ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"11" січня 2017 р.Справа № 916/3468/15

Господарський суд Одеської області у складі колегії суддів: головуючий суддя - Мостепаненко Ю.І., судді: Смелянець Г.Є., Зайцев Ю.О.

при секретарі судового засідання Чебан К.В.

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1 (довіреність № Д-260 від 18.10.2016р.),

від відповідача ОСОБА_2 (довіреність № 73/ЮД від 29.12.2016р.), ОСОБА_3 (довіреність № 74/ЮД від 29.12.2016р.), ОСОБА_4 (довіреність № 59/ЮД від 05.12.2016р.),

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом дочірнього підприємства державної компанії "Укрспецекспорт" державного підприємства "Укроборонсервіс"

до відповідача - державного підприємства "Одеський авіаційний завод"

про розірвання договору та стягнення, -

встановив:

В серпні 2015р. дочірнє підприємство Державної компанії "Укрспецекспорт" Державне підприємство "Укроборонсервіс" звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до державного підприємства "Одеський авіаційний завод" про стягнення з останнього: 26 563,18 дол. США, в якості компенсації витрат комісіонера, що на день підготовки позову становило 577 935,11 грн.; 150 000 дол. США, в якості плати за фактично вчинені дії за договором комісії, що на день підготовки позову становило 3 263 550грн.; суму фінансової допомоги, позики, еквівалентну 2 500 000 дол. США, що на день підготовки позову становило 54 392 500 грн., та зобовязання відповідача підписати додаткову угоду про розірвання договору комісії від 24.12.2008р. № Д29-3.1.1/722/17/КО-09 ( складену на підставі ст. 652 ЦК України), проект якої надсилався відповідачу листом від 13.06.2014р. вих. № 29/1.7.1-4704.

В обґрунтування заявлених вимог позивач послався на норми чинного законодавства та зазначив, що 24.12.2008р. між дочірнім підприємством Державної компанії Укрспецекспорт - державним підприємством "Укроборонсервіс", скорочена назва Державне підприємство Укроборонсервіс, (Комісіонер) та державним підприємством Одеський авіаційнийзавод, на той час підприємство мало найменування ДП МОУ Одесавіаремсервіс, (Комітент) був укладений договір комісії №Д29-3.1.1/772/17/КО-09.

Згідно п. 1.1 Договору комісії Комісіонер взяв на себе зобов'язання за комісійну плату від свого імені в інтересах Комітента і за його рахунок укласти контракт з іноземним замовником щодо капітального ремонту та комплексу робіт по продовженню призначення терміну служби 20 літаків L-39ZO та їх двигунів, що належать Військово-повітряним Силам Великої ОСОБА_5 Народної Лівійської Арабської Джамагірії.

На виконання умов вказаного Договору комісії Комісіонер (позивач) уклав з іноземним замовником компанією ЕgineeringWorksCompanyInc. (м. Тріполі, Лівійська Арабська Джамагірія) (далі Компанія EWCO) Контракт №07.АF.08.-К29-3.1.1/227 від 24.12.2008 року.

Для виконання обовязків за договором комісії Комісіонер провів значну роботу щодо виконання умов укладеного Контракту, серед іншого, перерахувавши за рахунок власних коштів на рахунок відповідача фінансову допомогу - позику в сумі, еквівалентній 2 500 000 дол. США.

11.04.2011р. від Компанія EWCO позивачем було отримано повідомлення про призупинення робіт по виконанню Контракту до врегулювання ситуації із посиланням на розділ 15 Контракту Форс-мажорні та особливі обставини.

18.08.2014р. позивач направив лист з прохання викласти пропозиції про подальше виконання зобовязань, однак у вересні 2014 р. його повернуто невідкритим відправнику, як слідує з листа ТNТ, офіс цієї компанії у Лівії було ліквідовано внаслідок бойових дій з 31.07.2014 р.

Отже, як стверджує позивач, подальше виконання умов договору Комісії є неможливим. Посилаючись на приписи ст. 652 Цивільного кодексу України, позивач вважає, що є всі підстави для розірвання договору.

Крім того, позивач, посилаючись на приписи ч. 1 ст. 1024 ЦК України, зазначив, що 21.12.2010 р. Комітент погодив проміжний звіт Комісіонера, яким визнав понесені витрати позивача у сумі 26 563,18 доларів США, а 29.10.2013 р. сторони підписали акт звірки взаєморозрахунків, чим Комітент додатково підтвердив витрати, понесені Комісіонером.

З урахуванням зазначеного, позивач просив суд при розірванні договору комісії стягнути на користь позивача 2 500 000 доларів США фінансової допомоги (позики), витрати на виконання Договору комісії в сумі 26 563,18 доларів США, що погоджені відповідачем, та плату за фактично вчинені дії. З урахуванням об'єму проведених робіт Комісіонером, плату за фактично вчинені дії встановлено в сумі 150 000 дол. США. Ця сума розрахована позивачем, виходячи з того, яку суму відсотків він би отримав за умови, що перераховані ним у 2010 році гроші в еквіваленті 2 500 000 дол. США залишалися би на розрахунковому рахунку підприємства і на них нараховувалися відсотки банком, як на залишок на рахунку.

22.02.2016р. позивач подав до суду заяву про зменшення розміру позовних вимог, відповідно до якої просив суд зменшити розмір позовних вимог на 26 563,18 доларів США, у звязку із підписанням між позивачем та відповідачем акту зарахування зустрічних однорідних вимог.

Рішенням господарського суду Одеської області від 22.02.2016р. по справі №916/3468/15 (головуючий суддя Цісельський О.В., судді: Рога Н.В., Щавинська Ю.М.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 02.06.2016р. по справі №916/3468/15, у задоволенні позову дочірнього підприємства державної компанії "Укрспецекспорт" державного підприємства "Укроборонсервіс" до державного підприємства "Одеський авіаційний завод" про стягнення 2 650 000 доларів США, що еквівалентно 58 531 22,54 грн. та зобовязання підписати додаткову угоду, - відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд, з яким також погодився й апеляційний господарський суд, дійшли висновку, що витрати відповідача на виконання робіт за Контрактом склали 3 116 860, 26 доларів США, в той час як останній отримав від позивача згідно з Договором комісії на виконання ремонтних робіт суму, еквівалентну 2 500 000 доларів США, що і стало підставою для відмови у задоволенні позову у стягненні вказаної суми.

З урахуванням того, що позивачем, у встановленому законом порядку, не наведено суду доказів наявності в діях відповідача всіх складових господарського правопорушення, а саме не надано доказів порушення відповідачем своїх зобовязань за договором, застосування при розрахунку розміру збитків (упущеної вигоди) необґрунтованих припущень, як то позивач би отримав за умови, що перераховані ним у 2010 році гроші в еквіваленті 2 500 000 дол. США залишалися би на розрахунковому рахунку підприємства і на них нараховувалися відсотки банком, як на залишок на рахунку, суди відмовили позивачу в задоволенні позовної вимоги про стягнення з відповідача 150 000,00 доларів США, що еквівалентно 3 263 550, 00 грн., - в якості плати за фактично вчинені дії за договором комісії.

Що стосується вимоги про зобовязання відповідача підписати додаткову угоду про розірвання договору комісії від 24.12.2008р. № Д29-3.1.1/722/17/КО-09, то господарські суди відмовили в її задоволенні з підстав того, що позивачем для розірвання Договору комісії обрано невірний спосіб захисту його права.

Постановою Вищого господарського суду України від 02.08.2016р. по справі № 916/3468/15 постанову Одеського апеляційного господарського суду від 02.06.2016р. та рішення господарського суду Одеської області від 22.02.2016р. по справі № 916/3468/15 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

В обґрунтування постанови Вищий господарський суд України зазначив, що:

- висновок судів про те, що відповідач витратив на ремонт літаків за Контрактом від 24.12.2008р., укладеним між Компанією "Engineering Works Company" Inc. (ОСОБА_6) та ДП "Укроборонсервіс" (Виконавець), зроблено на підставі листів відповідача позивачу, в той час, як в матеріалах справи відсутні платіжні документи, які б підтвердили витрати відповідача саме в розмірі 3 116 860, 26 доларів США;

- суди не встановили, коли договір набув чинності;

- суди не прийняли до уваги п.7.7 Договору комісії, відповідно до якого результати здачі-приймання літаків у ремонт оформляються ОСОБА_6 приймання літака в ремонт та не перевірили, чи дійсно були прийняті в ремонт літаки за Контрактом між позивачем та Компанією "Engineering Works Company" Inc.;

- суди не звернули уваги, що в позовній заяві позивач послався, як на підставу стягнення на ч.3 ст. 652 ЦК України, відповідно до якої, у разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору, виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у звязку з виконанням цього договору. Не врахувавши зазначеного, суди фактично вийшли за межі позовних вимог, оскільки, незважаючи на те, що в позові про зобовязання укласти Додаткову угоду про розірвання Договору комісії було відмовлено, у задоволенні позову в частині стягнення 2 500 000 доларів США було відмовлено з інших підстав.

На підставі розпорядження в.о. керівника апарату господарського суду Одеської області №746 від 12.08.2016р. та відповідно до п. 4.2.3. рішення Зборів суддів господарського суду Одеської області (протокол №17-4/2016 від 21-22.04.2016р.), п. 2.3.50. Положення про автоматичну систему документообігу суду, по справі № 916/3468/15 призначено повторний автоматичний розподіл справи, згідно якого справу № 916/3468/15 передано на розгляд судді господарського суду Одеської області Мостепаненко Ю.І.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 15.08.2016р. суддею Мостепаненко Ю.І. прийнято до провадження справу № 916/3468/15, розгляд справи призначено на 14.09.2016р.

09.09.2016р. на адресу господарського суду Одеської області від ДП "Укроборонсервіс" надійшла заява про зменшення розміру позовних вимог та про зміну предмету позову (вх. № 2-4756/16), відповідно до якої, в порядку ст. 22 ГПК України, позивач просив суд: розірвати договір комісії від 24.12.2008р. № Д29-3.1.1/772/17/КО-09; стягнути з відповідача 19 898 247,97 грн.; стягнути з відповідача плату за фактично вчинені дії у розмірі 3 800 000,00 грн.; стягнути з відповідача за період з 01.06.2014р. по 05.09.2016р. 3 % річних у сумі 1 354 171,18 грн. та інфляційне збільшення суми боргу 13 899 291,59 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 12.09.2016р. заяву ДП «Укроборонсервіс» про зменшення розміру позовних вимог та про зміну предмету позову (вх. № 2-4756/16) з доданими до неї документами повернуто без розгляду - на підставі п.3, п.6 ч.1 ст.63 ГПК України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 14.09.2017р. розгляд справи відкладено на 05.10.2016р. на задоволення клопотання сторін про відкладення розгляду справи та в зв`язку з ненаданням всіх витребуваних судом доказів.

27.09.2016р. до господарського суду Одеської області від ДП «Одеський авіаційний завод» надійшли письмові пояснення (вх.№23405/16), в яких відповідач зазначив, що Вищий господарський суд України при поверненні справи на новий розгляд необґрунтовано вказав, що в той час, як позивач намагався розірвати договір комісії з підстав ст. 652 ЦКУ, а вимоги про розірвання договору та стягнення коштів є взаємоповязаними, суди нижчих інстанцій відмовили позивачу у стягненні коштів з інших підстав, зазначивши, що основною вимогою позивача є стягнення коштів, наданих, на його думку, як за договором фінансової допомоги або позики, незалежно від витрат відповідача. Саме тому позивач невипадково побудував свої позовні вимоги таким чином: спочатку стягнення коштів, а потім зобовязання розірвати договір комісії, тим самим підтверджуючи, що розірвання договору є його додатковою вимогою, а не основною. Не врахування цих обставин Вищим господарським судом України стало підставою для повернення справи на новий розгляд, а відтак і затягування розгляду справи.

Також, ДП «Одеський авіаційний завод» в письмових поясненнях зазначає, що згідно додатку № 9 до додаткової угоди № 2 до договору комісії сторони узгодили, що договір набуває чинності 09.02.2010р., при цьому, всі роботи з ремонту літаків за попереднім контрактом, на який йде посилання в п. 14.2 договору комісії, були виконані ще в липні 2008р., що підтверджується листом позивача № 29/3.1.1-671 від 29.01.2010р. Серед іншого, відповідач вказує на те, що ним зроблено витрат на виконання робіт за контрактом на загальну суму 3 524 508,09 доларів США, а саме:

1. 9 879 816,13 грн. або 1 241 182, 93 доларів США, які складаються з: добових, витрат на проживання, витрат на квітки, оплати праці відряджених 45 фахівців на базу ОСОБА_6, відрахування на соціальне страхування, загальновиробничих та адміністративних витрат, виробничої та повної собівартості, прибутку

2. 336 496,00 доларів США - закуплено та в період з серпня до січня 2011 року ввезено на територію України, підготовлено до відправки в країну Інозамовника комплектуючих на суму 246 434,90 доларів США, прибуток 90 061,10 доларів США. Зазначене майно знаходиться на складі Відповідача та факт його придбання підтверджується контрактами та банківськими виписками.

3. 15 325 513,61 грн. або 1 925 315,78 доларів США (в тому числі прибуток) обсяг виконаних робіт, з яких: виготовлення деталей обов'язкової заміни для виконання договірних зобов'язань за договором комісії на суму 12 095 078,07грн. та комплектування технічної аптечки на суму 3 230 435,54 грн.;

4. 21 513,38 доларів США, що вбачається з вантажно-митної декларації №500030302/2010/002242 від 18.06.10р., згідно якої до бази Інозамовника було відправлено майна на зазначену суму.

В період з 09.02.2010р. по 19.02.2011р. на базу ОСОБА_6 були відряджені фахівці Відповідача для виконання Договору комісії, про що свідчить Графік вибуття (прибуття) фахівців ДП МО України «ОАРП». Згідно з Діаграмою обліку термінів перебування на базі ОСОБА_6 загальний час перебування фахівців відповідача склав 8777 чол./днів. Хід виконання капітального ремонту літаків відзначено в електронному Диспетчерському графіку виконання робіт. Виконані роботи, зокрема, підтверджуються: звітом про виконання капітального ремонту літаків L-39ZO, фотоматеріалом, поясненнями працівників відповідача на базі Інозамовника.

