КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" січня 2017 р. Справа№ 910/13063/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Власова Ю.Л.

суддів: Корсакової Г.В.

Гаврилюка О.М.

при секретарі судового засідання Вага В.В.

за участю представників:

від позивача: Войніканіс-Мирського Я.С., Сало Ю.І.;

від відповідача: Макарчук Д.І., Богаченко-Мішевська І.С.;

від третьої особи: не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Прок-84" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2016р. у справі №910/13063/16 суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Прок-84"

до Антимонопольного комітету України,

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Індастріал Девелопмент",

про визнання частково недійсним рішення від 17.05.2016р. №234-р,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Відповідача про: визнання недійсним п.1 рішення Антимонопольного комітету України від 17.05.2016р. №234-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в частині визнання Позивача таким, що вчинив порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010-15.20.1, взуття різне, крім спортивного, захисного та ортопедичного [оголошення №216058 про заплановану закупівлю, надруковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 09.12.2013 року № 97/1 (840/1)], проведених Міністерством оборони України; визнання недійсним п.3 рішення Антимонопольного комітету України від 17.05.2016р. №234-р про накладення на Позивача штрафу у розмірі 1196730,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.10.2016р. по справі №910/13063/16 у задоволені позовних вимог Позивача відмовлено повністю.

Рішення мотивовано тим, що Відповідачем доведено однотипне вчинення учасниками закупівлі дій (Позивачем та Третьою особою), погодженість їх поведінки, відсутність об'єктивних причин для вчинення цих погоджених дій, що свідчить про відсутність самостійності та змагальності в діях учасників, та як наслідок такі дії направлені на спотворення результату проведеного тендеру. Рішенням, що оспорюється, встановлено порушення Позивачем вимог п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів тендеру. А тому місцевий суд прийшов до висновку про відсутність підстав, передбачених ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для визнання недійсним рішення №234-р.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого суду та задовольнити позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення місцевого суду прийнято при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи; недоведеності обставин, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; неправильному застосуванні норм матеріального права. Зокрема, апелянт зазначає, що Відповідачем порушено ч.2 ст.37, ст.40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при прийнятті оспорюваного рішення; місцевим судом необґрунтовано встановлено факт наявності узгоджених антиконкурентних дій на підставі схожості в оформленні пропозицій Позивача та Третьої особи, подання однакових за змістом документів, обміну інформацією та завищення ціни пропозицій конкурсних торгів, а також неправильно застосовано норми п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.11.2016р. прийнято апеляційну скаргу у справі №910/13063/16 до провадження колегією суддів, розгляд скарги призначено на 06.12.2016р.

06.12.2016р. Відповідач подав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.12.2016р. розгляд справи №910/13063/16 відкладено на 20.12.2016р.

20.12.2016р. в зв'язку з перебуванням у відпустці судді Скрипки І.М. проведено автоматичну зміну складу суду, відповідно до якого визначено новий склад колегії суддів: Власов Ю.Л. (головуючий), Корсакова Г.В., Гаврилюк О.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.12.2016р. прийнято апеляційну скаргу у справі №910/13063/16 до провадження новим складом колегії суддів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.12.2016р. розгляд справи №910/13063/16 відкладено на 17.01.2017р.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, суд встановив:

08.09.2015р. рішенням Відповідача №10-р/к у справі №02-05/10-2015 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що Третя особа та Позивач вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50, ч.1, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010 - 15.20.1, взуття різне, крім спортивного, захисного та ортопедичного [оголошення №216058 про заплановану закупівлю, надруковане в офіційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 09.12.2013 №97/1 (840/1)], проведених Міністерством оборони України (пункт 1 рішення №234-р). За порушення, вказане в пункті 1 цього рішення, накладено на Третю особу штраф у сумі 340000 грн. (пункт 2 рішення №234-р), накладено на Позивача штраф у сумі 1196730 грн. (пункт 3 рішення №234-р).

Вищевказаним рішенням Відповідача №234-р від 17.05.2016р. у справі №20-26.13/273-14 встановлені такі обставини.

09.12.2013р. в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №97/1(840/1) було опубліковано оголошення №216058 про проведення Міністерством оборони України (Замовником) відкритих торгів за кодом ДК-016:2010-15.20.1 на закупівлю: «взуття різне, крім спортивного, захисного та ортопедичного: лот 1-6» (далі - Торги).

