ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" січня 2017 р. Справа № 911/3196/16

Господарський суд Київської області у складі колегії суддів:

головуючий суддя Христенко О.О.

судді Мальована Л.Я.

ОСОБА_1

при секретарі Литовці А.С.

розглянувши справу № 911/3196/16

за позовом Публічного акціонерного товариства «Київобленерго», м. Вишневе

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2,

м. Фастів

про стягнення 95 935,32 грн.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_3, довіреність № 294 від 30.08.2016,

ОСОБА_4, довіреність № 19 від 24.01.2017;

від відповідача: ОСОБА_5, довіреність від 26.10.2016,

ОСОБА_6, довіреність № 03/6 від 27.01.2017

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Публічне акціонерне товариство «Київобленерго» (надалі - позивач) звернулося до господарського суду Київської області з позовною заявою вих. № 702 від 22.07.2016 (вх. № суду 3306/16 від 29.09.2016) до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (надалі - відповідач) про стягнення 95 935,32 грн. збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок порушення Праивл користування електричною енергією.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що сторонами укладений Договір про постачання електричної енергії № 0745 від 19.02.2009; представниками позивача здійснено перевірку відповідача та встановлено факт порушення ПКЕЕ, а саме пошкодження приладів обліку, що призвело до зміни показників приладу обліку під дією постійного магнітного поля, індикатори магнітного впливу пошкоджені; за наслідками перевірки представниками позивача складені акти про порушення правил користування електричною енергією № К 026063 від 02.12.2013 та № К 026065 від 03.12.2013; протоколом засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 0098 від 06.03.2014 було прийнято рішення, що порушення було здійснено з вини відповідача відкритим способом та проведено розрахунок збитків відповідно до п. 2.5 Методики; демонтовані засоби обліку направлялися на експертизу до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та отримано висновки експертного дослідження від 15.01.2015.

Ухвалою суду від 04.10.2016 порушено провадження у справі № 911/3196/16 та призначено її до розгляду в судовому засіданні 19.10.2016 о 10 год. 50 хв.

В судовому засіданні 19.10.2016 представники позивача підтримали позовні вимоги та просили суд задовольнити позов з підстав у ньому викладених.

Відповідач в судове засідання 19.10.2016 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, відзив на позовну заячу не надав.

Ухвалою суду від 19.10.2016 розгляд справи було відкладено на 09.11.2016 о 10 год. 50 хв.

В судовому засіданні 09.11.2016 відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України оголошувалася перерва до 23.11.2016 о 12 год. 50 хв.

В судовому засіданні 23.11.2016 відповідач надав заперечення на позов, в якому позовні вимоги не визнає з підстав, викладених у запереченнях, а саме, що акти позивачем було складено без свідків, без участі відповідача, позивач сфальсифікував акти, зазначивши, що відповідач, який взагалі був відсутній, нібито відмовився від підпису; лічильники були фактично не пошкоджені, припущення відповідача про втручання відповідача в роботу лічильників за допомогою сторонніх предметів є хибними, не відповідають дійсності, про що зазначено і в самих експертних висновках.

В судовому засіданні 23.11.2016 відповідно до ст. 77 ГПК України оголошувалася перерва до 02.12.2016 об 11 год. 40 хв.

Через канцелярію суду (вх. № 25006/16 від 02.12.2016) позивач надав відзив вих. № 1268 від 02.12.2016 на заперечення відповідача, в якому зазначив, що відповідачем було підписано акти звіряння розрахунків станом на 01.10.2014 та на 01.10.2015, в яких відповідачем було визнано суму збитків, яку він погодився добровільно відшкодувати; відповідачу було передано на відповідальне зберігання прилади обліку та пломби, встановлені на них, враховуючи висновки експерта за результатами проведеного експертного електротехнічного дослідження, які чітко підтверджують факт пошкодження магнітних пломб на електролічильниках, що свідчить про доведений факт необлікового споживання електроенергії, та факт нанесення збитків позивачу.

