ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________________
У Х В А Л А

"25" січня 2017 р. Справа № 902/545/16

Господарський суд Вінницької області у складі головуючого судді Банаська О.О., суддів Міліціанова Р.В. та Тісецького С.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м.Вінниця, Вінницька область

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРК "Регіон-Інформ", м.Вінниця

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ", м.Вінниця

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Воля-Кабель", м.Київ

про зобов'язання виконати умови договору

За участю секретаря судового засідання: Гнатовської Л.С.

За участю представників:

позивача: ОСОБА_1; ОСОБА_3, довіреність № б/н від 07.07.2016 р., паспорт серії НОМЕР_1 виданий Ленінським РВ УМВС України у Вінницькій області 13.12.1999 р.

відповідача: Швидкий Ігор Васильович,, довіреність № б/н від 01.07.2016 р., паспорт серії НОМЕР_2 виданий Ленінським РВ УДМС України у Вінницькій області 18.09.2013 р.

третя особа ТОВ "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ": Роздобудько Павло Володимирович, довіреність № б/н від 29.08.2016 р., паспорт серії НОМЕР_3 виданий Першотравневим РВ УМВС України в Чернівецькій області 21.12.2001 р.

третя особа ТОВ "Воля-Кабель": не з'явився.

В С Т А Н О В И В :

Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 подано позов до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРК "Регіон-Інформ" про зобов'язання виконати умови договору № 76 від 21.09.2015 р. шляхом розміщення переданого ТОВ "Телерадіокомпанія "Регіон-Інформ" готового рекламного сюжету з зображенням "гумової ляльки" одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору та зображення жінки одягнутої в жіночий купальний костюм синього кольору, а також містить друкований напис виконаний барвником білого кольору "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ" на наступних рекламоносіях, що знаходяться за адресами: вул. 40-річчя/Хмельницьго шосе, сторона А - призмаборд; вул. 40-річчя/Хмельницького шосе, сторона Б - призмаборд, вул. Ющенко 20, сторона А - призмаборд на строк 30 днів з моменту розміщення.

Ухвалою суду від 02.07.2016 р. за вказаним позовом порушено провадження у справі № 902/545/16 та призначено до розгляду на 19.07.2016 р.

Ухвалою від 19.07.2016 р. розгляд справи відкладено до 07.09.2016 р., продовжено строк вирішення спору на 15 днів та залучено до участі в розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ".

Ухвалою від 07.09.2016 р. розгляд справи відкладено до 15.09.2016 р.

Ухвалою від 15.09.2016р. призначено у справі судову мистецтвознавчу експертизу проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

За результатами проведених судових засідань судом встановлено, що справа № 902/545/16 відноситься до категорії справ значної складності, враховуючи предмет та підстави позову, суб'єктний склад учасників судового процесу та суперечливість доказової бази, з огляду на що, суд 15.09.2016 р. звернувся з відповідною заявою до керівництва суду про призначення для розгляду справи колегії у складі трьох суддів.

16.09.2016 р. розпорядженням керівника апарату суду було створено колегію суддів у складі головуючого судді Банаська О.О., суддів Білоуса В.В. та Яремчука Ю.О.

Ухвалою суду від 16.09.2016 р. справу у складі створеної колегії прийнято до свого провадження та зупинено провадження до отримання висновку судової експертизи.

08.11.2016 р. до суду надійшли матеріали господарської справи № 902/545/16 разом з висновком судової мистецтвознавчої експертизи.

За заявою головуючого в зв'язку із перебуванням судді Білоуса В.В. у щорічній відпустці станом на 09.11.2016 р. розпорядженням керівника апарату суду від 10.11.2016 р. на підставі автоматизованої системи авторозподілу зі складу колегії суддів виведено суддю Білоуса В.В. та введено до складу колегії суддю Тварковського А.А.

Ухвалою від 10.11.2016 р. провадження у справі поновлено з прийняттям її до свого провадження новим складом суду та призначено судове засідання на 30.11.2016 р.

