ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" лютого 2017 р.Справа № 916/891/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Ярош А.І.,

Суддів: Лисенко В.А., Ліпчанської Н.В.,

секретар судового засідання Молодов В.С.,

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом - ОСОБА_1, за довіреністю;

від відповідача за первісним позовом - не з'явився;

від третьої особи - не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 та Южненської міської ради

на рішення господарського суду Одеської області від 27 вересня 2016 року

по справі №916/891/16

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

до Южненської міської ради

за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3

про визнання недійсним рішення та зобов'язання вчинити певні дії,

та за зустрічним позовом Южненської міської ради

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

про зобов'язання повернути самовільно зайняту земельну ділянку,

ВСТАНОВИВ:

ФОП ОСОБА_2 звернулась до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Южненської міської ради, згідно з якою просила суд визнати недійсним рішення Южненської міської ради №194 від 18.02.2016р. „Про відмову в наданні дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 на викуп земельної ділянки"; визнати за Позивачем право на викуп земельної ділянки площею 0,0853 га під розміщення Універмагу „ІНФОРМАЦІЯ_1", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1; зобов'язати Южненську міську раду повторно розглянути заяву ОСОБА_2 про надання дозволу на продаж фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 земельної ділянки площею 0,0853 га під розміщення Універмагу „ІНФОРМАЦІЯ_1", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2.

Підставою звернення ФОП ОСОБА_2 до суду з даним позовом стало прийняття Южненською міською радою рішення №194 від 18.02.2016р. „Про відмову в наданні дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 на викуп земельної ділянки", яким, на думку позивачки, безпідставно відмовлено в наданні дозволу на викуп відведеної земельної ділянки, та зобов'язано демонтувати літню площадку «ІНФОРМАЦІЯ_2», оскільки кафе збудовано з дозволу уповноваженого органу на власні кошти.

11.05.2016р. за вх. № 1302/16 Южненська міська рада Одеської області звернулась до господарського суду Одеської області з зустрічною позовною заявою, в якій просила суд зобов'язати ФОП ОСОБА_2 повернути Южненській міській раді Одеської області самовільно зайняту земельну ділянку, загальною площею 127 кв. м, яка використовується під літнім майданчиком кафе-бару „ІНФОРМАЦІЯ_2", яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4

Рішенням господарського суду Одеської області від 27 вересня 2016 року по справі №916/891/16 (колегія суддів у складі головуючого судді Власової С.Г., суддів Д'яченко Т.Г., Зайцева Ю.О.) у задоволенні позову ФОП ОСОБА_2 та Южненської міської ради відмовлено, з наступних підстав: приміщення, які знаходяться у власності фізичної особи ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_5, являються вбудовано - прибудованими до багатоквартирного будинку. Отже, надання ФОП ОСОБА_2 у власність земельної ділянки, на якій розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території, неможливо, оскільки такі дії будуть порушувати норми чинного земельного законодавства України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Южненської міської ради №194 від 18.02.2016р. „Про відмову в наданні дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 на викуп земельної ділянки", яке має на меті визнати недійсним Позивач за первісним позовом, в цілому узгоджується з вимогами чинного законодавства і прийнято відповідно до обставин, що склалися, тобто є вірним по суті, а тому відсутні підстави для визнання його недійсним.

Щодо зустрічного позову Южненської міської ради, судова колегія зазначила, що на спірній земельній ділянці знаходиться літній майданчик, на будівництво якого фізичній особі ОСОБА_2 надано дозвіл Виконавчого комітету Южненської міської ради народних депутатів згідно з Рішенням №311 від 05.09.1995р.. Водночас, саме земельна ділянка за вказаним Рішенням фактично ФОП ОСОБА_2 не передавалася (у матеріалах справи відсутні будь-які докази такої передачі), що свідчить про те, що вказана земельна ділянка не вибула з власності територіальної громади в особі Южненської міської ради.

З огляду на викладене, вимога про повернення самовільно зайнятої земельної ділянки не відповідає способам захисту порушеного права, не має на меті захистити порушене право ради, а навпаки у разі винесення рішення про повернення спірної земельної ділянки будуть порушуватися права Відповідача ФОП ОСОБА_2 щодо майна, яке наявне на вказаній території, яке до того ж надане в оренду іншій особі.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ФОП ОСОБА_2 звернулась до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Одеської області скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог ФОП ОСОБА_2, та задовольнити первісні позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що судом невірно застосовано ст.377 ЦК України, адже застереження щодо багатоквартирного будинку стосується набуття у власність житлового будинку, а не будівель.

На думку скаржника, жодних належних доказів того, що спірна земельна ділянка є прибудинковою територією, відповідач не надав, матеріали справи не містять. Висновок про приналежність земельної ділянки до прибудинкової повинен ґрунтуватись не лише на близькому розташуванні її до будинку, а на підставі землевпорядної документації та правовстановлюючих документів.

ФОП ОСОБА_2 зауважила, що оскаржуване рішення Южненської міськради не обґрунтовано у відповідності до приписів ст.128 ЗК України, яка містить вичерпний перелік підстав для відмови у продажі земельної ділянки.

