КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" січня 2017 р. Справа№ 911/2805/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Суліма В.В.

Гончарова С.А.

при секретарі судового засідання - Куценко К.Л.;

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явились;

від відповідача: Безштанько В.В.- представник за довіреністю № 164 від 31.05.2016;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТА-ВІС"

на рішення Господарського суду Київської області від 21.11.2016

у справі № 911/2805/16 (суддя - Карпечкін Т.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТА-ВІС"

до Публічного акціонерного товариства "Київобленерго"

про скасування акту про порушення, протоколу засідання комісії, рахунку-фактури, акту-вимоги,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «НАФТА-ВІС» (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Київобленерго» (надалі - відповідач) про скасування акту про порушення, протоколу засідання комісії, рахунку-фактури, акту-вимоги.

Рішенням Господарського суду Київської області від 21.11.2016 (повне рішення складено - 02.12.2016) в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "НАФТА-ВІС" 09.12.2016 (згідно відтиску штемпеля Господарського суду Київської області на апеляційній скарзі) звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 24.11.2016.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідне нарахування за не обліковану електроенергію є неправомірним, оскільки перевірка проводилась з порушеннями. Зокрема, позивачем не отримувалось повідомлення про перевірку, перевірка проводилась без представника ТОВ «Нафта-ВІС», споживач акту про порушення не підписував. Таким чином, було допущено порушення Закону України «Про електроенергетику», Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду 19.12.2016 апеляційну скаргу у даній справі було прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Коротун О.М., судді - Сулім В.В., Гончаров С.А., вказана колегія розглянула апеляційну скаргу по суті та ухвалила постанову у даній справі.

19.01.2017 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якій відповідача просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні 25.01.2017 представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив з підстав, викладених в відзиві на апеляційну скаргу, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник апелянта в судове засідання 25.01.2017 не з'явився. Про час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, про що свідчить наявне в матеріалах справи повідомлення про вручення ухвали Київського апеляційного господарського суду від 19.12.2016, про причини неявки з причин, що не залежать від його волі, також не повідомив.

Враховуючи те, що явка представників учасників апеляційного провадження судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статтею 22 ГПК України) є правом, а не обов'язком сторони, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість здійснення перевірки рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за відсутності апелянта, який був належним чином повідомлений про час та місце судового засідання за наявними матеріалами справи.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши пояснення представника відповідача, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вірно з'ясовано місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 01.11.2004 між ЗАТ АЕС «Київобленерго» (Васильківський РП ПАТ «Київобленерго») та ТОВ «Нафта-ВІС» укладено договір про електропостачання електричної енергії № 458 (надалі - договір).

21.04.2016 Васильківським РП ПАТ «Київобленерго» було проведено перевірку обліку електроенергії лічильника на трансформаторі за адресою: Васильківський район, смт. Глеваха, траса Київ-Одеса км.32+200 праворуч, складено акт про порушення № К 031121. Відповідно до даного акту, при плановій перевірці обліку електроенергії споживача по завданню № було виявлено пошкодження комутаційної колодки типу КИ-10, а саме встановлено, що кришка комутаційної колодки переламана і є можливість доступу до схеми струмових кіл обліку електроенергії фази ЛЗ. На підставі акту про порушення ПКЕЕ згідно Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (надалі - ПКЕЕ).

Згідно з п 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (надалі Методика).

Відповідно до Листа Держенергонагляду від 30.03.2011 № 02/10-1196, вказано, що відповідно до вимог пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, вона застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, визначеному Методикою з урахуванням ПКЕЕ та в разі виявлення пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, встановлених в місцях, указаних в акті про опломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

21.04.2016 ТОВ «Нафта-Віс» було надано позивачу акт-вимогу № 015718 щодо винесення електролічильника та трансформаторів струму зовні КТП-850 в окремий ящик з метою забезпечення безперешкодного доступу до них перевіряючих.

10.05.2016 було проведено засідання комісії по розгляду акту № К 031121 від 21.04.2016, яке відбулося за участю представника позивача та який в протоколі засідання комісії письмово підтвердив факт пошкодження кришки комутаційної колодки, та підтвердив факт наявності розрахунку по акту про порушення згідно Методики.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначається обсяг недооблікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

У зв'язку з цим відповідачем було здійснено нарахування згідно з п. 2.1.3 за формулою 2.4 Методики. Відповідно до розрахунку відповідача, позивачу за період порушення з 29.01.2016 по 21.04.2016 нараховано обсяг електричної енергії 14512 кВт/г вартістю 230704,59 грн. (84 календарних днів; приєднана потужність - 144 кВт) та у відповідності до п. 2.4 Методики сума зменшена на величину сплаченої споживачем вартості електричної енергії за період порушення в сумі 51582,70 грн. Відтак, згідно із розрахунком відповідача за недораховану електроенергію підлягає до сплати 214 946,27 грн.

