ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
УХВАЛА

"18" січня 2017 р.Справа № 924/949/16

Господарський суд Хмельницької області у колегіальному складі:

головуючий суддя Танасюк О.Є., суддя Муха М.Є., суддя Заверуха С.В.

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ", м. Київ

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 комітет України, м. Київ

до публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", м. Хмельницький

про визнання договору про закупівлю укладеним 23.09.2016р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" та публічним акціонерним товариством "Хмельницькобленерго" на умовах поданого товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" проекту цього договору

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_2 - директор згідно наказу №0614/4 від 27.06.14р.

від відповідача: ОСОБА_3 - представник за довіреністю №209 від 26.12.16р.

від третьої особи: не зявився

На підставі заяви судді Танасюк О.Є. від 12.12.2016р., відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 12.12.2016р. за підписом керівника апарату суду ОСОБА_4 подальший розгляд справи №924/949/16 призначено до розгляду в колегіальному складі суддів: Танасюк О.Є. (головуючий), ОСОБА_5, суддя Заверуха С.В.

Ухвалою суду від 12.12.2016р. справу прийнято до провадження колегією суддів.

Суть спору: позивач звернувся з позовом до суду про визнання договору про закупівлю укладеним 23.09.2016р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" та публічним акціонерним товариством "Хмельницькобленерго" на умовах поданого товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" проекту цього договору.

Ухвалою суду від 24.12.2016р. залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 комітет України.

У позові ТОВ "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" зазначає, що позивач виявив бажання взяти участь у відритих торгах на закупівлю послуг інженерних за кодом ДК 016:2010 71.12.1, оголошення про які було опубліковано в інформаційному бюлетні „Вісник Держаних закупівель 54(21.03.2016) від 21.03.2016р.

Вказує, що 05.05.2016р. відповідачем проведено розкриття пропозицій конкурсних торгів, а 03.06.2016р. позивач отримав повідомлення про акцепт пропозицій конкурсних торгів ТОВ "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" від 03.06.2016р. за №07-01/Т-28-9, яке було опубліковане номер бюлетеня 106(06.06.2016) від 06.06.2016р. номер оголошення у бюлетені 128214.

Повідомляє, що 15.06.2016р. позивач отримав повідомлення про відміну торгів від 15.06.2016р. за №07-01/Т-28-26, яке було опубліковане в бюлетені №114 (16.06.2016) від 16.06.2016р., номер оголошення у бюлетені 133718. Підставою відміни торгів зазначено абзац 3 ч. 1 ст. 30 Закону України „Про здійснення державних закупівель, а саме, замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, які виникли через виявленні порушення законодавства з питань державних закупівель.

Зазначає, що позивач звернувся із скаргою до ОСОБА_1 комітету України про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі від 21.06.2016р. №2106/2.

26.07.2016р. рішенням Постійного діючої адміністративної колегії ОСОБА_1 комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №1645-р/пк-ск було зобовязано відповідача скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.

05.08.2016р. позивач надіслав відповідачу проект договору на укладання, погодившись внести будь-які зміни та доповнення до нього, які не суперечать Закону.

Вказує, що 05.08.2016р. відповідач скасував рішення про відміну процедури закупівлі.

Повідомляє, що 05.08.2016р. відповідачем прийнято рішення про визнання торгів такими, що не відбулися через скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Враховуючи зазначене, позивач звернувся із скаргою до ОСОБА_1 комітету України про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі від 10.08.2016р. №1008/2.

15.09.2016р. рішенням Постійного діючої адміністративної колегії ОСОБА_1 комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №1970-р/пк-ск було зобовязано відповідача скасувати рішення згідно з яким торги визнані такими, що не відбулися.

Позивач вказує, що останнім днем відведеним відповідачу на укладення договору про закупівлю з учасником є 23.09.2016р., враховуючи зупинення перебігу строків під час розгляду скарг, із 30 днів з дня акцепту пропозиції. Наголошує, що станом на 23.09.2016р. відповідач ухиляється від укладення договору за державним замовленням, чим порушує норми ч. 3 ст. 181 ГК України через ненадання відповіді на листи від 01.08.2016р. №0109/2 від 05.08.2016р. №0508/2 та не укладає договору про закупівлю, що стало причиною для звернення з даним позовом до суду.

