КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" січня 2017 р. Справа№ 910/755/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Сухового В.Г.

Гаврилюка О.М.

за участі секретаря судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Дорош К.А. довіреність № б/н від 10.01.17

від відповідача: Крупельницький В.Л. довіреність № 28 від 07.09.16

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Сенс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 31 березня 2016 року

у справі № 910/755/16 (суддя Чебикіна С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мельник і Партнери"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Сенс"

про визнання бездіяльності незаконною, зобов'язання вчинити дії та встановлення сервітуту на земельну ділянку, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Мельник і Партнери" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про визнання бездіяльності незаконною, зобов'язання вчинити дії та встановлення сервітуту на земельну ділянку (а.с.4-8).

Рішенням Господарського суду міста Києва у справі № 910/755/16 від 31 березня 2016 року позов задоволено частково - встановлено на користь ТОВ "Мельник і Партнери" особистий сервітут щодо земельної ділянки по вул. Володимирській, 95/42 у м. Києві, належної ТОВ "КЦ "Сенс" на наступних умовах: - обсяг прав щодо користування земельною ділянкою: для прокладання інженерних мереж, а саме кабельної лінії 0,4 кВ; - строк сервітуту: безстроковий; - плата за користування земельною ділянкою (сервітут): безоплатно. В іншій частині позову відмовлено (т. ІІ, а.с. 165-177).

Не погоджуючись з вказаним рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Сенс" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/755/16 від 31 березня 2016 року (т.ІІ, а.с.206-219).

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у справі №910/755/16 від 12 вересня 2016 року, у зв'язку з припиненням повноважень головуючого судді (судді-доповідача) Федорчука Р.В., для розгляду апеляційної скарги у справі №910/755/16, визначено склад колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів - Рудченка С.Г., Агрикової О.В.

13 вересня 2016 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Сенс" на рішення Господарського суду міста Києва від 31 березня 2016 року у справі №910/755/16 прийнято до провадження колегії суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Рудченка С.Г., Агрикової О.В. та призначено до розгляду на 27 вересня 2016 року.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 26 вересня 2016 року, у зв'язку зі звільненням у відставку та припиненням повноважень судді Рудченка С.Г., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, для розгляду справи №910/755/16, сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Суліма В.В.

26 вересня 2016 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Сенс" на рішення Господарського суду міста Києва від 31 березня 2016 у справі №910/755/16 року прийнято до провадження колегії суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Суліма В.В.

27 вересня 2016 року у судовому засіданні оголошено перерву до 18 жовтня 2016 року.

18 жовтня 2016 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду призначено судову будівельно-технічну експертизу у справі №910/755/16, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі.

11 листопада 2016 року до Київського апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, надійшов лист №17924-16 від 04 листопада 2016 року про неможливість виконання експертизи у зв'язку з відсутністю на теперішній час в інституті фахівців з досвідом проведення інженерних та інженерно-геологічних вишукувань, проектування, а також необхідної проектної та матеріально-технічної бази для проведення відповідних замірів, випробувань та розрахунків.

14 листопада 2016 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду поновлено провадження у справі, розгляд якої призначено на 06.12.2016 р.

06 грудня 2016 року, 13 грудня 2016 року та 20 грудня 2016 року у судовому засіданні оголошено перерву до 13 грудня 2016 року, 20 грудня 2016 року та 10 січня 2017 року відповідно.

20 грудня 2016 року від представника позивача надійшло клопотання про залучення у якості співвідповідача ТОВ "Сенс.Буд" (т.ІІІ, а.с. 145-150).

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 10 січня 2017 року, у зв'язку з перебування у відпустці судді Суліма В.В., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), та знаходженням на лікарняному судді Агрикової О.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), для розгляду справи №910/755/16, сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Чорногуз М.Г., суддів Сухового В.Г., Гаврилюка О.М.

10 січня 2017 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Сенс" на рішення Господарського суду міста Києва від 31 березня 2016 року у справі №910/755/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Суховий В.Г., Гаврилюк О.М.

