РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" січня 2017 р. Справа № 924/120/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

суддя Савченко Г.І. ,

суддя Тимошенко О.М.

при секретарі Кушніруку Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом:

ОСОБА_1 - представник за довіреністю від 15.12.2016р. №2525

ОСОБА_2 - представник за довіреністю від 20.12.2016р. №18-2559

від відповідача за первісним позовом:

ОСОБА_3 - представник за довіреністю від 30.03.2016р.

від третьої особи: ОСОБА_4 - представник за довіреністю від 26.07.2016р. №Д-1871/2016

за участю військового прокурора: Кріпак С.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "САГА ІМПЕКС", Грузія м.Тбілісі

на рішення господарського суду Хмельницької області

від 21.10.16 р. у справі № 924/120/16 (головуючий суддя Муха М.Є., суддя Танасюк О.Є.,

суддя Заверуха С.В.)

за позовом Державного підприємства "Красилівський агрегатний завод", м.Красилів Хмельницької області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "САГА ІМПЕКС", Грузія м.Тбілісі

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача за первісним позовом - Державного концерну "Укроборонпром", м.Київ

за участю заступника військового прокурора Хмельницького гарнізону Західного регіону України

про стягнення 128 547, 66 євро заборгованості

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "САГА ІМПЕКС", Грузія м.Тбілісі

до Державного підприємства "Красилівський агрегатний завод", м.Красилів Хмельницької області

про стягнення 1 230 856,44грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 21.10.2016р. у справі №924/120/16 позов Державного підприємства "Красилівський агрегатний завод" до Товариства з обмеженою відповідальністю "САГА ІМПЕКС", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача за первісним позовом - Державного концерну "Укроборонпром", про стягнення 128547,66 євро заборгованості задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "САГА ІМПЕКС" на користь Державного підприємства "Красилівський агрегатний завод" 92547,66 євро, що становить 2658570,17грн. заборгованості та 39878,55грн. судового збору.

Припинено провадження у справі в частині стягнення 36000,00 євро відповідно до п.1-1 ст.80 ГПК України.

У зустрічному позові Товариства з обмеженою відповідальністю "САГА ІМПЕКС" до Державного підприємства "Красилівський агрегатний завод" про стягнення 1230856,44грн. відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "САГА ІМПЕКС" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати в частині відмови в задоволенні зустрічного позову та прийняти нове, яким зустрічний позов задоволити. Також, просить судові витрати покласти на Державне підприємство "Красилівський агрегатний завод".

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає рішення місцевого господарського суду незаконним та необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права та процесуального права;

- стверджує, що судом першої інстанції не повно з'ясовано обставини визнання ДП "Красилівський агрегатний завод" наявності дефектів поставленого товару шляхом надсилання двічі (в березні та травні) своїх представників до м.Тбілісі для усунення дефектів. Судом не досліджено відповідні акти виконаних робіт з ремонту товару;

- вказує, що ДП "Красилівський агрегатний завод" було визнано, що ним поставлено товар неналежної якості шляхом вчинення дій з усунення дефектів та підписання актів виконаних робіт з ремонту. Однак, під час розгляду справи судом першої інстанцій дані обставини не були з'ясовані, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення;

- зазначає, що місцевим господарським судом порушено норми процесуального права, а саме ст.41 ГПК України, та не призначено судову експертизу для встановлення наявності дефекту товару. Дане порушення також зробило неможливим повне встановлення обставин справи та є підставою для скасування оскаржуваного рішення;

- обґрунтовує, що господарським судом Хмельницької області порушено норми матеріального права, а саме ч.7 ст.269, ч.2 ст.231 ГК України, оскільки відмовлено в стягненні штрафних санкцій за поставку товарів неналежної якості. Стверджує, що розмір штрафних санкцій за поставку товарів неналежної якості, які підлягають стягненню з ДП "Красилівський агрегатний завод", складає 12558 доларів США та 24509,3 євро;

- покликається на те, що місцевим господарським судом не повно з'ясовано обставини щодо наявності збитків ТОВ "САГА ІМПЕКС", які виникли у зв'язку з усуненням недоліків товарів на території Грузії, в сумі 39456 ларі та часткового визнання даної заборгованості в сумі 13000 доларів США ДП "Красилівський агрегатний завод", що призвело до прийняття неправильного рішення;

- додає, що судом порушено норми матеріального права ч.12 ст.8 Закону України "Про захист прав споживачів", оскільки відмовлено в стягненні збитків, які визнані ДП "Красилівський агрегатний завод".

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №924/120/16 у складі: головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О., суддя Савченко Г.І..

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 09.12.2016р. відновлено строк на подання апеляційної скарги, прийнято її до провадження та призначено до розгляду на 10.01.2017..

У відповідності до розпорядження керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 10.01.2017р. №01-04/22 у зв'язку із перебуванням у відпустці судді-члена колегії по справі №924/120/16 - ОСОБА_5 з 26.12.2016 р. по 11.01.2017р. включно, відповідно до п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п.8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, призначено повторний автоматизований розподіл справи №924/120/16.

Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 10.01.2017р., у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Демидюк О.О. і проведеної автоматичної зміни складу колегії суддів по справі №924/120/16, визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Савченко Г.І., суддя Тимошенко О.М..

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 10.01.2017р. у даній справі апеляційну скаргу прийнято до провадження колегією суддів у новому складі.

10.01.2017р. від ТОВ "САГА ІМПЕКС" надійшло клопотання від 10.01.2017р. про призначення у справі товарознавчої експертизи, зокрема на вирішення експерта поставити питання: чи містять поставлені Державним підприємством "Красилівський агрегатний завод" Товариству з обмеженою відповідальністю "САГА ІМПЕКС" конвектори опалювальні побутові дефекти?

Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні 10.01.2017р. підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просить суд апеляційну скаргу задовольнити, а рішення господарського суду Хмельницької області від 21.10.2016р. у справі №924/120/16 скасувати в частині відмови в задоволенні зустрічного позову та прийняти нове, яким зустрічний позов задоволити. Крім того, підтримав клопотання про призначення у даній справі товарознавчої експертизи та надав відповідні пояснення.

Представники позивача за первісним позовом у письмовому відзиві від 12.12.2016р. №2000 на апеляційну скаргу та в судовому засіданні 10.01.2017р. заперечили проти доводів апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Крім того, зазначили, що вся продукція, яка була поставлена відповідачу за первісним позовом згідно контракту від 12.10.2011р. №28-64 була виготовлена з дотриманням вимог та якості встановленими конструкторською документацією. Просять суд рішення господарського суду Хмельницької області від 21.10.2016р. у справі №924/120/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Також, заперечили проти заявленого клопотання ТОВ "САГА ІМПЕКС" про призначення у справі товарознавчої експертизи.

Представник третьої особи у письмовому відзиві від 05.01.2017р. №UOP-2/21-120 на апеляційну скаргу та в судовому засіданні 10.01.2017р. заперечив проти доводів апеляційної скарги. Просить суд рішення господарського суду Хмельницької області від 21.10.2016р. у справі №924/120/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Водночас, просить відмовити у задоволені клопотання ТОВ "САГА ІМПЕКС" про призначення у справі товарознавчої експертизи.

