ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" січня 2017 р.Справа № 915/909/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Жекова В.І., Мишкіної М.А.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників провадження:

від ТОВ "Техноторг-лізинг" - Лопушанський О.І. за довіреністю;

від ФГ "Новий рівень 2006" - Трифонов Д.В. за довіреністю;

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

товариства з обмеженою відповідальністю "Техноторг-лізинг"

на рішення господарського суду Миколаївської області від 04.11.2016

у справі №915/909/16

за позовом Фермерського господарства "Новий рівень 2006"

до товариства з обмеженою відповідальністю "Техноторг-лізинг"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу Нікітін Р.В.

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, визнання права власності на предмет лізингу та зобов'язання його передати

ВСТАНОВИВ

У серпні 2016 фермерське господарство "Новий рівень 2006" (далі - ФГ "Новий рівень 2006") звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Техноторг-лізинг" (далі - ТОВ "Техноторг-лізинг") в якому просило визнати виконавчий напис, який вчинено 19.02.2015 року, приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Нікітін Р.В. за реєстровим №104, про витребування (вилучення) від позивача на користь ТОВ "Техноторг-лізинг" майна: трактор колісний Беларус-3022ДЦ.1, 2012 року випуску, реєстраційний №46628ВЕ, заводський №30220093, двигун №11063748, свідоцтво про реєстрацію ЕА №069556, вартістю 280 000, 00 грн. за невиплачену в строк до 02.02.2015 року заборгованість таким, що не підлягає виконанню, як вчинений з порушенням діючого законодавства; визнати за ФГ "Новий рівень 2006" право власності на предмет лізингу - трактор колісний Беларус-3022ДЦ.1, 2012 року випуску, реєстраційний №46628ВЕ, заводський №30220093, двигун №11063748 та зобов'язати ТОВ "Техноторг-лізинг" передати ФГ "Новий рівень 2006" трактор колісний Беларус-3022ДЦ.1, 2012 року випуску, реєстраційний №46628ВЕ, заводський №30220093, двигун №11063748.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 04.11.2016 (суддя Васильєва Л.І.) позов задоволено частково, визнано виконавчий напис, який вчинено 19.02.2015 року приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіним Р.В. за реєстровим №104, про витребування (вилучення) від ФГ "Новий рівень 2006" на користь ТОВ "Техноторг-лізинг" майна: трактор колісний Беларус-3022ДЦ.1, 2012 року випуску, реєстраційний №46628ВЕ, заводський №30220093, двигун №11063748, свідоцтво про реєстрацію ЕА №069556, вартістю 280 000,00 грн. за невиплачену в строк до 02.02.2015 року заборгованість таким, що не підлягає виконанню, зобов'язано ТОВ "Техноторг-лізинг" передати ФГ "Новий рівень 2006" трактор колісний Беларус-3022ДЦ.1, 2012 року випуску, реєстраційний №46628ВЕ, заводський №30220093, двигун №11063748, в іншій частині позову відмовлено.

В мотивах оскаржуваного рішення, суд першої інстанції зазначає, що при вчиненні виконавчого напису були допущені порушення приписів ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", п.8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, що встановлений Кабінетом Міністрів України постановою №1172 від 29.06.1999 року, п.п. 3.1., 4 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та п. 2. ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг".

Посилаючись на приписи ст. 88 Закону України "Про нотаріат" суд першої інстанції відзначив, що у виконавчому написі вказано борг відповідача 280000 грн., що не відповідає дійсності, оскільки, відповідач з заявою до нотаріуса звернувся 19.02.2015 р., вказав суму боргу 280000,00 грн., на рахунку-фактурі відповідачем вказано, що після направлення вимоги позивачем перераховано 90000,00 грн., що не відповідає дійсності, оскільки 18.02.2015 р. ним отримані від позивача ще 100 000,00 грн., отже суму повинна складати 180000,00 грн.

Крім того, судом першої інстанції зазначено, що сторони користувались різними графіками погашення лізингових платежів. Так, за твердженням місцевого господарського суду, розрахунок, який наданий позивачем містить 18 позицій (з 25.09.2013р. по 25.02.2015р.), загальна сума лізингового платежу вказана 1076099,99 грн. Відповідачем надано розрахунок, який містить 16 позицій за період з 25.09.2013р. по 25.12.2014р., загальна суму лізингового платежу вказана 1062325,01 грн.

Все вищевказане, на думку суду першої інстанції спростовує факт безспірності вимог. Місцевий господарський суд відзначив, що заява відповідача та виконавчий напис нотаріуса свідчать, що вони стосуються звернення на предмет лізингу, а не стягнення суми. Разом з тим, нотаріусом указано в виконавчому написі трактор колісний Беларус-3022ДЦ.1, у кількості однієї одиниці та його вартість - 280000,00 грн., що, за твердженням суду першої інстанції, не відповідає дійсності, оскільки вартість предмету лізингу в договорі від 09.09.2013р. становить 1050000,00 грн.

