ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2017 року Справа № 921/342/16-г/11
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді Бондар С.В. (доповідач),
суддівЛьвова Б.Ю., Селіваненко В.П.
розглянувши матеріали касаційної скарги за участю представників : Фізичної особи підприємця ОСОБА_3 від позивача: не з'явились від відповідача: Макарчук Д.І.
на постановуЛьвівського апеляційного господарського суду від 17.10.2016 року
у справі№ 921/342/16-г/11
за позовомФізичної особи підприємця ОСОБА_3
доТернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
провизнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа підприємець ОСОБА_3 (далі позивач) звернувся з позовом до Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення відповідача № 09-р/к від 31.03.2016 року (далі Рішення).

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 02.08.2016 року позовні вимоги були задоволені частково.

Визнано недійсним п.1 Рішення у справі № 840-уд про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та п. 3 Рішення щодо накладення на позивача штрафу у розмірі 68 000 грн.

Суд прийшов до висновку про те, що ПП "Голден Вуд" та позивач самостійно ведуть господарську діяльність, а отже твердження відповідача, що у зв'язку з родинними відносинами, проведення спільної господарської діяльності, на думку суду, ґрунтується лише на припущеннях. В рішенні також зазначено, що до твердження відповідача про цінові пропозиції від ПП "Голден Вуд" та позивача, які вище від інших учасників торгів, то суд зазначив, що ПП "Голден Вуд" та позивач не могли знати до моменту подання документів для участі в торгах про рішення комітету з конкурсних торгів Замовника про відхилення пропозиції інших учасників конкурсних торгів.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 17.10.2016 року апеляційну скаргу відповідача було задоволено. Рішення суду першої інстанції було скасовано в частині, якою було задоволено позовні вимоги.

В постанові апеляційної інстанції зазначено: відповідач правомірно дійшов висновку, що в процесі підготовки та участі в торгах, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагалися між собою, чим було спотворено результати торгів, що і стало підставою для прийняття Рішення про визнання дій відповідача антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу.

Не погоджуючись з постановою апеляційної інстанції позивач звернувся з касаційною скаргою до Вищого господарського суду України в якій просить скасувати постанову Львівського апеляційного господарського суду від 17.10.2016 року та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

В своїй касаційній скарзі позивач зазначає, що при прийнятті оскаржуваної постанови судом невірно застосоване діюче законодавство та дана невірна оцінка матеріалам зібраним у справі. В своїй касаційній скарзі позивач зазначає, що обставини викладені в постанові не можуть свідчити про узгодження дій позивача та ПП "Голден Вуд" для участі у торгах, не зважаючи на їх близькі родинні стосунки та перебування позивача на посаді заступника директора з виробництва ПП "Голден Вуд".

Заслухавши суддю доповідача, пояснення представника відповідача, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування норм діючого законодавства, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

31.03.2016 року Адміністративною колегією відповідача було прийнято Рішення у справі № 840-УД. В Рішенні зазначено, що за результатами розгляду звернення управління СБУ в Тернопільській області від 26.10.2015 року № 69/8-5894 проведено аналіз матеріалів і документів отриманих на вимогу відповідача від управління освіти і науки Тернопільської міської ради (т.1 а.с.7-10).

Розпорядженням Адмінколегії відповідача розпочато розгляд справи в зв'язку з наявністю в діях позивача та ПП "Годен Вуд" ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час участі в торгах за процедурою "Відкриті торги" (далі торги) предметом закупівлі яких були: "меблі, інші", які проводились Управлінням освіти і науки Тернопільської міської ради.

Згідно з Рішенням, в ході аналізу тендерних пропозицій учасників торгів відповідачем були виявлені обставини, які вказують на узгодженість поведінки ПП "Голден Вуд" та позивача, під час підготовки документів та участі в торгах, предметом яких був Лот - Меблі, інші (ДК 016:2010 код 31,09,1), що проводилися Управлінням освіти і науки Тернопільської міської ради у 2015 році, які спотворили результати торгів, що слугувало підставою для визнання, того що ПП "Голден Вуд" та позивач, узгодивши свою поведінку під час підготовки та в здійсненні своєї участі в торгах, які проводились Управлінням освіти і науки Тернопільської міської ради у 2015 році, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Відповідно до статті 52 Закону накладено на позивача, за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції штраф у розмірі 68 000 грн. (п.п. 1,3 Рішення).

Відповідачем в ході проведення розслідування справи № 840-УД, було встановлено наступне:

- ПП "Голден Вуд" та позивач подали пропозиції конкурсних торгів одночасно, в один день, з різницею в п'ять хвилин;

- учасники торгів - ПП "Голден Вуд" та позивач в "ТЕХНІЧНИХ ВИМОГАХ", поданих в складі тендерних пропозицій, визначили одинакові розміри елементів конструкцій меблів.

Подані вказаними учасниками пропозиції конкурсних торгів містять в собі спільні об'єднуючі особливості, відрізняються спільними ознаками від пропозицій, які подані іншими учасниками торгів.

