ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" січня 2017 р. Справа № 922/2163/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В. І. , суддя Слободін М.М.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1, за довіреністю від 05.01.2017р. №1/0/45-17;

третьої особи ОСОБА_1, за довіреністю від 05.01.2017р. №08-11/38/2-17;

відповідача не зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків (вх. №20Х/1-18)

на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016р.

у справі № 922/2163/16

за позовом Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на предмет спору на стороні позивача Харківська міська рада, м. Харків

до відповідача ОСОБА_2 підприємства фірма Антей, м. Харків

про спонукання до укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 19.09.2016р. у справі №922/2163/16 (суддя Хотенець П.В.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016р. у справі №922/2163/16 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 10.10.2016р. (головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В.О., суддя Шевель О.В.) відмовлено Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради в задоволенні клопотання про відстрочення сплати судового збору; апеляційну скаргу Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради було повернуто на підставі п.3 ч.1 статті 97 Господарського процесуального кодексу України.

Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків повторно звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016р. у справі №922/2163/16 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 23.11.2016р. (головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Білоусова Я.О., суддя Фоміна В.О.) відмовлено Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради в задоволенні клопотання про відстрочення сплати судового збору; апеляційну скаргу Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради було повернуто на підставі п.3 ч.1 статті 97 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвали Харківського апеляційного господарського суду від 10.10.2016 року та 23.11.2016 року в касаційному порядку оскаржені не були.

Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради знову звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016р. у справі №922/2163/16 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Одночасно апелянтом подано заяву, в якій він просить поновити пропущений строк для подання апеляційної скарги, оскільки ухвалами Харківського апеляційного господарського суду від 10.10.2016р. та 23.11.2016р. повернуто апеляційні скарги позивача на підставі п.3 ч.1 статті 97 Господарського процесуального кодексу України.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.01.2017 року, суддею доповідачем у справі №922/2163/16 визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04.01.2017р. (колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М.) поновлено Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків строк на подання апеляційної скарги, прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 23.01.2017р.

20.01.2017 року на адресу суду від відповідача надійшла заява про повернення апеляційної скарги, яка мотивована, зокрема, тим, що при повторному поданні апеляційної скарги, позивач зобовязаний надіслати її копію іншій стороні у справі та долучити до матеріалів справи докази такого надіслання (вх.№613)

Так, на думку відповідача, матеріали справи містять лише докази надіслання відповідачу - копії апеляційної скарги, датованої 29.09.2016 року.

За змістом п. 4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. №7 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України», якщо первісну апеляційну скаргу повернуто судом апеляційної інстанції не у зв'язку з порушенням, що передбачене пунктом 2 частини першої статті 97 ГПК, то у разі повторного подання тієї ж самої скарги суд може не вимагати від сторони подання доказів надсилання іншій стороні (сторонам) копії скарги.

Крім того, як було зазначено вище, ухвали суду апеляційної інстанції від 10.10.2016 року та від 23.11.2016 року про повернення апеляційних скарг в касаційному порядку не оскаржувались.

А тому, враховуючи, що приписами Господарського процесуального кодексу України не передбачено вимоги щодо повторного надіслання сторонам у справі копій апеляційної скарги, у разі коли апеляційна скарга була повернута по іншим підставам, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання представника відповідача про повернення апеляційної скарги.

20.01.2017 року на адресу суду від відповідача надійшла заява про відвід колегії суддів (вх.№614), яка обґрунтована тим, що колегія суддів приймаючи ухвалу про прийняття апеляційної скарги до провадження від 04.01.2017 року дійшла безпідставних висновків про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення місцевого господарського суду.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 23.01.2017 року відмовлено ОСОБА_2 підприємству фірми Антей, м. Харків у задоволенні заяви від 20.01.2017р. про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Терещенко О.І., судді Сіверіна В.І., судді Слободіна М.М. у справі №922/2163/16.