Ухвалою суду від 30.11.2016 р. розгляд справи відкладено до 14.12.2016 р. з залученням до участі в розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Воля-Кабель".

Ухвалою суду від 14.12.2016 р. відкладено розгляд справи до 25.01.2017 р. та продовжено строк вирішення спору на 15 днів.

06.01.2017 р. до суду надійшли письмові пояснення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Воля-Кабель" в яких остання вказує, що спірний рекламний сюжет носить неправомірний порівняльний характер та завдає шкоди діловій репутації ТОВ "Воля-Кабель" в зв'язку з чим просить у задоволенні позову відмовити, а розгляд справи проводити без участі представника третьої особи.

Згідно службової записки головуючого судді від 23.01.2017 р. в зв'язку із закінченням станом на 23.01.2017 р. п'ятирічного строку повноважень у судді Тварковського А.А. та у зв'язку з перебуванням судді Яремчука Ю.О. з 24.01.2017 р. по 27.01.2017 р. у щорічній основній відпустці розпорядженням керівника апарату суду від 23.01.2017 р. на підставі автоматизованої системи авторозподілу зі складу колегії суддів виведено суддів Тварковського А.А., Яремчука Ю.О. та введено до складу колегії суддів Міліціанова Р.В., Тісецького С.С.

Ухвалою суду від 23.01.2017 р. судовою колегією справу № 902/545/16 прийнято до провадження.

25.01.2017 р. представником позивача подано до суду клопотання про долучення до матеріалів справи додатків: опитування мешканців м.Вінниці, зображення бордів, торгівельні знаки з використанням зеленого та помаранчевого кольорів.

В судовому засіданні 25.01.207 р. колегія суддів заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи (ТОВ "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ") та дослідивши матеріали справи дійшла висновку про призначення судової психологічної експертизи.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках призначення господарським судом судової експертизи.

Водночас в п.п.2, 5 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" наголошено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Відповідно до ч.1 ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

При цьому до обставин, на яких сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення, відносять обставини, які становлять предмет доказування у справі. Предмет доказування - це сукупність обставин, що їх необхідно встановити для правильного вирішення справи. У предмет доказування включаються факти матеріально-правового характеру, що є підставою вимог позивача і заперечень відповідача.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 р. № 14 "Про судове рішення у цивільній справі" обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

В п.2 постанови Пленуму Вищого господарського суд України від 23.03.2012 р. № 6 "Про судове рішення" вказано, що у відповідності з статтею 4 ГПК господарський суд у прийнятті судового рішення керується (та відповідно зазначає у ньому) не лише тими законодавчими та/або нормативно-правовими актами, що на них посилалися сторони та інші учасники процесу, а й тими, на які вони не посилалися, але якими регулюються спірні правовідносини у конкретній справі (якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову).

Приймаючи до уваги викладене вище суд зауважує, що відповідно до ч.3 ст.7 ЗУ "Про рекламу" реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.

Частиною 1 ст. 8 ЗУ "Про рекламу" з поміж іншого визначено, що в рекламі забороняється розповсюджувати рекламу (включаючи анонси кіно- і телефільмів), яка містить елементи жорстокості, насильства, порнографії, цинізму, приниження людської честі та гідності тощо.

Частиною 2 статті 14 ЗУ "Про захист суспільної моралі" визначено, що використання в рекламі текстової, візуальної чи звукової інформації, що здатна спричинити шкоду моральному здоров'ю населення, в засобах масової інформації забороняється.

З огляду на те, що оцінка змісту спірного рекламного сюжету на відповідність вказаним вище нормативним вимогам потребує спеціальних знань суд дійшов висновку про необхідність зупинення провадження у даній справі у зв'язку із призначенням судової експертизи.

