ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" січня 2017 р. Справа № 922/2672/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Россолов В.В., суддя Хачатрян В.С. , суддя Тихий П.В.

за участю секретаря судового засіданя ОСОБА_1

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_2, довіреність від 29.12.16р.;

відповідача - ОСОБА_3, довіреність №30 від 14 листопада 2016 року;

третьої особи - ОСОБА_4, довіреність від 30 листопада 2016 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх.№ 2928 Х/1-42) на рішення господарського суду Харківської області від 27 вересня 2016 р. у справі № 922/2672/16

за позовом Приватного підприємства "Мега-Транс", смт.Пісочин Харківського району Харківської області,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків,

про визнання недійсним рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57-р/к від 12 травня 2016 року по справі №1/01-189-15,

та за позовом третьої особи, що заявляє самостійні вимоги на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕК", м. Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків,

про визнання недійсним п.1. та ч.1 п.3 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57-р/к від 12 травня 2016 року по справі №1/01-189-15.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 27 вересня 2016 року (суддя Присяжнюк О.О.) позовні вимоги позивача - Приватного підприємства "МЕГА-ТРАНС" задоволено повністю; визнано недійсним рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57-р/к від 12.05.16 по справі № 1/01-189-15; стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Приватного підприємства "МЕГА-ТРАНС" 1378,00 грн. витрат по сплаті судового збору; позовні вимоги третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕК" задоволено повністю; визнано недійсним п.1 та ч.1 п. 3 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57-р/к від 12.05.16 по справі №1/01-189-15; стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕК" 1378,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Відповідач, Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у позовних вимогах ПП "МЕГА-ТРАНС" та ТОВ "ЕКОТЕК" відмовити повністю.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 03 листопада 2016 року апеляційну скаргу відповідача було прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 05 грудня 2016 року.

05 грудня 2016 року повторним автоматичним розподілом справи №922/2672/16 у зв'язку з перебуванням судді Тихого П.В. у відрядженні для розгляду справи було сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Россолов В.В., суддя Гетьман Р.А., суддя Івакіна В.О.

Відповідно до пункту 9-2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 травня 2011 року № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" (згідно з Постановою Вищого господарського суду України № 6 від 10 липня 2014 року), у разі зміни складу суду апеляційної інстанції, розгляд ним справи починається заново, а отже, спочатку починається й визначений ст. 102 Господарського процесуального кодексу України строк розгляду апеляційної скарги.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 05 грудня 2016 року розгляд справи було відкладено на 11 січня 2017 року.

Проаналізувавши матеріали справи колегія суддів встановила наступні обставини справи.

Харківським Національним Університетом імені ОСОБА_5 Міністерства освіти України та науки України (замовником) було проведено відкриті торги на закупівлю послуг з видалення твердих відходів (код за ДК 016-97-90.00.2).

У торгах взяли участь двоє суб'єктів господарювання: ПП "МЕГА-ТРАНС" - основним видом діяльності якого, відповідно Статуту та Довідки з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України АА №124728 крім інших є збирання та знищення інших відходів; та ТОВ "ЕКОТЕК" - основним видом діяльності якого відповідно до Статуту та Довідки з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України АА №121677 серед інших є і збирання та знищення інших відходів.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) переможцем Торгів за критеріями "ціна" з сумарною оцінкою 100 балів визнано ПП "МЕГА-ТРАНС".

Рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57-р/к від 12 травня 2016 року по справі №№ 1/01-189-15 визнано що ПП "МЕГА-ТРАНС" (ідентифікаційний код - 23465760) і ТОВ "ЕКОТЕК" (ідентифікаційний код - 32136485), погодивши під час участі у конкурсних торгах на закупівлю послуг з видалення твердих відходів (код за ДК 016-97-90.00.2), що проводились Харківським Національним Університетом імені ОСОБА_5 Міністерства освіти України та науки України, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ПП "МЕГА-ТРАНС", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктом 2 Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57-р/к від 12.05.2016 року по справі №№ 1/01-189-15 згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на позивача накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Пунктом 3 Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57-р/к від 12.05.2016 року по справі №№ 1/01-189-15 згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на третю особо, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Звертаючись з позовом ПП "МЕГА-ТРАНС" та ТОВ "ЕКОТЕК" вказує на відсутності правових підстав для притягнення їх до відповідальності передбаченої абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а відтак просить скасувати відповідне рішення.

