УХВАЛА

30 січня 2017 року Справа №913/63/17

Провадження №14/913/63/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Автономні джерела струму», м. Київ

до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк Луганської області

про визнання недійсним рішення

Суддя Господарського суду Луганської області Лісовицький Є.А.

при секретарі Дохняк І.В.

У засіданні брали участь:

від позивача: не прибув;

від відповідача: ОСОБА_1, довіреність №2 від 18.01.2017.

в с т а н о в и в:

Суть спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Автономні джерела струму» (далі позивач) звернулось до суду з вимогою визнати недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі відповідач) від 01.12.2016 №12-р/к по справі №13 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Ухвалою від 11.01.2017 Господарський суд Луганської області порушив провадження у справі №913/63/17. Розгляд справи призначено на 30.01.2017 о 10 год. 35 хв.

Позивач клопотанням №06/01 від 24.01.2017 просить суд відкласти розгляд справи у звязку з тим, що його представник знаходиться у відрядженні у м. Варшава, тому не має змоги бути присутнім у судовому засіданні 30.01.2017.

Оскільки суд не визнавав явку позивача у судовому засіданні обовязковою та враховуючи те, що позивачем не надано доказів на підтвердження знаходження представника позивача у відрядженні, суд відхиляє дане клопотання як необґрунтоване.

Відповідач відзивом на позовну заяву №03-14/24 від 18.01.2017 заперечує проти позовних вимог та просить суд у задоволенні позову відмовити з огляду на наступне.

У листопаді 2015 року Публічне акціонерне товариство «Лисичанськвугілля» (надалі - Замовник) проводило відкриті торги на закупівлю код 28.92.6 - Частини машин і устаткування для гірничих робіт, робіт у карєрі та для будівництва (акумуляторні батареї 112 ТНЖ 350 У5) (надалі - Торги).

Згідно із звітом Замовника про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 01.02.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних Торгів переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «РОДОС ІНВЕСТ» (надалі - ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ»).

По-перше, позивач посилається на те, що ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» під час підготовки документації діяли окремо і без обміну інформації між ними.

Однак, як вбачається з матеріалів справи №13, позивач та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» мають спільний офіс. Так, на фірмовому бланку позивача зазначено фактичну адресу: 02068, м. Київ, вул. Драгоманова, 40 з, офіс 236.

У документі «Довідка відомості про компанію», який міститься у складі конкурсних пропозицій ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» зазначено поштову адресу: 02068, м. Київ, вул. Драгоманова, 40 з, офіс 236.

Обидва підприємства отримували за цією адресою кореспонденцію від Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за отримання яких розписувалась одна і та сама особа на прізвище Федчук.

Окрім того, відповідач зазначає, що відповідно до листів виробника предмету закупівлі - товариства з обмеженою відповідальністю «Автономні джерела струму» (надалі - Виробник) від 21.11.2015 №№ 831/11, 832/12, ТОВ «ТД «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» є офіційними представниками Виробника.

Директором Виробника є ОСОБА_2, який одночасно є директором ТОВ «ТД «Автономні джерела струму».

При цьому, і позивач, і ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» у довідках про наявні виробничі потужності Виробника, як адресу офісу Виробника зазначають ту ж саму адресу: м. Київ, вул. Драгоманова, 40з, офіс 236.

Отже, ТОВ «ТД «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» як офіційні представники Виробника предмету закупівлі, фактично маючи один спільний офіс, не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі щодо участі в Торгах.

По-друге, позивач у позовній заяві посилається на те, що Виробник, надавав позивачу шаблони документів, які використовуються при підготовці до участі в тендерах.

Однак, у своєму листі від 27.09.2016 №100/09 ТОВ «ТД «АДС» повідомило відповідача, що сторонні особи до підготовки тендерної документації не залучалися.

Листом від 26.09.2016 №01/12-735 Замовник повідомив відповідача, що ТОВ «ТД «АДС» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» надавалася документація конкурсних торгів в електронному вигляді. Іншої інформації щодо змісту документації конкурсних торгів Замовник відповідачам не надавав.

По-третє, відповідно до вимог додатка 3 до документації конкурсних Торгів Замовника, учасники повинні були надати у складі пропозиції конкурсних торгів документ про державну реєстрацію юридичної особи (оригінал або копія довідки з ЄДРПОУ, та/або Витягу, та або/ Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців).

За інформацією, зазначеною в листі Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації від 06.10.2016 №33/86 (вх. №01-26/600 від 01.11.2016р.), до відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців 21.10.2015 особисто звернувся ОСОБА_3 із запитами на отримання витягів з Єдиного державного реєстру та платіжними дорученнями за отримання витягів стосовно ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» та ТОВ «ТД «Автономні джерела струму». Того ж дня витяги були роздруковані та надані заявнику.

