ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" січня 2017 р.Справа № 916/2006/16
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді: Жекова В. І.,

суддів: Аленіна О. Ю. та Мишкіної М. А.,

(Склад колегії суду визначено згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 09.12.2016 р.)

при секретарі судового засідання - Чеголя Є. О.,

за участю представників учасників процесу:

від ОСОБА_1 - ОСОБА_2,

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Крокус" - Бережний О. В.,

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Крокус Інвест Груп" - Сакали М. Я.,

від Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради - Ягупенко Д. Г.,

від Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Кобзар О.Ю. - не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення господарського суду Одеської області

від 05.09.2016 р.

по справі № 916/2006/16

за позовом ОСОБА_1

до відповідачів:

1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Крокус";

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Крокус Інвест Груп";

3) Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Кобзар О.Ю.,

про визнання недійсною угоди та додаткового договору

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.09.2016 р. апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення господарського суду Одеської області від 05.09.2016 р. по справі № 916/2006/16 прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Жекова В.І., суддів Богатиря К.В., Аленіна О.Ю. на 17.10.2016 р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.10.2016 р. розгляд справи №916/2006/16 було відкладено на 02.11.2016 р.

Розпорядженням В.о. керівника апарату Одеського апеляційного господарського суду №817 від 31.10.2016 р. призначено повторний автоматичний розподіл справи, у зв'язку із перебуванням судді-учасника колегії по справі Богатиря К.В. у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 31.10.2016 р., для розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення господарського суду Одеської області від 05.09.2016 р. по справі № 916/2006/16 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Жекова В.І., суддів: Аленіна О.Ю., Воронюка О.Л.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 р. справа була прийнята до провадження у складі колегії суддів: головуючого судді Жекова В.І., суддів: Аленіна О.Ю., Воронюка О.Л.

Розпорядженням В.о. керівника апарату Одеського апеляційного господарського суду №825 від 01.11.2016 р. призначено повторний автоматичний розподіл справи, у зв'язку із перебуванням судді-учасника колегії по справі Аленіна О.Ю. у відпустці у період з 01.11.2016 р. по 02.11.2016 р.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 01.11.2016 р., для розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення господарського суду Одеської області від 05.09.2016 р. по справі № 916/2006/16 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Жекова В.І., суддів: Воронюка О.Л., Мишкіної М.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 01.11.2016 р. справа була прийнята до провадження у складі колегії суддів: головуючого судді Жекова В.І., суддів: Воронюка О.Л., Мишкіної М.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 02.11.2016 р. розгляд справи був відкладений на 28.11.2016 р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 28.11.2016 р. розгляд справи був відкладений на 12.12.2016 р.

Розпорядженням В.о. керівника апарату Одеського апеляційного господарського суду №954 від 09.12.2016 р. призначено повторний автоматичний розподіл справи, у зв'язку з ухваленням 08.12.2016 р. Вищою радою юстиції рішення про звільнення ОСОБА_11 з посади судді Одеського апеляційного господарського суду та припиненням, відповідно до ч.4 ст. 116 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", з 09.12.2016 р. повноважень судді зі здійснення правосуддя.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 09.12.2016 р., для розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення господарського суду Одеської області від 05.09.2016 р. по справі № 916/2006/16 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Жекова В.І., суддів: Мишкіної М.А., Аленіна О.Ю.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 09.12.2016р. справа за апеляційною скаргою ОСОБА_1 була прийнята до провадження колегією суддів, визначеною протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 09.12.2016 р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 12.12.2016 р. розгляд апеляційної скарги відкладений на 16.01.2017 р.

Учасники судового процесу, відповідно до ст. 98 ГПК України, належним чином повідомлялись про час і місце розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні, яке відбулось 16.01.2017 р., оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

25.07.2016 р. ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до ТОВ "Крокус", ТОВ "Крокус Інвест Груп", Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради про визнання недійсною Угоди про передачу прав та обов'язків від 02.03.2016 р. №250, зареєстрованої приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Кобзар О.Ю., визнання недійсним Додаткового договору №1 про внесення змін до договору оренди берегозахисної споруди від 26.02.2004 р. №47 юр (а.с. 3-11, т.1). Третьою особою позивач зазначив приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Кобзар О.Ю.

Рішенням господарського суду Одеської області від 05.09.2016 р. (суддя Зайцев Ю. О.) у позові відмовлено (а.с. 221-227, т.1).

Рішення мотивоване тим, що, відповідно до редакції Статуту ТОВ "КРОКУС", яка діяла на момент укладання (підписання) Угоди про передачу прав та обов'язків від 02.03.2016 р. № 250, директору ТОВ "КРОКУС" не було встановлено жодних обмежень на її підписання.

