КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" січня 2017 р. Справа№ 910/2994/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Сухового В.Г.

Іоннікової І.А.

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 17.01.2017 року

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» на рішення господарського суду міста Києва від 25.05.2016 року

по справі № 910/2994/16 (суддя: Князьков В.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Білд-Рем Монтаж»

до товариства з обмеженою відповідальністю «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД»

про стягнення 214 746,94 грн.

та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД»

до товариства з обмеженою відповідальністю «Білд-Рем Монтаж»

про зобов'язання вчинити дії та стягнення 900 000 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 25.05.2016 року у справі № 910/2994/16 первісний позов задоволено частково. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Білд-Рем Монтаж» заборгованість у розмірі 206 011,00 грн., 3% річних у розмірі 101,59 грн., судовий збір у розмірі 3 091,68 грн. В іншій частині первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено частково. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Білд-Рем Монтаж» на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» пеню у розмірі 35 523,77 грн. та судовий збір у розмірі 532,86 грн. В іншій частині зустрічного позову відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) - товариство з обмеженою відповідальністю «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити в первісному позові, а зустрічний позов задовольнити повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2016 року апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено справу № 910/2994/16 до розгляду у складі колегії суддів: головуючий суддя Тищенко О.В., судді: Тарасенко К.В., Лобань О.І.

У зв'язку з перебуванням суддів у відпустці та на лікарняному склад колегії суддів неодноразово змінювався. Так, відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 17.01.2017 року, визначено новий склад суду: головуючий суддя Тищенко О.В, судді: Іоннікова І.А., Суховий В.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.01.2017 року у складі головуючого судді Тищенко О.В, суддів: Іоннікової І.А., Сухового В.Г. справу № 910/2994/16 прийнято до провадження.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Білд-Рем Монтаж» вважає подану апеляційну скаргу ТОВ «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» безпідставною, необґрунтованою та такою що не підлягає задоволенню.

У судових засіданнях суду апеляційної інстанції представник ТОВ «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» надав суду свої пояснення по справі в яких, підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі на підставі доводів зазначених у скарзі та письмових поясненнях. Представник скаржника просив суд апеляційної інстанції скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення яким відмовити у задоволенні первісного позову, та задовольнити зустрічний позов у повному обсязі.

Представник ТОВ «Білд-Рем Монтаж» у судових засіданнях апеляційного господарського суду також надав суду свої пояснення по справі в яких, заперечив проти задоволення апеляційної скарги на підставі доводів викладених у відзиві на скаргу. Представник позивача за первісним позовом просив відмовити у задоволенні скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Згідно статті 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі XII Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи, апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Дослідивши наявні в справі матеріали, розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, що з'явились в судове засідання, Київським апеляційним господарським судом встановлено наступне.

07.10.2015р. між ТОВ «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» (замовник) та ТОВ «Білд-Рем Монтаж» (генеральний підрядник) укладено договір №06.10.2015 про генеральний підряд для реалізації проекту: «Капітальний ремонт адміністративної будівлі із заміною внутрішніх інженерних мереж по вул. Воздвиженська, 22 у Подільському районі м. Києва», відповідно до умов якого замовник делегує, а генеральний підрядник бере на себе функції замовника щодо робіт та послуг, укладання відповідних договорів та контролю за їх виконанням для реалізації проекту на об'єкті: «Капітальний ремонт адміністративної будівлі із заміною внутрішніх інженерних мереж по вул. Воздвиженська, 22 у Подільському районі м. Києва».

Відповідно до п. 1.2 договору замовник на умовах, визначених цим договором, надає генеральному підряднику кошти на реалізацію проекту. Орієнтовна вартість реалізації проекту вказана в додатку №1.

Згідно п. 1.3 договору замовник на підставі типової форми №КБ-3В (Довідка про вартість виконаних підрядних робіт) надає кошти уповноваженому замовника за рахунок власних та/або залучених коштів із зарахуванням на рахунок генерального підрядника для реалізації проекту. Сума договору складає 150000 (сто п'ятдесят тисяч) гривень 00 копійок. Порядок розрахунку наступний: 30% аванс, 14-17 жовтня 2015 року 30%, решта по факту підписання Акту виконаних робіт та іншої супровідної документації.