Відповідно до звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації №75/213/7 від 28.03.2014 пропозиції за лотами 2-6 надійшли від: ПП «ВКФ «Олександра» -200,400,00 грн з ПДВ (318,00 грн за одиницю товару (пару) з ПДВ); ТОВ «ПроК-84» (Позивач) - 1954260,00 грн з ПДВ (310,20 грн за одиницю товару (пару) з ПДВ); ТОВ «Валтекс» - 1952748,00 грн з ПДВ (309,96 грн за одиницю товару (пару) з ПДВ); ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» - 1921374,00 грн з ПДВ (304,98 грн за одиницю товару (пару) з ПДВ); ТОВ «Індастріал Девелопмент» - 1950480,00 грн з ПДВ (309,60 грн за одиницю товару (пару) з ПДВ).

Пропозиції конкурсних торгів ПП «ВКФ «Олександра», ТОВ «Валтекс» та ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» були відхилені. Оскільки не відповідали умовам конкурсних торгів. До оцінки конкурсних торгів були допущені тільки Позивач та Третя особа.

28.01.2014р. за результатами оцінки конкурсних торгів Замовником, зокрема, за лотами 2-6 було акцептовано пропозиції Третьої особи, з якою 14.03.2014р. укладено договори: №286/3/14/2 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби на загальну суму 1950480,00 грн з ПДВ; №286/3/14/3 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби на загальну суму 897840,00 грн з ПДВ; №286/3/14/4 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби на загальну суму 959760,00 грн з ПДВ; №286/3/14/5 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби на загальну суму 569664,00 грн з ПДВ; № про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби на загальну суму 482976,00 грн з ПДВ.

Відповідачем під час аналізу пропозицій конкурсних торгів, що були надані Позивачем та Третьою особою, встановлено наступні факти антиконкурентних узгоджених дій.

Третя особа на стадії підготовки пропозицій узгодило з Позивачем умови постачання предмета закупівлі у той самий термін (до 31.03.2014) та практично в тій же кількості, як було визначено документацією торгів, що підтверджується:

- листом від 11.12.2013р. №11-12/13-1, в якому Третя особа просила Позивача розглянути можливість постачання черевиків хромових з високими берцями литтєвого методу кріплення в кількості 15700 пар протягом січня - березня 2014 року;

- листом від 12.12.2013р. №б/н, в якому Позивач повідомив, що має можливість постачання черевиків хромових з високими берцями клеєпрошивного методу кріплення, які є аналогом черевиків хромових з високими берцями литтєвого методу кріплення, протягом січня - березня 2014 року в кількості 15700 пар за ціною 312 грн з ПДВ за одиницю (пару) за умов самовивезення та 100% розрахунків за фактом кожної відвантаженої партії продукції;

- листом від 16.12.2013 №16-12/13-1, яким Третя особа погодилася з отриманою пропозицією Позивача та одночасно просила розглянути можливість постачання черевиків хромових з високими берцями клеєпрошивного методу кріплення в кількості 15700 пар протягом січня - березня 2014 року за ціною 300 грн з ПДВ за одиницю (пару) на умовах постачання СРТ (склад вантажоодержувача) згідно з Інкотермс-2010 з умовами оплати протягом 90 банківських днів з дня відвантаження кожної партії продукції. Наведені умови розрахунків зазначені в пп.4.1 п.4 основних умов договору, наведених у пункті 2 розділу VI документації конкурсних торгів Міністерства оборони України, а саме: "Розрахунки за фактично поставлений товар проводяться протягом 90 банківських днів (за умов надходження бюджетних коштів на рахунок МОУ за даним кодом видатків) з дати надання постачальником замовнику належним чином оформленого рахунку-фактури на поставлений товар";

- договором від 29.01.2014р. №0114-1, укладеним з Позивачем, згідно з яким Позивач зобов'язується до 31.03.2014р. поставити третій особі черевики хромові з високими берцями (ГОСТ 447-91) у кількості 15700 шт. на загальну суму 4788186 грн. з ПДВ, що становить 304,98 грн. з ПДВ за одну пару. Вказаний договір Третя особа надала Відповідачу листом від 04.07.2014 №04-07/14-1.

