ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2017 року Справа № 910/13242/13

Вищий господарський суд України у складі: суддя Палій В.В. - головуючий (доповідач), судді Корсак В.А. і Селіваненко В.П.

розглянув касаційну скаргу приватної організації "УКРАЇНСЬКА ЛІГА АВТОРСЬКИХ І СУМІЖНИХ ПРАВ", м. Київ,

на рішення господарського суду міста Києва від 01.07.2016

та постанову Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2016

у справі № 910/13242/13

за позовом приватної організації "УКРАЇНСЬКА ЛІГА АВТОРСЬКИХ І СУМІЖНИХ ПРАВ" (далі - Організація), м. Київ,

до товариства з обмеженою відповідальністю "ДІЄСА" (далі - Товариство), м. Київ,

про стягнення 86 025,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових суміжних прав.

Судове засідання проведено за участю представників:

Організації - Хлєбніков С.Г. предст. (дов. від 10.03.2016)

Товариства - Білека Ю.І. предст. (дов. від 22.12.2016)

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Організація звернулася до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства про стягнення 86 025,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових суміжних прав.

Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 36, 39, 45, 50, 52 Закону України від 23.12.1993 № 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон № 3792) та статей 449-454 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) мотивовано неправомірним (без надання відповідного дозволу) використанням відповідачем на території власних торговельних закладів (у приміщеннях магазинів "Ельдорадо", які розташовані в м. Києві) фонограм, майнові суміжні права на які знаходяться в управлінні Організації, шляхом їх публічного виконання.

Рішенням господарського суду міста Києва від 01.07.2016 у справі № 910/13242/13 (суддя Прокопенко Л.В.), яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду (судді Остапенко О.М. -головуючий, Пантелієнко В.О., Верховець А.А.) у задоволенні позову відмовлено повністю з посиланням на недоведеність заявлених позовних вимог.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Організація просить судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, а справу направити на новий розгляд до місцевого господарського суду. Скаргу мотивовано прийняттям оскаржуваних судових актів з порушенням норм матеріального та процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу Товариство просило залишити судові акти попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Сторони відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлені про час і місце розгляду скарги.

У додаткових письмових поясненнях до касаційної скарги Організація просила касаційну скаргу задовольнити.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що:

- Організація є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується свідоцтвом Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 № 19/2011;

- 17.05.2012 ТОВ "МУН РЕКОРДС" (правовласник) та Організацією укладено Договір № 17052012/02 про управління майновими суміжними правами (далі - Договір від 17.05.2012), відповідно до умов якого правовласник доручив Організації здійснювати управління на колективній основі його майновими суміжними правами на фонограми, перелік яких додається до цього Договору, а саме дозволяти або забороняти від імені правовласника використання опублікованих з комерційною метою фонограм користувачами, а також збирати винагороду (роялті) за їх використання шляхом публічного виконання; публічного сповіщення; відтворення в домашніх умовах за допомогою відповідного обладнання і матеріальних носіїв (приватна копія);

- відповідно до підпункту 3.2.6. пункту 3.2 Договору від 17.05.2012, у випадку виявлення порушення майнових прав на об'єкти суміжних прав, що передані правовласником в управління Організації, остання наділена повноваження для захисту прав та здійснення представництва інтересів правовласника в суді, а саме, шляхом: фіксації фактів порушення вищезазначених прав і (або) неправомірного використання Фонограм; попереднього досудового врегулювання порушень майнових прав правовласника; здійснення представництва інтересів правовласника у суді, а також, за необхідності, в апеляційній та касаційній інстанціях, Верховному Суді України при розгляді справи за позовними заявами, зі всіма правами передбаченими чинним законодавством України для позивача в процесі;

- строк дії Договору від 17.05.2012 встановлений до 31.12.2013 (згідно з додатковою угодою від 04.12.2012 № 5 до Договору);

- факт передачі майнових суміжних прав на фонограми на користь ТОВ "МУН РЕКОРДС"підтверджується наступними договорами:

