КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" січня 2017 р. Справа№ 910/11681/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Кропивної Л.В.

при секретарі Петрик М.О.

за участю представників:

від позивача: Ільющенков О.П. - представник за довіреністю від 01.02.2016 року;

від відповідачів: 1) Базюнь Ю.О. - представник за довіреністю від 29.04.2016 року;

2) Лукаш О.Ю. - представник за довіреністю від 04.01.2017 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальна мережева компанія»

на рішення Господарського суду міста Києва від 27.10.2016 року

у справі № 910/11681/16 (суддя Стасюк С.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальна мережева компанія»

до 1) Міністерства економічного розвитку і торгівлі України

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Сітел»

про визнання недійсними результату закупівлі та підписаного за результатами закупівлі господарського договору

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство «Універсальна мережева компанія» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Товариства з обмеженою відповідальністю «Сітел» про визнання недійсними результату закупівлі та підписаного за результатами закупівлі господарського договору.

Позов мотивовано тим, що результати допорогової закупівлі: 61.10.2 послуги щодо пропускання трафіку мережами проводового електрозв'язку (64210 Послуги телефонного зв'язку та передачі даних) суперечать затвердженим замовником технічним вимогам та принципам визначених статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, договір про закупівлю послуг за державні кошти № 138В16/28 від 24.05.2016 року укладено в результаті порушення відповідачем Закону України "Про публічні закупівлі" та технічних вимог на закупівлю, в результаті чого, зміст та умови такого договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції, яка мала б перемогти за результатами закупівлі.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.10.2016 року у позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що вимоги про наявність оптоволоконних ліній зв'язку у будівлях відповідача на момент проведення закупівлі як в Технічних вимогах, так і в інших документах відсутні.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.12.2016 року справу № 910/11681/16 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М. А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Кропивна Л. В. та призначено до розгляду на 20.12.2016 року.

У судовому засіданні 20.12.2016 року оголошено перерву до 26.12.2016 року.

Колегія суддів, враховуючи перебування судді, Кропивної Л. В., у відпустці в період з 26.12.2016 року по 30.12.2016 року вирішила призначити іншу дату судового засідання - 24.01.2017 року.

Представник позивача у судовому засіданні 24.01.2017 року підтримав свою апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити.

Представники відповідачів у судовому засіданні 24.01.2017 року заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили суд рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як встановлено колегією суддів та не заперечується сторонами, Міністерством економічного розвитку і торгівлі України 04.04.2016 року на електронному майданчику https://smarttender.biz розміщено оголошення про проведення закупівлі на лот ДК 016-2010:61.10.2 Послуги щодо пропускання трафіку мережами проводового електрозв'язку (ДК 021:2015 - 64210 Послуги телефонного зв'язку та передачі даних) (абонентська плата за користування постійними оптично-волоконними каналами зв'язку).

Зі змісту зазначеного оголошення про проведення закупівлі вбачається, що:

- бюджет - 180 000,00 грн. з ПДВ;

- період уточнень - з 04.04.2016 року о 10:25:58 по 07.04.2016 року о 13:00;

- прийом пропозицій - з 07.04.2016 року о 13:00 по 11.04.2016 року о 19:00:

- початок аукціону 12.04.2016 о 13:49:41.

Технічними вимогами на закупівлю послуг передбачено наступне:

1.Надавати Замовнику цифрові виділені канали за адресами:

м. Київ, вул. Бульварно-Кудрявська, 22 - зі швидкістю не менше 200 Мб/с

м. Київ, вул. Горького, 174 - зі швидкістю не менше 300 Мб/с

м. Київ, вул. Грушевського, 12/2 - зі швидкістю не менше 300 Мб/с

м. Київ, вул. Дружби Народів, 28 - зі швидкістю не менше 300 Мб/с,

з подальшою можливістю збільшення швидкостей за потребою Замовника.

2.Надавати Замовнику доступ до мережі Інтернет за адресами:

м. Київ, вул. Дружби Народів, 28 - зі швидкістю не менше 10 Мб/с

м. Київ, вул. Грушевського, 12/2 - зі швидкістю не менше 50 Мб/с,

з подальшою можливістю збільшення швидкостей за потребою Замовника.

3.Надати Замовнику в оренду канал Е1 для організації цифрового телефонного зв'язку між кінцевими пунктами: м. Київ, вул. Грушевського, 12/2 - м. Київ, вул. Дружби Народів, 28 з номерним ресурсом, що належить іншому оператору (ТОВ "Сітел").