23.01.2017 року на адресу суду від відповідача надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в яких останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін (вх.№628)

Відповідач, зокрема, зазначає про те, що він не повинен залучатися до участі у розвитку інфраструктури міста Харкова при здійсненні реконструкції нежитлових приміщень підвалу та 4-го поверху власної нежитлової будівлі по вулиці Пушкінській, 79 у місті Харкові, у звязку з тим, що реконструкція (перепланування) нежитлових приміщень відбулася без зміни цільового призначення зазначеної будівлі та не змінила функціонального призначення приміщень підвалу та 4-го поверху цієї будівлі та не призвела до додаткового навантаження на інженерно транспортну та соціальну інфраструктуру міста Харкова.

На думку відповідача, реконструкція вказаних вище нежитлових приміщень в розумінні вимог чинного законодавства України не є обєктом будівництва при створенні якого замовник залучається до пайової участі.

23.01.2017 року на адресу суду від третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016р. у справі №922/2163/16 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю (вх.№652).

На думку третьої особи, не укладення замовником відповідного договору пайової участі до прийняття обєкту нерухомого майна до експлуатації не звільняє замовника від виконання обовязку укласти такий договір.

23.01.2017 року на адресу суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи судової практики (вх.№653), які долучені до матеріалів справи.

У судовому засіданні 23.01.2017 року представник позивача та третьої особи підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити.

Представник відповідача у судове засідання 23.01.2017 року не зявився, хоча належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення №978, проте не скористався своїм правом на участь у судовому засіданні (т.2, а.с.71)

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції, у відповідності до ч.3 ст.4-3 ГПК України, було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 22 ГПК України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника апелянта та третьої особи, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, колегія суддів встановила наступне.

Приватне підприємство фірма "Антей", відповідно до рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 05 лютого 2003 року №132 «Про дозвіл ППФ "Антей" на проектування та реконструкцію нежитлової будівлі з надбудовою та прибудовою під офіс по вул. Пушкінській, 79», на земельній ділянці відведеній для будівництва (договір оренди земельної ділянки від 27 січня 2003 року, зареєстрований в Харківському міському управлінні земельних ресурсів 30 січня 2003 року №6607/03), затвердженої проектної документації та при наявності дозволу інспекції ДАБК в Харківській області на виконання будівельних робіт №344 від 24 липня 2003 року здійснило будівництво нежитлової офісної будівлі, загальною площею 1621,5 кв.м. в літ. Е-4 по вул. Пушкінській, 79 у м. Харкові.

Зазначена нежитлова будівля була прийнята в експлуатацію актом державної технічної комісії про прийняття закінченого будівництвом обєкта в експлуатацію, від 22 грудня 2004 року, затвердженого рішенням Харківського міськвиконкому від 19 січня 2005 року №10.

Комунальне підприємство "Харківське міське бюро технічної інвентаризації", зареєструвало на праві власності, за ОСОБА_2 підприємством фірмою "Антей", нежитлову офісну будівлю літ. "Е-4", загальною площею - 1621,5 кв.м., по вул. Пушкінській, 79 у м. Харкові, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 6479904 від 11 лютого 2005 року.

Договір оренди земельної ділянки, площею - 0,0960 га. (кадастровий інвентаризаційний №63101366:00:02:018:0072), яка надана позивачу для експлуатації нежитлової будівлі літ. "Е-4" по вул. Пушкінській, 79, укладено між Харківською міською радою та ОСОБА_2 підприємством фірмою "Антей" 20 березня 2006 року та зареєстровано 20 березня 2006 року за №33.

Згідно декларації про готовність обєкта до експлуатації, зареєстрованої інспекцією ДАБК у Харківській області від 09 липня 2015 року № ХК 26, відповідач є замовником реконструкції четвертого поверху під офісні приміщення та підвалу під складські приміщення нежитлової будівлі (літ. Е-4) по вул. Пушкінській,79 у м. Харкові.

