ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" січня 2017 р.Справа № 916/236/13-г
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Лисенко В.А.

Суддів: Діброви Г.І. Савицького Я.Ф.

Секретар судового засідання: Молодов С.В.

За участю повноважних представників сторін:

від прокуратури ОСОБА_1, за посвідченням № 007364 від 03.10.2012р.;

від відповідача ОСОБА_2, за довіреністю № б/н від 15.06.2015р.;

Представник Інституту геологічних наук Національної академії наук України в судове засідання не зявився. Про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «РЕСТАВРАТОР-1946»

на рішення Господарського суду Одеської області від 01 грудня 2015 року

по справі № 916/236/13-г

за позовом Заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Інституту геологічних наук Національної академії наук України

до Товариства з обмеженою відповідальністю «РЕСТАВРАТОР-1946»

про стягнення

Відповідно до ст. ст. 44, 811 ГПК України здійснювалась фіксація судового процесу технічними засобами.

В С Т А Н О В И Л А:

У січні 2013 року Заступник прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Інституту геологічних наук Національної академії наук України звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до ТОВ «РЕСТАВРАТОР-1946», в якому просив стягнути з останнього 1 508 730, 70 грн., з яких: 1 298 074, 80 грн., що кваліфіковані як збитки, 210 655, 90 грн. пеня (Том І, а.с. 6).

05.03.2013р. прокурор уточнив позовні вимоги та просить стягнути 1 298 074, 80 грн. збитків та 210 655, 90 грн. пені.(Том І, а.с. 88).

24.11.2015р. прокурор уточняючи позовні вимоги, зменшив розмір пені та просить стягнути з відповідача заборгованість у розмірі 1 298 074, 80 грн. та пеню 23 624, 96 грн. (Том ІІ, а.с. 133).

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням з боку відповідача зобовязань за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти за № 20 від 06.12.2011р., укладеного між Інститутом геологічних наук Національної академії наук України та Товариством з обмеженою відповідальністю «РЕСТАВРАТОР-1946», незважаючи на отримання 4 404 168, 02 грн. авансу.

На думку прокурора, відповідачем не виконані будівельні роботи на суму 1 298 074, 80 грн., що підтверджується ОСОБА_3 Державної фінансової інспекції України від 26.10.2012р. № 03-21/185, яким встановлено завищення відповідачем обсягів робіт за актами виконаних робіт за грудень 2011р., за квітень-травень 2012р. Крім того, позивач просить стягнути пеню за несвоєчасне виконання передбачених Договором зобовязань, що передбачене умовами договору.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 01 грудня 2015 року (головуючий суддя Рога Н.В., судді: Цісельський О.В., Літвінов С.В.) позов задоволено; стягнуто з ТОВ «РЕСТАВРАТОР-1946» на користь Інституту геологічних наук Національної академії наук України заборгованість в сумі 1 298 074, 80 грн. та пеню у розмірі 23 624, 96 грн; стягнуто з ТОВ «РЕСТАВРАТОР-1946» на користь Державного бюджету України судовий збір у сумі 26 433, 99 грн.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог з огляду на те, що з матеріалів справи підтверджується факт наявності у відповідача боргу перед позивачем, який підлягає стягненню на підставі ст. 224 ГК України та ст. 22 ЦК України.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ТОВ «РЕСТАВРАТОР-1946» звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати в повному обсязі та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити та покласти на позивача судові витрати.

На думку апелянта, обставини встановлені в ОСОБА_3 № 03-21/185 від 26.10.2012р. Державною фінансовою інспекцією України, здійснені на підставі висновку КП «Київекспертиза», який здійсненний на запит зацікавленої особи Інституту геологічних наук НАН України, експерти не попереджені про кримінальну відповідальність, тому висновок зазначеної установи не є належним доказом.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу сторона посилається на те, що роботи за Договором № 20 від 06.12.2011р. передбачали реставрація адміністративної будівлі Інституту геологічних наук НАН України (підсилення фундаментів, несучих і огороджувальних конструкцій) по вул. Олеся Гончара, 55-б , м. Київ , тобто роботи, які слід провести в рамках зазначеного договору, за своєю природою є прихованими.