Військовий прокурор в судовому засіданні 10.01.2017р. надав копію письмового відзиву від 06.01.2017р. №2/59вих17 на апеляційну скаргу та зазначив, що його оригінал було надіслано на адресу суду поштою. Також, заперечив проти доводів апеляційної скарги. Просить суд рішення господарського суду Хмельницької області від 21.10.2016р. у справі №924/120/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Крім того, заперечив проти заявленого клопотання ТОВ "САГА ІМПЕКС" про призначення у справі товарознавчої експертизи.

У відповідності до ч.1 ст.41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно абз.2-3 п.2, абз.1 п.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" №4 від 23.03.2012р. (зі змінами та доповненнями), судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Однак, колегія суддів в судовому засіданні 10.01.2017р. відхилила клопотання ТОВ "САГА ІМПЕКС" про проведення у даній справі товарознавчої експертизи, оскільки керуючись ст.ст.32, 34, 41 ГПК України, у матеріалах справи достатньо доказів для вирішення спору по суті та у зв'язку з відсутністю підстав для призначення судової експертизи для роз'яснення питань, які потребують спеціальних знань.

Крім того, скаржником у вказаному клопотанні не зазначено які саме конвектори опалювальні побутові слід надати експерту на дослідження, тобто відсутній об'єкт експертного дослідження (предмети, матеріали, тощо), які слід надати судовому експерту на дослідження.

При цьому, представник скаржника в судовому засіданні зазначив, що всі залишки продукції - конвектори опалювальні побутові знаходяться на території держави - Грузія.

Заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи та військового прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.10.2011р. між Державним підприємством "Красилівський агрегатний завод" (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "САГА ІМПЕКС" (покупець) укладено контракт №28-64 (далі - контракт), згідно п.1 якого, продавець зобовязується відвантажувати, а покупець оплачувати та приймати продукцію згідно специфікацій, які є невідємними частинами даного контракту на умовах FCA м.Красилів Хмельницька обл.., Україна згідно міжнародних правил тлумачення торгових термінів ІНКОТЕРМС (2010) в порядку і на умовах передбачених даним контрактом. Специфікація на поставку кожної партії товару складається на підставі заявки покупця. Специфікація повинна бути підтверджена покупцем (а.с.8-10, т.1).

Відповідно до п.2.1 контракту, якість товару, що поставляється повинна відповідати діючим стандартам, вимогам які існують на заводі виробника (продавець) і підтверджується всіма видами випробувань. Контроль якості виготовлення товару та його технічне приймання проводиться ОТК продавця.

У відповідності до п.2.2 контракту, продавець гарантує якість товару, що поставляється на протязі 36 місяців з моменту продажу його торгівельною організацією.

У випадку виявлення дефектів якості товару покупець повинен повідомити продавця та скласти акт рекламацію на протязі 10 днів з моменту виявлення дефекту. В такому випадку продавець зобовязується своїми засобами та за свій рахунок усунути їх. За дефекти, що виникли в результаті неправильної експлуатації, транспортування або складування, продавець відповідальності не несе (п.2.3 контракту).

Згідно п.4.1 контракту, ціна встановлюється в євро. В ціну товару включається вартість упаковки, маркування.

Вартість кожної окремої партії товару вказується у відповідній специфікації (п.4.2 контракту).

У відповідності до п.5.1 контракту, оплата вартості товару здійснюється в євро шляхом перерахування покупцем на валютний рахунок продавця передоплати в розмірі 50% від вартості партії товару, інші 50% суми після отримання листа про готовність продукції до відвантаження.

Згідно п.10.1 контракту, всі спори та протиріччя, які виникнуть між сторонами при виконанні умов донного контракту, які неможливо вирішити шляхом переговорів, підлягають вирішенню господарським судом Хмельницької області.

Сторони домовились, що до їх прав та обовязків за даним контрактом застосовується матеріальне та процесуальне право України (п.10.2 контракту).

Даний контракт складений у двох примірниках на російській мові (по одному екземпляру для кожної із сторін), вступає в силу з дня підписання і діє до 31.12.2012р. (а.с.11.5 контракту).

Контракт від 12.10.2011р. №28-64 підписаний сторонами та скріплений відтисками їх печаток.

В подальшому, 29.14.2014р. між Державним підприємством "Красилівський агрегатний завод" (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "САГА ІМПЕКС" (покупець) укладено додаткову угоду №2 до контракту №28-64 від 12.10.2011р. (а.с.11-12, т.1), відповідно до якої, викладено в новій редакції наступні пункти контракту, зокрема:

- п.4.1: "Ціна встановлюється в євро (код валюти 978) або доларах США (код валюти 840). В ціну товару включається вартість упаковки, маркування.";

- п.5.1: "Оплата товару поводиться в євро або доларах США шляхом перерахування покупцем на валютний рахунок продавця передоплати в розмірі 50% від вартості партії товару, інші 50% суми після отримання листа про готовність до відвантаження продукції";

- п.11.5: "Даний контракт складений у двох примірниках на російській мові (по одному екземпляру для кожної із сторін), вступає в силу з дня підписання і діє до 31.12.15р.".

Надалі, 07.09.2016р. між Державним підприємством "Красилівський агрегатний завод" (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "САГА ІМПЕКС" (покупець) укладено додаткову угоду №4 до контракту №28-64 від 12.10.2011р. (а.с.13, т.1), згідно якої, сторони змінили п.5.1 контракту та вказали, що оплата товару поводиться в євро або доларах США шляхом перерахування покупцем на валютний рахунок продавця передоплати в розмірі 50% від вартості партії товару, інші 50% суми на протязі 30 календарних днів з дати митного оформлення на території України.

Вказані вище додаткові угоди підписаний сторонами та скріплений відтисками їх печаток.

На виконання умов контракту №28-64 від 12.10.2011р. Державним підприємством "Красилівський агрегатний завод" згідно специфікацій №22 від 01.12.2015р. (а.с.17, т.1), №21 від 12.11.2015р. (а.с.21, т.1), №20 від 12.11.2015р. (а.с.25, т.1), №19 від 11.11.2015р. (а.с.29, т.1), на підставі міжнародних товарнотранспортних накладних №077183 від 01.12.15р. (а.с.15, т.1), №075034 від 13.11.15р. (а.с.19, т.1), №077184 від 13.11.15р. (а.с.23, т.1), №077180 від 12.11.15р. (а.с.27, т.1), декларацій №400050000/2015/014306 (а.с.14, т.1) , №400050000/2015/013405 (а.с.18, т.1), №400050000/2015/013404 (а.с.22, т.1), №400050000/2015/013403 (а.с.26, .т1), рахунків фактур №563 від 01.12.2015р. (а.с.16, т.1), №522 від 12.11.2015р. (а.с.20, т.1), №521 від 12.11.2015р. (а.с.24, т.1), №515 від 11.11.2015р. (а.с.28, т.1) поставлено Товариству з обмеженою відповідальністю "САГА ІМПЕКС" товар (конвектори опалювальні газові побутові) на загальну суму 147830,50 євро.

