донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

24.01.2017р. справа №905/3302/15

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретаря ОСОБА_1 ОСОБА_2А, ОСОБА_3 ОСОБА_4
від позивача: ОСОБА_5 предст. за дов. №б/н від 23.01.17р.

від відповідача: ОСОБА_6 предст. за дов. №27/10-01-4т від 06.01.17р.

від третьої особи 1: не з"явився

від третьої особи 2: не з"явився

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства «Артемсіль» м.Бахмут,

Донецька область

на рішення господарського суду Донецької області

від 08.11.2016р. (повний текст підписано 14.11.2016р.)

у справі №905/3302/15 (Головуючий суддя Осадча А.М.,

судді Кротінова О.В., Кучерява О.О.)

за первісним позовом ОСОБА_7 підприємства воїнів інтернаціоналістів

«Пам»ять» м.Соледар, Донецька область

до відповідача Державного підприємства «Артемсіль» м.Бахмут,

Донецька область

за участю третіх осіб,

які не заявляють самостійних

вимог на предмет спору,

на стороні відповідача ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю

«Донбасвуглеавтоматика» м.Добопілля, Донецька область;

ОСОБА_9 аграрної політики та продовольства України

м.Київ

про стягнення збитків у розмірі 142 361,69грн.

за зустрічним позовом Державного підприємства «Артемсіль» м.Бахмут,

Донецька область

до відповідача ОСОБА_7 підприємства воїнів інтернаціоналістів

«Пам»ять» м.Соледар, Донецька область

про визнання недійсним договору №28/10-18/11-30 на

виконання ревізійно-налагоджувальних робіт

від 28.10.2005р. з урахуванням всіх додаткових угод

та доповнень до нього

ВСТАНОВИВ:

01.12.2015р. Колективне підприємство воїнів інтернаціоналістів «Пам»ять» м.Соледар, Донецька область звернулося до господарського суду Донецької області з позовом до Державного підприємства «Артемсіль» м.Бахмут, Донецька область про стягнення збитків у розмірі 2 036 934,03грн. (т.1 а.с.3-7).

Ухвалою господарського суду Донецької області від 28.12.2015р. по справі №905/3302/15 залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «Донбасвуглеавтоматика» м.Добропілля, Донецька область (т.1 а.с. 127-128).

Ухвалою господарського суду Донецької області від 02.02.2016р. по справі №905/3302//15 призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту ОСОБА_10 та зупинено провадження у даній справі (т.2 а.с. 47-48).

11.07.2016р. позивач надав заяву про зменшення розміру позовних вимог, в якій просить суд стягнути з відповідача збитки у сумі 142 361,69грн. та витрати на проведення експертизи у сумі 25 872грн. (т.2 а.с.75).

Ухвалами господарського суду Донецької області від 11.07.2016р. поновлено провадження у справі №905/3302/15 та продовжено розгляд справи на 15 днів до 26.07.2016р. (т.2 а.с. 80, 81).

06.09.2016р. відповідач, Державне підприємство «Артемсіль» м.Бахмут, Донецька область звернувся до господарського суду Донецької області з зустрічною позовною заявою до ОСОБА_7 підприємства воїнів інтернаціоналістів «Пам»ять» м.Соледар, Донецька область про визнання недійсним договору №28/10-18/11-30 на виконання ревізійно-налагоджувальних робіт від 28.10.2005р. з урахуванням всіх додаткових угод та доповнень до нього (т.3 а.с. 3-11).

Ухвалою суду від 06.09.2016р. зустрічну позовну заяву Державного підприємства «Артемсіль» м.Бахмут, Донецька область прийнято для спільного розгляду з первісним позовом в межах справи №905/3302/15 (т.3 а.с. 1).

Ухвалою господарського суду Донецької області від 08.09.2016р. по справі №905/3302/15 залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_9 аграрної політики та продовольства України м.Київ (т.3 а.с. 125-126).

08.11.2016р. відповідач (позивач за зустрічним позовом), Державне підприємство «Артемсіль» звернувся до суду з клопотання про відмову від клопотання про вихід за межі позовних вимог, в порядку п.2 ч.1 ст.83 ГПК України (т.4 а.с.137).

Рішенням господарського суду Донецької області від 08.11.2016р. по справі №905/3302/15 позовні вимоги ОСОБА_7 підприємства воїнів інтернаціоналістів «Пам»ять» до Державного підприємства «Артемсіль» про стягнення збитків у розмірі 142 361,69грн. задоволені та у задоволені зустрічного позову відмовлено (т.4, а.с.141-154).

Рішення суду за первісним позовом мотивоване тим, що зібрані у справі докази належним чином підтверджують сукупність всіх елементів, необхідних для притягнення відповідача до цивільно-правової відповідальності у вигляд стягнення збитків, передбачених ст.224, 225 Господарського кодексу України та ст.22 Цивільного кодексу України. У задоволенні зустрічного позову відмовлено по перше, з посиланням на недоведеність того, що укладення договору №28/10-18/11-30 від 28.10.2005р. з урахуванням всіх додаткових угод та доповнень до нього було за наявності конфлікту інтересів або не в інтересах державного підприємства. По-друге, позивачем (за зустрічним позовом) не підтверджено належними доказами наявності підстав застосування приписів ст.207 ГК України до договору №28/10-18/11-30 від 28.10.2005р. з урахуванням всіх додаткових угод та доповнень до нього в частині визначення його ціни, як такого, що укладено всупереч принципів справедливості, розумності, свободи договору та вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави. По-третє, позивачем за зустрічним позовом частково пропущений строк позовної давності за всіма вимогами, окрім вимог про визнання недійсним додатку від 06.11.2013р. та додаткової угоди від 20.06.2014р..

Позивач (за зустрічним позовом), ДП «Артемсіль» звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення господарського суду Донецької області від 08.11.2016р. скасувати та прийняти нове рішення яким, у задоволенні первісного позову відмовити у повному обсязі, а зустрічні позовні вимоги задовольнити у повному обсязі (т.4 а.с. 158-162).

Підставами для скасування рішення апелянт вважає те, що воно прийнято місцевим судом з порушенням норм процесуального та матеріального права, є незаконним та необґрунтованим.

Зокрема, апелянт вказує на те, що істотні умови договору не відповідають ані принципам свободи, добросовісності, справедливості, розумності, ні інтересам держави, як єдиного власника державного підприємства.

Скаржник наполягає на тому, що договір №28/10-18/11-30 на виконання ревізійно-налагоджувальних робіт від 28.10.2005р. та його доповнення до нього укладені в порушення антикорупційного законодавства та за наявності конфлікту інтересів.

Крім того, апелянт зазначає, що вказаний договір неодноразово був предметом перевірки контролюючих органів та предметом експертних досліджень, якими було встановлено численні порушення його виконання та завищення вартості виконаних робіт з бору КПВІ «Пам»ять».

Також, апелянт вказує, що з незрозумілих підстав місцевим судом було відмовлено у задоволенні клопотання про проведення будівельно-технічної експертизи, що призвело до прийняття невірного рішення про стягнення необґрунтованої, завищеної суми збитків.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на ст.ст.3, 6, 92, 203, 207, 215, 509 Цивільного кодексу України, ст.1, 4, 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», ч.1 ст.10 Закону України «Про боротьбу з корупцією».

ОСОБА_11 протоколу автоматизованого розподілу судової справи визначено наступний склад суду: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Зубченко І.В., Попков Д.О.

У зв"язку з відпусткою судді Зубченко І.В., згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Марченко О.А., Попков Д.О.

23.01.2017р. через канцелярію Донецького апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від 23.01.17р. від позивача (за первісним позовом), в якому останній просив залишити без змін рішення суду першої інстанції, а апеляційну скаргу без задоволення .

У судовому засіданні представником відповідача за первісним позовом надані додаткові пояснення до апеляційної скарги від 18.01.2017р. № 27/03-24, які колегією суддів розглянуті, прийняті до уваги та залучені до матеріалів справи, в яких, зокрема, відповідач за первісним позовом вважає, що наявні беззаперечні підстави для повного скасування рішення господарського суду Донецької області від 08.11.2016р. по справі № 905/3302/15; повної відмови у задоволені первісного позову щодо стягнення збитків за договором та повного задоволення зустрічного позову щодо визнання недійсним договору та всіх додаткових угод до цього договору (т.4, а.с.198-208).

Представник апелянта у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив суд її задовольнити та скасувати рішення господарського суду Донецької області від 08.11.2016р. у справі №905/3302/15 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені первісних позовних вимог та задовольнити зустрічні позовні вимоги у повному обсязі.

