ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" січня 2017 р.Справа № 915/576/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді В.Б. Туренко

суддів Л.В. Поліщук, С.В. Таран

при секретарі судового засідання: А.В. Земляк

за участю представників сторін:

від позивача - Р.С. Мандригеля

Представники відповідача та третьої особи в судове засідання не з'явились, про день, час та місце апеляційного перегляду повідомлені належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Руслана Володимировича

на рішення господарського суду Миколаївської області від 12.10.2016 року

у справі № 915/576/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера»

до Компанії «Sandypool Limited»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Руслана Володимировича

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

В квітні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» звернулось до місцевого господарського суду з позовом до Компанії «Sandypool Limited», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Руслана Володимировича про:

-визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 22.03.2015р. приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіним Р.В., зареєстрований в реєстрі за №189, про стягнення з ТОВ «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» на користь Компанії «Sandypool Limited» заборгованості з нарахованих та несплачених відсотків за кредитним договором №У/23/01/08 від 23.01.2008р. із змінами і доповненнями в сумі 122414,54 доларів США, 5415,50 євро та 22922,88 швейцарських франків за період з 31 грудня 2014р. по 22 березня 2015р. за доларами США, з 29 грудня 2014р. по 22 березня 2015р. за євро та з 31 грудня 2014р. по 22 березня 2015р. за швейцарськими франками та витрати за вчинення виконавчого напису в сумі 142000 грн.;

-скасування виконавчого напису, вчиненого 22.03.2015р. приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіним Р.В., зареєстрованого в реєстрі за №189.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний виконавчий напис нотаріусу є незаконним, вчиненим з порушенням норм чинного законодавства України, у зв'язку з чим він не підлягає виконанню та повинен бути скасований.

Ухвалою суду першої інстанції від 09.04.2015р. порушено провадження у справі, прийнято позовну заяви до розгляду та одночасно зупинено провадження у справі до 07.10.2015р., у зв'язку із зверненням з судовим дорученням до компетентного органу Республіки Кіпр.

Іншою ухвалою місцевого господарського суду від 09.04.2015р. задоволено заяву позивача про вжиття заходів забезпечення позову, зупинено стягнення з позивача грошових коштів за спірним виконавчим написом до завершення розгляду даної справи по суті.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 02.06.2015р., залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 16.07.2015р., скасовано ухвалу суду першої інстанції від 09.04.2015р. про вжиття заходів забезпечення позову, матеріали оскарження повернуті до місцевого господарського суду.

07.10.2015р. позивачем подано заяву про відмову від позову в частині позовних вимог щодо скасування виконавчого напису від 22.03.2015р. №189, у зв'язку з чим позивач просив припинити провадження у справі в цій частині.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 07.10.2015р. поновлено провадження у справі, відкладено її розгляд та одночасно зупинено провадження у справі до 05.11.2015р., у зв'язку із зверненням з судовим дорученням до компетентного органу Республіки Кіпр.

Ухвалою суду першої інстанції від 05.11.2015р. поновлено провадження у справі.

Іншою ухвалою місцевого господарського суду від 05.11.2015р. припинено провадження у справі в частині скасування виконавчого напису від 22.03.2015р. №189 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 80 ГПК України (спір непідвідомчий господарському суду).

Відповідач у відзиві на позов зазначив про його необґрунтованість та безпідставність.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 23.12.2015р. зупинено провадження у справі, у зв'язку із зверненням з судовим дорученням до Міністерства юстиції і громадського порядку Республіки Кіпр до надходження відповіді на таке судове доручення.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 01.02.2016р., залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 18.05.2016р., ухвалу суду першої інстанції від 23.12.2015р. скасовано, справу передано для подальшого розгляду до господарського суду Миколаївської області.

Ухвалою суду першої інстанції від 29.06.2016р. роз'яснено ТОВ «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера», що постановою суду апеляційної інстанції від 01.02.2016р., ухвала господарського суду Миколаївської області від 23.12.2015р. скасована повністю.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 12.10.2016р. (суддя Семенчук Н.О.), оформленим відповідно до вимог ст. 84 ГПК України 17.10.2016р., позов задоволено.

Не погодившись з рішенням суду, третя особа - приватний нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу Нікітін Р.В., 31.10.2016р. звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив його скасувати, у задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 11.11.2016р. скаржнику поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу прийнято до провадження із призначенням до розгляду.

У відзиві на апеляційну скаргу, позивач просив відмовити в її задоволенні, рішення суду залишити без змін.

Відзив на апеляційну скаргу від відповідача не надходив.