Задовольняючи позовні вимоги місцевий господарський суд зазначив, що:

1)обставини, наведені відповідачем як докази узгодженості дій учасників, стосуються підготовки документів конкурсної пропозиції кожного з учасників, яка передує торгам, та не стосується торгів безпосередньо. При цьому в процесі самих торгів на стадії розкриття пропозицій будь-яка можливість узгодження дій учасників торгів на цій стадії виключена, оскільки вони є пасивними спостерігачами, і не мають можливості жодним чином впливати на зміну пропозицій, розгляд результатів, хід подій через оприлюднення цінових пропозицій учасників.

2)порівняння Віділенням ціни, запропонованої ПП "МЕГА-ТРАНС" на торги у 2012 році із ціною, затвердженою рішенням Харківського міськвиконкому № 218 у травні 2009 року є безпідставним, оскільки зазначена у Рішенні ціна не враховує вартості послуги з утилізації відходів, яка є обов'язковою складовою частини послуги, яку замовляв Замовник. Стосовно відповідності цінової пропозиції ПП "МЕГА-ТРАНС" тарифам, встановленим рішенням виконкому Харківської міської ради № 449 від 01 серпня 2012 року, суд першої інстанції зазначив, що цей тариф затверджено вже після проведення торгів, базою для його розрахунку були показники 2011 року, розрахунок орієнтовано на обсяг надання послуг у розмірі, який в 10 разів (138'622 м3) є більшим обсягу послуг, який замовляв Замовник (13'414,5 м3). Пов'язаність тарифу з обсягом послуг підтверджується отриманим ПП "МЕГА-ТРАНС" висновком № 2716 від 25 жовтня 2011 року.

3)відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 26 липня 2006 року №101 пропонування ціни, відмінної від затвердженої органами місцевого самоврядування в попередні роки, не свідчить про наявність або відсутність порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

4)при підготовці документації підприємства- учасники торгів використовували інформацію, наявну у затвердженій Замовником "Документації конкурсних торгів", що пояснює ймовірну схожість змісту у документах і це є схожістю з Документацією конкурсних торгів, а не з документами ТОВ "ЕКОТЕК" та ПП "Мегатранс".

5)матеріалами справи спростовується твердження відповідача про те, що ОСОБА_6 мала доступ для ознайомлення з матеріалами та документами, які готувалися обома учасниками для подання як конкурсних пропозицій, оскільки наявні в справі додатки до Інформації щодо участі підприємств чітко визначають повноваження особи та обсяги володіння інформацією, обсяг яких робить неможливим здійснювати будь-який вплив чи розповсюджувати інформацію, яка є таємницею; ОСОБА_6Б, працювала виключно з документами, складеними третіми особами, та містили лише статистичну інформацію; ці документи не містять конфіденційних даних щодо ціни, яка пропонується учасниками, їх зміст жоднимчином не може впливати на справжність змагання під час .

6)зазначення у документах конкурсних торгів про можливість залучення орендованого транспорту до надання послуг не свідчить про взаємозалежність підприємств, а є лише підтвердженням відповідності підприємств кваліфікаційним критеріям для участі в торгах, що базується на відносинах, які виникли задовго до проведення та підготовки до проведення конкурсних торгів.

7)наявність інших договорів, укладених в процесі поточної господарської діяльності, а також наявність орендованих приміщень за однією адресою, або рахунків в одному банку, також не може бути підтвердженням взаємозалежності підприємств, оскільки відповідач не довів належними та допустимими доказами того, яким чином укладені договори, оренда приміщень за однією адресою або договори з банком про відкриття рахунку (укладені до 2012 року) впливають чи можуть вплинути на поведінку учасників торгів, проведених у березні 2012 року.