Крім того, апелянт також вважає незаконним пункт 2 рішення щодо зобов'язання демонтажу літньої площадки під кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», оскільки підприємець збудувала кафе за власні кошти з дозволу уповноваженого органу, отже таке будівництво не є самочинним.

Також до апеляційного суду звернулась Южненська міська рада із апеляційною скаргою на прийняте рішення, в якій просить скасувати рішення в частині відмови в задоволенні зустрічного позову Южненської міської ради та прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Южненської міської ради.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, що у відповідача відсутні будь-які документи на встановлення літнього майданчика біля кафе-бару «ІНФОРМАЦІЯ_2», крім дозволу виконкому Южненської міської ради народних депутатів від 05.09.1995р. №311, до того ж виданого ОСОБА_2 як директору універмагу «ІНФОРМАЦІЯ_1», а не як самостійному підприємцю.

На думку скаржника, судом не досліджено питання щодо законності розташування ФОП ОСОБА_2 літнього майданчика на спірній земельній ділянці, не зазначено які саме права та на яке саме майно, наявне на вказаній території, має відповідач.

Висновки суду суперечать фактичним обставинам справи, оскільки судом всупереч доводам ФОП ОСОБА_2 не встановлено факт використання нею літнього майданчика.

Також судом неправомірно не залучено до участі у справі ФОП ОСОБА_4, яка, за поясненнями ФОП ОСОБА_2 користується літнім майданчиком на даний час.

Крім того, апелянт не погоджується з висновками суду про те, що вимога про повернення самовільно зайнятої земельної ділянки не відповідає способам захисту порушеного права.

При цьому, Южненська міська рада наголошує, що не наполягає на звільненні земельної ділянки відповідачем, проте вимагає повернення самовільно зайнятої земельної ділянки Южненській міській раді.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.11.2016 року залучено до участі у справі Фізичну особу - підприємця ОСОБА_3 в якості третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом.

Третя особа за викликом суду в судові засідання, що відбулись 20.12.16р., 24.01.17р., 31.01.17р., не з'являлась, хоча належним чином повідомлялась про час, дату та місце судових засідань Одеського апеляційного господарського суду, письмових пояснень з викладенням правової позиції по справі не надала.

Враховуючи те, що явка представників сторін не визнавалась обов'язковою, а також обмеженість строку розгляду апеляційної скарги на рішення суду, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті за відсутності третьої особи або її представника.

Відповідно до вимог ст.85 ГПК України, в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового скасування рішення суду, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 11.02.2005р. Виконавчим комітетом Южненської міської ради ОСОБА_2 зареєстровано як Фізичну особу-підприємця.

Відповідно до Свідоцтва про право власності на нерухоме майно № 638 від 26.04.2005р., серії НОМЕР_1, яке видано на підставі Рішення Виконавчого комітету Южненської міської ради № 1635 від 14.04.2005р., Технічного паспорту на нежиле приміщення Універмагу «ІНФОРМАЦІЯ_1», фізичній особі ОСОБА_2 на праві власності належить нерухоме майно - нежиле приміщення (вбудовано-прибудовані приміщення) площею 1778,98 кв. м, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1

Рішенням Виконавчого комітету Южненської міської ради народних депутатів №311 від 05.09.1995р. директору універмагу «ІНФОРМАЦІЯ_1» ОСОБА_2 надано дозвіл на будівництво літнього майданчику відкритого типу під тентом перед універмагом „ІНФОРМАЦІЯ_1"; надано дозвіл застосувати ескізний проект літнього майданчику перед будівлею Універмагу „ІНФОРМАЦІЯ_1", який розроблено відділом головного архітектурного виконкому Южненської міської ради народних депутатів; зобов'язано директора магазину ОСОБА_2 виконати будівництво літнього майданчику під тентом у відповідності з проектом, який розроблений за ескізом.

Рішенням Южненської міської ради №840-ІУ від 31.03.2005р. „Про включення земельної ділянки у перелік земель несільськогосподарського призначення, які підлягають продажу на території Южненської міської ради" у перелік земельних ділянок несільськогосподарського призначення, які підлягають продажу на території Южненської міської ради включено земельну ділянку Універмагу „ІНФОРМАЦІЯ_1", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, площею 0,0853 з метою викупу ФОП ОСОБА_2 для комерційного використання; ФОП ОСОБА_2 надано дозвіл на розроблення проекту відведення по викупу земельної ділянки площею 0,0853 га під розміщення універмагу „ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою: АДРЕСА_1, із земель територіальної громади м. Южного.

Згідно з вищевказаним рішенням, за договором фізичної особи ОСОБА_2 з Одеською регіональною філією ДП „Центр державного земельного кадастру при державному комітеті України по земельних ресурсах" від 21.11.2005 року №402-IV розроблено «Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, яка підлягає продажу фізичній особі ОСОБА_2 для експлуатації та обслуговування універмагу „ІНФОРМАЦІЯ_1" на території Южненської міської ради Одеської області».