В редакції статуту ТОВ "КРОКУС" від 18.03.2013 р. також відсутні будь-які обмеження (застереження) для директора ТОВ "КРОКУС" щодо укладання Угоди про передачу прав та обов'язків від 02.03.2016 р.

Також господарський суд визначив, що зі змісту Додаткового договору № 1 про внесення змін до договору оренди берегозахисної споруди від 26.02.2004 р. №47 від 04.03.2016 р. вбачається, що його предметом є виключно заміна сторони у зобов'язанні, а тому посилання позивача на порушення положень Закону України "Про оренду державного та комунального майна" під час його укладення є безпідставними.

Не погоджуючись зі вказаним рішенням, ОСОБА_1 звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив судове рішення скасувати, а позов задовольнити, з тих же підстав, що були викладені у позові, та оскільки суд неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, зокрема щодо невідповідності Угоди №250 вимогам Закону України «Про оренду державного та комунального майна».

Як зазначає скаржник, укладання угоди №250 є дією, яка призводить до фактичного відчуження нерухомого майна позивача, тобто висновки суду щодо відсутності факту відчуження нерухомого майна за Угодою №250 та відсутності обмежень прав директора ТОВ «Крокус» на її укладення не відповідають дійсним обставинам справи, перший пункт Додаткового договору №1 змінив як сторону, так і предмет Договору №47юр, а не лише його сторону як зазначив місцевий суд. Також, на думку скаржника судом неправильно застосовано ст.ст. 513,520 ЦК України, які не поширюються на спірні правовідносини, та не застосовано Закону України «Про оренду державного та комунального майна».

17.10.2016 р. ТОВ «Крокус» подав до суду письмові пояснення (а.с. 36-39, т.2), в яких просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення місцевого суду скасувати з ухваленням нового рішення про задоволення позову, з тих же підстав, що були вказані у скарзі.

17.10.2016 р. ТОВ «Крокус Інвест Груп» також надав суду письмові пояснення (а.с. 52-56, т.2), в яких просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги повністю, а рішення залишити - без змін.

02.11.2016 р. ТОВ «Крокус» подало до суду письмові пояснення, в яких просило апеляційну скаргу задовольнити, рішення місцевого суду скасувати з ухваленням нового рішення про задоволення позову (а.с. 83-85, т.2), з тих підстав, що ТОВ «Крокус Інвест Груп» отримало право оренди комунального майна за відсутності конкурентних засад, а Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради порушений порядок передачі в оренду майна, що перебуває в комунальній власності, передбачений Законом України "Про оренду державного та комунального майна".

12.12.2016 р. Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради надало суду відзив, в якому просило відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення - залишити без змін.

12.12.2016 р. від ТОВ «Крокус Інвест Груп» до суду надійшла заява, в якій воно просить припинити провадження з цієї справи, в частині вимог про визнання недійсним Додаткового договору №1 про внесення змін до договору оренди берегозахисної споруди від 26.02.2004 р. №47юр, оскільки ОСОБА_1 та ТОВ "Крокус" не є стороною договору №1, а спірні правовідносини щодо укладання договору №1 не пов'язані з порушенням корпоративних прав ОСОБА_1 та останній не є фізичною особою - підприємцем, тобто спір не підлягає вирішенню в господарських судах.

16.01.2017 р. представник ОСОБА_1 надав суду заперечення, в якому просив відмовити у задоволенні заяви про часткове припинення провадження у справі, оскільки вважає, що цей спір підлягає вирішенню в господарських судах.

16.01.2017 р. представник ОСОБА_1 надав суду письмові пояснення до апеляційної скарги, в яких зазначив, що Додатковий договір №1 по своїй суті є не додатковим договором, а новоукладеним договором оренди комунального майна.

Представник скаржника (позивача) в усних поясненнях, наданих суду у судовому засіданні 16.01.2017 р., просив задовольнити апеляційну скаргу, а рішення - скасувати.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Крокус" в усних поясненнях, наданих суду у судовому засіданні 16.01.2017 р., також просив задовольнити скаргу.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Крокус Інвест Груп" в усних поясненнях, наданих суду у судовому засіданні 16.01.2017 р., просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення без змін.

Представник Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради в усних поясненнях, наданих суду у судовому засіданні 16.01.2017 р., також просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення без змін.

Представник Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Кобзар О.Ю не з'явився, хоча повідомлявся належним чином про розгляд скарги, про причини свого нез'явлення суд не повідомив, клопотань про відкладення розгляду скарги не заявив.

Враховуючи вказані обставини та те, що представники інших учасників процесу не заперечували проти розгляду скарги за відсутністю представника Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Кобзар О.Ю, суд прийняв рішення про її розгляд за його відсутністю.

