РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" січня 2017 р. Справа № 903/620/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Василишин А.Р.

судді Філіпова Т.Л. ,

судді Бучинська Г.Б.

при секретарі Першко А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного розглянувши апеляційну скаргу Відповідача - Дочірнього підприємства "Волинська софтова компанія товариства з обмеженою відповідальністю телерадіокомпанії "Біо-Радіо" на рішення господарського суду Волинської області від 12 жовтня 2016 року у справі № 903/620/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія"

до дочірнього підприємства "Волинська софтова компанія товариства з обмеженою відповідальністю телерадіокомпанії "Біо-Радіо"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача - ОСОБА_1

про звернення стягнення на предмет іпотеки

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_2, представник згідно довіреності № 433 від 19 жовтня 2016 року;

відповідача - ОСОБА_3, представник згідно довіреності від 21 грудня 2016 року;

третьої особи - не з'явився.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія" (надалі - Позивач) звернувся в господарський суд Волинської області з позовом до дочірнього підприємства "Волинська софтова компанія" товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанії "Біо-радіо" (надалі - Відповідач) про звернення стягнення на предмет іпотеки. Також при розгляді даної справи до участі справи було залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача - ОСОБА_1.

Рішенням місцевого господарського суду позов задоволено повністю.

Не погоджучюсь із винесеним судом першої інстнції рішенням, Відповідач звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій з підстав, вказаних в ній, просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задволенні позовних вимог в повному обсязі.

Ухвалою суду від 01 листопада 2016 року апеляційну скаргу прийнято до провадження, справу призначено до слухання на 21 грудня 2016 року о 14:30 год..

07 листопада 2016 року від Позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції з дорученням зхабезпечити її проведення Солом'янському районному суду м. Києва (том1, а.с. 203-205).

Ухвалою суду від 08 листопада 2016 року розгляд справи призначено на 22 грудня 2016 року об 10:00 год. в режимі відеконференції.

16 листопада 2016 року на поштову адресу суду від Третьої особи надійшло клопотання про розгляд справи без її участі (том 2, а.с.2-4).

16 листопада 2016 року на поштову адресу суду від Відповідача надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, які долучені судом до матеріалів справи (том 2, а.с.5-20).

На виконання вимог суду, викладених в ухвалі суду від 01 листопада 2016 року Відповідач надіслав суду витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (том 2, а.с. 21-28).

Від Позивача, на виконання вимог суду, викладених в ухвалі суду від 01 листопада 2016 року надійшов відзив на апеляційну скаргу (том 2, а.с. 35-42), в якому з підстав, вказаних в ньому, вважає доводи апелянта необгрунтованими та такими, що не відповідають обставинам справи, а тому просить апеляційну скаргу залишити без задовлення, а рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

21 грудня 2016 року на електронну адресу суду від Позивача надійшли додаткові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу (том 2, а.с.43-46), в яких Позивач зазначив, що господарський суд Волинської області обгрунтовано не застосував наслідків спливу строку позовної давності, у зв'язку з відстутністю її пропуску.

Як констатує апеляційний господарський суд, у зв'язку із відсутністю електропостачання, призначена ухвалою суду від 08 листопада 2016 року відеоконференція не відбулась, що підтверджується актом щодо знеструмлення електромережі суду від 22 грудня 2016 року.

У зв'язку із відстуністю електропостачання, в судовому засіданні оголошено перерву до 23 грудня 2016 року об 11: 30 год..

23 грудня 2016 року на електронну адресу суду від представника Позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання від 23 грудня 2016 року без його участі.

Представником Відповідача 23 грудня 2016 року було подане клопотання про продовження строку розгляду на 15 днів.

Також на електронну адресу суду від представника Позивача 23 грудня 2016 року надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції з забезпеченням її проведення Шевченківському районному суду м. Києва.

Ухвалою суду від 23 грудня 2016 року розгляд справи відкладено та призначено судове засідання в режимі відеоконференції з дорученням забезпечити її проведення Шевченківському районному суду м.Києва.

