ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2017 року Справа № 904/7238/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Сизько І.А. (доповідач),

суддів: Кузнецової І.Л., Іванова О.Г.,

при секретарі судового засідання: Мацекос І.М.,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність №16/04-15 від 16.04.2016 р.;

від відповідача та третьої особи представники в судове засідання не зявились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства "Променергетика" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2016р. по справі №904/7238/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства "Променергетика", м. Дніпро

до товариства з обмеженою відповідальністю "Порше Лізинг Україна", м. Київ

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, м. Київ

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

В серпні 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство "Променергетика" (далі ТОВ НВП "Променергетика") звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Порше Лізинг Україна" (далі ТОВ "Порше Лізинг Україна"), за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, вчиненого 03.02.2016р. та зареєстрованого в реєстрі за №190 таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2016р. по справі №904/7238/16 (суддя Рудовська І.А.) у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, господарський суд виходив з того, що відповідачем були надані нотаріусу для вчинення виконавчого напису всі необхідні документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1996р. №1172, а нотаріусом при вчиненні оспорюваного виконавчого напису дотримано вимоги ст.ст. 87, 88, 89 Закону України "Про нотаріат", глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5.

Не погодившись з рішенням суду, ТОВ НВП "Променергетика" звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2016р. по справі №904/7238/16 та прийняти нове рішення.

В апеляційній скарзі скаржник посилається на те, що судом першої інстанції неповно з`ясовані всі обставини справи, що суперечить вимогам п.1, п.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №6 "Про судове рішення", оскільки не були досліджені докази відповідності інформації, зазначеної в заяві, яка подавалась нотаріусу відповідачем, та тій, що міститься у виконавчому написі, відповідні докази нотаріусом не надавались господарському суду, а клопотання позивача про витребування доказів згідно ст. 38 Господарського процесуального кодексу України залишено судом першої інстанції без уваги, з приводу заявленого клопотання господарським судом не прийнято жодного рішення; відповідачем не було надано нотаріусу доказів відмови від договору лізингу, оскільки в описі вкладення в цінний лист першим пунктом визначена вимога про сплату заборгованості, іншими пунктами визначені рахунки-фактури, отже, неможливо зробити висновок, що відповідачем була направлена відмова від договору; поштове повідомлення про вручення поштового відправлення №988 містить відмітку "не вручене", що вказує на не отримання кореспонденції від відповідача, посадові особи позивача не ставили підписів на жодних повідомленнях, тому на момент вчинення виконавчого напису зобов`язання за договором фінансового лізингу не були припинені; відповідачем не підтверджено нотаріусу безспірність вимоги, оскільки безспірність вимоги може підтверджуватись лише первинними документами відповідно до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", якими є банківські виписки по рахункам, а на момент вчинення виконавчого напису зазначена заборгованість була відсутня, що підтверджується платіжними дорученнями №2795 від 21.08.2015р., № 2931 від 07.10.2015р., №2938 від 04.11.2015р., №2939 від 18.12.2015р.; сума заборгованості, зазначена у виконавчому написі, не відповідає дійсності, оскільки відповідачем за період з липня по жовтень 2015 року було виставлено рахунків на суму 231 662 грн., з яких у період, зазначений у виконавчому написі, було сплачено позивачем рахунок-фактуру №00284756 від 03.07.2015р. на суму 57 227,32 грн., отже, сума заборгованості не відповідає сумі у виконавчому написі; господарським судом не надано правової оцінки доводам позивача про те, що умови договору лізингу не передбачають повернення предмета лізингу у безспірному порядку та тому, що нотаріальну дію (вчинення виконавчого напису) було оплачено після її вчинення, що порушує вимоги ст. 42 Закону України "Про нотаріат" та Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України; не може вважатись доказом, в розумінні ст.ст. 32, 33, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України, виписка з особового рахунку, надана відповідачем, оскільки вона складена в одноособовому порядку та не засвідчена установою банку.