Пунктом 1.4 договору сторони погодили, що строк реалізації проекту до 26.11.2015р.

За умовами п. 1.5 договору генеральний підрядник складає та погоджує із замовником поетапні плани виконання робіт з реалізації проекту та у разі необхідності зміни до нього, що є невід'ємною частиною цього договору. У планах виконання робіт з реалізації проекту передбачаються напрямки використання коштів.

Розділом 2 договору сторони узгодили обов'язки та права сторін.

Зокрема відповідно до п. 2.5.17 генеральний підрядник для реалізації проекту надає замовнику документи, що підтверджують якість матеріалів та обладнання, що використовується третіми особами, які залучені до реалізації проекту; у відповідності до п. 2.5.21 договору до здачі об'єкта в експлуатацію генеральний підрядник зобов'язаний передати замовнику всю виконавчу документацію, необхідну технічну документацію, паспорти та сертифікати на використовувані матеріали й обладнання, які були використані третіми особами, які були залучені до реалізації проекту; згідно п. 2.8 договору генеральний підрядник зобов'язується завершити у 2015 році реалізацію проекту.

У пункті 3.1 договору сторонами визначено, що результати реалізації проекту за договором передаються замовникові по мірі готовності, але не пізніше терміну встановленого календарним планом та оформлюються підписанням сторонами Акту здачі-приймання виконаних робіт.

Згідно п. 3.2 договору днем прийняття результату реалізації проекту до розгляду вважається день передачі уповноваженим замовника замовнику підписаного Акту здачі-приймання виконаних робіт.

Замовник протягом 3 робочих днів від дня прийняття відповідних результатів реалізації проекту до розгляду направляє генеральному підряднику або підписаний Акт здачі-приймання виконаних робіт, або вмотивовану відмову від прийому відповідних результатів реалізації проекту з переліком зауважень. У випадку ненадання замовником у зазначений строк підписаного Акту здачі приймання виконаних робіт, або вмотивованої відмови від приймання відповідних результатів реалізації проекту, робота вважається прийнятою (п. 3.3 договору).

За умовами визначеними сторонами у п. 4.2 договору у випадку, якщо генеральний підрядник не виконає роботи до 25 листопада 2015 року, генеральний підрядник сплачує замовнику 5% штрафу від загальної суми договору визначеної у пункті 1.3 цього договору, за кожен день прострочення.

Договір набуває чинності з дня його підписання сторонами і діє до повного виконання ними своїх зобов'язань до введення об'єкта в експлуатацію (п. 6.1 договору).

Як зазначає позивач за первісним позовом, ТОВ «Білд-Рем Монтаж» виконано роботи на загальну суму 556011,00 грн. проте, замовником, виконані роботи оплачено частково лише на суму 350000,00 грн. Позивач за первісним позовом вказує, що роботи повністю виконано та завершено у грудні 2015 року та направлено ТОВ «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» акти виконаних робіт, однак відповідачем акти виконаних робіт не підписано, вмотивованої відмови від підписання актів у встановлений договором строк, не надано, виконані роботи повністю не оплачено.

Так, у лютому 2016 року ТОВ «Білд-Рем Монтаж» звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до ТОВ «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» про стягнення заборгованості за договором підряду №06.10.2015 від 07.10.2015р. у розмірі 206011,00 грн., 8178,33 грн. - пені та 557,61 грн. - 3% річних.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції ТОВ «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» звернулось із зустрічним позовом по справі №910/2994/16 про стягнення з ТОВ «Білд-Рем Монтаж» 900000,00 грн. штрафу. Крім того, позивач за зустрічним позовом просив зобов'язати ТОВ «Білд-Рем Монтаж» передати усю проектно-технічну документацію, що стосується робіт за адресою: 04071, м. Київ, вул. Воздвиженська, 22, приміщення 23 та паспорти і сертифікати матеріалів, що були використані при проведенні робіт за адресою: 04071, м. Київ, вул. Воздвиженська, 22, приміщення 23. Зобов'язати ТОВ «Білд-Рем Монтаж» надати усі документи, що підтверджують оплату матеріалів для вказаних робіт за договором.