Також Відповідач в оспорюваному рішенні зазначив, що Позивач та Третя особа необґрунтовано завищили ціну пропозицій конкурсних торгів, що підтверджується тим, що Позивач запропонував на торгах черевики хромові з високими берцями литтєвого методу кріплення (той самий товар) власного виробництва за ціною 310,20 грн. за одиницю товару (пару) з ПДВ, а Третій особі запропонував цей самий товар за ціною 305 грн. з ПДВ за пару, тобто Позивач, як виробник черевиків хромових з високими берцями, подав цінову пропозицію вищу, ніж третя особа (посередник), яка реалізувала цей же товар за нижчою ціною. Відтак, встановлення Позивачем у своїй пропозиції ціни в сумі 310,20 грн. з ПДВ за пару не мало на меті отримання перемоги на торгах, а перепродаж будь-якого товару збільшує його ціну.

Крім того, про узгодженість дій Позивача та Третьої особи свідчать умови розрахунків між Позивачем та Третьою особою, що підтверджується умовами договору від 29.01.2014 №0114-1, укладеного між ними, відповідно до якого 30% передплата протягом 30 календарних днів з дати надання рахунку-фактури; 35% оплата за фактом протягом 40 календарних днів з дати постачання товару; 35% оплата протягом 160 календарних днів з дати постачання товару. Умови розрахунків відповідно до договорів від 14.03.2014 №286/3/14/2, №286/3/14/3, №286/3/14/4, №286/3/14/5 і №286/3/14/6, укладених МОУ з Третьою особою, становлять 90 календарних днів з дати подання Третьою особою належним чином оформленого рахунку-фактури на товар. Такі саме умови зазначені у розділі IV основних умов договору документації конкурсних торгів, а отже, учасники торгів були обізнані про умови розрахунків замовником за поставлений товар.

Виходячи з наведеного, Міністерство оборони України повністю має розрахуватися з переможцем (тобто, з Позивачем у разі його перемоги в торгах) протягом 90 календарних днів з дати подання рахунку-фактури, у той час як Третя особа має остаточно розрахуватися з Позивачем протягом 160 календарних днів з дати постачання товару. Таким чином аналіз матеріалів торгів засвідчив, що Позивач та Третя особа узгодили між собою умови участі в торгах.

З матеріалів, зібраних Відповідачем у справі №20-26.13/273-14 вбачається, що документи, подані Позивачем та Третьою особою на торги, містять однакові відмінності від форм, наведених у документації конкурсних торгів, спільні риси оформлення. Також Третя особа і Позивач у складі своїх пропозицій надали ідентичні документи про відповідність черевиків хромових з високими берцями литтєвого методу кріплення кількісним, якісним та іншим умовам замовника, зокрема: висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 02.11.2009р. № 05.03.02-04/69131; лист товариства з обмеженою відповідальністю "Київський фурнітурний завод" від 23.02.2010р. №49; лист публічного акціонерного товариства "Київське металофурнітурне підприємство "Текстемп" від 24.01.2011р. №13; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 15.12.2009р. №05.03.02-04/81144; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 29.01.2010р. №05.03.02-04/4494; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 08.12.2010р. №05.03.02-04/96599; сертифікат №31 на клей "ПВА ПЛЮС"; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 13.12.2011р. №05.03.02-03/120063; сертифікат якості підошви ТУ У 19.3-1:2008; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 22.02.2011р. №05.03.02-04/15377; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 04.07.2008р. №05.03.02-04/41314; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 04.07.2008р. №05.03.02-04/41313; паспорт (сертифікат якості) на клей Десмаколл РU 312; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 04.07.2008р. №05.03.02-04/41311; паспорт (сертифікат якості) на клей ГУМОВИЙ 103.

Крім того, копія висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 02.11.2009р. №05.03.02-04/69131, надана Третьою особою у складі своєї пропозиції, завірена печаткою ТОВ "ПроК-84".

Листом від 29.04.2015р. №29-04/15-1 (від 05.05.2015 вх. № 8-20/3765) Третя особа повідомила, що отримувала вказані документи від Позивача.

Також, про узгодженість дій Позивача та Третьої особи свідчить те, що відомості про учасника, подані ними, містять спільні особливості, не передбачені формою відомостей про учасника, наведеною в додатку 2 до документації конкурсних торгів.

Так, у пункті 11 учасники мали навести інші відомості. Згідно з приміткою до цього пункту учасник мав надати інформацію: "щодо відсутності (наявності) підстав для відмови йому в участі у процедурі закупівлі, відповідно до вимог частини першої статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а також зазначити окремі пункти Статуту (або іншого установчого документа), відповідно до яких учасник здійснює підприємницьку діяльність щодо постачання товарів (робіт, послуг), які замовлені цими торгами". Отже, інформація на пункт 11 відомостей про учасника мала готуватися в довільній формі.