Позивач підтримав свої заперечення на апеляційну скаргу та просив суд рішення господарського суду Донецької області від 08.11.2016 року по справі №905/3302/15 залишити в силі, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Треті особи у судове засідання не з"явилися, про місце та час розгляду справи були повідомлені належним чином, про причину неявки суд не повідомили, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористались.

Враховуючи, що явка сторін не визнавалась судом обов"язковою, колегія суддів вважала за можливе розглянути справи за відсутності представників третіх осіб.

Відповідно до частини другої статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.12.1976 року № 5 Про судове рішення, рішення є законним тоді, коли суд, виконавши вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.

Обґрунтованим визначається рішення, в якому повно відображено обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини справи і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються двосторонніми доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Перевіривши матеріали справи та правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

Позивач, Колективне підприємство воїнів інтернаціоналістів «Пам»ять» () є юридичною особою, що підтверджено витягом з ЄДРПОУ, Статутом (т.1 а.с.33-35, 36-63).

За Статутом основним предметом діяльності підприємства є здійснення будівельної, ремонтно-будівельної, виробничої, науково-виробничої, торгівельної, торгівельно-закупівельної, наукової, науково-консультаційної, ремонтної, видобувної, пошуково-розвідувальної та інш. Також, підприємство має Дозволи на початок виконання робіт підвищеної небезпеки, Дозволи на продовження виконання робіт підвищеної небезпеки, Спеціальний дозвіл на користування надрами, Атестат акредитації лабораторії високовольтних випробувань та вимірювань, Свідоцтва про атестацію лабораторії високовольтних випробувань і вимірювань, які наявні у матеріалах справи (т.3 а.с. 168-185).

Відповідач, Державне підприємство «Артемсіль» є юридичною особою (), що підтверджено Статутом та випискою із ЄДРПОУ (т.1 а.с.99-102, 103).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «Донбасвуглеавтоматика», є юридичною особою ().

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, ОСОБА_9 аграрної політики та продовольства України, є юридичною особою (), що підтверджено витягом з ЄДРПОУ (т.2 а.с.167-180).

28 жовтня 2005р. між Державним підприємством об»єднання «Артемсіль» (за договором - замовник, далі - відповідач (за первісним позовом) та ОСОБА_7 підприємством воїнів інтернаціоналістів «Пам»ять» (за договором - підрядник, далі - позивач (за первісним позовом) був укладений договір на виконання ревізійно-налагоджувальних робіт №28/10-1811-30 (далі договір) (т.1, а.с.11-15).

За умовами договору, (п.1.1 договору) предметом договору є виконання регламентних ревізійно налагоджувальних робіт на підставі Єдиних правил безпеки при розробці рудних, нерудних та розсипних родовищ підземним способом та вимог Держохоронпраці.

Другим розділом договору сторони визначили вартість робіт і порядок розрахунків.

Як передбачено в п. 2.1 договору вартість робіт, що виконуються Підрядником протягом строку дії даного договору, що визначається за цінами, вказаними у Додатках до даного договору, згідно встановлених норм та правил.

Будь-які додатки та зміни до даного договору мають силу, якщо вони оформлені письмово та підписані уповноваженими представниками обох сторін. Доповнення та зміни до договору складаються у простій письмовій формі (п.6.5 договору).

Сторонами були підписані Додатки б/н від 11.06.2007р., 20.12.2011р., 06.11.2013р., та Додаткова угода від 20.06.2014р., зокрема, щодо викладення п. 1.2 та п. 2.4 договору. Вказані додатки по суті за своїм змістом є Додатковими угодами до договору (т.1 а.с. 16-19).

Додатком від 11.06.2007р. до договору пункт 1.2 визначено наступним чином: «найменування, обсяг, строки та вартість робіт, що виконуються Підрядником за даним договором вказується у Додатках до даного договору, що узгоджуються сторонами на кожен календарний рік або по мірі необхідності. Вказані Додатки є невідємною частиною договору» (т.1 а.с.16).

Додатком від 20.12.2011р. до договору сторони дійшли згоди, що орієнтовна сума договору складає 20 537 252,44грн., у тому числі ПДВ 3 422 875,41грн. Сума договору складає вартість всього обсягу робіт, що виконується Підрядником по даному договору (п.2.4 договору) (т.1 а.с.17).

Додатком від 06.11.2013р. до договору сторони дійшли згоди, що орієнтовна сума договору складає 34 898 447,07грн., у тому числі ПДВ 5 816 407,85грн. (т.1 а.с.18).

Додатковою угодою від 20.06.2014р., сторони дійшли згоди, що орієнтовна сума даного договору складає 63 950 000,00грн., у тому числі ПДВ-10 658 333,33грн. Суму договору складає вартість всього обсягу робіт, що виконані Підрядником по даному договору (п.2.4 договору) (т.1 а.с.19).

Сторонами підписані договірні ціни та протоколи узгодження договірних цін на роботи за кожний рік, належним чином засвідчені копії яких містяться у матеріалах справи.

Розділом 3 договору сторони визначили порядок виконання договору.

Перед початком робіт сторони узгоджують строки виконання робіт та визначають наявність дефектів, які можуть бути виявлені шляхом зовнішнього огляду та встановлюють потребу у запасних частинах, обладнанні та матеріалах, перевіряють усунення дефектів, зафіксованих у попередніх технічних звітах (п.3.1 договору).

Строк дії договору встановлено сторонами у п. 6.1, зокрема, договір вступає в силу з моменту його підписання договору та реєстрації та діє до 15.01.2017 року.

ОСОБА_11 п. 6.2 договору сторони домовились, що одностороння відмова від виконання умов договору не допускається. Протягом строку дії договору Підрядник зобовязаний виконати для Замовника ревізійно налагоджувальні роботи на суму, не меншу вказаної в п. 2.4 договору, а Замовник зобовязаний оплатити Підряднику виконані роботи. Сторони підтверджують, що досягли згоди за всіма істотними умовами договору, розміщення умов договору у будь-якому розділі договору не впливає на його тлумачення. Даний договір є правомірним та чинним та створює для сторін права та обовязки на строк його дії.

Як зазначає позивач (за первісним позовом), відповідач у порушення умов договору починаючи з серпня 2015р. відмовився допускати працівників позивача до обєктів, на яких згідно Додатку №18 до договору повинні у 2015 році виконуватись роботи за договором.

У відповідь на лист №49 від 27.08.2015р. про забезпечення відповідного доступу (т.1 а.с. 22), відповідач (за первісним позовом) листом №12/21-197 від 31.08.2015р. повідомив, що згідно розпорядження №42 від 11.08.2015р. призупинено виконання ревізійно налагоджувальних робіт (т.1 а.с.114).

Позивач за первісним позовом вважає, що ДП "Артемсіль" в односторонньому порядку відмовилось від виконання договору, уклало аналогічний договір з іншою підрядною організацією, як наслідок у порядку п.4.3 договору позивач (за первісним позовом) просить стягнути збитки, які понесені внаслідок неможливості виконання договору за період з вересня 2015р. по листопад 2015р. у розмірі 2 036 934,03грн.

В свою чергу, відповідач (позивач за зустрічним позовом), вважає, що договір на виконання ревізійно-налагоджувальних робіт №28/10-18/11-30 від 28.10.2005р. та доповнення до нього укладені з порушенням принципів справедливості, розумності, свободи договору та вчинені з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави, як єдиного власника ДП "Артемсіль", тобто є укладеними у порушення ст.ст.3, 6, ч.1 ст.203, ч.1 ст.215, ст.ст. 509, 627 ЦК України, ч.1 ст.207 ГК України.

За таких обставин позивач (за первісним позовом) звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача про стягнення збитків, з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог у розмірі 142 361,60грн. (т.2, а.с.75), а позивач за зустрічним позовом (відповідач за первісним позовом) - про визнання недійсним договору №28/10-18/11-30 на виконання ревізійно-налагоджувальних робіт від 28.10.2005р. з урахуванням всіх додаткових угод та доповнень до нього (т.3 а.с. 3-11).

Суть спірних правовідносин полягає у вирішення питання щодо стягнення збитків відповідно до положень ст.225 ГК України, ст.22 ЦК України (за первісним позовом) та визнання недійсним договору №28/10-18/11-30 на виконання ревізійно-налагоджувальних робіт від 28.10.2005р. з урахуванням всіх додаткових угод та доповнень до нього (за зустрічним позовом).