Разом з цим, пункт п. 2.1.3 Методики застосовується в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ як пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), що і було виявлено в ході перевірки.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами апелянта з посиланням на п. 2.1. Методики, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза), оскільки під час перевірки шляхом візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо) було виявлено пошкодження комутаційної колодки типу КИ-10, а саме, кришка комутаційної колодки переламана і є можливість доступу до схеми струмових кіл обліку електричної енергії фази ЛЗ, що давало можливість споживачу безобліково використовувати електричну енергію, за що і застосовано відповідальність. При цьому, в наданих поясненнях на засіданні комісії представник позивача не заперечував проти виявленого порушення та не заявляв про необхідність проведення експертизи. Таким чином, факт пошкодження пломб та приладів обліку можливо встановити самостійно при огляді засобів обліку електричної енергії. Наявність вказаних пошкоджень підтверджувалась також позивачем.

Щодо посилань позивача на Постанову Пленуму Вищого господарського суду України за № 3 від 16.12.2015 «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання», з огляду на зміст п. 2.4 визначено, що у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції (частина друга статті 237 ГК України). Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електричної енергії передбачено пунктом 6.42 Правил. Суд апеляційної інстанції частково враховує такі доводи позивача, проте вони не є підставами для скасування рішення суду першої інстанції та відповідно задоволення позову з урахуванням наступного.

Так, Верховний Суд України у постанові від 16.05.2011 № 2-28/2397-2010 зазначив, що визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

Разом з цим, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду, що позивачем не доведено підстав недійсності протоколу № 0109 з урахуванням визнання останнім пошкодження засобу обліку електричної енергії. А тому підстави для задоволення позову в цій частині відсутні.

Щодо вимог позивачів про визнання недійсним акта про порушення, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що такий акт про порушення Правил не є актом в розумінні статті 20 ГК України та за своїми ознаками до таких актів не належить, оскільки не є обов'язковим до виконання, а є лише фіксацією порушення, яке було виявлено під час проведення постачальником енергії перевірки дотримання Правил; позовна вимога про визнання недійсним акта про порушення не відповідає встановленим способам захисту прав (Аналогічна правова позиція зазначена в рішенні Верховного Суду України від 30.05.2012 № 6-3765вов09). Разом з тим, оскільки на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, чинність акта є важливим фактором при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції.

При цьому, в разі не підписання акту споживачем, акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). А тому в цій частині також не приймаються доводи апелянта, що позивачем не було підписано оскаржуваний акт.

При цьому, положення пункту 6.41 Правил передбачає способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акта, він робить зауваження про це в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підпису акта (або не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду чи від участі у проведенні перевірки). Правила передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника. Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення Правил споживачем (якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як підпису акта про порушення Правил трьома особами (Аналогічна правова позиція зазначена в постанові Вищого господарського суду України від 19.02.2015 № 902/598/14).

Разом з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що матеріали справи не містять жодних доказів в розумінні ст.ст. 33, 34, 43, 99, 101 ГПК України стосовно заперечень позивача із складеним актом, нарахованою сумою або протоколом № 0109 засідання комісії від 21.04.2016. Таких підстав не встановлено судом апеляційної інстанції під час перегляду рішення місцевого господарського суду. А тому суд першої інстанції правомірно відмовив в задоволенні позовних вимог про визнання недійсним акта про порушення.

Суд апеляційної інстанції не приймає як недоведені доводи позивача, що працівники по направленню начальника Васильківського РП, користуючись відсутністю засновника, генерального директора ТОВ «Нафта-ВІС» (власника трансформаторної підстанції) в ночі перелізли через огорожу трансформатора, відкрили трансформатор, зняли лічильник, в порушення всіх норм та правил, пошкодили лічильник і склали Акт про порушення.

Оскільки, як вірно зазначив відповідач, електроустановка, а саме трансформаторна підстанції № 850 знаходиться на балансі позивача (споживача). При цьому засоби обліку розташовані в середині ТП № 850.

В той же час, позивач не спростував пояснення відповідача про те, що доступ до об'єкту було здійснено працівником АЗС, у якого були ключі і який без перешкод відчинив замок. Відповідний працівник АЗС був присутній під час перевірки, і такому працівнику було вручено акт для передачі його директору позивача, однак відповідна особа відмовилась надавати відомості про себе, що унеможливило відображення відповідного факту в акті перевірки.