30.09.2016р. до господарського суду Одеської області від позивача надійшли:

- заява №1 про зміну предмета позову (вх.№2-5165/16), в якій останній, змінивши вимогу про зобовязання відповідача підписати додаткову угоду про розірвання договору комісії від 24.12.2008р. № Д29-3.1.1/722/17/КО-09, просить суд розірвати договір комісії від 24.12.2008 року №Д29-3.1.1/772/17/КО-09., з посиланням на ст. 652 ЦК України. Позивач зазначає, що: 1. в момент укладення Договору комісії сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане, оскільки збройні революційні події у Лівійській Арабській Джамагірії, а також встановлення ембарго на постачання їй зброї та технічної допомоги, не передбачалося сторонами; 2.зміна обставин зумовлена причинами, які ДП Укроборонсервіс не могло усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від нього вимагалися, оскільки позивач не тільки не контролював та не міг усунути причини військових дій у Лівії та накладення ембарго на військово-технічну співпрацю з Лівійською Арабською Джамагірією, але й вжив усіх можливих заходів для відновлення виконання контракту після 2011 року: проводив листування та роботу з Інозамовником, отримав офіційні розяснення ДСЕКУ щодо неможливості виконання Контракту, і як наслідок Договору комісії; 3. подальше виконання Договору комісії порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону позивача того, на що він розраховував при укладенні договору. Так, згідно п. 14.3. Договору комісії його термін дії не пов'язаний з якоюсь датою, а визначений, як дата повного розрахунку з відповідачем за виконані роботи та поставлені ОСОБА_7 та Комплектуючі. Тобто, у поточному стані, коли з 2011 року Інозамовник не виконує Контракт та не реагує на звернення, а міжнародне ембарго на невизначений термін взагалі забороняє виконання цього Контракту, сторони можуть залишатися нескінченно довго. Але, при цьому, подібне подальше «виконання» Договору комісії означає тільки те, що відповідач утримує та користується грошовими коштами позивача та не платить комісійну плату, на яку Комісіонер розраховував при укладанні Договору комісії. За таких умов співвідношення майнових інтересів сторін Договору комісії є суттєво порушеним; 4. із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона позивач, навпаки, із суті Договору комісії (зокрема, пункту 1.1) та з вимог законодавства слідує, що укладення та виконання Контракту (тобто, виконання доручення комітента) проводиться Комісіонером за рахунок Комітента, тобто усі витрати та ризик можливого недосягнення мети доручення Комітента несе сам Комітент. Додатково про це свідчать норма ч. 3 ст. 1016 Цивільного кодексу України, відповідно до якої комісіонер не відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок комітента, а також норма ст. 1011 Цивільного кодексу України, згідно якої за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

- заява №2 про зміну предмета позову та зменшення позовних вимог (вх.№2-5166/16), в якій позивач просить суд, з врахуванням заяви № 1: розірвати договір комісії від 24.12.2008р. № Д29-3.1.1/772/17/КО-09; стягнути з відповідача 19 898 247,97 грн.; стягнути з відповідача плату за фактично вчинені дії у розмірі 3 800 000,00 грн.; стягнути з відповідача за період з 01.06.2014р. по 05.09.2016р. 3 % річних у сумі 1 354 171,18 грн. та інфляційне збільшення суми боргу 13 899 291,59 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що на виконання договору комісії від 24.12.2008р. № Д29-3.1.1/772/17/КО-0914.05.2014 позивач перерахував відповідачу 19 898 247,97грн. власних коштів, що було на той час еквівалентно 2 500 000 доларів США, які за своєю правовою природою є позикою/фінансовою допомогою. 14.05.2014р. за вих. 29/1.7.2-3938 Комісіонер направив на адресу Комітента вимогу щодо повернення грошових коштів у семиденний строк від дня отримання вимоги. 30.05.2014 Комітент надав відповідь на Вимогу, відповідно до якої відмовився повернути вказані грошові кошти. Таким чином, з урахуванням часу на поштове відправлення, Комітент повинен був перерахувати вказану суму не пізніше 30.05.2014р. відповідно до ч. 2 ст. 530 ГПК України. Серед іншого, позивач вважає, що зазначені грошові кошти мають бути повернуті згідно ст. 1212 ЦК України, яка встановлює, що особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. При цьому, відповідно до ст. 625 ЦК України, відповідач має сплатити 3% річних та інфляційне збільшення за період з 01.06.2014р. по 05.09.2016р. Серед іншого, позивач зазначає, що відповідно до ч. 5 ст. 1013 Цивільного кодексу України, у разі розірвання договору комісії комісіонер має право на плату за фактично вчинені дії, з огляду на що, зазначає, що на виконання договору комісії і контракту позивач вчинив дії на суму 3 800 000грн, а саме: здійснив низку дій стосовно отримання дозволів ДСЕКУ, висновків ДСЕКУ, отримання ліцензій, виконання вимог щодо відповідності критеріям, супроводження процесу, переговорів та листування. До виконання договору комісії та контракту, укладеного в інтересах Комітента, було залучено цілий структурний підрозділ позивача, фахівців у галузі авіаційної техніки, зовнішньоекономічної діяльності, фінансів. Працівники Комісіонера відряджалися до Лівії та Одеси, Комісіонер також здійснював організацію проведення та приймав участь у робочих зустрічах, що підтверджується відповідними Протоколами робочих зустрічей, переговорах. Позивач звертає увагу суду на п.3.3. Договору комісії в редакції Додаткової угоди № 1 від 25.02.2010р., згідно якої комісійна плата позивача встановлена у розмірі 5,85 % від ціни Контракту. При цьому, ціна контракту складає 13 210 860, 00 доларів США, отже плата Комісіонера згідно Договору комісії становить 772 835, 31 доларів США. Розрахована сума в розмірі 3 800 000 грн. становить, приблизно, 20% від розміру комісійної плати передбаченої Договором. Позивач зазначає, що ним було здійснено більшу частину того, що було передбачено Договором, але, враховуючи довготривалі договірні стосунки з відповідачем, позивач розрахував плату за фактично вчинені дії на вказаному у позовних вимогах рівні.

04.10.2016р. до господарського суду Одеської області від ДП «Одеський авіаційний завод» надійшли заперечення на заяву позивача про зменшення розміру позовних вимог та зміну предмета позову (вх.№24180/16), відповідно до яких відповідач просить суд повернути позивачу заяву на підставі п. 3, п. 6 ч.1 ст. 63 ГПК України, а у разі її прийняття відмовити в задоволенні позовних вимог, зазначаючи про:

- відсутність всіх 4 умов, передбачених ч. 2 ст. 652 ЦКУ, необхідних для розірвання договору в зв`язку з істотною зміною обставин.

- передбачене змінами до Договору отримання відповідачем від позивача грошових коштів в сумі 19 898 247,97 грн. було обумовлено неможливістю позивача виконати умови Договору щодо відкриття резервного акредитиву, а відшкодування їх позивачу повинно здійснюватися за рахунок отриманих позивачем коштів від Інозамовника, а не відповідачем;

- щодо стягнення з відповідача плати за фактично вчинені дії у розмірі 3 800 000,00 грн., то на обґрунтування цієї вимоги позивачем не надано ніяких належних доказів, які б могли підтвердити витрати позивача на дану суму. Не надано будь-яких розрахунків цієї суми, копій первинних підтверджуючих документів, звітів комісіонера, в той час як усі витрати, понесені позивачем, було погашено відповідачем згідно із наданими Звітами комісіонера;

- за відсутності грошового зобовязання у відповідача перед позивачем, як необхідної умови для застосування ч. 2 ст. 625 ЦК України, вимоги про нарахування 3% річних та інфляційних витрат є необґрунтованими.

05.10.2016р. до господарського суду Одеської області від ДП «Укроборонсервіс» надійшли заперечення на пояснення відповідача (вх.№24205/16), в яких позивач зазначає, що комітент не може претендувати на компенсацію йому витрат за рахунок коштів комісіонера, оскільки, договір комісії вчиняється за рахунок комітента. Згідно п.4.1 договору комісії, платежі Комітенту за виконання зобовязань повинні здійснюватись з коштів ОСОБА_6. Отже, всі витрати комітент здійснював на власний ризик. При цьому, витрати в сумі 3 524 508,09 доларів США, на які посилається відповідач, не підтверджені належними доказами, зокрема:

- згідно поданих відповідачем документів, він направляв фахівців до Лівії з 09.08.2009р. по 20.08.2011р., в той час, як договір комісії набув чинності з 09.02.2010р.;

- щодо витрат на 336 496,00 доларів США, то вони були здійснені до першого рейсу, в порушення графіку, узгодженого сторонами, таким чином, є безпідставними, при цьому, в цю суму включено прибуток;

- всі витратні матеріали та деталі є власністю відповідача та можуть бути використані для власних виробничих потреб;

- витрати на ремонт літаків не підтверджені належним чином, оскільки відсутні навіть підписані акти приймання літаків в ремонт;

- адміністративні та загальновиробничі витрати та витрати на збут не можуть прийматися до уваги, оскільки фактично не було проведено реалізації послуг за контрактом і акти наданих послуг не підписано;

- 13.04.2011р. сторонами було зафіксовано фактичні витрати на суму 2 898 952,05 доларів США, оскільки листом від 03.03.2011р. відповідач відкликав своїх працівників з Лівії, - та після цієї дати ніяких дій не проводив.

05.10.2016р. до господарського суду Одеської області від ДП «Одеський авіаційний завод» надійшло клопотання про відмову в задоволені заяви №2 (вх.№24201/16), відповідно до якого відповідач просить суд повернути позивачу заяву №2 про зміну предмета позову та зменшення розміру позовних вимог позивачу, як таку, до якої не додано розрахунків, що суперечить ст. 63 ГПК України, а у разі її прийняття відмовити позивачу у її задоволенні, оскільки вона містить зміну підстав і предмету позову водночас.

Клопотання відповідача про повернення заяви про зміну предмета позову та зменшення розміру позовних вимог залишено судом без задоволення, з огляду на відсутність підстав, передбачених ст. 63 ГПК для такого повернення.

Згідно п. 3.12 постанови Пленуму ВГСУ „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції № 18 від 26.12.2011р. встановлено, що право позивача на зміну предмета або підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та лише у суді першої інстанції шляхом подання до суду відповідної письмової заяви, яка за формою і змістом має узгоджуватися із статтею 54 ГПК з доданням до неї документів, зазначених у статті 57 названого Кодексу. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається. Не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права. Водночас і посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог. У зв'язку з цим господарський суд, з'ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

З огляду на зазначене, судом також залишено без задоволення клопотання відповідача про відмову в задоволені заяви №2.

Ухвалами господарського суду Одеської області від 05.10.2016р.:

- строк розгляду справи продовжено до 27.10.2016р. згідно ст.69 ГПК України;

- розгляд справи відкладено на 26.10.2016р. в порядку ст. 77 ГПК України.

24.10.2016р. до господарського суду Одеської області від ДП «Одеський авіаційний завод» надійшов відзив на позов (вх. №25869/16), в якому відповідач заперечує щодо вимоги позивача про розірвання договору комісії, зазначаючи, що літаки, ремонт яких було передбачено договором комісії, належали не Компанії EWCO, а Військово-Повітряним Силам Виликої ОСОБА_5 Народної Лівійської Арабської Джамагірії (далі ВПС ВСНЛАД), а після зміни влади у державі, відповідно - Міністерству оборони Лівії. Оскільки позивач уклав договір не з власником виробів - ВСНЛАД в особі ВПС, а з компанією посередником "EWCO", то виникають сумніви у добросовісності вибору (обачності) позивачем третьої сторони, так як доказів на підтвердження їх повноважень суду не надано.

Позивач не зясував питання відшкодування збитків з КМУ та намагається застосувати наслідки реституції, яка наступає внаслідок визнання договору недійсним, але не у разі його розірвання.

Також відповідач вважає, що недоречним є застосування ст. 530 ЦК України, оскільки після витрачення 19 898 247,97грн. - наданого позивачем авансу, відповідач продовжував витрачати на виконання договору власні кошти.

Немає підстав для задоволення вимоги щодо стягнення 3 800 000 грн., оскільки позивач не надавав підтвердженого розрахунку заборгованості.

Щодо стягнення з відповідача 3% річних та інфляційного збільшення суми боргу, то такі вимоги є похідними від вимоги про стягнення суми основного боргу, отже відповідач, не маючи грошового зобовязання перед позивачем, не повинен повертати 19 898 247,97 грн. кошти, надані позивачем за власною ініціативою, а відтак нарахування 3 % річних та інфляційного збільшення є неправомірним, а тому також не підлягає задоволенню.

З огляду на все вищезазначене, відповідач просить суд у задоволенні позову відмовити повністю.

24.10.2016р. до господарського суду Одеської області від ДП «Одеський авіаційний завод» надійшли:

- клопотання про розгляд поданих клопотань при первинному розгляді справи в суді першої інстанції (вх.№25971/16), відповідно до якого останній просить суд повторно розглянути наступні клопотання про витребування у позивача: 1) від 24.09.2015р. зданого до суду 25.09.2015р. додатків до Контракту; 2) від 02.10.2015р. зданого до суду 02.10.2015р. сертифікату кінцевого споживача; 3) від 02.10.2015р. зданого до суду 02.10.2015р. доказів направлення актів приймання відповідачем десяти літаків в ремонт до Інозамовника для їх підписання останнім; 4) від 02.10.2015р. зданого до суду 02.10.2015р. про схвалення правочину;

- клопотання про заміну первісного відповідача на належного в частині вимоги позову про стягнення 19 898 247,97 грн. (вх.№2-5633/16), відповідно до якого відповідач просить суд здійснити заміну первісного відповідача ДП «Одеський авіаційний завод» на належного компанію «Engineering Works Company Inc.» та залучити його до справи, про що постановити відповідну ухвалу;

- клопотання про заміну первісного відповідача на належного в частині позовних вимог про стягнення 3 800 000 грн. (вх.№2-5634/16), відповідно до якого відповідач просить суд здійснити заміну первісного відповідача ДП «Одеський авіаційний завод» на належного Кабінет Міністрів України та залучити його до справи, про що винести ухвалу.

Також, 24.10.2016р. до господарського суду Одеської області від ДП «Одеський авіаційний завод» надійшла заява про застосування строків позовної давності (вх.№2-5632/16), відповідно до якої відповідач заявляє про сплив позовної давності щодо вимоги позивача про розірвання договору комісії, з огляду на що це є додатковою підставою для відмови в задоволенні позовної вимоги про розірвання договору.

26.10.2016р. до господарського суду Одеської області від ДП «Укроборонсервіс» надійшли:

- письмові пояснення (вх.№26180/16), в яких зазначено, що до розрахунку плати за фактично вчинені дії - 3 844 238,89грн. було включено заробітну плату 7 працівників (основну та додаткову), відрахування на соціальні заходи працівників комерційних структурних підрозділів підприємства, які безпосередньо здійснювали організацію, координацію та виконання договору комісії та контракту з інозамовником, а також загальновиробничі та адміністративні витрати. До загальновиробничих витрат було включено частину витрат на опалення, освітлення, водопостачання на утримання експлуатацію та ремонт основних засобів та інших необоротних активів загальновиробничого призначення. При цьому, такі витрати навіть вище заявлених, проте позивач просить стягнути з відповідача лише 3 800 000грн. плати за фактично вчинені дії;

- письмові пояснення (вх.№26181/16), відповідно до яких позивач зазначає, що документи, надані відповідачем, в якості доказів понесених витрат, є неналежними та такими, що не підтверджують понесення витрат відповідачем за договором комісії та на виконання контракту, оскільки: частина документів викладена на арабській мові без перекладу на українську; надані фотографії не містять посилань на будь-яку дату, місце зйомки, зв`язок з договором комісії; договори про відкриття банківських рахунків вказують лише на відкриття рахунків, а не на понесення витрат за договором, звіти про виконання капремонту літаків є внутрішніми документами відповідача та не підписані інозамовником; низка наданих документів на закупівлю комплектуючих та оплата за квітки датується числами або до моменту підписання договору комісії, або до набрання чинності договором, або до здійснення першого рейсу, - що також вказує на те, що здійснені відповідачем витрати були понесені безпідставно, на власний ризик та не у відповідності до договору комісії;

- письмові пояснення (вх.№26178/16), відповідно до яких позивач зазначає, що посилання відповідача на той факт, що витрати на суму 26 563,18 доларів США були погашені, не може братися до уваги, оскільки плата за фактично вчинені дії має іншу природу ніж витрати за договором комісії предметом договору комісії є посередницькі послуги комісіонера позивача, відповідно до чого послуги мають бути оплачені. Право на оплату ґрунтується на п. 5 ст. 1013 ЦК України;

- заперечення на клопотання відповідача про відмову в задоволенні заяви №2 (вх.№26182/16), відповідно до яких позивач зазначає, що в заяві № 2 про зміну предмету позову та зменшення розміру позовних вимог не було змінено жодної підстави та всі заявлені вимоги ґрунтуються на тих самих обставинах, що були заявлені при первісному поданні позову, істотній зміні обставин та, відповідно, ст. 652 ЦК України.