Спірні правовідносини регулюються нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Господарського процесуального кодексу України.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Приписи статті 11 ЦК України передбачають, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Частиною 1 ст. 180 Господарського кодексу України визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею ст. 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до приписів ч.1 ст.202, ч.3 ст. 203 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Як зазначалось вже вище, у матеріалах справи наявна належним чином засвідчена копія, яка свідчить про укладання між сторонами договору №28/10-18/11-30 на виконання ревізійно-налагоджувальних робіт від 28.10.2005р. (т.1; а.с.11-15), а отже правовідносини сторін урегульовано договором підряду №28/10-18/11-30 від 28.10.2005р.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За нормами ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

При досліджені тексту договору №28/10-18/11-30 на виконання ревізійно-налагоджувальних робіт від 28.10.2005р., колегія суддів зазначає, що сторони досягли згоди і визначилися між собою за всіма його істотними умовами щодо: предмету договору, обємів робіт та їх якості, а також ціною та строками їх виконання. Зазначений договір та додаткові угоди до нього укладені у письмовій формі, підписані повноважними представниками сторін без зауважень і складання протоколу розбіжностей, скріплені відтисками печаток підприємств, обсяг повноважень осіб, що їх підписали, не оспорюється.

Як вбачається з матеріалів справи сторони договору виконували зобовязання, які встановлені договором, протягом 2005 2015 років. Факт виконання робіт, підписання актів у встановленому порядку та сплати робіт у період з 28.10.2005р. по грудень 2014р. сторонами не оспорюється.

У подальшому, внаслідок наявності прострочених зобовязань з оплати прийнятих робіт, позивач (за первісним позовом), КПВІ Пам'ять звертався до суду з позовами до відповідача, ДП "Артемсіль" щодо стягнення заборгованості за період з січня 2015р. по серпень 2015р.

Так, рішеннями господарського суду Донецької області від 13.10.2015р. у справі №905/447/15 (залишеним без змін Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 13.10.2015р.), від 12.11.2015р. у справі №905/2340/15 (залишеним без змін Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 18.01.2016р. та Постановою Вищого господарського суду України від 23.03.2016р.), від 25.01.2016р. у справі №905/3273/15 (залишеним без змін Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 21.03.2016р. та Постановою Вищого господарського суду України від 21.03.2016р.) стягнута заборгованість за договором у загальній сумі 4 946 227,48грн. за період з січня 2015р. по серпень 2015р. (т.4 а.с. 38-43, 33-37, 27-32).

ОСОБА_11 приписів ст. 35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, означені обставини не потребують доведення в межах справи №905/3302/15.

ОСОБА_11 звірки розрахунків №22/542 від 28.07.2016р., який підписаний ДП "Артемсіль" одноособово, останній підтверджує виконання робіт на загальну суму 39 458 439,09грн. за період з 28.10.2005р. до 20.07.2016р. (т.3 а.с.35-43)

Як стверджує позивач (за первісним позовом), у серпні 2015р. відповідач (за первісним позовом) відмовився допускати працівників КПВІ Память до обєктів, на яких згідно Додатку №18 до договору повинні у 2015р. виконуватись роботи за договором.

З пояснювальних записок технічного директора підприємства від 18.08.2015р., 24.08.2015р., доповідних записок начальника ділянки №2 від 17.08.2015р., 18.08.2015р., 19.08.2015р., 20.08.2015р., 21.08.2015р., 24.08.2015р., доповідних записок керівника бригади від 18.08.2015р., 19.08.2015р., 20.08.2015р., 21.08.2015р., 24.08.2015р. вбачається, що останніх не було допущено до виконання передбачених договором та графіком виконання робіт, оскільки для спуску в рудник та виконання робіт необхідно отримати спеціально встановлені Правилами безпеки наряди-допуски, засоби індивідуального захисту, жетони тощо (т.1, а.с.73-93). Тому, у працівників позивача (за первісним позовом) була відсутня можливість виконання погоджених робіт без спеціально вчинених дій з боку відповідача за первісним позовом.

Дійсно, згідно п.3.3 договору встановлено, що при виконанні налагоджувальних робіт Замовник виділяє представника з числа адміністративно-технічних працівників для інструктажу персоналу Підрядника про особливості техніки безпеки, які повязані з роботами, виконуваними відрядженим персоналом з відповідною відміткою в журналі інструктажу.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач (за первісним позовом) не заперечує, що працівники КПВІ Пам'ять у вказаний період не були допущені до виконання робіт за договором.

Зокрема, листом №49 від 27.08.2015р. КПВІ Пам'ять звернулось до ДП "Артемсіль" з вимогою надати відповідний допуск до обладнання для виконання ревізійно налагоджувальних робіт з наведенням переліку обєктів (т.1, а.с.22).

У листі-відповіді №12/21-197 від 31.08.2015р. відповідач повідомив, що з метою суворого дотримання норм Положення про порядок організації і проведення торгів ДП Артемсіль, оптимізації вартості послуг сторонніх організацій, які надаються підприємству та створення конкурентного середовища, розпорядженням №42 від 11.08.2015р. призупинено виконання ревізійно-налагоджувальних робіт за договором №28/10-18/11-30 від 28.10.2005р., тому підприємство не має можливості забезпечити доступ до обладнання для виконання передбачених договором робіт за вказаними обєктами (т.1, а.с.64).

Відповідачем, ДП "Артемсіль" прийнято розпорядження №42 від 11.08.2015р., яким прийнято рішення щодо призупинення виконання ревізійно-налагоджувальних робіт за договором №28/10-18/11-30 від 28.10.2005р. з КПВІ Пам'ять, визначено необхідність підготовлення графіку виконання залишкових обсягів вказаних робіт, які слід провести до кінця поточного року, з розрахунком їх орієнтовної вартості та опрацювати рівень відповідних цін, за наслідками чого подати пропозиції щодо подальшого виконання умов договору №28/10-18/11-30 від 28.10.2005р. (т.1, а.с.114).

Проте, докази на підтвердження виготовлення вказаного у розпорядженні графіку та здійснення інших дій, виконання яких за вказаним розпорядженням покладено на посадових осіб відповідача (за зустрічним позовом) з визначенням строків здійснення таких дій, у матеріалах справи відсутні.

У подальшому, листами №70 від 29.10.2015р., №83 від 23.11.2015р. позивач (за первісним позовом) просив забезпечити доступ до обладнання для виконання ревізійно-налагоджувальних робіт за жовтень - листопад 2015 р. (т.1, а.с.24-25).

Відповіді на дані листи надано не було.

04.09.2015р. між Державним підприємством Артемсіль (за договором Замовник, далі відповідач (за первісним позовом) та ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю Донбасвуглеавтоматика (за договором Виконавець, далі третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача) укладено договір №12/01-03-255 на виконання послуг, за умовами п.1.1 якого, Виконавець взяв на себе зобовязання щодо на виконання у 2015р. регламентних ревізійно-налагоджувальних робіт електроустаткування згідно інструкцій по експлуатації високовольтного обладнання, Посібнику по ревізії, налагоджування та випробування підземних електроустановок шахт і вимогам Держпромгірнагляду, а Замовник зобовязався їх прийняти і оплатити (т.1 а.с.115-119).

Відповідно до п. 1.2 договору найменування, вартість і терміни виконання робіт по кожному з обєктів вказується в протоколі узгодження договірних цін на роботи по ревізії і наладці до цього договору, який узгоджується і підписується обома сторонами і є невідємною частиною договору.

Здійснивши співвіднесення договірної ціни 4.8, підписаної на виконання договору №12/01-03-255 від 04.09.2015р., та додатку №18 до договору №28/10-18/11-30 від 28.10.2005р., узгоджені сторонами роботи є тотожними.

З пояснень відповідача, ДП Артемсіль слідує, що у цей період він мав право на укладання з іншою підрядною організацією аналогічного договору, оскільки має право вільно обирати контрагентів при здійсненні господарської діяльності.

ОСОБА_11 службової записки від 11.01.2016р. щодо необхідності проведення перевірки, з метою встановлення відповідності вартості та обєму виконаних підрядною організацією (КПВІ "Пам'ять") робіт та встановлення реального необхідного обєму та вартості погоджених, але невиконаних підрядних робіт у 2015 році, наказом №5 від 13.01.2016р. ДП Артемсіль утворено комісію з спеціалістів підприємства та встановлено строк для складання протоколів з викладенням результатів її діяльності до 15.01.2016р. (т.1, а.с.229).

Проте, доказів на підтвердження складання визначеною наказом комісією протоколів з відповідними результатами у матеріалах справи не має.

26.09.2016р. начальником юридичного відділу ДП Артемсіль підписано проміжний ОСОБА_11 розслідування, яким перелічено обставини, на яких базуються зустрічні позовні вимоги, та встановлено необхідність підтримання клопотання про призначення у справі судової експертизи, у разі відмови у задоволенні вказаного клопотання ініціювати проведення відповідної експертизи самостійно.