Однак, отримана продукція ТОВ "САГА ІМПЕКС" оплачена частково, що станом на дату звернення із позовом до суду (09.02.2016р.) заборгованість останнього становила 128547,66 євро.

За вказаних обставин, Державне підприємство "Красилівський агрегатний завод" звернулося до господарського суду Хмельницької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "САГА ІМПЕКС" про стягнення 128547,66 євро заборгованості, що становить 3692724,36грн., на підставі контракту №28-64 від 12.10.2011р. (а.с.2-4, т.1).

Обґрунтовуючи позовну заяву, Державне підприємство "Красилівський агрегатний завод посилається на приписи ст.ст.525, 526, 530, 612, 629, 651 Цивільного кодексу України, ст.ст.193, 218, 220, 226 Господарського кодексу України, ст.ст.43, 76 Закону України "Про міжнародне приватне право", ст.38 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" та зазначає, що 12.10.2011р. між позивачем та ТОВ "САГА ІМПЕКС" (Тбілісі, Грузія) було укладено контракт №28-64, пролонгований на 2015 рік, відповідно до додаткової угоди №2 від 29.12.2014р.. Відповідно до умов договору постачальник - ДП "Красилівський агрегатний завод" 13.11.2015р. відвантажив продукцію власного виробництва:

- на суму 35718,50 євро , відповідно до рахунка - фактури №515 (на продукцію, яка експортується відповідно до контракту №28-64 від 12.10.2011р.) та міжнародної товарно-транспортної накладної №077180 та декларації №400050000/2015/013403, специфікації;

- на суму 37182,00 євро , відповідно до рахунка - фактури №521 (на продукцію, яка експортується відповідно до контракту №28-64 від 12.10.2011р.) та міжнародної товарно-транспортної накладної №077184 та декларації №400050000/2015/013404, специфікації;

- на суму 33578,50 євро , відповідно до рахунка - фактури №522 (на продукцію, яка експортується відповідно до контракту №28-64 від 12.10.2011р.) та міжнародної товарно-транспортної накладної №075034 та декларації №400050000/2015/013405, специфікації.

Також, 01.12.2015 року на суму 41351,50 євро , відповідно до рахунка - фактури №553 (на продукцію, яка експортується відповідно до контракту №28-64 від 12.10.2011р. та міжнародної товарно-транспортної накладної №077183 та декларації №400050000/2015/014306, специфікації.

Відповідно до додаткової угоди №4 від 07.09.2015р. до контракту №28-64 від 12.10.2011р. сторони домовились, що оплата за товар здійснюється у євро або доларах США шляхом перерахування Покупцем на валютний рахунок Продавця передоплати в розмірі 50% від вартості партії продукції, решту 50% від суми на протязі 30 календарних днів з дня митного оформлення на території України, тобто по перших трьох поставках до 13.12.2015р. включно та по четвертій поставці до 31.12.2105р. включно.

Втім взяті на себе зобов'язання щодо проведення розрахунків відповідач не виконав, що ї сталою підставою для зверненням до суду за захисту свої прав.

Розрахунок було проведено частково, що підтверджується випискою по рахунках з 01.12.2015р. по 01.12.2015р. на суму 61510,25 євро, відповідно до якої було погашено заборгованість по попередній поставці та 19282,00 євро було зараховано в рахунок погашення заборгованості до поставці 13.11.2015р. (ВМД №№400050000/2015/013403).

Таким чином, станом на 09.02.2016р. за відповідачем рахується заборгованість у сумі 128547,66 євро.

Крім того, сторони у контракті №28-64 від 12.10.2011р. (п.10.1 та 10.2) домовились, що спори по виконанню умов договору вирішуються у господарському суді Хмельницької області, при цьому сторони погодились, що до їх прав та обов'язків застосовується матеріальне та процесуальне право України.

Ухвалою господарського суд Хмельницької області від 11.02.2016р. прийнято позовну заяву, порушено провадження у справі №924/120/16 та призначено її до розгляду.

22.02.2016р. до господарського суду Хмельницької області від заступника військового прокурора Хмельницького гарнізону Західного регіону України надійшло повідомлення про вступ у справу.

11.04.2016р. до господарського суду Хмельницької області від ТОВ "САГА ІМПЕКС" надійшов зустрічний позов, в якому останній просить сягнути з ДП "Красилівський агрегатний завод" 2558 доларів США та 24509,3 євро штрафних санкцій нарахованих відповідно до ст.ст.231, 268, 269 ГК України та ст.673 ЦК України, що за курсом НБУ становить 65996,40грн. та відповідно 718612,68грн. Також, ТОВ "САГА ІМПЕКС" заявлені до стягнення 39456 ларі витрат понесених останнім у звязку із усуненням недоліків товарів, що за курсом НБУ становить 446247,36грн., всього 1230856,44грн. (а.с.56-61, т.1).

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 12.04.16р. у справі №924/120/16 порушено провадження за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "САГА ІМПЕКС" до Державного підприємства "Красилівський агрегатний завод" про стягнення 1230856,44грн. та обєднано його для спільного розгляду з первісним позовом.

В обґрунтування зустрічного позову ТОВ "САГА ІМПЕКС" покликається на те, що 12.10.2011р. між сторонам було укладено контракт №28-64 на виконання якого відповідачем за зустрічним позовом було здійснено 16 поставок конвекторів опалювальних газових побутових. При цьому продукцію поставлено неналежної якості. Так в 1259 одиницях виявлені зазори в місцях зварювання серединних патрубків до корпусу обігрівача. Дані обставини, як зазначає позивач за зустрічним позовом підтверджуються висновком експертизи від 25.01.2016р. проведеної в Грузії. Вказує, що після отримання висновку експерта позивачем за зустрічним позовом було проведено внутрішню експертизу всього товару, поставленого відповідачем за зустрічним позовом, та який не було продано. За результатами експертизи було виявлено пошкодження на 1259 одиницях продукції, про що складено ОСОБА_1 від 29.02.2016р.. Даний акт був надісланий відповідачу за зустрічним позовом листом від 29.02.2016р.. Позивач за зустрічним позовом вказує, що вартість даної продукції неналежної якості складає 12790дол. США та 122951,5 євро. Також, вважає, що наявність даної несправності підтверджено відповідачем за зустрічним позовом шляхом підписання ОСОБА_1 ремонту. Так, протягом 22-25 березня 2016 року відповідно до даних актів відповідачем за зустрічним позовом було усунуто недоліки продукції на 706 одиницях. Із врахуванням викладеного, відповідно до положень ст.ст.231, 269 ГК України позивачем за зустрічним позовом нараховані штрафні санкції за поставку товарів неналежної якості у розмірі 2558 дол. США та 24509,3 євро, що становить разом 784609,08грн.. Крім того, із врахуванням п.2.2 контракту та ст.8 Закону України "Про захист прав споживачів" позивач за зустрічно позовом просить стягнути з відповідача за зустрічним позовом також 39456 ларі вартості усунутих недоліків поставлених відповідачем товарів.