У судовому засіданні 10 січня 2017 року ТОВ "Мельник і Партнери" підтримав раніше заявлене клопотання про залучення ТОВ "Сенс.Буд" у якості співвідповідача у справі, а також надав пояснення, в яких заперечував проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представник ТОВ "Комерційний центр "Сенс" у судовому засіданні 10 січня 2017 року проти задоволення клопотання позивача заперечував, а також надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Згідно з частиною першою статті 99 ГПК в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом XII ГПК.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

11 червня 2010 року між Київською міською радою (орендодавець) та ТОВ "Мельник і Партнери" (орендар) укладено Договір оренди земельної ділянки, зареєстрований в реєстрі за №473 та зареєстрований Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), про що зроблено запис у книзі реєстрації договорів оренди землі від 14.06.2010 р. за № 79-6-00759. Відповідно до умов вказаного Договору, орендодавець на підставі рішення міськради від 26.02.2010 р. № 389/3827 за актом приймання-передачі передав, а орендар прийняв в оренду строком на 15 років земельну ділянку кадастровий № :79:011:0031 загальною площею 0,0561 га, що знаходиться по вул. Жилянській, 32-36 в м. Києві, для будівництва, експлуатації та обслуговування адміністративного будинку (т.І, а.с.113-120).

09 липня 2013 року між ПАТ "Київенерго" в особі Структурного відокремленого підрозділу "Київські електричні мережі" (виконавець послуг) та ТОВ "Мельник і Партнери" (замовник) укладено Договір № Н290-13/7140 про приєднання, яке не є стандартним, відповідно до умов якого до електричних мереж виконавця приєднується будівництво адміністративної будівлі по вул. Жилянській, 32-36 (т.І, а.с. 78-81).

Відповідно до умов п. 3.2.1 цього Договору замовник (позивач) зобов'язаний розробити на підставі технічних умов від 09.07.2013 № Н2090-13, які є додатком до цього договору, проектну документацію та погодити її з виконавцем послуг. Вказаний договір діє з моменту його підписання та до повного виконання сторонами передбачених ним зобов'язань, але не довше ніж до 30.12.2016 р.

Позивачем було отримано технічні умови №Н290-13 на нестандартне приєднання об'єкта до електричних мереж (Додаток 1 до Договору про приєднання) від 09.07.2013 р. № ДепТП030/43/1-23/290/7140 зі схемою видачі потужності (т.І, а.с. 82-84).

Також позивачем отримано проект електропостачання адміністративного будинку по вул. Жилянській 32-34 у Голосіївському районі, яким передбачено прокладання кабельної лінії 0,4кВ від трансформаторної підстанції належної ПАТ "Київенерго" до будівлі позивача, в тому числі, через земельну ділянку по вул. Володимирській, 95/42 (т.І, а.с. 18).

02 жовтня 2014 року сторонами Договору № Н290-13/7140 про приєднання, яке не є стандартним від 09.07.2013 р. укладено Додаткову угоду № 1, відповідно до умов якої продовжено строк дії Договору до 31.12.2018 р., а також встановлено на дату 31.12.2016 р., ввести в експлуатацію власний об'єкт та електроустановки зовнішнього забезпечення від точки приєднання до об'єкта (т.І, а.с. 85). Також 02.10.2014 р. сторонами підписано Додаток №1 до Договору про приєднання Технічні умови № Н290-13 зі Схемою видачі потужності (т.І, а.с. 86-87).

Відповідно до абз. 6 п. 3.1.7 Правил приєднання електроустановок до електричних мереж, затверджених постановою НКРЕ № 32 від 17.01.2013 р., технічні умови є чинними до завершення будівництва, реконструкції чи технічного переоснащення електроустановок зовнішнього інженерного забезпечення та об'єкта замовника відповідно до договору про приєднання.

Враховуючи наведене, технічні умови, додані до Позову, з урахуванням внесених змін, є чинними впродовж будівництва нових електроустановок зовнішнього інженерного забезпечення та реконструкції ТП-294, а також впродовж строку дії Договору, який встановлено, з урахуванням змін, внесених до Договору з Київенерго,- до 31.12.2018 р.

Відповідно до Свідоцтва про право власності на нерухоме майно за індексним номером 37625243 від 16.05.2015 р., видане Реєстраційною службою Головного управління юстиції у м. Києві ТОВ "Мельник і Партнери" (позивач) є власником адміністративної будівлі по вул. Жилянській, 32-36 у м. Києві загальною площею 3046,7 кв.м. (т.І, а.с. 12).