Разом з тим, і ТОВ "Індастріал Девелопмент", і ТОВ "ПроК-84" у пункті 11 навели інформацію з дев'яти підпунктів, що є аналогічною за змістом та оформленням, включаючи підпункт 4: "Фізична особа, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, не була засуджена за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку". При цьому ТОВ "Індастріал Девелопмент" і ТОВ "ПроК-84" не є фізичними особами, зазначення цього підпункту у відомостях про учасника не було потрібним.

Також Відповідачем в оспорюваному рішенні встановлено, що протягом 2013-2014 років Позивач реалізовував товар (черевики хромові з високими берцями клеєпрошивного методу кріплення, які були предметом закупівлі на Торгах) тільки двом суб'єктам господарювання: підприємству "Спілка працюючих інвалідів Всеукраїнська благодійна організація "Фонд допомоги і захисту інвалідів України" за договором постачання від 15.07.2013р. №20/1 у кількості 6500 пар загальною вартістю 1826760 грн. з ПДВ, тобто за ціною 281,04 грн. з ПДВ за пару та Третій особі за договором від 29.01.2014р. №0114-1 у кількості 15700 пар на загальну суму 4788186 грн. з ПДВ, що становить 304,98 грн. з ПДВ за одну пару.

При цьому, рахунки Позивача на оплату за черевики хромові з високими берцями виставлялися підприємству "Спілка працюючих інвалідів Всеукраїнська благодійна організація "Фонд допомоги і захисту інвалідів України", зокрема, 17.12.2013р., 26.12.2013р., 27.12.2013р. за ціною 281,04 грн. з ПДВ за пару (234,20 грн. без ПДВ).

У калькуляції ціни черевиків хромових з високими берцями клеєпрошивного методу кріплення на суму 310,20 грн. з ПДВ за одну пару (цінової пропозиції Позивача) зазначено витратний матеріал "шкіроподібна пластина" у кількості 6,8 кв.дм. на суму 11,42 грн. без ПДВ.

Листом від 11.12.2015р. №8-01/10953 Позивач повідомив, що використання шкіроподібної пластини для виготовлення черевиків хромових з високими берцями клеєпрошивного методу кріплення за ГОСТ 447-91 не передбачено.

Таким чином, Позивач завищив свою цінову пропозицію як мінімум на 11,42 грн. без ПДВ за одну пару.

Позивач до калькуляції ціни на черевики хромові з високими берцями клеєпрошивного методу кріплення, які були реалізовані підприємству "Спілка працюючих інвалідів Всеукраїнська благодійна організація "Фонд допомоги і захисту інвалідів України", на суму 281,04 грн. з ПДВ за одну пару включило вартість шкіроподібної пластини в розмірі 5,78 грн. без ПДВ.

Крім цього, Позивачем прийнято рішення про можливість реалізації цієї продукції Третій особі за ціною нижчою, ніж зазначена в калькуляції, а саме 305 грн. з ПДВ за одну пару.

Відтак, у Позивача була можливість подати на торги свою цінову пропозицію дешевше, ніж 310,20 грн. з ПДВ за одну пару. За таких обставин Позивач унаслідок узгодженості дій з Третьою особою не було зацікавлене в поданні якомога дешевшої цінової пропозиції.

У листі від 04.07.2014р. №04-07/14-1 Третя особа зазначила, що протягом 2013-2014 років ні в кого не закуповувало, крім Позивача, і нікому, крім як на торгах, не реалізовувало черевики хромові з високими берцями, що були предметом закупівлі на торгах.

Отже, Третя особа не здійснює постійної господарської діяльності на відповідному товарному ринку, а його участь у торгах була ситуативною й обумовлювалась попередньою узгодженістю дій з Позивачем.

Товари, що продавалися Третьою особою на торгах, фактично поставлялися Позивачем.

Черевики хромові з високими берцями за договорами №286/3/14/2, №286/3/14/3, №286/3/14/4, №286/3/14/5 і №286/3/14/6, укладеними Міністерством оборони України за результатами торгів з переможцем (Третьою особою) постачалися безпосередньо виробником (Позивачем), про що свідчить інформація, надана Третьою особою листом від 04.07.2014р. №04-07/14-1, а саме: "договори про вантажні перевезення відсутні, оскільки товар, поставлений замовнику, був придбаний на умовах постачання СРТ (склад одержувача) згідно з пунктом 5 договору купівлі-продажу від 29.01.2014р. № 0114-1".