Також, позивачем за зустрічним позовом до обґрунтувань позову додано заключення експерта Національної судово-медичної експертизи імені ОСОБА_6 № від 25.01.2016р., згідно якого, в ході експертизи було оглянуті газові обігрівачі "КОРДІ", різної потужності, українського виробництва, розміщені для реалізації на складській території, що знаходиться в м.Тбілісі, вул.Чачава №2/4/6/8/10. Так, за результатами експертизи встановлено, що у випадку наявності розщілин камери згоряння можливо, що потік вхідного повітря занесе назад продукти згоряння, що зменшить концентрацію вхідного кисню. В такому випадку погіршиться якість горіння, що вплине на ефективність обігріву та його опалювальні можливості. Також, експертом відмічено, що хоча дана обставина не зменшить безпеки роботи обігрівача, але збільшить використання природного газу.

29.02.16р. ТОВ "САГА ІМПЕКС" проведено внутрішню експертизу товару (2072 конвекторів), що перебували на складі товариства та встановлено пошкодження 1259 із них.

29.02.2016р. позивачем за зустрічним позовом направлено відповідачу за зустрічним позовом заяву про відмову від прийняття у власність продукції з дефектами (1259 конвекторів) та з проханням підтвердити готовність до повернення продукції. При цьому позивач за зустрічним позовом просив повідомити позицію по відношенню до направлених товариством листів, що стосуються питання виплати 18351,63 доларів США, яка включає вартість обслуговування, наданого ТОВ "САГА ІМПЕКС" на протязі 2014 року.

25.03.2016р. представниками ТОВ "САГА ІМПЕКС" та ДП "Красилівський агрегатний завод" складено акт про проведення працівниками останнього на протязі 22.03.2016р. 25.03.2016р. перевірки та усунення недоліків (розщілин камери згоряння) у 706 конвекторах.

До матеріалів справи позивачем з зустрічним позовом додано 10 копій актів виконаних робіт з гарантійного ремонту товарів (конвекторів) з нотаріально посвідченим перекладом на українську мову та 1282 акти грузинською мовою.

Позивач за зустрічним позовом вважає, що шляхом підписання актів ремонту товару та направленням працівників для усунення недоліків відповідач повністю визнав наявність дефектів у конвекторах та поставку товарів неналежної якості.

Також, 01.06.2016р. до суду першої інстанції позивачем за зустрічним позовом надано письмові пояснення щодо визнання ДП "Красилівський агрегатний завод" постачання товарів неналежної якості.

Ухвалою господарського суд Хмельницької області від 14.03.2016р. справу №924/12/16 прийнято до провадження у колегіальному складі суду та призначено її до розгляду.

Відповідач за первісним позовом у письмовому відзиві від 13.04.2016р. на первісну позовну заяву заперечив проти позовних вимог та зазначив, що станом на дату відзиву заборгованість відповідача становить 92547,66 євро, що підтверджується актом звірки розрахунків за період з 01.01.2015р. по 14.03.2016р..

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 07.06.2016р. залучено до участі у справі №924/12/16 третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача за первісним позовом - Державний концерн "Укроборонпром".

ДП "Красилівський агрегатний завод" у запереченнях від 09.06.2016р. на зустрічний позов зазначає, що надані позивачем докази в обґрунтування позовних вимог свідчать про виявлені недоліки у поставленій продукції, а не поставку неякісного товару. Крім того, вказує, що виявлені недоліки були усунуті працівниками підприємства відповідача, тощо.

14.06.2016р. до місцевого господарського суду від ТОВ "САГА ІМПЕКС" надішли письмові пояснення щодо первісного позову ДП "Красилівський агрегатний завод".

Також, 14.06.2016р. до суду першої інстанції від ТОВ "САГА ІМПЕКС" надішли письмові пояснення щодо зустрічного позову (з урахуванням заперечень ДП "Красилівський агрегатний завод").

16.06.2016р. до господарського суду Хмельницької області ДП "Красилівський агрегатний завод" було подано клопотання про припинення провадження у справі в частині стягнення з позивача 36000 євро у зв'язку із добровільним частковим погашенням боргу, яке судом прийнято та задоволено.

Крім того, 16.06.2016р. до суду першої інстанції позивачем за зустрічним позов надані письмові пояснення щодо доказів визнання ДП "Красилівський агрегатний завод" заборгованості в розмірі 13000дол. США та здійснення ТОВ "САГА ІМПЕКС" гарантійного ремонту товарів.

24.06.2016р. до місцевого господарського суд від ТОВ "САГА ІМПЕКС" надійшли письмові пояснення по справі.

Третя особа - Державний концерн "Укроборонпром" у письмових поясненнях від 30.06.2016р. первісні позовні вимоги підтримує та наполягає на їх задоволенні. Натомість, проти зустрічного позову заперечує та зазначає, що ТОВ "САГА ІМПЕКС" не надано належних та допустимих доказів поставки продукції неналежної якості. Вважає, що висновок ОСОБА_7 не є експертним висновком в розуміння ГПК, оскільки судова експертиза призначається судом і проводиться державними спеціалізованими установами чи безпосередньо особами, які відповідають вимогам, встановленим Закону України "Про судову експертизу". У зустрічному позові просить відмовити.

02.08.2016р. до господарського суду Хмельницької області від ТОВ "САГА ІМПЕКС" надійшли письмові пояснення щодо продукції ДП "Красилівський агрегатний завод", яка містила дефекти.

18.08.2016р. до місцевого господарського суду від ТОВ "САГА ІМПЕКС" надішлю клопотання про витребування копії конструкторської документації конвекторів, які ДП "Красилівський агрегатний завод" поставлені ТОВ "САГА ІМПЕКС" протягом листопада-грудня 2016 року, яке судом прийнято та задоволено.

09.09.2016р. до суду першої інстанції від ДП "Красилівський агрегатний завод" надійшли додаткові пояснення по справі з доданими документами.

У додаткових поясненнях, які надішли до суду 10.10.2016р. відповідач за зустрічним позовом зазначає, що на газові конвектори розроблено конструкторську документацію - 102.00.00.000.0, 368.00.00.000.0, 381.00.00.000.0, 416.00.00.000.0, титульний аркуш якої знаходиться в КД 102.00.00.000.0. Вказана КД (102.00.00.000.0.) була затверджена у 2005 році і є основоположною. Інша КД розроблялась в продовження КД 102.00.00.000.0. Відповідність газових конвекторів конструкторській документації підтверджена сертифікатами відповідності України та Митного союзу. Зауважує, що в разі виявлення будь - якої не відповідності підприємство не отримало б на дану продукцію сертифікатів. Відносно покликання позивача за зустрічним позовом відносно того, що у конструкторській документації передбачено розщілини до 0,5 мм., зазначає, що дані розщілини передбачені у інших деталях конвектора, які теж не впливають на безпечність та ефективність використання. Посилання зустрічного позивача на те, що наданий відповідачем сертифікат відповідності на конвектори газові діє тільки на території Російської Федерації вважає таким, що не відповідає дійсності, оскільки, в ньому прямо вказано про його дію на території митного союзу, а це територія - РФ, Білорусії, Казахстану. Також, вважає, що посилання зустрічного позивача на висновок експертизи проведеної у Грузії не може братись судом до уваги, оскільки, відповідно до ст.41 Господарсько - процесуального кодексу України, проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу користується правами і несе обов'язки, зазначені у ст.31 цього Кодексу. Висновок експертизи проведеної без врахування вимог ГПК України в жодному разі не може братись судом уваги при ухвалені рішення і підлягає відхиленню як недопустимий доказ. Крім того, звертає увагу на недотримання ТОВ "САГА ІМПЕКС" вимог п.2.3 договору №28-64 від 12.10.2011р., щодо повідомлення постачальника в десятиденний термін про виявлені дефекти, які є на думку позивача за зустрічним позовом.