Відповідно до ч.2 ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм попередньою судовою інстанцією належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 101 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

В обґрунтування вимог позивач послався на те, що рішенням господарського суду Одеської області по справі №916/2369/15 за позовом ОСОБА_1 до ТОВ "КРОКУС", треті особи на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, реєстраційна служба Одеського міського управління юстиції, про визнання недійсним рішення загальних зборів учасників товариства, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено повністю; визнано недійсним протокол загальних зборів №10 про виключення ОСОБА_1 зі складу учасників ТОВ "КРОКУС" та зміну розміру статутного капіталу ТОВ «КРОКУС».

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24.03.2016 р. по справі №916/2369/15 вищевказане рішення залишено без змін.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 18.04.2016 р. роз'яснено, що ОСОБА_1 є учасником ТОВ "КРОКУС" з усіма правами та обов'язками засновника, відповідно до статуту ТОВ "КРОКУС" в редакції від 18.03.2013 р., із часткою у статутному капіталі 33 %; встановлено, що чинною є редакція статуту ТОВ "КРОКУС", затверджена рішенням загальних зборів учасників ТОВ "КРОКУС" від 18.03.2013 р. (протокол №9), зареєстрована державним реєстратором виконавчого комітету Одеської міської ради (номер запису 2028035).

26.02.2014 р. між ТОВ «КРОКУС» та Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міськради укладено договір №48-юр про оренду берегозахісної споруди (з попереднім відновленням).

Згідно п.1.1 Договору №48-юр, Управління передає, а ТОВ «КРОКУС» приймає в орендне користування берегозахисну споруду у вигляді штучного пляжу, площею 1200 м2 за адресою: м. Одеса, пляж «Дельфін» (між траверсами №12-а та №13). Пунктом 7.1 Договору №48-юр встановлено, що даний договір укладено строком на 20 років та діє з 26.02.2004 р. по 31.12.2024 р.

Також, 26.02.2004 р. між тими ж сторонами укладено Договір №47-юр оренди берегозахисної споруди, згідно з п.1.1 якого його предметом є берегозахисна споруда - частина штучного пляжу, площею 2800 кв.м. Договір №47-юр укладено строком на 20 років та він діє з 26.02.2004 р. по 31.12.2024 р.

В подальшому, рішенням загальних зборів від 08.05.2015 р. (яке судом було визнано недійсним) позивача протиправно виключено зі складу учасників ТОВ «КРОКУС». У період оскарження позивачем незаконного рішення загальних зборів в судовому порядку, ТОВ «КРОКУС» укладено Угоду про передачу прав та обов'язків від 02.03.2016 р. №250, зареєстровану приватним натарiycoм Одеського міського нотаріального округу Кобзар О.Ю., згідно якої ТОВ «КРОКУС» передав права та обов'язки ТОВ «КРОКУС IHBECT ГРУП».

Відповідно до п.23.4 Статуту ТОВ «КРОКУС», директор Товариства не має права без згоди Учасників Товариства здійснювати будь-які дії, направленні на відчуження будь-яким чином (за будь-якими цивільно-правовими договорами або іншим чином) нерухомого майна Товариства, включаючи належні Товариству земельні ділянки. Позивачем, учасником ТОВ «КРОКУС», не надавалось згоди на відчуження належних ТОВ «КРОКУС» на праві оренди берегозахисних споруд. Враховуючи відсутність згоди позивача на передачу прав та обов'язків ТОВ «КРОКУС» та укладення відповідного договору, який впливає на права учасників товариства, директор під час укладення Угоди №250, не мав необхідний обсяг дієздатності та повноважень.

Враховуючи п.51 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 р. №13 «Про практику розгляду судами корпоративних cпopiв», п.4 ч.1 ст. 12 ГПК України, зважаючи, що передача прав та обов'язків ТОВ «КРОКУС» ставить під загрозу взагалі сам факт існування даного товариства та отримання позивачем, як його учасником, прибутку, Угода №250 порушує права позивача, а тому він звернувся до господарського суду щодо її оскарження та визнання недійсною.

Засновником ТОВ «КРОКУС IHBECT ГРУП» є ОСОБА_14, який згідно з Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних ociб та фізичних осіб-підприємців станом на 22.05.2015 р. є засновником ТОВ «КРОКУС». Тобто, згідно Угоди №250, права та обов'язки ТОВ «КРОКУС» передано одному із його засновників, без врахування інтересів інших засновників. Вказане свідчить про вдаваність Угоди №250.

В подальшому, на підставі Угоди ТОВ «КРОКУС IHBECТ ГРУП» та Управлінням інженерного захисту території та розвитку узбережжя Одеської міськради укладено Додатковий договір №1 про внесення змін до Договору №47-юр.