Листами від 16.01.2006р. №10-01/06-05, від 16.01.2006р. № 21/01, від 27.01.2006р. № 14/5-19, від 30.01.2006р. № 01-14-57, від 30.01.2006р. № 57, від 08.02.2006р. № 554 Управління архітектури та будівництва Южненської міської ради, Служба охорони навколишнього природного середовища Виконавчого комітету Южненської міської ради, Южненський міський відділ земельних ресурсів Одеського обласного головного управління земельних ресурсів Державного комітета України по земельних ресурсах, Южненська міська рада, Южненська міська санітарна епідеміологічна станція Міністерства охорони здоров'я України, Управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації розглянувши проект землеустрою погодили його та вважають за можливе відвести фізичній особі ОСОБА_2 земельну ділянку площею 0,0853 га забудованих земель, які використовуються у комерційних цілях за рахунок земель житлової та громадської забудови та перебувають у запасі Южненської міської ради для експлуатації та обслуговування універмагу „ІНФОРМАЦІЯ_1", за адресою: АДРЕСА_1

Загальна площа земель, які підлягають відведенню складає 0,0853 га, з яких 0,0387 га - під капітальною одноповерховою будівлею, 0,0486 га - під проїздами, проходами та майданчиками згідно з Експлікацією земель (а/с 51,55, том 1).

З Висновку державної землевпорядної експертизи № 463 від 20.03.2006р., який затверджений начальником Одеського обласного Головного відділення земельних ресурсів Держкомзему України, вбачається, що Проект землеустрою не в повній мірі відповідає вимогам чинного законодавства, нормативно-технічних документів та підлягає доопрацюванню (а/с 56, том 1).

Впродовж 2006-2016 років Южненською міською радою неодноразово розглядалось питання щодо відведення земельної ділянки, яка підлягає продажу фізичній особі ОСОБА_2 для експлуатації та обслуговування універмагу „ІНФОРМАЦІЯ_1" на території Южненської міської ради Одеської області.

Розпорядженням міського голови від 17.03.2014р. №02-02-71 утворено комісію з забезпечення дотримання вимог земельного законодавства ФОП ОСОБА_2 стосовно земельної ділянки площею 0,0853 га.

Рішенням Депутатської комісії з питань адміністративно - територіального устрою, регулювання земельних відносин, охорони навколишнього середовища, цивільної оборони, яке оформлено Протоколом № 5 від 15.02.2016р., ФОП ОСОБА_2 відмовлено у наданні дозволу на продаж земельної ділянки площею 0,0853 (а/с 101-102, том 1).

Рішенням Южненської міської ради №194 від 18.02.2016р. „Про відмову в наданні дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 на викуп земельної ділянки" ФОП ОСОБА_2 відмовлено у наданні дозволу на продаж земельної ділянки площею 0,0853 га під розміщення Універмагу „ІНФОРМАЦІЯ_1", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. Крім того, Управління житлово-комунального господарства зобов'язано вжити заходи з забезпечення організації демонтажу літньої площадки (кафе-бар „ІНФОРМАЦІЯ_2"), яке знаходиться за адресою: Одеська обл., АДРЕСА_1.

В оскаржуваному рішенні зазначено, що у відповідності до ч. 1 ст. 42 Земельного кодексу України, земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території державної або комунальної власності, надаються в постійне користування підприємствам, установам і організаціям, які здійснюють управління цими будинками.

Звертаючись до суду з позовом, ФОП ОСОБА_2 зазначала про неправомірність та незаконність вказаного рішення, зокрема, оскаржуване рішення не містить посилань на встановлені статтею 128 Земельного кодексу України підстави для відмови, а прийнято на підставі ч. 1 ст. 42 Земельного кодексу України, яка стосується порядку передачі у постійне користування земельних ділянок багатоквартирних будинків.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. За положеннями ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

У відповідності до ст. 152 Земельного кодексу України, держава забезпечує громадянам та юридичним особам рівні умови захисту прав власності на землю. Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом в т.ч. визнання прав; відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ст.80 Земельного кодексу України, громадяни та юридичні особи є суб'єктами права власності на землі приватної власності, територіальні громади є суб'єктами права власності на землі комунальної власності та реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування, держава, реалізуючи право власності через відповідні органи державної влади, є суб'єктом права власності на землі державної власності.

З огляду на положення ч. 1 ст. 83, ч.1 ст. 84 Земельного кодексу України комунальною власністю є землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст; у державній власності перебувають усі землі України, крім земель комунальної та приватної власності.

Статтею 12 Земельного кодексу України визначено, що до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить, зокрема, розпорядження землями територіальних рад; передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу.

Так, відповідно до ч.2, 3 ст. 78 Земельного кодексу України право власності на землю набувається та реалізується на підставі Конституції України, цього Кодексу, а також інших законів, що видаються відповідно до них. Земля в Україні може перебувати у приватній, комунальній та державній власності.

Згідно з ч. 1 ст. 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону.