Таким чином, одна і та сама особа отримувала витяги з ЄДР стосовно ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» та ТОВ «ТД «Автономні джерела струму», що також свідчить про спільну підготовку до участі в Торгах.

По-четверте, відповідно до додатку 2 документації конкурсних торгів Замовника кожен учасник Торгів повинен був подати оригінал або копію довідки з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами.

Позивач та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» мають відкриті рахунки в публічному акціонерному товаристві «Міжнародний інвестиційний банк» (надалі - ПАТ «Міжнародний інвестиційний банк»).

У складі конкурсних пропозицій позивач та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» подали відповідні довідки, які видані ПАТ «Міжнародний інвестиційний банк» в один день із послідовними вихідними номерами.

Так, довідки про відкриті рахунки видані ПАТ «Міжнародний інвестиційний банк» 17.11.2015 і зареєстровані за номерами:

- вих. № 3243/ІІІ для ТОВ «ТД «Автономні джерела струму»;

- вих. № 3244/ІІІ для ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ».

Довідки про відсутність заборгованості за кредитами видані позивачу та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» ТОВ «Міжнародний інвестиційний банк» 18.11.2016 і зареєстровані за номерами:

- вих. №3264/ІІІ для ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ»;

- вих. №3265/ІІІ для ТОВ «ТД «Автономні джерела струму».

За інформацією, зазначеною в листі ПАТ «Міжнародний інвестиційний банк» від 14.11.2016 вих. №429/ІІ-БТ, позивач та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» звернулися до ПАТ «Міжнародний інвестиційний банк» із заявами на видачу відповідних довідок також в один день - 16 листопада 2015 року.

Вищевикладене також свідчить про спільну підготовку до участі в Торгах.

По-пяте, позивач та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» у складі своїх пропозицій конкурсних Торгів надали документи, що містять однакові помилки, описки, оформлення багатьох документів, які повинні були надаватися у довільній формі, є ідентичним, що свідчить про спільну підготовку пропозицій Торгів.

Спільні риси оформлення пропозицій конкурсних Торгів ТОВ «ТД «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» присутні у довідках, листах, відомостях, оформленнях таблиць тощо.

Вказане не може бути пояснене звичайним збігом і свідчить про обмін інформацією між позивачем та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» під час підготовки пропозицій конкурсних Торгів.

Реєстри документів.

Позивач та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» надали реєстри документів, які містяться у складі конкурсних пропозицій. Вимоги до таких реєстрів не передбачені документацією конкурсних торгів Замовника.

При аналізі цих документів, виявлено низку схожих рис у оформленні, зокрема:

- назви документів, наданих у складі тендерних пропозицій є ідентичними, лише змінено їх порядок у реєстрах;

- у назві документа «Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, які необхідні для надання послуг чи виконання робіт» в обох випадках відсутній пробіл між словами «матеріально-технічної» та «бази»;

- посаду особи, яка підписує документ, її прізвище та ініціали в обох випадках надруковано жирним шрифтом.

Документ «Пропозиція конкурсних торгів».

У Додатку №1 документації конкурсних Торгів Замовника міститься форма документа «Пропозиція конкурсних торгів», яку учасники повинні були підготувати та вписати інформацію.

При аналізі цих документів виявлено, що в позивача та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» вони мають однакові спільні риси, які не передбачені вимогами Замовника:

- в обох випадках скорочено назву підприємства;

- у пункті 4 «Умови оплати» зазначено передоплату, в той самий час, як формою Замовника передбачалося зазначити кількість календарних днів;

- посаду особи, яка підписує документ, її прізвище та ініціали в обох випадках надруковано жирним шрифтом.

Довідки про досвід виконання аналогічних договорів.

Відповідно до додатку 2 документації конкурсних Торгів Замовника кожен учасник для підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів повинен був надати відповідну довідку в довільній формі.

Позивач та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» подали в складі конкурсних пропозицій документ під назвою «Документальне підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів».

При аналізі цих документів виявлено, що вони мають тотожності у складанні та оформленні:

- назви документів є ідентичними;

- документи виконано в табличній формі;

- назви стовпчиків у таблиці є ідентичними за виключенням останнього стовпчика;

- посаду особи, яка підписує документ, її прізвище та ініціали в обох випадках надруковано жирним шрифтом.

Довідки про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід.

Відповідно до додатку 2 документації конкурсних Торгів Замовника від учасників вимагалося надання інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у відповідності до наведеної Замовником таблиці.

Позивач та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» подали в складі конкурсних пропозицій відповідний документ, заповнений відповідно до форми Замовника, проте, обидва документи мають спільну рису, не передбачену вимогами Замовника, а саме: перший рядок таблиці виділено темним кольором.