ТОВ "Порше Лізинг Україна" у відзиві на апеляційну скаргу позивача заперечує проти її задоволення, просить оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.12.2016р. задоволено клопотання позивача, подане до господарського суду Дніпропетровської області в порядку ст. 38 Господарського процесуального кодексу України про витребування доказів, що не було розглянуто господарським судом, та витребувано у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 належним чином засвідчену копію нотаріальної справи щодо вчинення виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за №190.

03.01.2017р. на адресу Дніпропетровського апеляційного господарського суду від приватного нотаріуса ОСОБА_2 надійшли засвідчені належним чином документи із нотаріальної справи щодо виконавчого напису.

Приватний нотаріус ОСОБА_2 в судові засідання суду апеляційної інстанції не зявилась, заявила клопотання про розгляд справи за її відсутності.

Представник відповідача в судове засідання 23.01.2017р. не зявився, про час та місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином (а.с.191), надіслав клопотання про розгляд справи без участі представника відповідача.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

14.02.2014р. між ТОВ "Порше Лізинг Україна" (лізингодавець) та ТОВ НВП Променергетика (лізингоодержувач) укладено договір про фінансовий лізинг №00009544, за умовами якого лізингодавець зобовязався придбати у дилера-продавця ПП "Аеліта-Моторс", якого лізингоодержувач обирав на власний розсуд, у власність транспортний засіб (об`єкт лізингу) автомобіль Audi SQ5 3.0 TFSI, 2014 року випуску, шасі № WAUZZZ8R7EA068217, двигун №СТХ 001398, вартістю 131 643,13 доларів США, що на моменту укладення договору становило 1 168 990,99 грн., і надати його лізингоодержувачу на умовах фінансового лізингу згідно з положеннями застосованого українського законодавства та цього контракту зі сплатою впродовж 60 місяців по 2 721,87 доларів США лізингового платежу (договір фінансового лізингу, п.3.1, п.3.2 Загальних комерційних умов внутрішнього фінансового лізингу (а.с.29, 32-38)).

За п. 1 Загальних комерційних умов внутрішнього фінансового лізингу, Загальні комерційні умови, які спільно з договором фінансового лізингу іменуються як контракт, а також графік покриття витрат та виплати лізингових платежів (план відшкодування), як додаток до контракту, що є його невід`ємною частиною та інші додатки, що є його невід`ємними частинами, являють собою угоду між сторонами щодо придбання ТОВ "Порше Лізинг Україна", а також передачі об`єкту лізингу лізингоодержувачу згідно з положеннями Закону України "Про фінансовий лізинг" №723/97-ВР від 16.12.1997р., а також іншими чинними положеннями українського законодавства.

Пунктами 3.3, 3.4, 3.6 контракту визначено, що лізингоодержувач користується об`єктом лізингу на умовах фінансового лізингу згідно з положеннями чинного українського законодавства та забезпечує експлуатацію об`єкта лізингу у відповідності до цього контракту; після завершення строку лізингу за контрактом лізингоодержувач придбаває об`єкт лізингу у Порше Лізинг України за купівельною ціною, що буде визначена Порше Лізинг Україна з урахуванням виконання лізингоодержувачем своїх зобов`язань щодо сплати лізингових платежів та інших платежів, які підлягають виплаті за цим контрактом; за умови повної сплати лізингоодержувачем всіх платежів за контрактом, а також виходячи з припущення, що відповідне законодавство України, що регулює відносини сторін за контрактом, не зазначає змін, після остаточного погашення лізингоодержувачем всіх належних до сплати платежів за контрактом, купівельна ціна об`єкта лізингу буде вважатись належним чином сплаченою лізингоодержувачем; у разі неповної сплати лізингоодержувачем будь-яких платежів за контрактом розмір купівельної ціни буде визначений відповідним чином; сторони погодили, що якщо лізингоодержувачем є фізична особапідприємець або юридична особа, контракт укладається з метою забезпечення господарської діяльності лізингоодержувача.