8) відносини контролю між ТОВ "ЕКОТЕК" та ПП "МЕГА-ТРАНС" у розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на час проведення Торгів були відсутні, оскільки відповідно договору від 05 грудня 2011 року, укладеного засновниками ТОВ "ЕКОТЕК" з ФОП ОСОБА_4 протягом 2-х років управителю були передані повноваження щодо вчинення в інтересах установників управління, від свого імені, юридичних та фактичних дії щодо управління господарською діяльністю підприємства. При цьому, в період проведення торгів управління ПП "МЕГА-ТРАНС" здійснювалось власником ОСОБА_7 спільно з генеральним директором (на підставі укладеного контракту із визначеними повноваженнями) ОСОБА_8. Окремих повноважень, які б надавали змогу ОСОБА_8 приймати самостійні рішення в межах існуючих повноважень відсутні.

9)підприємства - учасниками торгів використовують різні приміщення, хоча і розташовані за однією адресою, разом з цим, оренда приміщень за однією адресою не доводить факту узгоджених дій під час участі у конкурсних торгах.

10)відповідач не довів у встановленому порядку факт наявності у позивача та третьої особи статусу монополістів на ринку товарів робіт чи послуг, стосовно якого провадилися тендерні процедури.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що покладені в основу рішення відповідача висновки ґрунтуються на припущеннях і не доведені належними і достатніми доказами, а тому вказане рішення підлягає визнанню недійсним на підставі статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідач, не погоджуючись з позицією суду першої інстанції, зазначає, що справжня конкуренція між учасниками торгів ПП "МЕГА-ТРАНС" та ТОВ "ЕКОТЕК" була замінена на координацію поведінки, що свідчить про порушення вимог пункту 4 частини другої статті Закону України "Про захист економічної конкуренції". Також вказує на те, що ОСОБА_8 є одночасної засновником ТОВ "ЕКОТЕК", і генеральним директором ПП "МЕГА-ТРАНС". Разом з цим засновником ПП "МЕГА-ТРАНС" є ОСОБА_7, що свідчить про наявність між учасниками торгів відносин контролю через пов'язаних осіб (батько-син). Крім того, звертає увагу на те, що при прийнятті рішення № 57-р/к доводилась погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів, і схожість в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій на торги є однією з комплексу обставин, що свідчать про антиконкурентні узгоджені дії, до яких також відносяться:

-однакові відмінності від стандартної документації;

-необгрунтований розмір ціни, запропонованої на торги ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК";

-отримання однією особою - ОСОБА_6 та в один день довідок з ПАТ "Банк "МЕРКУРІЙ" для ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК";

-отримання однією особою - ОСОБА_6 та в один день інформаційної довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство для ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК";

-залучення ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК" до вивозу одних й тих самих автотранспортних засобів марки КАМАЗ з державними номерами "АХ 8416 АР", "АХВК", "АХ 4361 ВК", "АХ 4360 ВК";

-оренда приміщень за однією адресою;

-наявність господарських відносин між ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК";

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали, Харківським Національним Університетом імені ОСОБА_5 Міністерства освіти України та науки України (замовником) в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 22 (624) від 20.02.2012 року опубліковано оголошення № 078067 про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з видалення твердих відходів (код за ДК 016-97-90.00.2).

До проведення Торгів рішенням комітету з конкурсних торгів Замовника, згідно з протоколом від 09.02.2012 року №3/1 затверджена Документація конкурсних торгів на закупівлю послуг з видалення твердих відходів, код ДК 016-97-90.00.2.

Закупівля відбувалась із застосуванням процедури відкритих торгів, проведеної відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції чинній на час закупівель).

Також з матеріалів справи вбачається, що Інформація про конкурсні торги була офіційно оприлюднена Замовником через мережу інтернет (на офіційному сайті Замовника), а також через оголошення у "Віснику державних закупівель", тобто, про конкурсні торги було повідомлено необмеженому колу осіб і в конкурсних торгах могли прийняти участь будь-які підприємства - учасники ринку; торги відбувалися в порядку, передбаченому чинним законодавством, що підтверджує відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.

В конкурсних торгах взяли участь два підприємства: ПП "МЕГА-ТРАНС" та ТОВ "ЕКОТЕК".

Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 12.04.2012 року. У торгах взяли участь двоє суб'єктів господарювання: ПП "МЕГА-ТРАНС" - основним видом діяльності якого, відповідно Статуту та Довідки з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України АА №124728 крім інших є збирання та знищення інших відходів; та ТОВ "ЕКОТЕК" - основним видом діяльності якого відповідно до Статуту та Довідки з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України АА №121677 серед інших є і збирання та знищення інших відходів.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) переможцем Торгів за критеріями "ціна" з сумарною оцінкою 100 балів визнано ПП "МЕГА-ТРАНС".

За результатами проведених торгів 12.04.2012 року ХАРКІВСЬКИМ НАЦІОНАЛЬНИМ УНІВЕРСИТЕТОМ ІМЕНІ ОСОБА_5 МІНІСТЕРСТВА ОСВІТИ УКРАЇНИ ТА НАУКИ УКРАЇНИ з переможцем торгів ПП "МЕГА-ТРАНС" було укладено відповідний договір , ціна договору - на суму 702 212,55 грн.

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 57-р/к від 12.05.2016 по справі №№ 1/01-189-15, яким визнано, що ПП "МЕГА-ТРАНС" та ТОВ "ЕКОТЕК" при участі у торгах вчинили порушення антиконкурентного законодавства, які полягають у погодженні ними під час участі у конкурсних торгах на закупівлю послуг з видалення твердих відходів (код за ДК016-97-90.00.2), які проводились Замовником, своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ПП "МЕГА-ТРАНС", формальною участю ТОВ "ЕКОТЕК" у Торгах, нівелювання поведінкою учасників конкуренції під час проведення Торгів, не забезпеченням таємності інформації, що розміщувалась у пропозиціях конкурсних торгів, в спільній підготовці документів.

У зв'язку з цим відповідач визнав поведінку ПП "МЕГА-ТРАНС" та ТОВ "ЕКОТЕК" погодженою, про що свідчать виявлені під час здійснення розслідування спільні риси, які підтверджують наявність обміну інформації між сторонами; однакові відмінності від Документації; необґрунтований розмір ціни, запропонованої на Торги ПП "МЕГА-ТРАНС" та ТОВ "ЕКОТЕК" , отримання однією особою ОСОБА_6 та в один день довідок з ПАТ БАНК "Меркурій" та з Головного територіального управління юстиції у Харківській області для ПП "МЕГА-ТРАНС" та ТОВ "ЕКОТЕК", залучення до вивозу одних й тих самих автотранспортних засобів, наявність відносин контролю, оренда приміщень за однією адресою, наявність господарських відносин між підприємствами.

Рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57-р/к від 12 травня 2016 року по справі №№ 1/01-189-15 визнано що ПП "МЕГА-ТРАНС" (ідентифікаційний код - 23465760) і ТОВ "ЕКОТЕК" (ідентифікаційний код - 32136485), погодивши під час участі у конкурсних торгах на закупівлю послуг з видалення твердих відходів (код за ДК 016-97-90.00.2), що проводились Харківським Національним Університетом імені ОСОБА_5 Міністерства освіти України та науки України, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ПП "МЕГА-ТРАНС", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Згідно до пункту 2 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57-р/к від 12.05.2016 року по справі №№ 1/01-189-15 згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на позивача накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Пунктом 3 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57-р/к від 12.05.2016 року по справі №№ 1/01-189-15 згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на третю особо, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Таким чином, за висновком Відділення, характер та кількість виявлених спільних рис виключають можливість того, що конкурсні пропозиції позивача та ТОВ "ЕКОТЕК" готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними; конкурсні пропозиції готувались учасниками торгів спільно та мав місце обмін інформацією між ними. Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками вказаних торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення результатів торгів.