- зазначені суб'єкти господарювання в один і той же день 30.07.2015 року отримали інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження в справі про банкрутство;

- у відповідь на вимоги відповідача від 02.12.2015 року № 12/1908 до ПП "Голден Вуд" та від 02.12.2015 року № 12/1909 до позивача зазначені особи надали документи тендерних пропозицій в електронному вигляді на оптичних носіях інформації, зокрема два СD-R, марка, колір білий.

- документи, які містяться на цих двох оптичних носіях учасників під назвою пропозиція конкурсних торгів носять однакову назву, їх вміст створено в один і той самий час, одним автором та збережені в допустимій різниці часу для внесення коректив у документ.

- відповідно до довідок, які містять відомості про наявність матеріально-технічної бази та були подані учасниками торгів:

-ПП "Голден Вуд" укладено договір оренди від 01.07.2013 року нежитлових приміщень по в. Текстильній, 18, м. Тернопіль з ТОВ "Альпо" (орендована площа 1901,3 м кв. - т.1 а.с.64) та у позивача, укладено договір оренди від 01.01.2011 року нежитлових приміщень по в.Текстильній, 18, м. Тернопіль з ТОВ "Альпо" (орендована площа 45 м кв. - т.1 а.с.98).

- відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, виданого Державною реєстраційною службою України, одним із засновників та керівником ТОВ "Альпо" (ідентифікаційний код 32549973) є ОСОБА_5, яка є рідною сестрою позивача, що ними підтверджується в листах від 16.12.2015 року та від 21.12.2015 року.

Тобто, виробничі потужності учасників торгів розташовані за однією і тією ж адресою.

- в довідках про відомості суб'єкта господарювання ПП "Голден Вуд" та позивача зазначені однакові номери телефонів, а саме: 52-72-40, який в свою чергу наданий ПАТ "Укртелеком" в користування абоненту ПП "Голден Вуд";

Крім того, номер телефону НОМЕР_1, який позивач зазначив як контактний номер телефону, теж наданий ПАТ "Укртелеком" в користування абоненту ПП "Голден Вуд".

Дані обставини підтверджують, що ці учасники торгів є пов'язаними між собою, ведуть спільну господарську діяльність та не конкурують між собою, тобто умова щодо самостійності (незалежно один від одного) формування цінових пропозицій не була виконана.

- відповідно до Протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) від 31.07.2015 року для участі у процедурі закупівлі надали свої цінові пропозиції такі суб'єкти господарювання:

·фізична особа - підприємець ОСОБА_6 з ціновою пропозицією: Лот №1 - 205 200 грн., Лот № 2 - 199 062,00 грн., Лот №3 - 96 803 грн.;

·ТОВ "Компанія "Гамаюн" з ціновою пропозицією: Лот № 1- 190 095 грн., Лот №2 - 181 122 грн.,

·позивач, місцезнаходження: вул. Текстильна, 18, м. Тернопіль, 46010, з ціновою пропозицією: Лот №1 - 303 382,50 грн., Лот № 2 - 227 149,19 грн., Лот № 3 - 119 265 грн.;

·приватне підприємство "Голден Вуд", місцезнаходження: вул. Текстильна, 18, м. Тернопіль, 46010, з ціновою пропозиці єю: Лот №1 - 382 261,95 грн., Лот №2 - 296 844,99 грн., Лот №3 - 145 641,12 грн.

Згідно протоколу засідання комітету з конкурсних торгів Управління освіти і науки Тернопільської міськради від 18.08.2015 року № 9, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", відхилено пропозиції конкурсних торгів ФОП ОСОБА_6 та ТОВ "Компанія Гамаюн", як такі, що не відповідають умовам документації конкурсних торгів.

Відповідачем встановлено порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати торгів, предметом яких були Меблі, інші (ДК 016:2010 код 31,09,1), що проводилися Управлінням освіти і науки Тернопільської міської ради у 2015 році, з підстав, зазначених вище, зокрема, внаслідок фактичного усунення конкуренції на торгах, оскільки такі учасники торгів як ПП "Голден Вуд" та позивач під час підготовки та участі в торгах узгоджували свої дії та замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки.

Статтею 1 Закону встановлено, що економічна конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання, з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з приписами Закону:

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання (абзац перший частини першої статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статі 6).

Відповідно до положень пункту 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

В оскаржуваній постанові апеляційної інстанції надана оцінка обставинам викладеним в Рішенні.

Аналізуючи викладене в постанові апеляційної інстанції, судова колегія приходить до висновку, що суд апеляційної інстанції, з урахуванням зібраних у справі матеріалів та обставин викладених в Рішенні, обґрунтовано прийшов до висновку про узгодженість дії ПП "Голден Вуд" та позивача щодо проведення торгів, і внаслідок чого усунення між ними конкуренції.

За таких обставин, касаційна скарга задоволенню не підлягає, а постанова апеляційної інстанції повинна бути залишена без змін.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В:

1. В задоволенні касаційної скарги Фізичної особи підприємця ОСОБА_3

відмовити.

2. Постанову Львівського апеляційного господарського суду від 17.10.2016 року прийняту у справі № 921/342/16-г/11 залишити без змін.

Головуючий С.В.Бондар

Судді Б.Ю.Львов

В.П.Селіваненко