Дійшовши висновку про призначення судової експертизи судом враховано, що у висновку судової мистецтвознавчої експертизи № 14711/16-55 від 27.10.2016 р. питання 2, 3 судовим експертом не вирішувались, так як вони виходять за межі його компетенції.

Відповідно до ч.2 ст.79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Згідно ст.41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Сторонами не було подано пропозицій щодо поставлення на вирішення судової експертизи питань з цього приводу.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Визначаючи експертну установу для проведення судової експертизи суд взяв до уваги те, що Київський науково-дослідний інститут судових експерти, який має відповідних фахівців необхідних для виконання призначеної у справі експертизи і є найбільш територіально наближеною експертною установою.

Беручи до уваги вищевикладене та керуючись ст.41, п.1 ч.2 ст.79, ст.ст.86, 87, 115 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

У Х В А Л И В :

1. Призначити у справі № 902/545/16 судову експертизу.

2. Проведення судової експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Смоленська, 6, м. Київ, 03680), якому визначити напрям проведення судової експертизи самостійно виходячи із суті спірних правовідносин та змісту поставлених на вирішення судової експертизи запитань.

3. На розгляд судової експертизи поставити наступні питання:

3.1. Чи суперечить розповсюдження готового рекламного сюжету із зображенням "гумової ляльки" одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору та зображення жінки одягнутої в жіночий купальний костюм синього кольору, а також містить друкований напис виконаний барвником білого кольору "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ" гуманістичним, моральним, етичним стандартам і чи нехтує вказаний рекламний сюжет правилами пристойності ?

3.2. Чи може розповсюдження готового рекламного сюжету із зображенням "гумової ляльки" одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору та зображення жінки одягнутої в жіночий купальний костюм синього кольору, а також містить друкований напис виконаний барвником білого кольору "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ" завдати шкоди моральному здоров'ю, моральним, етичним стандартам суспільства ?

3.3. Вирішити також інші питання, у разі їх виникнення в процесі проведення судової експертизи.

4. Зобов'язати сторони надати експерту оригінали усіх необхідних документів, забезпечити експерту належні умови для проведення експертизи.

5. Зобов'язати позивача здійснити оплату за проведення судової експертизи на протязі 3-х днів з дня отримання рахунку докази про що надати суду (платіжне доручення, квитанція тощо).

У випадку відсутності згоди чи можливості оплати судової експертизи невідкладно повідомити суд про вказані обставини у письмовому вигляді.

6. Попередити експерта, який безпосередньо проводитиме судову експертизу, про відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального Кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

7. Зобов'язати експерта на протязі 5-ти днів з дня складання висновку, направити висновок разом з матеріалами справи № 902/545/16 до Господарського суду Вінницької області.

8. Зобов'язати експерта відповідно до ст. 42 ГПК України надіслати копію експертного висновку сторонам по справі, докази направлення надати до суду разом з експертним висновком.

9. Якщо під час проведення судової експертизи будуть встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких фахівцям не були поставлені питання, зобов'язати та надати можливість експерту у висновку викласти свої міркування і доводи щодо цих обставин.

10. Роз'яснити особам, які беруть участь у справі, що вони мають право:

а) заявляти відвід експерту;

б) давати пояснення експерту;

в) ознайомлюватися з висновком експерта або повідомленням про неможливість дати висновок;

г) заявляти клопотання про проведення додаткової чи повторної експертизи.

11. Ухвалу надіслати третій особі (ТОВ "Воля-Кабель") рекомендованим листом, Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Смоленська, 6, м. Київ, 03680) рекомендованим листом разом з матеріалами господарської справи № 902/545/16.

Головуючий суддя О.О. Банасько

Судді Р.В. Міліціанов

С.С. Тісецький

віддрук. 3 прим.:

1 - до справи.

2 - ТОВ "Воля-Кабель" - вул.Магнітогорська, 1, поверх 4 , м.Київ, 02094.

3 - Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Смоленська, 6, м. Київ, 03680)