В судовому засіданні 02.12.2016 відповідач надав додаткові заперечення на позов, в яких проти позову заперечує з підстав, викладених у запереченнях, а саме, що акти порушення від 02.12.2013 та від 03.12.2013 складені із численними порушеннями ПКЕЕ; відповідач зазначає, що після вилучення та поміщення в сейф-пакети лічильників та перед направленням їх на експертизу пакети було відкрито, один лічильник було переміщено у коробку та вже у коробці поміщено в сейф-пакет; експертизами підтверджено відсутність будь-якого іншого зовнішнього втручання в лічильники за допомогою магнітів або магнітного поля; відповідач не погоджується також з методикою нарахування суми збитків, здійсненою позивачем.

В судовому засіданні 02.12.2016 відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України оголошувалася перерва до 12.12.2016 о 12 год. 15 хв.

Ухвалою суду від 12.12.2016 на підставі ст. 4-6 ГПК України призначено колегіальний розгляд справи № 911/3196/16.

Ухвалою суду від 15.12.2016 справу № 911/3196/16 прийнято до провадження колегією суддів: головуючий суддя Христенко О.О., судді Мальована Л.Я., Подоляк Ю.В. та призначено розгляд справи на 16.01.2017 о 10 год. 00 хв.

Через канцелярію суду (вх. № 637/17 від 16.01.2017) позивач надав додаткові пояснення вих. № 25 від 13.01.2017 по позовній заяві про відшкодування збитків завданих енергопостачальнику внаслідок порушення ПКЕЕ відповідачем, в яких зазначає, що оскільки відповідачу було передано на відповідальне зберігання прилади обліку та пломби, встановлені на них, враховуючи висновки експерта за результатами проведення експертного дослідження, які чітко підтверджують факт пошкодження магнітних пломб на електролічильниках, що свідчить про доведений факт необлікового споживання електроенергії та факт нанесення позивачу збитків.

Ухвалою суду від 16.01.2017 розгляд справи відповідно до ст. 77 ГПК України було відкладено на 30.01.2017 о 10 год. 00 хв.

Через канцелярію суду (вх. №1956/17 від 30.01.2017) відповідач надав письмові пояснення, в яких проти позову заперечує з підстав, викладених у тому числі у письмових поясненнях.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 82 Господарського процесуального кодексу України, рішення прийнято господарським судом у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

Відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, в судовому засіданні оголошена вступна та резолютивна частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно і повно зясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, обєктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до п. 5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін.

Між Закритим акціонерним товариством «А.Е.С.Київобленерго» (надалі перейменовано в Публічне акціонерне товариство «Київобленерго») («постачальник», надалі позивач) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 («споживач», надалі відповідач) було укладено Договір про постачання електричної енергії № 0745 від 19.02.2009 про постачання електричної енергії відповідачу для забезпечення потреб електроустановок відповідача з приєднаною потужністю 8,5, а відповідач оплачує позивачу вартість використаної ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами Договору.

01 березня 2012 року та 22 квітня 2012 року сторонами підписані акти про передачу на відповідальне збереження приладів обліку та пломб встановлених на ньому (лічильники було опломбовано магнітними пломбами).

В судовому засіданні 19.10.2016 позивач надав копію Сертифікату відповідності № ОДС-059-0043 на індикатор магнітного поля «МагнеТ» із строком дії з 07.12.2011 по 04.12.2016, виданий ДП «Одесастандартметрологія».

Згідно п.п. 5 п. 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору;

Відповідно до п. 1.2 ПКЕЕ технічна перевірка це виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства електроустановок" та іншим нормативно-технічним документам (п. 1.2 ПКЕЕ).

Згідно п. 3.33 ПКЕЕ технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, та оформлюються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

02 грудня 2013 року представниками позивача проводилася перевірка дотримання відповідачем вимог Правил користування електричною енергією (надалі ПКЕЕ) за адресою: м. Фастів, вул. 1 Травня, між будинками 9 та 11 (магазин, автостоянка) за результатами якої було складено ОСОБА_7 про порушення № К 026063, в якому зазначено, що відповідачем порушено ПКЕЕ шляхом пошкодження приладів обліку, інших дій споживача, які призвели до зміни показників приладів обліку під дією постійного магнітного поля, індикатор магнітного впливу № 7381477 пошкоджений (п. 2.1 частина 3 Методики).