Приймаючи до уваги наявність суперечливих доказів у справі, категорію і складність спору, ухвалою господарського суду Одеської області від 26.10.2016 року справу № 916/3468/15 призначено до колегіального розгляду у складі трьох суддів господарського суду Одеської області.

Згідно з протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 27.10.2016р., справу № 916/3468/15 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Мостепаненко Ю.І., судді: Смелянець Г.Є., Зайцев Ю.О.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 27.10.2016 року зазначеною колегією суддів справу № 916/3468/15 прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 30.11.2016р.

18.11.2016р. до господарського суду Одеської області від ДП «Одеський авіаційний завод» надійшли письмові пояснення (заперечення) (вх.№28132/16), в яких відповідач, не погоджуючись з позовними вимогами про стягнення 3 800 000грн, вказує на те, що належними доказами, які б підтверджували вчинення фактичних дій позивачем на виконання Договору комісії, можуть бути акти виконаних робіт. Проте, позивачем не надано жодного такого акту, що свідчить про необґрунтованість вимоги про стягнення плати за фактично вчинені дії. Іншим належним доказом є звіт Комісіонера, погоджений Комітентом, але такий звіт був усього один, станом на 21.12.10р. на суму 26 563,18 доларів США та він на сьогодні погашений.

29.11.2016р. до господарського суду Одеської області від ДП «Укроборонсервіс» надійшло клопотання про залучення додаткових документів до матеріалів справи (вх.№29012/16), до якого додано:

- письмові пояснення на відзив відповідача, в яких позивач спростовує доводи відповідача та зазначає, що його вимоги є законними, належним чином обґрунтованими, тому просить суд їх задовольнити;

- клопотання, в якому ДП «Укроборонсервіс» просить суд зобовязати відповідача надсилати позивачу копії усіх процесуальних документів, які подаються відповідачем до суду.

- заперечення на клопотання про заміну первісного відповідача на належного: КМУ в частині вимог про стягнення 3 800 000грн. та компанію «Engineering Works Company Inc.» в частині вимог про стягнення 19 898 247,97грн., згідно яких позивач заперечує проти такої заміни.

- заперечення на заяву про застосування строку позовної давності, згідно якої позивач вважає, що ним не пропущено строк позовної давності, оскільки перебіг строку позовної давності розпочався в липні 2014р., у звязку із незгодою відповідача розірвати договір, сталось це 08.07.2014р., коли позивач дізнався про відмову від розірвання договору (отримав від відповідача лист).

В судовому засіданні 30.11.2016р. судом розглянуто клопотання відповідача про:

- заміну первісного відповідача на належних (КМУ та компанію «Engineering Works Company Inc.») в частині майнових вимог, заслухано позицію позивача, якою він не погодився із запропонованою відповідачем заміною, та відмовлено в задоволенні цих клопотань;

- розгляд поданих клопотань при первинному розгляді справи в суді першої інстанції (вх.№25971/16) та відмовлено в його задоволенні, оскільки зазначені клопотання вже розглядались судом під час первинного розгляду справи та ним вже було надано цим клопотанням відповідну правову оцінку.

Також, в судовому засіданні відмовлено в задоволенні клопотання позивача про зобовязання відповідача надсилати позивачу копії усіх процесуальних документів, які подаються відповідачем до суду, - оскільки чинним процесуальним законодавством не передбачено такого права суду.

30.11.2016р. відповідачем надано суду клопотання про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача (вх. № 2-6370/16) , в якому останній просить суд залучити до участі у розгляді справи компанію «Engineering Works Company Inc.» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача на підставі ст. 27 ГПК України. Обґрунтовуючи свою заяву, відповідач зазначає, що всі кошти за договірними умовами повинні були бути сплачені Інозамовником, таким чином, рішення суду по даній справі може вплинути на права та обов`язки компанії «Engineering Works Company Inc.»

Ухвалою господарського суду Одеської області від 30.11.2017р. розгляд справи відкладено на 21.12.2016р. згідно ст. 77 ГПК України.

02.12.2016р. до суду від відповідача надійшли додаткові документи із супровідним листом (вх. № 29348/16), до яких, серед іншого, додано копії актів виконаних послуг по ремонту 9 літаків за договором комісії № STE-3-175-Д/К-06/107/ОВС-06 від 11.05.2006р. та відповідним йому контрактом № STE-3-175-К/КЕ-2005 від 15.05.2006р., - які підтверджують виконання вимог п. 14.2 договору комісії №Д29-3.1.1/772/17/КО-09 від 24.12.2008р.

19.12.2016р. до господарського суду Одеської області від ДП «Укроборонсервіс» надійшли:

- письмові пояснення щодо обґрунтування плати за фактично вчинені дії(вх. № 30542/16), за змістом яких позивач зазначає, що витрати у сумі 26 563,18дол. США, які компенсовані позивачу згідно до акту зарахування зустрічних однорідних вимог, є прямими витратами позивача на виконання договору комісії (відрядження працівників, банківські, митні, поштові та представницькі витрати), а плата за фактично вчинені дії, яку заявлено до стягнення в сумі 3 800 000грн. є сумою, якою позивач оцінює свою роботу за договором комісії. Природа цих сум є абсолютно різною. Також в поясненнях позивачем наведено розрахунок адміністративних та загальновиробничих витрат, додано довідку про витрати з заробітної плати;

- письмові пояснення (вх. № 30544/16), згідно яких останній зазначив, що кошти, які надаються заводам-виробникам в якості фінансової підтримки, не є витратами в розумінні ст. 1024 ЦК України;

- заперечення (вх. № 30541/16), в яких позивач просить суд відмовити в задоволенні клопотання відповідача про залучення до участі у справі, в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача компанії «Engineering Works Company Inc.», з огляду на те, що зобов`язаною перед комісіонером особою за компенсацію витрат є лише комітент;

- письмові пояснення (вх. № 30543/16), згідно яких позивач підтвердив, що згідно додаткової угоди № 2 від 26.08.2010р. до договору комісії, сторони передбачили конткретну дату набрання чинності договором 09.02.2010р.

19.12.2016р. до господарського суду Одеської області від ДП «Одеській авіаційний завод» надійшли:

- письмові пояснення (вх. № 30597/16), згідно яких відповідач ще раз наголосив на тому, що договір комісії набув чинності 09.02.2010р.;

- клопотання (вх. № 2-6705/16) про виклик осіб для дачі пояснень відповідно ст.30 ГПК України, згідно якого відповідач просить суд викликати в судове засідання уповноважених осіб компанії - «Engineering Works Company Inc.»: голову правління ОСОБА_8 ОСОБА_8 Лауара та генерального директора ОСОБА_9, - які можуть безпосередньо пояснити суду спірні питання, а саме: Чи були прийняті у Інозамовника фактично 10-ть літаків №332535, №13210, №931423, №931429, №931448, №931417, №931434, №931439, №332550, №132112 в ремонт? Чи направляв Інозамовник позивачу повідомлення про завершення ремонту 9-ти літаків за Договором комісії № STE-3-175-Д/К-06/107/ОВС-06 від 11.05.06 та відповідним йому Контрактом № STE-3-16-К/КЕ-2005 від 15.05.06, у відповідності до п.14.2. Договору комісії №Д29-3.1.1/772/17/КО-09 від 24.12.08 та п.17.1. цього Контракту №07.AF.08.-К29-3.1.1/227 від 24.12.08? Чи отримував Інозамовник надіслані йому позивачем листом від 09.11.10р. №29/2.1.1-8528 акти прийому 10-ти літаків в ремонт?

- письмові пояснення (вх. № 30588/16), відповідно до яких відповідач зазначає, що частина матеріалів була поставлена офіційно в Лівію, частина витратних матеріалів була на базі Інозамовника від попереднього Договору комісії №-175-Д/К-06/107/ОВС-06 від 11.05.06р. та відповідного йому Контракту №-16-К/КЕ-2005 від 15.05.06р. з цим же Інозамовником і була використана для виконання ремонту за діючим Договором і Контрактом, частину витратних матеріалів, так само як і інструментальну складову, надавав відповідачу сам Інозамовник.

20.12.2016р. до господарського суду Одеської області від позивача надійшли письмові пояснення (вх. № 30690/16), відповідно до яких останній зазначає, що немає повязаності задекларованих Відповідачем витрат з витратами з виконання договору комісії, матеріали справи не містить ані підтвердження того, що саме на виконання даного договору відповідач ніс якісь витрати, ані того, що матеріальні цінності не продані іншим замовникам та знаходяться на складі відповідача. Відповідач діюче підприємство з ремонту літаків та постійно надає аналогічні послуги. Всі надані відповідачем документи «односторонні», написані лише відповідачем та ним підписані (або взагалі не підписані). Немає підстав вважати, що вони підтверджують. Надані Відповідачем документи на підтвердження його витрат, не можуть бути доказом їх понесення взагалі та, зокрема, за договором комісії. Договір комісії та контракт, укладений на його виконання, передбачають детальний опис порядку виконання робіт та передбачають наявність підтверджуючих документів актів виконаних робіт, актів приймання-передачі, актів прийняття в ремонт тощо. Жодного такого документу, підписаного сторонами немає. Калькуляція, надана Відповідачем, є дефектною та не відповідає законодавству, містить не лише прямі витрати Відповідача, але й прибуток, нарахування. Підтверджуючі документи надані за інший, ніж період дії договору, період.

20.12.2016р. до господарського суду Одеської області від відповідача надійшли письмові пояснення (вх. № 30732/16), відповідно до яких останній наголошує на тому, що він не отримував вимоги про повернення 19 898 247,97грн. від позивача, проте, отримував вимогу про повернення 2 500 000 доларів США, що не може вважатись одним й тим самим.

21.12.2016р. господарського суду Одеської області від позивача надійшли письмові пояснення (вх. № 30815/16), згідно яких останній зазначив, що саме відповідач (комітент) є стороною, яка надає вказівки, що мають виконуватись іншою стороною комісіонером (позивачем, що є посередником), та яка безпосередньо надає послуги за контрактом, що укладається в його інтересах. Тому, посилання відповідача на причини дострокового надання послуг не впливають на той факт, що він це зробив з власної ініціативи та на власний ризик, та, відповідно, не має права висувати вимоги до позивача про покриття цих витрат коштами Позивача, та йдуть в розріз з іншими доводами відповідача та законодавством (зокрема, с.1014 ЦК України), що саме Відповідач вказує таку одну з основних умов надання ним послуг, як строк, а Позивач, як посередник, лише виконує вказівку Відповідача. Визнання відповідачем позивача лише посередником підтверджує, що позивач не приймає нічого від відповідача, саме тому договором передбачено підписання тристоронніх актів, за участю відповідача, позивача та замовника. При цьому, замовником жодного акту не підписано, ані щодо передачі літаків Відповідачу в ремонт, ані, відповідно, щодо приймання їх з ремонту та виконання послуг на цих літаках. Визнання відповідачем факту перебування його фахівців та обладнання на території ОСОБА_6 додатково підтверджує одночасність виконання робіт відповідачем за попереднім контрактом та контрактом за оспорюваним договором комісії та намагання відповідача покрити витрати у подвійному розмірі.

Ухвалами господарського суду Одеської області від 21.12.2016р.:

- строк розгляду справи продовжено до 11.01.2017р. згідно ст.69 ГПК України;

- розгляд справи відкладено на 05.01.2017р. в порядку ст. 77 ГПК України.

22.12.2016р. відповідачем надано суду письмові пояснення (вх. № 31034/16), згідно яких останній звертає увагу суду на неналежне виконання позивачем умов контракту в частині належного виконання інозамовником вимог щодо підписання актів прийняття літаків в ремонт.

29.12.2016р. відповідачем надано суду письмові пояснення (вх. № 31612/16), згідно яких він вважає безпідставним розрахунок позивача щодо стягнення 3 800 000грн., зазначаючи, що ДП «Укроборонсервіс» не надано доказів увільнення працівників від основних трудових обов`язків та виконання роботи виключно за договором комісії. Довідка позивача про розрахунок основної та додаткової заробітної плати має характер зведеного бухгалтерського документа та не підтверджується первинними документами Нараховані адміністративні та загально виробничі витрати позивача не підтверджені жодним документом.

03.01.2017р. надано суду письмові пояснення (вх. № 6/17), згідно яких останній знов звертає увагу суду на той факт, що позивач мав з`ясувати долю надісланих інозамовнику актів примання літаків в ремонт, проте, не здійснив дій, направлених на таке з`ясування, - що свідчить про його недбале відношення до виконання контракту та договору комісії.

04.01.2017р. до господарського суду Одеської області від ДП «Укроборонсервіс» надійшли письмові заперечення (вх.№160/17), в яких позивач зазначає про недоцільність виклику до суду осіб, зазначених у клопотанні відповідача. В обґрунтування своєї позиції підприємство зазначає, що факт прийняття літаків в ремонт повинен бути зафіксований шляхом підписання трьохсторонніх актів прийняття літаків у ремонт. Такий документ є єдиним належним доказом прийняття літаків в ремонт. Отже, інші докази, в тому числі свідчення посадових осіб компанії «EWСO», не можуть бути належним доказом прийняття в ремонт літаків. Щодо направлення Інозамовником повідомлення про завершення ремонту 9 літаків, позивач зазначає, що ним не було отримано повідомлення, проте інформація про направлення такого повідомлення жодним чином не вплине на вирішення справи. Набрання чинності договором та контрактом залежало від двох умов: повідомлення про завершення ремонту 9 літаків та отримання дозволу ДСЕК. Тобто, остання з цих двох подій була датою набрання договором та контрактом чинності. Дозвіл ДСЕК було отримано 09.02.2010. Цю ж дату сторони вважають датою набрання договором чинності. Щодо питання надсилання позивачем ОСОБА_10 приймання-передачі Інозамовнику, то позивач зазначає, що до суду було подано лист позивача, до якого додано акти приймання-передачі в ремонт літаків та лист Інозамовника в адресу позивача, зміст якого свідчить про те, що акти приймання-передачі були отримані Інозамовником. Також позивач зазначає, що особи, яких відповідач просить викликати до суду, є нерезидентами України, тому їх виклик до суду матиме наслідком значне затягування судового процесу. До заперечень позивачем додано копію накладної TNT на відправку листа від 09.11.2010р. до Лівії. та ОСОБА_6 № 146327 про надання послуг Експрес доставки TNT, що свідчать про надсилання інозамовнику актів приймання літаків в ремонт.

04.01.2017р. до господарського суду Одеської області від ДП «Укроборонсервіс» надійшли письмові заперечення (вх.№169/17), в яких позивач зазначає про те, що жодним документом не підтверджено, що саме було виконано відповідачем, якої якості та в яких обсягах, не обґрунтовано перебування значної кількості фахівців 45 на території інозамовника, не вказано жодної правової норми, згідно якої комісіонер має відшкодувати витрати комітента.

05.01.2017р. в судовому засіданні оголошено перерву до 11.01.2017р. згідно ст.77 ГПК України.

Клопотання відповідача про виклик в судове засідання посадових осіб інозамовника та про залучення до участі у справі, в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - компанії «EWСO» залишені судом без задоволення, оскільки відповідачем не надано доказів існування на даний час такої компанії, при цьому, позивач повідомив суд, що офіс цієї компанії у Лівії було ліквідовано внаслідок бойових дій ще в 2014р.

