КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" січня 2017 р. Справа№ 910/11401/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорної Л.В.

суддів: Разіної Т.І.

Яковлєва М.Л.

при секретарі судового засідання Громак В.О.

за участю представників сторін:від позивача - Гаєвський С.Ю.,

від відповідача 1. - Бухеник І.Б.,від відповідача 2. - не з'явився,

від третьої особи - не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Метробудкомплект»

на рішення господарського суду міста Києва від 21.06.2016р.

по справі № 910/11401/14 (суддя - Марченко О.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Метробудкомплект»

до публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця»

Державної адміністрації залізничного транспорту України «Укрзалізниця»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача публічне акціонерне товариство «Луганськтепловоз»

про розірвання договору від 12.10.2010р. та зобов'язання вчинити дії

та за зустрічним позовом державного територіально-галузевого об'єднання «Львівська залізниця»

до товариства з обмеженою відповідальністю «Метробудкомплект»

про стягнення 8 922 846,61 грн. та зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Справа розглядалась судами неодноразово.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.06.2016р. по справі №910/11401/14, новий розгляд, у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено частково.

Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Метробудкомплект» на користь публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» 3 256 752,40 грн. авансового платежу, 2 347 562,66 грн. втрат від інфляції, 2 000 000,00 грн. платежу за роботи по розробці технічної документації модернізації рухомого складу, 3 256 752,40 грн. штрафу, 74 298,00 грн. судового збору за подання зустрічної позовної заяви, 39 280,51 грн. судового збору за подання апеляційної скарги, 40 376,70 грн. судового збору за подання касаційної скарги.

Зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю «Метробудкомплект» повернути публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» тепловози 2М62У №0293, №0294, передані на модернізацію згідно з актами приймання-передачі від 08.02.2011 №1-А, №1-Б та від 10.03.2011 №2-А, №2-Б включно з усіма вузлами і документами, найменування, стан та кількість яких зазначено у вказаних актах приймання тепловозів.

У задоволенні решти зустрічних позовних вимог відмовити.

Не погодившись із прийнятим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю «Метробудкомплект» звернулось до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 21.06.2016р. по справі №910/11401/14 скасувати, у задоволенні зустрічного відмовити.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.07.2016р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Метробудкомплект» прийнято до провадження.

Розпорядженням №09-52/4038/16 від 22.08.2016р. призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку з перебуванням суддів Дідиченко М.А. та Пономаренко Є.Ю. у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу суддів від 22.08.2016р., в зв'язку з перебуванням суддів Дідиченко М.А. та Пономаренко Є.Ю., які не є головуючим суддею, у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя Чорна Л.В. судді: Андрієнко В.В., Суховий В.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.08.2016р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Метробудкомплект» на рішення господарського суду міста Києва від 21.06.2016р. по справі № 910/11401/14 прийнято до свого провадження у визначеному складі суду.

Розпорядженням №09-52/5514/16 від 11.10.2016р. призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку з перебуванням судді Сухового В.Г. на лікарняному.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу суддів від 11.10.2016р., в зв'язку з перебуванням судді Сухового В.Г., який не є головуючим суддею на лікарняному, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя Чорна Л.В. судді: Андрієнко В.В., Разіна Т.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.10.2016р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Метробудкомплект» на рішення господарського суду міста Києва від 21.06.2016р. по справі № 910/11401/14 прийнято до свого провадження у визначеному складі суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.12.2016р. продовжено строк розгляду справи на п'ятнадцять днів в порядку ст. 69 Господарського процесуального кодексу України.

Розпорядженням №09-52/6481/16 від 14.12.2016р. призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку з перебуванням судді Андрієнко В.В. у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу суддів від 14.12.2016р., в зв'язку з перебуванням судді Андрієнко В.В., який не є головуючим суддею у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя Чорна Л.В. судді: Разіна Т.І., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2016р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Метробудкомплект» на рішення господарського суду міста Києва від 21.06.2016р. по справі № 910/11401/14 прийнято до свого провадження у визначеному складі суду.

Відповідно до п. 9-2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» у разі зміни складу суду апеляційної інстанції розгляд ним справи починається заново, а отже, спочатку починається й визначений статтею 102 ГПК строк розгляду апеляційної скарги.

Регіональна філія «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» заперечує проти апеляційної скарги, з підстав викладених у письмовому відзиві.

Державна адміністрація залізничного транспорту України «Укрзалізниця», публічне акціонерне товариство «Луганськтепловоз» своїх представників в судове засідання не направили, про причини неявки суд не повідомили.