З огляду на вищевказане, місцевий господарський суд дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість вимог позивача щодо визнання таким, що не підлягає виконанню оспорюваного виконавчого напису нотаріуса.

Також, господарським судом Миколаївської області визнано, що підлягає задоволенню вимога щодо повернення трактору колісного Беларус-3022ДЦ.1, оскільки він був вилучений у позивача в процесі виконавчого провадження, яке було відкрито на підставі виконавчого напису, який не підлягає виконанню.

Щодо визнання права власності, то в цій частині позовних вимог судом першої інстанції відмовлено, з огляду на те, що 7.1. договору лізингу вказано, що до повної сплати лізингових платежів власником предмет лізингу є власністю відповідача, проте, згідно розрахунків лізингових платежів позивачем не доплачено 12479,75 грн.

Не погоджуючись із даним рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернулось ТОВ "Техноторг-лізинг" з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Миколаївської області від 04.11.2016 по справі №915/909/16 в частині визнання виконавчого напису, який вчинено 19.02.2015 року приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіним Р.В. за реєстровим №104, про витребування (вилучення) від ФГ "Новий рівень 2006" на користь ТОВ "Техноторг-лізинг" майна: Трактор колісний Беларус-3022ДЦ.1, 2012 року випуску, реєстраційний №46628ВЕ, заводський №30220093, двигун №11063748, свідоцтво про реєстрацію ЕА №069556, вартістю 280 000,00 грн. за невиплачену в строк до 02.02.2015 року заборгованість таким, що не підлягає виконанню, та в частині зобов'язання ТОВ "Техноторг-лізинг" передати ФГ "Новий рівень 2006" трактор колісний Беларус-3022ДЦ.1, 2012 року випуску, реєстраційний №46628ВЕ, заводський №30220093, двигун №11063748, та в частині стягнення з ТОВ "Техноторг-лізинг" на користь ФГ "Новий рівень 2006" судових витрат в розмірі 2756,00 грн., та прийняти нове рішення, яким відмовити ФГ "Новий рівень 2006" в задоволенні позову в частині визнання виконавчого напису, який вчинено 19.02.2015 року приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіним Р.В. за реєстровим №104, про витребування (вилучення) від ФГ "Новий рівень 2006" на користь ТОВ "Техноторг-лізинг" майна: Трактор колісний Беларус-3022ДЦ.1, 2012 року випуску, реєстраційний №46628ВЕ, заводський №30220093, двигун №11063748, свідоцтво про реєстрацію ЕА №069556, вартістю 280 000,00 грн. за невиплачену в строк до 02.02.2015 року заборгованість таким, що не підлягає виконанню, та в частині зобов'язання ТОВ "Техноторг-лізинг" передати ФГ "Новий рівень 2006" трактор колісний Беларус-3022ДЦ.1, 2012 року випуску, реєстраційний №46628ВЕ, заводський №30220093, двигун №11063748, та в частині стягнення з ТОВ "Техноторг-лізинг" на користь ФГ "Новий рівень 2006" судових витрат в розмірі 2756,00 грн.

Так, посилаючись на приписи ст.88 Закону України "Про нотаріат", п. 8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, що встановлений Кабінетом Міністрів України постановою №1172 від 29.06.1999 р., п.п. 3.1.та 4 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України апелянт зазначає, що під час розгляду справи судом було встановлено, що відповідач надав третій особі документи для вчинення виконавчого напису, а саме договір фінансового лізингу №877 від 09.09.2013, який укладений між сторонами, додаткову угоду до №1 від 09.04.2014 до вказаного договору, претензію №14 від 21.01.2015 до лізингоодержувача про сплату заборгованості або повернення предмета лізингу, рахунок-фактура на сплату заборгованості та докази їх направлення лізингоодержувачу, свідоцтво про реєстрацію машини на предмет лізингу. За твердженням апелянта, під час надання копії рахунку-фактури, який направлявся лізингоодержувачу на сплату заборгованості, в ньому було зазначено відмітку про часткову його сплату в сумі 90000,00грн., у зв'язку з чим вартість предмета лізингу у виконавчому написі зазначена в сумі 280000,00грн., тобто залишкової вартості предмета лізингу, яку позивач не сплатив відповідно до умов договору фінансового лізингу.

Як стверджує апелянт, згідно п.2.9 договору фінансового лізингу №877 від 09.09.2013 сторони домовились, що у разі існування у лізингоодержувача заборгованості за своїми грошовими зобов'язаннями за цим договором, до повного погашення такої заборгованості грошові кошти, що надходитимуть від лізингоодержувача, в незалежності від призначення платежу, зазначеного лізингоодержувачем, будуть спрямовуватися лізингодавцем та вважатимуться такими, що сплачені лізингоодержувачем на погашення такої заборгованості в наступній послідовності в першу чергу погашається заборгованість по лізинговій ставці, в другу чергу погашається заборгованість по пені, штрафам та іншим належним з лізингоодержувача платежам, включаючи, але не обмежуючись страховими платежами, транспортним збором, платою за реєстраційні послуги, в третю чергу погашається частина залишкової вартості предмета лізингу.