Згідно з п.1.1 Додаткового договору №1, в преамбулі договору назву Орендаря змінено на ТОВ «КРОКУС IHBECT ГРУП», на підставі угоди про передачу прав та обов'язків від 02.03.2016 р. №250. Пунктом 2 Додаткового договору №1 змінено реквізити орендаря ТОВ «КРОКУС» на реквізити іншої юридичної особи - ТОВ «КРОКУС IHBECT ГРУП».

Тобто, Додатковою угодою №1 змінено сторону Договору №47-юр, а по cyтi укладено новий договір оренди берегозахисної споруди, про що свідчить також різне формулювання предмету вказаних договорів, що є істотною умовою.

Так, згідно п.1.1 Договору №47-юр, предмет договору - берегозахисна споруда: частина штучного пляжу, площею 2800 кв.м., відповідно до схеми, яка є невід'ємною частиною даного договору, за адресою: м. Одеса, пляж «Дельфін». Згідно додаткової угоди №1 йдеться про оренду берегозахисної cпopyди у вигляді ділянки штучного піщаного пляжу, розташованої за адресою: м. Одеса, пляж «Дельфін» між траверсами №12 та №12а першої черги ПЗС.

Kpiм того, згідно доданої до Додаткового договору №1 схеми території орендованого майна, його площа складає 4000 кв.м. Згідно з п.1.1 Договору № 47-юр, передавалась частина штучного пляжу, площею 2800 кв.м. Фактично, Додатковий договір №1 укладено на територію штучного пляжу, передану в оренду ТОВ «КРОКУС» на підставі Договору № 48-юр (1200 кв.м.) та Договору № 47-юр (2800 кв.м.), що свідчить про те, що Додатковий договір № 1, укладений до Договору № 47-юр, виходить за межі предмету останнього.

Предметом договору №47-юр, до якого укладений оскаржений Додатковий договір № 1 є оренда комунального майна. Тобто спірні відносини виникли з договору оренди комунального майна, отже застосуванню підлягає Закон України «Про оренду державного та комунального майна», яким врегульовано процедуру укладання договору щодо такого майна. При укладанні Додаткового договору №1 процедуру, передбачену ч.ч.1,4 ст. 9 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», не дотримано.

Як вбачається з матеріалів справи, між Управлінням інженерного захисту території та розвитку узбережжя Одеської міськради та ТОВ «Крокус» 26.02.2004 р. було укладено договір оренди берегозахисної споруди №47-юр у вигляді ділянки штучного піщаного пляжу, розташованої за адресою: м. Одеса, пляж «Дельфін», загальною площею 2800 кв.м. (а.с. 47-51, т.1).

З дати укладання цього Договору вбачається, що його було укладено після набрання чинності 01.01.2004 р. ГК України та ЦК України, а тому при вирішенні спірних питань щодо цього Договору необхідно застосовувати норми зазначених кодексів.

Місцевий суд не звернув уваги на невідповідність форми укладення цього Договору нормам ГК та ЦК України, проте вищевказані обставини мають суттєве значення для вирішення цього спору.

Так, ч.2 ст. 793 ЦК України (в редакції, що діяла на момент укладання Договору) встановлювала, що договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на один рік і більше підлягає нотаріальному посвідченню. Крім того, відповідно до ст. 794 ЦК України (в редакції, що діяла на момент укладання Договору), договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладений на строк не менше одного року, підлягає державній реєстрації.

З викладеного вбачається, що договори найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладені після 01.01.2004 р. на строк один рік і більше, підлягали обов'язковому нотаріальному посвідченню та державній реєстрації.

Як вбачається зі змісту Договору, його предметом є передача у найом берегозахисної споруди у вигляді ділянки штучного піщаного пляжу, розташованої за адресою: м. Одеса, пляж «Дельфін», тобто строком на 20 років було здійснено передачу в найом: з одного боку - окремої частини споруди, а з іншого (оскільки предметом договору є передача у найом берегозахісної споруди саме у вигляді ділянки штучного піщаного пляжу) - земельної ділянки.

Таким чином, до даних правовідносин необхідно застосувати також і норми спеціального законодавства - Закону України "Про оренду землі" від 06.10.1998 р. № 161-XIV (в редакції від 27.11.2003 р.), Водний та Земельні Кодекси.

Відповідно до ст. 85 Водного кодексу України (в редакції від 27.11.2003 р.), порядок надання земель водного фонду в користування та припинення права користування ними встановлюється земельним законодавством. У тимчасове користування за погодженням з постійними користувачами земельні ділянки прибережних захисних смуг, смуг відведення та берегових смуг водних шляхів можуть надаватися підприємствам, установам, організаціям, об'єднанням громадян, релігійним організаціям, громадянам України, іноземним юридичним та фізичним особам для сінокосіння, рибогосподарських потреб, культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, а також для проведення науково-дослідних робіт.