Відповідно до п.п. 3.9.1., 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК. За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

При цьому слід зазначити, що законодавство України, в тому числі Господарський процесуальний кодекс України, не зобов'язує й сторону у справі, зокрема позивача, з'ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони (сторін) у справі (якщо воно не співпадає з її місцезнаходженням, визначеним згідно зі статтею 93 Цивільного кодексу України) та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах.

В разі коли фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Неявка учасника судового процесу в судове засідання не є підставою для скасування судового рішення, якщо ухвалу, в якій зазначено час і місце такого засідання, надіслано йому в порядку, зазначеному в підпункті 3.9.1 підпункту 3.9 цього пункту постанови.

За таких обставин, справа розглядається за відсутності представників сторін, які належним чином повідомлені.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, апеляційний господарський суд встановив наступне.

12.10.2010р. між ТОВ «Метробудкомплект» (виконавець) та державним територіально-галузевим об'єднанням «Львівська залізниця» (замовник) укладено договір №Л/Т-10585/НЮ надання послуг по модернізації тепловозів серії 2М62У з використанням нової силової установки, за умовами якого виконавець зобов'язався надати замовнику послуги з модернізації тепловозів магістральної серії 2М62У з використанням нової силової установки, а замовник прийняти вказані послуги та здійснити оплату наданих послуг.

Згідно п. 1.2. договору згідно з умовами даного договору виконавець здійснює модернізацію РС в кількості, передбаченій двостороннім протоколом узгодження (кількості одиниць РС та обсягів виконання модернізації РС (Додаток №1), який є невід'ємною частиною договору.

Згідно п. 1.4. договору виконавець надає послуги на території спеціалізованих підприємства, які він залучає до надання послуг в якості субвиконавців, протягом серпня 2010р. - грудня 2015р.

На виконання умов договору позивачем було залучено ПАТ «Луганськтепловоз», на території якого й здійснювалась модернізація тепловозів.

Згідно п. 4.1. договору сума договору складає 2 279 726 680,70 грн., в т.ч. 379 954 446,78 грн. ПДВ.

Згідно п. 4.2. договору авансовий платіж у розмірі 5% від ціни модернізації, визначеної у протоколі узгодження договірної ціни, замовник зобов'язаний перерахувати на рахунок виконавця упродовж 30 календарних днів з дати підписання «Акту приймання і попереднього зовнішнього огляду РС» по формі ЗРУ 1, на підставі наданого виконавцем рахунку на авансовий платіж.

Пунктом 6.11. договору сторони передбачили, що у разі невиконання умов договору виконавець зобов'язаний повернути замовнику авансовий платіж з урахуванням індексу інфляції за період здійснення відповідного платежу та сплатити штраф у розмірі 5% від суми договору.

Згідно п. 8.1. договору сторони погодили, що у разі виникнення форс-мажорних обставин (паводків, землетрусів, воєнних дій, блокади та ін.) вони звільняються від виконання своїх зобов'язань на час дії зазначених обставин. Форс - мажор автоматично продовжує строк виконання зобов'язань за цим договором на період дії такого форс-мажору. У разі, коли дія зазначених обставин триває більше, як 60 днів, кожна із сторін має право на розірвання договору і не несе відповідальності за таке розірвання за умови, що вона повідомить про це іншу сторону не пізніше як за 5 днів до розірвання. Достатнім доказом дії форс-мажорних обставин є документ, виданий Товарно-промисловою палатою України.

Несвоєчасність повідомлення про форс-мажорні обставини позбавляє цю сторону права посилатися на них в майбутньому як на підставу невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за договором.

Згідно п. 11.1. договору цей договір може бути розірвано за погодженням сторін чи на інших підставах, передбачених чинним законодавством України.

По актах від 08.02.2011р. №№1-А, 1-Б та від 10.03.2011р. №2-А, 2-Б відповідач направив на модернізацію тепловози у кількості 2 шт.

25.02.2013р. сторони уклали додаткову угоду №1, якою доповнено пункти 2.1. та 4.2. договору.

ПАТ «Луганськтепловоз» листом №012/1901 від 06.11.2013р. повідомило позивача про те, що у зв'язку із розірванням договірних відносин між ДТ ГО «Львівська залізниця» та ТОВ «Метробудкомплект», відсутністю фінансування та поставки сировини, матеріалів та комплектуючих роботи по модернізації тепловозів 2М62У №0293 АБ, 0294 АБ були зупинені.