Відділенням у рішенні № 57-р/к від 12 травня 2016 року антиконкурентні узгоджені дії ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК", які стосуються спотворення результатів торгів, полягали в наступному:

-однакові відмінності від документації;

-необґрунтований розмір ціни, запропонованої на Торги ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК";

-отримання однією особою - ОСОБА_6 та в один день довідок з ПАТ БАНК "МЕРКУРІЙ" для ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК";

-отримання однією особою ОСОБА_6 та в один день інформаційної довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство для ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК";

-залучення ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК" до вивозу одних й тих самих автотранспортних засобів марки КАМАЗ з державними номерами "АХ 8416 АР", "АХ 4362 ВК", "АХ 4361 ВК", "АХ 4360 ВК";

-відносини контролю між ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК" через пов'язаних осіб (батько і син);

-оренда приміщень за однією адресою;

-наявність господарських відносин між ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК".

Позивач та третя особа із самостійними вимогами на предмет спору вважають вказане рішення незаконним та необгрунтованим, посилаючись на те, що Відділенням визнано встановленою обставину узгодженої поведінки учасників торгів, тоді як вказану обставину не доведено належними та допустимими доказами, і висновки відділення про порушення учасниками торгів антиконкурентного законодавства не відповідають обставинам справи, що відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що є підставою для скасування рішення органів АМК.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарюй не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно до статті 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" принципів здійснення державних закупівель, є добросовісна конкуренція серед учасників.

Частиною 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

За приписами частини 1 та пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено поняття "контроль", до якого відноситься контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву, яке забезпечує вирішальний вплив на рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 є одночасної засновником ТОВ "ЕКОТЕК", і генеральним директором ПП "МЕГА-ТРАНС", разом з цим, засновником ПП "МЕГА-ТРАНС" є ОСОБА_7.

Вказана обставина свідчить про відносини контролю між особами керівного складу ПП "МЕГА-ТРАНС" та ТОВ "ЕКОТЕК", через родинну пов'язаність цих осіб : батько-син.

Позивач та третя особа, у відзиві та запереченнях на апеляційну скаргу вказують на те, що відповідно до договору від 05 грудня 2011 року, укладеного засновниками ТОВ "ЕКОТЕК" з ФОП ОСОБА_4, вказаній особі як управителю протягом 2-х років було передано низку повноважень із здійснення управління товариством. Наведене, на думку позивача та третьої особи, з якими погодився місцевий господарський суд, спростовує можливість впливу засновника ТОВ "ЕКОТЕК" - ОСОБА_8 протягом зазначеного у договорі з ФОП ОСОБА_4 періоду на здійснення господарської діяльності ТОВ "ЕКОТЕК". Наведеним, на думку позивача і третьої особи також пояснюється і прийняття участі ФОП ОСОБА_4, в підготовці документів для участі в торгах.

Однак колегія суддів не може погодитися із такими твердженнями, оскільки зі змісту пункту 3.3.8 договору від 05 грудня 2011 року, на який посилаються позивач та третя особа, вбачається, що управитель зобов'язаний виконувати накази, доручення та розпорядження установників управління, надані згідно з цим договором.

Крім того, згідно пунктом 3.4.2 договору від 05 грудня 2011 року установники мають право давати управителю окремі доручення та додаткові завдання.

В будь-якому випадку, за договором управління до управителя не переходять корпоративні права, а йому лише делегуються певні повноваження, які входять до змісту корпоративних прав і які він повинен реалізовувати в інтересах установників управління, при цьому вказані інтереси можуть бути виражені, серед іншого, шляхом надання установниками управління відповідних вказівок управителю.

Отже, ОСОБА_8, як один із установників управління за договором від 05.12.2011 року наділений правом контролю та координації над діями управителя, а делегування Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 повноважень з управління підприємством ТОВ "ЕКОТЕК" носять лише допоміжний характер порівняно з управлінськими повноваженнями установників управління. Дана особа виконувала на час проведення торгів керівні функції як на підприємстві ТОВ "ЕКОТЕК", так і на підприємстві ПП "МЕГА-ТРАНС", де засновником є його батько - ОСОБА_7, що свідчить про узгоджені анти конкурентні дії учасників торгів.

Крім того, з аналізу документів у складі конкурсних пропозицій, поданих ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК" вбачається, що ці документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у структурі, текстовому змісті, тощо.

