ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2017 року Справа № 924/43/16

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Бондар С.В. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Хелм", м. Харків (далі - Товариство),

на рішення господарського суду Хмельницької області від 26.09.2016 та

постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 15.11.2016

зі справи № 924/43/16

за позовом Товариства

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький (далі - територіальне відділення АМК),

про визнання недійсним та скасування в частині рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 21.08.2015 № 94-р/к,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Тракай", м. Київ (далі - Підприємство).

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача - не з'яв.,

відповідача - Прохорова Є.І.,

третьої особи - не з'яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 21.08.2015 № 94-р/к у справі № 02-08/94-14 у частині вчинення Товариством порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), і накладення штрафу в сумі 34 000 грн. (далі - Рішення № 94-р/к).

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 25.02.2016, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 26.04.2016, у позові відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.07.2016: касаційну скаргу Товариства задоволено частково; згадані рішення і постанову попередніх судових інстанцій скасовано, а справу передано на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 26.09.2016 (суддя Заверуха С.В.), залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 15.11.2016 (колегія суддів у складі: Тимошенко О.М.- головуючий, Коломис В.В. і Огороднік К.М.), у позові відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій і прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Скаргу з посиланням на приписи статей 5, 6, 59 Закону мотивовано прийняттям судового рішення з порушенням норм матеріального права.

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК заперечує проти доводів касаційної скарги, зазначаючи про законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, і просить останні залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

За результатами цього розгляду Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

На виконання доручення Антимонопольного комітету України територіальним відділенням АМК було проведено дослідження ринку роздрібної реалізації високооктанових, низькооктанових бензинів, дизельного пального та скрапленого газу у територіальних межах Хмельницької області. Об'єктом дослідження стали Підприємство і Товариство.

За період з 24.07.2014 по 25.07.2014 на автозаправних станціях (АЗС) Підприємтсва і Товариства одночасно було припинено реалізацію моторних бензинів (далі - МБ), дизельного пального (далі - ДП) та скрапленого газу (далі - СГ) за готівкові кошти.

У наказі Товариства від 23.07.2014 № 30 "Про призупинення реалізації нафтопродуктів" зазначено, що у зв'язку з проведенням інвентаризації на АЗС наказано призупинити реалізацію МБ, ДП та СГ за готівку та шляхом оплати банківськими картами з 24 по 25 липня на 25-ти АЗС Товариства.

На виконання цього наказу на АЗС було створено комісію для проведення інвентаризації.

Згідно з Рішенням № 94-р/к:

- визнано дії Підприємства та Товариства, що полягають в одночасному припиненні в період з 24.07.2014 по 25.07.2014 реалізації МБ, ДП та СГ за готівкові кошти без об'єктивно виправданих причин, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку товару, які можуть призвести до обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (пункт 1);

- за зазначене порушення на Товариство згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону накладено штраф у сумі 34 000 грн. (пункт 2).

Згадане рішення отримано Товариством 18.11.2015.

Рішенням № 94-р/к встановлено, що за період з 24.07.2014 по 25.07.2014 на АЗС Підприємства та Товариства одночасно було припинено реалізацію МБ, ДП і СГ за готівкові кошти, хоча на момент припинення їх реалізації названі товариства були достатньо забезпечені нафтопродуктами для проведення їх роздрібної реалізації, про що свідчать їх залишки станом на 24.07.2014 та 25.07.2014.

Наявність у Підприємства та Товариства залишків, достатніх для здійснення реалізації нафтопродуктів, відсутність законодавчих підстав для обов'язкового проведення інвентаризації та припинення реалізації нафтопродуктів спростовує наявність об'єктивних причин для одночасного припинення реалізації МБ, ДП та СГ на автозаправних станціях Підприємства та Товариства в період з 24.07.2014 по 25.07.2014, тому вказані дії суб'єктів підприємницької діяльності є узгодженими та антиконкурентними.

Одночасне припинення Підприємством та Товариством реалізації за готівку МБ, ДП і СГ в один і той же період через АЗС та АГЗС, які розташовані на території Хмельницької області, та аналіз ситуації на ринку спростовують наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

У Рішенні № 94-р/к детально проаналізовано ситуацію на ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами на території Хмельницької області, досліджено цінову поведінку операторів роздрібної торгівлі СГ як моторного пального та роздрібної торгівлі ДП у Хмельницькій області, здійснено аналіз обсягів регіональних ринків роздрібної реалізації нафтопродуктів протягом 2014 року та частки Підприємства і Товариства у зазначених територіальних межах, обсяги залишків нафтопродуктів та обсяги їх реалізації названими товариствами станом на 24.07.2014 та 25.07.2014.