Таким чином, судом було встановлено та не спростовано ні в суді першої інстанції, ні в апеляційній інстанції, що відповідач, ДП Артемсіль» не надав ані результатів на виконання розпорядження №42 від 11.08.2015р., ані протоколів за наказом №5 від 13.01.2016 року, ані результатів проведення службового розслідування.

З матеріалів справи вбачається, листом №65 від 23.10.2015р. КПВІ Память звернулося до ДП Артемсіль з вимогою пояснити, чому останнім укладено договір №12/01-03-225 від 04.09.2015р. з ТОВ Донбасвуглеавтоматика, предмет якого є тотожним з предметом за договором №28/10-18/11-30 від 28.10.2005р., укладеного з позивачем (т.1, а.с.23).

Відповідь на даний лист відповідачем надана не була.

Суд першої інстанції, задовольняючи первісний позов, виходив з того, що зібрані у справі докази належним чином підтверджують сукупність всіх елементів, необхідних для притягнення відповідача до цивільно-правової відповідальності у вигляд стягнення збитків, передбачених ст.224, 225 Господарського кодексу України та ст.22 Цивільного кодексу України, з чим колегія суддів погоджується з наступного.

Предметом первісних позовних вимог є стягнення збитків в сумі 142 361,69грн., з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог, які понесені КПВІ Память за період з вересня 2015р. по листопад 2015р. внаслідок неправомірних дій ДП Артемсіль, які спричинили неможливість виконання договору, у формі витрат, які поніс Виконавець внаслідок простою діяльності підприємства та упущеної вигоди внаслідок неотримання доходів, які б отримав Виконавець робіт, у разі належного виконання його умов.

Як вбачається, позовні вимоги за первісним позовом про стягнення збитків у розмірі 142 361,69грн. обґрунтовані з посиланням на ст.225 ГК України та ст.22 ЦК України.

В силу положень статті 629 ЦК України договір є обовязковим для виконання сторонами.

ОСОБА_11 до вимог частини першої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Нормами ст. 623 ЦК України та ст. 224 ГК України визначено, що учасник господарських відносин, який порушив господарські зобов'язання або встановлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

ОСОБА_11 зі ч. 1 ст.225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов"язання другою стороною

Відповідно до ч. 1 ст. 22 ЦК України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою; вина правопорушника.

Виходячи з цього, зважаючи на правову природу заявлених до стягнення збитків, саме позивач повинен довести, що збитки були заподіяні діями відповідача, безпосередній причинний зв'язок між правопорушенням та спричиненням збитків, розмір їх відшкодування та фактичне їх понесення.

Особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено законом або договором (частина 1 статті 614 Цивільного кодексу України).

Частиною 2 статті 614 Цивільного кодексу України передбачено, що відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Враховуючи наведене, судова колегія дійшла наступного висновку.

За приписами ст.849 ЦК України Замовник має право відмовитись від договору якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, та вимагати відшкодування збитків, які понесені внаслідок неправомірних дій Підрядника або у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Форма такої відмови від договору законом не передбачена, Замовник може здійснити своє право будь-яким шляхом.

Фактично відповідач у справі відмовився від договору №28/10-18/11-30 в односторонньому порядку прийнявши розпорядження №42 від 11.08.2015р. про призупинення робіт за договором з метою перевірки правомірності діяльності позивача за первісним позовом, докази на підтвердження проведення якої не надані, та одночасно уклавши безпосередньо після цього договір №12/01-03-255 з ТОВ Донбасвуглеавтоматика, предмет якого є тотожним з предметом договору на виконання ревізійно-налагоджувальних робіт №28/10-18/11-30 від 28.10.2005р.

Заперечення щодо можливості відновлення робіт за договором, які є призупиненими, не приймаються колегією суддів, оскільки договір з сторонньою організацією на виконання тотожних робіт укладено не на обмежений строк проведення перевірки, а на весь рік, на що правильно було звернуто увагу судом першої інстанції.

Крім того, як зазначено вище, на час розгляду справи відповідач (за первісним позовом) не надав ані результатів на виконання розпорядження №42 від 11.08.2015р., ані протоколів за наказом №5 від 13.01.2016р., які б свідчили про результат проведення перевірки діяльності позивача (за первісним позовом), тоді як у згадуваних документах був визначений строк проведення відповідної перевірки.

Факт неможливості виконання робіт вказаними працівниками з дати прийняття розпорядження №42 від 11.08.2015р. відповідачем, ДП Артемсіль не оспорюється.

Таким чином, оскільки доказів на підтвердження факту того, що Підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, або інших порушень умов договору з боку Підрядника на момент прийняття розпорядження Замовник не надав, колегія суддів оцінює дії останнього як такі, що охоплюються приписами ч.4 ст.849 ЦК України, яка передбачає, що у будь-який час до закінчення роботи Замовник має відмовитися від договору підряду, виплативши Підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до приписів ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У письмових поясненнях від 27.09.2016р. відповідач (за первісним позовом) посилається, що виконання регламентних ревізійно-налагоджувальних робіт та випробування шахтного електрообладнання є обовязковим на підставі § 481, 577 Єдиних правил безпеки при розробці рудних, нерудних та розсипних родовищ підземним способом та п.1.3, 1.5 розділу 1 Керівництва по ревізії, налагоджуванню та випробуванню підземних установок шахт, п. 7.2.1 Правил будови та безпечної експлуатації ліфтів, роботи повинні виконуватись спеціалізованою організацією та є обовязковими у діяльності ДП Артемсіль, здійснюються у порядку та у строки, що передбачені експлуатаційною документацією на устаткування (т.3, а.с.140-141).

Позивач (за первісним позовом) підтверджує даний факт та додатково вказує, що вказані роботи відносяться до Переліку робіт з підвищеною небезпекою, виконанням таких робіт займаються виключно підприємства, які мають спеціальні дозволи, видані у встановленому законом порядку, які наявні у матеріалах справи.

Відповідач (за первісним позовом) у письмових поясненнях стверджує, що є одним з основних та чи не єдиним субєктом, якому потрібно виконання робіт, які виконуються КПВІ Пам'ять у регіоні місцезнаходження підприємств.

Визначення періоду, за який КПВІ Пам'ять нараховані збитки - з вересня 2015р. по листопад 2015р., обумовлено письмовими зверненнями до Замовниками з листами щодо наданням доступу працівників підприємства для виконання робіт.

Так, у період з вересня 2015р. по листопад 2015р., позивач (за первісним позовом) мав би можливість виконувати відповідні роботи, тоді як належними доказами у справі підтверджено неможливість виконання даних робіт працівниками позивача за первісним позовом внаслідок дій відповідача за первісним позовом, виконання даних робіт є обовязковим, у спірний період роботи виконувала стороння організація.

Місцевий господарський суд, з метою визначення факту понесення та розміру вказаних збитків ухвалою від 02.02.2016р. призначив судову економічну експертизу, проведення якої доручив судовому експерту ОСОБА_10, визначивши наступне питання: Чи понесені ОСОБА_7 підприємством воїнів інтернаціоналістів "Пам'ять" збитки внаслідок відсутності можливості виконувати умови договору №28/10-18/11-30 від 28.10.2005року у період з вересня 2015р. по листопад 2015р.? Якщо понесені, встановити розмір даних збитків?

Відповідно до статті 1 Закону України Про судову експертизу судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК України експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, про правову оцінку дій сторін, чи взагалі встановлення факту, який виходить за межі предмету спору, сфери господарських відносин тощо (зокрема, встановлення дати створення договору). Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування (Постанова Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012р. Про деякі питання практики призначення судової експертизи)

Висновком судового експерта ОСОБА_10 №160/26 від 30.06.2016р. встановлено, що в обсязі наданих на дослідження документів документально підтверджується понесення ОСОБА_7 підприємством воїнів інтернаціоналістів Память збитків внаслідок відсутності можливості виконувати умови договору №28/10-18/11-30 від 28.10.2015р. у період з вересня 2015р. по листопад 2015р. у загальній сумі 142 361,69 грн., в тому числі: сума збитків КПВІ Память від простою 106 756,44 грн., сума неодержаного прибутку 35 605,44 грн. (т.2 а.с. 56-63).

Суд першої інстанції мотивовано, з посиланням на ст.ст.42, 43 ГПК України, прийняв як належний доказ у справі експертний висновок.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає висновок місцевого господарського суду про стягнення збитків у розмірі 142 361,69грн., які заявлені позивачем за первісним позовом, правомірним, обґрунтованим та таким, що підтверджений матеріалами справи.