Так Довідки, що містять інформацію про наявність усіх відкритих рахунків в обслуговуючих банках, надані ТОВ "ЕКОТЕК" так ПП "МЕГА-ТРАНС" (Том 2 а.с.23, а.с.35 на обороті) мають однакову структуру побудови речення (наявність скоречення слів "місто" "єдиного державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", та ін.), проставлення знаків пунктуації (у кінці речення перед "МФО"), є ідентичними в стилистичному оформленні письмового документу.

Довідки щодо технічних можливостей виконання технічних вимог (Том 2 а.с.25-25, а.с.29) складені з застосуванням ідентичного авторського методу побудови тексту - спробою на початку документу надати опис загального стану технічного спорядження товариства з зазначенням суб'єктивної оцінки виконавця, як "удосконалена спецтехніка", "великий та потужний парк", "постійно удосконалюється"; способом виокремлення найголовнішого в тексті, шляхом застосування аналогічного словосполучення як "автомобільний парк включає" та залучення ідентичної термінології.

Колегія суддів звертає увагу, що затвердженою документацією передбачена форма цінової пропозиції конкурсних торгів, проте на відміну від запропонованої замовником форми, в обох учасників внизу зазначений однаковий напис "м.п." (Том 2 а.с.22, а.с.28)

При цьому слід зазначити, що чинними нормативно-правовими актами не передбачено використання напису "м.п." при оформлюванні документів, зокрема, ДСТУ 4163-2003 р.р. "Державна уніфікована система документації уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів", затверджених наказом Держспоживстандарту України від 07 квітня 2003 року № 55.

Відтак, колегія суддів зазначає, що надані ТОВ "ЕКОТЕК" та ПП "МЕГА-ТРАНС" документи у складі конкурсних пропозицій незважаючи на їх відмінність у зовнішньому оформленні (використання різного стилю та розміру шрифту, різних способів виділення в тексті та ін.) мають однакове стилістичне оформлення та спосіб побудови головної думки тексту, ідентичність в моделі написання тексту. Таким чином, незважаючи на зовнішню текстуальну відмінність наданої ТОВ "ЕКОТЕК" та ПП "МЕГА-ТРАНС" документації, за способом та методом оформлення тексту вбачається її тотожність, що свідчить про належність її авторства одній й ті ж самій особі.

Крім того, суд приймає до уваги, що у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "ЕКОТЕК" надано договір оренди автотранспорту від 20 грудня 2010 року, укладений з ПП "МЕТА - ТРАНС".

З аналізом наданих учасниками у складі конкурсних пропозицій технічних паспортів автотранспортних засобів випливає, що учасники Торгів залучають до вивозу відходів одні й ті ж самі автотранспортні засоби марки КАМАЗ з державними номерами "АХ 8416 АР", "АХ 4362 ВК", "АХ 4361 ВК", "АХ 4360 ВК".

Вказана обставина свідчить про наявність узгоджених господарських взаємовідносин між учасниками торгів, а враховуючи наявність відносин контролю між ними також про взаємозалежність один від одного.

Окрім цього, в матеріалах справи наявні договори оренди та суборенди (Том 1, а. с. 25-36, 110-114), які свідчать про те, що учасники торгів орендують декілька приміщень в одній і тій самій будівлі. Вказана обставина в сукупності із обставиною залучення до вивозу відходів одних ті ж самих автотранспортних засобів та обставиною відносин контролю також свідчить про спільну господарську діяльність учасників торгів.

Окрім цього, ТОВ "ЕКОТЕК" було залучено за договором від 01 березня 2012 року ОСОБА_6 до участі у підготовці та отриманні конкурсної документації як для ПП "МЕГА-ТРАНС", так і для ТОВ "ЕКОТЕК".

Також в обох учасників Торгів відкрито рахунок у одному банку - ПАТ БАНК "МЕРКУРІЙ". Довідки з банку щодо наявності або відсутності заборгованості отримані Учасниками торгів в один день - 12 березня 2012 року та за послідовними номерами - 265/02/1 та 267/02/1.