В судовому засіданні 11.01.2017р.:

- представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі, просив суд їх задовольнити та розірвати договір комісії від 24.12.2008р. № Д29-3.1.1/772/17/КО-09, укладений між сторонами; стягнути з відповідача 19 898 247,97 грн.; стягнути з відповідача плату за фактично вчинені дії у розмірі 3 800 000,00 грн.; стягнути з відповідача за період з 01.06.2014р. по 05.09.2016р. 3 % річних у сумі 1 354 171,18 грн. та інфляційне збільшення суми боргу 13 899 291,59 грн.

- представники відповідача проти задоволення позову заперечували, просили суд відмовити в його задоволенні.

Згідно із приписами ст. 85 ГПК України в судовому засіданні 11.01.2017р. оголошено вступну і резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення присутніх в судових засіданнях представників сторін, суд встановив наступне.

24.12.2008 року між позивачем - ДП "Укроборонсервіс", за договором комісіонер, та ДП МОУ "Одеське авіаційно-ремонтне підприємство "Одесавіаремсервіс" (в подальшому назву було змінено на ДП "Одеський авіаційний завод"), за договором Комітент, був укладений договір комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09 (далі Договір комісії).

Відповідно до п. 1.1. Договору комісії комісіонер бере на себе зобовязання за комісійну плату укласти на умовах даного Договору і виконати від свого імені в інтересах комітента і за його рахунок Контракт із інозамовником (далі ОСОБА_6) з надання послуг (надалі ремонту) щодо виконання капітального ремонту та комплексу робіт по продовженню призначеного терміну служби 20 літаків L-39ZO (надалі літаки), що належать Військово-Повітряним Силам Великої ОСОБА_5 Народної Лівійської арабської Джамахірії (зазначених у Додатку № 1 до даного Договору) і встановлених на них авіаційних двигунів АІ-25ТЛ (надалі двигунів), зазначених у Додатку № 2 до даного Договору.

Пунктом 1.2. Договору комісії погоджено, що ремонт планерів літаків і частини агрегатів буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі на території ОСОБА_6 (база Таманхінт) фахівцями Комітента, відрядженими Комітентом у країну ОСОБА_6.

Підпунктами 1.3.-1.7. Договору комісії визначено види робіт та дії, які будуть виконуватися комітентом на виконання умов Договору комісії.

Відповідно до умов Договору комісії комісіонер прийняв на себе наступні зобовязання:

За п.2.1. Договору комісії комісіонер зобовязався укласти Контракт із ОСОБА_6, у якому передбачити, зокрема:

своєчасну і в повному обсязі сплату ремонту літаків, двигунів, агрегатів, поставки комплектуючих, повірки КВА і КПА відповідно до графіку виконання робіт за Договором (додаток № 9 до даного Договору) (п.п. 2.1.1.);

доставку ОСОБА_6 відібраних для ремонту літаків до місця виконання капітального ремонту (база Таманхінт, Лівія ) за 10 днів до початку проведення ремонту (п.п. 2.1.2.);

надання ОСОБА_6 фахівцям Комітента (для їх роботи в країні ОСОБА_6) виробничих приміщень, наявного у ОСОБА_6 справного і повіреного обладнання, інструменту і пристосуванню витратних матеріалів (включаючи авіаційне паливо і наявні паливно-мастильні матеріали, а також 14 комплектів наземного обладнання для зберігання і транспортування по технологічному циклу компонентів планера), необхідних для виконання капітального ремонту у відповідності з положеннями цього Договору (п.п. 2.1.5.);

забезпечення ОСОБА_6 умов перебування фахівців Комітента в країні ОСОБА_6 відповідно до Додатку № 8 до даного Договору (п.п. 2.1.8.);

Згідно із п. 2.2. Договору комісії отримати всі необхідні дозволи (висновки) Державної служби експортного контролю України: на виконання робіт, передбачених даним Договором; на експорт і ввезення-вивезення (для переробки на митній території України) майна, вказаного в даному Договорі; на тимчасове ввезення (вивезення) обладнання та інструменту, необхідного для виконання робіт, які проводитимуться на Літаках в країні ОСОБА_6 та поінформувати про це Комітента.

У відповідності до п. 2.4. Договору комісії одержати індивідуальну ліцензію Національного банку України на право використання іноземної валюти на території України як засобу платежу.

У випадку здійснення ОСОБА_6 авансового платежу, в разі необхідності, надати ОСОБА_6 банківську гарантію повернення авансового платежу (п. 2.5. Договору комісії).

Згідно із п. 2.7. Договору комісії виконати всі інші необхідні дії, пов'язані з виконанням Контракту із ОСОБА_6.

В свою чергу, Комітент за умовами Договору комісії взяв на себе зобовязання, зокрема:

надати послуги щодо виконання капітального ремонту та комплексу робіт по продовженню призначеного терміну служби 20 (двадцяти) літаків L-39ZO, що належать ВПС Великої ОСОБА_5 Народної Лівійської Арабської Джамахірії і встановлених на них авіаційних двигунів АІ-25ТЛ (п. 2.8.);

відряджати своїх фахівців в країну ОСОБА_6 в терміни, обумовлені в цьому Договорі, із забезпеченням проїзду фахівців, що відряджаються, до м. Тріполі (Лівія) та у зворотному напрямі зі сплатою за свій рахунок витрат (візи, проживання, проїзд в країну та з країни ОСОБА_6, добові, послуги зв'язку і т.ін.), на відрядження фахівцям, що відряджаються в країну ОСОБА_6 (п. 2.9.);

виконати капітальний ремонт літаків, двигунів, агрегатів, обладнання літаків, відповідно до діючих в Україні стандартів і технічних умов (п. 2.11.);

виконати комплекс робіт по продовженню призначеного терміну служби Літаків відповідно до діючих в Україні стандартів та технічних умов (п.2.13.);

поставити (експортувати) в країну ОСОБА_6 комплектуючі, вказані в-Додатку № 3 до даного Договору на умовах, вказаних в п.1.4. цього Договору.

В ході виконання робіт на базі ОСОБА_6 при прийманні в ремонт та дефектації літаків визначити потрібний склад (за кількістю та номенклатурою) і відправити в країну ОСОБА_6 витратні матеріали (з відомості № 02-ОАРП/ Л-39-РМ) і деталі (з відомості № 01-ОАРП/ Л-39-ДО), зазначені в Додатку № 18 до даного Договору (п. 2.16.)

У відповідності до п. 2.21. Договору комісії надати Комісіонеру:

технічні довідки щодо призначення та основних технічних характеристик товарів та послуг, міжнародні передачі яких планується здійснювати; при необхідності, на вимогу Комісіонера, надати висновки ОСОБА_11 щодо кодів товарів за УКТ ЗЕД; довідки щодо ідентифікації товарів до списку товарів, що підлягають державному експортному контролю; довідки про відсутність державної таємниці;

довідки про власність на комплектуючі, що експортуються за Додатком №3;

анотовані виклади стосовно виконання капітального ремонту літаків, двигунів, агрегатів та виконання робіт з по продовження призначеного терміну служби літаків; при необхідності, за вимогами Комісіонера - технічні довідки (висновки, анотовані виклади) стосовно майна, яке буде ввозитись та вивозитись за умовами цього Договору.

Пунктом 3 Договору комісії сторони погодили загальну суму договору та комісійну плату комісіонера, зокрема:

Пунктом 3.1. Договору комісії, сторони встановили, що загальна вартість Договору дорівнює погодженій Комітентом вартості реалізації ОСОБА_6 послуг та поставки комплектуючих 13 210860,00 доларів США і складається з:

- вартості поставки (експорту) на територію ОСОБА_6 комплектуючих, зазначених у Додатку № 3 до даного Договору, на умовах, викладених у розділі 1 даного Договору, яка становить 2 342 520,00 доларів США (вартість поставки комплектуючих на один літак становить - 117 126,00 доларів США) (п.п. 3.1.1.);

- вартості метрологічної перевірки КВА та КПА, що належать ОСОБА_6 і буде використовуватись при виконанні ремонту літаків на базі ОСОБА_6, на умовах доставки, викладених у п. 1.5., яка становить 77 760,00 доларів США (п.п.3.1.2.);

- вартості послуг з ремонту двадцяти літаків і їхніх двигунів, в тому числі.

- вартості капітального ремонту планерів літаків і їхніх агрегатів, і робіт із продовження призначеного терміну служби літаків, які будуть виконуватися на території ОСОБА_6 на авіаційному ремонтному заводі (база Таманхінт) фахівцями Комітента, відрядженими Комітентом у країну ОСОБА_6 (включаючи вартість, витратних матеріалів і деталей, зазначених у Додатку № 18 до даного Договору), що становить 6 315492,00 долара США (вартість ремонту одного літака 315 774,60 дол. США);

- вартості капітального ремонту Двигунів (зазначених у Додатку № 2 до даного Договору), що буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі Комітента на умовах передачі Комітентом відремонтованих двигунів, викладених у п. 1.6 цього Договору, у сумі 3 503 088,00 доларів США (вартість ремонту одного двигуна становить 175 154,40 доларів США);

- вартості капітального ремонту агрегатів (зазначених у Додатку № 7 до даного Договору), що буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі Комітента, на умовах передачі Комітентом відремонтованих агрегатів, викладених у п. 1.6 цього Договору, у сумі 972 000,00 (дев'ятсот сімдесят дві тисячі) доларів США (вартість капітального ремонту комплекту агрегатів на один літак становить 48 600,00 доларів США) (п.п.3.1.3.).

Пунктом 3.2. Договору комісії встановлено, що зазначена в пунктах 3.1.1; 3.1.2; 3.1.3 вартість послуг та поставки включає в себе комісійну плату Комісіонера, витрати Комісіонера, пов'язані з виконанням умов цього Договору і Контракту із ОСОБА_6, та кошти, що належать Комітенту.

Згідно із п. 3.3. Договору комісії комісійна плата комісіонера складає 3% (в тому числі ПДВ 20%) від суми Контракту, укладеного відповідно до п.1.1. даного Договору. У випадку залучення комісіонером кредитних коштів згідно п. 4.5. комісійна плата Комісіонера буде складати 5,85% в тому числі ПДВ20%) від суми Контракту, укладеного відповідно до п.1.1. даного Договору", (з урахуванням укладеної 25.02.2010 р. між позивачем та відповідачем додаткової угоди № 1 Д/У29-3.1.1/10 до Договору комісії від 24.12.2008 р.).

Пунктом 3.4. Договору комісії передбачено, що Комісіонер утримує комісійну плату частинами з коштів, які будуть перераховуватись ОСОБА_6, пропорційно сумі кожного проведеного ОСОБА_6 платежу у відповідності з розділом 4 цього Договору.

Протягом не більш 10 банківських днів з дати надходження валютних коштів на рахунок Комісіонера від ОСОБА_6 Сторони складають ОСОБА_6 наданих послуг за даним Договором (зразок ОСОБА_6 наведено у Додатку №19 до даного Договору), якій є підставою для нарахування Комісіонером комісійної плати.

Відповідно до п. 3.5. Договору комісії протягом не більше 30 банківських днів з дати надходження валютних коштів до Комісіонера від ОСОБА_6 і не пізніше, ніж 15-го числа місяця, якій слідує за звітним кварталом, Комісіонер надає Комітенту звіт Комісіонера щодо понесених і плануємих витрат при виконанні умов даного Договору і Контракту із ОСОБА_6.

Комітент, якщо має зауваження щодо звіту Комісіонера, повинен повідомити про це протягом п'ятнадцяти днів з дати отримання звіту. Якщо такі зауваження не поступлять на адресу Комісіонера, то звіт вважається прийнятим.

За приписами п. 3.6. Договору комісії всі витрати Комісіонера, пов'язані з виконанням даного Договору та Контракту з ОСОБА_6, здійснюються за рахунок Комітента з коштів, які будуть надходити від ОСОБА_6.

Комісіонер за рахунок коштів, які надійшли від ОСОБА_6 до Комісіонера відповідно до умов цього Договору сплачує витрати, пов'язані з виконанням умов даного Договору і Контракту із ОСОБА_6, в тому числі: банківські витрати; витрати, пов'язані з випуском і обслуговуванням резервного акредитива; витрати на оформлення відповідних Дозволів та ліцензій державних органів влади; витрати на легалізацію документів; витрати на відрядження; поштові витрати; представницькі витрати (витрати по прийому Інспекцій ОСОБА_6); всі інші документально підтверджені витрати Комісіонера, пов'язані з виконанням цього Договору та Контракту з ОСОБА_6, узгоджені з Комітентом (п. 3.7. Договору комісії).

Відповідно до п.3.8. Договору комісії Комісіонер за рахунок коштів, які надійшли від ОСОБА_6 до Комісіонера сплачує витрати на маркетингову діяльність у сумі 5% від суми Контракту з ОСОБА_6, укладеним відповідно до п. 1.1 даного Договору.

Як зазначено у п. 4.1. Договору комісії платежі Комітенту за виконання зобов'язань по цьому Договору здійснюватимуться в доларах США з коштів ОСОБА_6, перерахування яких планується здійснювати ОСОБА_6 у відповідності з п.4.4. цього Договору.

Пунктом 4.3. Договору комісії визначено, що сума кожного перерахування Комісіонером коштів на рахунок Комітента буде відповідати сумі, перерахованій ОСОБА_6 Комісіонеру, зменшеній на суму комісійної плати Комісіонера та на суму понесених і плануємих до отримання наступного платежу витрат Комісіонера при виконанні умов цього Договору і Контракту з ОСОБА_6.

У відповідності до п.4.4. Договору комісії Комісіонер в Контракті з ОСОБА_6 передбачить такий порядок платежів:

ОСОБА_6 перераховує прямим банківським переказом на рахунок Комісіонера авансовий платіж у розмірі 25 % від загальної вартості Контракту на суму 3 302 715, 00 доларів США протягом 20 днів від дати авізування нижче вказаного резервного акредитиву (StandbyLetterofCredits), випущеного Комісіонером у відповідності з умовами Контракту з ОСОБА_6 і попередньо узгодженого з ОСОБА_6. Даний резервний акредитив є гарантією повернення авансового платежу ОСОБА_6. Витрати на випуск і обслуговування зазначеного резервного акредитиву будуть утримані Комісіонером з коштів, отриманих від ОСОБА_6 та будуть враховані у звіті Комісіонера. Резервний акредитив випускається на суму авансового платежу у розмірі 3 302 715, 00 доларів США банком Комісіонера і має бути підтверджений першокласним банком, погодженим із ОСОБА_6. Термін дії резервного акредитиву 540 днів. Комісіонер повинен забезпечити випуск і підтвердження вищезгаданого резервного акредитиву в строк не більше 60 днів з дня набуття чинності контракту з ОСОБА_6 і узгодження тексту резервного акредитиву. В разі неможливості відкриття Комісіонером резервного акредитиву на умовах контракту з ОСОБА_6 в обумовлені терміни, комісіонер проінформує про цей факт ОСОБА_6 та комітента і Сторони підпишуть додаткову угоду відносно змін умов платежів за Контрактом з ОСОБА_6 і за даним Договором.

ОСОБА_6 перерахує прямими банківськими переводами на рахунок Комісіонера платежі за поставлене (доставлене відремонтоване) Авіаційне майно після підписання ОСОБА_6 підтвердження доставки на базу ОСОБА_6 ОСОБА_7 і Комплектуючих (зразок якого наведено в Додатку №10);

ОСОБА_6 перерахує прямими банківськими переводами на рахунок Комісіонера платежі за кожний відремонтований Літак після підписання ОСОБА_6 приймання літаків з ремонту (зразок ОСОБА_6 наведений у Додатку №12 до даного Договору).