17.10.2016р. та 18.10.2016р. до суду першої інстанції від позивача за зустрічним позовом надійшло письмове пояснення відносно наданої ДП "Красилівський агрегатний завод" технічної документації в якому позивач вважає, що дана документація не може вважатись належним доказом, оскільки виконана після укладення контракту від 12.10.2011р., а саме в 2012-2016 роках. Зазначають, що тільки частина технічної документації, позначеної кодом 102.00.00,000.0 виконана до дати укладення договору. Отже, на момент укладення контракту не існувала надана технічна документація, на яку посилається завод, а тому ТОВ "САГА ІМПЕКС" не знало та не могло знати про внесення будь-яких змін до неї. Також, позивач за зустрічним позовом зазначає, що ДП "Красилівський агрегатний завод" не було надано документацію щодо якості готової продукції, яка поставленої ТОВ "САГА ІМПЕКС", а було надано виключно документацію щодо окремих комплектуючих, які підлягають контролю на етапі надходження на виробництво, а тому вважає, що всі вказані особливості (зазори, щілини) стосуються виключно комплектуючих, які використовуються для виробництва конвекторів, але не готових для продажу та експлуатації виробів. Водночас зауважує, що відповідно до п.2.3 контракту №28-64 від 12,10.2011р., у разі виявлення дефектів товару, ДП "Красилівський агрегатний завод" зобов'язується своїми засобами та за свій рахунок усунути їх. Знову зазначає, що наявність дефектів у поставленій продукції, а саме "розщілин камери згоряння", підтверджено, зокрема, актами ремонту, підписаними представниками сторін у м.Тбілісі 22-25,03.2016р. та 20.05.2016р.. Дефекти були усунені ДП "Красилівський агрегатний завод" за власний рахунок шляхом направлення своїх працівників до ТОВ "САГА ІМПЕКС" для проведення ремонту. Таким чином, на думку ТОВ "САГА ІМПЕКС" відповідачем за зустрічним позовом були усунені дефекти поставленої продукції в порядку, передбаченому контрактом №28-64 від 12.10.2011р., що додатково, серед інших доказів, підтверджує наявність дефектів в поставленій продукції та є підставою для стягнення штрафних санкцій.

20.10.2016р. до місцевого господарського суду від відповідача за зустрічним позовом надійшли додаткові пояснення в яких останній зазначив, що у складальному креслені 102.08.03.000.0 СК, копія якого міститься у справі, вказано про допустимість зазорів між деталями конвектора, які на думку ТОВ "САГА ІМПЕКС" є дефектом. Відповідач за зустрічним позовом повідомляє, що дане складальне креслення 102.08.03.000.0 СК розроблене 04.03.2009р. до укладення контракту. Зміни в частині розщілин до сьогоднішнього часу не проводилися. По даній документації конвектори виготовлялися і виготовляються по сьогоднішній день. Пояснює, що документація 102.00.00.000.0 Д1 "Перелік комплектуючих виробів, які підлягають вхідному контролю" визначає вхідний контроль якості придбаних виробів, які використовуються при виготовлені конвекторі. Даний документ є невід'ємною частиною всієї технічної документації на конвектори і він вписаний у розділі "Документація" документа 102.00.00.000.0 Аркуш 1. Підтвердження якості конвектора, як готового виробу засвідчена у розділі 10 "Свідоцтва про приймання" у інструкції з експлуатації. На кожний конвектор прикладається інструкція з експлуатації з обов'язковою відміткою про якість виробу і його безпосередній номер. Документація 416.00.00.000.0., 368.00.00.000.0., 318.00.00.000.0. є похідною від основної документації 102.00.00.000.0. У всіх документаціях перші аркуші специфікації ідуть з позначкою 102.00.00.000.0.

20.10.2016р. до господарського суду Хмельницької області від ТОВ "САГА ІМПЕКС" подано клопотання про призначення товарознавчої експертизи, в якому останнє зазначає, що у звязку із значним обсягом документів, наданих ДП "Красилівський агрегатний завод" та суперечністю між твердженнями учасників судового процесу, дослідження вказаних документів та зясування питань щодо наявності чи відсутності дефектів в товарах потребує спеціальних знань в галузі товарознавства.

Розглянувши вказане клопотання судом першої інстанції враховано, що відповідно до ч.1 ст.41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Враховуючи матеріали справи, позиції сторін, суд не знайшов підстав для призначення у справі товарознавчої експертизи, а тому вказане клопотання відхилено.

Крім того, ДП "Красилівський агрегатний завод" до матеріалів справи дано копії конструкторської документації на конвектори КОРДІ -2,3У(Е); -4У(Е), -2,3 ЧЕ 102.00.00.000 Д1 від 07.04.2006р..

Розгляд справи неодноразово відкладався.

Як вже зазначалося, рішенням господарського суду первісний позов задоволено частково, а у зустрічному позові відмовлено (а.с.191-195, т.7).

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Згідно ст.1 Господарського процесуального кодексу України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.12 ГПК України, господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав.

За приписами ст.124 ГПК України, підсудність справ за участю іноземних суб'єктів господарювання визначається Господарським процесуальним кодексом України. Зокрема, підсудність справ за участю іноземних суб'єктів господарювання визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Правовідносини, пов'язані з усіма видами зовнішньоекономічної діяльності в Україні регулюються положеннями Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", а питання, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом (хоча б один учасник правовідносин є іноземцем, особою без громадянства або іноземною особою), зокрема і питання підсудності судам України справ з іноземним елементом, визначені Законом України "Про міжнародне приватне право".

У відповідності до ч.1 Роз'яснення Президії Вищого господарського суду України від 31.05.2002р. за №04-5/608 "Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій", згідно зі ст.38 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" спори, що виникають між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, іноземними суб'єктами господарської діяльності у процесі такої діяльності можуть розглядатися судами України, а також за згодою сторін спору Міжнародним комерційним арбітражним судом та Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України та іншими органами вирішення спору, якщо це не суперечить чинним законам України або передбачено міжнародними договорами України.

Згідно п.1 ч.1 ст.76 Закону України "Про міжнародне приватне право", суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом, зокрема у випадку, якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків виключної підсудності у справах з іноземним елементом, передбачених у ст.77 цього Закону.