26 грудня 2016 року на поштову адресу суду від Позивача надійшли додаткові поясненя до відзиву на апеляційну скаргу (том 2, а.с. 60-65), я кому з підстав, висвітлених в ньому просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні від 13 січня 2017 року в режимі відеоконференції представник Відповідача підтримав доводи, висвітлені в апеляційній скарзі, вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просить рішення господарського суду Волинської області скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В судовому засіданні від 13 січня 2017 року в режимі відеоконференції представник Позивача заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, вважає її безпідставною та необгрунтованою, а тому просить відмовити в її задоволенні.

В судове засідання від 13 січня 2017 року в режимі відеоконференції представник Третьої особи не прибув, про дату, час та місце позгляду апеляційної скарги повідомлений у встановленому законом порядку.

Враховуючи положення статті 102 ГПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги на рішення місцевого господарського суду, а також те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про час і місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали та обставини справи на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що її слід задоволити, а оскаржуване рішення скасувати. При цьому колегія виходила з наступного.

Як встановлено апеляційним господарським судом, 26 вересня 2007 року між Акціонерним комерційним інноваційним банком "УкрСиббанк" (найменування змінено на АТ "УкрСиббанк"; надалі - Кредитор) та Третьою особою було укладено договір про надання споживчого кредиту №0 (надалі - Договір 1), пунктом 1.1 котрого передбачено, що Кредитор зобов'язується надати Третій особі кредитні кошти в іноземній валюті у доларах США в сумі 88 700 доларів США, що дорівнює еквіваленту 447 935 грн. за курсом НБУ на день укладення ОСОБА_4, а Третя особа зобов'язується прийняти, належним чином використовувати і повернути кредиторові кредитні кошти та сплатити плату за кредит у порядку та на умовах, зазначених у даному ОСОБА_4 1 (том 1, а.с. 13-15).

Третя особа, підписавши даний Договір 1 зобов'язалася належним чином виконувати його умови, в тому числі повертати отримані кредитні кошти згідно графіків погашення кредиту у розмірі не менше як 739,17 доларів США (том 1, а.с. 15-17).

Згідно умов пункту 1.3.1 ОСОБА_4 1, за використання кредитних коштів процентна ставка встановлюється в розмірі 12,9% річних.

Пунктами 1.2.1, 1.3.4 ОСОБА_4 1 визначено, що надання кредиту здійснюється у термін з 26 вересня 2007 року по 26 вересня 2017 року. Строк сплати процентів встановлено з 01 по 10 число кожного місяця, наступного за тим, за який були нараховані Кредитором такі проценти.

Пунктом 2.1 ОСОБА_4 1 визначено, що з метою забезпечення виконання зобов'язань Третьою особою, Кредитором приймається застава нерухомості, а саме: нежитлова нерухомість, загальною площею 75,7 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Стрілецька, 43 та є власністю Відповідача; порука юридичної особи Відповідача.

У відповідності до пункту 7.7 ОСОБА_4 1 строк дії даного ОСОБА_4 1 встановлюється з дати його укладення до повного повернення банку всієї суми кредиту за ОСОБА_4 1 та повного погашення плати за кредит і неустойки, у разі її нарахування.

Даний Договір 1 підписано сторонами.

В свою чергу, 26 вересня 2007 року між Кредитором та Відповідачем був укладений договір поруки №0/1 (надалі - Договір 2), пунктами 1.1, 1.3 та 1.4 якого передбачено, що: Відповідач зобов'язується перед Кредитором відповідати за невиконання Третьою особою усіх його зобов'язань перед Кредитором, що виникли з ОСОБА_4 1, в повному обсязі як існуючих в теперішній час, так і тих, що можуть виникнути в майбутньому; Відповідач відповідає перед Кредитром у тому ж обсязі, що і Третя особа, за всіма зобов'язаннями останнього за ОСОБА_4 1, включаючи повернення основної суми боргу, сплати процентів, комісій, відшкодування можливих збитків, сплату пені та інших штрафних санкцій, передбачених умовами ОСОБА_4 1; відповідальність Відповідача і Третьої особи є солідарною (том 1, а.с. 18).