Роботи з реконструкції нежитлових приміщень 4-го поверху та підвалу нежитлової будівлі літ. Е-4 по вул. Пушкінській, 79 у м. Харкові, у зв'язку з їх переплануванням, були виконані протягом одного місяця, розпочаті та закінчені у листопаді 2012 року, що підтверджується пунктом 11 декларації про готовність обєкта до експлуатації, зареєстрованою інспекцією ДАБК у Харківській області від 09 липня 2015 року № ХК 26 та технічними паспортами нежитлової будівлі літ. Е-4, до та після реконструкції (переплануванню).

Реконструйовані приміщення 4-го поверху та підвалу нежитлової будівлі літ Е-4 по вул. Пушкінській, 79 у м. Харкові, були прийняті в експлуатацію - 09 липня 2015 року, шляхом реєстрації Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Харківській області - декларація про готовність обєкта до експлуатації за №ХК26.

Управління соціально-економічного розвитку планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, листом від 19 лютого 2016 року №119/0/124-16, на адресу позивача, направило пропозицію, про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова, в якій, з посиланням на Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затверджений рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09 листопада 2011 року № 804 (із змінами і доповненнями, внесеними рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 22 травня 2013 року № 319), вказало про необхідність укладення договору про пайову участь, з додатками двох екземплярів договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова, з розрахунком розміру пайової участі.

На вказану пропозицію, Приватне підприємство фірма "Антей" надіслало лист від 15 березня 2016 року № 27, з відмовою від підписання запропонованого проекту договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова та запропонувало внести зміни у розрахунок пайової участі, виключивши з розрахунку штрафні санкції у розмірі 10 відсотків від пайової участі за несвоєчасне укладення договору.

На думку позивача, відповідач, як особа, яка здійснила реконструкцію власних нежитлових приміщень в нежитловій будівлі літ. Е-4 по вулиці Пушкінській, 79 у місті Харкові зобовязаний прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова, відповідно до положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Вказане вище й стало підставою для звернення позивача з відповідною позовною заявою до господарського суду Харківської області, в якій останній просив спонукати Приватне підприємство фірма «Антей» укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова з Департаментом економіки та комунального майна, у редакції, викладеній в позовній заяві.

19.09.2016 року господарським судом Харківської області прийнято оскаржуване рішення, з підстав наведених вище.

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах Ryabykh v.Russia від 24.07.2003 року, Svitlana Naumenko v. Ukraine від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Так, спір у даній справі виник у звязку з тим, що відповідач без достатніх правових підстав ухиляється від укладення з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради обовязкового в силу закону договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова.

Відповідно до частини 4 статті 11 Цивільного кодексу України, у випадках встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обовязки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Частиною 1 статті 14 Цивільного кодексу України передбачено, що цивільні обовязки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

За змістом частини 1 статті 187 Господарського кодексу України, спори, що виникають при укладенні господарських договорів за державними замовленнями або договорів, укладення яких є обовязковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності в Україні визначені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", статтею 40 якого встановлено обов'язок пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури населеного пункту та визначено механізм його реалізації.

Так, за приписами частин другої та третьої зазначеної статті Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Так, відповідач є особою, щодо якої законом встановлено обов'язок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту.

На виконання приписів частини 1 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 року №804 затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова, який містить механізм залучення до пайової участі, порядок укладення договорів та розрахунок розміру величини пайового внеску (далі Порядок №804).

Рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 22.05.2013 р. № 319 внесено зміни в Порядок № 804.

Статтею 59 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні передбачено, що міська рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень, які згідно до Конституції України є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обовязковими для виконання на відповідній території (стаття 144 Конституції України).

За змістом статті 73 Закону України Про місцеве самоврядування акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної в місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обовязковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, обєднаннями громадян, підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Пунктом 1.3 вказаного Порядку №804 передбачено, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки в місті Харкові, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених чинним законодавством України та цим Порядком.

Пайова участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету міста Харкова коштів на створення і розвиток інженерно транспортної та соціальної інфраструктури міста Харкова (п.1.5 Порядку №804)

Згідно п.п. 2.8 зазначеного Порядку №804, договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова укладається не пізніше п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Відповідно до декларації про готовність обєкта до експлуатації, зареєстрованої інспекцією ДАБК у Харківській області від 09 липня 2015 року № ХК 26, відповідач є замовником реконструкції четвертого поверху під офісні приміщення та підвалу під складські приміщення нежитлової будівлі (літ. Е-4) по вул. Пушкінській,79 у м. Харкові.