Пунктом 10 контракту №28-64 від 12.10.2011р. сторони встановили, що всі спори та розбіжності що виникають між сторонами у звязку із виконанням умов даного контракту, які неможливо вирішити шляхом переговорів, підлягають вирішенню господарським судом Хмельницької області. Сторони домовились, що до їх прав та обовязків за даним контрактом застосовується матеріальне та процесуальне право України.

Отже, приймаючи до уваги вищевикладені норми чинного законодавства та те, що спір виник внаслідок невиконання відповідачем своїх зобов'язань за контрактом №28-64 від 12.10.2011р., даний спір підвідомчий господарському суду Хмельницької області.

Відповідно до п.2 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно ст.11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

У відповідності до п.1 ст.12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Як встановлено ст.67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

У статтях 3, 6, 203, 626, 627 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, зокрема поняття договору і свободи договору, та сформульовано загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів (вільне волевиявлення учасника правочину).

Відповідно до ч.1 ст.202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно ст.174 ГК України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ч.2 ст.180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Статтею 509 ЦК України визначено, що зобов'язанням є правовідносини, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Таке ж положення містить і ст.173 ГК України, в якій зазначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частина 1 ст.628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В силу ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно ст.193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статей 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Визначаючи правову природу укладеного сторонами договору, встановлено, що такий має ознаки договору поставки, за яким, відповідно до ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України, одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно ч. ч.1, 2 ст. 712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Аналогічні положення містяться в ч. 1 ст. 265 ГК України, відповідно до якої за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу (ч.6 ст. 265 ГК України).

Згідно зі ст. 655 ЦК України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Як свідчать матеріали справи, 12.10.2011р. між Державним підприємством "Красилівський агрегатний завод" (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "САГА ІМПЕКС" (покупець) укладено контракт №28-64, згідно умов якого, продавець зобовязується відвантажувати, а покупець оплачувати та приймати продукцію згідно специфікацій, які є невідємними частинами даного контракту на умовах FCA м.Красилів Хмельницька обл., Україна згідно міжнародних правил тлумачення торгових термінів ІНКОТЕРМС (2010) в порядку і на умовах передбачених даним контрактом. Специфікація на поставку кожної партії товару складається на підставі заявки покупця. Специфікація повинна бути підтверджена покупцем.

Зі змісту договору слідує, що за своєю правовою природою останній є договором поставки.

Державне підприємство "Красилівський агрегатний завод" на виконання зобовязань за контрактом здійснив поставку відповідачу товару на загальну суму 147830,50 євро, про що свідчать специфікації №22 від 01.12.2015р., №21 від 12.11.2015р., №20 від 12.11.2015р., №19 від 11.11.2015р., міжнародні товарно-транспортні накладні №077183 від 01.12.2015р., №075034 від 12.11.2015р., №077184 від 12.11.2015р., №077180 від 11.11.2015р., декларації №400050000/2015/014306, №400050000/2015/013405, №400050000/2015/013404, №400050000/2015/013403, рахунки фактури №563 від 01.12.2015р., №522 від 12.11.2015р., №521 від 12.11.2015р., №515 від 11.11.2015р. та не заперечується сторонами.

Покупець, відповідно до ст.691 ЦК України, зобов'язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу.

Згідно ч.1, 2 ст.692 ЦК України, покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару. Покупець зобов'язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару, якщо договором купівлі-продажу не передбачено розстрочення платежу.

Пунктом 5.1 контракту від 12.10.2011р. №28-64 в редакції додаткової угоди №4 від 07.09.2015р. сторони встановили, що оплата товару поводиться в євро або доларах США шляхом перерахування покупцем на валютний рахунок продавця передоплати в розмірі 50% від вартості партії товару, інші 50% суми на протязі 30 календарних днів з дати митного оформлення на території України.

За приписами ст.599 ЦК України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до ст.610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно ч.1 ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

У відповідності до приписів ст.530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події (ч.1). Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства (ч.2).

Як свідчать матеріали справи та не заперечується сторонами, Товариством з обмеженою відповідальністю "САГА ІМПЕКС" отримана продукція оплачена частково, що станом на дату звернення із позовом до суду (09.02.2016р.) заборгованість останнього становила 128547,66 євро.

Однак, під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю "САГА ІМПЕКС" сплачено ще частину заборгованості в розмірі 36000 євро, що підтверджується актом звірки розрахунків за період з 01.01.2015р. по 14.03.2016р. підписаного сторонами та скріпленого їх печатками та банківськими виписками від 16.01.2016р, 17.02.2016р., 26.02.2016р., з 01.03.2016р. по 02.03.2016р. (а.с.222-223, т.1, 90-93, 95, т.2).

Враховуючи те, що частина боргу у розмірі 36000 євро сплачено ТОВ "САГА ІМПЕКС" після звернення із позовом до суду (09.02.2016р.), а тому в цій частині провадження підлягає припиненню на підставі п.1-1 ст.80 ГПК України.

Таким чином, на момент вирішення спору у ТОВ "САГА ІМПЕКС" наявна заборгованість в розмірі 92547,66 євро, що також підтверджується вказаним вище актом звірки взаєморозрахунків між сторонами за період з 01.01.2015р. по 14.03.2016р., а також не заперечується сторонами процесу.

Отже, враховуючи вищевикладене, а також те, що ТОВ "САГА ІМПЕКС" свої зобов'язання щодо оплати одержаного товару в повному обсязі не виконало, колегія суддів погоджується з вірним висновком господарського суду Хмельницької області про те, що позовні вимоги про стягнення з ТОВ "САГА ІМПЕКС" на користь ДП "Красилівський агрегатний завод" 92547,66 євро, еквівалент за курсом НБУ становить 2658570,17грн., є обґрунтованими, підтверджені наявними у матеріалах справи належними доказами, а тому підлягають задоволенню.

Відносно покликань зустрічного позову ТОВ "САГА ІМПЕКС" про стягнення з ДП "Красилівський агрегатний завод" 2558 доларів США та 24509,3 євро штрафних санкцій нарахованих відповідно до ст.ст.231, 268, 269 ГК України та ст.673 ЦК України, що за курсом НБУ становить 65996,40грн. та відповідно 718612,68грн., 39456 ларі витрат понесених ТОВ "САГА ІМПЕКС" у звязку із усуненням недоліків товарів, що за курсом НБУ становить 446247,36грн. суд враховує наступне.

Частинами 1, 3 ст.268 ГК України, ст.673 ЦК України визначено, що якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів. У разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості.

Позивач за зустрічним позовом зазначає, що поставлені відповідачем за зустрічним позовом товари не відповідають умовам щодо належної якості, що підтверджується висновком експерта та ним визнається.

Відповідно до ч.7 ст.269 ГК України, у разі поставки товарів неналежної якості покупець (одержувач) має право стягнути з виготовлювача (постачальника) штраф у розмірі, передбаченому статтею 231 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 231 ГК України визначено, що за порушення умов зобов'язання щодо якості товарів стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних товарів.