Відповідно до ст. 59 Земельного кодексу України (в редакції від 01.01.2004 р.), громадянам та юридичним особам органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування із земель водного фонду можуть передаватися на умовах оренди земельні ділянки прибережних захисних смуг, смуг відведення і берегових смуг водних шляхів, а також озера, водосховища, інші водойми, болота та острови для сінокосіння, рибогосподарських потреб, культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт тощо.

Відповідно до ст. 60 Земельного кодексу України (в редакції від 01.01.2004 р.), вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм з метою охорони поверхневих водних об'єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності у межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги. Розмір та межі прибережної захисної смуги уздовж морів та навколо морських заток і лиманів встановлюються за проектами землеустрою, а в межах населених пунктів - з урахуванням містобудівної документації.

Відповідно до ст. 125 Земельного кодексу України (в редакції від 01.01.2004 р.), право власності та право постійного користування на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою, та його державної реєстрації. Право на оренду земельної ділянки виникає після укладення договору оренди і його державної реєстрації. Приступати до використання земельної ділянки до встановлення її меж у натурі (на місцевості), одержання документа, що посвідчує право на неї, та державної реєстрації забороняється.

Відповідно до ст. 18 Закону України "Про оренду землі" від 06.10.1998 р. № 161-XIV (в редакції від 27.11.2003 р.), договір оренди землі набирає чинності після його державної реєстрації. Відповідно до ст. 20 Закону України "Про оренду землі" від 06.10.1998 р. № 161-XIV (в редакції від 27.11.2003 р.), укладений договір оренди землі підлягає державній реєстрації.

За таких обставин, при укладенні договору від 26.02.2004 р. №47-юр його форма повинна була відповідати формі, встановленій ч.2 ст. 793 ЦК України, ст. 794 ЦК України та ст.ст. 18,20 Закону України "Про оренду землі" від 06.10.1998 р. № 161-XIV (в редакції від 27.11.2003 р.).

З наявного у матеріалах справи примірника Договору вбачається, що він, у порушення вищезазначених норм матеріального права, не був нотаріально посвідчений та відносно нього не було здійснено державну реєстрацію.

У ч.1 ст. 220 ЦК України законодавець встановив імперативну норму, згідно якої, у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору, такий договір є нікчемним. Відповідно до ст. 210 ЦК України, правочин, який у випадках встановлених законом підлягає державній реєстрації, є вчиненим з моменту його державної реєстрації.

Згідно приписів ч.2 ст. 215 ЦК України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Законодавець, включивши в зазначену статтю формулювання „визнання такого правочину недійсним судом не вимагається", закріпив, що для визнання правочину недійсним немає потреби звертатись з відповідним позовом до суду, проте не встановив заборони для визнання нікчемних правочинів недійсними в судовому порядку.

Слід зазначити, що ст. 207 ГК України встановлює, що господарське зобов'язання, яке не відповідає вимогам закону, може бути визнано судом недійсним. При цьому, в даному випадку законодавець не розмежовує господарські зобов'язання на оспорюванні і нікчемні.

Відповідно до приписів п.1 ст. 83 ГПК України, господарський суд, приймаючи рішення має право визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству.

Однак, відповідно до п.2.5.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 р. №11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", за змістом ч.2 ст. 215 ЦК України, нікчемний правочин на відміну від оспорюваного є недійсним незалежно від наявності чи відсутності відповідного рішення суду. Однак це не виключає можливості подання та задоволення позову про визнання нікчемного правочину (господарського договору) недійсним. Отже, спори про визнання нікчемних правочинів недійсними підлягають вирішенню господарськими судами у загальному порядку. З'ясувавши, що оспорюваний правочин є нікчемним, господарський суд зазначає в резолютивній частині рішення про його недійсність або, за відсутності підстав для такого визнання, відмовляє в задоволенні позову. Сторони нікчемного правочину не зобов'язані виконувати його умови (навіть якщо суд не визнавав його недійсним). Поряд з тим законом не виключається можливість вирішення судом спорів, пов'язаних з визнанням нікчемних правочинів дійсними, у випадках, встановлених законом (частина друга статті 218, частина друга статті 220 ЦК України).

Відповідно до п.2.6. вищевказаної постанови, нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, вважається таким з моменту його вчинення (частина перша статті 236 ЦК України). За змістом частини третьої статті 207 ГК України господарське зобов'язання, визнане судом недійсним, також вважається недійсним з моменту його виникнення. У силу припису частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання стороною (сторонами) вимог, встановлених частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 названого Кодексу, саме на момент вчинення правочину. Не може бути визнаний недійсним правочин, який не вчинено (договір, який не укладено). У зв'язку з наведеним господарським судам необхідно встановлювати, чи є оспорюваний правочин вчиненим та з якого моменту (статті 205 - 210, 640 ЦК України, частини друга - п'ята, сьома статті 180 ГК України тощо).