За ст.122 Земельного кодексу України вирішення питань щодо передачі земельних ділянок у власність або у користування із земель державної чи комунальної власності належить до компетенції відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, через які також згідно зі статтями 83, 84 Земельного кодексу України набувається та реалізується право комунальної власності на землю та право державної власності на землю. Комунальною власністю є землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, в державній власності перебувають усі землі України, крім земель комунальної та приватної власності.

Відповідно до п. 34 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування" виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються, зокрема, питання з регулювання земельних відносин, згідно ст.59 Закону України „Про місцеве самоврядування", рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

З матеріалів справи вбачається, що на Пленарному засіданні Южненської міською радою прийнято рішення №194 від 18.02.2016р. „Про відмову в наданні дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 на викуп земельної ділянки", яким ФОП ОСОБА_2 відмовлено у наданні дозволу на продаж земельної ділянки площею 0,0853 га під розміщення Універмагу „ІНФОРМАЦІЯ_1", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. А також, у п. 2 рішення Управління житлово-комунального господарства зобов'язано вжити заходи з забезпечення організації демонтажу літньої площадки (кафе-бар „ІНФОРМАЦІЯ_2"), яке знаходиться за адресою: Одеська обл., АДРЕСА_1.

Відмова у наданні дозволу згідно з вищевказаним рішенням Южненської міської ради вмотивована тим, що у відповідності до ч. 1 ст. 42 Земельного кодексу України земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території державної або комунальної власності, надаються в постійне користування підприємствам, установам і організаціям, які здійснюють управління цими будинками.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до п. 2 Національного стандарту N 2 "Оцінка нерухомого майна", який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2004р.N1442, вбудовано-прибудовані приміщення - приміщення, частина внутрішнього об'єму яких є частиною внутрішнього об'єму основної будівлі, а інша частина - прибудованою.

Відповідно до Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій, затверджених наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 17.05.2005 N 76 , прибудинкова територія - територія навколо багатоквартирного будинку, визначена актом на право власності чи користування

земельною ділянкою і призначена для обслуговування

багатоквартирного будинку.

Відповідно до Рішення Южненської міської ради №129-VI від 14 квітня 2011 року «Про затвердження Схем закріплення прибудинкових територій мікрорайонів АДРЕСА_1 а також прибудинкова територія належать до 3 мікрорайону.

Згідно витягу зі схеми закріплення прибудинкових територій мікрорайону АДРЕСА_1, територія, що охоплює універмаг, відноситься до прибудинкової.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірних висновків про те, що приміщення, які знаходяться у власності фізичної особи ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_5, являються вбудовано - прибудованими до багатоквартирного будинку.

Судова колегія не приймає до уваги посилання ФОП ОСОБА_2 на Довідку Управління архітектури та будівництва щодо висновків депутатської комісії відносно зауважень про часткове накладення відведеної ділянки ОСОБА_2 на прибудинкову територію житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 від 19.12.2006р. № 10-14/716, з якого вбачається, що земельна ділянка перед прибудованими приміщеннями до універмагу „ІНФОРМАЦІЯ_1" не може бути віднесена до прибудинкових, оскільки вказана довідка не має статусу нормативно-правового акту, яким встановлюються межі прибудинкової території.

Статтею 377 Цивільного кодексу України передбачено, що до особи, яка набула право власності на житловий будинок (крім багатоквартирного), будівлю або споруду, переходить право власності, право користування на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення в обсязі та на умовах, встановлених для попереднього землевласника (землекористувача).

Згідно зі ст. 42 Земельного кодексу України земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території державної або комунальної власності, надаються в постійне користування підприємствам, установам і організаціям, які здійснюють управління цими будинками. У разі приватизації громадянами багатоквартирного жилого будинку відповідна земельна ділянка може передаватися безоплатно у власність або надаватись у користування об'єднанню власників. Порядок використання земельних ділянок, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території, визначається співвласниками. Розміри та конфігурація земельних ділянок, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території, визначаються на підставі відповідної землевпорядної документації.

Згідно з ч 5 ст. 128 Земельного кодексу України підставою для відмови в продажу земельної ділянки є: а) неподання документів, необхідних для прийняття рішення щодо продажу такої земельної ділянки; б) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах; в) якщо щодо суб'єкта підприємницької діяльності порушена справа про банкрутство або припинення його діяльності; г) встановлена цим Кодексом заборона на передачу земельної ділянки у приватну власність; ґ) відмова від укладення договору про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки.

Відповідно до ч.1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частинами першою, третьою статті 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Судова колегія в повному обсязі погоджується з висновками суду першої інстанції щодо того, що фізичній особі ОСОБА_2 належить право власності на вбудовано - прибудовані приміщення багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_5, а тому надання ФОП ОСОБА_2 у власність земельної ділянки, на якій розташований багатоквартирний жилий будинок, а також належні до нього будівлі, споруди та прибудинкові території - неможливо, оскільки такі дії будуть порушувати норми чинного законодавства України, а також права інших осіб, які являються власниками житлових приміщень у будинку.

За переконанням судової колегії, включення рішенням Южненської міської ради №840-ІУ від 31.03.2005р. спірної земельної ділянки у перелік земель, які підлягають продажу на території Южненської міської ради для продажу ФОП ОСОБА_2 та надання дозволу ФОП ОСОБА_2 на розробку проекту землеустрою протирічить вищезазначеним обставинам справи та приписам ст.ст. 42,128 ЗК України.

