є підставою для складання постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) акту.

Як зазначалось вище, факт слідів механічного втручання на тілі пломби №15140069 для відкриття та повторного навішування підтверджений висновком експертного трасологічного дослідження від 20.08.2013р. №879-13 (с.11- 13). Крім того, за клопотанням Позивача у справі призначалась судова трасологічна експертиза. Згідно висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 22.07.2016р. № 885/15-33 «на зовнішніх та внутрішніх поверхнях лицьової та зворотної частин корпусу, вставки досліджуваної пломби №15140069 наявні багаточисельні механічні пошкодження у вигляді подряпин, стесаностей та потертостей». Враховуючи взаєморозміщення та характер зазначених пошкоджень експерт зробив висновок, що «вони могли утворитися як при сторонньому втручанні, так і під час розпилювання пломби, або під час її транспортування».

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що за результатами проведеної судової трасологічної експертизи висновки Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз щодо наявності механічних пошкоджень спростовані ну були, а отже наявне порушенням п.6.40 ОСОБА_4, що в силу положень ст.235 Господарського кодексу України є підставою для застосовування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недорахованої електроенергії згідно п.п.1,2 п.2.1 відповідної Методики.

Судом перевірено розрахунок позивача щодо вартості неврахованої електроенергії та встановлено його відповідність п. 2.4. Методики щодо періоду нарахування та умовам договору щодо встановленої потужності (280 кВт/год), періоду використання 24 год протягом 7 днів у тижні та застосованого коефіцієнту використання електроприладів 0,5.

За таких обставин місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову, бо Відповідачем були правомірно застосовані оперативно господарські санкції.

Як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і в судовому засіданні 01.02.2017р. Позивачем заявлялось клопотання про призначення по справі повторної судової трасологічної експертизи з підстав невідповідності вимогам Інструкції про призначення та проведення судових експертиз висновку Київського науково дослідного інституту від 22.07.2016р., бо відповіді експерта по питанням не дані по суті, висновки експертизи протирічать експертному дослідженню №879-13 від 20.08.2013р.

Відповідно до ст. 42 Господарського процесуального кодексу України при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Згідно п. 15.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012р. «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі обєкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі. Повторну судову експертизу може бути призначено, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні.

Втім, при вивченні експертних досліджень розходжень у висновках експертів апеляційним судом не виявлено, обома висновками встановлено наявність механічних пошкоджень пломби, що відповідно до пп. 2.1.1, 2.1.2 п. 2.1 Методики є підставою для її застосування. Отже, заявлене Позивачем клопотання про призначення повторної судової експертизи є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене, підстав для скасування чи зміни рішення суду відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України не вбачається, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Дніпропетровської області без змін.

Судові витрати по апеляційній скарзі покладаються на Позивача.

Керуючись ст. ст. 44-49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "Автопромінь" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.11.2016р. у справі № 904/8881/14 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.11.2016р. у справі № 904/8881/14 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з часу її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцятиденного строку.

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя Л.О. Чимбар

Суддя О.В. Джихур