Представник відповідача у письмовому відзиві на позов від 11.10.2016р. проти позову заперечує. Повідомляє, що 06.10.2016р. відповідачем подана позовна заява до Хмельницького окружного адміністративного суду про скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії ОСОБА_1 комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 15.09.2016р. №1970-р/пк-ск, яким скасовано рішення про визнання торгів такими, що не відбулися.

Зазначає, що джерелом покриття витрат на закупівлю послуг мало стати їх включення до структури тарифів на розподіл електричної енергії за регульованим тарифом, однак при затвердженні тарифів в грудні 2015р. та квітні 2016р. дані кошти враховані не були. Зазначає що на сьогодні немає необхідності у виконанні робіт з інвентиризації землі саме у зв`язку із відсутністю джерел фінансування.

Повідомляє, що на виконання листа ОСОБА_6 державного майна України від 22.06.2016р. №10-17-11764 відповідачем було розроблено план-графік заходів щодо реєстрації за товариством права власності та інших речових прав на нерухоме майно (включаючи земельні ділянки) на 2016-2021 роки. Відповідно до даного план-графіку на 2016р. передбачено фінансування в сумі 948000,00 грн.

Вказує, що порядок внесення змін до фінплану регулюється Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України „Про затвердження Порядку складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану субєкта господарювання державного сектору економіки №205 від 02.03.2015р. Так, згідно з п. 8 Порядку, зміни до затвердженого фінансового плану підприємства можуть вноситися один раз на рік, в якому затверджувався такий фінансовий план, та не більше двох разів протягом планового року. Зміни до фінансового плану підприємства не можуть вноситися в періоди, за якими минув строк звітування.

Наголошує, що в товаристві на даний момент не передбачено джерел для покриття витрат з інвентаризації землі. Але враховуючи важливість робіт з інвентаризації землі, на сьогодні підготовлений проект скоригованого фінансового плану товариства, яким передбачено витрати на інвентаризацію землі в розмірі 948000,00 грн. Відповідач зазначає, що включення більшої суми витрат у фінансовому плані по статті „інвентаризація землі не є можливим через завищення витрат, що призводить до недотримання рівня прибутку, що в свою чергу не дає можливість затвердити зміни до фінансового плану.

Звертає увагу, що укладення договору з позивачем при відсутності фінансування спричинить понесення збитків, неможливість покриття витрат товариством, що призведе до перебоїв в постачанні електроенергії для споживачів Хмельницької області та ризик невиконання інвестиційної програми ПАТ "Хмельницькобленерго".

Також відповідач вказує, що позивачем порушено норму ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", згідно якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції переможця процедури закупівлі. Зазначає, що істотні умови в запропонованому проекті договору позивача не відповідають істотним умовам, що містяться в пропозиції конкурсних торгів.

Зокрема, зазначає, що назва предмету договору (закупівлі) відрізняється від предмету, зазначеного в пропозиції конкурсних торгів (відсутні коди Державного класифікатора 016:2010 71.12.1 послуги інженерні та СРV ДК 021:20-2 - архітектурні, інженерні та планувальні послуги).

Відповідач наголошує, що п. 2.2. проекту договору, яким передбачено сплату авансового платежу на протязі 3 робочих днів з дня укладення договору не відповідає істотним умовам згідно пропозиції конкурсних торгів, оскільки оплата першого етапу (50%) здійснюється згідно календарного плану виконання робіт.

Також стверджує, що календарний план виконання робіт (додаток №2 до договору), а саме строки виконання робіт повністю відрізняються від строків, зазначених в пропозиції конкурсних торгів.

Вважає, що позивач фактично позбавляє можливості відповідача вільного волевиявлення щодо умов договору та не у відповідності з документацією конкурсних торгів.