Стосовно відмови у задоволенні судом першої інстанції зустрічної позовної заяви Державного підприємства «Артемсіль» про визнання недійсним договору №28/10-18/11-30 на виконання ревізійно-налагоджувальних робіт від 28.10.2005р. з урахуванням всіх додаткових угод та доповнень до нього, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Відповідно до ст.202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

ОСОБА_11 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину, є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

У силу припису статті 204 ЦК України правомірність правочину презюмується. Отже, обов'язок доведення наявності обставин, з якими закон пов'язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача.

Вирішуючи спір про визнання договору недійсним, суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон повязує визнання договорів недійсними: відповідність договору вимогам закону, додержання встановленої форми договору, дієздатність сторін за договором, у чому конкретно полягає порушення вільного волевиявлення та невідповідність його внутрішній волі учасника правочину, не спрямованість сторони на реальне настання правових наслідків правочину та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення.(п.2.1 Постанови Пленуму ВГСУ від 29.05.2013р. № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними із змінами, внесеними згідно з постановами ВГСУ, зокрема, від 24.11.2014р. № 2).

Розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення в майбутньому з позовом про визнання такого договору недійсним (п.2.6 вказаної Постанови).

Позивач (за зустрічним позовом) посилається на ч.3 ст.92 ЦК України, ст.5, ч.1 ст.10 Закону України Про боротьбу із корупцією», ст.1, ч.1 ст.6, п.1 ч.1 ст.14 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції».

Як зазначає останній, укладання договору та доповнень до нього здійснено за наявності конфлікту інтересів, що спричинив невідповідність дій посадових осіб інтересам державного підприємства, а саме, з боку ДП "Артемсіль" договір підписано генеральним директором ОСОБА_12, станом на 28.10.2015р. єдиним учасником КПВІ Пам'ять був Соледарський спортивний клуб Артемсіль, учасником та керівником якого був ОСОБА_12 Доповнення до договору від 20.06.2014р. підписано з боку ДП "Артемсіль" в.о.генерального директора ОСОБА_13, який є рідним братом одного з поточних засновників КПВІ Пам'ять ОСОБА_14 Доповнення до договору від 06.11.2013р. підписано з боку КПВІ Пам'ять ОСОБА_14 Протокол погодження договірних цін на 2015 рік з боку ДП "Артемсіль" підписано генеральним директором ОСОБА_13, а з боку КПВІ Пам'ять, серед інших, ОСОБА_15 як фінансовим директором, який є його двоюрідним братом.

ОСОБА_11 ч.3 ст.92 ЦК України орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.

Дослідивши договір №28/10-18/11-30 від 28.10.2005р., колегією суддів встановлено, що його підписано з боку ДП "Артемсіль" Генеральним директором підприємства ОСОБА_12, з боку КПВІ Пам'ять директором ОСОБА_16 (т.1 а.с.11-15).

ОСОБА_11 першої редакції Статуту «КПВІ «Пам»ять» колективне підприємство воїнів інтернаціоналістів «Пам»ять» засновано ОСОБА_7 підприємством Соледарського спортивного клубу «Артемсіль» зареєстрованого рішенням Артемівської ОСОБА_17 №1080 від 23.04.1999р., яка діє на підставі Статуту та приватної особи ОСОБА_18 (т.4 а.с.130-136).

ОСОБА_11 витягу з ЄДРПОУ станом на 28.10.2005р. керівником ОСОБА_7 підприємства воїнів інтернаціоналістів «Пам»ять» є ОСОБА_18 (т.2 а.с.95-97).

ОСОБА_11 контракту №479 від 17.07.2003р. ОСОБА_12 призначений на посаду генерального директора ДП Артемсіль на період з 17.07.2003р. по 17.07.2006р. (т.4 а.с.104-110).

Пунктом 1.1 Статуту, що затверджений загальними зборами 20.07.2004р., КПВІ Пам'ять засновано громадською організацією Соледарський спортивний клуб Артемсіль та ОСОБА_18

За інформацією, що міститься у витягу з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань станом на 28.10.2005р. засновником КПВІ Пам'ять була громадська організація Соледарський спортивний клуб Артемсіль.

Отже, станом на 28.10.2005р. засновником та керівником означеного підприємства був ОСОБА_12

Проте, як вважає позивач (за зустрічним позовом) при укладанні та виконанні договору ОСОБА_12, як керівник одночасно ДП Артемсіль та керівник та засновник громадської організації, що є засновником КПВІ Пам'ять, свідомо діяв всупереч інтересам державного підприємства. Керівник підприємства не притягувався до відповідальності за заподіяння шкоди або скоєння будь-якого злочину в частині отримання неправомірної вигоди.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що даний факт не підтверджено належними доказами у справі, зокрема, не доведено, що виконанням договору відповідачу спричинені будь-які збитки, порушення законодавства в частині отримання прибутків від виконання договору або інших фактів, які б свідчили, що вказаний договір укладений всупереч інтересам держави та державного підприємства.

Крім того, згідно приписів ст. 3 Закону України Про обєднання громадян №2460-ХІІ від 16.06.1992р. (який втратив чинність, діяв до 01.01.2013р.) громадською організацією є об'єднання громадян для задоволення та захисту своїх законних соціальних, економічних, творчих, вікових, національно-культурних, спортивних та інших спільних інтересів.

Громадські організації також мають право на майно та кошти, придбані в результаті господарської та іншої комерційної діяльності створених ними госпрозрахункових установ та організацій, заснованих підприємств. Кошти та інше майно об'єднань громадян, в тому числі тих, що ліквідуються, не може перерозподілятись між їх членами і використовується для виконання статутних завдань або на благодійні цілі, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за рішенням суду спрямовується в доход держави ( ст. 21 вказаного Закону).

Таким чином, Закон обмежує право засновників громадської організації на перерозподіл коштів, які отримані від діяльності створених нею підприємств, кошти використовуються виключно на виконання статутних завдань та інші цілі, передбачені вище.

Крім того, існують особливості діяльності КПВІ Пам'ять саме як колективного підприємства.

ОСОБА_11 ст.93 ГК України підприємством колективної власності визнається корпоративне або унітарне підприємство, що діє на основі колективної власності засновника (засновників).

Як вбачається з п.3.1 Статуту КПВІ Пам'ять (станом на час укладання договору) вищим керівним органом Підприємства є загальні збори членів Підприємства.

До повноважень зборів робітників Підприємства віднесено, у тому числі, визначення порядку розподілу прибутків підприємства (п. 3.4 Статуту).

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта щодо посилання останнього на приписи Закону України «Про боротьбу з корупцією» з наступних підстав.

Частина 1 ст.1 Закону України Про боротьбу з корупцією №356/95-ВР від 05.10.1995р. (втратив чинність, діяв до 01.01.2011 р.) під корупцією розуміє діяльність осіб, уповноважених на виконання функцій держави, спрямована на протиправне використання наданих їм повноважень для одержання матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг.

При цьому, згідно приписів ст.2 за корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією, на підставі цього Закону несуть відповідальність такі особи, уповноважені на виконання функцій держави: а) державні службовці; б) Прем'єр-міністр України, Перший віце-прем'єр-міністр, віце-прем'єр-міністри, міністри; в) народні депутати України, депутати Верховної ОСОБА_17 Автономної Республіки Крим, депутати сільських, селищних, міських, районних у містах, районних, обласних рад; г) посадові особи місцевого самоврядування; ґ) військові посадові особи Збройних Сил України та інших військових формувань (крім військовослужбовців строкової служби).

Поняття державної служби визначено у ст.1 Закону України Про державну службу №3723-ХІІ від 16.12.1993 р. (втратив чинність, діяв до 01.05.2016р.) - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів. Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові повноваження.

Частиною 1 статті 10 Закону України Про боротьбу з корупцією керівники міністерств і відомств, державних підприємств, установ та організацій чи їх структурних підрозділів у разі виявлення чи отримання інформації про вчинення підлеглим корупційного діяння або порушення спеціальних обмежень, встановлених статтею 5 цього Закону, в межах своєї компетенції зобов'язані вжити заходів до припинення таких діянь та негайно повідомити про їх вчинення будь-який з державних органів, зазначених у пунктах "а", "а-1" і "б" статті 4 цього Закону.

Статтею 5 Закону України Про боротьбу з корупцією передбачено спеціальні обмеження щодо державних службовців та інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, спрямовані на попередження корупції.

Таким чином, стаття 10 вказаного Закону передбачала обовязок керівника державного підприємства у разі виявлення чи отримання інформації про вчинення підлеглим корупційного діяння або порушення спеціальних обмежень, встановлених статтею 5 цього Закону, в межах своєї компетенції зобов'язані вжити заходів до припинення таких діянь та негайно повідомити про їх вчинення будь-який з державних органів, зазначених у пунктах "а", "а-1" і "б" статті 4 цього Закону.