Відповідно п. 4.1, п.4.2 контракту, Порше Лізинг України зберігатиме за собою право власності на об`єкт лізингу, в той час як лізингоодержувач матиме право на експлуатацію об`єкта лізингу впродовж всього строку дії контракту (окрім випадків, коли Порше Лізинг Україна матиме право розірвати цей контракт/відмовитися від контракту та вимагати повернення об`єкта лізингу, як зазначено в цьому контракті); після завершення строку дії цього контракту та здійснення останнього лізингового платежу, інших платежів за цим контрактом і виконання всіх зобов`язань лізингоодержувачем, право власності на об`єкт лізингу перейде до лізингоодержувача; з цією метою сторони укладуть договір купівлі-продажу, підпишуть додаткову угоду до цього контракту або оформлять таке придбання в інший спосіб, визначений Порше Лізинг Україна.

За п. 6.1 контракту, для експлуатації об`єкта лізингу лізингоодержувач щомісяця має здійснювати на користь Порше Лізинг Україна лізингові платежі відповідно до графіка покриття витрат та виплати лізингових платежів (плану відшкодування), що являє собою невідємну частину цього контракту, та інших положень контракту; кожний лізинговий платіж включає: відсотки (проценти) за користування обсягом фінансування; частину від обсягу фінансування (сума, яка відшкодовує частину вартості об`єкту лізингу); комісії; покриття витрат, пов`язаних з оплатою послуг та відшкодуванням, що підлягають виплаті у строки та на умовах, передбачених цим контрактом та інші витрати, передбачені або прямо пов`язані з контрактом.

Згідно п. 6.5 контракту, лізингові платежі перераховуються лізингоодержувачем на рахунок, зазначений Порше Лізинг Україна у графіку покриття витрат та виплати лізингових платежів (плані відшкодування) не пізніше дати, вказаної у зазначеному графіку; лізингові платежі у будь-якому разі не підлягають поверненню лізингоодержувачу, за винятком випадків, визначених контрактом.

У відповідності до п. 6.12 контракту, у випадку, якщо лізингоодержувач здійснює платежі, що не покривають усіх його зобовязань перед Порше Лізинг Україна, та/або затримує платежі, сторони погоджуються, що суми, виплачені лізингоодержувачем, розподілятимуться наступним чином: витрати на відновлення стану обєкта лізингу, в тому числі якщо такі витрати не були з будь-яких причин відшкодовані з боку страховика обєкту лізингу відповідно до умов контракту, в тому числі державний технічний огляд/обов`язковий технічний контроль, технічне обслуговування відповідно до рекомендацій виробника, тощо; штрафні санкції за прострочення сплати будь-яких платежів; лізингові платежі (при чому в першу чергу відсотки/проценти за користування, а потім частину від обсягу фінансування); інші компенсації інших витрат лізингодавця у зв'язку з цим контрактом; лізингоодержувач не може змінювати цю послідовність, в тому числі шляхом встановлення призначення платежу.

Пунктом 6.17 контракту встановлено, що лізингоодержувач зобов`язується сплатити всі та будь-які платежі за контрактом протягом 5 робочих днів з моменту відправлення лізингодавцем відповідної вимоги та/або рахунку, якщо інший термін не обумовлено контрактом.

В п. 8.2 контракту сторони узгодили, що у випадку прострочення сплати платежу до лізингоодержувача застосовуються такі санкції: пеня у розмірі 10% річних від вчасно невиплаченої суми за кожен день затримки до моменту повної випалити платежу; штрафні санкції за вимоги щодо до сплати, надіслані лізингодавцем: в еквіваленті 15 доларів США за першу вимогу, еквівалент 20 доларів США за другу вимогу, еквівалент 25 дол. США за третю вимогу (якщо лізингодавець вирішить її направити); компенсації будь-яких витрат, понесених лізингодавцем та/або винагороди, включаючи, окрім іншого, гонорари юристам, судові та позасудові витрати, нараховані/виплачені з метою відшкодування сум, не виплачених лізингоодержувачем у відповідності до контракту. Вищезазначені санкції підлягають виплаті лізингоодержувачем впродовж 10 робочих днів після надіслання відповідної вимоги лізингодавцем.

Підпунктом 8.3.2 контракту передбачено, що якщо лізингоодержувач повністю або частково не здійснить оплату одного лізингового платежу, при цьому якщо прострочення лізингового платежу триває більше 30 днів (у відповідності до Закону України "Про фінансовий лізинг"), лізингодавець має право розірвати контракт/відмовитися від контракту і витребувати об`єкт лізингу від лізингоодержувача, в тому числі у примусовому порядку згідно з виконавчим написом нотаріуса.