Зустрічний позов мотивовано тим, що ТОВ «Білд-Рем Монтаж» (генеральний підрядник) не завершив роботи у визначений п. 1.4 договору строк (26.11.2015р.) чим порушив зобов'язання передбачені розділом 2 договору. Окрім того, в порушення умов договору ТОВ «Білд-Рем Монтаж» не передав замовнику всю виконавчу документацію, необхідну технічну документацію, паспорти та сертифікати на використовувані матеріали й обладнання, що були використані третіми особами, які залучені до реалізації проекту.

Як зазначалося вище, рішенням господарського суду міста Києва від 25.05.2016 року у справі № 910/2994/16 первісний позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» на користь ТОВ «Білд-Рем Монтаж» заборгованість у розмірі 206 011,00 грн., 3% річних у розмірі 101,59 грн., судовий збір у розмірі 3 091,68 грн. В іншій частині первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ «Білд-Рем Монтаж» на користь ТОВ «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» пеню у розмірі 35 523,77 грн. та судовий збір у розмірі 532,86 грн. В іншій частині зустрічного позову відмовлено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, дослідивши наявні в справі матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід скасувати частково в частині стягнення з ТОВ «Білд-Рем Монтаж» пені у розмірі 35 523,77 грн. по зустрічному позову, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. За приписом ст.ст. 11, 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають, зокрема, з договору.

Як вірно зазначив місцевий господарський суд, спірний договір, з якого виникли цивільні права та обов'язки сторін за своїм змістом і правовою природою є договором підряду, який підпадає під правове регулювання ст.837 - ст.864 ЦК України.

За приписами ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно ст. 854 ЦК України встановлено, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

З аналізу викладених норм вбачається, що договір підряду є оплатним, і обов'язку підрядника виконати певну роботу відповідає обов'язок замовника цю роботу прийняти та оплатити.

Відповідно до вимог ч.1 ст.526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч.1 ст.525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобов'язань містяться і у ч.ч.1, 7 ст.193 Господарського кодексу України.

Відповідно до ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

За умовами п. 1.3 договору сума договору складає 150000 (сто п'ятдесят тисяч) гривень 00 копійок. Порядок розрахунку наступний: 30% аванс, 14-17 жовтня 2015 року 30%, решта по факту підписання Акту виконаних робіт та іншої супровідної документації.

Разом з тим, як вбачається із матеріалів справи сторонами в процесі виконання реалізації проекту було змінено обсяги та вартість виконаних робіт, яка за твердженням позивача за первісним позовом (генерального підрядника) складає 556011,00 грн., що фактично і не заперечується відповідачем за первісним позовом (замовником).

Відповідно до ч.1 статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з ч.1 статті 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частина 2 статті 509 ЦК України передбачає, що зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно п.1 ч.2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з частиною першою статті 181 Господарського кодексу України (далі - ГК України) господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Так, пунктом 1.2 договору сторони визначили, що орієнтовна вартість реалізації проекту вказана у додатку № 1 (орієнтовний кошторис) та становить 150 000,00 грн.

Натомість, як вбачається із матеріалів справи, замовником на користь генерального підрядника здійснено наступні платежі: 09.10.2015р. грошові кошти у розмірі 50000,00 грн.; 15.10.2015р. грошові кошти у розмірі 50000,00 грн.; 23.10.2015р. грошові кошти у розмірі 35000,00 грн.; 03.11.2015р. грошові кошти у розмірі 60000,00 грн.; 05.11.2015р. грошові кошти у розмірі 40000,00 грн.; 10.11.2015р. грошові кошти у розмірі 50000,00 грн.; 24.11.2015р. грошові кошти у розмірі 25000,00 грн.; 27.11.2015р. грошові кошти у розмірі 25000,00 грн.; 04.12.2015р. грошові кошти у розмірі 15000,00 грн.

Загальна сума всіх платежів становить 350000,00 грн., що дає підставу дійти висновку про укладення змін до договору підряду, в частині вартості виконаних робіт, у спрощений спосіб та відповідно схвалення замовником зазначених змін та виникнення у замовника майново-господарських зобов'язань щодо прийняття та оплати виконаних робіт.

У відповідності до умов п. 3.1 договору ТОВ «Білд-Рем Монтаж» було підготовлено та складено додаткові угоди до договору, кошториси, відповідна кількість Актів здачі-прийому робіт від 24.12.2015р., довідки про вартість виконаних робіт та витрат, розрахунки договірної ціни, Актів приймання виконаних будівельних робіт, Акти прийомки-передачі виконавчої та технічної документації.