Разом з цим, за твердженням апелянта, сторони дійшли згоди про те, що лізингодавець має право у односторонньому порядку, на власний розсуд змінювати черговість погашення заборгованості лізингоодержувача, що наведена у даному пункті договору, відповідним чином обліковуючи платежі, що надходитимуть з боку лізингоодержувача. Отже, як стверджує скаржник, у зв'язку з тим, що позивач несвоєчасно вносив лізингові платежі, та не у повному обсязі сплатив заборгованість, яка була визначена йому в претензії №14 від 21.01.2015, всі наступні платежі спрямовувались на погашення заборгованості по пені, штрафам та іншим належним з лізингоодержувача платежам, відповідно до укладеного договору фінансового лізингу.

Апелянт зазначає, що п.3.3 договору фінансового лізингу визначено, що повернення предмету лізингу лізингоодержувачем лізингодавцю здійснюватиметься на протязі 3 (трьох) календарних днів з моменту припинення дії цього договору або одержання повідомлення лізингодавця згідно п.11.2 цього договору про повернення предмету лізингу. В свою чергу, як зазначає апелянт, з метою захисту своїх прав та інтересів, відповідно до п.11.2 договір фінансового лізингу відповідач має відмовитись від цього договору у односторонньому порядку та/або вимагати повернення йому предмета лізингу письмово повідомивши про це лізингоодержувача, у наступних випадках: лізингоодержувач не сплатив платежі, передбачені п.п. 2.1.1. 2.1.4 цього договору, або сплатив їх не в повному обсязі, а прострочка по оплаті складає більше 30 календарних днів. За твердженням апелянта, сторони, користуючись правом наданим ст.6 ЦК України, в договорі фінансового лізингу відступили від положень актів цивільного законодавства і врегулювали свої відносини на власний розсуд, тим самим передбачивши можливість лізингодавця вимагати у лізингоодержувача повернення йому предмета лізингу, в тому числі без відмови від договору фінансового лізингу.

За твердженням скаржника, на час вчинення виконавчого напису у позивача була наявна прострочка по сплаті платежів передбачених договором фінансового лізингу понад 30 календарних днів та із наявністю зазначеного прострочення позивач в судовому засіданні погодився, протилежного не довів та проти суми заборгованості визначеної в направленій йому відповідачем претензії не заперечував, доказів, які б спростовували безспірність заборгованості боржника на момент вчинення виконавчого напису не надав.

У зв'язку з наведеним, апелянт вважає, що ані Законом України "Про нотаріат", ані Інструкцією "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" не встановлено обов'язку нотаріуса перевіряти вірність розрахунку боргу, а тому, виходячи із зазначеного, апелянт вважає, що ним були надані всі необхідні документи, для вчинення виконавчого напису, передбачені законодавством, в тому числі і ті, які підтверджують безспірність заборгованості боржника. З урахуванням чого, апелянт вважає висновки суду про те, що надані відповідачем приватному нотаріусу документи не відповідали умовам безспірності не відповідають дійсності та обставинам справи.

До того ж, апелянт зазначає, що у оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що виконавчий напис нотаріуса стосується звернення на предмет лізингу, а не стягнення суми, разом з тим, нотаріусом указано в виконавчому написі вартість майна у розмірі 280000,00 грн., що не відповідає дійсності, оскільки вартість предмету лізингу в договорі від 09.09.2013 р. становить 1050000,00 грн. Однак, апелянт вважає, що вказані висновки суду не відповідають обставинам справи, оскільки, по-перше, виконавчий напис стосувався витребування (вилучення) предмету лізингу, а не звернення на предмет лізингу (що може розумітись як погашення заборгованості за його рахунок), по-друге, вказаними нормативними актами взагалі не передбачено такого реквізиту як вартість майна, яке підлягає вилученню.

Крім того, апелянт зазначає, що позивач до своєї позовної заяви додав копію укладеної 09.04.2014 між сторонами додаткової угоди №1 до договору фінансового лізингу, якою викладено в новій редакції розрахунок лізингових платежів до договору фінансового лізингу №877 від 09.09.2013. Під час розгляду справи відповідачем було поставлено під сумнів існування зазначеного розрахунку лізингових платежів в редакції яку надав позивач до своєї позовної заяви, оскільки розрахунок, який наданий позивачем містить 18 позицій (з 25.09.2013р. по 25.02.2015р.), а загальна сума лізингових платежів вказана 1076099,99 грн. В той час як відповідачем суду надано копію, а в судовому засіданні надано для огляду оригінальний примірник додаткової угоди №1 від 09.04.2014 до договору фінансового лізингу №877 від 09.09.2013 із оригінальними печатками та підписами керівників сторін та як зазначає апелянт, в зазначеній додатковій угоді розрахунок лізингових платежів містить 16 позицій за період з 25.09.2013р. по 25.12.2014р., а загальна сума лізингового платежу вказана 1062325,01 грн. На думку апелянта, копія документа, без його оригінала, з якого було знято цю копію, не призводить до будь-яких правових наслідків, а тому посилання на такі матеріали є незаконним. За таких обставин, скаржник вважає, що судом в порушення зазначених приписів законодавства та умов договору фінансового лізингу, надано оцінку та перевагу копії, начебто, документа, який не підтверджується оригіналом такого документа, а отже такий доказ є недопустимим. Одночасно, судом не надано оцінки, а отже відхилено, належний розрахунок лізингових платежів відповідно до додаткової угоди №1 від 09.04.2014 до договору фінансового лізингу, який був наданий відповідачем.