Також, у декларації про готовність обєкта до експлуатації зазначено про те, що обєкт готовий до експлуатації.

Позивач зазначає, що відповідно до п. 5.7 Порядку №804, саме замовник будівництва, який після розгляду проекту договору не згоден з якимись його частинами, направляє до Департаменту економіки та комунального майна протокол розбіжностей (письмові вмотивовані зауваження) до договору, які Департамент розглядає протягом двадцяти днів.

Так, згідно з пунктом 5.1. Порядку №804, у разі встановлення факту будівництва та введення обєкта до експлуатації без укладення договору про пайову участь забудовника у розвитку інфраструктури м. Харкова, Департамент економіки та комунального майна у десятиденний термін з дня встановлення такого факту, надсилає замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням лист-повідомлення про необхідність укладення відповідного договору.

Пунктом 5.2. Порядку №804 передбачено, що у листі-повідомленні Департамент економіки та комунального майна повідомляє про порядок укладення договору про пайову участь, про строк, у який замовник має вжити передбачених Порядком заходів щодо добровільного укладення договору та про передбачену цим Порядком та чинним законодавством України відповідальність за ухилення від укладення такого договору.

В разі ухилення замовника від виконання вимог, вказаних у листі-повідомленні щодо укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова у добровільному порядку, Департамент економіки та комунального майна у відповідності до пункту 5.3. Порядку вчиняє наступні дії: на підставі наявної інформації та у відповідності до цього Порядку проводить розрахунок величини пайової участі замовника у розвитку інфраструктури; готує два примірники договору пайової участі у розвитку інфраструктури з додатками; надсилає підписані два примірники договору з додатками замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням.

Так, Управління соціально-економічного розвитку планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, листом від 19 лютого 2016 року №119/0/124-16, на адресу відповідача, направило пропозицію, про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова, в якій, з посиланням на Порядок № 804 (із змінами і доповненнями, внесеними рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 22 травня 2013 року № 319), вказало про необхідність укладення договору про пайову участь та додало два екземпляри договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова, з розрахунком розміру пайової участі.

Приватне підприємство фірма "Антей" надіслало відповідь, листом від 15 березня 2016 року № 27, з відмовою від підписання запропонованого проекту договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова, з пропозицією внести зміни у розрахунок пайової участі, виключивши з розрахунку штрафні санкції у розмірі 10 відсотків від пайової участі за несвоєчасне укладення договору.

Апелянт зазначає про те, що відповідачем не дотримано п.5.7 Порядку №804 та не направлено до Департаменту економіки та комунального майна розбіжностей чи вмотивованих зауважень, а Департаментом економіки та комунального майна вчинено всі дії спрямовані на вирішення спірних питань у судовому порядку, відповідно до приписів Порядку №804.

Так, з матеріалів справи вбачається, що відповідачем не надано доказів щодо підписанння договору або протоколу розбіжностей, а у наданій відповіді зазначено лише про виключення з розрахунку штрафних санкцій у розмірі 10 відсотків від пайової участі за несвоєчасне укладення договору, однак договір пайової участі сторонами не укладено.

Участь у створенні та розвитку інженерно транспортної інфраструктури населеного пункту, в силу приписів Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» є обовязковою для замовника будівництва у відповідному населеному пункті, а тому, це обумовлює право відповідного органу місцевого самоврядування вимагати від замовника будівництва виконання обовязку щодо пайової участі, в тому числі в судовому порядку.

Отже, укладення господарського договору є обовязковим для сторін, зокрема, якщо існує пряма вказівка закону щодо обовязковості укладення договору (частина 3 статті 179 Господарського кодексу України).