Підпунктом 4.5. Договору комісії, з урахуванням укладеної 25.02.2010 р. між позивачем та відповідачем додаткової угоди № 1 Д/У29-3.1.1/10 до Договору комісії, сторони встановили, що у випадку неможливості для Комісіонера забезпечити зазначений в п. 4.4. порядок платежів, Комісіонер вповноважується залучити кредитні кошти у сумі до 2 500 000,00 доларів США або в еквівалентному обсязі у національній валюті за курсом НБУ дол. США до гривні та перерахувати їх Комітенту в узгоджені сторонами терміни трьома платежами: 25.02.2010р., 13.03.2010р., 10.04.2010р.

Умовами п. 5.12. Договору комісії сторони погодили, що загальний строк здійснення всіх поставок і ремонту літаків не повинен перевищувати 655 календарних днів, включаючи вихідні й святкові дні, з дати здійснення першого рейсу у відповідності з Графіком виконання робіт за Договором (Додаток № 9 до Договору). У разі виникнення штрафних санкцій, пов'язаних з перевищенням строків митного оформлення, відправки та відвантаження ОСОБА_7 майна в країну ОСОБА_6, вони сплачуються за рахунок Комітента, (з урахуванням укладеної 26.08.2010р. між позивачем та відповідачем додаткової угоди № 2 Д29-3.1.1/772 до Договору комісії від 24.12.2008 р.).

П. 7.7 Договору комісії передбачено, що результати здачі-приймання літаків в ремонт оформляються актом приймання літака в ремонт (додаток № 11 до договору). До цього акту прикладається протокол попередньої дефектації, де будуть зафіксовані особливості літаків, що впливають на обсяги ремонту та всі виявлені дефекти.

Відповідно до п. 13.1. Договору комісії Сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання зобов'язань за Договором, якщо це невиконання з'явилося наслідком обставин нездоланної сили, у тому числі, але не тільки: пожежа, повінь, землетрус, воєнні дії, страйки, а також розпорядження державних органів і т.д., за умови, що дані обставини безпосередньо вплинули на виконання даного Договору. У цьому випадку термін виконання зобов'язань за даним Договором буде продовжений на час дії цих обставин.

Сторона, що не може виконати свої зобов'язання в силу таких обставин, повинна не пізніше 15 днів з дати настання вказаних обставин сповістити про це іншу Сторону в письмовій формі.

Несвоєчасне повідомлення про обставини нездоланної сили позбавляє відповідну Сторону права посилатися на них для виправдання (п. 13.2. Договору комісії).

Згідно із п. 13.3. Договору комісії, якщо зазначені обставини продовжуються більш трьох місяців, кожна зі Сторін має право на анулювання всього Договору або його частини. При цьому, Сторони проводять взаєморозрахунки по виконаній частині Договору за умови надходження відповідних коштів від ОСОБА_6.

За приписами п. 14.2. Договору комісії він набуває чинності з дати настання останньої з подій: отримання Комісіонером дозволу Державної служби Експортного контролю України на виконання робіт за даним Договором та на здійснення операцій, пов'язаних з експортом та ввезенням (вивезенням) ОСОБА_7 майна; одержання Комісіонером повідомлення від ОСОБА_6 про завершення капітального ремонту девяти літаків L-39ZO, який виконується Комітентом за попереднім Контрактом.

У відповідності до п.14.3. Договору комісії термін дії Договору - до виконання Сторонами своїх зобов'язань, а саме: до повного розрахунку з Комітентом за виконані роботи та поставлені майно та комплектуючі; до закінчення терміну дії гарантії Комітента на відремонтовані літаки.

Пунктом 14.4. Договору комісії сторони погодили, що всі доповнення і зміни до цього Договору вважаються дійсними, якщо вони зроблені у формі Додаткових угод до цього Договору, підписані обома Сторонами, та вважаються його невід'ємною частиною.

Пунктом 14.6. Договору комісії визначено, що даний Договір не може бути розірваний в односторонньому порядку жодною із Сторін. У разі бажання однієї із Сторін розірвати даний Договір вона письмово повідомляє про це другу Сторону. Виходячи з наявних і виконаних зобов'язань за даним Договором, Сторони погоджують можливі терміни і умови його розірвання.

З матеріалів справи також вбачається, що 24.12.2008 р. між Компанією "Engineering Works Company" Inc. (за контрактом ОСОБА_6) та ДП "Укроборонсервіс" (за контрактом Виконавець) було укладено Контракт № 07.АF/08-К29-3.1.1/227 (надалі Контракт).

Відповідно до умов п. 2.1. Контракту передбачено виконання ремонту 20 літаків L-39ZO (далі - літаки), що належать ВПС Великої ОСОБА_5 Народної Лівійської Арабської Джамахірії (вказаних у Додатку № 1 до Контракту) та встановлених на них авіаційних двигунів АІ-25ТЛ (двигунів), вказаних у Додатку № 2 до Контракту.

Також п. 2.2.-2.8. Контракту сторони визначили види робіт та дії, які будуть виконуватися Виконавцем за Контрактом у відповідності до його предмету.

Відповідно до п.3.1. Контракту його загальна вартість складає 13 210 860,00 доларів США. Дана вартість включає в себе:

Вартість поставки (експорту) на територію ОСОБА_6 комплектуючих, вказаних у додатку № 3 до Контракту, на умовах, викладених у п.2.3. Контракту та складає 2 342 520,00 доларів США (вартість поставки комплектуючих на один літак складає 117126,00 дол. США) (п.п.3.1.1.);

Вартість метрологічної перевірки КВА та КПА, належних ОСОБА_6, на умовах доставки, викладених у п. 2.4. складає 77 760,00 доларів США (п.п.3.1.2.).

Відповідно до п. 3.1.3. Контракту вартість послуг з ремонту двадцяти літаків та їх двигунів, в свою чергу, включає в себе:

вартість капітального ремонту планерів літаків та їх агрегатів та робіт з продовження призначеного строку служби літаків, які будуть виконуватися на території ОСОБА_6 на авіаційному ремонтному заводі ОСОБА_6 (база Таманхінт) фахівцями Виконавця, відрядженими Виконавцем у країну ОСОБА_6 (включаючи вартість витратних матеріалів, витратних матеріалів та деталей, вказаних у Додатку № 18 до Контракту), яка складає 6 315 492,00 долара США (вартість ремонту одного літака 315 774,60 дол. США);

вартість капітального ремонту двигунів (вказаних у додатку № 2 до Контракту), який буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі на території України на умовах поставки Виконавцем відремонтованих двигунів - FCA, аеропорт України або FOB, морський порт України (Інкотермс - 2000) в сумі 3503088,00 дол. США (вартість ремонту одного двигуна складає 175 154 40 дол. США);

вартість капітального ремонту агрегатів (вказаних у додатку № 7 до Контракту), який буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі на території України на умовах поставки Виконавцем відремонтованих агрегатів - FCA, аеропорт України або FOB, морський порт України (Інкотермс - 2000) в сумі 972 000,00 дол. США (вартість поставки на один літак складає 48 600 дол. США).

Також умовами п.п. 3.1.4. Контракту до загальної вартості віднесено інші витрати Виконавця, повязані з використанням цього Контракту.

У відповідності до п. 3.2. Контракту вартість, визначена у п.п. 3.1.1., 3.1.2., 3.1.3. залишається фіксованою на весь строк дії цього Контракту.

Як вбачається із умов Контракту, сторони погодили умови оплати за ним у наступному вигляді.

Так розділом 4 Контракту сторони встановили (з урахуванням додаткової угоди укладеної 26.08.2010 р. між компанією EWCО та позивачем):

4.1. Всі платежі по дійсному Контракту здійснюються в доларах США на користь Виконавця на рахунок в банку Виконавця наступним чином:

а) ОСОБА_6 здійснює аванс (переказ грошових коштів) на рахунок у банку Виконавця у розмірі 3 228 198,20 доларів США на протязі 30 днів з дати, вказаної ОСОБА_6 підтвердження поставки на базу Змовника авіаційного майна та комплектуючих (Додаток № 10), постачаємих (відвантажених) першим та другим рейсами (10 відремонтованих двигунів згідно Додатку № 2, сього авіаційного майна згідно Додатку № 3 дійного Контракту, комплектів відремонтованих агрегатів та складових частин для 10 літаків, всіх повернених КВА-КПА), але не пізніше 35 днів з дати авіанакладної другого рейсу.

b) ОСОБА_6 здійснює банківський переказ на рахунок в банк виконавця у розмірі 1 401 235, 20 доларів США на протязі 30 днів з дати, вказаної в ОСОБА_6 підтвердження доставки на базу ОСОБА_6 авіаційного майна та комплектуючих (Додаток № 10) постачяємого (відвантажених) третім рейсом (4 двигунів згідно Додатку №2, комплектів відремонтованих агрегатів та складових частин для 4 літаків), але не пізніше 35 днів з дати авіанакладної третього рейсу..

c) ОСОБА_6 здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 1 625 944, 00 доларів США на протязі 30 днів з дати, вказаної в ОСОБА_6 підтвердження доставки на базу ОСОБА_6 авіаційного майна та комплектуючих (Додаток №10) поставляємого (відвантаженого) четвертим рейсом (6 двигунів, згідно додатку № 2, комплектів відремонтованих агрегатів та складових часин для 6 літаків), але не пізніше 35 днів з дати авіанакладної четвертого рейсу.

d) ОСОБА_6 здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 376 524, 39 доларів США за кожний відремонтований з перших 14 літаків на протязі 30 днів з дати, підписання кожного ОСОБА_6 приймання літаків з ремонту (зразок акту наведений Додатку № 12 до дійсного Контракту). Відремонтовані літаки надаються до здачі-приймання партіями по шість - вісім одиниць.

e) ОСОБА_6 здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 280 690,12 доларів США за кожний із залишившися 6 літаків на протязі 30 днів з дати, підписання кожного ОСОБА_6 приймання літаків з ремонту (зразок акту наведений Додатку № 12 до дійсного Контракту). Відремонтовані літаки надаються до здачі-приймання партією у шість одиниць, (з урахуванням укладеної 26.08.2010 р. між замовником та виконавцем додаткової угоди № 2 К/У29-3.1.1/107 до Контракту від 24.12.2008р.)

Відповідно до п. 6.1. Контракту строки виконання зобовязань по Контракту, включаючи передачі авіаційного майна в ремонт та з ремонту, наведені у Додатку №9 к дійсному Контракту. Вказані строки обчислюються з дати вступу дійсного Контракту в силу.

Пунктом 6.4. Контракту встановлено, що датою завершення капітального ремонту літака вважається дата підписання ОСОБА_6 приймання літака з ремонту, зразок якого наведений у Додатку №12 до дійсного Контракту.

Відповідно до п. 6.5. контракту Виконавець та ОСОБА_6 забезпечують (кожний на території своєї країни) виконання всіх правових формальностей, повязаних з отриманням державних дозволів на експорт, імпорт та тимчасове ввезення (з обовязком зворотного вивезення) авіаційного майна, а також, забезпечують виконання митних формальностей.

Згідно із п. 6.6. Контракту умови постачання авіаційного майна в ремонт та з ремонту наведені у статті 2 дійсного контракту.

Пунктом 6.7. Контракту Сторони передбачили, що дострокове та часткове відвантаження дозволяється. Зміна строків поставки авіаційного майна та виконання ремонту дозволяється за згодою Сторін.

Додатковою угодою № 2 К/У29-3.1.1/107 від 26.08.2010 р. до Контракту від 24.12.2008р.) сторони у п. 6.12. та 16.2.1., змінили термін виконання ремонтних робіт Виконавцем та обовязок ОСОБА_6 здійснити платежі по контракту з 720 календарних днів на 655 календарних днів.

П. 8.8 Контракту передбачено, що результати здачі-приймання літаків в ремонт оформляються актом приймання літака в ремонт (додаток № 11 до договору). До цього акту прикладається протокол попередньої дефектації, де будуть зафіксовані особливості літаків, що впливають на обсяги ремонту та всі виявлені дефекти.

Відповідно до п. 11.1. Контракту у випадку затримок з виконанням умов Контракту (несвоєчасність платежів зі сторони ОСОБА_6, несвоєчасність виконання ремонту літаків або поставок авіаційного майна та комплектуючих зі сторони Виконавця, ненадання ОСОБА_6 фахівцям Виконавця необхідних виробничих приміщень, наявного справного та повіреного обладнання, інструмента та пристроїв, витратних матеріалів для виконання капітального ремонту, затримки з проведенням випробувальних полетів, несвоєчасна прийомка відремонтованих літаків тощо) Сторони можуть предявити штрафні санкції:

У випадку затримки виконання своїх зобовязань по дійсному Контракту Виконавець сплатить ОСОБА_6 штраф у розмірі 0,1% від суми не виконаних в строк зобовязань за кожний день прострочки, але в сумі не більше ніж 5% від вартості даних зобовязань Виконавця.

У випадку затримки виконання своїх зобовязань по дійсному Контракту ОСОБА_6 сплатить Виконавцю штраф у розмірі 0,1% від суми не виконаних в строк зобовязань за кожний день прострочки, але в сумі не більше ніж 5% від вартості даних зобовязань ОСОБА_6.

У випадку якщо строк затримки виконання зобовязань Сторонами перевищує 90 днів, Сторони мають право предявити штрафні санкції, що покладаються на винну Сторону у розмірі до 0,3% за кожний день прострочки понад 90 днів та які обмежуються сумою невиконаних зобовязань, (з урахуванням укладеної 26.08.2010 р. між замовником та виконавцем додаткової угоди № 2 К/У29-3.1.1/107 до Контракту від 24.12.2008р.).

Згідно із п.12.1. та п.12.2. Контракту сторони погодили, що при виникненні спорів між сторонами по питанням, передбаченим дійсним Контрактом або у звязку з ним, сторони приймуть всі заходи до розвязання спірних питань між собою.

У випадку, якщо сторони не прийдуть до згоди по спірному питанню шляхом переговорів, це питання підлягає вирішенню у компетентному суді країни відповідача у відповідності до законодавства країни відповідача. Рішення даного органу є кінцевим для обох Сторін.

Також у контракті Сторонами було передбачено форс-мажорні та особливі умови, а саме:

Пункт 15.1. Контракту визначає, що Сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання зобов'язань за Контрактом, якщо це невиконання з'явилося наслідком обставин нездоланної сили, якими являються: стихійні та військові дії, блокади, страйки, а також розпорядження державних органів та інші, при умові що данні обставини безпосередньо впливали на виконання зобовязань по дійсному Контракту. У цьому випадку строк виконання зобовязань по дійсному Контракту буде продовжений на час дії цих обставин. Свідоцтво уповноважених органів відповідної країни являється достатнім підтвердженням вказаних обставин та строків їх дії.

Сторона, яка не може виконати свої зобов'язання в силу таких обставин, повинна не пізніше 15 днів з дати настання вказаних обставин сповістити про це іншу Сторону в письмовій формі. Несвоєчасне повідомлення про обставини нездоланної сили позбавляє відповідну Сторону права посилатися на них для виправдання (п.15.2. Контракту).

У випадку, якщо вказані обставини продовжуються більш трьох місяців, Сторони збираються для взаємних консультацій з метою прийняття рішення про доцільність продовження виконання зобовязань по дійсному контракту (п.15.3. Контракту).