Щодо передачі предмету лізингу, апелянт посилаючись на умови договору зазначає, що плата за користування предметом лізингу лізингоодержувачем встановлювалась додатком до договору фінансового лізингу, в редакції додаткової угоди №1 від 09.04.2014 до договору фінансового лізингу, та встановлювалась у строк до 25.12.2014, але, за твердженням апелянта, фактично не зважаючи ані на умови договору фінансового лізингу №877 від 09.09.2013, ані на вимоги у направленій претензії, ані на власний примарний розрахунок лізингових платежів, позивач користувався предметом лізингу до 24.03.2015. тобто до моменту його примусового вилучення та передачі відповідачу і у строки, які перевищують ті, що визначені договором фінансового лізингу №877 від 09.09.2013.

Скаржник зазначає, що відповідно до п.п.11.4.4 договору, цей договір припиняє свою дію у разі повернення предмету лізингу лізингодавцю. У зв'язку з чим, апелянт вважає, що починаючи з 24.03.2015, з моменту фактичного повернення предмету лізингу лізингодавцю, договір є припиненим, а відтак обов'язку передати позивачу предмет лізингу у відповідача немає, як у зв'язку з припинення договору, так і з підстав невиконання позивачем своїх обов'язків за договором.

Враховуючи наведене, апелянт вважає, що суд ухвалюючи рішення в частині передачі предмета лізингу, фактично розпорядився майном відповідача застосувавши при цьому правовідносини, які припинились із підстав, що зазначені вище.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 05.12.2016 апеляційну скаргу ТОВ "Техноторг-лізинг" прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Жекова В.І., Мишкіної М.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.12.2016 було відкладено розгляд апеляційної скарги на підставі п.1 ч.1 ст.77 ГПК України.

26.12.2016 Одеським апеляційним господарським судом отримано заперечення на апеляційну скаргу від ФГ "Новий рівень 2006" в яких останнє просить апеляційну скаргу ТОВ "Техноторг-лізинг" відхилити, а рішення господарського суду Миколаївської області від 04.11.2016 залишити без змін.

23.01.2017 Одеським апеляційним господарським судом отримано від ТОВ "Техноторг-лізинг" додаткові пояснення до апеляційної скарги.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на їх задоволенні.

Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити рішення господарського суду Одеської області без змін.

Представник третьої особи у судові засідання не з'являвся, хоча був належним чином повідомлений про час, дату та місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованим повідомленнями про вручення поштового відправлення від 07.12.2016, яке вручено третій особі 12.12.2016.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Миколаївської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ТОВ "Техноторг-лізинг" підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі XII Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.09.2013 між ТОВ "Техноторг-лізинг" (лізингодавець) та ФГ "Новий рівень 2006" (лізингоодержувач) укладено договір фінансового лізингу №877 відповідно до предмету якого лізингодавець зобов'язується набути у власність та передати у користування лізингоодержувача на визначений у цьому договорі строк трактор колісний Беларус-3022ДЦ.1, у кількості однієї одиниці, ціна предмету лізингу згідно якого становить 1050000, 00 грн. та передати у власність лізингоодержувачу предмет лізингу за умови повного виконання лізингоодержувачем всіх своїх зобов'язань за цим договором.

Відповідно до п. 1.4. договору предмет лізингу передається у лізинг за цим договором виключно за умови та після сплати лізингоодержувачем авансового платежу згідно п.п.2.1.1 цього договору.

Розділом 2 договору визначено, що згідно цього договору лізингоодержувач зобов'язаний сплатити лізингодавцю авансовий платіж у розмірі 0 (Нуль) грн. 00 коп. Сплатити лізингодавцю разову комісію у розмірі 5 250 грн. Сплачувати лізингодавцю лізингові платежі у розмірі та строки, визначені у розрахунку лізингових платежів (додаток №1 до цього договору). Відшкодовувати лізингодавцю його витрати, що пов'язані із оплатою страхових платежів по предмету лізингу та інші витрати, які пов'язані із укладанням та виконанням цього договору, у розмірі, визначеному у відповідних рахунках лізингодавця на протязі 5 (п'яти) календарних днів з моменту одержання таких рахунків. У випадку несвоєчасної оплати лізингового платежу розмір наступного за простроченим лізингового платежу згідно розрахунку лізингових платежів (додаток №1 до цього договору) змінюється без підписання сторонами будь-яких додаткових угод до цього договору шляхом його перерахунку, виходячи з формули, зазначеної в п.2.4 цього договору.