Більш детальніше доводи вказані у скарзі.

У відзиві на апеляційну скаргу Інститут геологічних наук Національної академії наук України висловив заперечення щодо викладених доводів апеляційної скарги та вважає рішення місцевого господарського суду таким, що не підлягає скасуванню.

26 січня 2017 року до відділу діловодства суду надійшло клопотання Інституту геологічних наук НАН України про залучення до матеріалів справи інших документів на 159 сторінках, а саме Договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 6 від 20 липня 2012 року з додатками. Судова колегія відхилила зазначене клопотання у зв'язку з відсутністю мотивів ненадання цих доказів суду першої інстанції.

Згідно з роз'ясненнями ВГСУ, наданими у пункту 9 постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 17 травня 2011 року № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України», апеляційний суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами. Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини.

В судове засідання, яке призначене на 31 січня 2017 року, представник позивача не зявився, не скористався наданим йому ст. 22 ГПК України правом та повноважного представника не направив.

При цьому, в клопотанні від 26.01.2017р. Інститут геологічних наук НАН України також просив розглядати справу без їхнього представника.

Апеляційною інстанцією враховано, що явка представників сторін не визнавалась судом обовязковою.

Пунктом 2 інформаційного листа Вищого господарського суду від 15.03.2010р. № 01-08/140 «Про деякі питання запобігання зловживанню процесуальними правами у господарському судочинстві» розяснено, що особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною у позовній заяві. У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Задовольнивши зазначене клопотання в частині розгляду справи за відсутністю представника позивача, судова колегія дійшла висновку про достатність у матеріалах справи документальних доказів для вирішення спору по суті.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступників висновків.

Відповідно до приписів ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, 06 грудня 2011 року між Інститутом геологічних наук НАН України (ОСОБА_3) та Товариством з обмеженою відповідальністю «РЕСТАВРАТОР-1946» (Підрядник) укладено Договір № 20 про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, згідно якого ОСОБА_3 доручає, а Підрядник на власний ризик забезпечує виконання робіт у відповідності до цього договору власними і залученими силами та засобами по обєкту: Реставрація адміністративної будівлі Інституту геологічних наук НАН України (підсилення фундаментів, несучих і огороджувальних конструкцій) по вул. Олеся Гончара, 55-б , м. Київ, відповідно до проектно-кошторисної документації, вимог державних будівельних норм України, технічних умов та державних стандартів України, є відповідальним за достовірність виконаних обсягів робіт та їх вартості, зобовязується ввести в дію обєкт і виконувати гарантійні зобовязання згідно діючого законодавства. ОСОБА_3 зобовязується передати Підряднику проектно-кошторисну документацію, передати йому будівельний майданчик, прийняти закінчений обєкт будівництва і оплатити виконані роботи.

За умовами пункту 5.1 Договору строк виконання робіт до 31.12.2011р.

Відповідно до розділу 3 Договору договірна ціна робіт, що доручається для виконання підряднику, визначена на основі пропозиції конкурсних торгів та складає 14 680 560, 07 грн. (з ПДВ). При цьому, договірна ціна робіт тверда і може переглядатися сторонами в межах вартості договору у разі виникнення наступних обставин: обставини непереборної сили; виявлення помилок в проектно-кошторисній документації; прийняття нових законодавчих і нормативних актів, що впливають на вартість робіт; зміна вартості матеріально-технічних ресурсів та послуг , більше 10% збільшення вартості яких Підрядник не міг передбачити; виникнення додаткових робіт, не передбачених проектом.