Відповідно п.п. 12.6.1, 12.6.13 п.12.6 контракту, лізингодавець має право в односторонньому порядку розірвати контракт та повернути обєкт лізингу у разі, якщо лізингоодержувач не сплатив один наступний лізинговий платіж у повному обсязі або частково, і строк невиконання зобовязання зі сплати перевищує 30 календарних днів; за винятком обставин та/або в умовах форс-мажору, які на думку лізингодавця, ставлять під загрозу або затримують виконання договірних зобовязань, або за яких лізингоодержувач неспроможний виконати свої зобовязання за контрактом.

Пунктом 12.9 контракту передбачено, що у разі дострокового закінчення строку лізингу/розірвання контракту відповідно до п. 12 контракту, відмови лізингоодержувача придбати об`єкт лізингу, як передбачено п. 4.2, а також якщо лізингодавець вимагає повернення об`єкту лізингу відповідно до інших положень контракту, лізингооджержувач зобов`язаний повернути об`єкт лізингу за свій власний рахунок у відмінному робочому і технічному стані за адресою місцезнаходження лізингодавця, якщо інша адреса не вказана лізингодавцем, впродовж 10 (десяти) робочих днів з дати одержання відповідного запиту. В цей же строк лізингоодержувач сплачує лізингодавцю будь-яку різницю між вартістю об`єкту лізингу (тобто сумою грошових коштів, що було фактично отримано лізингодавцем в результаті продажу об`єкту лізингу або якщо об`єкт лізингу залишився у власності Порше Лізинг Україна, ринковою вартістю об`єкта лізингу, що визначається професійним оцінювачем майна відповідно до чинного законодавства) та лізинговими платежами, що залишилися несплаченими відповідно до графіка покриття витрат та виплати лізингових платежів (плану відшкодування), а також іншими платежами, що залишились несплаченими лізингоодержувачем відповідно до контракту. Сторони погодили, що вказана різниця є упущеною вигодою лізингодавця та має бути відшкодована Порше Лізинг України лізингоодержувачем відповідно до умов контракту та чинного законодавства. Зобов`язання щодо сплати такої різниці залишається чинним до моменту його виконання лізингоодержувачем, в тому числі після закінчення строку лізингу/розірвання контракту.

Пунктом 12.13 контракту сторони погодили, що у випадках, передбачених пунктами 12.6 та 12.12, контракт вважається розірваним на 10-й робочий день з дня надіслання письмового повідомлення лізингодавця на адресу лізингоодержувача.

Згідно п. 13.1 контракту, лізингоодержувач зобовязаний у строки, встановлені лізингодавцем, повернути обєкт лізингу лізингодавцю у всіх випадках дострокового закінчення строку лізингу, розірвання контракту, крім випадку, коли лізингоодержувач набуває право власності на обєкт лізингу відповідно до умов контракту. Якщо лізингоодержувач відмовляється від повернення або затримує повернення об`єкту лізингу, лізингодавець має право вилучити (повернути) об`єкт без попередньої згоди лізингоодержувача у визначеному законодавством України порядку.

Відповідно до умов п. 13.6 контракту, якщо лізингодавець не зможе здійснити свої права на вилучення (повернення), як передбачено у п. 13, він має право на вилучення об`єкту лізингу у лізингоодержувача в примусовому порядку відповідно до виконавчого напису нотаріуса.

Сторонами також був підписаний додаток до договору фінансового лізингу графік покриття витрат та виплати лізингових платежів (план відшкодування (а.с.30-31)).

14.02.2014р. між сторонами укладена додаткова угода №1 до договору №00009544, відповідно якої, якщо в період з 01.12.2013р. по 28.02.2014р. об`єктом лізингу є автомобіль будь-якої моделі Ауді, доповнити п. 12.5 контракту підпунктом в) наступного змісту: "у випадку дострокового закінчення строку лізингу раніше ніж через 36 місяців з дня його підписання, лізингоодержувач в будь-якому випадку зобов`язується сплатити лізингодавцю додаткову комісію в розмірі 3,5% від вартості об`єкта лізингу".