4.Виконавець зобов'язаний надавати телекомунікаційні послуги з використання власної мережі.

5.Термін початку надання послуг - в день підписання договору.

6.Наявність ліцензії з надання телекомунікаційних послуг, будівельної ліцензії.

За результатами проведення закупівлі комітетом з конкурсних торгів Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з матеріально-технічного забезпечення роботи Міністерства розглянуто пропозиції 61.10.2 Послуги щодо пропускання трафіку мережами проводового електрозв'язку (64210 Послуги телефонного зв'язку та передачі даних) (абонентська плата за користування постійними оптично-волоконними каналами зв'язку).

За підсумками розгляду цінових пропозицій учасників було визначено переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю "СІТЕЛ".

При цьому, вказано, що пропозиція учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальна мережева компанія" не відповідає пункту 4 технічних вимог до Учасників торгів, оскільки не має власних оптоволоконних ліній зв'язку у будівлях Міністерства, а тому пропозиції зазначеного учасника відхилено.

24.05.2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "СІТЕЛ" (учасник) та Міністерством економічного розвитку і торгівлі України (замовник) укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти № 138В16/28 (далі - договір).

Відповідно до пункту 1.1. договору учасник зобов'язується надати замовнику згідно коду ДК 016-2010:61.10.2 Послуги щодо пропускання трафіку мережами проводового електрозв'язку (ДК 021:2015 - 64210 Послуги телефонного зв'язку та передачі даних) (абонентська плата за користування постійними оптично-волоконними каналами зв'язку ), а замовник - прийняти та оплатити такі послуги.

Згідно з пунктом 2.1. договору учасник повинен надавати замовнику послуги за встановленими показниками якості відповідно до стандартів та інших нормативних документів, які встановлюють вимоги до відповідного виду послуг.

Пунктами 3.1., 3.2. договору сторони погодили, що ціна цього договору, згідно з Протоколом узгодження договірної ціни (Додаток 2 до Договору) становить 129 580,00 грн. в тому числі ПДВ 20% - 21 596,67 грн. Ціна цього договору може бути змінена за взаємною згодою сторін в залежності від обсягу фінансування замовника протягом 2016 року, шляхом укладення додаткової угоди.

Відповідно до пунктів 4.1., 4.2. договору оплата за надані послуги здійснюється замовником щомісячно на підставі наданого учасником рахунку та акту приймання-передачі послуг (далі - документи до оплати) шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок Учасника. Замовник здійснює оплату вартості послуг за рахунок коштів Державного бюджету України за бюджетною програмою КПКВК 1201010 "Керівництво та управління у сфері економічного розвитку і торгівлі" (КЕКВ 2240).

Згідно з пунктами 5.1., 5.2. договору строк надання послуг: з 01.02.2016 року до 31.12.2016 року включно. Місце надання послуг: м. Київ, вул. Грушевського, 12/2; бульв. Дружби народів, 28; вул. Горького, 174; вул. Бульварно-Кудрявська, 22.

Пунктом 11.1. сторони погодили, що цей договір набирає чинності з дня підписання його сторонами та діє до 31.12.2016 року включно, але до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

Звертаючись до суду першої інстанції, позивач зазначив, що результати допорогової закупівлі: 61.10.2 послуги щодо пропускання трафіку мережами проводового електрозв'язку (64210 Послуги телефонного зв'язку та передачі даних) суперечать затвердженим замовником технічним вимогам та принципам визначених статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, договір про закупівлю послуг за державні кошти № 138В16/28 від 24.05.2016 року укладено в результаті порушення відповідачем Закону України "Про публічні закупівлі" та технічних вимог на закупівлю, в результаті чого, зміст та умови такого договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції, яка мала б перемогти за результатами закупівлі.

Відповідно до прикінцевих та перехідних положень Закону України від 25.12.2015р. № 922-VIII "Про публічні закупівлі" цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію: з 1 квітня 2016 року - для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання; з 1 серпня 2016 року - для всіх замовників. При цьому, визнано таким, що втратив чинність з 1 серпня 2016 року, але не раніше дня набрання чинності цим Законом Закон України "Про здійснення державних закупівель".

Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари. При цьому, замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Статтею 2 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено сферу його застосування та зазначено, цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов'язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Отже, колегія суддів зазначає, що законодавець надає замовнику, який здійснює закупівлю послуг вартістю менше 200 000, 00 грн. більш широкий обсяг повноважень, зокрема право вибору проводити електронні торги чи ні.

Так, колегією суддів встановлено, що 12.04.2016 року відбулися торги між двома учасниками: Товариством з обмеженою відповідальністю «СІТЕЛ», яка наддала пропозицію за ціною в 129 600, 00 грн. та Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсальна мережева Компанія», що надала пропозицію за ціною в 128 500, 00 грн.

За підсумками розгляду цінових пропозицій учасників було визначено переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю "СІТЕЛ".

Відповідно до п. 9.2 Порядку здійснення допорогових закупівель, який розроблений у відповідності до абз.4 ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі», передбачено, що виключними підставами дискваліфікації є: пропозиція учасника, який запропонував найменшу ціну, не відповідає умовам закупівлі; учасник, який запропонував найменшу ціну, відмовився від підписання договору.

Якщо учасник, який запропонував найменшу ціну, вважає його дискваліфікацію недостатньо аргументованою, то він може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам закупівлі, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь із такою інформацією не пізніше ніж через 3 робочих дні з дня надходження такої вимоги.

Так, 17.05.2016 року позивач направив на адресу відповідача 1 лист № 235-05-16 про визначення ТОВ «Універсальна мережева компанія» переможцем закупівлі та підписання з ТОВ «Універсальна мережева компанія» договір про надання послуг.

У відповідь на вказаний лист відповідач 1 зазначив, що пропозиція учасника за номером № 1 ТОВ «Універсальна мережева компанія» не відповідає п. 4 технічних вимог до учасників торгів, оскільки не має власних оптоволоконних ліній зв'язку у будівлях Міністерства, а тому пропозиції зазначеного учасника відхилено.

Отже, колегія суддів зазначає, що у відповідності до вимог законодавства, відповідач мав право на власний розсуд встановлювати технічні вимоги на закупівлю послуг.

Так, п. 4 технічних вимог відповідач встановив, виконавець послуг повинен надавати телекомунікаційні послуги з використанням власної мережі.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Колегія суддів зазначає, що позивачем не надано докази наявності у нього власної телекомунікаційної мережі, а отже відповідач мав право не приймати пропозицію відповідача як таку, яка не відповідає технічним вимогам та обрати переможцем відповідача 2.

Крім того, згідно з частиною 2 статті 14 Цивільного кодексу України особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковими для неї.

Оскільки Міністерство економічного розвитку і торгівлі України як замовник та ініціатор проведення електронних торгів висував технічні вимоги до учасників торгів, саме йому надано право їх оцінювання.

Так, матеріалами справи не підтверджено та позивачем не доведено суду, порушення позивачем принципів здійснення закупівель.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновокм суду першої інстанції про відмову у задоволенні вимоги позивача про визнання результатів допорогової закупівлі: 61.10.2 послуги щодо пропускання трафіку мережами проводового електрозв'язку (64210 Послуги телефонного зв'язку та передачі даних) недійсними.

Вимога позивача про визнання недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти № 138В16/28 від 24.05.2016 року є похідною від вимоги про визнання результатів допорогової закупівлі: 61.10.2 послуги щодо пропускання трафіку мережами проводового електрозв'язку (64210 Послуги телефонного зв'язку та передачі даних) недійсними.

Оскільки колегією суддів відмовлено у задоволенні вимоги про визнання результатів допорогової закупівлі: 61.10.2 послуги щодо пропускання трафіку мережами проводового електрозв'язку (64210 Послуги телефонного зв'язку та передачі даних) недійсними, то підлягає відмові і вимога про визнання недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти № 138В16/28 від 24.05.2016 року, укладеного між Міністерством економічного розвитку і торгівлі України та Товариством з обмеженою відповідальністю "СІТЕЛ".

Інших підстав та обґрунтувань для визнання недійсним зазначеного вище договору позивачем не наведено.

За таких обставин висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 27.10.2016 року у справі № 910/11681/16 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно із ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальна мережева компанія» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.10.2016 року залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.10.2016 року у справі № 910/11681/16 - без змін.

3. Матеріали справи № 910/11681/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді Є.Ю. Пономаренко

Л.В. Кропивна