Обґрунтовуючи позовну вимогу про розірвання договору позивач посилається на те, що надання послуг передбачало придбання останнім комплектуючих виробів і матеріалів, виробниками більшості якої є нерезиденти, що відповідно передбачало розрахунки в іноземній валюті, вартість якої збільшився з моменту укладення договору.

Позивач звертався до відповідача 1 із листами щодо розірвання договору.

Листами від 26.03.2014р. та від 10.06.2014р. відповідач 1 відмовив позивачу у розірванні договору у зв'язку із відсутністю істотної зміни обставин.

Також ТОВ «Метробудкомплект» вказує на проведення антитерористичної операції на території Луганської області, як на форс-мажорну обставину.

На підтвердження зазначеного позивачем надано лист заступника начальника штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України та сертифікат №4834 про форс-мажорні обставини, наданий Торгово-промисловою палатою України.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов'язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов'язку щодо першої сторони.

Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. (ст. 627 ЦК України).

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до ст. 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

3. У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв'язку з виконанням цього договору.

4. Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Умови розірвання договору передбачені розділом 3 Договору оренди.

В силу приписів ст. 652 Цивільного кодексу України для розірвання договору необхідна одночасна наявність таких умов: в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована особа не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; виконання договору порушило б співвідношення майновий інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована особа.

Київський апеляційний господарський суд зазначає, що фінансова криза в країні, суттєва зміна кон'юнктури ринку, девальвація гривні, проведення АТО на території України, стосується обох договірних сторін, зазначені обставини мають загальний характер, є комерційними ризиками сторін та у повній мірі стосуються обох сторін договору, а тому не можуть бути віднесені до обставин, якими сторони керувалися при укладенні спірного договору і виходили з того, що вони не настануть, у зв'язку з якими виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору, а тому не є підставами для розірвання спірного договору договору.

Крім того, п. 8.1. договору сторони чітко передбачили настання форс-мажорних обставин.

Позивач в порушення ст. 33 Господарського процесуального кодексу України не навів та не довів належними та допустимими доказами виконання п. 8.1. договору щодо повідомлення відповідача 1 про настання форс-мажорних обставин.

За таких обставин, відсутні підстави для задоволення первісного позову.

Державне територіально-галузевим об'єднання «Львівська залізниця» звернулось до суду із зустрічним позовом про стягнення з ТОВ «Метробудкомплект» 8 871 747,56 грн. та зобов'язання останнього повернути залізниці тепловози серії 2М62У №0294, №0293, та зобов'язати ТОВ «Метробудкомплекс» за власний рахунок провести тепловози до технічного стану, у якому вони перебували на момент передачі на модернізацію.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 08.08.2014р. зустрічний позов прийнято для спільного розгляду із первісним.

Розмір позовних вимог відповідачем 1 в процесі розгляду справи збільшувався в порядку ст. 22 Господарського процесуального кодексу України.

Рішенням господарського суду міста Києва від 13.10.2011р. у справі №8/406, з урахуванням ухвали від 31.10.2011р. про виправлення описки, стягнуто з ДГТО «Львівська залізниця» на користь ТОВ «Метробудкомплект» стягнуто з державного територіально-галузевого об'єднання «Львівська Залізниця» на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Метробудкомплект» 3 256 752,40 грн. авансового платежу, 84 024,21 грн. пені, 34 530,50 грн. 3% річних, 61 878,29 грн. збитків від інфляції, 2 000 000,00 грн. заборгованості за проведені роботи по розробці технічної документації модернізації РС, 17 593,74 грн. державного мита та 162,82 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Наказ у даній справі виконано, про що свідчить постанова про закінчення виконавчого провадження №34577705.

Відповідно до ч. 3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Згідно п. 2.1. договору подача виконавцю РС на модернізацію проводиться з помісячним графіком на модернізацію РС і здачі РС з модернізації для слідування в депо прописки (додаток №7), узгодженим замовником та виконавцем в порядку, встановленому пунктами 2.1.-2.4., 2.6. «Положення про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу», затвердженого наказом Міністерства транспорту України №261 від 22.04.2002р. (далі за текстом - Положення) та укомплектованими вузлами та агрегатами в межах розрахункової вартості модернізації РС.

Здача тепловозів серії 2М62У №0294, №0293 (переданих на модернізацію згідно з актами від 08.02.2011р. №1-А, №1-Б та від 10.03.2011р. №2-А, №2-Б) з модернізації для слідування в депо приписки буде проведення протягом червня 2014р. (абз. 2 п. 2.1. в ред. додаткової угоди №1 від 25.02.2013р.).