Місцевий господарський суд, відмовляючи в задоволенні позовних вимог вказав на те, що відповідач, здійснюючи у 2012 році, реконструкцію власних нежитлових приміщень нежитлової будівлі літ. Е-4 по вул. Пушкінській, 79 у м. Харкові, не був особою яка, у 2012 році, мала намір щодо забудови земельної ділянки по вул. Пушкінській. 79 у м. Харкові, що перебуває у нього в оренді на підставі договору оренди землі, укладеного з Харківською міською радою, зареєстрованого 20 березня 2006 року за №33, так як зазначена земельна ділянка була забудована ОСОБА_2 підприємством фірмою "Антей" у 2005 році, зі сплатою в повному обсязі грошових коштів на розвиток інфраструктури м. Харкова.

Крім того, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про те, що Приватне підприємство фірма "Антей" при здійсненні реконструкції не мало наміру щодо забудови земельної ділянки, а відтак не є замовником, який зобов'язаний взяти учать у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Колегія суддів з таким висновком господарського суду першої інстанції погодитись не може, з огляду на наступне.

Приписами частини 1 статті 2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що забудова території (частина земної поверхні) це діяльність юридичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови та території, будівництво обєктів.

Так, у п.1.6 Порядку №804 визначено, що будівництво нове будівництво, реконструкція, реабілітація, капітальний ремонт та технічне переоснащення обєктів будівництва. Замовник будівництва фізична або юридична особа, яка має у власності або користуванні земельну ділянку та яка має намір здійснити будівництво або змінити обєкт будівництва, у тому числі під час проведення будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів та фундаментів у плані обєкта будівництва.

Тобто, реконструкція існуючої забудови та територій, на ряду з новим будівництвом обєктів визначається вказаним законодавчим положенням окремим видом забудови території.

Зі змісту вказаних вище приписів чинного законодавства України випливає, що Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачений обовязок замовника, який має намір щодо реконструкції існуючої забудови та території укласти договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно транспортної та соціальної інфраструктури.

Аналогічної правової позиції дійшов Вищий господарський суд України у постанові від 12.10.2016 року у справі №917/378/16.

Отже, наведеним формулюванням «реконструкція існуючої забудови та території» охоплюються правовідносини здійсненої відповідачем реконструкції, оскільки реконструкція будівлі передбачає реконструкцію земельної ділянки (території), на якій така будівля розтошована.

Крім того, приписами п. 1 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011р. N 45 визначено, що будівництво - нове будівництво, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, реставрація та капітальний ремонт об'єктів будівництва; об'єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та/або частини, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

У пункті 1 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. N 466 зазначено, що будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, технічного переоснащення діючих підприємств, реставрації, капітального ремонту.

Таким чином, з правового аналізу вказаних вище приписів законодавства можна дійти висновку про те, що проведені відповідачем роботи з реконструкції 4-го поверху під офісні приміщення та підвалу під складські приміщення нежитлової будівлі по вулиці Пушкінська, 79/1 є саме такими будівельними роботами, за якими Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачений обовязок укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста.

Отже, відповідач зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту у спосіб укладення відповідного договору та виконати його умови.

Таким чином, безпідставними є висновки місцевого господарського суду про те, що відповідач при здійсненні реконструкції не мав наміру щодо забудови земельної ділянки, а відтак не є замовником, який зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

В силу вимог статті 144 Конституції України та статті 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", органи місцевого самоврядування при виконанні своїх функцій приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Отже, приписами статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено обов'язок замовника будівництва прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який реалізується шляхом укладення відповідного договору в порядку, визначеному Законом та деталізованому актом органу місцевого самоврядування.

Правовий аналіз частин 8 та 9 у сукупності з іншими положеннями цієї статті Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" дає підстави для висновку про те, що обов'язок щодо ініціювання укладення такого договору покладено саме на замовника будівництва, оскільки пов'язується з його зверненням до органу місцевого самоврядування.

Такий договір має бути укладеним в обов'язковому порядку, в межах строку, встановленого ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Метою встановлення строків на укладення договору пайової участі у вказаному законодавчому положенні є визначення періоду часу, протягом якого забудовником має бути виконаний обовязок з укладення договору на пайову участь (оформлення договірного зобовязання забудовника щодо сплати конкретної суми пайового внеску на розвиток інфраструктури міста).