Сторони домовились, що у разі існування у лізингоодержувача заборгованості за своїми грошовими зобов'язаннями за договором, до повного погашення такої заборгованості грошові кошти, що надходитимуть від лізингоодержувача в незалежності від призначення платежу, зазначеного лізингоодержувачем, будуть спрямовуватися лізингодавцем та вважатимуться такими, що сплачені лізингоодержувачем на погашення такої заборгованості в наступній послідовності в першу чергу погашається заборгованість по лізинговій ставці; в другу чергу погашається заборгованість по пені, штрафам та іншим належним з лізингоодержувача платежам, включаючи, але не обмежуючись страховими платежами, транспортним збором, платою за реєстраційні послуги; в третю чергу погашається частина залишкової вартості предмета лізингу.

Сторони дійшли згоди про те, що лізингодавець має право у односторонньому порядку, на власний розсуд змінювати черговість погашення заборгованості лізингоодержувача, що наведена у даному пункті договору, відповідним чином обліковуючи платежі, що надходитимуть з боку лізингоодержувача.

Згідно з розділом 3 договору факт передачі предмету лізингу лізингодавцем лізингоодержувачу та повернення предмету лізингу лізингоодержувачем лізингодавцю засвідчується відповідними актами прийому-передачі предмета лізингу.

Пунктами 7.1., 7.4. договору визначено, що до моменту повного виконання лізингоодержувачем зобов'язань за цим договором та складання сторонами відповідного акту про перехід права власності, предмет лізингу є власністю лізингодавця. Після повного виконання лізингоодержувачем всіх своїх зобов'язань за цим договором предмет лізингу на підставі цього договору переходить у власність лізингоодержувача, про що сторонами складається відповідний акт про перехід права власності.

У відповідності до розділу 9 договору у разі, якщо предмет лізингу не буде повернуто лізингоодержувачем лізингодавцю у порядку, передбаченому розділом 3 цього договору, лізингодавець має право вимагати вилучення предмета лізингу у лізингоодержувача та передачі його лізинзодавцю. Вилучення предмету лізингу у лізингоодержувача здійснюється за вибором лізингодавця або у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса або у судовому порядку.

Розділом 10 договору передбачено, що сторони несуть відповідальність за невиконання або неналежне виконання передбачених цим договором договірних зобов'язань. Винна у невиконанні зобов'язань сторона зобов'язана компенсувати спричинені збитки іншій стороні, відповідно до умов цього договору. За порушення лізингоодержувачем строків виконання своїх грошових зобов'язань за цим договором лізингоодержувач сплачує лізингодавцю пеню у розмірі 1 % від суми заборгованості, за кожен день прострочки. 3а порушення лізингоодержувачем строків виконання своїх грошових зобов'язань більш ніж на 7 (сім) календарних днів, лізингоодержувач додатково до пені, передбаченої п. 10.4 цього договору, сплачує лізингодавцю штраф у розмірі 15 % від вартості предмету лізингу згідно п. 1.2 цього договору.

Відповідно до розділу 11 договору цей Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 25 лютого 2015 р., але у будь-якому разі до моменту повного виконання лізингоодержувачем своїх грошових зобов'язань за цим договором. Лізингодавень має право відмовитися від цього договору у односторонньому порядку та/або вимагати повернення йому предмета лізингу, письмово повідомивши про це лізингоодержувача, у випадку, якщо лізингоодержувач не сплатив платежі, передбачені п.п.2.1.1 - 2.1.4 цього договору, або сплатив їх не у повному обсязі і прострочка по оплаті складає більше 30 календарних днів.

Предмет лізингу було передано ФГ "Новий рівень 2006" згідно акту приймання-передачі від 20.09.2013 року.

09.04.2014 року між сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору фінансового лізингу №877 від 09.09.2013 року, згідно якої сторонами внесено зміни до додатку №1 до договору фінансового лізингу №877 від 09.09.2013 року, в частині графіку та сум лізингових платежів.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції, позивач зазначив, що приватний нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу Нікітін Р.В. при вчиненні виконавчого напису №104 від 19.02.2015 року про витребування (вилучення) предмету лізингу вартістю 1 050 000, 00 грн. за невиплачену в строк до 02.02.2015 року заборгованість у розмірі 280 000, 00 грн. на користь ТОВ "Техноторг-Лізинг" не переконався належним чином у тому, що на час звернення до нотаріуса стягувач не відмовився від договору, а також у безспірності боргу і вчинив виконавчий напис про витребування (вилучення) предмету лізингу вартістю 1050000,00 грн., зазначивши у виконавчому написі вартість предмета лізингу сумою розміром 280 000 грн., чим порушив норми ст. 88 Закону України "Про нотаріат", п. 3.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року та п. 8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року. На час вчинення виконавчого напису договір лізингу між сторонами не було розірвано, а такий діяв і тому у ТОВ "Техноторг-Лізинг" та приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Р.В. на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису не виникло права вимагати повернення предмета лізингу від позивача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, оскільки були відсутні належні документальні докази, що підтверджували б прийняття та виконання ТОВ "Техноторг-Лізинг" рішення про дострокове припинення Договору внаслідок розірвання його в односторонньому порядку. Також ним зазначено, що на час звернення до суду вся вартість предмета лізингу сплачена, позивач набув права власності на трактор.