Фактичні обставини справи перешкоджають такому продажу та існує встановлена чинним законодавством заборона на продаж такої ділянки.

В даному випадку такими обставинами є знаходження земельної ділянки на прибудинковій території багатоквартирного будинку, що за умовами ст.42 ЗК України виключає можливість продажу такої землі фізичні особі, або фізичній особі-підприємцю, якому належить приміщення у вказаному будинку.

При цьому, слід зазначити, що дане рішення Южненської міської ради №840-ІУ від 31.03.2005р. не є предметом розгляду даного спору.

Таким чином, рішення Южненської міської ради №194 від 18.02.2016р. „Про відмову в наданні дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 на викуп земельної ділянки", є законним і прийнято відповідно до обставин, що склалися, тобто є вірним по суті, а тому відсутні підстави для визнання його недійсним.

Крім того, посилання ФОП ОСОБА_2 на Положення про порядок встановлення та закріплення меж прибудинкових територій існуючого житлового фонду та надання у спільне користування або спільну сумісну власність земельних ділянок для спорудження житлових будинків, не приймаються судовою колегією, оскільки вказане Положення втратило чинність згідно з наказом Державного комітету України по земельних ресурсах, Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України, Фонду державного майна України від 13 грудня 2005 року N 383/13/3161.

Отже, станом на день прийняття спірного рішення Южненською міською радою вищевказане Положення втратило чинність. Доводи ФОП ОСОБА_2 про чинність Положення на момент надання їй дозволу на розробку проекту землеустрою не мають жодного значення, оскільки Южненська міська рада як орган місцевого самоврядування, при прийнятті рішення зобов'язана керуватись чинним законодавством.

З огляду на вищевикладене, судова колегія погоджується з відмовою в задоволенні позовних вимог ФОП ОСОБА_2 про визнання за нею права на викуп земельної ділянки площею 0,0853 га під розміщення Універмагу „ІНФОРМАЦІЯ_1", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та про зобов'язання Южненську міську раду повторно розглянути заяву ОСОБА_2 про надання дозволу на продаж фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 земельної ділянки площею 0,0853 га під розміщення Універмагу „ІНФОРМАЦІЯ_1", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, оскільки вони являються похідними від вимоги про визнання недійним рішення Южненської міської ради №194 від 18.02.2016р.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення в частині зустрічних позовних вимог, колегія суддів доходить наступних висновків.

Заявляючи зустрічні позовні вимоги, Южненська міська рада просила суд зобов'язати ФОП ОСОБА_2 повернути Южненській міській раді Одеської області самовільно зайняту земельну ділянку, загальною площею 127 кв. м, яка використовується під літнім майданчиком кафе-бару „ІНФОРМАЦІЯ_2", яка розташована за адресою: АДРЕСА_3, посилаючись на те, що ФОП ОСОБА_2 використовує земельну ділянку комунальної власності під літнім майданчиком кафе-бару „ІНФОРМАЦІЯ_2" загальною площею 127 кв. м, без правовстановлюючих документів, без паспорту прив'язки, майданчик не внесений до планів та схем міста та будь-якого погодження на його розміщення ФОП ОСОБА_2 не надавалося.

Судом встановлено, що рішенням Виконавчого комітету Южненської міської ради народних депутатів №311 від 05.09.1995р. директору універмага «ІНФОРМАЦІЯ_1» ОСОБА_2 надано дозвіл на будівництво літнього майданчику відкритого типу під тентом перед універмагом „ІНФОРМАЦІЯ_1"; надано дозвіл застосувати ескізний проект літнього майданчику перед будівлею Універмагу „ІНФОРМАЦІЯ_1", який розроблено відділом головного архітектурного виконкому Южненської міської ради народних депутатів; зобов'язано директора магазину ОСОБА_2 виконати будівництво літнього майданчику під тентом у відповідності з проектом, який розроблений за ескізом.

З матеріалів справи вбачається, що у 1996 році ОСОБА_2 здійснено будівництво літнього майданчика та приміщення, прибудованого до універмагу «ІНФОРМАЦІЯ_1».

На підтвердження цього головним архітектором м. ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_5 було виготовлено паспорт на установку та зовнішнє оздоблення кіосків, об'єктів дрібно роздрібної торгівлі та побуту від 14.08.1995 року. До вказаного паспорту додана схема установки , викладена на ескізному проекті.

Однак, матеріали справи не містять доказів належної реєстрації літнього майданчику та вбудовано-прибудованого приміщення до універмагу за ОСОБА_2 з 1995 року.

Дозвіл на будівництво об'єкту містобудування є підставою для отримання архітектурно-планувального завдання та технічних умов на проектування, а також отримання дозволу на початок будівельних робіт на будівництво об'єкту, однак не являється правовстановлюючим документом на об'єкт нерухомості та є неналежним доказом існування права власності відповідача за зустрічним позовом.