Аналогічної правової позиції дійшов Вищий господарський суд України у постанові від 10.11.2015р. у справі №910/9364/15.

Неукладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади.

Крім того, органи місцевого самоврядування знаходяться поза межами процедури прийняття об'єктів будівництва в експлуатацію та позбавлені можливості контролювати момент його здійснення, відтак неукладення такого договору з підстав невиконання замовником обов'язку щодо звернення до органу місцевого самоврядування з відповідною пропозицією свідчить про його ухилення від укладення договору та може бути оскаржено в судовому порядку, у тому числі і після прийняття об'єкту будівництва в експлуатацію.

В контексті наведеного, висновок господарського суду першої інстанції про те, що ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено присічний строк протягом якого може бути укладено відповідний договір і сплив цього строку звільняє сторони від необхідності його укладення колегія суддів вважає помилковим.

Разом із тим, частиною першою статті 648 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

Аналогічної правової позиції дійшов Вищий господарський суд України у постанові від у справі №909/946/15.

Як було зазначено вище, рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 року №804 затверджений Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова (зі змінами від 22.05.2013р. №319).

У рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011р. №?804 «Про внесення змін до рішення «Про пайову участь замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова» (в редакції рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 22.05.2013 року №?319) затверджено Типовий договір про пайову участь замовника у розвитку інфраструктури м. Харкова (Додаток 3).

Приписами частини 3 статті 184 Господарського кодексу України встановлено, що укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених статтею 179 цього Кодексу, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами статті 181 цього Кодексу та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або типового договору.

Також, частиною дев'ятою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено істотні умови договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, якими є: розмір пайової участі, строк (графік) сплати пайової участі, відповідальність сторін. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Крім того, приписами частин 1-3 статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Розмір пайової участі визначений п.2.1.1. договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова та складає 5 499,12 грн.

Зазначене положення п. 2.1.1. договору відповідає розділу 3 Порядку №804.

В п.2.1.2 договору визначено строк (графік) сплати пайового внеску, а саме: замовник сплачує пайовий внесок у повній сумі єдиним платежем або частинами протягом десяти календарних днів з дня укладення даного договору,

Зазначене положення п.2.1.2 договору про пайову участь відповідає пункту 4.1 Порядку №804, відповідно до якого кошти пайової участі сплачуються у повному обсязі до прийняття обєкта в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Розділом 3 договору про пайову участь передбачено відповідальність сторін, а саме у разі невиконання або неналежного виконання замовником обовязків, передбачених у п.2.1 цього договору, замовник сплачує до бюджету міста Харкова штраф у розмірі 25 % від суми неперерахованих коштів у визначений термін.

Отже, позивачем в договорі про пайову участь передбачено всі істотні умови, визначені частиною 9 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", за якою істотними умовами договору про пайову участь є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що позивачем в типовому договорі про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова узгоджено всі його істотні умови, проте відповідачем в порушення норм чинного законодавства України не надано протоколу розбіжностей та вмотивованих заперечень щодо окремих його пунктів чи в цілому змісту договору, а також не надано доказів укладення такого договору взагалі.

Враховуючи те, що зміст вказаного договору не суперечить приписам чинного законодавства України та те, що відповідач ухиляється від укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова, обовязковість укладення якого передбачена чинним законодавством України, господарський суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Пунктом 9.8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №6 «Про судове рішення» передбачено, що у рішенні зі спору, що виник при укладенні або зміні договору, господарський суд повинен зазначити рішення з кожної спірної умови договору у вигляді конкретного формулювання відповідної умови (розділу, пункту, підпункту) договору.

Крім того, Верховний Суд України у постанові від 30.11.2016 року у справі №922/6409/15 вказав на те, що ухилення замовника будівництва від укладення договору про пайову участь до прийняття обєкта нерухомого майна до експлуатації є порушенням зобовязання, яке прямо передбачено чинним законодавством.