З матеріалів справи вбачається, що 29.12.2015р. ТОВ «Білд-Рем Монтаж» цінним листом було направлено на адресу замовника Акти виконаних робіт, Додаткові угоди до договору та кошторис, які отримано ТОВ «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» 15.01.2016р., що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення наявним в матеріалах справи (том 1 а.с. 35).

Пунктом 3.3 договору сторони визначили, що замовник протягом 3 робочих днів від дня прийняття відповідних результатів реалізації проекту до розгляду направляє генеральному підряднику або підписаний Акт здачі-приймання виконаних робіт, або вмотивовану відмову від прийому відповідних результатів реалізації проекту з переліком зауважень. У випадку ненадання замовником у зазначений строк підписаного Акту здачі приймання виконаних робіт, або вмотивованої відмови від приймання відповідних результатів реалізації проекту, робота вважається прийнятою.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договорів, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Однак, як вбачається з матеріалів справи та вірно зазначив суд першої інстанції, в порушення умов договору, відповідачем за первісним позовом зазначені Акти не підписано, протягом 3 робочих днів з дня отримання Акту та не направлено своїх обґрунтованих заперечень на Акт.

Відповідно до ч.1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Оскільки відповідачем за первісним позовом, ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції не надано суду доказів звернення до позивача із зауваженнями по виконаних роботах, у порядку передбаченому п. 3.3 договору, які передані за Актами, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду, що замовником - ТОВ «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» виконані роботи на суму 556011,00 грн. які вважаються прийнятими саме 18.01.2016р.

При цьому, відповідно до п. 2.11 договору замовник зобов'язаний на протязі 1-го банківського дня оплатити результати реалізації проекту відповідно до підписаного Акту здачі-приймання виконаних робіт.

Відповідно до вимог ч.1 ст.526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч.1 ст.525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобов'язань містяться і у ч.ч.1, 7 ст.193 Господарського кодексу України.

Статтею 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Проте, як вірно зазначив суд першої інстанції, всупереч умовам укладеного договору і положенням ст.526 Цивільного кодексу України та ст.193 Господарського кодексу України, відповідач за первісним позовом взяті на себе за договором №06.10.2015 від 07.10.2015р. зобов'язання не виконав, роботи у визначений договором строк не оплатив.

З урахуванням встановленого, відповідач безпідставно ухиляється від покладених на нього зобов'язань та не здійснює повного розрахунку у розмірі 206011,00 грн.

Отже, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 854 ЦК України та п. 2.11 договору судова колегія апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що замовник повинен був оплатити виконані роботі у строк до 19.01.2016р.

Натомість, як вбачається із матеріалів справи ТОВ «Біо Фарм Агротрейд ЛТД» свої зобов`язання за договором щодо повної оплати виконаних робіт не виконано, доказів погашення заборгованості у розмірі 206011,00 грн., ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції суду не надано, а тому в цій частині позовні вимоги ТОВ «Білд-Рем Монтаж» судом першої інстанції задоволені правомірно.

У зв'язку з неналежним виконанням ТОВ «Біо Фарм Агротрейд ЛТД» взятих на себе зобов'язань, ТОВ «Білд-Рем Монтаж» просить суд стягнути з відповідача за первісним позовом на свою користь 557,61 грн. 3 % річних, нарахованих за період з 24.12.2015р. по 25.01.2016р.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Так, здійснивши перевірку правильності розрахунку 3% річних, що було здійснено судом першої інстанції, судова колегія апеляційного господарського суду вважає його правомірним та обґрунтованим. Як вбачається із розрахунку, позивача за первісним позовом ТОВ «Білд-Рем Монтаж» нараховує 3% річних з 24.12.2015р. по 25.01.2016р., при цьому, як випливає зі змісту частини другої статті 530 ЦК України передбачена договором відповідальність за невиконання грошового зобов'язання відповідача підлягає застосуванню починаючи саме з 20.01.2016р. Місцевим господарським судом вірно перераховано 3% річних саме за період з 20.01.2016р. по 25.01.2016р., а не 24.12.2015р. по 25.01.2016р., як заявив позивач за первісним позов. Таким чином, з ТОВ «Біо Фарм Агротрейд ЛТД» належить стягнути на користь ТОВ «Білд-Рем Монтаж» 3% річних у розмірі 101,59 грн.