Як вже зазначалось вище, на обґрунтування зустрічного позову ТОВ "САГА ІМПЕКС" зазначає, що 12.10.2011р. між сторонам було укладено контракт №28-64 на виконання якого відповідачем було здійснено 16 поставок конвекторів опалювальних газових побутових. При цьому продукцію поставлено неналежної якості. Так в 1259 одиницях виявлені зазори в місцях зварювання серединних патрубків до корпусу обігрівача. Дані обставини, як зазначає позивач за зустрічним позовом підтверджується висновком експертизи від 25.01.2016р. проведеної в Грузії.

Також, обґрунтовує те, що після отримання висновку експерта позивачем за зустрічним позовом було проведено внутрішню експертизу всього товару, поставленого ДП "Красилівський агрегатний завод", та який не було продано. За результатами експертизи було виявлено пошкодження на 1259 одиницях продукції, про що складено ОСОБА_1 від 29.02.2016р.. Даний акт був надісланий відповідачу за зустрічним позовом листом від 29.02.2016р..

ТОВ "САГА ІМПЕКС" вказує, що вартість даної продукції неналежної якості складає 12790дол. США та 122951,5 євро.

Крім того, ТОВ "САГА ІМПЕКС" вважає, що наявність даної несправності підтверджено відповідачем шляхом підписання ОСОБА_1 ремонту. Так, протягом 22-25 березня 2016 року відповідно до даних актів відповідачем було усунуто недоліки продукції на 706 одиницях.

Проаналізувавши матеріали справи, та зібрані по справі відповідні докази, судом береться до уваги, що згідно умов п.2.1-2.2 контракту від 12.10.2011р. №28-64, якість товару, що поставляється повинна відповідати діючим стандартам, вимогам які існують на заводі виробника (продавець) і підтверджується всіма видами випробувань. Контроль якості виготовлення товару та його технічне приймання проводиться ОТК продавця. Продавець гарантує якість товару, що поставляється на протязі 36 місяців з моменту продажу його торгівельною організацією; у випадку виявлення дефектів якості товару покупець повинен повідомити продавця та скласти акт рекламацію на протязі 10 днів з моменту виявлення дефекту. В такому випадку продавець зобовязується своїми засобами та за свій рахунок усунути їх. За дефекти, що виникли в результаті неправильної експлуатації, транспортування або складування, продавець відповідальності не несе.

Зокрема, 29.02.2016р. ТОВ "САГА ІМПЕКС" проведено внутрішню експертизу товару (2072 конвекторів), що перебували на складі товариства та встановлено пошкодження 1259 із них.

Також, 29.02.2016р. позивачем за зустрічним позовом направлено ДП "Красилівський агрегатний завод" заяву про відмову від прийняття у власність продукції з дефектами (1259 конвекторів) та з проханням підтвердити готовність до повернення продукції. Водночас, просили повідомити свою позицію по відношенню до направлених товариством листів, що стосуються питання виплати 18351,63 доларів США, що включає вартість обслуговування, наданого ТОВ "САГА ІМПЕКС" на протязі 2014 року.

В подальшому, 25.03.2016р. представниками ТОВ "САГА ІМПЕКС" та ДП "Красилівський агрегатний завод" складено акт про проведення працівниками відповідача за зустрічним позовом на протязі 22.03.2016р. 25.03.2016р. перевірки та усунення недоліків (розщілин камери згоряння) у 706 конвекторах.

Однак, дослідивши дані документи, судом враховується, що зазначені акти містять лише інформацію про виявлені в результаті обстеження несправності та шляхи їх усунення. Разом із тим, не містять інформації, які саме конвектори було обстежено. Натомість зазначено лише кількість відремонтованих конвекторів. Відомості щодо причин виникнення несправностей (неправильна експлуатація, недоліки виробника товару тощо) вказані акти також не містять.

При цьому, слід звернути увагу на те, що в актах проведених усунень недоліків вказано - усунення недоліків, що зокрема свідчить, що продукція є не неналежної якості, а має певні недоліки, які за даними відповідача за зустрічним позовом не є такими та не впливають на використання їх за цільовим призначенням.

Крім того, до матеріалів справи ТОВ "САГА ІМПЕКС" долучено 10 копій актів виконаних робіт з гарантійного ремонту товарів (конвекторів) з нотаріально посвідченим перекладом на українську мову та 1282 акти грузинською мовою.

Також, дослідивши дані документи, суд зазначає, що вказані вище акти містять інформацію лише про певні прилади (модель КОРДІ 5.2) що піддавались регулюванню. Однак, зазначений у графі "Прилади - нагрівач", не можна ідентифікувати із конвекторами, які були поставлені ДП "Красилівський агрегатний завод" для ТОВ "САГА ІМПЕКС" за контрактом №28-64 від 12.10.2011р..

Водночас дані акти не містять інформації, які саме роботи були виконані та їх вартість чи перелік деталей, які були замінені або відремонтовані.

При цьому, відносно покликань позивача за зустрічним позовом на ту обставину, що у конструкторській документації передбачено розщілини до 0,5мм., слід зазначити, що дані розщілини передбачені у інших деталях конвектора, які за даними відповідача за зустрічним позовом теж не вливають на безпечність та ефективність використання продукції.

Крім того, щодо наявності у конвекторах, які були відвантажені ТОВ "САГА ІМПЕКС", розщілин, слід звернути увагу на те, що на газові конвектори розроблено конструкторську документацію -102.00.00.000.0, 368.00.00.000.0, 381.00.00.000.0, 416.00.00.000.0, титульний аркуш якої знаходиться в КД 102.00.00.000.0. Вказана КД (102.00.00.000.0.) була затверджена у 2005 році і є основоположною. Інша КД розроблялась в продовження КД 102.00.00.000.0. Відповідність газових конвекторів конструкторській документації підтверджена сертифікатами.

Зокрема, у складальному креслені 102.08.03.000.0 СК, копія якого міститься у матеріалах справи, вказано про допустимість зазорів між деталями конвектора, які на думку ТОВ "САГА ІМПЕКС" є дефектом.

Дане складальне креслення 102.08.03.000.0 СК розроблене 04.03.2009р. до укладення контракту. Зміни в частині розщілин до сьогоднішнього часу не проводилися та дані про такі у матеріалах справи відсутні.

Документація 102.00.00.000.0 Д1 "Перелік комплектуючих виробів, які підлягають вхідному контролю" визначає вхідний контроль якості придбаних виробів, які використовуються при виготовлені конвекторі. Даний документ є невід'ємною частиною всієї технічної документації на конвектори і він вписаний у розділі "Документація" документа 102.00.00.000.0 Аркуш 1. Підтвердження якості конвектора, як готового виробу засвідчена у розділі 10 "Свідоцтва про приймання" у інструкції з експлуатації. На кожний конвектор прикладається інструкція з експлуатації з обов'язковою відміткою про якість виробу і його безпосередній номер.

Документація 416.00.00.000.0, 368.00.00.000.0, 318.00.00.000.0 є похідною від основної документації 102.00.00.000.0. В всіх документаціях перші аркуші специфікації ідуть з позначкою 102.00.00.000.0.