Невиконання такого зобовязання не звільняє замовника будівництва від обовязку укласти договір про пайову участь, у тому числі й після прийняття обєкта будівництва в експлуатацію.

Приписами статті 111-28 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 111 16 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

За таких обставин, враховуючи, що укладення замовником будівництва договору пайової участі у розвитку інфраструктури певного населеного пункту є обов'язковим на підставі вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", відсутність заперечень відповідача щодо умов такого договору та доказів на їх підтвердження, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для спонукання відповідача укласти спірний договір в редакції позивача та задоволення позову в повному обсязі.

Щодо висновку місцевого господарського суду про те, що величина пайової участі, яка визначена розрахунком величини пайової участі ОСОБА_2 підприємства фірми «Антей» при реконструкції 4-го поверху та підвалу нежитлової будівлі літ. Е-4 по вулиці Пушкінській, 79/1 як істотної умови договору пайової участі, розрахована позивачем всупереч приписам частини 6 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», то останній є необґрунтованим.

Як вбачається з розрахунку величини пайової участі (т.1, а.с.26), з посиланням на п.5.5 Порядку №804, у разі не укладення замовником договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова до введення обєкта в експлуатацію розмір пайової участі, розрахований у відповідності до п.5.4 цього Порядку збільшується на 10%.

Таким чином, колегія суддів, перевіривши розрахунок величини пайової участі, вважає, що останній відповідає положенням Порядку №804.

Отже, висновок місцевого господарського суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог не відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Стаття 33 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приписами статті 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010р.)

Питання справедливості розгляду не обовязково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008р.)

Доводи, викладені в апеляційній скарзі є обґрунтованими та такими, що підтверджуються матеріалами справи та підлягають до задоволення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції неповно зясував обставини, що мають значення для справи, дійшов помилкових висновків через недоведеність цих обставин, з порушенням норм матеріального права, а тому рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016р. у даній справі підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення, яким позов слід задовольнити повністю.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладається на відповідача.

Керуючись ст. 49, 99, 101, ч.2 ст. 103, п.п. 1,2, 4 ч.1 ст. 104, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016р. у справі №922/2163/16 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позов задовольнити повністю.

Зобовязати Приватне підприємство фірма Антей, м. Харків (61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 79/1, ) укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м. Харків, майдан Конституції, 7, ) у наступній редакції, запропонованій Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради:

Договір №

про пайову участь к розвитку інфраструктури м. Харкова

м. Харків ___ _______20__р.

Департамент економіки та комунального майна, іменований надалі Департамент, в особі заступника міського голови директора Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_3, що діє на підставі Положення про Департамент економіки та комунального майна, затвердженого рішенням 1-ї сесії Харківської міської ради 7 скликання від 20.11.2015 №7/15 Про затвердження положень виконавчих органів Харківської міської ради 7 скликання, з однієї сторони, та з іншої сторони Приватне підприємство фірма Антей в особі директора ОСОБА_4, що діє на підставі статуту, іменований надалі Замовник, на виконання Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011р. № 804 (із змінами), уклали цей договір про наступне.

1. Предмет договору

1.1. Цей договір регулює взаємовідносини між сторонами щодо пайової участі Замовника у розвитку інфраструктури м. Харкова при реконструкції четвертого поверху під офісні приміщення та підвалу під складські приміщення нежитлової будівлі (літ. Е-4) по вул. Пушкінській, 79 у м. Харкові.

2.Обов'язки сторін

2.1.Замовник:

2.1.1. Здійснює перерахування до бюджету м. Харкова (код платежу -24170000, рахунок - 0002, МФО - 851011, код ЄДРПОУ - 37999649, банк - ГУДКСУ у Харківській області, одержувач - УДКСУ у місті Харкові Харківської області) коштів у розмірі 5 499,12 грн. (пять тисяч чотириста девяносто девять гривень 12 копійок), згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова, який додається.

2.1.2. Сплачує пайовий внесок в повній сумі єдиним платежем або частинами протягом десяти робочих днів з дня укладання даного договору.