на твір/фонограму "А пам'ятаєш" ("Місця щасливих людей") у виконанні гурту "Скрябін" договором про передачу авторських та суміжних прав від 05.04.2012 № 07/05-04-12, який укладений ТОВ "МУН РЕКОРДС" та гр. України Кузьменком Андрієм Вікторовичем, відповідно до умов якого ТОВ "МУН РЕКОРДС" отримало виключне право на публічне виконання та публічне сповіщення творів, фонограм, а також зафіксованих в них виконань, отримувати винагороду за фактом їх використання; строк дії прав з 05.04.2012 по 05.04.2019;

на твір/фонограму під назвою "Наодинці" у виконанні гурту "Бумбокс" та на твір/фонограму "Та, 4 То" у виконанні гурту "Бумбокс" договором про передачу авторських та суміжних прав від 01.01.2013 № 01/01-01-13, укладеного ТОВ "МУН РЕКОРДС" з ТОВ "МУЗИКА ДЛЯ МАС", відповідно до умов якого ТОВ "МУН РЕКОРДС" отримало майнові авторські та суміжні права, зокрема виключне право на публічне виконання та публічне сповіщення творів, фонограм, а також зафіксованих в них виконань, отримувати винагороду за фактом їх використання; строк дії прав - з 01.01.13 по 31.12.2013. У свою чергу ТОВ "МУЗИКА ДЛЯ МАС" отримало виключні майнові права на зазначені твори/фонограми відповідно до договору про передачу майнових авторських та суміжних прав від 01.10.2012 № 01/10-12/4, який укладений з правовласниками - гр. України ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5.

- за твердженням Організації:

04.04.2013 в приміщенні магазину Товариства, який належить до мережі "Ельдорадо" за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська, 45 уповноваженим представником Організації зафіксований факт публічного виконання для фонового озвучення приміщення названого закладу музичних творів, серед яких: твір під назвою "А пам'ятаєш" ("Місця щасливих людей") у виконанні гурту "Скрябін", про що складено акт. Фіксація здійснювалася з використанням відеокамери Samsung DVD camera recorder model: VP-DC161, компакт-диск "JVC" № QBD611032441H19;

10.04.2013 в приміщенні магазину мережі "Ельдорадо" за адресою: м. Київ, проспект Маяковського, 17 уповноваженим представником Організації зафіксований факт публічного виконання для фонового озвучення приміщення названого закладу музичних творів, серед яких твір під назвою "А пам'ятаєш" ("Місця щасливих людей") у виконанні гурту "Скрябін", про що складено акт. Фіксація здійснювалася з використанням відеокамери Samsung DVD camera recorder model: VP-DC161, компакт-диск "Verbatim" № MAD6A90C07120012 D5;

11.04.2013 року в приміщенні магазину мережі "Ельдорадо" за адресою: м. Київ, проспект Леся Курбаса, 6-г зафіксований факт публічного виконання для фонового озвучення приміщення названого закладу музичних творів, серед яких твір під назвою "Наодинці" у виконання гурту "Бумбокс"; твір під назвою "Та, 4 То" у виконанні гурту "Бумбокс", про що складено акт. Фіксація здійснювалася з використанням відеокамери Samsung DVD camera recorder model: VP-DC161, компакт-диск "Verbatim" № MAD6A90C07115994 D3;

- з посиланням на незаконне використання відповідачем названих фонограм (без отримання відповідного дозволу), Організація просить стягнути з відповідача на користь Організації компенсацію за порушення виключних майнових суміжних прав.

У розгляді справи місцевим господарським судом було призначено судову експертизу відеозвукозапису, за результатом проведення якої згідно з висновком експерта від 31.07.2014 № 10447/13-35 27.08.2014 останнім встановлено, що відеофонограми, які зафіксовані на компактдисках є оригіналами; визначено також час та дату здійснення відеозаписів, що містяться на дисках, проте зроблено висновок, що вказані дата та час формуються у відповідності до налаштувань пристрою відеозвукозапису та можуть не відповідати реальним; запис відеозображення та звуку у відеофонограмах проводився одночасно.