Матеріали справи не містять доказів прийняття в експлуатацію літнього майданчика та прибудованого до універмагу приміщення у відповідності до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженому наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.11 року, та Правил розміщення тимчасових споруд прийнятих Южненською міською радою рішенням №1227-VI від 28.08.2014 року.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що дозвіл на будівництво літнього майданчику надавався ОСОБА_2 як директору універмага «ІНФОРМАЦІЯ_1», а не як фізичній особі, чи фізичній особі-підприємцю.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі договору оренди нежитлового приміщення №2/2016 від 01.04.2016 року літній майданчик, та прибудоване приміщення, яке належить ФОП ОСОБА_2, надано в оренду Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 (т.2 а.с.143-146).

Відповідно до договору оренди нежитлового приміщення №2/2016 від 01.04.2016 року, ФОП ОСОБА_2 надає в оренду, а ФОП ОСОБА_3 приймає у строкове платне користування нежитлове приміщення, що розташоване за адресою АДРЕСА_1 яке належить ФОП ОСОБА_2 на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 26.04.2005 року (серія НОМЕР_1) (т.1 а.с. 16-17).

Також з пояснень представників сторін в судовому засіданні вбачається, що ФОП ОСОБА_3 користується прибудованим приміщенням, що належить ФОП ОСОБА_2, а також і літнім майданчиком, що розташований безпосередньо біля приміщення, для розміщення кафе-бару «ІНФОРМАЦІЯ_2».

Розпорядженням міського голови Южненської міської ради № 02-02-168р. від 27.04.2016р., створено комісію з перевірки законності розташування літнього майданчика за адресою: АДРЕСА_3

Перевіркою, яка оформлена протоколом № 1 від 05.05.2016р. (а/с 201, том 1), встановлено наступне:

літній майданчик, розташований вздовж фасаду багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_3 по обидві сторони від входу в кафе-бар „ІНФОРМАЦІЯ_2". Майданчик розміщений на основі, яку складає бетонний фундамент, по периметру огороджений дерев'яною огорожею. Частина літнього майданчика перекрита метало-черепицею, інша частина відкрита, тенти відсутні. Фактичні розміри літнього майданчика складають :довжина - 23,6 кв.м., ширина - 5,4 кв.м., що становить загальну площу 127,00 кв. м.

Відповідно до проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 21.11.2005р., проект розроблено на відведення земельної ділянки загальною площею 0,0853 га з наступними параметрами земельної ділянки: довжина - 63,39 кв.м., ширина прибудованої частини вбудовано-прибудованого приміщення - 5,60 кв.м., ширина планової добудови - 6,16 кв.м. Загальна площа - 0,0853 кв.м.

Земельна ділянка, на якій фактично розташований літній майданчик площею 127,00 кв.м. розташована на прилеглій території багатоповерхового житлового будинку.

Враховуючи викладене, комісія з перевірки законності розташування літнього майданчика за адресою: Одеська обл., АДРЕСА_3 дійшла висновку:

- фактично розміщений відкритий літній майданчик не відповідає ескізному проекту за розмірами та конструкцією, розміри майданчика збільшено на 90,7 кв.м. від розмірів, зазначених у ескізному проекті, дах покритий метало-черепицею;

- відсутній паспорт прив'язки тимчасової споруди - літнього майданчика біля кафе-бару „ІНФОРМАЦІЯ_2", також інформація про його розміщення відсутня в комплексній схемі мікрорайону міста.

Пунктом 2 рішення Южненської міської ради №194 від 18.02.2016р. „Про відмову в наданні дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 на викуп земельної ділянки" наказано Управлінню житлово-комунального господарства вжити заходи з забезпечення організації демонтажу літньої площадки (кафе-бар «ІНФОРМАЦІЯ_2»), яка знаходиться за адресою: Одеська обл., АДРЕСА_3.

Правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини визначені Законом України "Про благоустрій населених пунктів".

За приписами статті 20 цього Закону організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом; рішення місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо благоустрою території певного населеного пункту є обов'язковим для виконання розміщеними на цій території підприємствами, установами, організаціями та громадянами, які на ній проживають.

Відповідно до приписів статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності визначений Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.11 року.

Відповідно до пунктів 2.1., 2.20, 2.21, 2.30 та 2.31 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив'язки тимчасової споруди; встановлення тимчасової споруди здійснюється відповідно до паспорта прив'язки; відхилення від паспорта прив'язки тимчасової споруди не допускається, у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив'язки, самовільного встановлення тимчасової споруди така тимчасова споруда підлягає демонтажу; розміщення тимчасової споруди самовільно забороняється.

Аналогічні приписи закріплені і в місцевих правилах порядку розміщення тимчасових споруд прийнятих Южненською міською радою рішенням №1227-VI від 28.08.2014 року (т.1 а.с. 184-196).

Згідно з пунктом 2.1 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в м. ІНФОРМАЦІЯ_1, затверджених рішенням Южненської міської ради №1227-VI від 28.08.2014 року, підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив'язки тимчасової споруди.

Розміщення тимчасових споруд самовільно забороняється (пункт 2.22).