Згідно приписів пунктів 2.2-2.3 ОСОБА_4 2, у випадку невиконання Третьою особою своїх зобов'язань за ОСОБА_4 1, Кредитор має право пред'явити свої вимоги безпосередньо до Відповідача, які є обов'язковими до виконання на 10-й робочий день з дати відправлення йому такої вимоги. Відповідач зобов'язаний виконати свої зобов'язання за ОСОБА_4 2 на користь Кредитора в термін, визначений пункті 2.2 ОСОБА_4 2, шляхом переказу/перерахування коштів у сумі заборгованості Третьої особи за Договром 1 на рахунки, вказані Кредитором.

У відповідності до пункту 3.1 ОСОБА_4 2 даний Договір 2 набирає чинності з моменту його підписання обома сторонами та діє до повного припинення всіх зобов'язань Третьої особи за ОСОБА_4 1.

Даний Договір 2 підписано сторонами, підписи скріплені відтиском їх печатки.

Як встановлено апеляційним судом та вбачається з матеріалів справи, 26 вересня 2007 року між Кредитором та Відповідачем був укладений договір іпотеки (надалі - Договір 3), пунктами 1.1-1.2 якого передбачено, що: Відповідач передає Кредиторові наступне нерухоме майно - частина 1 поверху нежитлового приміщення загальною площею 75,7 кв.м., а саме приміщення з №№39-5а по 39-12, що знаходиться за адресою: Україна, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Стрілецька, 43 та належить Відповідачу на праві власності; загальна площа предмету іпотеки становить 75,7кв.м.

Ринкова вартість предмету іпотеки, згідно звіту про оцінку становить 597 640 грн.. За домовленістю сторін, вартість предмету іпотеки становить 597 640 грн. (том 1, а.с. 19-20).

За умовами пункту 4.1 ОСОБА_4 3, Кредитор має право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі порушення Відповідачем будь-якого зобов'язання за ОСОБА_4 3 або будь-якого зобов'язання, що забезпечено іпотекою за ОСОБА_4 3.

Пунктом 4.2 ОСОБА_4 3 визначено, що звернення стягнення здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, позасудового врегулювання у відповідності до умов цього договору та Зокону України "Про іпотеку" (надалі - ОСОБА_5). Право визначення підстави та способу звернення стягнення належить Кредиторові.

У відповідності до підпункту 5.2.1 пункту 5 розділу 5 ОСОБА_4 3: позасудове врегулювання здійснюється в тому числі і таким способом звернення стягнення на предмет іпотеки як передача Кредиторові права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання на підставі окремого договору про задоволення вимог Кредитора у порядку, встановленому Зоконом.

Згідно приписів пункту 6.1 ОСОБА_4 3, він підлягає нотаріальному посвідченню і діє з моменту такого посвідчення до повного виконання зобов'язань за ОСОБА_4 3, що обумовлюють основне зобов'язання.

Даний Договір 3 підписано сторонами, підписи скріплені відтиском їх печатки, посвідчено 26 вересня 2007 року приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Волинської області ОСОБА_5 за реєстраційним .№3878.

Згідно додатку №1 до ОСОБА_4 3 №3878 (від 26 вересня 2007 року) (акту опису майна, що передане в іпотеку) в забезпечення виконання зобов'язань Третьої особи по ОСОБА_4 1 та по ОСОБА_4 2, Відповідач надає в іпотеку наступне нерухоме майно, яке належить йому на праві власності: частина 1 поверху нежитлового приміщення загальною площею 75,7 кв.м., що знаходиться за адресою: Україна, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Стрілецька, 43. За згодою сторін ринкова вартість предмету іпотеки становить 597 640 грн (том 1, а.с. 20, зворот).

Водночас, суд констатує, що рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 липня 2010 року у справі №2-5054/10 за позовом Кредитора до Третьої особи та Відповідача про стягнення боргу за ОСОБА_4 1 позов задоволено.

Даним судовим рішенням стягнуто солідарно з Третьої особи та Відповідача заборгованість за ОСОБА_4 1 в розмірі 599 836 грн 38 коп. (том 1, а.с. 26-28).