Заслухавши представника позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Компанія «Sandypool Limited» 22.03.2015 року звернулась до Приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Р.В. із заявою про вчинення виконавчого напису про стягнення з ТОВ «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» заборгованості по нарахованим та несплаченим відсоткам в сумі 122414,54 доларів США, 5 415,50 євро та 22 922,88 швейцарських франків за період з 31 грудня 2014 року по 22 березня 2015 за доларами США, з 29 грудня 2014 року по 22 березня 2015 за євро та з 31 грудня 2014 року по 22 березня 2015 за швейцарськими франками за кредитним договором №Y/23/01/08 від 23.01.2008 із змінами та доповненнями та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142000 грн. (а.с. 155-157 т.1).

Відповідно до вказаної заяви всього за період дії кредитного договору Кредитор перерахував Позичальнику 3000000,00 доларів США, 260000,00 євро та 592875,00 швейцарських франків (з 07.03.2008 по 23.08.2010). Всього за період дії кредитного договору Кредитор нарахував Позичальнику відсотки в сумі 1279275,86 доларів США, 102956,33 євро та 223443,95 швейцарських франків. Всього за період дії кредитного договору Позичальник перерахував Кредитору 1156006,51 доларів США та 97466,75 євро та 200352,14 швейцарських франків ( з 13.03.2008 по 01.12.2014). Такими чином, станом на 01.12.2014р. Позичальник має заборгованість перед Кредитором з нарахованих та не сплачених відсотків за кредитним договором в сумі 123269,35 доларів США та 5489,58 євро та 23091,81 швейцарських франків. Заборгованість з нарахованих та не сплачених відсотків за кредитним договором виникла з 31 грудня 2014 року по 22 березня 2015 за доларами США, з 29 грудня 2014 року по 22 березня 2015 за євро та з 31 грудня 2014 року по 22 березня 2015 за швейцарськими франками. Станом на 22.03.2015р. заборгованість з нарахованих та не сплачених відсотків за кредитним договором становить 122414,54 доларів США, 5415,50 євро та 22 922,88 швейцарських франків. Останній платіж нарахованих відсотків позичальником був сплачений 03 жовтня 2014 року, що свідчить про визнання позичальником свого боргу та перериває строк позовної давності.

Стягувачем до заяви від 22.03.2015 року були надані наступні документи:

- оригінал кредитного договору №Y/23/01/08 від 23.01.2008 та додаткові угоди до нього №1-6, які зареєстровані в установленому законодавством України порядку в управлінні НБУ в Миколаївській області, про що видано Реєстраційні Свідоцтва та відповідні додатки до нього.

Так, згідно п.п. 1.1, 1.2, 2.1., 2.2.ё2.3, 3.2.4 договору від 23.01.2008р. №Y/23/01/08 та додаткових угод до нього від 24.01.2008 р., № 1 від 17.04.2008, № 2 від 01.08.2008, № 3 від 04.12.2008, № 4 від 30.10.2009, № 5 від 25.08.2010, № 6 від 05.11.2010, № 7 від 23.11.2010, № 8 від 01.06.2011, № 9 від 27.06.2011, № 10 від 02.09.2011, № 11 від 27.08.2012, № 12 від 15.04.2013, Компанія зобов'язалася надати Товариству грошові кошти у сумах 3000000,00 дол. США, 1500000 євро, 3000000 швейцарських франків для фінансування будівництва ділянок перевантаження сипучих вантажів, причалів та їх інфраструктур, офісної будівлі, а також поповнення оборотних коштів для виконання статутної діяльності підприємства, а Товариство зобов'язалося повернути їх до 31.12.2020р., та за користування ними сплатити відсотки за ставкою 5,2 % річних, а у разі прострочення платежів - сплатити штраф. Надання коштів здійснюється Компанією після реєстрації договору управлінням Національного банку України в Миколаївській області та отримання Товариством реєстраційного свідоцтва. Видача кредиту може здійснюватися Компанією частинами (траншами) згідно письмових заявок Товариства, в межах суми кредиту, зазначеної в п. 1.1 цього договору.