За умовами розділу 4 Договору ОСОБА_3 забезпечує у повному обсязі фінансування будівництва обєкту на підставі плану фінансування будівництва, який складається на весь період будівництва за роками. Розрахунки проводяться ОСОБА_3 шляхом: авансування у розмірі 30% річного обсягу робіт на придбання і постачання необхідних для виконання робіт , матеріалів, конструкцій у порядку, визначеному законодавством України, що становить 4 404 168, 02 грн. (з ПДВ); наступні платежі здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт форми КБ-3, КБ-2в. Розрахунки за виконані роботи здійснюються щомісячними проміжними платежами. Оплата проміжних платежів за виконані роботи здійснюється на підставі типових форм - КБ-3, КБ-2в, підписаних представниками сторін. Підрядник щомісячно надає ОСОБА_3 виконаних робіт за формою КБ-2в, довідку за формою КБ-3, а ОСОБА_3 перевіряє і підписує надані форми протягом 3 робочих днів з моменту надання їх Підрядником. Розрахунок вартості виконаних робіт проводиться Підрядником щомісяця, відповідно до Порядку визначення вартості будівництва на території України ДБН Д.1.1-1-2000 (із змінами та доповненнями) та узгодженої договірної ціни. У разі виявлення невідповідності робіт, предявлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, які вплинули на ціну виконаних робіт, ОСОБА_3 має право за участю Підрядника скоригувати суму, яка підлягає оплаті. При призупиненні робіт за рішенням ОСОБА_3 або відсутності фінансування робіт Договору, Підрядник має право зупинити виконання робіт до поновлення виконання робіт або відповідного фінансування ОСОБА_3, при цьому строк виконання робіт по Договору продовжується на строк дії рішення про призупинення робіт або відсутності відповідного фінансування по цьому Договору.

За умовами п. 16.2 Договору за наявності у роботі істотних відступів від умов договору або інших істотних недоліків зі сторони Підрядника ОСОБА_3 має право розірвати Договір з обовязковим відшкодуванням збитків Підрядником.

На виконання умов договору позивач передав позивачеві проектно-кошторисну документацію, надав будівельний майданчик і здійснив авансування робіт відповідно до п. 4.6 Договору у розмірі 30% річного обсягу робіт в сумі 4 404 168, 02 грн.

Також встановлено, що між сторонами було укладено додаткову угоду № 1 від 26.12.2011р. в якій встановлено строк виконання робіт до 31 березня 2012 року (п. 5.1 додаткової угоди №1) та викладено у новій редакції п. 3.1 та п. 4.1 Договору. Зокрема, сторони домовилися, що договірна ціна робіт складає 14 680 560, 07 грн. з ПДВ, який нарахований за ставкою згідно діючого законодавства на дату виникнення податкових зобовязань та переноситься га 2012 рік у разі зміни строків робіт. ОСОБА_3 забезпечує в повному обсязі фінансування будівництва обєкту на підставі плану фінансування, який складається на весь період будівництва за роками, а саме: 2011 рік 4 404 168, 02 грн.; 2012 рік 10 276 392, 05 грн.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Частиною 4 статті 882 Кодексу унормовано, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. Згідно з частиною 1 статті 877 Кодексу підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Листом від 26.12.2011р. за № 73-645-1/6 на адресу ТОВ ОСОБА_3 запропонував Підряднику надати у строк до 28.12.2011р. акти виконаних робіт чи інші документи, які підтверджують використання перерахованих коштів у розмірі 4 404 168, 02 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.12.2011 р. сторонами підписано Довідку про вартість виконаних будівельних робіт (ф.КБ-3) (Том І, а.с. 35) та ОСОБА_3 № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2011р., згідно з якими ТОВ «Реставратор-1946» було виконано роботи на суму 4 404 168 грн. 02 коп. (Том І, а.с. 36-41).

Акт приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) це документ первинного обліку, який складається щомісячно для визначення вартості та обсягів виконаних будівельно-монтажних, ремонтних та інших підрядних робіт і є основою для складання «Довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрат» (форма № КБ-3). Акт складається підрядником (субпідрядником для генпідрядника) та представляється замовнику. Чинним законодавством встановлена типова форма акту № КБ-2в.