Крім того, судова колегія апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови позивачу за первісним позовом щодо стягнення 8178,33 грн. пені за період з 24.12.2015р. по 25.01.2016р.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

В абзацах 3, 4 п. 2.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 14 від 17.12.2013 "Про деякі питання практики застосування закондавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" роз'яснено, якщо у вчиненому сторонами правочині розмір та базу нарахування пені не визначено або вміщено умову (пункт) про те, що пеня нараховується відповідно до чинного законодавства, суму пені може бути стягнуто лише в разі, якщо обов'язок та умови її сплати визначено певним законодавчим актом. Так, нарахування пені у відповідному відсотковому розмірі від суми простроченого платежу передбачено статтею 14 Закону України "Про державний матеріальний резерв", статтею 36 Закону України "Про телекомунікації", статтею 1 Закону України "Про відповідальність суб'єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій". У таких випадках нарахування пені здійснюється не за Законом України "Про відповідальність за невиконання грошових зобов'язань", а на підставі спеціального нормативного акта, який регулює відповідні правовідносини.

Враховуючи вищевикладене, пеня може бути передбачена умовами укладеного між сторонами правочину або нормами законодавства.

Натомість, як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним господарським судом, сторонами в договорі не погоджено відповідальність замовника в разі прострочення зобов'язання щодо оплати виконаних робіт у вигляді пені. Також судом враховано, що спеціальний законодавчий акт, яким було б визначено право на нарахування пені, виходячи з характеру спірних правовідносин, відсутній. Отже, місцевим господарським судом правомірно було відмовлено позивачу за первісним позовом у стягненні 8178,33 грн. пені.

Таким чином судова колегія апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції про часткове задоволення первісного позову ТОВ «Білд-Рем Монтаж» та стягнення на його користь заборгованість у розмірі 206 011,00 грн. та 3% річних у розмірі 101,59 грн.

Однак, що стосується висновків суду першої інстанції про часткове задоволення зустрічного позову ТОВ «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» та стягнення з ТОВ «Білд-Рем Монтаж» пені у розмірі 35 523,77 грн. судова колегія погодитися не може, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

У зв'язку із невиконанням зобов'язань за договором ТОВ «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» у зустрічному позову просить стягнути з ТОВ «Білд-Рем Монтаж» на свою користь штраф у розмірі 900000,00 грн.

Так, у п. 4.2 договору сторони погодили, що у випадку, якщо генеральний підрядник не виконає роботи до 25 листопада 2015 року, генеральний підрядник сплачує замовнику 5% штрафу від загальної суми договору визначеної у пункті 1.3 цього договору, за кожен день прострочення.

Статтею 549 Цивільного кодексу України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Формами неустойки є штраф і пеня. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання (ч. 2 ст. 549 ЦК). Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ч. 3 ст. 549 ЦК).

У відповідності до п.1.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 14 від 17.12.2013 року «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань» рошовим, за змістом статей 524, 533 - 535, 625 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), є виражене в грошових одиницях (національній валюті України чи в грошовому еквіваленті в іноземній валюті) зобов'язання сплатити гроші на користь іншої сторони, яка, відповідно, має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Грошовим слід вважати будь-яке зобов'язання, що складається в тому числі з правовідношення, в якому праву кредитора вимагати від боржника виконання певних дій кореспондує обов'язок боржника сплатити гроші на користь кредитора. Зокрема, грошовим зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона зобов'язана оплатити поставлену продукцію, виконану роботу чи надану послугу в грошах, а друга сторона вправі вимагати від першої відповідної оплати, тобто в якому передбачено передачу грошей як предмета договору або сплату їх як ціни договору.

Грошове зобов'язання виражається в грошових одиницях України або в грошовому еквіваленті в іноземній валюті. Якщо зобов'язання виражене в банківському металі, то відповідне правовідношення не є грошовим зобов'язанням, і до нього не застосовуються норми про відповідальність за порушення такого зобов'язання.