Земельна ділянка за адресою: вул. Володимирська, 95/42 в м. Києві була відчужена (продана) ТОВ "Комерційний центр "СЕНС" (відповідачу) відповідно до Рішення Київської міської ради від 28.02.2013 р. №95/9152 (т.ІІ, а.с. 29).

Відповідно до п. 6.3. вищевказаного рішення ТОВ "Комерційний центр "СЕНС" зобов'язане виконувати обов'язки власника земельної ділянки відповідно до вимог ст. 91 Земельного кодексу України.

Відповідно до п. е) ч. 1 ст. 91 Земельного кодексу України, власники земельних ділянок зобов'язані дотримуватися правил добросусідства та обмежень, пов'язаних з встановленням земельних сервітутів та охоронних зон.

Пунктом 2 Умов продажу ТОВ "Комерційний центр "СЕНС" (Додаток до вказаного рішення) передбачено, що ТОВ "Комерційний центр "СЕНС" зобов'язане забезпечити вільний доступ до проданої земельної ділянки для контролю за дотриманням власником умов продажу земельної ділянки та для прокладання нових, ремонту та експлуатації існуючих інженерних мереж і споруд, що знаходяться в межах земельної ділянки (т.ІІ, а.с. 30).

Позивач звернувся до відповідача з листом від 13.10.2015 р. №29-2015 у якому просив надати дозвіл та доступ до земельної ділянки відповідача для прокладання інженерних мереж, а саме кабельної лінії 0,4 кВ від трансформаторної підстанції належної ПАТ "Київенерго", до будівлі позивача через належну відповідачу земельну ділянку по вул. Володимирській, 95/42. При цьому позивач зазначав, що такий обов'язок відповідача встановлений рішенням Київської міської раби від 28.02.2013 р. № 95/9151. До зазначеного листа позивачем було додано схему прокладання кабельної лінії 0,4 кВ (т.І, а.с. 19). Вказаний лист було отримано відповідачем 27.10.2015 р., що підтверджується описом вкладення у цінний лист та повідомленням про вручення поштового відправлення (т.І, а.с. 20).

Відповідач вказаний лист залишив без реагування.

Позивач звернувся з даним позовом щодо встановлення земельного сервітуту, визнання бездіяльності відповідача незаконною та зобов'язання його вчинити дії пов'язані з наданням доступу до земельної ділянки.

При цьому, в обґрунтування позовних вимог у даній справі (в частині належності відповідачу земельної ділянки щодо якої позивач просить встановити сервітут), позивачем було подано Витяг з бази даних міського земельного кадастру від 16.02.2016 р. "Черговий кадастровий план" та "Реєстр земельних ділянок", виготовлений КП "Київський інститут земельних відносин", відповідно до якого, землекористувачем земельної ділянки за кодом "79:011:041", що знаходиться за адресою вул. Володимирська, 95/42 на підставі права власності є ТОВ "Комерційний центр "Сенс" (т.ІІ, а.с. 144-145).

Згідно ст. 98 ЗК України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Відповідно до ст. 401 ЦК України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Згідно ст. 402 ЦК України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно. У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 ЦК України право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.

У п. 2.33. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 №6 "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" зазначено, що згідно з ч. 3 ст. 402 ЦК України спір про встановлення сервітуту вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту, у разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та його умови. У зв'язку з цим необхідно враховувати, що обов'язковою умовою звернення до суду з позовом про встановлення сервітуту є вжиття особою, яка вимагає такого встановлення, заходів щодо встановлення сервітуту за домовленістю з власником (володільцем) відповідної земельної ділянки. Якщо особа до звернення до суду не вчиняла дій щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін (зокрема, не звернулася до іншої сторони з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту), слід відмовляти у задоволенні відповідних вимог у зв'язку з відсутністю у такої особи права вимагати встановлення сервітуту за рішенням суду.

Відповідно до Свідоцтва від 19.01.2015 р. про право власності на нерухоме майно, земельна ділянка, що знаходиться за адресою, вул.Володимирська, 95/42, з кадастровим номером :79:011:0041 належить на праві приватної власності ТОВ "Сенс.Буд" (т.ІІІ, а.с. 142). Вказане підтверджується також довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (т.ІІІ, а.с. 140-141).