На прилеглій до тимчасової споруди території забороняється самовільно влаштовувати літні майданчики. Під самовільним влаштовуванням літнього майданчика згідно з цими Правилами розуміється влаштування літнього майданчика без оформлення паспорту прив'язки та укладання відповідного договору (п.п.3.9.5)

Згідно п.4.2 Порядку, контроль за утриманням ТС в належному стані та додержанням вимог цього Порядку та паспорту прив'язки здійснює інспекція з благоустрою Управління житлово-комунального господарства Южненської міської ради у межах наданих повноважень .

Пунктами 4.3, 4.4, 4.5 правил визначено, що у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив'язки, самовільного встановлення тимчасової споруди, а також якщо власником ТС порушено умови її розміщення, зазначені в паспорті прив'язки, така ТС підлягає негайному демонтажу власником ТС самостійно за свій рахунок.

Якщо у вказаних вище випадках демонтаж ТС самостійно не проведено, інспекцією по благоустрою власнику (користувачу) ТС надсилається (вручається) попередження з вимогою усунення порушення правил благоустрою або демонтажу ТС в семиденний строк з дня отримання попередження.

Якщо вимога попередження власником (користувачем) ТС не виконується, демонтаж ТС проводиться за рішенням виконавчого комітету Южненської міської ради ради.

Таким чином, законодавчо визначено, що встановлення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності допускається за умови наявності паспорта прив'язки тимчасової споруди, а у разі встановлення тимчасової споруди без такого паспорта прив'язки, остання підлягає демонтажу.

З матеріалів справи вбачається, що ФОП ОСОБА_2 зверталась до міського голови м. Южного з відповідною заявою про надання дозволу на розміщення тимчасової споруди на території м. Южного 22.09.2016 р. (в період розгляду справи), а саме спірного літнього майданчику, однак докази отримання паспорту прив'язки на літній майданчик в матеріалах справи відсутні. (т.2 а.с.122).

Крім того, літній майданчик не увійшов до технічного паспорту на універмаг «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою АДРЕСА_3 від 23.03.2005 року, хоча його місцезнаходження відображене у ньому (дана обставина встановлена також постановою Одеського окружного адміністративного суду у справ №815/5435/13-а від 03.10.13р).

Розділом 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 17.05.2011 "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" визначені положення щодо відповідальності за порушення земельного законодавства та у пункті 3.1 визначено, що відповідно до вимог чинного законодавства обов'язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, а відсутність таких документів може свідчити про самовільне зайняття земельної ділянки.

Разом з тим, у вирішенні питання про застосування відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки необхідно враховувати, що саме по собі встановлення судом наявності фактичного користування земельною ділянкою без документів, що посвідчують права на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття. У вирішенні таких спорів необхідно досліджувати, чи передбачено спеціальним законом отримання правовстановлюючих документів на земельну ділянку для розміщення певних об'єктів, причини відсутності таких документів у особи, що використовує земельну ділянку, наявність у особи права на отримання земельної ділянки у власність чи в користування, вжиття нею заходів до оформлення права на земельну ділянку тощо.

Судова колегія приймає до уваги те, що предметом первісного позову є скасування рішення Южненської міської ради про відмову у наданні дозволу на продаж спірної земельної ділянки, на якій розташований літній майданчик та демонтаж самого літнього майданчика.

Отже, вимоги первісного та зустрічного позовів є взаємопов'язаними.

Таким чином, оскільки судом у даній постанові встановлено правомірність відмови ФОП ОСОБА_2 у наданні дозволу на продаж земельної ділянки з боку Южненської міської ради у відповідності до приписів ст.ст. 42,128 ЗК України, судова колегія доходить висновку про неправомірність користування спірною земельною ділянкою без правовстановлюючих документів на неї ФОП ОСОБА_2.

У відповідності до статті 12 Земельного кодексу України розпорядження землями територіальних громад віднесено до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ та міст.

Згідно до частини 2 статті 83 Земельного кодексу України у комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земель приватної та державної власності, земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об'єкти нерухомого майна комунальної власності незалежно від місця їх розташування.

Відповідно до частини 1 статті 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

Приписами статті 125 Земельного кодексу України встановлено, що право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Згідно до статті 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

У відповідності до статті 212 Земельного кодексу України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Повернення самовільно зайнятих ділянок проводиться за рішенням суду.

Отже, у розумінні приписів наведеної норми самовільне зайняття земельної ділянки означає фактичне використання земельної ділянки без відповідних правових підстав. Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, зокрема, шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав (ст. 152 Земельного кодексу України).

Таким чином, особа, що використовувала земельну ділянку з порушенням прав іншої, повинна привести земельну ділянку у придатний для використання стан (а точніше у попередній стан), включаючи знесення будинків, будівель і споруд, за власний кошт.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні зустрічного позову Южненської міської ради про повернення самовільно зайнятої земельної ділянки, оскільки матеріалами справи підтверджено розташування на спірній земельній ділянці нерухомого майна, збудованого ОСОБА_2 без відповідних правовстановлюючих документів, а саме паспорту прив'язки на літній майданчик та за відсутності відповідного оформлення земельної ділянки, на якій він розташований.