Зокрема, не вважаються вчиненими правочини (укладеними господарські договори), в яких (за якими): відсутні передбачені законом умови, необхідні для їх укладення (не досягнуто згоди за всіма істотними для даного правочину умовами); не отримано акцепт стороною, що направила оферту; не передано майно, якщо відповідно до законодавства необхідна його передача; не здійснено державну реєстрацію або нотаріальне посвідчення, необхідні для його вчинення, тощо. Встановивши відповідні обставини, господарський суд відмовляє в задоволенні позовних вимог як про визнання правочину недійсним, так і про застосування наслідків недійсності правочину. Водночас господарським судам необхідно враховувати таке. Визначення договору як неукладеного може мати місце на стадії укладення договору, а не за наслідками виконання його сторонами. Отже, якщо дії сторін свідчать про те, що оспорюваний договір фактично було укладено, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності його вимогам закону; це правило не стосується випадків, коли для вчинення правочину необхідні його державна реєстрація або нотаріальне посвідчення, оскільки за відсутності відповідної реєстрації чи посвідчення договір в будь-якому разі не вважається укладеним.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку, що зазначений Договір від 26.02.2004 р. №47-юр, який не був нотаріально посвідчений та відносно якого не було здійснено державну реєстрацію, є неукладеним.

Але предметом розгляду з цієї справи, серед іншого, є визнання недійсним додаткового договору №1 від 04.03.2016 р. про внесення змін до договору оренди берегозахисної споруди від 26.02.2004 р. №47 юр, згідно до якого відбулася заміна орендаря за основним договором, а саме ТОВ «Крокус» було замінено на ТОВ «Крокус Інвест Груп», на підставі Угоди про передачу прав та обов'язків від 02.03.2016 р. №250.

Таким чином, на думку судової колегії, до договору, який є неукладеним, тобто таким, що не породжує ніяких прав та обов'язків, не можуть бути внесені зміни.

Враховуючи викладене, додатковий договір №1 про внесення змін до неукладеного договору оренди берегозахисної споруди від 26.02.2004 р. №47 юр також не може породжувати ніяких прав та обов'язків, тому відповідно є неукладеним.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що місцевий суд обґрунтовано відмовив позивачу у задоволенні вимоги про визнання недійсним Додаткового договору №1 про внесення змін до договору оренди берегозахисної споруди від 26.02.2004 р. №47 юр, не зважаючи на невірне мотивування такої відмови.

Як вбачається з матеріалів справи, між Управлінням інженерного захисту території та розвитку узбережжя Одеської міськради та ТОВ «Крокус» 26.02.2004 р. було також укладено договір оренди берегозахисної споруди №48-юр у вигляді ділянки штучного піщаного пляжу, розташованої за адресою: м. Одеса, пляж «Дельфін», загальною площею 1200 кв.м. (а.с. 54-59, т.1).

При укладенні цього договору, враховуючи вищевикладене, його форма повинна також була відповідати формі, встановленій ч.2 ст. 793 ЦК України, ст. 794 ЦК України та ст.ст. 18,20 Закону України "Про оренду землі" від 06.10.1998 р. № 161-XIV (в редакції від 27.11.2003 р.).

З наявного у матеріалах справи примірника Договору вбачається, що він, у порушення вищезазначених норм матеріального права, не був нотаріально посвідчений та відносно нього не було здійснено державну реєстрацію.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку, що зазначений Договір від 26.02.2004 р. №48-юр, який не був нотаріально посвідчений та відносно якого не було здійснено державну реєстрацію, також є неукладеним.

Відповідно до ст. 15 Закону України "Про оренду землі" від 06.10.1998 р. № 161-XIV (в редакції від 27.11.2003 р.), невід'ємною частиною договору оренди землі є: план або схема земельної ділянки, яка передається в оренду; кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень (обтяжень) у її використанні та встановлених земельних сервітутів; акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості); акт приймання-передачі об'єкта оренди; проект відведення земельної ділянки у випадках, передбачених цим Законом. У разі якщо договором оренди землі передбачається здійснити заходи, спрямовані на охорону та поліпшення об'єкта оренди, до договору додається угода щодо відшкодування орендарю витрат на такі заходи.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що у матеріалах справи відсутні вищенаведені документи, які є невід'ємною частиною договору оренди землі, та їх не було надано Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради на вимогу суду, викладену тричі в ухвалах Одеського апеляційного господарського суду від 17.10.2016 р., від 02.11.2016 р. та від 28.11.2016 р.