Тобто, Позивач поставляв товар безпосередньо до відповідних військових частин Міністерства оборони України.

Tакож відповідно до договору від 29.01.2014р. №0114-1, укладеного між Позивачем та Третьою особою, товар постачається на умовах CTT (склад одержувача): 03126, м. Київ, вул. Качалова, 3; 61034, м. Харків-34, вул. Переможців, 6а; 29010, м. Хмельницький, вул. Чорновола, 39; 65041, м. Одеса, вул. Хуторська, 99; 95047, м. Сімферополь, вул. Льодозаводська, 1.

Згідно з пунктом 7.3 документації конкурсних торгів Міністерства оборони України постачання черевиків хромових з високими берцями необхідно здійснювати за такими адресами: 03126, м. Київ, вул. Качалова, 3; 61034, м. Харків-34, вул. Переможців, 6а; 29010, м. Хмельницький, вул. Чорновола, 39; 65041, м. Одеса, вул. Хуторська, 99; 95047, м. Сімферополь, вул. Льодозаводська, 1.

За умовами договору від 29.01.2014р. №0114-1 Третя особа повинна була перерахувати 30% від загальної суми вартості товару, що становить 1436455,8 грн. з ПДВ, протягом 30 календарних днів з дати його отримання (тобто, до 01.03.2014р.).

Відповідно до реєстрів, виданих та отриманих податкових накладних та додатку 5 до Порядку заповнення та подання податкової декларації з податку на додану вартість, копії яких надані Позивачем Відповідачу листом від 02.07.2014р. №320, Третя особа, зокрема, за період до закінчення строку дії кредитного договору №90, перераховувала Позивачу такі суми коштів: 100000 грн за податковою накладною від 30.01.2014р. №56; 300000 грн за податковою накладною від 04.02.2014р. №16; 150000 грн за податковою накладною від 11.02.2014р. №30; 300000 грн за податковою накладною від 13.02.2014р. №41; 300000 грн за податковою накладною від 11.03.2014р. №19; 144402 грн. за податковою накладною від 18.04.2014р. №26; 426972 грн за податковою накладною від 26.04.2014р. №34.

Третя особа почала перераховувати кошти Позивачу відразу після отримання вказаного рахунку, тобто до укладання 14.03.2014р. відповідних договорів із Міністерством оборони України, що свідчить про впевненість Третьої особи у результатах торгів.

Згідно з інформацією, отриманою від Міністерства оборони України від 19.11.2014р. №286/2/10873, ним з Третьою особою здійснювалися такі розрахунки: 10.06.2014р. за договором №286/3/14/2 на суму 1950480 грн; 10.06.2014р. за договором №286/3/14/3 на суму 83592 грн; 18.06.2014р. за договором №286/3/14/3 на суму 185760 грн; 03.07.2014р. за договором №286/3/14/3 на суму 325080 грн; 09.07.2014р. за договором №286/3/14/3 на суму 303408 грн; 06.08.2014р. за договором №286/3/14/5 на суму 569664 грн; 06.08.2014р. за договором №286/3/14/6 на суму 482976 грн; 26.08.2014р. за договором №286/3/14/4 на суму 247680 грн; 04.09.2014р. за договором №286/3/14/4 на суму 247680 грн; 24.09.2014р. за договором №286/3/14/4 на суму 464400 грн;

З огляду на викладене, Третя особа не понесла жодних прямих витрат у зв'язку з виконанням договорів №286/3/14/2, №286/3/14/3, №286/3/14/4, №286/3/14/5 і №286/3/14/6.

Різниця між вартістю черевиків хромових з високими берцями, за якою TOB "Індастріал Девелопмент" їх придбало, і вартістю цих черевиків, за якою реалізувало Міністерство оборони України, становить 72534 грн. з ПДВ.

Встановлення Третьою особою під час участі в торгах у своїй пропозиції ціни в розмірі 309,60 грн за пару не пояснюється економічним обґрунтуванням витрат Третьої особи.