Тобто, якщо підлеглий має статус, що визначений ст.2 вказаного Закону, керівник державного підприємства повинен здійснити означені дії.

Керівник державного підприємства не є державним службовцем у розумінні ст.1 Закону України Про державну службу.

Зокрема, згідно Статуту Державного підприємства обєднання Артемсіль (у редакції 2003р.), правонаступником якого є Державне підприємство Артемсіль, управління підприємством здійснює його керівник Генеральний директор, призначення якого здійснюється органом управління майном, шляхом укладання з ним контракту.

У контракті, що укладений з ОСОБА_12 №479 від 17.07.2003 р., відсутні будь-які застереження щодо будь-якого особливого правового статуту означеної особи.

Приписи Закону України Про засади запобігання і протидії корупції №3206-VI від 07.04.2011р. (втратив чинність з 01.09.2016 р.), що містять поняття "конфлікту інтересів", не розповсюджуються на правовідносини, які виникли у 2005 році, оскільки згідно з частиною першою статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони помякшують або скасовують відповідальність особи.

Стосовно інших посилань апелянта на наявність конфлікту інтересів колегія суддів зазначає на таке.

ОСОБА_11 приписів ст.1 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції конфлікт інтересів - суперечність між особистими майновими, немайновими інтересами особи чи близьких їй осіб та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Суб'єктами відповідальності за корупційні правопорушення є: … посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені в пункті 1 частини першої цієї статті (пп.а п.2 ст.4 вказаного Закону).

Частина 1 статті 6 Закону визначає, що особам, зазначеним у пунктах 1-3 частини першої статті 4 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв'язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі:1) неправомірно сприяти фізичним або юридичним особам у здійсненні ними господарської діяльності, одержанні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів, пільг, укладанні контрактів (у тому числі на закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти).

Поняття близьких осіб наведено у ст.1цього Закону, до них віднесено, зокрема, рідного брата.

Як вбачається з матеріалів справи Додаткова угода до договору від 20.06.2014р. підписана з боку ДП "Артемсіль" в.о.генерального директора ОСОБА_13 КПВІ Пам'ять.

Наказом ОСОБА_9 аграрної політики та продовольства України № 73-п від 30.09.2014р. призначено на посаду генерального директора ДП Артемсіль ОСОБА_13 з укладанням контракту строком на три роки з 04.09.2014р. по 03.09.2017р.

Матеріалами справи не підтверджено, що ОСОБА_14 був засновником, членом (працівником) КПВІ Пам'ять на 20.06.2014 року.

Доповнення до договору від 06.11.2013р. підписано з боку КПВІ Пам'ять ОСОБА_14, однак на вказану дату ОСОБА_13 не працював на посаді керівника ДП Артемсіль.

Колегія суддів не приймає до уваги в якості підстави вважати наявним конфлікт інтересів підписання протоколу погодження договірних цін на 2015 рік з боку ДП "Артемсіль" генеральним директором ОСОБА_13, а з боку КПВІ Пам'ять, серед інших, ОСОБА_15 як фінансовим директором, який є його двоюрідним братом, оскільки згідно ст.1 вказаного Закону до переліку близьких осіб не віднесено двоюрідних братів, ОСОБА_15 не був підписантом документу, він ставив візу на документ як фінансовий директор підприємства.

З огляду на викладене, належними доказами у справі не доведено, що договір №28/10-18/11-30 від 28.10.2005р. з урахуванням всіх додаткових угод та доповнень до нього, укладено за наявності конфлікту інтересів або не в інтересах державного підприємства.

Колегія суддів не приймає також до уваги, доводи апелянта про те, що зміна в бік збільшення в декілька разів суми договору є безпідставною, не мала жодних економічних та логічних обґрунтувань, та всупереч інтересам держави є очевидно завищеною.

На думку скаржника, сума договору у співвідношенні до приписів п.6.2 договору у дійсності є остаточною, визначення її повязано з прагненням чітко встановити певну суму грошових коштів, які у будь-якому разі ДП "Артемсіль" має перерахувати КПВІ Пам'ять, оскільки Підрядник зобовязаний протягом дії договору виконати роботу на суму не менше орієнтовної суми договору, у випадку ж односторонньої відмови будь-якої із сторін від виконання договору, на таку сторону покладається штраф в розмірі орієнтовної суми договору. Такі положення є очевидно незрозумілими та несправедливими по відношенню до Замовника.

Як розяснено у п.3.7 вказаної вище Постанови Пленуму ВГСУ, необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства (частина перша статті 207 ГК України), є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків.

До господарських договорів, що підпадають під ознаки відповідної норми, слід відносити ті, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства і спрямовані, зокрема, на: використання всупереч законові державної або комунальної власності; незаконне заволодіння, користування розпорядження (в тому числі відчуження) об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (статті 14, 15 Конституції України); відчуження викраденого майна; виробництво і відчуження певних об'єктів, вилучених або обмежених у цивільному обігу (відповідні види зброї, боєприпасів, наркотичних засобів, іншої продукції, що має властивості, небезпечні для життя та здоров'я громадян, тощо); виготовлення і поширення літератури та іншої продукції, що пропагує війну, національну, расову чи релігійну ворожнечу; приховування від оподаткування доходів, інше ухилення від сплати податків; виготовлення чи збут підробних документів і цінних паперів; незаконне вивезення за кордон валютних коштів, матеріальних чи культурних цінностей; використання власного майна на шкоду інтересам суспільства, правам, свободі і гідності громадян.

Для прийняття рішення по суті спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов'язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями статті 627 ЦК України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначені умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору як угоди (правочину) є сукупністю визначених на розсуд сторін та погоджених ними умов, в яких закріплюються їхні права та обовязки, що складають зміст договірного зобовязання (ч. 1 ст. 628 ЦК України).

Як визначено у ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

При цьому, приписи ст. 844 ЦК України передбачають, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

На дату підписання договору сторони дійшли згоди, що орієнтовна сума даного договору складає 16 057 130,00грн., в тому числі ПДВ 2 676 188,33грн. Суму договору складає вартість всього обєму робіт, що виконуються Підрядником за даним договором. (п.2.3 договору на дату підписання).

Строк дії договору, встановлений сторонами у п.6.1 договору - до 15.01.2017р.

Найменування, обсяг, строки та вартість робіт, що виконуються Підрядником за даним договором вказується у Додатках до даного договору, що узгоджуються сторонами на кожен календарний рік або по мірі необхідності. Вказані Додатки є невідємною частиною договору (п.2.1 у редакції додатку від 11.06.2007р.).

Пункт 2.2 договору передбачає, що на момент виконання робіт при умові змін норм та правил у відповідності з якими здійснюється розрахунок вартості робіт, а також при умові зміни цін на енергоносії, зміни собівартості роботи, що виконується, інфляційних процесів, та при наявності інших обставин, що безпосередньо впливають на вартість роботи, що виконується Підрядником, за заявою Підрядника та після погодження обома сторонами, вартість робіт відповідно підлягає перерахунку.

Орієнтовна сума договору змінювалась сторонами 20.12.2011 р. до 20 537 252,44грн., у тому числі ПДВ 3 422 875,41грн.; 06.11.2013 р. до 34 898 447,07грн., у тому числі ПДВ 5 816 407,85грн., 20.06.2014р., - до 63 950 000,00грн., у тому числі ПДВ-10 658 333,33грн.

Тобто, сторонами узгоджено на кожний рік протоколи узгодження договірних цін, дані в які внесені у відповідності з договірними цінами, які також підписані сторонами, та містять розмежування вартості робіт за обєктами, на яких вони виконуються, та видам таких робіт. До договірних цін складені розрахунки загальновиробничих витрат, розрахунки кошторисного прибутку, коштів на покриття адміністративних витрат.

Скаржник зазначає, що механізм визначення вартості робіт - з метою складання протоколу узгодження обсягів робіт на наступний період технічні служби ДП "Артемсіль" у вересні-жовтні кожного року визначають фактичний обсяг вказаних робіт на наступний рік, погоджують з Підрядником відповідні протоколи, на підставі затверджених протоколів складається договірна ціна на кожний обєкт, яка розраховується інженером по планово-кошторисній роботі ДП "Артемсіль" за допомогою спеціального програмного комплексу Строительные технологии - Смета, яка визначена згідно ДСТУ БД.1.1-1:2013, які у подальшому затверджувались технічними працівниками підприємств.

Проте, будь-яких заперечень щодо дійсності визначеного вище механізму або доказів протилежного ним надано не було.