2.2. Департамент:

2.2.1. На запит Замовника надає лист про підтвердження факту повної сплати пайового внеску після остаточного розрахунку по укладеним договорам про пайову участь на підставі даних Департаменту бюджету і фінансів Харківської міської ради.

3. Відповідальність сторін

3.1. У разі невиконання або неналежного виконання Замовником обов'язків, передбачених п. 2.1. цього договору, Замовник сплачує до бюджету м. Харкова штраф у розмірі 25% від суми не перерахованих коштів у визначений термін.

4. Час та дія договору

4.1. Договір набуває чинності з часу підписання сторонами або набрання чинності судового рішення щодо укладання цього договору, та діє до повного виконання сторонами своїх обов'язків за договором.

5. Зміна та розірвання договору

5.1. Зміна та розірвання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

5.2. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

5.3. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

5.4. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

5.5. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

6. Особливі умови

6.1. З питань, не передбачених цим договором, сторони керуються чинним законодавством України.

6.2. Умови договору можуть бути змінені або доповнені тільки з письмової згоди сторін і оформляються додатковою угодою до договору.

6.3. У випадку реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) будь-якої із сторін цього договору, права та обов'язки за цим договором переходять до правонаступників.

6.4. У разі зміни власника нерухомого майна, зазначеного в п. 1.1. договору, права та обов'язки щодо виконання умов договору переходять до нового власника.

6.5. Спори, що виникають між сторонами при виконанні, розірванні, або припиненні договору, вирішуються у судовому порядку.

6.6. Договір набирає чинності з моменту його укладання і діє до моменту остаточного виконання сторонами своїх обов'язків за договором.

6.7. Цей договір складений у 2-х примірниках, які мають силу оригіналу.

7. Адреса та реквізити сторін

Від Департаменту Від Замовника

Заступник міського голови Директор ППФ Антей

директор Департаменту економіки

та комунального майна

______________________ ОСОБА_3 ________________В.А. ОСОБА_4

61003, м. Харків, м-н Конституції, 7 61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 79/1, ідентифікаційний код 23150297

р/р 6804 в ПАТ Укрсоцбанк

МФО 300023

Тел. НОМЕР_1 тел.

Додаток

до договору від ________№_______

про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова

Розрахунок

величини пайової участі ППФ АНТЕЙ при реконструкції четвертого поверху під офісні приміщення та підвалу під складські приміщення нежитлової будівлі (літ. Е-4) по вул. Пушкінській, 79.

Найменування показниківУмовні позначенняОдиниця виміруПоказники
1234
КоефіціентКОд.0,1
Загальна кошторисна вартість реконструкції обєкта містобудування (з ПДВ)В буд. заг.грн49992,00
Витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикоивх інженерних мереж і споруд та транспортних комунікаційВ буд. іншігрн-
Сума бюджетних коштів, використана на реконструкції обєкта містобудування С буд. бюдгрн-
Кошторисна вартість будівництва замовником необхідних інженерних мереж або обєктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених на передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) поза межами земельної ділянки, визначена згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правиламиВ буд. інж. мережгрн-
Розмір пайової участі ПУ= К (В буд. заг. В буд. інші -С буд. бюд.) В буд. інж. мережПУгрн4999,20
Збільшення розміру пайової участі згідно п.5.5 Порядку пайлової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова грн499,92
Всього розмір пайової участі грн5499,12

Додаток є невідємною частиною договору і набирає чинності з моменту підписання договору сторонами.

Цей додаток складений у 2 примірниках.

Заступник директора Департаменту

економіки та комунального майна

начальник управління соціально

Економічного розвитку, планування

та обліку ОСОБА_5

Стягнути з ОСОБА_2 підприємства фірма Антей, м. Харків (61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 79/1, ) на користь Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м. Харків, майдан Конституції, 7, ) 2893,80 грн. судового збору.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 26.01.2017 року.

Головуючий суддя Терещенко О.І.

Суддя Сіверін В. І.

Суддя Слободін М.М.