Як вбачається з укладеного між сторонами договору (про генеральний підряд), договір передбачає виконання робіт підряду за кошти замовника. Тобто договір не передбачав наявність грошових зобов'язань генерального підрядника перед замовником.

Частиною 4 статті 231 ГК передбачено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Оскільки, сторони у договорі визначили порядок нарахування штрафу за невиконання робіт у строк до 25.11.2015 року, а у відповідності до ч. 3 ст. 549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного саме грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання, враховуючи, що суд може самостійно визначити правову природу що саме передбачалося сторонами в укладеному договорі, штраф чи пеня при укладенні даного договору, на переконання колегії суддів пунктом 4.2 сторони передбачили відповідальність генерального підрядника у вигляді сплати саме штрафу.

Колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про стягнення з генпідрядника пені, оскільки як вбачається з пункту 4.2 договору сторони передбачили саме штраф. Як зазначалося вище, пунктом 4.2 договору визначено, що у випадку, якщо генеральний підрядник не виконає роботи до 25 листопада 2015 року, генеральний підрядник сплачує замовнику 5% штрафу від загальної суми договору визначеної у пункті 1.3 цього договору (150000 грн.).

Оскільки генпідрядником були виконані роботи та прийняті замовником 18.01.2016 року, тобто після 25.11.2015 року як передбачено п. 4.2 договору, судова колегія вважає що з ТОВ «Білд-Рем Монтаж» слід стягнути штраф на користь ТОВ «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» у розмірі 7500 грн. (5% від суми договору - 150000 грн.).

Щодо позовних вимог ТОВ «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» в частині зобов'язання ТОВ «Білд-Рем Монтаж» передати усю проектно-технічну документацію, що стосується робіт за адресою: 04071, м. Київ, вул. Воздвиженська, 22, приміщення 23 та паспорти і сертифікати матеріалів, що були використані при проведенні робіт за адресою: 04071, м. Київ, вул. Воздвиженська, 22, приміщення 23; зобов'язання ТОВ «Білд-Рем Монтаж» надати усі документи, що підтверджують оплату матеріалів для робіт за адресою: 04071, м. Київ, вул. Воздвиженська, 22, приміщення 23, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом правомірно було відмовлено виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції 28.01.2016р. ТОВ «Білд-Рем Монтаж» цінним листом направив на адресу ТОВ «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» усю витребувану замовником документацію, яка повернута ТОВ «Білд-Рем Монтаж» відділенням поштового зв'язку із закінченням терміну зберігання, що підтверджується описом вкладення у цінний лист та рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення наявними в матеріалах справи (том 2 а.с. 183-185).

Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення місцевий господарський суд не надав належну оцінку правовідносинам що склалися між сторонами, та помилково за зустрічним позовом стягнув пеню, тоді як суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що за пунктом 4.2 договору сторони передбачили відповідальність генерального підрядника у вигляді сплати саме штрафу, який у свою чергу носить разовий характер.

При цьому, судова колегія вважає необґрунтованими посилання скаржника на те, що генпідрядником не виконано роботи у повному обсязі з посилання на те, що замовником було укладено інші договори з третіми особами та по таких договорах замовником були прийняті роботи. Колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що позивач за зустрічним позовом, ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції не надав суду доказів того, що спірний договір про генеральний підряд №06.10.2015 від 07.10.2015р. був розірваний чи припинений, а тому, на переконання колегії суддів, відсутні підстави вважати, що ТОВ «Білд-Рем Монтаж» не виконані роботи. До того ж, замовник не надав генпідряднику будь-які заперечення щодо виконаних робіт по договору після отримання для підписання акту приймання виконаних будівельних робіт, та не вказав про недоліки в таких роботах.

Водночас, колегія суддів апеляційного господарського суду критично відноситься до наданого ТОВ «Білд-Рем Монтаж» звіту № 83/16-00-ТЗ від 14.11.2016 року «Перевірка виконаних робіт на об'єкті: Проект реконструкції та пристосування нежитлового приміщення під магазин екопродуктів по вул. Воздвиженська, 22 у Подільському районі м. Києва» та не може його прийняти як належний доказ по справі, оскільки, даний звіт проведений за відсутності представників замовника будівельних робіт та спеціалісти що досліджували об'єкт не були повідомлені про кримінальну відповідальність за ст. 384 Кримінального кодексу України.