Дослідивши копії вказаних протоколів та договірних цін, що містяться в матеріалах справи, судова колегія зазначає, що документи підписані працівниками сторін, які мають необхідний обсяг знань та повноваження для визначення обсягу та вартості робіт, які будуть виконуватись, зокрема, технічними директорами підприємств, головним інженером, головним механіком тощо, та затверджені керівниками підприємств.

Відповідно, на час внесення даних щодо обсягу та вартості робіт до протоколу узгодження договірних цін, на підставі яких збільшувалась ціна договору, вказані особи перевіряли правомірність включення даних до них.

На підтвердження доводів зустрічного позову в цій частині останній вказує підтвердженні ОСОБА_15 КРУ №36-17/18 від 14.05.2009р. ревізії окремих питань фінансово господарської діяльності на державному підприємстві обєднані „Артемсіль за період з 28.10.2005р. по 31.03.2009р., ОСОБА_15 ревізії фінансово-господарської діяльності за листопад грудень 2013року, 2014рік, січень-травень 2015року, Звітом аудиторської фірми Курсор-Аудит у формі ТОВ по результатам проведення узгоджених процедур щодо відповідності окремих господарських фактів в діяльності ДП Артемсіль за період з 01.01.2015р. по 30.06.2015р. факти підвищення вартості виконаних робіт, відхилення у витратах робочого часу по актах виконаних робіт та табелях робочого часу при виконанні робіт, застосування невірних коефіцієнтів при розрахунку вартості робіт.

Дослідивши докази, судова колегія зазначає на таке.

З акту КРУ №36-17/18 від 14.05.2009р. ревізії окремих питань фінансово господарської діяльності в державному підприємстві обєднані „Артемсіль за період з 28.10.2005р. по 31.03.2009р. вбачається встановлення завищення вартості сплачених останнім КПВІ Пам'ять робіт в сумі 1015684,55грн.

ДП Артемсіль звернулось до суду з позовом про стягнення вказаної суми, за наслідками розгляду спору винесене судове рішення господарського суду Донецької області від 19.05.2010р. у справі №30/42, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Рішення суду набрало законної сили.

Зокрема, судом у межах вказаної справи призначені судові експертизи, згідно висновку комплексної судової економічної та електротехнічної експертизи №9025/144 від 15.01.2010р., проведеної експертами Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Професора М.С. Бокаріуса та висновку експерта додаткової судової економічної експертизи №54 від 15.04.2010р., проведеної Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром при ГУМВС України в Донецькій області, факти завищення обєму та вартості виконаних робіт за договором від 28.10.2005р. №28/10-18/11-30 на загальну суму 1 015 684,55 грн. експертами не підтверджені (т.4 а.с.4-15).

ОСОБА_11 ст.35 ГПК України дана обставина не потребує доведення, відповідно дані, наведені в зазначеному акті КРУ не приймаються колегією суддів до уваги.

Актом ревізії фінансово-господарської діяльності за листопад грудень 2013 року, 2014 рік, січень-травень 2015р. встановлено за період з 01.01.2015р. по 30.06.2015р. встановлено, що у період з січня 2015р. по травень 2015р. відхилення у витратах робочого часу по актах виконаних робіт та табелях робочого часу при виконанні робіт, але будь-яких висновків з цього приводу не наведено.

У звіті аудиторської фірми Курсор-Аудит у формі ТОВ по результатам проведення узгоджених процедур щодо відповідності окремих господарських фактів в діяльності ДП Артемсіль за період з 01.01.2015 р. по 30.06.2015 р. встановлено, що у період з січня 2015 р. по травень 2015 р. мало місце відхилення у витратах робочого часу по актах виконаних робіт та табелях робочого часу при виконанні робіт, а також невірно застосовані коефіцієнти розрахунку витрат на працю, відсутність внесення даних у програму розрахунку кошторисів щодо кваліфікаційних розрядів працівників Підрядника внаслідок відсутності відповідного розмежування у останнього, відсутність оновлення програми складання кошторисів.

Дані щодо відхилення в витратах робочого часу по актах виконаних робіт та табелях робочого часу внесені у звіт на підставі ОСОБА_11 ревізії, дані дублюються.

Таким чином, дані докази доводять, що у період з 01.01.2015р. по 30.06.2015р. дані актів виконаних робіт мають відхилення щодо витрат робочого часу співвідношенні до табелів робочого часу, що складені КПВІ Пам'ять, тобто, мають місце порушення умов договору.

Як зазначено вище, у п. 2.2 зазначеної вище Постанови Пленуму ВГСУ визначено, що за загальним правилом невиконання чи неналежне виконання правочину не тягне за собою правових наслідків у вигляді визнання правочину недійсним. У такому разі заінтересована сторона має право вимагати розірвання договору або застосування інших передбачених законом наслідків, а не визнання правочину недійсним.

Акти за визначений період підписані позивачем (за зустрічним позовом) без заперечень, заборгованість за ними стягнута з ДП Артемсіль у судовому порядку (рішення господарського суду Донецької області від 13.10.2015р. у справі №905/447/15, від 12.11.2015р. у справі №905/2340/15).

У відповідності до приписів ст. 853 ЦК України якщо Замовник не зробить заяви щодо невідповідності виконаної роботи умовам договору, відступів у виконанні роботи, інших недоліків під час прийняття робіт, він втрачає право у подальшому посилатись на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Як наслідок, перевірка фактичного обсягу витрат робочого часу, які включені в акт, покладається на особу, що приймає роботи з боку Замовника, за наявності відсутності заперечень з цього приводу під час підписання актів, та за умови встановлення судовими рішеннями факту виконання робіт з боку Підрядника, стягнення їх вартості, суд вважає посилання на цей факт неспроможним.

Щодо встановлення невірно застосованих коефіцієнтів розрахунку витрат на працю, відсутність внесення даних у програму розрахунку кошторисів щодо кваліфікаційних розрядів працівників Підрядника внаслідок відсутності відповідного розмежування у останнього, відсутність оновлення програми складання кошторисів, це порушення не є істотними, воно стосується програмного забезпечення, яке використовує Підрядник, та помилок у розрахунках.

Таким чином, отримавши дані щодо наведених порушень, ДП Артемсіль мало право звернутись з пропозицією до Підрядника з приводу внесення змін до договору в частині невірно визначеної ціни робіт внаслідок допущених помилок при здійсненні кошторисних розрахунків.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія зазначає, що належними доказами у справі не підтверджена саме очевидність завищення вартості робіт та відсутність жодних економічних та логічних обґрунтувань її збільшення, на що посилається позивач (за зустрічним позовом).

Зокрема, згідно експертному висновку №160/26 сума неодержаного Підрядником прибутку за три місяці складає 35 605,44 грн., що не є очевидно завищеним.

У порядку п.2.2 договору сторони мали право на збільшення орієнтовної вартості робіт обсяг робіт та їх вартість узгоджувались сторонами щорічно, при визначенні остаточної ціни договору у її склад увійшла й вартість фактично виконаних у попередній період робіт. Обставинами, що обумовлюють можливість застосування п.2.2 договору, є зміна собівартості роботи, що виконується, зміна цін на енергоносії, наявність інфляційних процесів у економіці держави за період дії договору.

Ствердження апелянта, ДП Артемсіль стосовно того, що сума договору фактично є твердою, визначення її повязано з прагненням чітко встановити певну суму грошових коштів, які у будь-якому разі ДП "Артемсіль" має перерахувати КПВІ Пам'ять, оскільки Підрядник зобовязаний протягом дії договору виконати роботу на суму не менше орієнтовної суми договору, судова колегія не приймає до уваги, оскільки згідно умов п.2.4 договору суму договору складає вартість всього обсягу робіт, що виконуються Підрядником.

Оплата робіт здійснюється згідно приписів п.2.3 договору на підставі підписаних актів, які підтверджують факт виконання робіт.

Викладення п.6.2 договору в частині визначення обовязку Замовника у будь - якому разі сплатити орієнтовну вартість робіт за договором суперечить зазначеним вище умовам договору, які повязують обовязковість оплати виключно з наявністю підтвердженого належними доказами факту виконання робіт.

Виходячи з викладеного, судова колегія прийшла до висновку, що належними доказами у справі не підтверджено наявності підстав застосування приписів ст.207 ГК України щодо договору №28/10-18/11-30 від 28.10.2005р. з урахуванням всіх додаткових угод та доповнень до нього в частині визначення його ціни, як такого, що укладено всупереч принципів справедливості, розумності, свободи договору та вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави.

Скаржник також вважає, що п.4.5 договору, яким встановлена відповідальність за односторонню відмову кожної з сторін від виконання умов договору є очевидно несправедливим по відношенню до Замовника, оскільки насправді таке положення діє виключно в інтересах КПВІ Пам'ять, спрямоване на унеможливлення припинення з боку ДП "Артемсіль" невигідних та несприятливих відносин з точки зору державних інтересів.