За таких обставин, колегія суддів вважає законним пункт 2 рішення Южненської міської ради №194 від 18.02.2016р. „Про відмову в наданні дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 на викуп земельної ділянки", яким наказано Управлінню житлово-комунального господарства вжити заходи з забезпечення організації демонтажу літньої площадки (кафе-бар «ІНФОРМАЦІЯ_2»), яка знаходиться за адресою: Одеська обл., АДРЕСА_3.

Суд першої інстанції дійшов неправомірних висновків про те, що земельна ділянка фактично ФОП ОСОБА_2 не передавалася, та не вибувала з власності територіальної громади в особі Южненської міської ради.

Судова колегія звертає увагу на приписи частини першої статті 319 Цивільного кодексу України, згідно якої власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

В даному випадку Южненська міська рада позбавлена можливості володіти та користуватися земельною ділянкою через те, що на ній розташований літній майданчик, яким користується ФОП ОСОБА_4 згідно договору оренди з ФОП ОСОБА_2.

При цьому, факт користування літнім майданчиком ОСОБА_4 в даному випадку не впливає на вирішення даного спору, оскільки остання користується літнім майданчиком та прибудованим приміщенням до універмагу за платним договором оренди, укладеним з ФОП ОСОБА_2

З матеріалів справи, пояснень представників сторін вбачається, що літній майданчик побудований саме ОСОБА_2, і наразі вона отримує дохід від сдачі його в оренду.

Щодо встановлення причин відсутності правовстановлюючих документів у ОСОБА_2, судова колегія зауважує, що ОСОБА_2 не була позбавлена права на їх оформлення у відповідності до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженому наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.11 року, та Правил розміщення тимчасових споруд прийнятих Южненською міською радою рішенням №1227-VI від 28.08.2014 року.

Зважаючи на викладене, оскільки у відповідача за зустрічним позовом на момент розгляду справи відсутні документи, які посвідчують його право власності чи користування спірною земельною ділянкою, на якій розташовані спірна тимчасова споруда, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачка безпідставно самовільно займає земельну ділянку, чим порушує інтереси держави щодо регулювання державою земельних відносин, та права позивача, а відтак позовна вимога про повернення самовільно зайнятої земельної ділянки підлягає задоволенню.

Судова колегія також вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що вимога про повернення самовільно зайнятої земельної ділянки не відповідає способами захисту порушеного права, оскільки у разі винесення рішення про повернення спірної земельної ділянки будуть порушуватися права відповідача ФОП ОСОБА_2 щодо майна, яке наявне на вказаній території.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст. ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

До господарського суду вправі звернутись кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється, тобто має значення лише суб'єктивне уявлення особи про те, що її право чи законний інтерес потребує захисту. При цьому, позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту.

Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорення суб'єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

Способи захисту цивільного права та інтересів зазначені в ст. 16 ЦК України.

Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків (ч.2 ст.152 ЗК України).

Частини 1 та 3 ст. 212 Земельного кодексу України визначають, що самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.

Статтею 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Суд апеляційної інстанції вважає, що позивачем за зустрічним позовом вірно сформулювано позовні вимоги як вимоги про "повернення земельної ділянки", оскільки з матеріалів справи вбачається, що відповідачка не має паспорту прив'язки чи інших правовстановлюючих документів на літній майданчик.

Іншого відповідачем за зустрічним позовом не доведено.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Вищого господарського суду від 22 квітня 2015 року у справі № 923/1626/14, від 17 грудня 2015 року у справі № 909/646/15.

За таких обставин, перевіривши законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав, передбачених ст.104 ГПК України, для скасування рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні зустрічного позову та прийняття нового рішення в цій частині, яким слід задовольнити зустрічні позовні вимоги Южненської міської ради та зобов'язати ФОП ОСОБА_2 повернути Южненській міській раді самовільно зайняту земельну ділянку загальною площею 127 кв.м., яка використовується під літнім майданчиком кафе-бару «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташованого за адресою АДРЕСА_3

В решті рішення слід залишити без змін.

За приписами ст.49 ГПК України, судові витрати розподіляються пропорційно задоволених вимог.

Керуючись ст.99, п.2 ч.1 ст.103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Южненської міської ради задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 27 вересня 2016 року по справі №916/891/16 скасувати частково, в частині відмови в задоволенні зустрічного позову.

Викласти резолютивну частину рішення у наступній редакції:

«У задоволенні позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - відмовити.

Зустрічний позов Южненської міської ради задовольнити.

Зобов'язати Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 повернути Южненській міській раді самовільно зайняту земельну ділянку загальною площею 127 кв.м., яка використовується під літнім майданчиком кафе-бару «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташованого за адресою АДРЕСА_3

Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь Южненської міської ради 2893,80 грн. судового збору.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 3031,60 грн. судового збору в дохід Державного бюджету України.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням реквізитів сторін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписаний 13.02.2017 року

Головуючий суддя А.І. Ярош

Судді: В.А. Лисенко

Н.В. Ліпчанська