Докази, зібрані та описані у Рішенні № 94-р/к територіальним відділенням АМК, свідчать про фактичне вчинення Підприємством і Товариством антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку товару, які можуть призвести до обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Дослідивши матеріали інвентаризації товарно-матеріальних цінностей, суди встановили, що на момент проведення інвентаризації нафтопродуктів Підприємство та Товариство були достатньо забезпечені нафтопродуктами для проведення їх роздрібної реалізації за готівкові кошти.

Інвентаризація проводилась відповідно до вимог наказу Міністерства фінансів України від 11.08.1994 №69 "Про Інструкцію по інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків", який був чинний станом на момент проведення інвентаризації.

У Підприємства та Товариства були відсутні підстави для проведення обов'язкової інвентаризації, оскільки в пункті 3 зазначеної Інструкції міститься перелік підстав для проведення обов'язкової інвентаризації.

Підприємство та Товариство могли проводити інвентаризацію відповідно до пункту 12.8 тієї ж Інструкції без припинення реалізації нафтопродуктів за готівкові кошти, при цьому робити відмітку про відпущені товарно-матеріальні цінності під час проведення інвентаризації та заносити їх до окремого опису, як це було здійснено при реалізації нафтопродуктів за скретч-картками.

Нафтопродукти, які реалізуються на АЗС Підприємства і Товариства, відносяться до нижчої цінової категорії порівняно з середньозваженими цінами по Хмельницькій області, що призвело до формування стабільного кола постійних споживачів нафтопродуктів, які реалізовуються через АЗС та АГЗС під брендами "Авіас" та "ANP".

Дії названих товариств могли призвести до обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації бензинів, ДП та СГ у територіальних межах Хмельницької області.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним Рішення № 94-р/к (у частині, яка стосується Товариства).

Відповідно до приписів Закону:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина 4 статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону;

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Як зазначено в підпунктах 8.2, 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (з подальшими змінами):

- з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України;

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Відповідно до приписів частини першої статті 11112 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.07.2016 рішення господарського суду Хмельницької області від 25.02.2016 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 26.04.2016 з даної справи скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області.

При цьому суд касаційної інстанції виходив з необхідності дослідження попередніми судовими інстанціями таких питань:

- з'ясування обставин, пов'язаних з правильністю кваліфікації територіальним відділенням АМК дій Товариства як антиконкурентних узгоджених (з Підприємством);

- дослідження обставин, які підтверджували б наявність домовленості Підприємства і Товариства щодо узгодженості їх дій на ринку;

- перевірки обставин, з посиланням на відповідні докази, стосовно того, що реалізовані Товариством і Підприємством нафтопродукти відносяться до нижчої цінової категорії порівняно із середньозваженими цінами;

- яким чином припинення реалізації нафтопродуктів лише в один з можливих для такої реалізації способів (за готівкові кошти) протягом однієї доби (24-25.07.2014) могло негативно вплинути на рівень економічної конкуренції на ринку.

Водночас ні місцевим, ані апеляційним господарським судом не виконано вказівок касаційної інстанції, викладених у згаданій постанові Вищого господарського суду України, та не з'ясовано наведені питання з посиланням на відповідні докази.

Крім того, оскаржувані судові рішення в даній справі містять, по суті, лише виклад обставин та висновків, наведених (зроблених) територіальним відділенням АМК у прийнятті Рішення № 94-р/к, без їх перевірки та без оцінки доказів з боку, власне, суду.

Не встановивши, таким чином, і у новому розгляді справи обставин, що входять до предмета доказування в даній справі, попередні судові інстанції знову припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відтак згідно з пунктом 3 статті 1119 і частиною першою статті 11110 названого Кодексу оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції. У такому розгляді суду необхідно врахувати викладене, на підставі поданих сторонами, а за необхідності й додаткового витребуваними доказами встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір згідно з вимогами закону. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 1117 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Хелм" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 26.09.2016 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 15.11.2016 зі справи № 924/43/16 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області.

Суддя В. Селіваненко

Суддя С. Бондар

Суддя Б. Львов