ОСОБА_11 з п. 4.5 договору одностороння відмова від договору не допускається. За умови односторонньої відмови Замовника або Підрядника від виконання договору (незалежно від причин такої відмови), на нього покладається відповідальність в формі штрафу у сумі, що еквівалентна сумі даного договору, що вказана в п.2.4.

Статтею 216 ГК України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Штрафними санкціями, згідно зі ст. 230 ГК України, визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

ОСОБА_11 ст. 547 ЦК України правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Недійсність правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання не спричиняє недійсність основного зобов'язання.(ст.548 ЦК України).

Відповідно до п.1 ст. 231 ГК України, законом щодо окремих видів зобов'язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається. У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.(ч.2 ст. 549 ЦК України).

Встановлення розміру штрафу узгоджується сторонами в процесі укладання договору та не може визначатись судом на власний розсуд.

Правова природа штрафу як міри відповідальності передбачає або визнання його наявності внаслідок неправомірних винних дій добровільною згодою винної особи його сплатити та узгодження його розміру у добровільному порядку шляхом досягнення згоди між сторонами з цього приводу, або набранням законної сили судового рішення відносно стягнення суми штрафу з винної особи. Відповідно, питання щодо співрозмірності штрафу скоєному порушенню умов договору, у тому числі й порівняно із збитками кредитора, вирішується судом при вирішенні спору про стягнення штрафу з огляду на приписи частини 3 ст. 551 ЦК України та частини першої статті 233 ГК України.

ОСОБА_11 з п. 4.5 договору одностороння відмова від договору не допускається. За умови односторонньої відмови Замовника або Підрядника від виконання договору (незалежно від причин такої відмови), на нього покладається відповідальність в формі штрафу у сумі, що еквівалентна сумі даного договору, що вказана в п.2.4.

У даному випадку сторони, всупереч приписам ч.2 ст. 549 ЦК України, визначили суму штрафу не у відсотковому співвідношенні до суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання, а в твердій сумі, розмір якої обумовлений орієнтованою сумою договору. Однак, таке визначення відповідає вимогам п. 1 ст. 231 ГК України в частині визначення у твердій сумі.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи скаржника відносно того, що п.4.5 договору захищає інтереси виключно позивача (за первісним позовом) та спрямований на унеможливлення припинення з боку ДП "Артемсіль" невигідних та несприятливих відносин з точки зору державних інтересів, оскільки вони не підтверджені належними доказами.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що при зверненні до суду ДП "Артемсіль" з зустрічним позовом про визнання недійсним договору №28/10-18/11-30 від 28.10.2005р. з урахуванням всіх додаткових угод та доповнень до нього є частково пропущеним строк позовної давності за всіма вимогами, окрім вимог про визнання недійсним додатку від 06.11.2013р. та додаткової угоди від 20.06.2014р.

У відповідності до ст.256 Цивільного кодексу України, позовна давність це встановлений законом строк, у межах якого особа, право якої порушено, може вимагати примусове здійснення або захисту свого цивільного права або інтересу шляхом звернення із позовною заявою до суду.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст.257 ЦК України).

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права чи про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 Цивільного кодексу України).

За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення в зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

У п.2.8. вказаної вище постанови Пленуму визначено, що до вимог, пов'язаних з визнанням правочинів недійсними, застосовується загальна позовна давність (стаття 257 ЦК України, з урахуванням водночас наведеного в підпунктах 2 і 3 пункту 5 Перехідних та прикінцевих положень Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо вдосконалення порядку здійснення судочинства" від 20.12.2011 №4176-VI). Перебіг позовної давності починається, за загальним правилом, від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України), за винятком випадків, зазначених у частинах другій і третій цієї статті.

Відповідно до ст. 267 Цивільного Кодексу України заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності.

Наведене зумовлює обов'язок суду перевірити доводи, викладені в заяві, на предмет існування цивільного права та факту його порушення.

Нормами ст. 267 ЦК України також передбачено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові, а якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

З матеріалів справи вбачається, 08.09.2016р. позивач (за первісним позовом), КПВІ Пам'ять звернувся до суду з заявою про застосування строку позовної давності, в якій просить відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог внаслідок спливу такого строку, вважає, що про порушення своїх прав в частині завищення розцінок, встановлених договором, позивач за зустрічним позовом дізнався у дату складанні відповідного акту КРУ 14.05.2009р., тоді як, фактично звернення до суду з зустрічними позовними вимогами мало місце у вересні 2016року, тобто після перебігу більш ніж 7 років з цієї дати (т.3 а.с.119-121).

Розглянувши матеріали справи, судова колегія встановила наступне.

Відповідач, ДП Артемсіль звернувся до господарського суду Донецької області з зустрічним позовом 06.09.2016р., що підтверджено штампом місцевого господарського суду (т.3 а.с.3-11).

Договір №28/10-18/11-30 на виконання ревізійно-налагоджувальних робіт між сторонами укладено 28.10.2005р., відповідно стосовно викладення пунктів договору відповідач за зустрічним позовом дізнався під час його укладення. Щодо завищення вартості виконаних робіт останній дізнався щонайменше у 2009 році після проведення перевірки КРУ.

ОСОБА_11 контракту №479 від 17.07.2003р. ОСОБА_12 призначений на посаду генерального директора ДП Артемсіль на період з 17.07.2003 р. по 17.07.2006 р.

Наказом ОСОБА_9 аграрної політики України №161-п від 17.07.2006р. ОСОБА_12 призначено тимчасово виконуючим обовязки генерального директора ДП Артемсіль з 18.07.2006 року.

Наказом ОСОБА_9 аграрної політики України №10-п від 09.01.2009р. призначено ОСОБА_19 на посаду генерального директора ДП Артемсіль.

Наказом ОСОБА_9 аграрної політики та продовольства України №56-п від 11.04.2014 р. покладено виконання обовязків генерального директора ДП Артемсіль на ОСОБА_20

Наказом ОСОБА_9 аграрної політики та продовольства України № 73-п від 30.09.2014р. призначено на посаду генерального директора ДПАртемсіль ОСОБА_13 з укладанням контракту строком на три роки з 04.09.2014р. по 03.09.2017р.

29.12.2014 р. ОСОБА_9 аграрної політики та продовольства України прийнято наказ №246-п, яким покладено виконання обовязків генерального директора ДП Артемсіль на ОСОБА_21

Наказом №254-к від 02.12.2015р. призначено на посаду в.о. директора ДП Артемсіль ОСОБА_22

Враховуючи наведене, крім ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за період дії договору на підприємстві працювало ще 4 керівника, щодо можливості яких критично оцінити договір та звернутись до суду відповідач (за зустрічним позовом) будь-яких даних не надає.

З клопотаннями про визнання причин пропуску строку позовної давності поважними з наведенням доказів на їх підтвердження відповідач за зустрічним позовом до суду не звертався.

Як наслідок, звернення до суду з позовними вимогами про визнання недійсним договору №28/10-18/11-30 від 28.10.2005р. з урахуванням додаткових угод та доповнень до нього, окрім вимог про визнання недійсним додатку від 06.11.2013 р. та додаткової угоди від 20.06.2014 р., мало місце поза межами строку позовної давності, що є окремою підставою для відмови у задоволенні позовних вимог, з чим погоджується колегія суддів.

Стосовно доводів апелянта щодо відмови у задоволенні клопотання про проведення будівельно-технічної експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

Клопотання скаржника про проведення будівельно-технічної експертизи мотивується тим, що означена експертиза необхідна як в рамках первісного позову та і в рамках зустрічного з метою встановлення дійсного розміру збитків (якщо такі збитки взагалі були завдані).

З матеріалів справи вбачається, що із зазначеним клопотанням в період розгляду справи до місцевого господарського суду відповідач вже звертався (т.3 а.с. 130-135).

Колегія суддів зазначає, вказане клопотання було розглянуто місцевим господарським судом та мотивовано відхилено, з чим погоджується колегія суддів апеляційної інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновок місцевого господарського суду, тому підстав для її задоволення не має, оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому повинно бути залишено без змін.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на скаржника.

Керуючись статями 33, 34, 43, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Артемсіль» м.Бахмут, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 08.11.2016р. у справі №905/3302/15 залишити без задоволення, а рішення господарського суду Донецької області від 08.11.2016 року у справі №905/3302/15- без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий О.О.Радіонова

Судді О.А.Марченко

ОСОБА_3

Надр.7 прим:1 у справу; 1 позивачу;1 відповідачу;2-третій особі 1 ДАГС; 1ГС ОСОБА_22. обл.