В абзаці 8 сторінки 4 даного рішення Луцьким міськрайонним судом Волиснької області встановлено, що :".......на 07.04.2010 року сума боргу Позичальника перед АТ "УкрСиббанк" зо Договром про надання споживчого кредиту №0 від 26.09.2008 року становить 75 689,13 доларів США, що еквівалентно 599 836,38 грн, (з них:прострочений основний борг 72 594,64 доларів США, що еквівалентно 575 321,52 грн, прострочені роценти 2 552, 06 доларів США, що еквівалентно 20 225,08 грн, пеня за несвоєчасне погашення заборгованості 483,21 доларів США, що еквівалентно 3 829,44 грн, пеня за несвоєчасне погашення заборгованості по процентам 59,22 доларів США, що еквівалентно 469, 34 грн)".

14 липня 2011 року старшим державним виконавцем Першого відділу ДВС Луцького МУЮ ОСОБА_6 винесено постанову ВП №27631753 про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого листа №2-5054 від 23 червня 2011 року Луцького міськрайонного суду про стягнення солідарно з Третьої особи та Відповідача 599 836 грн 38 коп. боргу (том 1, а.с. 33).

Вказане рішення суду у встановленому законом порядку не скасовано, а отже в силу вимог ст. 124 Конституції України є обов'язковим до виконання як правозахисний акт.

Відповідно до статті 35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Згідно пункту 2.6 Постанови пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26 грудня 2011 року "Про деякі питання практики застосування господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", зазначено, що не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо.

Відповідно, Рівненський апеляційний господарський суд вважає встановленою обставиною суму існуючої зоборгованості за вищевказаним рішенням, станом на 07 квітня 2010 року.

Згідно з частиною першою статті 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до частини 1 статті 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно частини 1 статті 1048 ЦК України, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Частинами 1 та 3 статті 1049 ЦК України передбачено, що позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.

Частиною 1 статті 1054 Цивільного кодексу України встановлений обов'язок, зокрема, позичальника повернути кредит та сплатити проценти за кредитним договором.

За приписами статті 1056-1 Цивільного кодексу України процентна ставка за кредитом може бути фіксованою або змінюваною. Тип процентної ставки визначається кредитним договором. Розмір процентів, тип процентної ставки (фіксована або змінювана) та порядок їх сплати за кредитним договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання-відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що: кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу; порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Положеннями статті 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Як визначено статтею 525 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Апеляційний господарський суд констатує, що умовами ОСОБА_4 1 не передбачено право Третьої особи відмовитись від зобов'язань в односторонньому порядку.

Відповідно до частини 2 статті 533 ЦК України якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Згідно статтею 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до частини 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Суд зауважує, що Договір 1 недійсними судом не визнавався, сторонами розірваний не був.

Водночас, 21 вересня 2015 року між Кредитором та Позивачем був укладений договір факторингу №26 (надалі - Договір 4), пунктами 2.1, 2.2, 2.5 якого визначено, що: Кредитор відступає Позивачу, а Позивач приймає права вимоги та в їх оплату зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження Кредитора за плату та на умовах, визначених цим ОСОБА_4 4; права вимоги, які Кредитор відступає Позивачу за цим ОСОБА_4 4, відступаються (передаються) в розмірі заборгованості Третьої особи та Відповідача перед клієнтом, без права нарахування відсотків, комісій, неустойки, що передбачені умовами первинних ОСОБА_4, та визначені в реєстрі боржників, що підписується сторонами у паперовому вигляді в день підписання цього договору; одночасно з відступленням права вимоги до Позивача переходять усі права Кредитора за усіма Договорами забезпечення.

В розділі 4 ОСОБА_4 4 передбачено, що право власності на права вимоги, які відступаються за цим ОСОБА_4, вважається таким, що перейшло від Кредитора Позивачу в день підписання акту приймання-передачі права вимоги (додаток № 1.2), за умови виконання Позивачем зобов'язань, передбачених пунктом 3.1.1 ОСОБА_4 4.