Також, у судовому засіданні 10.01.2017р. колегією суддів досліджено долучену до матеріалів справи конструкторську документацію та встановлено, що між деталями допускаються зазори до 1 мм, тобто зазначене свідчить, що розщілини виявлені ТОВ "САГА ІМПЕКС" не є дефектами та неякісною продукцією, а зокрема такі передбачені самою конструкторською документацією ДП "Красилівський агрегатний завод" (а.с.45-47, 88-250, т.5, а.с.1-250, т.6, а.с.1-169, т.7).

Крім того, ТОВ "САГА ІМПЕКС" не було позбавлено можливості ознайомитись з конструкторською документацією на опалювальні конвектори та у разі не згоди із нею відмовитись від їх купівлі.

Водночас, стосовно покликання скаржника на порушення приписів Закону України "Про захист прав споживачів", слід зазначити наступне.

Згідно із Законом України від 12.05.1991р. №1023-XII "Про захист прав споживачів" (далі - Закон №1023-XII) цей Закон регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.

А відповідно до п.22 ст.1 Закону №1023-XII, споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов'язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов'язків найманого працівника.

Відповідно, якщо громадянин (покупець, замовник) у правовідносинах виступає як підприємець, або фактично використовував придбаний чи замовлений товар у підприємницькій діяльності, або як найманий працівник, то на його відносини з продавцем Закон №1023-XII не поширюється.

При цьому Закон №1023-XII не містить критеріїв розмежування використання товару для особистих потреб із використанням його у підприємницькій діяльності чи виконання обов'язків найманого працівника. Непоодинокими є випадки, коли суб'єкт підприємницької діяльності придбавав товар із метою використання в майбутньому в підприємницькій діяльності, але через певні обставини фактично використовував для власних побутових потреб, або навпаки. Тому при вирішенні питання про можливість застосування до спірних правовідносин положень Закону N1023-XII суду необхідно з'ясувати, для яких цілей використовується придбана продукція: особистих потреб фізичної особи чи її використання пов'язане із підприємницькою діяльністю фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності (позиція яка віисвітлена у листі Верховного суду України від 01.02.2013р. "Судова практика з розгляду цивільних справ про захист прав споживачів (2009 - 2012 рр.)").

Отже, на підставі аналізу зазначених вище правових приписів та з урахуванням наведених роз'яснень покликання скаржника на положення Закону України "Про захист прав споживачів" та його застосування до уваги колегії суддів не береться, скільки за суб'єктним складом правовідносин між сторонами у справі ТОВ "САГА ІМПЕКС", як покупець в даному випадку є юридичною особою - суб'єктом господарювання, яке здійснює підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку.

Крім того, на обґрунтування позовних вимог позивач за зустрічним позовом також посилається на висновок експерта Національної судово-медичної експертизи імені ОСОБА_6 № від 25.01.2016р..

Як вбачається із доданого до матеріалів справи висновку, в ході експертизи були оглянуті газові обігрівачі "КОРДІ", різної потужності, українського виробництва, розміщені для реалізації на складській території, що знаходиться в м.Тбілісі, вул.Чачава №2/4/6/8/10.

Однак, дослідивши вказаний вище висновок експерта суд його оцінюється критично, оскільки останній містить лише припущення що у випадку наявності розщілин камери згоряння можливо, що потік вхідного повітря занесе назад продукти згоряння, що зменшить концентрацію вхідного кисню. В такому випадку погіршиться якість горіння, що вплине на ефективність обігріву та його опалювальні можливості. Крім того, експертом відмічено, що хоча дана обставина не зменшить безпеку роботи обігрівача, але збільшить використання природного газу. Тобто наявність дефекту продукції не встановлено.

Водночас, із висновку не вбачається, яку кількість та які саме конвектори досліджувались, не вказано на підставі якої технічної документації було проведено обстеження та не зазначено зразки конвекторів, які були задіяні у порівнянні.

Крім того, слід зазначити, що покликання зустрічного позивача на висновок експертизи проведеної у Грузії не може братись судом до уваги, оскільки, відповідно до ст.41 Господарсько - процесуального кодексу України, проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у ст.31 цього Кодексу. Отже, такий висновок експертизи проведеної без врахування вимог ГПК України судом не може братись до уваги при прийнятті рішення, і підлягає відхиленню як недопустимий доказ.

Таким чином, розглянувши вказане вище клопотання судом першої інстанції взято до уваги, що відповідно до ч.1 чт.41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу, а тому враховуючи матеріали справи, позиції сторін, суд не знайшов підстав для призначення у справі товарознавчої експертизи, а тому клопотання правомірно відхилено.

Отже, зважаючи на викладене вище, господарський суд Хмельницької області дійшов до висновку, що надані позивачем за зустрічним позовом докази поставки продукції неналежної якості чи виробничих дефектів за контрактом №28-64 від 12.10.2011р. не являються такими, що підтверджують такі факти.

Враховуючи зазначене вище та зібрані по справі відповідні докази та документи в сукупності, колегія суддів погоджується з обґрунтованим висновком суду першої інстанції про відмову у зустрічному позові ТОВ "САГА ІМПЕКС" про стягнення з ДП "Красилівський агрегатний завод" 2558 доларів США та 24509,3 євро штрафних санкцій, що за курсом НБУ становить 65996,40грн. та відповідно 718612,68грн., 39456 ларі витрат що за курсом НБУ становить 446247,36грн. за недоведеністю.

Згідно з ч.1 ст.32, ч.1 ст.33 та ч.2 ст.34 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Наведена норма зобов'язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору, на основі вичерпних та достеменно підтверджених висновків, визначитись чи потребуються спеціальні знання для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору.

Доводи скаржника в апеляційній скарзі, спростовуються наведеним вище, матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства і висновків суду не спростовують.

За наведених обставин, рішення господарського суду Хмельницької області від 21.10.2016р. у справі №924/120/16 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "САГА ІМПЕКС" без задоволення.

Керуючись ст.ст.101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Хмельницької області від 21.10.2016р. у справі №924/120/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "САГА ІМПЕКС", Грузія м.Тбілісі - без задоволення.

2. Справу №924/120/16 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

Суддя Савченко Г.І.

Суддя Тимошенко О.М.

Віддрук. прим.:

1 до справи,

2, 3 ДП "Красилівський агрегатний завод"

(31000, Хмельницька обл., м.Красилів, вул.Правдинська, 1,

31000, Хмельницька обл., м.Красилів, вул.Щаслива, 1),

4, 5 ТОВ "САГА ІМПЕКС" (01011, м.Київ, вул.Рибальська, 22, БЦ "Башта 5", під'їзд 13),

Грузія, Тбілісі, 0159, вул.Чачава, 2-4-6-8-10),

6 ДК "Укроборонпром" (04119, м.Київ, вул.Дегтярівська, 36),

7 заступнику військового прокурора Хмельницького гарнізону Західного регіону України

(29000, м.Хмельницький, вул.Пилипчука, 65),

8 військовій прокуратурі Рівненського гарнізону Західного регіону України

(33001, м.Рівне, вул.Соборна, 227-Д),

9 в наряд.