Судом першої інстанції позовні вимоги визнано обґрунтованими частково та визнано виконавчий напис, який вчинено 19.02.2015 року приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіним Р.В. таким, що не підлягає виконанню та зобов'язано ТОВ "Техноторг-лізинг" передати ФГ "Новий рівень 2006" трактор колісний Беларус-3022ДЦ.1, 2012 року випуску, реєстраційний №46628ВЕ, заводський №30220093, двигун №11063748, в іншій частині позову відмовлено.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає такий висновок суду першої інстанції помилковим, з наступних підстав.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 174 ГК України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно із ч. 1, 2 ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 статті 292 Господарського кодексу України лізинг це господарська діяльність, спрямована на інвестування власних чи залучених фінансових коштів, яка полягає в наданні за договором лізингу однією стороною (лізингодавцем) у виключне користування другій стороні (лізингоодержувачу) на визначений строк майна, що належить лізингодавцю або набувається ним у власність (господарське відання) за дорученням чи погодженням лізингоодержувача у відповідного постачальника (продавця) майна, за умови сплати лізингоодержувачем періодичних лізингових платежів.

Згідно ч.1 статті 806 Цивільного кодексу України за договором лізингу одна сторона (лізингодавець) передає або зобов'язується передати другій стороні (лізингоодержувачеві) у користування майно, що належить лізингодавцю на праві власності і було набуте ним без попередньої домовленості із лізингоодержувачем (прямий лізинг), або майно, спеціально придбане лізингодавцем у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов (непрямий лізинг), на певний строк і за встановлену плату (лізингові платежі).

Відповідно до статті 1 Закону України "Про фінансовий лізинг" фінансовий лізинг це вид цивільно-правових відносин, що виникають із договору фінансового лізингу.

За договором фінансового лізингу лізингодавець зобов'язується набути у власність річ у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов і передати її у користування лізингоодержувачу на визначений строк не менше одного року за встановлену плату (лізингові платежі).

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За приписами статті 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання)

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору відповідач передав ФГ "Новий рівень 2006" предмет лізингу згідно з актом приймання-передачі від 20.09.2013 року.

Разом з цим, матеріали справи свідчать, що лізингоодержувач, порушуючи умови договору, невчасно та не в повному обсязі сплачував лізингові платежі.

Зважаючи на наявність заборгованості у позивача зі сплати лізингових платежів, відповідач направив ФГ "Новий рівень 2006" претензію №14 від 21.01.2015 на загальну суму 387427,09 грн., а також запропоновано лізингоодержувачу у строк до 02.02.2015 розрахуватись по лізингових платежах у повному обсязі або повернути предмет лізингу лізингодавцю в той же строк.

Проте, зазначена вимога лізингодавця залишилась без відповіді та задоволення з боку позивача.

У зв'язку з тим, що позивач не виконав у визначений строк вимогу відповідача про сплату боргу по лізинговим платежам, предмет лізингу не повернув, останній звернувся до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису щодо вилучення у лізингоодержувача предмету лізингу.

19.02.2015 року приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіним Р.В. було вчинено виконавчий напис за реєстровим №104, про витребування (вилучення) від позивача на користь відповідача майна: Трактор колісний Беларус-3022ДЦ.1, 2012 року випуску, реєстраційний № 46628ВЕ, заводський № 30220093, двигун № 1 1063748, свідоцтво про реєстрацію ЕА №069556, вартістю 280 000, 00 грн. за невиплачену в строк до 02.02.2015 року заборгованість.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з п.п. 1.1, 1.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 3.5 глави 16 вищевказаного Порядку, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999.

Відповідно до глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012, № 296/5, (в редакції, що діяла на момент вчинення виконавчого напису), а саме п. 3.1 нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання зазначених вимог відповідач надав нотаріусу наступні документи: договір фінансового лізингу №877 від 09.09.2013, додаткову угоду №1 від 09.04.2014 до вказаного договору, претензію №14 від 21.01.2015 до лізингоодержувача про сплату заборгованості або повернення предмета лізингу, рахунок-фактуру на сплату заборгованості та докази їх направлення лізингоодержувачу, свідоцтво про реєстрацію машини на предмет лізингу.

Таким чином, твердження позивача про те, що при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису, відповідачем не було підтверджено безспірності заборгованості за договором фінансового лізингу, у зв'язку з чим вказаний напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню є безпідставними, а позивачем в процесі судового розгляду справи не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що пакет документів, наданий відповідачем нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не відповідав Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999.