Відповідно до висновку від 24.12.2015 № 7630/15-35 призначеної місцевим господарським судом додаткової фототехнічної експертизи: зйомка файлів "VTS _01_1.VOB" та "VTS_01_2.VOB" на компакт-диску "Verbatim" № MAD6A90C07115994 D3 проводилася в приміщенні, на вході до якого розміщений рекламний щит з написом "ЕЛЬДОРАДО", та яке розташоване навпроти будинку 11 по вулиці Гната Юри в м. Києві; встановити, де проводилася зйомка файлів "VTS_03_1.VOB" та "VTS_04_1.VOB" компакт-диску "JVC" № QBD611032441H19 та файлу "VTS_01_1.VOB" компакт-диску "Verbatim" № MAD6A90C07120012 D5 відеокамерою SAMSUNG DVD camera recorder, model: VP-DC161, S/N: A7ERVKLB00741K, неможливо; у відеозапису файлу "VTS_01_1.VOB" компакт-диску mini DVD-R "Verbatim" №A90C07115994 D3 зображення фізичних осіб не зафіксовані.

У відповідності до статті 45 Закону № 3792 суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

За приписами статей 48 і 49 цього Закону можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб'єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема, збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб'єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб'єктам.

За наявності договорів з суб'єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами, організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону № 3792, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.

Разом з тим така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація (відповідна позиція викладена у пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав").

За змістом статей 450, 452, 453, 454 ЦК України, статей 36, 37, 39, 40, 42, 43 Закону № 3792: право на використання об'єкта суміжних прав (зокрема, виконання, фонограми, відеограми тощо) належить відповідному правовласнику (виконавцеві, виробникові фонограми та/або відеограми чи особі, якій відповідні права передані у встановленому порядку); використання об'єктів суміжних прав здійснюється за згодою правовласників; у випадках, передбачених законом, допускається пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників без згоди відповідних правовласників, але з виплатою їм винагороди; збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються уповноваженими організаціями колективного управління.

Згідно з частиною першою статті 43 Закону № 3792 допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічна демонстрація відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Пунктом 3 розділу ІІ Розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 (зі змінами та доповненнями), встановлено, що до юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі - суб'єкти комерційного використання), належать, зокрема, суб'єкти господарювання, що є власниками театрів (зокрема театрів-студій, аматорських самодіяльних театрів), цирків, клубів, концертних і кіноконцертних залів та інших закладів культури, кінотеатрів і відеосалонів, казино, нічних клубів та інших грально-розважальних закладів, виставкових залів та інших подібних закладів, барів, кафе, ресторанів та інших підприємств громадського харчування, пансіонатів, будинків відпочинку, санаторіїв, готелів, дискотек, танцювальних і концертних майданчиків, парків, стадіонів, спортивних залів та інших спортивно-оздоровчих закладів, підприємств та організацій торгівлі, побутового обслуговування, пасажирського транспорту тощо, крім тих, які перебувають у державній або комунальній власності.

Статтею 1 Закону № 3792 передбачено, що публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Водночас пунктом "а" статті 50 Закону № 3792 встановлено, що підставами для судового захисту є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21-25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав.

Отже, беручи до уваги: наявні розбіжності в правовому регулюванні змісту майнових прав стосовно об'єктів авторського права і щодо об'єктів суміжних прав; особливості розпорядження визначеними законом видами використання цих об'єктів (зокрема в частині публічного виконання); надання законом права на певні види використання об'єктів суміжних прав без згоди правовласника (частина перша статті 43 Закону № 3792), - слід дійти висновку про те, що, на відміну від використання об'єктів авторського права (музичних творів), зазначене публічне виконання фонограми або її примірника як об'єкта суміжних прав без дозволу правовласника не є порушенням суміжних прав у розумінні пункту "а" статті 50 Закону № 3792 (аналогічна правова позиція викладена, зокрема у постанові Вищого господарського суду України від 20.05.2014 зі справи № 910/12630/13).