В додаткових поясненнях від 07.12.2016р. №93 представник віповідача наголошує, що виходячи з норм Закону України "Про здійснення державних закупівель" у замовника відсутній обовязок щодо укладення договору про закупівлю. Зазначає, що ст. 31 Закону замовника лише обмежено в строках укладення договору про закупівлю (не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту) при умові, що замовник ініціює укладення договору. При цьому, відповідач вважає, що даний спір взагалі не підлягає розгляду господарським судом, оскільки предмет закупівлі не є державним замовленням, вказівка щодо обовязковості укладення в законі відсутня, будь-яких попередніх договорів між сторонами не існує.

Враховуючи вищевикладене, просить в позові відмовити.

Позивач у письмовому поясненні від 24.10.2016р. за вих. №2410/2 зазначає, що усі істотні умови договору про закупівлю, які були викладені відповідачем в додатку №3 до документації конкурсних торгів були включені до договору про закупівлю дослівно та беззастережно.

У письмових поясненнях від 29.11.2016р. за вих. №2911/2 позивач звертає увагу, що наданий відповідачем фінансовий план підприємства на 2016р., затверджений ОСОБА_6 державного майна України 08.07.2016р. спростовує твердження ПАТ "Хмельницькобленерго" про відсутність фінансування. При цьому лист ОСОБА_6 державного майна України від 22.06.2016р. №10-17-11764, на який посилається відповідач, був надісланий раніше, ніж затверджений змінений фінансовий план підприємства на 2016р.

Позивач вважає, що незаконне рішення згідно з яким торги визнані такими, що не відбулися, відповідно до Закону України „Про здійснення державних закупівель ніяк не впливає на укладення договору, оскільки навіть відповідач не посилається на його не скасування чи скасування під час свого ухилення від укладення договору.

У письмовому поясненні від 05.12.2016р. за вих. №0512/2 позивач зазначає, що відповідно до умов додатку 1 документації конкурсних торгів до акцепту пропозиції конкурсних торгів, документація конкурсних торгів разом з пропозицією конкурсних торгів (за умови її відповідності всім вимогам) мають силу попереднього договору.

Позивач наголошує, що процедура закупівлі проведена відповідно до приписів Закону України "Про здійснення державних закупівель", тому у відповідача були відсутні перешкоди для укладення між сторонами договору про закупівлю. Вказує, що обставини, на які посилається відповідач, як на підставу своїх заперечень не ґрунтується на нормах діючого законодавства та не відповідають дійсності.

У письмовому поясненні від 17.01.2017р. №1701/2 наголошує, що відповідно до змісту ст. 1, 31 Закону України „Про здійснення державних закупівель акцепт пропозиції конкурсних торгів зумовлює виникнення обовязку у замовника укласти відповідний договір з переможцем, а у останнього право вимагати укладення відповідного договору. Також звертає увагу, що відповідно до ч. 3 ст. 642 ЦК України особа, яка прийняла пропозицію (акцептувала її) може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції. При цьому, зазначає, що акцепт навіть на час розгляду справи не відкликаний, а договір про закупівлю має бути укладений відповідно до вимог документації з конкурсних торгів та Закону.

Позивач вказує, що Законом прямо не передбачені дії та рішення, які вчиняв та/або приймав комітет з конкурсних торгів з дня прийняття рішення про визначення переможця, а відповідач ніяк не підтвердив правове походження таких дій та рішень, отже не надав доказів будь-якого впливу таких рішень на укладення договору.

Представник ОСОБА_1 комітету України у письмовому поясненні від 11.01.2017р. №20-29/20-6/93 зазначає, що 15.09.2016р. Колегія прийняла рішення №1970-р/ПК-ск, яким ПАТ "Хмельницькобленерго" зобовязано скасувати рішення про визнання процедури закупівлі такою, що не відбулася. ОСОБА_1 комітетом встановлено, що замовником не надано підтвердження, що на момент прийняття рішення про визнання торгів такими, що не відбулися відбулося скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Також повідомлено, що зазначене рішення Колегії було оскаржене ПАТ "Хмельницькобленерго" до Хмельницького окружного адміністративного суду. Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 25.10.2016р. справу №822818902/16 передано до Окружного адміністративного суду м. Києва. Ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 14.12.2016р. ухвалу Хмельницького окружного адміністративного суду від 25.10.2016р. залишено без змін.