Згідно з Інформацією Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку, власником земельної ділянки з кадастровим номером :79:011:0041 починаючи з 23.12.2014 р. є ТОВ "Сенс.Буд", а ТОВ "Комерційний центр "Сенс" (код ЄДРПОУ 2820026) визначено суб'єктом речового права (права оренди землі) щодо вказаної земельної ділянки (т. ІІІ, а.с. 163-164).

Тобто, на момент винесення оскаржуваного рішення, власником земельної ділянки щодо якої позивач просить встановлення сервітуту, є ТОВ "Сенс.Буд", а відповідно лише він, а не ТОВ "Комерційний центр "Сенс" вправі вирішувати питання щодо встановлення сервітуту.

Поряд з цим, позивач до ТОВ "Сенс.Буд" з пропозицією про встановлення сервітуту не звертався.

При цьому, у відповідності до ч. 1 ст. 38 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Отже позивач, обґрунтовуючи свої позовні вимоги повинен був перевірити належність земельної ділянки відповідній особі до подання позову або до початку розгляду справи по суті у суді першої інстанції.

Таким чином, суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги у даній справі, прийняв рішення щодо земельної ділянки, яка належить ТОВ "Сенс.Буд", а відповідно прав та обов'язків вказаної особи, яка не приймала участі у даній справі.

Зважаючи на особливості розгляду спорів про встановлення сервітуту, зверненню з таким позовом до суду у будь-якому випадку має передувати звернення особи, яка бажає встановити земельний сервітут щодо земельної ділянки до її власника.

Тому, залучення ТОВ "Сенс.Буд" у якості співвідповідача у справі буде мати наслідком заявлення нових вимог до нового відповідача, до якого позивач не звертався з пропозицією про встановлення сервітуту.

Відповідно до ч. ст. 22 ГПК України, до початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Зміна предмета або підстав позову за заявою позивача допустима лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та якщо при цьому не порушено процесуальних прав відповідача, передбачених статтями 22 і 23 ГПК, і відповідачеві було надано можливість подання доказів щодо нового предмета або підстав позову та наведення його доводів у судовому засіданні (п. 7 постанови пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.03.2012 р. "Про судове рішення").

З огляду на викладене, залучення співвідповідача у даній справі призведе до зміни підстав позову, яка на стадії розгляду справи апеляційним судом процесуальним законодавством не передбачена.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 101 ГПК України в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

За вказаних обставин, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання позивача про залучення ТОВ "Сенс.Буд" співвідповідачем у справі.

Враховуючи викладене та те, що на момент звернення позивача із даним позовом відповідач не був власником земельної ділянки, встановлення сервітуту щодо якої просить позивач у даній справі, а залучення власника вказаної земельної ділянки (ТОВ "Сенс.Буд") призведе до зміни підстав позовних вимог, що на стадії перегляду справи судом апеляційної інстанції чинним законодавством не передбачено, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог у даній справі.

При цьому, позивач не позбавлений права звернутись до належного власника земельної ділянки по вул. Володимирська, 95/42 з пропозицією про встановлення сервітуту та у випадку не досягнення згоди, звернутись до суду з відповідними позовними вимогами до господарського суду.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Сенс" на рішення Господарського суду міста Києва від 31 березня 2016 у справі №910/755/16 року підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 31 березня 2016 у справі №910/755/16 року необхідно скасувати в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення, відповідно до якого у задоволенні позову - відмовити повністю.

Оскільки апеляційну скаргу задоволено повністю, апелянту належить відшкодувати за рахунок позивача судовий збір у сумі 6 063,20 грн.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, п. 3 ч. 3 ст. 103, ст.ст. 105 ГПК, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Сенс" на рішення Господарського суду міста Києва від 31 березня 2016 у справі №910/755/16 року задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 31 березня 2016 року у справі №910/755/16 року скасувати та прийняти нове рішення:

"1. У задоволенні позовних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю "Мельник і Партнери" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Сенс" - відмовити повністю."

3. Стягнути з Товариство з обмеженою відповідальністю "Мельник і Партнери" (01033, м. Київ, вул. Жилянська, 34, кв. 3, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Сенс" (01033, м. Київ, вул. Володимирська, 93, кв. 4, ) судовий збір за розгляд апеляційної скарги в сумі 6 063 (шість тисяч шістдесят три) грн. 20 коп.

4. Справу №910/755/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 109 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді В.Г. Суховий

О.М. Гаврилюк