Договір та додаткові угоди до нього зареєстровано управлінням Національного банку України в Миколаївській області, про що видано реєстраційне свідоцтво від 05.03.2008 р. № 09-023/642 з додатками від 20.05.2008 р. № 1, від 13.08.2008 р. № 2, від 24.12.2008 р. № 3, від 27.01.2010 р. № 4, від 29.12.2010 р. № 5, від 11.08.2011 р. № 6, від 03.10.2011 р. № 7 (а.с. 192-200 т.1);

- оригінал виписки № 6/1 від 17.02.2015 по кредитному рахунку №Y/23/01/08 від 23.01.2008, в якій зазначено, що станом на 01.12.2014 року сума заборгованості по нарахованим та несплаченим відсоткам доларів США (за період з 13.03.2008 по 30.11.2014) становить 123269,35 доларів США та станом на 22.03.2015 є непогашеною, що засвідчено відміткою стягувача (а.с. 158-161 т.1);

- оригінал виписки № 6/3 від 17.02.2015 по кредитному рахунку №Y/23/01/08 від 23.01.2008 року, згідно якої станом на 01.12.2014 року сума заборгованості по нарахованим та несплаченим відсоткам швейцарські франки (за період з 04.07.2008 по 30.11.2014) становить 23091,81 швейцарських франків та станом на 22.03.2015 є непогашеною, що засвідчено відміткою стягувача (а.с. 162-164 т.1);

- оригінал виписки № 6/2 від 17.02.2015 по кредитному рахунку №Y/23/01/08 від 23.01.2008, відповідно до якої станом на 01.12.2014 року сума заборгованості по нарахованим та несплаченим відсоткам євро (за період з 22.09.2008 по 30.11.2014) становить 5489,58 євро та станом на 22.03.2015 є непогашеною, що засвідчено відміткою стягувача (а.с. 165-167 т.1);

- оригінал висновку № 6/08/12 від 20 січня 2015 року старшого судового експерта МВ ОНДІСЕ Дзюбак К.М. експертного економічного дослідження документів фінансово-кредитних операцій за заявою представника кредитора від 08.12.2014 року, згідно якого, розмір заборгованості за нарахованим та несплаченим відсотками за кредитним договором №Y/23/01/08 від 23.01.2008 року за період з моменту його укладення по 01 грудня 2014 року з урахуванням строку позовної давності документально та нормативно підтверджується у сумі 123269,35 дол. США, 5489,58 євро та 23091,81 шв. франків. Позичальником були не дотримані умови кредитного договору, зокрема п. 3.2.3 в частині своєчасності погашення, а саме відсотки за користування кредитом не кожного місяця своєчасно та в повному обсязі сплачувалися. В процесі дослідження встановлено, що нараховані за період з 03.03.2008 по 01.12.2014 відсотки в загальній сумі 1279275,86 дол. США, 102956,33 євро та 223443,95 шв. франків за кредитним договором № Y/23/01/08 від 23.01.2008 року станом на 01.12.2014 року рахуються не сплаченими в сумі 123269,35 дол. США та 23091,81 шв. франків (а.с. 175-181 т.1);

- довіреність представника компанії Limited;

- оригінал свідоцтва від 19 березня 2015 року, видане приватним нотаріусом ММНО Димовим О.С. в тому, що ним на підставі ст. 84 Закону України «Про нотаріат» 03 березня 2015 року передано заяву компанії Sandypool Limited ТОВ «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера». Заява містила відомості щодо необхідності перерахування суми заборгованості за кредитним договором № Y/23/01/08 від 23.01.2008 року в семиденний термін після одержання заяви (а.с. 245 т.1).

Того ж дня (22.03.2015 року) приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіним Р.В., на підставі вказаної заяви та доданих до неї документів, вчинено виконавчий напис про стягнення з ТОВ «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» на користь компанії Sandypool Limited заборгованості по нарахованим та несплаченим відсоткам в сумі 122414,54 доларів США, 5415,50 євро, 22922,88 швейцарських франків за кредитним договором № Y/23/01/08 від 23.01.2008 року із змінами та доповненнями та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142000 грн., який зареєстрований в реєстрі за № 189 (а.с. 222 т.1).

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що договір №Y/23/01/08 від 23.01.2008 року не є кредитним договором, а є договором позики, та за своїм змістом не відноситься до жодної з перелічених категорій договорів, за якими згідно Переліку № 1172 від 29.06.1999р. допускається вчинення виконавчого напису нотаріуса. Відсутність будь-якої заборгованості з нарахованих та не сплачених відсотків за договором №Y/23/01/08 від 23.01.2008 року із змінами та доповненнями за період з 31 грудня 2014 року по 22 березня 2015 за доларами США, з 29 грудня 2014 року по 22 березня 2015 року за євро та з 31 грудня 2014 року по 22 березня 2015 року за швейцарськими франками.

Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що заборгованість за нараховані та не сплачені відсотки виникла у позивача перед відповідачем саме по кредитному договору №Y/23/01/08 від 23.01.2008 року, згідно умов якого позивач отримав в якості кредиту 3000000 доларів США, 260000 євро, та 592875 швейцарських франків, строком до 31.12.2020 року під 5,2% річних щомісячно. За період дії кредитного договору позивач перерахував відповідачу відсотки за користування кредитними коштами 1156006,51 доларів США, 97466,75 євро та 200352,14 швейцарських франків. Станом на 01.01.2014 року заборгованість позивача перед відповідачем становила 177863,11 доларів США, 8897,22 євро та 28578,22 швейцарських франків. Згідно виписки з кредитного рахунку позивача станом на 22.03.2015 року заборгованість позивача перед відповідачем становила 122414,54 доларів США, 5415,5 євро та 22922,88 швейцарських франків. На думку відповідача, питання про норми права якими регулюються відношення врегульовані кредитним договором, сторонами не вирішено. Відповідно до вимог ч. 3 ст. 32, п. 17. ст. 44 Закону України «Про міжнародне приватне право» якщо сторонами не визначено норми права якої із сторін мають регулювати умови договору, то застосовується норми права держави, у якій знаходиться сторона, яка має вирішальне значення для змісту правочину: кредитодавець - за кредитним договором. Тобто, умови кредитного договору мають регулюватись нормами матеріального права Республіки Кіпр, а ні України.

За твердженням третьої особи, виконавчий напис вчинено згідно вимог діючого законодавства та вказує на те, що нотаріус не несе відповідальності у разі якщо особа, яка звернулась до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії: подала неправду інформацію щодо будь-якого питання, пов'язаного із вчиненням нотаріальних дій; подала недійсні або підроблені документи; не заявила про відсутність чи наявність осіб, прав чи інтересів яких може стосуватись нотаріальна дія, за вчиненням якої звернулась особа, та приходить до висновку, що він не може нести відповідальність за дійсність або недійсність експертного висновку, наданого третьою особою для підтвердження дійсності розрахунку боргу і за суми які підлягають стягненню, зазначені в заяві стягувача.

Відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно статті 34 Закону України «Про нотаріат» однією із нотаріальних дій, які вправі вчиняти нотаріус, визначає вчинення виконавчого напису.

За приписами ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

За змістом розділу 2 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. № 1172, для стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин - за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями, для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

За умовами ст. 18 Цивільного кодексу України, ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» вчинення виконавчого напису нотаріусом є процедурою захисту цивільних прав на борговому документі у випадках, передбачених законом, а затверджений постановою Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, через призму п. 19 ч. 1 ст. 34, ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» врегульовує порядок цього захисту, тобто за своєю правовою природою є підзаконним актом процесуального права та вказаний Перелік не може суперечити нормам матеріального права, які встановлюють не процедуру, а самі права та обов'язки суб'єктів права. Вчинення виконавчого напису - це захист нотаріусом прав кредитора за допомогою спрощеної, позасудової процедури, яка полягає у вчиненні на боргових документах напису про стягнення грошей або майна на його користь, за наявності між боржником і кредитором правовідносин, які визначаються Кабінетом Міністрів України шляхом встановлення переліку документів, що підтверджують ці правовідносини.

Отже, безспірність у розумінні ст. 88 Закону України «Про нотаріат», є зокрема, факт існування між кредитором та боржником правовідносин, за яких визнається безспірна наявність боргу.

Пунктом 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172 затверджено Перелік документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

У відповідності до розділу 2 вказаного переліку, стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин - за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями, для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Оспорюваний виконавчий напис вчинений на підставі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172.

В силу статті 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідачем не надано жодних доказів, які б підтвердили, що він є банківською чи фінансовою установою.

За своєю правовою природою договір № Y/23/01/08 від 23.01.2008 року є договором позики. Правовідносини в ході виконання такого договору регулюються нормами параграфу 1 глави 71 Цивільного кодексу України.

Так, рішенням господарського суду Миколаївської області від 11.12.2015 року у справі № 915/1963/15, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 15.03.2016 року, позов Компанії Sandypool Limited задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» на користь компанії Sandypool Limited грошові кошти у сумах 1072 дол. США 92 центи, еквівалентній за курсом Нацбанку України станом на 24.11.2015р. сумі 25818 грн. 33 коп., та 24 швейцарських франків 47 сантимів, еквівалентній за курсом Нацбанку України станом на 24.11.2015 р. сумі 577 грн. 05 коп. - пеня за прострочення сплати відсотків за користування позикою, а також грошові кошти на відшкодування судових витрат у справі з оплати позовної заяви судовим збором у сумі 1218 грн.

Компанія Sandypool Limited є компанією, резидентом Республіки Кіпр, але вона не є банком або іншою фінансовою установою за законодавством України.

За приписами ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банк - це юридична особа, яка на підставі банківської ліцензії має виключне право надавати банківські послуги, відомості про яку внесені до Державного реєстру банків.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» фінансова установа - юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг, а також інші послуги (операції), пов'язані з наданням фінансових послуг, у випадках, прямо визначених законом, та внесена до відповідного реєстру в установленому законом порядку.