На виконання умов договору відповідачем був переданий позивачу автомобіль, обумовлений договором № 00009544 від 14.02.2014р.

Позивач договірні зобов`язання, починаючи з березня 2015р., виконував неналежним чином, порушуючи термін сплати лізингових платежів, в зв'язку з чим станом на 05.10.2015 р. (дата формування вимоги) у останнього залишилась непогашена заборгованість у розмірі 189 890,55 грн. за наступними платежами:

- часткова несплата щомісячного лізингового платежу за липень 2015 року на суму 15 456,79 грн. відповідно до рахунку №00284756 від 03.07.2015р., належного до сплати відповідно до плану відшкодування не пізніше 15.07.2015 року;

- несплата щомісячного лізингового платежу за серпень 2015 року на суму 57 423,29 грн. відповідно до рахунку №00290415 від 03.08.2015, належного до сплати відповідно до плану відшкодування не пізніше 15.08.2015 року;

- несплата щомісячного лізингового платежу за вересень 2015 року на суму 59 486,47 грн. відповідно до рахунку №00295290 від 02.09.2015, належного до сплати відповідно до плану відшкодування не пізніше 15.09.2015 року;

- несплата щомісячного лізингового платежу за жовтень 2015 року на суму 57 524,00 грн. відповідно до рахунку №00300402 від 05.10.2015, належного до сплати відповідно до плану відшкодування не пізніше 15.10.2015 року.

В якості підтвердження зазначеної заборгованості відповідачем надано зведену облікову виписку з рахунку клієнта ТОВ НВП "Променергетика" від 05.10.2015 р. (а.с.71-72).

Крім заборгованості за несплаченими лізинговими платежами, позивачу нараховано штрафні санкції у розмірі 2 418,12 грн.

Таким чином, позивач свої договірні зобов`язання по оплаті лізингових платежів здійснював із порушенням графіку та не в повному обсязі.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обовязковим для виконання сторонами.

Згідно ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання).

В зв`язку з неодноразовим порушенням умов контракту щодо невчасної сплати лізингових платежів, відповідач 26.11.2015р. направив позивачу цінним листом з описом вкладення вимогу про сплату заборгованості за договором в сумі 192 308, 67 грн. (189 890,55 грн. лізингові платежі та 2 418,12 грн. штрафні санкції), повернення об'єкту лізингу ТОВ "Порше Лізинг Україна" за адресою м. Київ, пр. Павла Тичини, 1-в, офіс "В" протягом 10 робочих днів з моменту отримання вимоги та повідомив про відмову від договору згідно ч. 2 ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг", п.п.8.3.2, 12.6.1, 12.9 контракту (а.с.67-68).

Зазначену вимогу отримано представником позивача 30.11.2015р., що підтверджується повідомленням про вручення поштових відправлень за №988 (а.с.69).

Доказів реагування позивача на отриману вимогу матеріали справи не містять.

Відповідно ч. 2 ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг", лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів; стягнення за виконавчим написом нотаріуса проводиться в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Частиною 3 ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг" передбачено, що відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову.

Отже, враховуючи умови п. 12.13 контракту датою розірвання договору є 10.12.2015 р.

Позивачем в строк, визначений відповідачем у вимозі (10 робочих днів з дня доставки повідомлення на адресу місця знаходження/проживання позивача), тобто, з 30.11.2015р. (день отримання вимоги) до 14.12.2015р. (останній день добровільного повернення об`єкту лізингу), та згідно з умовами п.12.9 контракту, предмет лізингу в добровільному порядку повернутий не був.

В зв'язку з неповерненням об'єкту лізингу в добровільному порядку, відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 для вчинення виконавчого напису та предявлення його до виконання.