Обов'язковість надання інших документів для вчинення виконавчого напису у випадку вилучення предмету договору фінансового лізингу законодавством не передбачено, а відтак у нотаріуса не існувало підстав для відмови у вчинені спірної нотаріальної дії.

Колегія суддів вважає безпідставними посилання як позивача, так й суду першої інстанції на те, що відповідач у порушення приписів ч. 2. ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг" від договору в односторонньому порядку не відмовлявся, оскільки, як вбачається з п.11.2. договору фінансового лізингу лізингодавець має право відмовитися від цього договору у односторонньому порядку та/або вимагати повернення йому предмета лізингу, письмово повідомивши про це лізингоодержувача, зокрема, у випадку, якщо лізингоодержувач не сплатив платежі, передбачені п.п.2.1.1 - 2.1.4 цього договору, або сплатив їх не у повному обсязі і прострочка по оплаті складає більше 30 календарних днів.

Отже, виходячи з умов договору фінансового лізингу, що був укладений між сторонами лізингодавець має право як відмовитися від цього договору у односторонньому порядку та й вимагати повернення йому предмета лізингу. Ці вимоги не є взаємопов'язаними та можуть бути застосовані лізингодавецем окремо.

Колегія суддів також не погоджується з висновками місцевого господарського суду щодо то, що у виконавчому написі вказано борг відповідача 280000 грн., що не відповідає дійсності, оскільки, за твердженням суду, у зв'язку з частковою сплатою заборгованості, сума повинна складати 180000,00 грн., а також з посилання суду на використання сторонами різних графіків погашення лізингових платежів, що на думку суду спростовує факт безспірності вимог, з наступних підстав.

Так, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач звернувся до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису саме щодо вилучення у лізингоодержувача предмету лізингу, а не щодо звернення стягнення на предмет лізингу.

До того ж, як Закон України "Про нотаріат" так й Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України не зобов'язує нотаріуса вказувати у виконавчому написі такий реквізит як вартість предмету лізингу, а тому, висновок місцевого господарського суду, що з цих підстав виконавчий напис не підлягає виконанню є необґрунтованим та таким, що не відповідає чинному законодавству України.

Щодо спору між сторонами з приводу графіків погашення лізингових платежів, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалі справи вбачається, що позивачем було надано графік, який містить 18 позицій (з 25.09.2013р. по 25.02.2015р.) із загальною сумою лізингового платежу у розмірі 1076099,99 грн.

Відповідачем було надано розрахунок, який містить 16 позицій за період з 25.09.2013р. по 25.12.2014р. із загальною сумою лізингового платежу у розмірі 1062325,01 грн.

Такі розбіжності, на думку суду першої інстанції також спростовують факт безспірності вимог.

Однак, колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції помилковим, у зв'язку з наступним.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Матеріали справи свідчать, що 09.04.2014 між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду №1 до договору фінансового лізингу №877 від 09.09.2013 додатком до якої є розрахунок лізингових платежів.

Пунктом 2 даної додаткової угоди визначено, що вона укладена у трьох примірниках, один для лізингоодержувача, два - для лізингодавця.

Відповідно до п. 2.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії (стаття 36 ГПК). У разі невідповідності наданих суду копій документів згаданим вимогам вони не вважаються належними і допустимими доказами і не беруться судом до уваги у вирішенні спору.

Подані сторонами копії документів, виготовлені з використанням технічних засобів (фотокопії тощо), засвідчуються підписом особи, яка їх виготовила або яка перевірила їх на відповідність оригіналам, із зазначенням її прізвища, ініціалів та посади (якщо вона є посадовою особою) та з прикладенням печатки (за її наявності).

Якщо подані копії документів, у тому числі виготовлені з використанням технічних засобів, викликають сумніви, господарський суд може витребувати оригінали цих документів, у тому числі для огляду в судовому засіданні з наступним поверненням цих оригіналів особі, яка їх подала. Для перевірки достовірності поданих суду документів може бути призначено судову експертизу.

Якщо одним з учасників судового процесу подано засвідчені ним копії документів, а інший з цих учасників заперечує відповідність їх оригіналам, то господарський суд зобов'язаний витребувати такі оригінали для огляду у особи, яка їх подала.

Відповідач по справі заперечував наявність розрахунку лізингових платежів, що був наданий позивачем на підстав чого останній просив призначити експертизу даного документу для встановлення особи яка підписала даний документ та дійсності підпису ТОВ "Техноторг-лізинг", разом з цим відповідач у судовому засіданні господарського суду Миколаївської області від 04.11.2016 відмовився від заявленого клопотання у зв'язку із відсутністю у позивача оригіналу даного документа.

Позивачем у порушення приписів чинного законодавства та з урахуванням заперечень відповідача щодо дійсності, не було надано на огляд суду та сторін по справі оригіналу розрахунку лізингових платежів, який мав би зберігатись у останнього на підставі п.2 додаткової угоди №1 до договору фінансового лізингу №877 від 09.09.2013.