Відповідно до акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Інституту геологічних наук НАН України за період з 01.01.2003р. по 31.12.2011р. та завершений звітний період 2012 року, проведеної Державною фінансовою інспекцією України, оформленої ОСОБА_3 від 26.10.2012р. № 03-21/185, документальною перевіркою шляхом порівняння фактичних даних контрольного обміру з обсягами робіт, зазначеними в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2011р. встановлено завищення обсягів фактично виконаних робіт на загальну суму 1 298 074 грн. 80 коп. (з ПДВ) , у тому числі по пробиванню борозен у цегляних стінах , перерізу борозен до 100 кв. см, відбиванню штукатурки по цеглі і бетону зі стін та виготовленню арматурних каркасів довжиною 1,5 м. Допущене ТОВ «Реставратор -1946» завищення обсягів виконаних робіт є порушенням п. 3.3.10.1 Державних будівельних норм України „Правила визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000), затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27.08.2000р. (у редакції від 17.06.2003р. № 85).

Розбіжності між об'ємами виконаних робіт, зазначеними у підписаних сторонами актах, та в ОСОБА_3 ревізії від 26.10.2012р. № 03-21/185в, з'явились підставою для пред'явлення позову.

Судова колегія не погоджується з висновками суду про стягнення з відповідача на користь позивача суми заборгованості у сумі 1 298 074,80 грн. у зв'язку з таким.

Позивачем заявлені позовні вимоги про стягнення 1 298 074, 80 грн. як збитки (Том І, а.с. 6). Уточняючи позовні вимоги, прокурор зазначив підставу позову стягнення суми 1 298 074,80 грн. як заборгованість. Оскільки зміна підстав позову з'явилась після проведення судових засідань при розгляду справи по суті, що зазначено у протоколах судового засідання, (а.с. 80, 112, 129, 133) суд повинен розглядати позов, заявлений до проведення судових засідань про суті.

Обґрунтовуючи рішення, суд зазначав про неправомірне завищення вартості робіт, що було виявлено під час здійснення перевірки Державної фінансової інспекцією України, та складено акт ревізії від 26.10.2012 № 03-21/85. Внаслідок цього у відповідача, на думку суду першої інстанції, виникло зобов'язання відшкодувати збитки позивачу в цьому розмірі.

Згідно із п. 3 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006р. №550 акт ревізії - документ, який складається посадовими особами контролюючого органу, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акту ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід'ємною частиною акту.

Відповідно до п. 50 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав контролюючі органи вживають заходів для забезпечення, в тому числі, звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства.

Статтею 15 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні» передбачено, що законні вимоги службових осіб державної контрольно-ревізійної служби є обов'язковими для виконання службовими особами об'єкту, що ревізується. Довідка контрольно-ревізійного управління чи акт перевірки може бути підставою для вчинення відповідних процесуальних дій посадовими особами (зокрема - пред'явлення відповідного позову до суду), однак не позбавляє відповідну особу процесуального обов'язку доводити свої вимоги належними та допустимими доказами. Однак, виявлені внутрішньою ревізією порушення не можуть впливати на умови спірних договірних відносин і не можуть їх змінювати.

З матеріалів справи вбачається, що в основу акту ревізії покладено висновок КП «Київекспертиза», але не надано жодного підтверджуючого документу щодо кваліфікації спеціалістів у галузі будівництва, саме якими проводився аналіз робіт на зазначеному об'єкті, що покладені в основу акту.

Таким чином, акт ревізії фінансово-господарської діяльності не є доказом порушення відповідачем зобовязань за договором та спричинення збитків позивачу, оскільки не може розглядатись як підстава виникнення господарсько-правового зобов'язання відповідача повернути сплачені йому позивачем кошти. Виявлені Державною фінансовою інспекцією України порушення не можуть змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов'язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт. Такого висновку додержується й Вищий господарський суд України по справам 925/1688/13; 916/2130/15; 916/2144/15; 916/2129/15; 910/14903/15; 910/11247/13; 922/4866/15; 922/553/14.

З матеріалів справи вбачається, що дані роботи були прийняті позивачем без зауважень, що підтверджується актами здачі-прийняття робіт, підписаними та скріпленими печатками сторін без заперечень.

Приписами ст. 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

В ході розгляду справи судовою колегією призначена будівельне технічна експертиза, на розв'язання якої поставлені наступне питання : чи відповідають будівельні роботи, об'ємам виконаним на об'єкті реставрації адміністративної будівлі Інституту геологічних наук НАН України (підсилення фундаментів, несучих та огороджувальних конструкцій) по вул. Олеся Гончара 55б м. Київ, роботам, що вказані в актах виконаних робіт.