Інформаційні довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство отримані учасниками Торгів також в один день -13.03.2012, з невеликою різницею у часі - 09 год. 23. хв. 58 сек. та 10 год. 02 хв. 27 сек. При цьому, запити на отримання цієї довідки подані учасниками в один день - 01.03.2012.

Відповідно до інформації Головного територіального управління юстиції у Харківській області (лист від 29.02.2016 № 5553/05-23) 01.03.2012 надійшли запити на видачу Інформаційної довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство від ПП «МЕГА-ТРАНС» (вх. № 3698) і ТОВ «ЕКОТЕК» (вх. № 3697). Зазначені довідки були отримані представником ПП «МЕГА - ТРАНС» і ТОВ «ЕКОТЕК» за довіреністю від 15.03.2012 № б/н та від 13.03.2012 № б/н відповідно ОСОБА_6

В той же час ОСОБА_6, будучи працівником ПП «МЕГА-ТРАНС» та уклавши при цьому договір про виконання робіт з ТОВ «ЕКОТЕК», під час підготовки та отриманні документації для участі у Торгах діяла як в інтересах ПП «МЕГА-ТРАНС», так і в інтересах ТОВ «ЕКОТЕК» та мала доступ для ознайомлення з матеріалами та документами, які готувалися учасниками для подання у якості конкурсних пропозицій.

Позивач та третя особа у відзиві та запереченнях на апеляційну скаргу посилаються на те, що ОСОБА_6 була залучена ТОВ "ЕКОТЕК" до збору документів на підставі цивільно-правового договору як кур'єр, що не є порушенням жодного нормативно-правового акту, при цьому, відповідно до своїх повноважень, кур'єр, що не є штатним співробітником, не може ознайомлюватися з матеріалами, які готуються іншими підрозділами підприємства, тим більше, впливати на їх підготовку.

Однак, колегія суддів вважає такі посилання безпідставними, оскільки відсутність у ОСОБА_6 повноважень знайомитись із матеріалами, які готуються іншими підрозділами підприємства, не виключає наявності в неї доступу до матеріалів ТОВ "ЕКОТЕК" та фактичної можливості вчинення, як працівником ПП "МЕГА-ТРАНС" дій щодо ознайомлення в інтересах цієї юридичної особи із документацією ТОВ "ЕКОТЕК". При цьому, слід враховувати відносини контролю між вказаними юридичними особами.

Разом з тим, суд також погоджується з позицією відповідача в частині необгрунтованості розміру ціни, запропонованої на торгах ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК".

Як вбачається з матеріалів справи ТОВ "ЕКОТЕК" була запропонована вартість послуг на рівні 52,08 грн. за 1 м3 тоді як ПП "МЕГА-ТРАНС" було запропоновано 51,90 грн. за 1 м3. Отже фактично, різниця тендерних пропозицій складає 0,18 грн.

Разом з цим, ПП "МЕГА-ТРАНС" та ТОВ "ЕКОТЕК" не надали розрахунків статей витрат та будь-яких інших документів, які б підтверджували встановлення обґрунтованих та окремо один від одного цін.

З метою приведення у відповідність з економічно обґрунтованими витратами тарифів на послуги з вивезення твердих побутових відходів, які надає підприємство "Мега - Транс", рішенням Виконавчого комітету Харківської міської ради Харківської області від 01 серпня 2012 року № 449 "Про встановлення тарифів на послуги з вивезення (перевезення, захоронення) твердих побутових відходів, які надає приватне підприємство "Мега-Транс"" встановлені тарифи на ці послуги у розмірі 44,85 грн. за 1 м3, які також є меншими від тих, які ПП "МЕГА - ТРАНС" запропонувало на Торги.

Відтак, за умови відмінності тендерних цінових пропозицій всього на 18 копійок, наявності рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради Харківської області, яким було встановлено значно менші тарифи на відповідні послуги та відсутності розрахунків статей витрат та будь-яких інших документів, суд зазначає на відсутності документальних доказів обґрунтованості відповідних цін.

Зазначена обставина вказує на "пропозиції прикриття" заявки, які не мають на меті виграш у торгах, а присутні для створення ілюзії конкуренції, оскільки становлення таких цін є можливим тільки за умови, якщо учасники торгів погодили свою поведінку та впевнені у результатах проведених Торгів, що призвело до несправжнього змагання.