Право вимагати від Третьої ососби та Відповідача виконання всіх зобов'язань в межах відступлених прав вимог у Позивача настає після виконання ним зобов'язань, передбачених пунктом 3.1.1 ОСОБА_4 4. Акт приймання-передачі права вимоги, підписаний сторонами та скріплений їхніми печатками, у формі, викладеній в Додатку 1.2 до цього ОСОБА_4 4, є доказом передачі права вимоги. Після підписання акту приймання-передачі права вимоги та виконання Позивачем зобов'язань передбачених пунктом 3.1.1 ОСОБА_4 4 Кредитор втрачає права на будь-які платежі Третьої особи та Відповідача в оплату їх заборгованостей за первинними Договорами, за якими право вимоги перейшло до Позивача.

Згідно пункту 12.3 ОСОБА_4 4, він набуває чинності з дати його укладення та діє до повного виконання сторонами всіх їх зобов'язань за цим ОСОБА_4 4.

Даний Договір 4 підписано Позивачем та Кредитором, підписи скріплені відтиском їх печатки (том 1, а.с. 38-41).

На виконання умов ОСОБА_4 4 Кредитор по акту приймання-передачі права вимоги від 22 вересня 2015 року передав (відступив) права вимоги за кредитами Позивачу (за переліком, наведеним у додатку 1.1 "реєстр боржників" до ОСОБА_4 4), а Позивач цим прийняв права вимоги за кредитами.

Даний акт підписаний сторонами, підписи скріплені відтиском їх печатки (том 1, а.с. 42).

Тобто, за ОСОБА_4 4 право грошової вимоги за Договром 1 перейшло до Позивача.

Згідно статті 1077 ЦК України за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

Відповідно до частини 1 статті 512 ЦК України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок, зокрема, і передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Згідно статті 514 ЦК України до Позивача переходять права Кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

В той же час, 22 вересня 2015 року між Кредитором та Позивачем був укладений договір відступлення прав вимоги №1 (надалі - Договір 5) за ОСОБА_4 3 до ОСОБА_4 4, згідно якого було відступлено право вимоги за ОСОБА_4 3.

Згідно пунктів 1.2, 1.3 ОСОБА_4 5, відступлення прав відбувається з дати укладення ОСОБА_4 5. Права відступаються в обсязі та на умовах, що існували на дату відступлення прав.

Відповідно до пункту 3.1 даного ОСОБА_4 5, він набирає чинності з моменту його підписання сторонами і нотаріального посвідчення і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором.

Даний договір з додатком №1 та реєстром боржників до нього підписано Позивачем та Кредитором, підписи скріплені відтиском їх печатки (том 1, а.с. 44-47).

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 березня 2016 року у справі №161/18528/15-ц було замінено стягувача у справі №2-5054/10 за позовом публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" до ОСОБА_1 та дочірнього підприємства "Волинська софтова компанія" товариства з обмеженою відповідальністю телерадіокомпанії "Біо-радіо" про стягнення боргу за кредитним договором публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" його правонаступником- Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія" (том 1, а.с. 29-31).

31 березня 2016 року заступником начальника Першого відділу ДВС Луцького МУЮ ОСОБА_7 винесено постанову ВП №27631753 про заміну сторони виконавчого провадження, згідно якої було замінено вибулого стягувача (Кредитора) на правонаступника (Позивача) (том 1, а.с. 110).

Як встановлено апеляційним господарським судом та вбачається з матеріалів справи, станом на момент розгляду справи у Третьої особи існує заборгованість перед Кредитором (правонаступником якого є Позивач) у розмірі 72 594,64 доларів США, що станом на 25 липня 2016 року (на дату написання позовної заяви) відповідно до курсу НБУ (24,8126 грн.) складає 1 801 261 грн 76 коп. Даний факт встановлений та підтверджений у рішенні Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 липня 2010 року у справі №2-5054/10, яке на даний час не виконане.

Відтак, у зв'язку з порушенням Третьої особи умов ОСОБА_4 1, Відповідач, як майновий поручитель, згідно ОСОБА_4 3, несе солідарну відповідальність по даному ОСОБА_4 1.