Доказами на підтвердження виконання будівельних робіт на суму 4 404 168, 02 грн. є висновок судової будівельне технічної експертизи від 09.12.2016р., яким зазначено, що роботи фактично демонтажні, земляні, бетоні та інші роботи, які наведені в актах приймання будівельних робіт форми 2 КБ-2в є підготовчими та супутніми роботами, які перевіряються в процесі їх виконання і не можуть бути перевірені обстеженнями. Разом з тим, без виконання даних робіт неможливо було б проведення подальших робіт на зазначеному об'єкті, що підтверджується результатами натурного обстеження, поясненнями представника Інституту та спеціаліста з технічного нагляду, фотокопіями актів на закриття прихованих робіт.

Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні. Але у даному випадку експертний висновок не суперечить матеріалам справи, а тому приймається судовою колегією за основу.

За результатами дослідження наданих в матеріалах справи ОСОБА_3 приймання виконаних робіт по формі № КБ-2 в встановлено, що до даних актів включені такі роботи: ОСОБА_3 №1 за грудень 2011 року (підсилення конструкції будівлі):

Локальний кошторис 2-1-1 на Загальнобудівельні роботи.

Розділ. Демонтажні роботи.

- Розбирання монолітних бетонних підлог;

- Пробивання борозен в цегляних стінах, переріз борозен до 100см2;

- Очищення приміщень від сміття;

- Навантаження сміття екскаваторами на автомобілі - самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,5м;

- Перевезення сміття до 30км без навантаження.

Розділ. Улаштування монолітної плити із зведенням її під фундаменти будівлі.

- Ущільнення ґрунту пневматичними трамбовками, група ґрунту 1-2;

- Улаштування підстильного шару щебеневого;

- Улаштування підстильного шару бетонного;

- Улаштування монолітного залізобетонного перекриття;

- Установка заставних деталей вагою до 20 кг (гільзи з труб 0273);

- Труби сталеві зварні зовнішній діаметр 273 мм, товщина стінки 5мм.

Розділ. Виконання пальового поля та з'єднання паль з опорною плитою.

- Виготовлення заставних деталей;

- Установлення закладних деталей вагою до 20кг.

Розділ. Підвал.

Стеля, стіни, перегородки, підлоги.

- Відбивання штукатурки по цеглі та бетону зі стель, площа відбивання в одному місці більше 5м2;

- Розбирання чистої підшивки стель із струганих дощок;

Стіни та перегородки.

- Відбивання штукатурки по цеглі та бетону зі стін, площа відбивання в одному місці більше 5м2;

- Розбирання каркасних дерев'яних поштукатурених перегородок, обшитих дошками;

- Розбирання дощатих покриттів підлог.

Додатковий локальний кошторис 2-1-5 на Додадковий кошторис до ЛК 2-1-2.

Розділ. Улаштування монолітної плити із зведенням її під фундаменти будівлі.

- Гарячекатана арматурна сталь гладка, клас А-ПІ, діаметр 16мм;

- Гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, клас А-ПІ, діаметр 22мм;

- Установка заставних деталей вагою до 20кг (гільзи з труб Ш273);

Розділ. Виконання пальоаого поля та з'єднання паль з опорною плитою.

- Виготовлення арматурних каркасів довжиною 1,5м

Розділ. Загальнобудівельні роботи.

Підвал. Стелі, підлоги, стіни.

- Очищення приміщень від сміття;

- Розбирання монолітних бетонних підлог;

- Перевезення сміття до 20км;

- Зміна рівня підлоги у будівлі до проектної відмітки, виймання ґрунту з розробкою та навантаженням;

- Перевезення ґрунту до 20км;

- На кожні 20см2 перерізу борозен понад 100см2 до 900см2 додавати до норми 20-31-3;

- Відбивання штукатурки по цеглі та бетону зі стель, площа відбивання в одному місці більше 5м;

- Розбирання поштукатуреної підшивки стель;

- Розбирання дерев'яних плінтусів;

- Розбирання покриттів підлог з лінолеуму та реліну;

- Розбирання покриттів підлог з штучного паркету на мастиці;

- Розбирання дощатих покриттів підлог;

- Розбирання лаг з дощок і брусків;

- Розбирання цегляних стовпчиків під лаги;

- Розбирання монолітних бетонних фундаментів.