Окрім цього, в матеріалах справи наявні договори оренди та суборенди (том 1, а.с. 25-36, 110-114), які свідчать про те, що учасники торгів орендують декілька приміщень в одній і тій самій будівлі.

Таким чином, підсумовуючи вищенаведені обставини, колегія суд приймає до уваги

-ідентичність в способі оформлення документації;

-необгрунтований розмір ціни, запропонованої на торги ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК";

-отримання однією особою - ОСОБА_6 та в один день довідок з ПАТ "Банк "МЕРКУРІЙ" для ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК";

-отримання однією особою - ОСОБА_6 та в один день інформаційної довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство для ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК";

- залучення ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК" до вивозу одних й тих самих автотранспортних засобів марки КАМАЗ з державними номерами "АХ 8416 АР", "АХ

ВК", "АХ 4361 ВК", "АХ 4360 ВК";

- відносини контролю між ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК" через пов'язаних осіб керівного складу вказаних юридичних осіб (батько і син);

- оренда приміщень за однією адресою;

- наявність господарських відносин між ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК".

які в своїй сукупності свідчать про наявність в діях ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК" антиконкурентної узгодженої поведінки.

Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні, а також позивач та третя особа у відзиві та запереченнях на апеляційну скаргу посилаються на те, що Відділення наводить докази узгодженості дій під час участі ТОВ "ЕКОТЕК" та ПП "Мега-Транс", що стосуються процесу підготовки учасниками своїх пакетів конкурсних пропозицій у відповідності до статей 20-27 Закону України "Про здійснення державних закупівель" і жодним чином не стосуються процесу торгів.

Однак колегія суддів вважає такі посилання безпідставними, оскільки процес підготовки учасниками своїх пакетів конкурсних пропозицій входить до загальної процедури торгів в цілому і узгоджена поведінка на цій стадії здатна спотворити результати торгів. До того ж, здійснення дій саме на стадії безпосереднього проведення торгів не входить до кваліфікуючих ознак узгодженої антиконкурентної поведінки в розумінні статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Крім того, місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні вказував на те, що відповідач не довів у встановленому порядку факт наявності у позивача та третьої особи статусу монополістів на ринку робіт чи послуг, стосовно яких проводилися тендерні процедури та що територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених дій, факторів (умов).

Однак колегія суддів не може погодитися із такими твердженнями, зважаючи на таке.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Так, в Рішенні № 57-р/к дії суб'єктів господарювання кваліфіковані за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".При цьому, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій за пунктом 4 частини другої статті 6 ЗаконуУкраїни "Про захист економічноїконкуренції" необхідно встановлення зовсім інших обставин, аніж статус монополіста учасників торгів, а саме:

-наявність узгоджених дій суб'єктів господарювання;

-відношення вказаних узгоджених дій до спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що територіальним відділенням доведено належними та допустимими доказами факт вчинення ПП "МЕГА-ТРАНС" та ТОВ "ЕКОТЕК" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляд антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставою для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, є, зокрема, неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Матеріали справи свідчать про те, що адміністративною колегією Відділення при прийнятті рішення № 57-р/к були в повному обсязі встановлені та доведені обставини, що мають значення для справи, а висновки відповідають обставинам справи, а тому підстави для визнання зазначеного рішення № 57-р/к недійсним відсутні.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов необґрунтованого висновку про наявність достатніх правових підстав для задоволення позову, оскільки суд першої інстанції вдався до оцінки кожного доказу окремо, замість сукупного їх дослідження як комплексу обставин на підтвердження антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, неповністю дослідив обставини, які мають значення для справи, порушив норми матеріального та процесуального права, а тому вказане рішення слід скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Керуючись статтями 33, 43, 49, 99, 101, пунктом 2 статті 103, пунктами 1, 4 частини 1 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 27 вересня 2016 у справі № 922/2672/16 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 16 січня 2017 року.

Головуючий суддя Россолов В.В.

Суддя Хачатрян В.С.

Суддя Тихий П.В.