В судовому засіданні представник відповідача наполягає на задоволенні клопотання від 20.10.2016р. за №01-06-3571 про зупинити провадження у справі до набрання законної сили рішення Хмельницького окружного адміністративного суду по справі №822/1890/16 за позовом ПАТ "Хмельницькобленерго" до Постійно діючої адміністративної колегії ОСОБА_1 комітету України з розгляд скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, третя особа на стороні відповідача ТОВ „ЗК „Приват про скасування рішення №1970-р/ПК-ск від 15.09.2016р. Наголошує, що предметом позову по справі №822/1890/16 є скасування рішення колегії ОСОБА_1 комітету, на підставі якого позивач у даній справі заявляє вимогу про визнання договору про закупівлю укладеним.

Представник позивача у письмових поясненнях від 24.10.2016р. №2410/2 звертає увагу, що згідно з п. 16 ст. 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель" рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обовязковими для виконання замовником, генеральним замовником, особами, яких воно стосується. Також зауважує, що позовна заява до Хмельницького окружного адміністративного суду подана 06.10.2016р., тобто після порушення провадження у справі №924/949/16, що підтверджує те, що у відповідача були відсутні перешкоди для укладення договору про закупівлю.

При вирішенні клопотання про зупинення провадження у справі судом враховується таке.

Частиною 1 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом. При цьому, як визначено абз. 2 п.п. 3.16. п. 3 постанови Пленуму ВГС України №18 від 26.12.2011р. „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судам першої інстанції, пов'язаною з даною справою є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення (частини третя і четверта статті 35 ГПК).

Іншим судом, про який йдеться у частині першій статті 79 ГПК, є будь-який орган, що входить до складу судової системи України згідно з статтею 3 та частиною другою статті 17 Закону України "Про судоустрій і статус суддів"; іншим судом може вважатися й інший склад суду (одноособовий чи колегіальний) в тому ж самому судовому органі, в якому працює суддя (судді), що вирішує (вирішують) питання про зупинення провадження у справі (абз. 4 п.п. 3.16. п. 3 постанови Пленуму ВГС України №18 від 26.12.2011р.).

Як вбачається із матеріалів справи, ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 25.10.2016р. №822/1890/16 за позовом ПАТ "Хмельницькобленерго" до Постійно діючої адміністративної колегії ОСОБА_1 комітету України з розгляд скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, третя особа на стороні відповідача ТОВ „ЗК „Приват про скасування рішення №1970-р/ПК-ск від 15.09.2016р. передано за підсудністю до Окружного адміністративного суду м. Києва.

Ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 14.12.2016р. ухвалу Хмельницького окружного адміністративного суду від 25.10.2016р. залишено без змін.

В судовому засіданні представник відповідача повідомив, що Окружним адміністративним судом м. Києва зазначена справа до розгляду ще не призначена.

Враховуючи, що відповідно до положень ч. 1 ст. 79 ГПК зупинення справдження у справі можливе до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом, а справа, до вирішення якої відповідач просить зупинити провадження вже не знаходиться у провадженні Хмельницького окружного адміністративного суду та не призначена до розгляду Окружним адміністративним судом м. Києва, клопотання ПАТ "Хмельницькобленерго" про зупинення провадження у справі суд залишає без задоволення.

Також в судовому засіданні представник відповідача подав клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_6 державного майна України в особі Регіонального відділення ОСОБА_6 державного майна України, оскільки рішення по справі може вплинути на його права та обов'язки. При цьому повідомляє, що ПАТ "Хмельницькобленерго" функціонує у формі товариства, 70,01 % статутного капіталу якого належить державі. Управління корпоративними правами товариства здійснює ОСОБА_6 державного майна України.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 ГПК України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора. Якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обов'язки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору. У справах щодо майна господарських організацій, у статутному капіталі яких є корпоративні права держави, господарський суд залучає орган державної влади, що здійснює управління корпоративними правами, до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Згідно довідки ПАТ "Хмельницькобленерго" про розподіл Статутного капіталу від 17.01.2017р. №05-12-138 за даними Зведеного облікового реєстру власників цінних паперів, який складено ПАТ „Національний депозитарій України станом на 31.12.2015р. Статутний капітал ПАТ "Хмельницькобленерго" розподілений наступним чином: 70,01 % - державна частка, що знаходиться у ОСОБА_6 Державного майна України; 29,99 % - інші акціонери юридичні та фізичні особи, кожний з яких володіє часткою у Статутному капіталі менше 10 %. Засновником ПАТ "Хмельницькобленерго" є Міністерство енергетики та електрифікації України.