Відповідно до ст. 16 Закону України "Про оренду землі" від 06.10.1998 р. № 161-XIV (в редакції від 27.11.2003 р.), особа, яка бажає отримати земельну ділянку в оренду із земель державної або комунальної власності, подає до відповідного органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування за місцем розташування земельної ділянки заяву (клопотання). Розгляд заяви (клопотання) і надання земельної ділянки в оренду проводяться у порядку, встановленому Земельним кодексом України. У разі згоди орендодавця передати земельну ділянку в оренду сторони укладають договір оренди землі відповідно до вимог цього Закону. Передача земельної ділянки, межі якої визначено в натурі (на місцевості), в оренду без зміни її цільового призначення здійснюється без розроблення проекту її відведення. У разі зміни цільового призначення земельної ділянки надання її в оренду здійснюється за проектом відведення в порядку, встановленому законом. У разі надходження двох або більше заяв (клопотань) на оренду однієї і тієї самої земельної ділянки, що перебуває в державній або комунальній власності, відповідні органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування проводять аукціон або конкурс щодо набуття права оренди земельної ділянки, якщо законом не встановлено інший порядок. Порядок проведення конкурсу чи аукціону та набуття права оренди земельної ділянки на конкурентних засадах визначається законодавством.

В матеріалах справи також відсутні документи, які б підтверджували додержання порядку укладення договорів оренди, згідно до вимог чинного на той період часу законодавства.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про оренду землі" від 06.10.1998 р. № 161-XIV (в редакції від 27.11.2003 р.), передача об'єкта оренди орендарю здійснюється орендодавцем у строки та на умовах, що визначені у договорі оренди землі, за актом приймання-передачі.

Судова колегія не приймає до уваги наявні в матеріалах справи копії акту приймання-передачі від 01.03.2004 р. (а.с. 52,154,203 т.1), оскільки копії незасвідчені належним чином та з них неможливо вбачити, ким саме цей акт підписаний.

Також, судова колегія не приймає до уваги акт приймання-передачі від 04.03.2016 р. (а.с. 129, т.1), оскільки в матеріалах справи відсутні документи, підтверджуючи додержання порядку, згідно до вимог чинного на той період часу законодавства, укладення первісного договору оренди від 26.02.2004 р. №47-юр та передачі берегозахисної споруди у вигляді ділянки штучного піщаного пляжу, розташованої за адресою: м. Одеса, пляж «Дельфін», загальною площею 2800 кв.м.

02.03.2016 р. між ТОВ "КРОКУС" та ТОВ "КРОКУС ІНВЕСТ ГРУП" було укладено угоду про передачу прав та обов'язків (а.с. 146-147, т.1), за умовами якої, на підставі ст.ст. 520,521 ЦК України, первісний орендар зобов'язується передати новому орендарю до належного виконання усі права та обов'язки, що визначені Договорами оренди берегозахисних споруд № 47-юр від 26.02.2004 р. та №48-юр від 26.02.2004 р., укладеними між ТОВ "КРОКУС" та Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради, у свою чергу новий орендар зобов'язується прийняти такі права і обов'язки та сплатити суму коштів, яка визначена п.3 цієї Угоди. Угоду було посвідчено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу О.Ю. Кобзарем та зареєстровано в реєстрі за № 250.

Отже, предметом оскаржуваної Угоди є передача ТОВ «Крокус Інвест Груп» прав та обов'язків, що визначені неукладеними договорами оренди берегозахисних споруд №47-юр та №48-юр від 26.02.2004 р., а відтак така Угода є неукладеною, оскільки відсутній предмет цього правочину, а саме права та обов'язки, що передаються, оскільки договори оренди неукладені.

Згідно до ст. 9 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" від 10.04.1992 р. №2269-XII (в редакції від 07.02.2002 р.), фізичні та юридичні особи, які бажають укласти договір оренди, направляють заяву, проект договору оренди, а також інші документи згідно з переліком, що визначається Фондом державного майна України (далі - матеріали), відповідному орендодавцеві, зазначеному у статті 5 цього Закону. У разі надходження до орендодавця заяви про оренду цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу, нерухомого майна, а також майна, що не увійшло до статутних фондів господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації), орендодавець у п'ятиденний строк після дати реєстрації заяви надсилає копії матеріалів органу, уповноваженому управляти відповідним майном. Органи, уповноважені управляти майном, що належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності, розглядають подані матеріали і протягом п'ятнадцяти днів після надходження матеріалів повідомляють підприємство про своє рішення (надання дозволу щодо укладення договору оренди або відмову). За наявності заяв про оренду цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу (за умови відсутності заяви господарського товариства, створеного членами трудового колективу підприємства, його структурного підрозділу) або заяв про оренду нерухомого майна (за умови відсутності заяви бюджетної установи, організації) від двох або більше фізичних чи юридичних осіб орендар визначається орендодавцем на конкурсних засадах. Порядок проведення конкурсу визначається органами місцевого самоврядування - для об'єктів, що перебувають у комунальній власності. У разі проведення конкурсу орендодавець надсилає копії проекту договору та інших матеріалів відповідним органам, зазначеним у частині другій цієї статті, у п'ятиденний термін після дати затвердження результатів конкурсу.