Разом з цим, такий доказ було прийнято до уваги судом першої інстанції при прийняті оскаржуваного рішення, проте не було надано оцінки розрахунку лізингових платежів, що був наданий відповідачем та який надавався останнім нотаріусу для здійснення виконавчого напису.

Щодо вимоги позивача про повернення предмету лізингу, колегія суддів зазначає наступне.

06.03.2015 р. на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітін Р.В. від 19.02.2015 №104, про витребування (вилучення) від позивача на користь відповідача майна: Трактор колісний Беларус-3022ДЦ.1, 2012 року випуску, реєстраційний № 46628ВЕ, заводський № 30220093, двигун № 1 1063748, свідоцтво про реєстрацію ЕА № 069556, вартістю 280 000, 00 грн. за невиплачену в строк до 02.02.2015 року заборгованість, 06.03.2015 постановою державного виконавця державної виконавчої служби Виноградівського районного управління юстиції було відкрито виконавче провадження про вилучення трактору колісного Беларус-3022ДЦ.1, 2012 року випуску, реєстраційний № 46628ВЕ, заводський № 30220093, двигун № 1 1063748, свідоцтво про реєстрацію ЕА № 069556, вартістю 280 000, 00 грн.

Предмет договору фінансового лізингу було вилучено у позивача 24.03.2015, що підтверджується актом прийому-передачі.

30.03.2015 р. державним виконавцем державної виконавчої служби Виноградівського районного управління юстиції було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження у зв'язку з вилученням у позивача та передачею відповідачу предмету лізингу.

Згідно з п.11.4.4 договору цей договір припиняє свою дію у разі повернення предмету лізингу лізингодавцю.

Отже, у зв'язку з вчиненням державним виконавцем дій на підставі виконавчого напису нотаріуса та вилученням майна у позивача згідно акту приймання-передачі від 24.03.2015, з моменту повернення предмету лізингу відповідачеві договір фінансового лізингу є припиненим, а тому у відповідача відсутній обов'язок щодо передачі позивачеві предмету лізингу.

Не підлягає задоволенню й вимога позивача щодо визнання права власності на предмет лізингу, з наступних підстав.

Відповідно до приписів ст.392 Цивільного кодексу України, якою позивач обґрунтовує заявлені вимоги про визнання права власності на спірне майно, власник майна може пред'явити позов про визнання його права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою, а також у разі втрати ним документа, який засвідчує його право власності.

Зі змісту ст.392 Цивільного кодексу України вбачається, що позов про визнання права власності на майно необхідний позивачеві тоді, коли у інших осіб виникають сумніви у належності йому цього майна, створюється неможливість реалізації позивачем свого права власності, у зв'язку з наявністю таких сумнівів чи втратою належних правовстановлюючих документів.

Таким чином, захист права власності шляхом його визнання у судовому порядку можливий за наявності одночасно двох умов: по-перше, підтвердження у судовому порядку своїх прав на майно, шляхом подання належних і достатніх доказів, які достеменно підтверджують факт набуття права власності на законних підставах, і, по-друге, вичерпне спростування доводів третіх осіб, які оспорюють або не визнають право власності позивача.

Отже, у випадку якщо особа, яка вважає себе власником майна, не може належним чином реалізувати свої правомочності у зв'язку з наявністю щодо цього права сумнівів або претензій з боку третіх осіб, то права такої особи підлягають захисту шляхом пред'явлення позову про визнання права власності на належне цій особі майно (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 29 квітня 2015 року у справі №903/134/13-г).

Тобто, підставою для звернення до суду з позовом про визнання права власності відповідно до ст. 392 Цивільного кодексу України є спір або невизнання існуючого права, а не намір набути вказане право за рішенням суду.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, позивачем не доведено існування у останнього права власності на предмет договору лізингу та оспорювання цього права відповідачем, а тому, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.

Отже, рішення місцевого господарського суду в частині відмови у задоволенні позову про визнання права власності на предмет лізингу підлягає залишенню без змін, з мотивів викладених в даній постанві.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України передбачено, що апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За таких підстав, колегія суддів вважає, що господарським судом Миколаївської області при прийнятті оскаржуваного рішення не було в повному обсязі враховано усі обставини справи, що призвело до прийняття невірного рішення, у зв'язку з чим воно підлягає скасуванню, а у задоволенні позову слід відмовити повністю.

Керуючись статтями 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу задовольнити.

2. Рішення господарського суду Миколаївської області від 04.11.2016 у справі №915/909/16 в частині задоволення позовних вимог про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, зобов'язання ТОВ "Техноторг-лізинг" передати ФГ "Новий рівень 2006" трактор та розподілу судових витрат скасувати.

У задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити.

В іншій частині рішення господарського суду Миколаївської області від 04.11.2016 залишити без змін, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції: "У задоволенні позову відмовити повністю".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Жеков В.І.

Суддя Мишкіна М.А.