03 грудня 2013 року представниками позивача проводилася перевірка дотримання відповідачем вимог Правил користування електричною енергією (надалі ПКЕЕ) за адресою: м. Фастів, вул. 1 Травня, 10 (магазин) за результатами якої було складено ОСОБА_7 про порушення № К 026065, в якому зазначено, що відповідачем порушено ПКЕЕ шляхом пошкодження приладів обліку, інших дій споживача, які призвели до зміни показників приладів обліку під дією постійного магнітного поля, індикатор магнітного впливу № 7381477 пошкоджений (п. 2.1 частина 3 Методики).

Згідно п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656).

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. ОСОБА_7 необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

В ОСОБА_7 про порушення № К 026063 від 02.12.2013 зазначено, що перевірка здійснювалась у присутності відповідача ФОП ОСОБА_2, який відмовився від підписання ОСОБА_7 про порушення № К026063, що засвідчено трьома представниками позивача.

В судових засіданнях усно та у своїх письмових запереченнях відповідач зазначав, що перевірку 02.12.2013 було здійснено за відсутності відповідача або його належного представника.

В ОСОБА_7 про порушення № К 026065 від 03.12.2013 зазначено, що перевірка здійснювалась у присутності відповідача ФОП ОСОБА_2, на зазначеному ОСОБА_7 міститься підпис у графі «з актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа». Хоча відповідач в судових засіданнях зазначав, що це не його підпис, однак від проведення почеркознавчої експертизи відмовився.

В ОСОБА_7 про порушення № К 026063 від 02.12.2013 зазначено у п. 9, що прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № В00047547 та вилучений представниками енергопостачальника.

В ОСОБА_7 про порушення № К 026065 від 03.12.2013 зазначено у п. 9, що прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № В00047546 та вилучений представниками енергопостачальника.

Згідно п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

Відповідно до п. 6.43 ПКЕЕ кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачем на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

На засіданні комісії 06.03.2014 було розглянуто акти № К 026063 від 02.12.2013 та № К 026065 від 03.12.2013 про порушення ПКЕЕ та за результатами засідання прийнято рішення, яке оформлено протоколом № 0098 від 06.03.2014.

Так, у протоколі зазначено, що споживачем порушено п. 6.40 ПКЕЕ пошкодження приладів обліку, які призвели до зміни показів приладів обліку, під дією постійного магнітного поля (п. 2.1.3 Методики). У протоколі зазначено, що порушення сталося з вини споживача та вчинено відкритим способом.

Рішення комісії, викладене у протоколі № 0098 від 06.03.2014, наступне: акти підлягають розрахунку згідно п. 2.6 Методики за період 174 дні з 12.06.2013 по 02.12.2013. ОСОБА_7 № К 026063 нараховано 47 607,78 грн. за невраховану електроенергію, а за ОСОБА_7 № К 026065 48 328,94 грн.

На засіданні комісії був присутній відповідач (споживач) ФОП ОСОБА_2, який у протоколі зазначив, що здає приміщення в оренду та засвідчив протокол своїм підписом. У графі Протоколу «згоден/незгоден споживач з рішенням комісії» нічого не зазначено.

Позивач у своєму позові та усних поясненнях в судових засіданнях зазначав, що відповідач визнав себе винним і погодився добровільно відшкодувати збитки. Суд критично ставиться до такого твердження позивача, яке спростовується Протоколом № 0098 від 06.03.2014 засідання комісії, в якому жодним чином не зазначено про визнання відповідачем себе винним та про згоду з рішенням комісії.

Згідно п. 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006 № 562, Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Відповідно до п. 2.1 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку;

5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника;

6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;

8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання.

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Позивачем надані відповідачу рахунки-фактури за березень 2014 по ОСОБА_7 порушення № К 026063 від 02.12.2013 на суму 47 607,08 грн. та по ОСОБА_7 порушення № К026065 від 03.12.2013 на суму 48 328,24 грн.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п. 5 п. 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п. 1-3 п. 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення, розраховується за формулою, передбаченою в п. 2.6 Методики.