Відповідно до п. 16.1. Контракту до обовязків ОСОБА_6 віднесено, зокрема: здійснити оплату робіт та поставок у повній відповідності з Главою 4 дійсного Контракту (п.п.16.1.1.); забезпечити ремонтопридатність відібраних для ремонту літаків, двигунів та всього встановленого на них обладнання. У випадку встановлення не ремонтопридатності (як в ході прийомки в ремонт так і в ході виконання ремонту на базі Таманхінт або підприємстві Виконавця) літака, двигуна або будь-яких агрегатів, належних даному літаку, а також некомплектності літаків, ОСОБА_6 здійснює їх заміну на ремонтопридатні або доукомплектування літаків агрегатами з числа агрегатів, що зберігаються на складах ОСОБА_6, або встановлених на інших літаках та не включених при цьому у склад літаків, відібраних для ремонту по дійсному Контракту (п.п.16.1.2.); доставити літаки, що ремонтуються, до місця виконання капітального ремонту (база Таманхінт) за 10 днів до початку проведення ремонтних робіт та виконати на них комплекс підготовчих робіт у відповідності з Розділом 8 та Додатком № 5 до дійсного контракту (п.п.16.1.3.); доставити авіаційне майно в країну та з країни ОСОБА_6 у відповідності з умовами поставки, викладеними в Главі 2 дійсного Контракту та передати комплектуючі та відремонтоване авіаційне майно фахівцям Виконавця на базі Таманхінт (п.п.16.1.4.); організувати зустрічі фахівців Виконавця в аеропорту м. Тріполі при їх прибутті в країну ОСОБА_6, їх доставку з м. Тріполі до місця мешкання при виконанні робіт та їх доставку в аеропорт м. Тріполі при їх відїзді із країни ОСОБА_6. Забезпечити умови перебування фахівців Виконавця в країні ОСОБА_6 у відповідності з Додатком № 8 до дійсного Контракту (п.п.16.1.10.)

Згідно з п.16.2. Контракту до обовязків виконавця віднесено, зокрема:

Забезпечити випуск резервних акредитивів (StandbyLetterofCredits) згідно умовам, вказаним у п.4.1.а. (п.п.16.2.1.); виконати капітальний ремонт літаків, двигунів, агрегатів та обладнання, а також роботи по продовженню призначеного строку служби літаків L-39ZO у відповідності з діючим в Україні стандартами та технічними умовами у строк, який не перевищує 655 календарних днів, включаючи вихідні та святкові дні, з дати набрання дійсним контрактом сили (п.п.16.2.2.); відрядити фахівців в країну ОСОБА_6 у строки, обумовлені у Главі 8 дійсного Контракту з забезпеченням проїзду відряджених фахівців у м. Тріполі (ВСНЛАД) та у зворотному напрямку (п.п.16.2.3.); поставити (експортувати) в країну ОСОБА_6 комплектуючі, вказані у Додатку № 3 до дійсного Контракту (п.п.16.2.5.); за потребою організувати відправку в країну ОСОБА_6 своєї КВА, технологічного обладнання та приладів, вказаних у Додатку № 1 до дійсного Контракту, у режимі тимчасового ввезення (з зобовязанням зворотного вивозу) (п.п.16.2.6.); організувати метрологічну повірку КВА та КПА, належних ОСОБА_6 (п.п.16.2.7.).

Як передбачили сторони у п. 17.1 Контракту він вступає в силу з моменту підписання Контракту обома сторонами та отримання Виконавцем дозволу Державної служби експортного контролю України на виконання робот по дійсному Контракту, а по отриманню повідомлення ОСОБА_6 про завершення капітального ремонту 9-ти літаків L-39ZO ДП "Одесавіаремсервіс". Після підписання дійсного Контракту Виконавець отримує вищевказаний дозвіл не пізніше ніж через 50 діб з моменту надання ОСОБА_6 на адресу Виконавця документів, вказаних у п.20.5. Контракту.

Пунктом 18.1. Контракту сторони визначили, що строк дії Контракту - до виконання Сторонами всіх обовязків по дійсному контракту.

У відповідності до п.18.2. Контракту Виконавець зобовязується здійснити капітальний ремонт по контракту та передати літаки, комплектуючі та авіаційне майно на протязі фіксованого періоду часу, загальна тривалість якого не повинна перевищувати 655 календарних днів, включаючи вихідні та святкові дні, з дати набрання чинності дійсним Контрактом, (з урахуванням укладеної 26.08.2010 р. між замовником та виконавцем додаткової угоди № 2 К/У29-3.1.1/107 до Контракту від 24.12.2008р.)

У випадку затримки з здійсненням платежів з вини замовника, вищевказаний строк переноситься на час затримки (п.18.3.).

Пунктом 18.4. Контракту встановлено, що замовник зобовязується здійснити платежі по Контракту в строк, загальна тривалість не повинна перевищувати 720 календарних днів, включаючи вихідні та святкові дні, з дати набрання чинності дійсним Контрактом.

Згідно з п.18.5. контракту у випадку затримки з здійсненням капітального ремонту по контракту та передачі літаків, комплектуючих та авіаційного майна з вини виконавця, вищевказаний строк переноситься на час затримки.

Сторони у Контракті передбачили (п.19.1, 19.2.), що дострокове розірвання Контракту може мати місце за згодою Сторін. У випадку, якщо одна із Сторін не виконує зобовязання по дійсному Контракту, сторони у строк не більш ніж 30 днів з моменту визнання факту невиконання зобовязань по контракту, відпрацюють процедуру розірвання Контракту.

25.01.2009р. між позивачем та Компанією "Engineering Works Company" Inc було укладено Додаткову угоду (реєстраційний № К/У29-3.1.1/11) до Контракту від 24.12.2008р., відповідно до якої Контракт було доповнено Додатком № 21 згідно Додатку № 1 до Контракту щодо переліку складових частин, які підлягають ремонту в країні виконавця.

Крім того, п.2.6. Контракту було викладено в новій редакції з урахуванням доповнення Контракту Додатком № 21.

Також, Додатковою угодою перший підпункт п.3.1.3. Контракту було викладено в новій редакції, а саме: додано вартість ремонту складових частин літаків на авіаційному ремонтному заводі на території України, яка складатиме 6315492, 00 доларів США (вартість ремонту одного літака 315774, 60 доларів США).

Окрім вищенаведених змін, Додатковою угодою були внесені зміни до пунктів Контракту 8.1, 16.1.2. та 16.2.2. в частині, що стосуються проведення ремонтних робіт з урахуванням ремонту складових частин літаків.

Матеріали справи також свідчать, що 29.01.2009р. між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду № Д/У 29-3.1.1/29 до Договору комісії, в якій сторони доповнили основний договір Додатком № 20, який стосується порядку проведення ремонту та оформлення документів на знятті з літаків складових частин.

25.02.2010р. між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду № 1 Д/У29-3.1.1/10 до Договору комісії від 24.12.2008р., в якій сторони внесли зміни до Договору комісії, а саме: змінили перший підпункт п.4.4. Договору комісії та виклали його в наступній редакції ОСОБА_6 перераховує прямим банківським переказом на рахунок Комісіонера авансовий платіж у розмірі 25 % від загальної вартості Контракту на суму 3 302 715, 00 доларів США протягом 20 днів від дати авізування нижче вказаного резервного акредитиву (Standby Letter of Credits), випущеного Комісіонером у відповідності з умовами Контракту з ОСОБА_6 і попередньо узгодженого з ОСОБА_6. Даний резервний акредитив є гарантією повернення авансового платежу ОСОБА_6. Витрати на випуск і обслуговування зазначеного резервного акредитиву будуть утримані Комісіонером з коштів, отриманих від ОСОБА_6 та будуть враховані у звіті Комісіонера. Резервний акредитив випускається на суму авансового платежу у розмірі 3 302 715, 00 доларів США банком Комісіонера і має бути підтверджений першокласним банком, погодженим із ОСОБА_6. Термін дії резервного акредитиву 540 днів. Комісіонер повинен забезпечити випуск і підтвердження вищезгаданого резервного акредитиву в строк не більше 60 днів з дня набуття чинності контракту з ОСОБА_6 і узгодження тексту резервного акредитиву. В разі неможливості відкриття Комісіонером резервного акредитиву на умовах контракту з ОСОБА_6 в обумовлені терміни, комісіонер проінформує про цей факт ОСОБА_6 та комітента і Сторони підпишуть додаткову угоду відносно змін умов платежів за Контрактом з ОСОБА_6 і за даним Договором.

Доповнили Розділ 4 підпунктом 4.5. наступного змісту 4.5. "У випадку неможливості для Комісіонера забезпечити зазначений в п.4.4. порядок платежів, Комісіонер вповноважується залучити кредитні кошти у сумі до 2 500 000,00 доларів США або в еквівалентному обсязі у національній валюті за курсом НБУ дол. США до гривні та перерахувати їх Комітенту в узгоджені сторонами терміни трьома платежами: 25.02.2010р., 13.03.2010р., 10.04.2010р.".

Пункт 3.3. Договору викладено у наступній редакції "3.3. комісійна плата комісіонера складає 3% (в тому числі ПДВ 20%) від суми Контракту, укладеного відповідно до п.1.1. даного Договору. У випадку залучення комісіонером кредитних коштів згідно п.4.5. комісійна плата Комісіонера буде складати 5,85% в тому числі ПДВ20%) від суми Контракту, укладеного відповідно до п.1.1. даного Договору".

Додаткова угода набрала чинності з моменту її підписання Сторонами і діє до виконання сторонами своїх обовязків.

26.02.2010р. позивач платіжним дорученням № 1589 перерахував відповідачу 4 000 000грн., 17.03.2010р. позивач платіжним дорученням № 2162 перерахував відповідачу 7 978 000грн., 13.04.2010р. позивач платіжним дорученням № 2981 перерахував відповідачу 7 920 247,97 грн., - всього 19 898 247,97грн.

26.08.2010р. між позивачем та Компанією "EWCО" було укладено Додаткову угоду № 2 (реєстраційний № К/У29-3.1.1/103) до Контракту від 24.12.2008р., відповідно до якої сторони доповнили Контракт Додатком № 22 щодо акту виконаних робіт на повірені КВА та КПА, виклали Додатки № 9 та 12 в новій редакції та, окрім того, внесли зміни до деяких пунктів Контракту, зокрема, сторони погодилися викласти Розділ 4 в наступній редакції:

4.1. Всі платежі по дійсному Контракту здійснюються в доларах США на користь Виконавця на рахунок в банку Виконавця наступним чином:

а) ОСОБА_6 здійснює аванс (переказ грошових коштів) на рахунок у банку Виконавця у розмірі 3 228 198,20 доларів США на протязі 30 днів з дати, вказаної ОСОБА_6 підтвердження поставки на базу Змовника авіаційного майна та комплектуючих (Додаток № 10), постачаємих (відвантажених) першим та другим рейсами (10 відремонтованих двигунів згідно Додатку № 2, сього авіаційного майна згідно Додатку № 3 дійного Контракту, комплектів відремонтованих агрегатів та складових частин для 10 літаків, всіх повернених КВА-КПА), але не пізніше 35 днів з дати авіанакладної другого рейсу.

b) ОСОБА_6 здійснює банківський переказ на рахунок в банк виконавця у розмірі 1 401 235, 20 доларів США на протязі 30 днів з дати, вказаної в ОСОБА_6 підтвердження доставки на базу ОСОБА_6 авіаційного майна та комплектуючих (Додаток №10) постачяємого (відвантажених) третім рейсом (4 двигунів згідно Додатку №2, комплектів відремонтованих агрегатів та складових частин для 4 літаків), але не пізніше 35 днів з дати авіанакладної третього рейсу..

c) ОСОБА_6 здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 1 625 944, 00 доларів США на протязі 30 днів з дати, вказаної в ОСОБА_6 підтвердження доставки на базу ОСОБА_6 авіаційного майна та комплектуючих (Додаток №10) поставляємого (відвантаженого) четвертим рейсом (6 двигунів, згідно додатку № 2, комплектів відремонтованих агрегатів та складових часин для 6 літаків), але не пізніше 35 днів з дати авіанакладної четвертого рейсу.

d) ОСОБА_6 здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 376 524, 39 доларів США за кожний відремонтований з перших 14 літаків на протязі 30 днів з дати, підписання кожного ОСОБА_6 приймання літаків з ремонту (зразок акту наведений Додатку № 12 до дійсного Контракту). Відремонтовані літаки надаються до здачі-приймання партіями по шість - вісім одиниць.

e). ОСОБА_6 здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 280 690, 12 доларів США за кожний із залишившиєся 6 літаків на протязі 30 днів з дати, підписання кожного ОСОБА_6 приймання літаків з ремонту (зразок акту наведений Додатку № 12 до дійсного Контракту). Відремонтовані літаки надаються до здачі-приймання партією у шість одиниць.

Окрім того, в цій Додатковій угоді сторони змінили термін виконання ремонтних робіт Виконавцем та обовязок ОСОБА_6 здійснити платежі по контракту з 720 календарних днів на 655 календарних днів.

26.08.2010р. на виконання Додаткової угоди № 2 (реєстраційний № К/У29-3.1.1/103) до Контракту від 24.12.2008р., укладеної позивачем та Компанією "Engineering Works Company" Inc, між позивачем та відповідачем було укладено Додаткову угоду № 2 до Договору комісії, якою було внесено зміни до Договору комісії, якими було враховано зміни, внесені Додатковою угодою № 2 до Контракту. Також в цій додатковій угоді в додатку № 9 сторони узгодили, що договір набуває чинності 09.02.2010р.

В подальшому позивач та відповідач укладали декілька додаткових угод до Договору комісії, які стосувалися нюансів проведення ремонтних робіт.

20.06.2010р. відповідач із супровідним листом за № 109/10/2 направив позивач вантажну митну декларацію (ВМД) з відвантаження майна ОСОБА_6, авіарейсом перевізника ТNТ, згідно Контракту, а саме: копію ВМД від 18.06.2010р. на пяти аркушах, копію авіанакладної на одному аркуші, оригінал рахунка фактури на восьми аркушах та акт приймання-передачі майна від Виконавця до ОСОБА_6 на 20 аркушах у двох екземплярах.

08.02.2011р. позивач звернувся до Державної служби експортного контролю України з листом за № 29/5.2.2-1110 щодо отримання разових дозвільних документів на право здійснення міжнародних передач товарів військового призначення до/з Лівійської арабської Джамахірії у рамках забезпечення капітального ремонту 20 літаків типу L-39ZO та 20 двигунів АІ-25ТЛ.

10.09.2010р. відповідач листом за № 810/КД повідомив позивача про стан виконання робіт за Контрактами, зокрема, зазначив, що для лівійської Джамахірії за Договором комісії ним відряджене групу фахівців на базу ОСОБА_6 для виконання ремонту літаків; у березні 2010р. закуплено та підготувало до відвантаження на базу ОСОБА_6 запчастини та витратні матеріали за Додатком № 18. Станом на 01.09.2010р. відповідачем прийняті в ремонт, розібрані, промиті, продефектовані 10 літаків ОСОБА_6; на планерах цих літаків здійснюється слюсарно-клепальний ремонт та ремонт електромережі; здійснено ремонт агрегатів на базі ОСОБА_6 на 40%.

13.10.2010р. відповідач разом із листом № 889/КД направив позивачу для підписання ОСОБА_6 підтвердження поставки на базу ОСОБА_6 авіаційного майна та комплектуючих, згідно додатку № 10 до Договору комісії; ОСОБА_6 приймання 10 літаків в ремонт, згідно додатку № 11 до Договору комісії; ОСОБА_6 передачі авіаційного майна та комплектуючих, згідно додатку № 16 до Договору комісії.