Рівненський апеляційний господарський суд констатує, що виходячи з того, що стягнення з Відповідача у судовому порядку суми заборгованості за ОСОБА_4 1, а також виконавчі дії, вжиті в рамках виконавчих проваджень з виконання рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 липня 2010 року у справі №2-5054/10 про стягнення солідарно з Третьої особи та Відповідача суми заборгованості, не призвели до належного виконання зобов'язання Третьою особою за ОСОБА_4 1, то відповідно до абзацу 4 підпункту 4.4.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 24 листопада 2014 року № 1 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів" наявність судового рішення про стягнення з боржника на користь кредитора заборгованості за кредитним договором не звільняє боржника від відповідальності за невиконання грошового зобов'язання та не позбавляє кредитора права на отримання грошових сум шляхом звернення стягнення на передане в іпотеку нерухоме майно.

В свою чергу, умовами пункту 4.1 ОСОБА_4 3, кредитор має право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі порушення Відповідачем будь-якого зобов'язання за ОСОБА_4 3 або будь-якого зобов'язання, що забезпечено іпотекою.

Пунктом 4.2 ОСОБА_4 3 визначено, що звернення стягнення здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, позасудового врегулювання у відповідності до умов цього договору та Закону. Право визначення підстави та способу звернення стягнення належить Кредиторові.

У відповідності до підпункту 5.2.1 пункту 5 розділу 5 ОСОБА_4 3, позасудове врегулювання здійснюється в т.ч. і таким способом звернення стягнення на предмет іпотеки як передача Кредиторові права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання на підставі окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя у порядку, встановленому Законом.

При вирішенні спору господарський суд виходить з того, що в силу частини 1 статті 575 ЦК України визначено, що іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Апеляційний господарський суд констатує, що іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. Іпотекодавець - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов'язання або зобов'язання іншої особи перед іпотекодержателем.

За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором (ст. 589 Цивільного кодексу України).

Частиною першою статті 33 Закону України "Про іпотеку" (надалі - ОСОБА_5) встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

У разі встановлення у договорі такого способу звернення стягнення, як набуття права власності на предмет іпотеки, іпотекодержатель на підставі частини 2 статті 16 ЦК України має право звернутися до суду з відповідним позовом.

Крім того, вирішуючи спори про звернення стягнення на предмет іпотеки, господарські суди мають враховувати приписи статті 35 Закону, згідно якої у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. Відсутність попереднього повідомлення іпотекодавця не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Відповідно до частини 3 статті 33 Закону звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно приписам частини 3 статті 36 Закону договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати в т.ч. і передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону.

Відповідно до частини 1 статті 37 Закону, іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки.

Положеннями статті 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Виходячи з положень частини 2 статті 16 ЦК України, частини 3 статті 33, статті 36, частини 1 статті 37 Закону не виключається можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов'язань за рішенням суду, оскільки цими нормами передбачено задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, яке ототожнюється способом звернення стягнення, якщо такий спосіб передбаченого іпотечним договором.

Відповідно до статті 39 Закону, у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються, в тому числі, спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої ст. 38 Закону України "Про іпотеку" - право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки.

У відповідності до частини 1 статті 546 ЦК України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно зі статтею 1 Закону, іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Частиною 6 статті 3 Закону визначено, що у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

Частиною 1 статті 575 ЦК України встановлено, що іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

В силу дії статті 572 ЦК України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Відповідно до статті 589 ЦК України у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Згідно статті 590 ЦК україни звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до частини 1 статті 7 Закону, за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Приписами статті 11 вищевказаного Закону, майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки. У разі задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки майновий поручитель набуває права кредитора за основним зобов'язанням.

Відповідно до статті 12 Закону, у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Враховуючи усе вищевикладене у даній судовій постанові, з огляду на наявність непогашеної заборгованості Третьої особи перед Кредитором (правонаступником якого згідно ОСОБА_4 4 та 5 є Позивач) згідно ОСОБА_4 1, наявність рішення Луцького міськрайонного суду від 19 липня 2010 року у справі №2-5054/10 про стягнення заборгованості за ОСОБА_4 1, його невиконання, укладення між Позивачем та Відповідачем ОСОБА_4 3, в забезпечення виконання зобов'язання по ОСОБА_4 1 суд констатує підставність підставність позовних вимог Позивача.