Довідки щодо наявності виробничих потужностей учасників

Відповідно до додатку 2 документації конкурсних Торгів Замовника від учасників вимагалося надання інформації про наявність виробничих потужностей та /або центрів обслуговування на території України у відповідності до наведеної Замовником таблиці.

Позивач та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» подали в складі конкурсних пропозицій відповідний документ, заповнений відповідно до форми Замовника, проте, обидва документи мають спільні риси, не передбачені вимогами Замовника, а саме:

- перший рядок таблиці виділено темним кольором;

- у останньому стовпчику таблиці надруковано скорочення «місто Київ» з великої літери, а саме: М. Київ.

Довідки про наявність виробничих потужностей Виробника.

Позивач та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» в складі конкурсних пропозицій надали довідки про наявність виробничих потужностей Виробника предмету закупівлі.

При аналізі цих документів виявлено, що вони є ідентичними за складанням, та мають однакові особливості та помилки:

- назви виробничих ділянок та складських приміщень надруковано в ідентичному порядку, використано одні і ті ж самі скорочення;

- в п. З надруковано слово корпус з помилкою, а саме: «кормус»;

- у пунктах 1-3, 8, 13 відсутні одиниці виміру після площі;

- у пунктах 6, 11 відсутня крапка після одиниць виміру площі;

- у пункті 9 після одиниць виміру надруковано кому після крапки.

Довідки про те, що до учасника Торгів не застосовувались заходи кримінально-правового характеру.

Відповідно до додатку 3 документації конкурсних Торгів Замовника кожен учасник в складі конкурсних пропозицій повинен був надати гарантійний лист про те, що до юридичної особи (учасника торгів) не застосовувались заходи кримінально-правового характеру у звязку з вчиненням корупційного правопорушення.

Цей документ також має спільні риси, не передбачені вимогами Замовника:

- Позивач та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» однаковим чином відступили від вимог Замовника, надавши у складі конкурсних пропозицій відповідний документ під назвою «ДОВІДКА» замість «Гарантійний лист»;

- після слова «правопорушення» в обох випадках замість однієї крапки надруковано дві.

Відповідач вважає, що при дотриманні позивачем та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» конкурентної поведінки, їх пропозиції мали б відрізнятись як загальним оформленням, так і змістовим значенням текстів документів.

Вищенаведені схожості в пропозиціях конкурсних Торгів за сукупністю наведених вище обставин, на думку відповідача, пояснюються лише тим, що позивач та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією.

При дотриманні принципів конкурентної боротьби між учасниками торгів документи, подані у складі пропозицій конкурсних Торгів позивача та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ», мали б відрізнятись один від одного, зокрема і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільних обєднуючих особливостей.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а в п. 4 ч..2 цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Таким чином, на думку відповідача, позивач та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю код 28.92.6 - Частини машин і устаткування для гірничих робіт, робіт у карєрі та для будівництва (акумуляторні батареї 112 ТНЖ 350 У5), проведених публічним акціонерним товариством «Лисичанськвугілля».

Враховуючи вищевикладене, відповідач вважає, що рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №12-р/к від 01.12.2016 прийнято законно та обґрунтовано.

Крім того, відповідач у відзиві зазначив, що оригінали тендерної документації Замовника у відповідача відсутні і знаходяться у Замовника Торгів - Публічного акціонерного товариства «Лисичанськвугілля», тому надати їх суду не може.

Суд відзив відповідача розглянув, прийняв до уваги та долучив до матеріалів справи разом з доданими до нього документами.

У звязку з необхідністю витребувати додаткові документи, вирішити спір по суті у даному судовому засіданні не вбачається можливим, тому розгляд справи слід відкласти.

Керуючись статтями 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в:

1. Розгляд справи відкласти на 13.02.2017 о 10 год. 55 хв.

2. Судове засідання відбудеться у приміщенні Господарського суду Луганської області за адресою: м. Харків, проспект Науки, 5, каб. 205.

3. Зобовязати позивача надати:

- заперечення на відзив відповідача.

4. Зобовязати відповідача надати:

- письмові пояснення чи перевірялись дії замовника торгів щодо наявності антиконкурентних узгоджених дій.

Звертаємо увагу учасників судового процесу, що всі копії документів, що додаються до матеріалів справи та довіреності представників сторін повинні бути належним чином засвідчені відповідно до вимог п. 2 ст. 36 ГПК України. Крім того, п. 5.27 Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації (ДСТУ 4163-2003) передбачено, що відмітка про засвідчення копії документа складається зі слів «Згідно з оригіналом», назви, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії; засвідчуватись повинна кожна сторінка документу з відтиском печатки підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи.

Явка у судове засідання повноважних та компетентних представників учасників процесу на їх розсуд.

Суддя Є.А. Лісовицький