23.02.2016р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 був вчинений виконавчий напис про зобов`язання позивача повернути відповідачу предмет лізингу (транспортний засіб марки Audi, модель SQ5, номер шасі WAUZZZ8R7EA068217, рік виробництва 2014, колір червоний, державний номер АА5812ОС, вартістю 1 731 641,57 грн.), який було передано на умовах фінансового лізингу за договором про фінансовий лізинг №00009544 від 14.02.2014р., за несплачену в період з 16.07.2015р. по 05.10.2015р. (станом на 05.10.2015р.) заборгованість з лізингових платежів в сумі 189 890,55 грн. та штрафних санкцій в сумі 2 418, 12 грн., всього в сумі 192 308,67 грн. (а.с.20). Зазначений напис зареєстровано в реєстрі за № 190.

Об'єкт лізингу було вилучено у позивача в примусовому порядку, що підтверджується постановою про закінчення виконавчого провадження від 05.04.2016р. головного державного виконавця Красногвардійського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції ОСОБА_3 при виконанні виконавчого напису №190 від 23.02.2016 року (а.с.15).

Незгода позивача із вчиненням вищевказаного виконавчого напису і стала підставою звернення 25.08.2016р. останнього з позовом до господарського суду Дніпропетровської області.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" від 02.09.1993р. №3425-ХІІ, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість; перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року; якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до п. 1.1, 1.2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. №296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів; перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюються Кабінетом Міністрів України.

Підпунктами 3.1, 3.2 п. 3 глави 16 розділу ІІ вищевказаного Порядку регламентовано, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року; безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.

Пунктом 8 вищевказаного Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису для повернення об'єкта лізингу подаються, зокрема, оригінал договору лізингу; засвідчена лізингодавцем копія рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.

Згідно з наданими приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на вимогу Дніпропетровського апеляційного господарського суду, викладену в ухвалі від 20.12.2016р., додатковими доказами, відповідачем було надано нотаріусу заяву про вчинення виконавчого напису, до якої додано в якості додатку: оригінал договору про фінансовий лізинг №00009544 від 14.02.2014р.; оригінали рахунків-фактур на оплату лізингових платежів та штрафних санкцій: №00284756 від 03.07.2015р., №00290415 від 03.08.2015р., №00295290 від 02.09.2015р., №00297146 від 08.09.2015р., №00297825 від 18.09.2015р., №00299047 від 05.10.2015р., №00300402 від 05.10.2015р.; оригінал вимоги про сплату заборгованості, повернення предмету лізингу та відмову від договору; підтвердження отримання вимоги позивачем; акти звіряння, складені відповідачем в одноособовому порядку, з відображеною заборгованістю.

Зазначені додаткові докази приймаються судом апеляційної інстанції без обмежень, встановлених ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, оскільки їх неприйняття призведе до неповноти дослідження всіх матеріалів, обставин справи, що в подальшому може бути підставою для скасування постановленого судового акту судом касаційної інстанції.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про фінансовий лізинг" встановлено право лізингодавця відмовитися від договору лізингу у випадках, передбачених договором лізингу або законом.

Позивачем порушено умови договору в частині виконання своїх зобов'язань по своєчасному внесенню лізингових платежів, прострочено такі платежі, право на розірвання договору в разі прострочення лізингових платежів передбачено п.п.12.6.1 п. 12.6 р. 12 Загальних умов до договору фінансового лізингу, а в зв`язку з розірванням договору обєкт лізингу підлягає поверненню.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідач відмовився від договору фінансового лізингу, зазначена відмова отримана позивачем 30.11.2015р.

Відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову та повинна передувати у часі реалізації лізингодавцем права вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

За таких обставин, відсутні підстави для задоволення позову.

Стосовно доводів скаржника слід зазначити:

по-перше, щодо ненадання відповідачем нотаріусу доказів відмови від договору, то вони спростовуються матеріалами справи, оскільки відмова від договору, вимога про повернення предмету лізингу та сплату заборгованості (тобто три вимоги) міститься в одному листі - вимозі про сплату заборгованості від 05.10.2015р. №00009544, яку отримано ТОВ НВП "Проенергетика" 30.11.2015р. за адресою, зазначеною самим позивачем у договорі про фінансовий лізинг (АДРЕСА_1), що підтверджується поштовим повідомленням (а.с.69);

по-друге, щодо відмітки в поштовому повідомленні "не вручено", то ці доводи не відповідають дійсності, оскільки заповнено розділ поштового повідомлення про вручення адресату, зазначено дату такого вручення та міститься підпис особи, яка його отримала;