У відповідності до ст. 22 ГПК України сторони користуються рівними процесуальними правами. Сторони мають право подавати докази, брати участь у дослідженні доказів.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно постанови Пленуму Верховного суду України від 18.12.2009 року № 14 «Про судове рішення у цивільній справі», рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а також правильно витлумачив ці норми. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 25.05.2016 року, прийняте після неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також у зв'язку з не правильним застосуванням норм матеріального права, є таким що не відповідає нормам закону.

Оскільки рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального права, апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» підлягає задоволенню частково, а рішення господарського суду міста Києва від 25.05.2016 року у справі № 910/2994/16 скасуванню частково.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 49 ГПК України, пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи наведене вище та керуючись ст. ст. 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» на рішення господарського суду міста Києва від 25.05.2016 року у справі № 910/2994/16 - задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 25.05.2016 року у справі № 910/2994/16 - скасувати частково в частині стягнення з ТОВ «Білд-Рем Монтаж» пені у розмірі 35 523,77 грн. по зустрічному позову.

3. Викласти резолютивну частину рішення господарського суду міста Києва від 25.05.2016 року у справі № 910/2994/16 в новій редакції:

«1. Первісні позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «Білд-Рем Монтаж» до товариства з обмеженою відповідальністю «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» про стягнення заборгованості за договором підряду №06.10.2015 від 07.10.2015р. у розмірі 206011,00 грн., 8178,33 грн. - пені та 557,61 грн. - 3% річних - задовольнити частково.

2. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» (04071, м. Київ, вул. Воздвиженська, б.22, приміщення 23, ідентифікаційний код юридичної особи 39890452) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Білд-Рем Монтаж» (03186, м. Київ, вул. Антонова, б.15А, ідентифікаційний код юридичної особи 36241380) заборгованість у розмірі 206011 (двісті шість тисяч одинадцять) грн. 00 коп., 3% річних у розмірі 101 (сто одна) грн. 59 коп., судовий збір у розмірі 3091 (три тисячі дев'яносто одна) грн. 68 коп.

3. В іншій частині первісних позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Білд-Рем Монтаж» до товариства з обмеженою відповідальністю «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» - відмовити.

4. Зустрічні позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» до товариства з обмеженою відповідальністю «Білд-Рем Монтаж» про стягнення 900000,00 грн. штрафу; зобов'язання ТОВ «Білд-Рем Монтаж» передати усю проектно-технічну документацію, що стосується робіт за адресою: 04071, м. Київ, вул. Воздвиженська, 22, приміщення 23 та паспорти і сертифікати матеріалів, що були використані при проведенні робіт за адресою: 04071, м. Київ, вул. Воздвиженська, 22, приміщення 23; зобов'язання ТОВ «Білд-Рем Монтаж» надати усі документи, що підтверджують оплату матеріалів для робіт за адресою: 04071, м. Київ, вул. Воздвиженська, 22, приміщення 23 - задовольнити частково.

5. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Білд-Рем Монтаж» (03186, м. Київ, вул. Антонова, б.15А, ідентифікаційний код юридичної особи 36241380) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» (04071, м. Київ, вул. Воздвиженська, б.22, приміщення 23, ідентифікаційний код юридичної особи 39890452) штраф у розмірі 7500 (сім тисяч п'ятсот) грн. 00 коп., судовий збір у розмірі 112 (сто дванадцять) грн. 50 коп.

6. В іншій частині зустрічних позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» до товариства з обмеженою відповідальністю «Білд-Рем Монтаж» - відмовити.».

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Білд-Рем Монтаж» (03186, м. Київ, вул. Антонова, б.15А, ідентифікаційний код юридичної особи 36241380) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Біо-Фарм Агротрейд ЛТД» (04071, м. Київ, вул. Воздвиженська, б.22, приміщення 23, ідентифікаційний код юридичної особи 39890452) 123 (сто двадцять три) грн. 00 коп. судового збору за розгляд справи судом апеляційної інстанції.

5. Видачу наказів у справі № 910/2994/16 доручити господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи № 910/2994/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова може бути оскаржена впродовж двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді В.Г. Суховий

І.А. Іоннікова