Згідно п. 2.2. договору при порушенні термінів подач РС на модернізацію, сторони керуються пунктом 3.14. Положення.

Здача та приймання на модернізацію РС за участю представників замовника та виконавця здійснюється на коліях ремонтного заводу, залученого виконавцем до надання послуг у якості субвиконавця, та оформлюється «Актом приймання і попереднього зовнішнього огляду РС» по формі ЗРУ 1. Дата підписання акту є датою початку модернізації. (п. 2.3. договору).

Згідно п. 2.4. договору якщо РС не може бути прийнятим на модернізацію у встановлений термін не з вини виконавця, фактичною датою здачі в модернізацію є дата підписання двостороннього акту після усунення замовником недоліків, що оформлені виконавцем документально, з відповідним перенесенням дати випуску його з модернізації.

Згідно п. 2.5. договору після модернізації РС, проведеної виконавцем на території ремонтного заводу, залученого виконавцем для надання послуг з модернізації в якості субвиконавця, здійснюється обкатка та здача РС для слідування в депо приписки із підписанням «Акту здачі для слідування РС в депо приписки». На вимогу замовника обкатка РС може проводитись на залізниці. В цьому разі здача РС проводиться виконавцем після обкатки на території замовника.

Виконавець зобов'язаний в добовий термін повідомити замовника про закінчення модернізації відповідно до п. 4.1. Положення.

Про дату прибуття РС в депо приписки замовник в добовий термін після прибуття РС повідомляє виконавця, в при необхідності, за вимогою виконавця, надає документи (телеграму, лист, тощо), підтверджуючі дату прибуття РС після модернізації на територію замовника в депо приписки.

Згідно п. 2.6. договору після прибуття РС в депо приписки протягом трьох робочих днів проводиться введення РС в експлуатацію, складається та підписується двосторонній акт приймання з модернізації тягового рухомого складу, його вузлів та агрегатів за формою згідно з додатком №9 до договору, акт приймання-передачі відремонтованих, реконструйованих та модернізованих об'єктів за встановленою формою ОЗ-2, затвердженою наказом Мінтрансу України від 29.12.1995р. №352, за підписом представників замовника та виконавця і проводиться введення РС в експлуатацію. В разі наявності на РС дефектів модернізації, виявлених під час його обкатки, замовником та виконавцем складається дефектний акт з переліком виявлених зауважень.

Дефектний акт та акт приймання з модернізації тягового рухомого складу, його вузлів та агрегатів (додаток №9) підписується замовником та виконавцем у день закінчення усунення всіх зауважень.

Дата підписання акту приймання з модернізації тягового рухомого складу, його вузлів та агрегатів є підставою для нарахування податкових зобов'язань виконавцем.

Згідно п. 2.7. договору виконавець має право контролювати умови експлуатації РС протягом гарантійного терміну.

Згідно п. 3.1.1. договору виконавець зобов'язався виконати модернізацію РС відповідно до технічних вимог «Модернізація тепловоза магістрального серії 2М62У (2М62) силовою установкою», затверджених Науково-технічною радою Укрзалізниці 09.12.2009р., Технічного завдання замовника (додаток №3) та Протоколу узгодження кількості одиниць РС та обсягів виконання модернізації РС (додаток №1).

Згідно п. 3.1.2. договору виконавець зобов'язався дотримуватись термінів виконання своїх зобов'язань, встановлених помісячним графіком подачі на модернізацію РС і здачі РС з модернізації для слідування в депо приписки (додаток №7), при умові своєчасної подачі об'єктів на модернізацію замовником і своєчасної оплати наданих послуг згідно з умовами цього договору.

Згідно п. 3.1.3. договору виконавець зобов'язався передати замовнику технологію (проект) модернізації РС та організувати підготовку фахівців замовника (управлінські, наукові і виробничі кадри).

В порушення п.п. 2.5., 3.1.3. договору та п. 4.1. Положення «Про порядок видачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу» ТОВ «Метробудкомплект» станом на 01.07.2014р. не повідомив відповідача 1 про закінчення модернізації тепловозів та не передав технологію (проект) модернізації РС.

ДТ ГО «Львівська залізниця» листами від 11.03.2014р. №НЗТ-10/642, від 10.06.2014р. №НЗТ-10/1523 та від 25.06.2014р. №НЗТ-10/1699 просила позивача повідомити про хід виконання зобов'язання по договору, про дату закінчення модернізації та вимагала передати проект (технічну документацію) модернізації РС.