У вирішенні спору суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позову, виходили з відсутності належних доказів на підтвердження вчинення відповідачем порушення виключних майнових суміжних прав за адресами: вул. Велика Васильківська, 45 та проспект Маяковського, 17 в м. Києві, оскільки згідно з експертним висновком встановити, де проводилася зйомка файлів "VTS_03_1.VOB" та "VTS_04_1.VOB" компакт-диску "JVC" № QBD611032441H19 та файлу "VTS_01_1.VOB" компакт-диску "Verbatim" № MAD6A90C07120012 D5 відеокамерою SAMSUNG DVD camera recorder, model: VP-DC161, S/N: A7ERVKLB00741K, неможливо. Відносно фіксування порушення в магазині "Ельдорадо" по вул. Л. Курбаса, 6г, суди попередніх інстанцій виходили з того, що згідно експертного висновку у відеозаписі відповідного файлу зображення фізичних осіб не зафіксовані. У зв'язку з чим не може вважатися опублікування музичних творів для використання з комерційною метою їх не публічне опублікування.

Згідно з частиною першою статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Частиною першою статті 32 ГПК України передбачено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Організація, звернувшись до суду з даним позовом, на підтвердження його обґрунтованості подала акти фіксацій фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, а також відеозаписи.

Зазначені матеріали в розумінні статей 32, 36 ГПК України є доказами, які підлягали дослідженню та оцінці по суті. Проте попередніми судовими інстанціями цього зроблено не було. Так, суди попередніх інстанцій не навели приписів законодавства, яким вони (надані докази), на їх думку, не відповідають; не зазначили докази відповідача на їх спростування та не надали оцінку згаданим доказам у сукупності з іншими обставинами справи.

Зазначаючи про те, що у відеозаписі файлу під час проведення експертизи зображення фізичних осіб не зафіксовані, відповідно не може вважатися опублікування музичних творів для використання з комерційною метою їх не публічне опублікування, суди попередніх інстанцій не врахували, що даний спір стосується публічного виконання фонограм, а не їх опублікування, більше того, спір стосується саме публічного виконання фонограм, як об'єктів суміжних прав, а не творів, як об'єктів авторського права. Сама лише відсутність відвідувачів у відкритому для відвідування магазині у певний відрізок часу не дає підстав стверджувати, що публічне виконання фонограм не мало місця.

Таким чином, попередніми судовими інстанціями:

- не встановлено особу, на захист інтересів якої Організація звернулася з даним позовом до суду та яка повинна бути позивачем у даній справі (з відповідними правами та обов'язками як сторона у справі);

- не з'ясовано обсягу прав Організації щодо кожного спірного об'єкта суміжних прав, з огляду на те, що перелік фонограм, як додаток до Договору від 17.05.2012 у матеріалах справи відсутній;

- не перевірено з належною повнотою (на підставі оцінки наявних доказів) використання відповідачем спірних об'єктів суміжних прав - фонограм шляхом їх публічного виконання в приміщеннях магазинів мережі "Ельдорадо";

- не досліджено, чи здійснювалася відповідачем виплата винагороди за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм (у випадку, якщо останнє мало місце);

- не з'ясовано підстав для пред'явлення вимоги щодо стягнення грошової компенсації за використання відповідачем об'єктів суміжних прав.

Не здійснивши цього, місцевий та апеляційний господарські суди припустилися неправильного застосування приписів частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що відповідно до частини першої статті 11110 ГПК України є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

При цьому касаційна інстанція відповідно до частини другої статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 1117, 1119 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу приватної організації "УКРАЇНСЬКА ЛІГА АВТОРСЬКИХ І СУМІЖНИХ ПРАВ" задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 01.07.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2016 зі справи № 910/13242/13 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Суддя В. Палій

Суддя В. Корсак

Суддя В. Селіваненко