27.10.2010р. позивач листом за № 29/3.1.1-8184 повідомив відповідача про те, що надані ним ОСОБА_6 направлені на адресу Інозамовника.

21.12.2010р. позивач та відповідач склали проміжний звіт комісіонера до договору комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09 від 24.12.2008р., згідно якого узгодили, що витрати позивача на виконання умов зазначеного договору склали 26 563,18 доларів США. До зазначеного звіту було включено банківські, митні, поштові, інформаційно-консультативні, представницькі витрати підприємства, медичне страхування, відрядження.

28.12.2010р. відповідач листом за № 1094/КД повідомив позивача, що на виконання Договору комісії відповідачем виконано наступний обєм робіт:

прийнято в ремонт 10 літаків L-39ZO. ОСОБА_10 приймання в ремонт цих літаків скеровані позивачу раніше;

виконано приймання ще 4 літаків L-39ZO в комплектуючій організації ОСОБА_6 (аеропорт Браку). Вказані літаки розібрані, укладені в транспортувальні ложементи та підготовлені для доставки на базу ОСОБА_6 (Таманхінт);

перші десять (згідно диспетчерському графіку ремонту) літаків повністю розібрані; агрегати (блоки) передані в цеха для виконання подальшого ремонту. Агрегати та двигуни АІ-25ТЛ, які повинні бути відправлені в ремонт на завод відповідача, підготовлені до відправки;

на семі перших літаках змито лакофарбне покриття (фюзеляж Ф1, хвостове оперення Ф2, крило), а групи (лючки, щитки) промиті на всіх 10 літаках;

завершено клепальні роботи та фарбування внутрішніх відсіків Ф1 перших пяти літаків, Ф2 перших шості літаків, крила перших чотирьох літаків. Завершені клепальні роботи та внутрішнє фарбування груп (лючки, щитки) на перших шості літаках (крім воздухозабірників);

виконана попередня дефектація на перших десяти літаках, а кінцева дефектація на перших пяти літаках. Протоколи попередньої дефектації додатні до ОСОБА_6 приймання кожного літака;

виконаний демонтаж електрокабельної мережі на перших восьми літаках та ремонт, монтаж електрокабельної мережі на перших пяти літаках;

виконаний ремонт та монтаж трубопроводів на Ф1, Ф2, крилах перших чотирьох літаків. На крилі четвертого літака не всі трубопроводи встановлені (із-за відсутності потрібних матеріалів);

на перших чотирьох літаках виконується монтаж відремонтованих агрегатів;

виконується капітальний ремонт агрегатів по всім спеціальностям всіх десяти літаків.

Також, відповідач зазначив, що для виконання вказаних робіт було відряджене 42 працівника відповідача, які пробули в загальній кількості у ОСОБА_6 9130 чол. днів, а також закуплені потрібні запчастини та матеріали, які зберігаються на території відповідача.

26.02.2011р. Радою безпеки ООН було винесено Резолюцію № 1970 (2011), якою було заборонено постачання до Лівії будь-яких товарів військового призначення.

24.12.2011р. Президентом України на виконання вищезазначеної Резолюції РБ ООН було видано відповідний указ № 1207/2002.

03.03.2011р. Державна служба експортного контролю України надіслала ДП "Укроборонсервіс" лист за № 662/30, в якому зазначила, що у звязку із необхідністю додержання міжнародних зобовязань України, відповідно до абзацу першого частини сьомої ст.16 Закону України "Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання", дію дозволу від 27.05.2010р. № 266714 11, виданого ДП "Укроборонсервіс" зупинено. Та зазначило, що про можливість подальшого використання та порядок діяльності за зазначеним дозволом буде повідомлено додатково.

03.03.2011р. відповідач листом за № 481/ДВ повідомив позивача про виникнення в країні ОСОБА_6 форс-мажорних обставин, які заважають виконанню Договору комісії.

17.03.2011р. Радою безпеки ООН було винесено ще одну Резолюцію № 1973 (2011), якою було заборонено постачання до Лівії будь-яких товарів військового призначення.

11.04.2011р. Компанія "EWCO" направила до позивача лист, яким поінформувала про те, що вона вважає правомочним рішення позивача про тимчасове призупинення робіт по виконанню Контракту на підставі санкцій РБ ООН від 26.02.2011р. № 1970. Для визначення подальшого алгоритму взаємодії сторін по Контракту вважають необхідним керуватися ст. 15 Контракту та дочекатися врегулювання ситуації в ВСНДАД. Також Компанія "EWCO" сповістила позивача, що на цей час повноважні державні органи ВСНДАД не видають представникам Компанії документальне підтвердження про настання форс-мажорних обставин.

18.04.2011р. Державна служба експортного контролю України надіслала ДП "Укроборонсервіс" лист за № 1199/13-11, в якому, із посиланням на Резолюції РБ ООН та Указ Президента України, відмовила ДП "Укроборонсервіс" в наданні разових дозвільних документів на право здійснення міжнародних передач товарів військового призначення до/з Лівійської арабської Джамахірії у рамках забезпечення капітального ремонту 20 літаків типу L-39ZO та 20 двигунів АІ-25ТЛ.

15.06.2012р. Компанія "EWCO" листом повідомила позивача про те, що керівництвом Департаменту Військових Закупівель МО Лівії було прийнято рішення про поновлення виконання зобовязань по ряду контрактів, в тому числі Контракту з позивачем на ремонт 20 літаків L-39ZO. Одночасно лівійська сторона запропонувала виконання зобовязань по Контракту провести в два етапи - по 10 літаків кожний. У звязку із чим запропонувала направити в їх адресу пропозиції по зміні графіку виконання робіт, визначити час можливого прибуття фахівців на базу ОСОБА_6 тощо.

ОСОБА_10 звірки взаєморозрахунків від 29.10.2013р. за договором комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09 від 24.12.2008р. позивач та відповідач узгодили, що:

- позивач перерахував відповідачу аванс в сумі 2500000 доларів США,

-18.06.2010р. за ВМД було відвантажено запасних частин на суму 21 432,46 доларів США та 28.10.2013р. за листом митної служби, ДПІ здійснено сторно операції з відвантаження запасних частин за ВМД від 18.06.2010р. на суму 21 432,46 доларів США,

- витрати комісіонера склали 26 563,18 доларів США, -

таким чином, вихідне сальдо станом на 29.10.2013рю складало 2 526 563,18 доларів США.

14.05.2014р. позивач звернувся до відповідача з листом № 29/1.7.2-3938, в якому, з урахуванням додаткової угоди № 1 до Договору комісії та посиланням на ч.2 ст. 530 ЦК України, вимагав від відповідача перерахувати на рахунок позивача 2 500 000 доларів США у строк до 30.10.2014р.

30.05.2014р. відповідач листом за № 374/КД відповів позивачу на лист № 29/1.7.2-3938, при цьому, зазначивши, що відповідачем на виконання Договору комісії було здійснено значні роботи на базі ОСОБА_6 та понесено витрати на виконання Контракту, окрім того, умовами Договору комісії передбачено інший порядок повернення коштів позивачу, ніж той, що ним вимагається у вищенаведеному листі, а тому вимога про повернення авансу, на якій наполягає позивач, на думку відповідача, є необґрунтованою. При цьому, відповідач зазначив, що він готовий продовжити виконання Контракту за Договором комісії.

13.06.2014р. позивач звернувся до відповідача з листом № 29/1.7.2-4704, в якому зазначив, що до теперішнього часу перший рейс у відповідності з Графіком виконання робіт так і не був здійснений, договір комісії, який мав бути повністю виконаний протягом 2 років, так і не був виконаний після спливу 4 років з дати набуття ним чинності у 2010р., контракт, укладений на виконання договору комісії, за весь час не почав виконуватись і будь-які реальні перспективи його виконання з боку інозамовника відсутні. На даний час відсутній і сам об`єкт ремонту за договором комісії, а саме: „20 літаків L-39ZO, що належать Військово-Повітряним Силам Великої ОСОБА_5 Народної Лівійської арабської Джамахірії, оскільки такий суб`єкт права та така держава взагалі перестали існувати з початку 2013р. Якщо б станом на момент укладання договору та додаткових угод до нього, сторони могли передбачити припинення існування держави ОСОБА_5 Народна Лівійська арабська Джамахірія, встановлення ембарго на військово-технічне співробітництво з нею, а також невиконання інозамовником своїх обов`язків, вони не уклали б договір комісії або уклали б його на інших умовах, зокрема, комісіонер не брав би на себе зобов`язання щодо перерахування комітенту коштів до їх отримання від інозамовника з метою забезпечення виконання комітентом своїх зобов`язань за договором комісії. Все це свідчить про істотну зміну обставин, яка викликає неможливість подальшого виконання договору комісії та зумовлює необхідність його розірвання. З огляду на зазначене, позивач просив підписати додаткову угоду про розірвання договору комісії та здійснити повний взаєморозрахунок з позивачем по Договору комісії: повернути надані відповідачу кошти в сумі 2 500 000 доларів США, сплатити витрати на суму 26 563, 18 доларів США та комісійну плату в розмірі 150 000 доларів США. Крім того, позивач просив у 20-денний строк після одержання цієї пропозиції повідомити про результат її розгляду.

23.06.2014р. позивач звернувся до Компанія "EWCO" листом за № 29/1.1-4940, в якому посилаючись на п.15.3. Контракту , приймаючи до уваги те, що з моменту заступлення форс-мажорних обставин для Компанії "EWCO" пройшло понад 3 місяців та активні дії ОСОБА_6 для початку робіт по Контракту не проводиться, запропонував в порядку взаємних консультацій викласти бачення по питанню подальшого виконання зобовязань за Контрактом.

04.07.2014р. відповідач листом за № 479/КД відмовив позивачу у прийнятті пропозиції позивача про укладання додаткової угоди про розірвання Договору комісії та сплати коштів, зазначивши, що позивач був необачним при виборі інозамовника.

18.08.2014р. позивач звернувся до Компанія "EWCO" з листом від 14.08.2014р. за № 29/1.1-6337, в якому знов запропонував в порядку взаємних консультацій викласти бачення по питанню подальшого виконання зобовязань за Контрактом або розглянути питання про його розірвання.

У вересні 2014 р. зазначений лист було повернуто невідкритим відправнику, при цьому, як слідує з листа ТNТ, офіс компанії "EWCO" у Лівії було ліквідовано внаслідок бойових дій з 31.07.2014 р.

ОСОБА_10 зарахування зустрічних однорідних вимог від 02.12.2015р. сторони встановили, що заборгованість відповідача перед позивачем по відшкодуванню витрат за договором комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09 від 24.12.2008р. складає 26 563,18 доларів США, одночасно заборгованість позивача перед відповідачем за договором комісії № Д29-3.1.1/785 від 01.11.2012р. складає 31 177,40 доларів США, - з огляду на що сторони дійшли згоди про зарахування зустрічних однорідних вимог в сумі, еквівалентній 26 563,18 доларів США. Також, в цьому акті сторони зазначили, що у відповідача немає заборгованості перед позивачем по відшкодуванню витрат за договором комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09 від 24.12.2008р.

З підстав відмови відповідача від підписання угоди про розірвання договору комісії від 24.12.2008р. та сплати коштів, позивач і звернувся до суду з даним позовом та уточненнями до нього, в яких просить суд: розірвати договір комісії від 24.12.2008р. № Д29-3.1.1/772/17/КО-09, укладений між сторонами; стягнути з відповідача 19 898 247,97 грн.; стягнути з відповідача плату за фактично вчинені дії у розмірі 3 800 000,00 грн.; стягнути з відповідача 3 % річних у сумі 1 354 171,18 грн. та інфляційне збільшення суми боргу 13 899 291,59 грн.

Дослідивши обставини справи, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, з наступних правових підстав.

У відповідності до ст.11 ЦК України цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обовязків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обовязків. При цьому, ст.12 ЦК України передбачає, що особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Відповідно до ст.175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певні дії (сплатити гроші), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку. При цьому, зобовязання виникають з підстав, встановлених ст.11 цього Кодексу, у тому числі із договору.

Згідно вимог ст.ст.525, 526 Цивільного кодексу України зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу. Одностороння відмова від виконання зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається.

Згідно ст.629 Цивільного кодексу України договір є обовязковим для виконання сторонами. Припинення зобовязання на вимогу однієї із сторін в силу положень ч.2 ст.598 цього Кодексу допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Одним із загальних принципів законодавства є принцип свободи договору, який знайшов своє відображення у ст.3 та ст.627 ЦК України. Свобода договору вимагає й вільне визначення сторонами його умов, де фіксуються взаємні права та обовязки сторін. Учасники цивільних правовідносин за власним розсудом вступають у договірні відносини, виходячи із певних обставин свого життя або господарювання, і тим самим вибирають ті чи інші засоби реалізації своїх інтересів, якими є суб'єктивні цивільні права та кореспондуючи їм обов'язки.

Як встановлено судом, між позивачем та відповідачем 24.12.2008р. було укладено Договір комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09, відповідно до п.1.1. якого позивач взяв на себе зобовязання за комісійну плату укласти на умовах Договору комісії і виконати від свого імені в інтересах комітента і за його рахунок Контракт із інозамовником (ОСОБА_6) з надання послуг (надалі ремонту) щодо виконання капітального ремонту та комплексу робіт по продовженню призначеного терміну служби 20 літаків L-39ZO (надалі літаки), що належать Військово-Повітряним Силам Великої ОСОБА_5 Народної Лівійської арабської Джамагірії і встановлених на них авіаційних двигунів АІ-25ТЛ.

Пунктом 1.2. Договору комісії погоджено, що ремонт планерів літаків і частини агрегатів буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі на території ОСОБА_6 (база Таманхінт) фахівцями Комітента, відрядженими Комітентом у країну ОСОБА_6.

Додатковою угодою № 2 від 26.08.2010р. до договору комісії, сторони узгодили, що цей договір набуває чинності 09.02.2010р.

Умовами п. 5.12. Договору комісії (в редакції додаткової угоди № 2 від 26.08.2010р.) сторони погодили, що загальний строк здійснення всіх поставок і ремонту літаків не повинен перевищувати 655 календарних днів, включаючи вихідні й святкові дні, з дати здійснення першого рейсу у відповідності з Графіком виконання робіт за Договором (Додаток № 9 до Договору).

Статтею 1011 ЦК України встановлено, що за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Пунктами 1, 3 ст. 1012 ЦК України визначено, що договір комісії може бути укладений на визначений строк або без визначення строку, з визначенням або без визначення території його виконання, з умовою чи без умови щодо асортименту товарів, які є предметом комісії.

Істотними умовами договору комісії, за якими комісіонер зобов'язується продати або купити майно, є умови про це майно та його ціну.

Змістовний аналіз умов укладеного між сторонами Договору комісії у співвідношенні з вищенаведеними нормами матеріального права надає можливість суду зробити висновок, що вказаний договір не тільки за назвою, а й за своєю природою є договором комісії.

Окрім того, матеріалами справи встановлено, що також 24.12.2008р. між позивачем та Компанією "Engineering Works Company" Inc. (Компанія "EWCO") було укладено зовнішньоекономічний Контракт № 07.АF/08-К29-3.1.1/227 (надалі Контракт).

Відповідно до умов п.2.1. Контракту передбачено виконання ремонту 20 літаків L-39ZO (далі - літаки), що належать ВПС Великої ОСОБА_5 Народної Лівійської Арабської Джамахірії (вказаних у Додатку № 1 до Контракту) та встановлених на них авіаційних двигунів АІ-25ТЛ (двигунів) (замовником за цим Контрактом є компанія "EWCO", а Виконавцем позивач).