В судовому рішенні у справі № 915/1963/15 встановлено, що до правовідносин, які виникли між сторонами за Договором № S/12/05/05 від 12 травня 2005 слід застосувати положення цивільного законодавства України щодо позики. За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості (ч. 1 ст. 1046 ЦК України). Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір порядок одержання процентів встановлюється договором. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісячно до дня повернення позики. (ч. 1 ст. 1048 ЦК України).

Частиною 3 ст. 35 ГПК України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Зазначені обставини спростовують твердження відповідача щодо наявності між сторонами за Договором № Y/23/01/08 від 23.01.2008 року саме кредитних правовідносин.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду від 18.01.2017 року у справі №915/648/15.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що до правовідносин, які виникли між сторонами за Договором № Y/23/01/08 від 23.01.2008 слід застосовувати положення цивільного законодавства України щодо позики, на які не поширюються положення постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172 (розділ II) про затвердження Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Також судовою колегією враховано слідуюче.

06 березня 2015 року позивачу приватним нотаріусом Димовим О.С. передана заява від 03.03.2015 року компанії Sandypool Limited, в якій відповідно до ст. 530 ЦК України остання просила в семиденний термін з дати одержання цієї заяви перерахувати всю суму заборгованості, яка була нарахована за кредитним договором № Y/23/01/08 від 23.01.2008 із змінами та доповненнями за період з 23.01.2008 по 01.12.2014 року в сумі 97128,11 доларів США, 17937,48 швейцарських франків, 3230,08 євро, яка складається з невиплачених відсотків за користування кредитом на розрахунковий рахунок компанії. У разі невиконання вказаної вимоги буде вчинено виконавчий напис нотаріуса (а.с. 24 т.1).

ТОВ «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» у відповіді на заяву від 13 березня 2015 року, зазначило про незгоду боржника з вчиненням виконавчого напису з тих підстав, що заборгованість не є безспірною, оскільки щодо періоду її нарахування не досягнуто погодженості між представниками сторін кредитного договору, боржник заявляє про застосування строку позовної давності до деяких вимог кредитора. ТОВ «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» вказало також про неможливість вчинення виконавчого напису та повідомило нотаріус про факти, які свідчать про те, що надані документи щодо заборгованості позичальника за період з 23.01.2008 по 01.12.2014 не підтверджують та не можуть підтверджувати безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем (а.с. 22 т.1).

При цьому, в оскаржуваному виконавчому написі № 189 зазначено, що заборгованість в сумі 122414,54 доларів США, 5 415,50 євро та 22922,88 швейцарських франків виникла за період з 31 грудня 2014 року по 22 березня 2015 за доларами США, з 29 грудня 2014 року по 22 березня 2015 за євро та з 31 грудня 2014 року по 22 березня 2015 за швейцарськими франками.

Вказані обставини свідчать про спірність суми вказаної заборгованості.

Зі змісту наданого висновку експертного дослідження від 20.01.2015 року вбачається, що між сторонами кредитного договору ведеться претензійна робота щодо сплати заборгованості за відсотками і боржник вважає вимоги стягувача необґрунтованими, заявляє про сплив строків права вимоги стягувача за деякими платежами за межами річного строку, що прямо свідчить про те, що зазначена заборгованість не є безспірною і наявний спір про застосування строків давності між сторонами договору.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновку суду першої інстанції, що подані відповідачем документи для вчинення виконавчого напису не підтверджували безспірності заборгованості боржника, що не відповідає вимогам підпункту 3.1 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку та ст. 88 ЗУ «Про нотаріат».

Так, нотаріальна дія має вчинятися при повній «ідеальній» безспірності прав, що посвідчуються, та максимальній можливості надати цим правам юридичної вірогідності, як того вимагає ст.1 Закону України «Про нотаріат».

Отже у нотаріуса, тільки на підставі наданих відповідачем документів, не було підстав вважати, що заборгованість позивача перед відповідачем є безспірною.

Відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Підсумовуючи наведене, суд апеляційної інстанції вважає висновок місцевого господарського суду щодо задоволення позову цілком правомірним та обґрунтованим.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують вищенаведеного, а відтак суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для її задоволення.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судовий збір за апеляційний перегляд не відшкодовується скаржнику.

Керуючись ст. ст. 99, 103, 105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 12.10.2016 року у справі №915/576/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови складено 30.01.2017 року

Головуючий суддя В.Б. Туренко

Суддя Л.В. Поліщук

Суддя С.В. Таран