В матеріалах справи відсутні докази отримання ТОВ «Крокус Інвест Груп» права оренди комунального майна з додержанням конкурентних засад, як то передбачено Законом України "Про оренду державного та комунального майна".

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, судовою колегією до уваги не приймаються, враховуючи вищевикладене та їх безпідставність і необґрунтованість.

Також, судова колегія відмовляє у задоволенні заяви ТОВ «Крокус Інвест Груп» від 12.12.2016 р. про припинення провадження з цієї справи, в частині вимог про визнання недійсним Додаткового договору №1 про внесення змін до договору оренди берегозахисної споруди від 26.02.2004 р. №47юр, оскільки ОСОБА_1 є засновником та учасником ТОВ "Крокус", враховуючи рішення господарського суду Одеської області від 16.12.2015 р., постанову Одеського апеляційного господарського суду від 24.03.2016 р., ухвалу господарського суду Одеської області від 18.04.2016 р. по справі №916/2369/15.

У період оскарження ОСОБА_1 незаконного рішення загальних зборів від 08.05.2015 р., ТОВ "Крокус" укладено Угоду про передачу прав та обов'язків від 02.03.2016 р. №250, на підставі якої між ТОВ «Крокус Інвест Груп» та Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради укладений Додатковий договір №1 про внесення змін до договору №47-юр, в якому назву орендаря змінено на ТОВ «Крокус Інвест Груп».

Єдиним видом діяльності ТОВ "Крокус" є оренда пляжів, на підставі договору оренди берегозахисної споруди №47-юр від 26.02.2004 р., передача прав ТОВ "Крокус" за яким веде до припинення діяльності останнього та збитків його засновників, порушення їх корпоративних прав, тобто передача прав та обов'язків ТОВ "Крокус" по суті є передачею у тому числі корпоративних прав учасників даного товариства.

Згідно до ст. 167 ГК України, корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Згідно до ст. 12 ГПК України, господарським судам, серед іншого, підвідомчі справи, що виникають з корпоративних відносин у спорах між юридичною особою та її учасниками (засновниками, акціонерами, членами), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами, членами) юридичної особи, пов'язаними із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності такої особи, крім трудових спорів.

Згідно до п.51 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 р. № 13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів", законом не передбачено право акціонера (учасника) господарського товариства звертатися до суду за захистом прав чи охоронюваних законом інтересів товариства поза відносинами представництва. На цій підставі господарським судам належить відмовляти акціонерам (учасникам) господарського товариства в задоволенні позову про укладення, зміну, розірвання чи визнання недійсними договорів та інших правочинів, вчинених господарським товариством. Спори цієї категорії є підвідомчими (підсудними) господарським судам незалежно від їх суб'єктного складу на підставі пункту 4 частини першої статті 12 ГПК, якщо акціонер (учасник) господарського товариства обґрунтовує відповідні позовні вимоги порушенням його корпоративних прав.

Згідно до п.1.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 25.02.2016 р. № 4 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин", господарським судам підвідомчі справи, що виникають з корпоративних відносин у спорах між юридичною особою та її учасниками (засновниками, акціонерами, членами), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами, членами) юридичної особи, пов'язаними із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності такої особи, крім трудових спорів.

Згідно до п.2.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 25.02.2016 р. № 4 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин", законом не передбачено права учасника (засновника, акціонера, члена) юридичної особи звертатися до суду за захистом прав чи охоронюваних законом інтересів цієї особи поза відносинами представництва. Водночас згідно з положеннями статті 16 ЦК України, пункту 4 частини першої статті 12 та статті 167 ГК України незалежно від суб'єктного складу, якщо учасник (засновник, акціонер, член) юридичної особи обґрунтовує позовні вимоги порушенням його корпоративних прав, то він має право подати відповідний позов. Такий спір підвідомчий господарським судам і підлягає вирішенню у загальному порядку.

З огляду на викладене, судова колегія апеляційної інстанції вважає, що даний спір підвідомчий господарським судам, оскаржене рішення необхідно залишити без змін, з урахуванням мотивувальної частини постанови суду апеляційної інстанції, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 77,85,99,101-105 ГПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Одеської області від 05.09.2016 р. по справі № 916/2006/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 - без задоволення.

Постанова, відповідно до вимог ст. 105 ГПК України, набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 19.01.2017 р.

Головуючий суддя Жеков В. І.

Суддя Мишкіна М. А.

Суддя Аленін О. Ю.