- Розділ. Прочі роботи.

- Перевезення сміття до 20км.

Всього по акту № 1 за грудень 2011 року (Том І, а.с. 36-41) з урахуванням нарахувань 4 404 168, 02 грн.

Акт № 1 за грудень 2011 року (Том І, а.с. 36-41) підписано Підрядником ТОВ «Реставратор -1946» 29.12.2011р. в особі директора ОСОБА_4 і завірений печаткою ТОВ «Реставратор - 1946», ОСОБА_3 Інститутом геологічних наук НАН України 29.12.2011р. в особі директора ОСОБА_5 і завірений печаткою Інститутом геологічних наук НАН України та інженером з технічного нагляду ОСОБА_6

Зазначені акти не визнані недійсними, відносно посадових осіб, які підписали ці акти не порушено кримінальної справи, а тому немає правових підстав для відхилення зазначених документів як належних доказів у справі.

Доводи, викладені позивачем відносно незгоди з висновками експертизи судовою колегією відхиляються, оскільки документи, на які посилається сторона, не є предметом розгляду цієї судової справи.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Оскільки факт виконання підрядних робіт доказується наявністю ОСОБА_3 приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в на підставі ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України, такій акт є належним та допустимим доказом факту виконання робіт.

Умови договору передбачають право сторін внесення змін, а саме у разі виявлення невідповідності робіт, предявлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, які вплинули на ціну виконаних робіт, ОСОБА_3 має право за участю Підрядника скоригувати суму, яка підлягає оплаті.

ОСОБА_3 не скористався наданим йому правом за умовами договору, тому судова колегія вважає, що позивачем не наведено належних та допустимих доказів щодо наявності збитків.

Таким чином судова колегія дійшла висновку про недоведеність факту спричинення збитків позивачу у вигляді невиконання будівельних робіт на суму 1 298 074, 80 грн. (з ПДВ) за Договором № 20 від 06.11.2011р. з боку відповідача.

Обов'язковими умовами покладення відповідальності на винну сторону є наявність збитків, протиправність дій цієї особи, причинного зв'язку між діями особи та збитками, які складають обєктивну сторону правопорушення, та вини особи, внаслідок дій якої спричинено збитки. Відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення звільняє особу від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язань (виключає його відповідальність).

Оскільки Позивачем відповідно до статей 22, 623, 1166 Цивільного кодексу України, статті 224 Господарського кодексу України не доведено наявності повного складу цивільного правопорушення у діях Відповідача, у позові про стягнення збитків необхідно відмовити.

Відносно вимог про стягнення пені судова колегія дійшла таких висновків. Відповідно до п. 12.2 Договору стягнення пені є відповідальністю підрядника за порушення строків завершення виконаних робіт, передбачених договором за умови своєчасного фінансування робіт. Тобто обов'язковою умовою настання відповідальності є умова своєчасного фінансування.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем своєчасно профінансована лише сума авансу 4 404 168, 02 грн.

Строками виконання цих робіт є грудень 2011 року.

Згідно з актами приймання передачі виконаних робіт, підписаними сторонами, роботи прийняти на суму 4 404 168, 02 грн. в грудні 2011 року (Том І, а.с. 36-41). Таким чином, позивачем не доведено факт прострочення виконаних робіт з боку відповідача, що виключає відповідальність підрядника за договором у вигляді стягнення пені.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, а тому рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у позові.

У зв'язку з таким апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 99, 101, п. 2 ст. 103, п. 3 ч. 1 ст. 104, 105 ГПК України, судова колегія -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «РЕСТАВРАТОР-1946» задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 01 грудня 2015 року по справі № 916/236/13-г скасувати.

Прийняти нове рішення:

«У задоволенні позову відмовити».

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 01.02.2017р.

Головуючий суддя В.А. Лисенко

Суддя Г.І. Діброва

Суддя Я.Ф. Савицький