23.06.2014р. ДГ ГО «Львівська залізниця» звернулась до ПАТ «Луганськтепловоз» із запитом, щодо стадії проведення модернізації та виготовлення технології (проекту) модернізації РС.

Листом №011-424 від 03.07.2014р. ПАТ «Луганськтепловоз» повідомило залізницю про те, що роботи закінчені в липні 2011р.

Відповідно до п.п. 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Доказів належного виконання умов договору ТОВ «Метробудкомплект» матеріали справи не містять.

Відповідно до п. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Доказів підписання або направлення ТОВ «Метробудкомплект» актів матеріали справи не містять.

Відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Пунктом 6.11. договору сторони встановили, що у разі невиконання умов договору виконавець зобов'язаний повернути замовнику авансовий платіж з урахуванням індексу інфляції за період здійснення відповідного платежу та сплатити штраф у розмірі 5% від суми договору.

Враховуючи невиконання ТОВ «Метробудкомплект» взятих на себе зобов'язань є достатні підстави для стягнення 3 256 752,40 грн. авансового платежу, 2 347 562,66 грн. втрат від інфляції та 3 256 752,40 грн. 5% штрафу та 2 000 000,00 грн. платежу за роботи по розробці технічної документації.

Посилання апелянта на листи ПАТ «ХК «Луганськтепловоз» як на доказ виконання робіт по розробці технічної документації судом до уваги взяте бути не може, оскільки виконання робіт підтверджується актами - п. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України.

Щодо порушення ДТ ГО «Львівська залізниця» строків сплати авансового платежу, що було предметом дослідження у справі господарського суду міста Києва №8/406, то зазначене не звільняє ТОВ «Метробудкомплект» від зобов'язань, які випливають з договору №Л/Т-10585/НЮ надання послуг по модернізації тепловозів серії 2М62У з використанням нової силової установки.

Відповідно до ст. 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Відповідно до ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України суб'єкт господарювання несе відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» протягом терміну дії цього Закону єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання (неналежного виконання) зобов'язань, є сертифікат Торгово-промислової палати України.

Відповідно до пункту 2 статті 11 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, його дія поширюється на період проведення антитерористичної операції та на шість місяців після дня її завершення.

Київський апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що позивачем документально не доведено причинно-наслідковий зв'язок між проведенням антитерористичної операції на території Луганської області, які почали діяти з 01.06.2014р., та неможливістю виконання взятих на себе зобов'язань за договором. ТОВ «Метробудкомплект», в порушення ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, не навів та не довів належними та допустимим доказами вжиття будь-яких заходів для збереження майна, доказів знищення майна та вчинення дій на його повернення, а тому відсутні підстави для застосування положень ст. 855 Цивільного кодексу України.

Оскільки судом встановлено, що ТОВ «Метробудкомплект» порушено умови договору №Л/Т-10585/НЮ надання послуг по модернізації тепловозів серії 2М62У з використанням нової силової установки, то наявні підстави для задоволення позовної вимоги по зустрічному позову про повернення тепловозів 2М62У №0293 АБ, №0294 АБ, які передані на модернізацію по актах приймання-передачі від 08.02.2011р. №1-А, №1-Б та від 10.03.2011р. №2-А, №2-Б включно з усіма вузлами і документами, найменування, стан та кількість яких зазначено у вказаних актах Щодо вимоги залізниці про зобов'язання ТОВ «Метробудкомплект» за власний рахунок привести тепловози до технічного стану, в якому вони перебували в момент передачі на модернізацію, то зазначена вимога задоволенню не підлягає як документально не обґрунтована. За таких обставин, зустрічний позов підлягає задоволенню частково.

Дослідивши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що господарським судом міста Києва правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, повно з'ясовано та доведено обставини, що мають значення для справи, зроблені висновки відповідають дійсним обставинам справи.

Доводи наведені в апеляційній скарзі Київським апеляційним господарським судом до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

З наведених у даній постанові обставин, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що відсутні підстави для зміни чи скасування рішення господарського суду міста Києва від 21.06.2016р. у справі №910/11401/14.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду міста Києва від 21.06.2016р. у справі №910/11401/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Матеріали справи № 910/11401/14 повернути до господарського суду міст Києва.

3. Копію постанови надіслати сторонам у справі.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя Л.В. Чорна

Судді Т.І. Разіна

М.Л. Яковлєв