Пунктами 2.2.-2.8. Контракту Сторони визначили види робіт та дії, які будуть виконуватися Виконавцем за Контрактом у відповідності до його предмету.

Додатковою угодою № 2 від 26.08.2010р. до контракту, сторони узгодили, що цей контракт набуває чинності 09.02.2010р.

Умовами п. 18.2. Контракту (в редакції додаткової угоди № 2 від 26.08.2010р.) сторони погодили, що загальний строк здійснення всіх поставок і ремонту літаків не повинен перевищувати 655 календарних днів, включаючи вихідні й святкові дні, з дати здійснення першого рейсу у відповідності з Графіком виконання робіт за Договором (Додаток № 9 до Договору).

Як вбачається з матеріалів справи, як договір комісії, так і контракт набули чинності 09. 02.2010р., проте, 26.02.2011р. Радою безпеки ООН було винесено Резолюцію № 1970 (2011), якою було заборонено постачання до Лівії будь-яких товарів військового призначення.

24.12.2011р. Президентом України на виконання вищезазначеної Резолюції РБ ООН було видано відповідний указ № 1207/2002.

03.03.2011р. Державна служба експортного контролю України надіслала ДП "Укроборонсервіс" лист за № 662/30, в якому зазначила, що у звязку із необхідністю додержання міжнародних зобовязань України, відповідно до абзацу першого частини сьомої ст.16 Закону України "Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання" дію дозволу від 27.05.2010р. № 266714 11, виданого ДП "Укроборонсервіс" зупинено. Та зазначило, що про можливість подальшого використання та порядок діяльності за зазначеним дозволом буде повідомлено додатково.

17.03.2011р. Радою безпеки ООН було винесено ще одну Резолюцію № 1973 (2011), якою було заборонено постачання до Лівії будь-яких товарів військового призначення.

11.04.2011р. Компанія "EWCO" направила до позивача лист, яким поінформувала про те, що вона вважає правомочним рішення позивача про тимчасове призупинення робіт по виконанню Контракту на підставі санкцій РБ ООН від 26.02.2011р. № 1970.

18.04.2011р. Державна служба експортного контролю України надіслала ДП "Укроборонсервіс" лист за № 1199/13-11, в якому, із посиланням на Резолюції РБ ООН та Указ Президента України, відмовила ДП "Укроборонсервіс" в наданні разових дозвільних документів на право здійснення міжнародних передач товарів військового призначення до/з Лівійської арабської Джамахірії у рамках забезпечення капітального ремонту 20 літаків типу L-39ZO та 20 двигунів АІ-25ТЛ.

13.06.2014р. позивач звернувся до відповідача з листом № 29/1.7.2-4704, в якому зазначив, що до теперішнього часу перший рейс у відповідності з Графіком виконання робіт так і не був здійснений, договір комісії, який мав бути повністю виконаний протягом 2 років, так і не був виконаний після спливу 4 років з дати набуття ним чинності у 2010р., реальні перспективи на виконання контракту з боку інозамовника відсутні. На даний час відсутній і сам об`єкт ремонту за договором комісії, а саме: „20 літаків L-39ZO, що належать Військово-Повітряним Силам Великої ОСОБА_5 Народної Лівійської арабської Джамахірії, оскільки такий суб`єкт права та така держава взагалі перестали існувати з початку 2013р. Якщо б станом на момент укладання договору та додаткових угод до нього, сторони могли передбачити припинення існування держави ОСОБА_5 Народна Лівійська арабська Джамахірія, встановлення ембарго на військово-технічне співробітництво з нею, а також невиконання інозамовником своїх обов`язків, вони не уклали б договір комісії або уклали б його на інших умовах. Все це свідчить про істотну зміну обставин, яка викликає неможливість подальшого виконання договору комісії та зумовлює необхідність його розірвання. З огляду на зазначене, позивач просив підписати додаткову угоду про розірвання договору комісії та здійснити повний взаєморозрахунок з позивачем по Договору комісії, у 20-денний строк після одержання цієї пропозиції повідомити про результат її розгляду.

04.07.2014р. відповідач листом за № 479/КД відмовив позивачу у прийнятті пропозиції позивача про укладання додаткової угоди про розірвання Договору комісії та сплати коштів.

Аналізуючи заявлені позовні вимоги про розірвання договору комісії, суд виходить з наступного.

Відповідно до п.п. 2-4 ст. 188 Господарського кодексу України сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідно до п. 14.4. Договору комісії всі доповнення і зміни до цього договору вважаються дійсними, якщо вони зроблені у формі додаткових угод до цього договору, підписані обома сторонами та вважаються його невідємною частиною.

Згідно до п. 14.6. Договору комісії даний Договір не може бути розірваний в односторонньому порядку жодною із сторін. У разі бажання однієї із сторін розірвати даний договір вона письмово повідомляє про це другу сторону. Виходячи з наявних і виконаних зобовязань за даним Договором, сторони погоджують можливі терміни і умови його розірвання.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Ч. 1 та ч. 2 ст. 652 ЦК України передбачено, що, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Проаналізувавши матеріали справи, суд дійшов висновку, що, з огляду на припинення існування держави ОСОБА_5 Народна Лівійська арабська Джамахірія, встановлення ембарго на військово-технічне співробітництво з нею, відбулась істотна зміна обставин, якими сторони керувались при укладанні договору комісії№ Д29-3.1.1/772/17/КО-09 від 24.12.2008р., оскільки: в момент укладення договору комісії сторони не могли передбачити, що у Лівійській Арабській Джамагірії почнуться збройні революційні події та буде встановлено ембарго на постачання зброї та технічної допомоги; позивач не контролював та не міг усунути причини військових дій у Лівії та накладення ембарго на військово-технічну співпрацю з Лівійською Арабською Джамагірією; подальше виконання Договору комісії порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б позивача того, на що він розраховував при укладенні договору отримання комісійної винагороди та повернення наданих відповідачу грошових коштів; із суті Договору комісії та вимог законодавства слідує, що укладення та виконання Контракту (тобто, виконання доручення комітента) проводиться Комісіонером за рахунок Комітента, тобто усі витрати та ризик можливого недосягнення мети доручення Комітента несе сам Комітент.

З огляду на все вищеприведене, суд вважає обґрунтованими вимоги позивача про розірвання договору комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09 від 24.12.2008р., укладеного між сторонами, в зв`язку з істотною зміною обставин.

Крім того, суд не приймає до уваги посилання відповідача на те, що позивач мав право звернутись з позовом про розірвання договору комісії лише до 27.11.2014р., - оскільки перебіг строку позовної давності почався 27.02.2011р., а якщо брати до уваги порушення права на отримання належного за договором, то 27.11.2011р. (після спливу строку виконання усіх робіт за графіком (Додаток №9) від часу «ч» - 09.02.10р. по договору комісії), та станом на цей день позивачу вже було відомо і про збройні конфлікти у країні ОСОБА_6, і про військове ембарго, і про зупинення дії дозволів ДСЕКУ і про порушення строків виконання Договору комісії і Контракту, - та відмовляє в задоволенні заяви відповідача про застосування строків позовної давності з наступних підстав.

Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

За приписами ст. 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно ч. 1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до ч. 3 та ч. 4 ст. 267 ЦК України, позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Як вбачається з матеріалів справи, з пропозицією про розірвання договору комісії позивач звернувся до відповідача з листом № 29/1.7.2-4704 від 13.06.2014р., про відмову відповідача від прийняття такої пропозиції позивач дізнався з листа відповідача № 479/КД від 04.07.2014р., який отримав 08.07.2014р., таким чином, перебіг позовної давності почався саме з 08.07.2014р.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, з даним позовом позивач звернувся до господарського суду Одеської області 17.08.2015р., таким чином, суд дійшов висновку, що строк позовної давності для захисту позивачем порушеного права, встановленого ст.257 ЦК України, та про застосування наслідків спливу якого було заявлено у заяві відповідачем, позивачем не пропущено.

Що стосується заявлених позовних вимог про стягнення з відповідача 19 898 247,97 грн., то суд вважає за необхідне зазначити наступне.

25.02.2010р. між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду № 1 Д/У29-3.1.1/10 до Договору комісії від 24.12.2008р., якою сторони виклали п.4.4. договору в новий редакції та доповнили його новим пунктом 4.5, яким передбачили, що у випадку неможливості для Комісіонера забезпечити зазначений в п. 4.4. порядок платежів, Комісіонер вповноважується залучити кредитні кошти у сумі до 2 500 000,00 доларів США або в еквівалентному обсязі у національній валюті за курсом НБУ дол. США до гривні та перерахувати їх Комітенту в узгоджені сторонами терміни трьома платежами: 25.02.2010р., 13.03.2010р., 10.04.2010р.

На виконання п. 4.5 договору комісії, 26.02.2010р. позивач перерахував відповідачу власні кошти в сумі 4 000 000грн., 17.03.2010р. - 7 978 000грн., а 13.04.2010р. - 7 920 247,97 грн., - всього 19 898 247,97грн. Зазначений факт визнається сторонами.

При цьому, суд вважає за доцільне надати оцінку доводам позивача про те, що зазначені кошти було надано відповідачу у вигляді позики або фінансової допомоги.

Дійсно, можливість перерахування комісіонером комітенту грошових коштів для виконання комітентом умов договору, в даному випадку Контракту, не є притаманними для такого виду договорів - договорів комісії, ознаками, діями та умовами.

Водночас, зазначені умови Договору комісії, на переконання суду, не свідчать про те, що можливість надання позивачем відповідачу вказаних коштів слід розцінювати, як фінансову допомогу або позику, як то вважає позивач, так як такі договори між сторонами спору не укладались, а умови та підстави надання цих коштів не відповідають та не притаманні умовам фінансової допомоги (позики), оскільки можливість надання цих коштів позивачем передбачалась з власної ініціативи, з метою виконання взятих на себе зобовязань по отриманню від замовника грошових коштів та перерахуванню їх відповідачу для забезпечення виконання відповідачем передбачених умовами Договору комісії та Контракту робіт.

Проте, такі дії та умови не суперечать і не заборонені приписам чинного законодавства.

Відповідно до ч 3 ст. 652 ЦК України, у разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв'язку з виконанням цього договору.

З огляду на зазначену норму законодавства, суд вважає за необхідне - в якості наслідку розірвання договору комісії та на підставі ч. 3 ст. 652 ЦК України - стягнути з відповідача надані йому позивачем на забезпечення договору комісії грошові кошти в сумі 19 898 247,97грн.

При цьому, суд вважає безпідставним посилання позивача на ст.1212 ЦК України, яка встановлює, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно; особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала, - оскільки зазначені грошові кошти було передано відповідачу на виконання умов договору комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09 від 24.12.2008р.

Що стосується посилань відповідача на понесення ним витрат щодо ремонту літаків згідно контракту № 07.АF/08-К29-3.1.1/227 від 24.12.2008р., на виконання якого між позивачем та відповідачем було укладено договір комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09 від 24.12.2008р., - в сумі 3 524 508,08 доларів США, то суд зазначає, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів понесення цих витрат, оскільки матеріали справи не містять підтвердження того, що саме на виконання даного договору відповідач ніс витрати, поряд з тим, договір комісії та контракт, укладений на його виконання, передбачають детальний опис порядку виконання робіт та передбачають наявність підтверджуючих документів актів виконаних робіт, актів приймання-передачі, актів прийняття в ремонт літаків, тощо. При цьому, суд зазначає, що матеріали справи не містять ані підписаних актів приймання літаків в ремонт, ані актів виконаних робіт, ані актів приймання літаків з ремонту. Надані відповідачем звіти про виконання капремонту літаків є внутрішніми документами відповідача та не підписані інозамовником.

Щодо заявлених вимог позивача про стягнення з відповідача 3 % річних у сумі 1 354 171,18 грн. та інфляційних нарахувань в сумі 13 899 291,59 грн. за період з 01.06.2014р. по 05.09.2016р., то позов в цій частині не підлягає задоволенню, із урахуванням вище встановлених обставин справи, які свідчать про те, що грошова сума в розмірі 19 898 247,97грн. за своєю правовою природою не являється ані позикою, ані фінансовою допомогою із встановленим строком її повернення відповідачем. Фактично, стягнення вказаної суми є наслідком розірвання договору комісії судом, що унеможливлює застосування положень ст. 625 ЦК України, якою встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Щодо заявлених вимог позивача про стягнення з відповідача 3 800 000грн. плати за фактично вчинені дії на підставі п. 5 ст. 1013ЦК України, то суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Ч. 1 та ч. 5 ст. 1013 ЦК України передбачено, що Комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії. У разі розірвання або односторонньої відмови від договору комісії комісіонер має право на плату за фактично вчинені дії.

При цьому, в обґрунтування вимог про стягнення з відповідача 3 800 000грн. плати за фактично вчинені дії, позивач посилається на те, що зазначена сума є платою за послуги комісіонера - у процентному співвідношенні 20% до суми, яку б комісіонер отримав у випадку виконання договору комісії. До зазначеної суми позивачем включено заробітну плату 7 працівників (основну та додаткову), відрахування на соціальні заходи працівників комерційних структурних підрозділів підприємства, які, як зазначає позивач, безпосередньо здійснювали організацію, координацію та виконання договору комісії та контракту з інозамовником, а також загальновиробничі та адміністративні витрати. До загальновиробничих витрат було включено частину витрат на опалення, освітлення, водопостачання на утримання експлуатацію та ремонт основних засобів та інших необоротних активів загальновиробничого призначення.

Дослідивши надані позивачем документи в обгрунтувнаня плати за фактично вчинені дії, суд зазначає, що вони не можуть вважатись належними та допустими доказами, оскільки позивачем не надано первинних документів, на підставі яких ним здійснено розрахунок зазначеної суми та жодним чином не обґрунтовано заявлене співвідношення визначеної в позовних вимогах суми 3 800 000грн. в якості 20% від комісійної плати, передбаченої договором комісії.

Приймаючи до уваги викладене, суд дійшов висновку щодо наявності підстав для часткового задоволення позовних вимог "Укроборонсервіс" та розірвання договору комісії №Д29-3.1.1/772/17/КО-09 від 24.12.2008 року, укладеного між державним підприємством "Укроборонсервіс" та державним підприємством Міністерства оборони України "Одеське авіаційно-ремонтне підприємство „Одесавіаремсервіс, стягнення з відповідача на користь позивача 19 898 247,97грн.

На підставі ст.ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача та відповідача пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 82-85 ГПК України, суд

вирішив:

1. Позов задовольнити частково.

2. Розірвати договір комісії від 24.12.2008 року №Д29-3.1.1/772/17/КО-09, укладений між державним підприємством "Укроборонсервіс" та державним підприємством Міністерства оборони України "Одеське авіаційно-ремонтне підприємство „Одесавіаремсервіс.

3. Стягнути з державного підприємства "Одеський авіаційний завод" (65121, м. Одеса, пр-т Маршала Жукова, 32-А, ) на користь дочірнього підприємства державної компанії "Укрспецекспорт" державного підприємства "Укроборонсервіс" (01021, м. Київ, вул. Грушевського, 30/1, ) 19 898 247 (девятнадцять мільйонів вісімсот девяносто вісім тисяч двісті сорок сім) грн. 97 коп. грошових коштів та 38 642 (тридцять вісім тисяч шістсот сорок дві) грн. 26 коп. витрат по сплаті судового збору.

4. В решті позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 85 ГПК України.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено та підписано 16 січня 2017 р.

Головуючий суддя Ю.І. Мостепаненко

Суддя Г.Є. Смелянець

Суддя Ю.О. Зайцев