Також як вбачається з матеріалів справи в обґрунтування своєї позиції відповідач зазначає, що на виконання листа ОСОБА_6 державного майна України від 22.06.2016р. №10-17-11764 відповідачем було розроблено план-графік заходів щодо реєстрації за товариством права власності та інших речових прав на нерухоме майно (включаючи земельні ділянки) на 2016-2021 роки. Відповідно до даного план-графіку на 2016р. передбачено фінансування в сумі 948000,00 грн.

Враховуючи, що в статутному капіталі ПАТ "Хмельницькобленерго" державна частка складає 70,01 %, а предметом договору є вимога про визнання укладеним договору про закупівлю відповідно до Закону України „Про здійснення державних закупівель, суд на підставі ст. 27 ГПК України вважає за необхідне залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_6 державного майна України, оскільки рішення по справі може вплинути на його права та обовязки щодо відповідача.

З огляду на залучення третьої особи, неподання витребуваних письмових пояснень, з метою повного, всебічного та обєктивного вирішення спору, дотримання принципів рівності та змагальності сторін, суд вважає за необхідне розгляд справи відкласти.

Керуючись ст. ст. 27, 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Залучити до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_6 державного майна України (м. Київ, вул. Генерала Алмазова, 18/9 (ст. метро "Печерська")).

2. Розгляд справи відкласти на 11:00 год. "01" лютого 2017 р.

Засідання відбудеться в приміщенні господарського суду Хмельницької області за адресою: м. Хмельницький, Майдан Незалежності, 1, зал № 205.

3. Зобов'язати позивача направити копію позовної заяви з додатками третій особі - ОСОБА_6 державного майна України, докази надіслання надати суду.

4. Зобовязати відповідача надати усі документи, які стосуються конкурсних торгів на закупівлю послуг інженерних за кодом ДК 016:2010 71.12.1 [архітектурні, інженерні та планувальні послуги за кодом СРV ДК 021:20-2 (комплекс земельно-кадастрових робіт з оформлення права користування земельними ділянками для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування обєктів електричних мереж ПАТ "Хмельницькобленерго")] щодо визначення переможця торгів - ТОВ "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" (оригінали для огляду, належним чином засвідчені копії до матеріалів справи), Положення про комітет з конкурсних торгів ПАТ "Хмельницькобленерго", документи на підтвердження повноважень членів комітету з конкурсних торгів, які приймали рішення під час процедури конкурсних торгів на закупівлю послуг інженерних за кодом ДК 016:2010 71.12.1.

5. Зобовязати третю особу - ОСОБА_6 державного майна України надати письмову позицію з приводу позовних вимог.

6. Зобовязати третю особу - ОСОБА_1 комітету України надати результати розгляду адміністративної справи №822/1890/16, письмову позицію з приводу дії рішення ПАТ "Хмельницькобленерго" від 05.08.2016р. про визнання торгів такими, що не відбулися зважаючи на результати розгляду скарги ТОВ "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ".

Явка повноважних представників сторін та третіх осіб в судове засідання обовязкова.

Головуючий суддя Суддя СуддяОСОБА_7 ОСОБА_5 ОСОБА_8

Віддрук. 4 прим. :1 - до справи,2 - позивачу - товариство з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "Приват" (м. Київ, вул. Макіївська, буд. 7. кв. 165; - відповідачу - публічне акціонерне товариство "Хмельницькобленерго" (м. Хмельницький, вул. Храновського, буд. 11а ) - рек. з пов.; 4 - ОСОБА_1 комітет України (м. Київ, вул. Митрополита ОСОБА_9, 45) рек. з пов.; 5 - ОСОБА_6 державного майна України (м. Київ, вул. Генерала Алмазова, 18/9 (ст. метро "Печерська")) рек. з пов.