Згідно з п. 3 Порядку визначення розміру та відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122, факти втручання в роботу розрахункового засобу обліку, що призвели до заниження показів, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

У травні 2014 року, через 6 місяців після виявлення порушень та здійснення розрахунку збитків та виставлення відповідачу рахунків на оплату цих збитків, позивач направив електролічильники, які було вилучено у відповідача при перевірці 02.12.2013 та 03.12.2013, до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

На вирішення експерта було поставлено наступні питання: 1. Чи стан магнітного індикатора є фіксацією впливу постійного магнітного поля індукцією понад 100 мТл? 2. Чи був вплив ззовні магнітом на рахунковий механізм лічильника?

ОСОБА_7 результатами проведених експертних електротехнічних досліджень були надані висновки експерта № 12419/14-47 від 15.01.2015 та № 12421/14-47 від 15.01.2015.

У своїх висновках експерт зазначив по першому питанню: пломби, які встановлені на електролічильниках, видозмінені, а саме їх вміст під прозорим ковпаком має численні фрагментизовані об`єкти чорного кольору, що розплились у прозорому ковпачку, замість чотирьох фрагментів у секторах, що могло відбутись від впливу магнітного постійного, змінного та електричного поля. Для вказаної пломби експерту не надано сертифікату відповідності, а також зазначена пломба могла перебувати у такому вигляді ще при встановленні електролічильника споживачу. Оскільки відповідного документу про встановлення на досліджуваний електролічильник даної пломби експерту не представлено, тому наявна видозміна пломби може бути ознакою впливу на неї магнітного поля. Але, якої сили та момент коли відбувся цей вплив встановити неможливо. По другому питанню експерт зазначив: виявлена деформація щитка лічильного механізму під час проведення дослідження вказує на дію докладеного зусилля на поверхню кришки цоколя електролічильника, яка діяла перпендикулярно до неї, що могло відбутись як при натисканні на кришку будь-яким тупим предметом, так і завдяки встановленню достатньо потужного неодимового магніту на неї. Будь-які інші механічні пошкодження (в тому числі й за допомогою магніту при розбиранні корпусу), що свідчили би про зовнішнє втручання в конструкцію облікового механізму не встановлені.

Висновки експерта не надають однозначних відповідей на поставлені питання, а саме, що деформація щитка лічильників сталася саме під впливом встановленого магніту, що пломба видозмінена від впливу магнітного поля під час того, як лічильники знаходилися у відповідача, а не під час їх зберігання у позивача 6 місяців.

Також не підтверджується експертними висновками та не доведено позивачем обставин впливу магніту, якщо таке мало місце, на комерційний облік електричної енергії або на позаоблікове споживання електричної енергії, чи мало місце фактична крадіжка відповідачем електричної енергії через заниження показників засобів обліку або споживання її поза приладами обліку.

Позивач повідомив, що засоби обліку електроенергії, які було вилучено у відповідача 02.12.2013 та 03.12.2013 вже відсутні, тому суд позбавлений можливості призначити у справі судову електротехнічну експертизу.

Позивач також посилається на визнання відповідачем суми збитків, нарахованої позивачем в сумі 95935,32 грн., шляхом підписання актів звіряння розрахунків станом на 16.10.2015 року та станом на 19.10.2015 року. До зазначеного суд ставиться критично, оскільки акт звіряння розрахунків не є первинним бухгалтерським документом, що підтверджує правовідносини сторін.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст. 236 ГК України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких - встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з ч. 2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі й інші оперативно-господарські санкції.

ОСОБА_7 змістом ст.ст. 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Пленуму Вищого господарського суду України "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання" від 16.12.2015 № 3.

Недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (п. 1.2 ПКЕЕ).

Також у вказаній постанову Пленуму Вищого господарського суду України зазначено, що вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції у відповідності з вимогами Методики.

Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (ч. 1 ст. 32 ГПК України).

Згідно ч. 1 ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищевикладене позов задоволенню не підлягає.

Судовий збір, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на позивача.

Керуючись статтями 32-35, 43, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Дане рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржене в порядку, передбаченому чинним законодавством України.

Повне рішення складено: 13.02.2017.

Головуючий суддя О.О. Христенко

суддя Л.Я.Мальована

суддя Ю.В.Подоляк