Також позивачем не доведено фактів щодо посилань на проникнення перевіряючим до об'єкту в ночі, шляхом зриву замків, оскільки не зафіксовано жодних пошкоджень. Позивачем не доведено факту зриву замка, несанкціонованого проникнення на його територію та пошкодження майна (кришки лічильника) належними і допустимими доказами, зокрема, зверненням до правоохоронних органів з приводу факту незаконного проникнення.

Більше того, відповідно до п.2.2.5. договору позивач зобов'язувався забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв 'язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби.

Аналогічна положення також міститься в пп. 15 п. 10.2 ПКЕЕ, відповідно до якого, споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників постачальника електричної енергії та/або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору про постачання електричної енергії.

Відповідно до п 1.5.6 Правил улаштування електроустановок засоби обліку треба встановлювати таким чином, щоб забезпечити технічну можливість безперешкодного доступу до них відповідальних працівників зацікавлених сторін.

При цьому, матеріали справи не містять жодних попередніх повідомлень з приводу пошкодження комутаційної колодки типу КИ-10 до енергопостачальника, відповідні порушення були виявлені в ході проведення лише спірної перевірки.

Щодо доводів апелянта про те, що оскаржуваний акт не містить всіх необхідних реквізитів, в цій частині суд апеляційної інстанції погоджується з місцевим господарським судом, що дефекти акта не спростовують факту порушення правил користування електроенергією, що знайшло своє відображення у зазначеному акті, протоколі засідання комісії, тощо. Для донарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є саме факт порушення Правил, який може доводитися у тому числі, але не виключно, актом. (Аналогічна правова позиція зазначена в постановах Вищий господарський суд України № 23/5005/780/2012, № 918/851/13).

А тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що хоч наведені позивачем недоліки в оформленні акту перевірки і мають місце, однак, не є достатньою підставою для визнання недійсним рішення комісії з розгляду акту про порушення, оформленого протоколом, оскільки при цьому визначальним є доведеність факту порушення Правил споживачем.

Таким чином, з огляду на встановлені судом обставини щодо наявності факту порушення споживачем ПКЕЕ, рішення засідання комісії про розгляду акту про порушення Правил користування електроенергією у споживача (на якому також був присутній представник споживача і спірне порушення не заперечив та не спростував), оформлене протокол № 0109 від 21.04.2016 про застосування оперативно-господарської санкції, відповідає фактичним обставинам та нормам чинного законодавства.

Враховуючи, що належним способом захисту права споживача є оскарження саме рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, яке і є оперативно-господарською санкцією, при цьому, акт про порушення не є актом в розумінні статті 20 ГК України, і позовна вимога про визнання недійсним акта про порушення Правил не відповідає встановленим способам захисту прав, вимоги позивача про скасування акту про порушення № К 031121 від 21.04.2016 року не підлягають задоволенню.

При цьому, чинність рахунку-фактури № за травень 2016 року від 11.05.2016 по акту порушення ПКЕЕ № К031121 від 21.04.2016, залежить від чинності відповідної оперативно-господарської санкції, у скасуванні якої судом відмовлено. Крім того, чинним законодавством не передбачено відповідного самостійного способу захисту права шляхом скасування рахунку-фактури, який є технічним документом. Тому вимога про скасування рахунку-фактури № за травень 2016 року від 11.05.2016 не підлягає задоволенню.

Щодо вимоги про скасування акту-вимоги № 015718 від 21.04.2016, яким позивачу встановлено припис винесення електролічильника та трансформаторів струму зовні КТП-850 в окремий ящик, такий акт відповідає вимогам п. 1.5.6 Правил улаштування електроустановок та п. 3.26, пп. 15 п. 10.2 ПКЕЕ, оскільки засоби обліку треба встановлювати таким чином, щоб забезпечити технічну можливість безперешкодного доступу до них відповідальних працівників зацікавлених сторін. Крім того, в позові не наведено обґрунтувань незаконності спірного акту-вимоги. Таким чином, в задоволенні позову в частині скасування вимоги акту-вимоги № 015718 від 21.04.2016 судом першої інстанції також було правомірно відмовлено.

Отже, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли би бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 33, 34, 36, 43, 101 ГПК України.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта в порядку ст. 49 ГПК України.

Керуючись статтями 32-34, 36, 43, 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТА-ВІС" на рішення Господарського суду Київської області від 21.11.2016 у справі № 911/2805/16 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 21.11.2016 у справі № 911/2805/16 - залишити без змін.

3. Матеріали справи № 911/2805/16 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена у встановленому чинним законодавством порядку.

Повний текст постанови складено 30.01.2017.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді В.В. Сулім

С.А. Гончаров