Оскільки ціна предмета закупівлі є основою (єдиним критерієм) оцінки пропозицій учасників конкурсних торгів, що безпосередньо зазначено в документації конкурсних торгів Міністерства оборони України, то зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга Позивача не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ст.5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Відповідно до ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, в тому числі, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, в тому числі, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Відповідно до п.31 ч.1 ст.1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Згідно з п.8.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011р. №15 з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Згідно з п.8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Відповідно до п.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Згідно з п.14. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Згідно з п.15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002р. N 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Як встановлено судом кваліфікуючими діями Позивача та Третьої особи, як антиконкурентними узгодженими діями, Відповідачем було зазначено, що Позивач та Третя особа узгодили умови участі у конкурсних торгах. Такого висновку Відповідач дійшов виходячи з того, що: документи, які подавались Позивачем та Третьою особою, як учасниками відповідних процедур закупівель мають однакові відмінності від форм, наведених у документації конкурсних торгів, спільні риси оформлення; Третьою особою і Позивачем у складі своїх пропозицій надано ідентичні документи про відповідність черевиків хромових з високими берцями литтєвого методу кріплення кількісним, якісним та іншим умовам замовника; існує відмінність цінової пропозиції при одних і тих же складових, тощо. Відповідач дійшов висновку, що вказане свідчить про узгодженість їх поведінки під час участі у торгах, а отже поінформованість один одного про всі умови тендерних пропозицій, що має своїм наслідком спотворення результатів тендеру. Крім того, Відповідачем також було встановлено факт наявності господарських відносин між Позивачем та Третьою особою.

Перелічені дії Позивача та Третьої особи свідчать про домовленість та наявність погодженої конкурентної поведінки між ними, оскільки змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників, непевність кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найвищими цінами. Дії учасників щодо надання пропозицій для участі у тендері дають підставу вважати, що вони взяли в них участь з метою, щоб торги відбулись на користь Третьої особи.

Стосовно доводів апелянта про порушення Відповідачем ч.2 ст.37 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме: Позивачу надіслано розпорядження від 24.12.2012р. №06-305-р, а не розпорядження від 24.12.2014р. №06/305-р, про яке йдеться в тексті листа Відповідача про початок розгляду справи №20-26.13/273-14, апеляційний суд зазначає, що Відповідач пояснив, що в тексті розпорядження було здійснено описку в його даті. При цьому, в додатках до вказаного листа знаходилося вірне розпорядження, що вбачається з його змісту, та яке стосувалося Позивача, будь-якого іншого розпорядження, яке б стосувалося початку розгляду справи №20-26.13/273-14 не існує.

В апеляційній скарзі також зазначено, що Відповідачем порушено ст.40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при прийнятті оспорюваного рішення, а саме: до подання від 28.04.2016р. не додано додатків, зазначених у його тексті. З приводу наведеного, апеляційний суд звертає увагу на те, що Відповідач у відзив на апеляційну скаргу пояснив, що зазначення в тексті подання додатків є опискою, про що свідчить відсутність після тексту подання та у супровідному листі від 29.04.2016р. переліку додатків чи відмітки про їх наявність. Подання з попередніми висновками від 28.04.2016р. викладено на 19 аркушах, саме таку кількість зазначено в супровідному листі від 29.04.2016р., що підтверджується матеріалами справи.

Доводи апелянта стосовно того, що оспорюване рішення Відповідача прийняте за відсутності заперечень Позивача спростовується тим, що 03.11.2015 відбулося засідання з розгляду справи №20-26.13/273-14, на якому був присутній представник Позивача, що підтверджується матеріалами справи. При цьому, матеріалами справи також підтверджується неодноразове листування між Позивачем та Відповідачем з приводу суті справи №20-26.13/273-14, також підтверджується врахування Відповідачем заперечень Позивача при прийнятті оспорюваного рішення.

Вищевикладеним та матеріалами справи спростовується твердження Позивача щодо необгрунтованого встановлення місцевим судом факту наявності узгоджених антиконкурентних дій на підставі схожості в оформленні пропозицій Позивача та Третьої особи, подання однакових за змістом документів, обміну інформацією та завищення ціни пропозицій конкурсних торгів.

З системного аналізу вказаних вище правових норм місцевий господарський суд дійшов мотивованого висновку, що ключовими факторами, на підставі яких можливо зробити висновок про вчинення Позивачем та Третьою особою під час участі у тендері антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є одночасна наявність у діях зазначених суб'єктів господарювання: узгодженості дій, саме такі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок цих дій відбулося спотворення результатів торгів.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції згідно з ст.104 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст.32-34, 36, 43, 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Прок-84" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2016р. у справі №910/13063/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2016р. у справі №910/13063/16 залишити без змін.

Головуючий суддя Ю.Л. Власов

Судді Г.В. Корсакова

О.М. Гаврилюк