по-третє, щодо відсутності в умовах договору підстав для безспірного повернення предмету лізингу, то п. 12.6 та п. 13.1 контракту передбачено таке повернення в разі дострокового розірвання договору фінансового лізингу;

в четверте, щодо оплати послуг нотаріуса після здійснення нотаріальної дії, то наведене не є підставами, з якими закон пов`язує недійсність вчиненого нотаріусом виконавчого напису;

в пяте, щодо погашення заборгованості з лізингових платежів за спірними рахунками, то лізингодавцем, враховуючи невчасні сплати платежів лізингоодержувачем, вказані платежі були розподілені відповідно до п. 6.12 контракту, тобто в першу чергу штрафи, комісії, інші витрати лізингодавця, а потім лізингові платежі.

Твердження позивача про те, що відповідачем не виконані вимоги законодавства України, а саме, не надано нотаріусу первинні бухгалтерські документи щодо безспірності суми заборгованості та сплати позивачем лізингових платежів, які необхідні для встановлення суми заборгованості, не приймаються до уваги колегією суддів, оскільки заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.

Частина 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" не пов'язує наявність безспірності боргу або іншої відповідальності боржника з наявністю спору щодо розміру зобов'язань, на що посилається позивач в обґрунтування своїх позовних вимог, оскільки документи, які надаються нотаріусу, повинні підтверджувати безспірність боргу або іншої відповідальності боржника у відповідності з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Враховуючи, що позивач не надіслав відповідачу обґрунтованих заперечень щодо боргу і не підтвердив таким чином для нотаріуса спірний характер вимог, суд апеляційної інстанції відхиляє посилання скаржника на те, що борг не є безспірним, оскільки борг визнається безспірним, якщо для вчинення виконавчого напису подані документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку.

Умовами договору визначено право відповідача на розірвання контракту та повернення обєкта лізингу навіть у випадку одноразового прострочення сплати позивачем лізингового платежу (п.12.6.1), що, в свою чергу, означає відсутність у нотаріуса необхідності точно вираховувати загальну суму заборгованості на час вчинення виконавчого напису, при наявності достатніх доказів прострочення сплати боржником хоча б одного лізингового платежу та відповідно наявності доказів направлення вимоги у такому випадку.

Матеріалами справи підтверджений факт перевищення передбаченого контрактом тридцятиденного строку невиконання зобовязання зі сплати лізингових платежів.

Таким чином, твердження позивача про те, що при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису відповідачем не було підтверджено безспірності заборгованості за договором лізингу, у зв'язку з чим вказаний напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, є безпідставними, а позивачем в процесі судового розгляду справи не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що пакет документів, наданий відповідачем нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не відповідав Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Обов'язковість надання інших документів для вчинення виконавчого напису законодавством не передбачена, а відтак у нотаріуса не існувало підстав для відмови у вчинені спірної нотаріальної дії.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в даному випадку, при вчиненні виконавчого напису нотаріус має встановити факт існування заборгованості взагалі, відсутність спору існування заборгованості як такої, а не встановлювати точний розмір такої заборгованості, оскільки умовами договору, як вже зазначалось, лізингоодержувач наділений правом на розірвання договору та повернення обєкта лізингу за наявності доказів одноразової несплати боржником лізингового платежу за договором лізингу повністю або частково понад тридцять календарних днів.

Місцевий господарський суд, посилаючись на положення ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", п.п. 1.1, 1.2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 року, умови укладеного між сторонами договору, встановивши, що відповідачем, з метою вчинення нотаріусом виконавчого напису, було надано усі документи, необхідні для вчинення такого напису, що свідчить про правомірність дій нотаріуса при вчиненні спірного виконавчого напису, дійшов вірного висновку про безпідставність вимог позивача у даній справі і про відмову в позові.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства "Променергетика", м. Дніпро залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2016р. по справі №904/7238/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України через апеляційний господарський суд.

Головуючий суддя І.А. Сизько

Суддя І.Л. Кузнецова

Суддя О.Г. Іванов

(Повний текст постанови складений 25.01.2017р.)