При цьому суд відхиляє доводи апелянта щодо часткової оплати заборгованості в сумі 100 000 грн (том 1, а.с. 190), оскільки Відповідач не довів, що дана оплата здійснена саме за Договорами, за котрими пред'явлено позов, а не за іншими кредитними договорами. Крім того, в судовому засіданні від 13 січня 2017 року представник Позивача ствердив, що дана оплата здійснена за іншими кредитними договорами.

Однак, колегія Рівненського апеляційного господарського суду вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин строк позовної давності (про застосування котрого заявлено Відповідачем), враховуючи наступне.

В силу дії статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Як визначено приписами статті 267 ЦК України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. У відповідності до положень частин 3, 4 статті 267 ЦК України, позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Приписами частини 1 статті 261 ЦК України визначено, що перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Так, за зобов'язаннями з визначеним строком виконання, відповідно до частини 5 статті 261 ЦК України, перебіг позовної данвості починається зі спливом строку виконання. За зобов'заннями, в яких строк виконання не встановлено або визначено моментом вимоги кредитора, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред'явити вимогу про виконання зобов'язання. Якщо боржникові надається пільговий строк для виконання такої вимоги, перебіг позовної давності починається зі спливом цього строку.

Як зазначено вище у даній судовій постанові, рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 липня 2010 року у справі №2-5054/10 за позовом Кредитора до Третьої особи та Відповідача про стягнення боргу за ОСОБА_4 1 стягнуто солідарно з Третьої особи та Відповідача заборгованість за ОСОБА_4 1 в розмірі 599 836 грн 38 коп.

Відповідно до абзацу 3 пункту 4.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №10 від 29 травня 2013 року "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарський спорів" - за зобов'язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред'явити вимогу про виконання зобов'язання, тобто після закінчення або передбаченого частиною 2 статті 530 ЦК України семиденного строку від дня пред'явлення вимоги або передбаченого іншим актом цивільного законодавства чи договором іншого пільгового строку, в який боржник має виконати зобов'язання. Виняток з цього правила становлять випадки, коли із закону або з договору випливає обов'язок негайного виконання зобов'язання. У такому випадку перебіг позовної давності починається від дня пред'явлення вимоги кредитором.

Відтак, враховуючи вищевикладене, саме 19 липня 2010 року (день подання позовної заяви) Кредитор визнав термін повернення кредиту таким, що настав згідно пункту 1.2.2 ОСОБА_4 1 та вимагав від Третьої оооби дострокового повернення всієї суми кредиту та повної сплати за кредит.

В силу дії абзацу 1, 3 пункту 5.2 вищевказаної постанови Пленуму, зі спливом позовної давності до основної вимоги позовна давність спливає і до додаткової вимоги - стягнення неустойки, звернення стягнення на заствалене майно, тощо.

Позовна давність обчислюється окремо щодо основної і щодо кожної додаткової вимоги. Відтак, можливий сплив позовної давності щодо додаткової вимоги, тоді як за основною вимогою позовна давність триватиме. Але, якщо позовна давність спливла за основною вимогою, то вважатиметься, що вона спливла і стосовно додаткової вимоги.

Відтак, як вбачається з матеріалів справи, саме з 19 липня 2010 року у Кредитора (правонаступником котрого за ОСОБА_4 5 став Позивач) виникло право пред'явлення до Відповідача позову про стягнення на пердмет іпотеки. Відповідно, трирічний строк пред'явлення такого позову сплив ще 19 липня 2013 року (п'ятниця), тобто до заключення між Позивачем і Кредитором ОСОБА_4 4 та 5, та до пред'явлення даного позову Позивачем.

Відтак, враховуючи усе вищевикладене, колегія апеляційного господарського суду приходить до висновку, що про сплив трирічного строку позовної давності, а тому апеляційний господарський суд відмовляє в задоволенні даного позову

В той же час суд констатує, що аналогічна практика застосування строку позовної давності (правова позиція), вбачається з постанов Верховного суду України від 06 листопада 2013 року по справі №6-116цс13.

При цьому строк позовної давності не переривався, адже: по перше, за правилом статті 262 ЦК України, заміна сторони у зобов'язанні не змінює порядку обчислення та перебігу позовної давності; по друге, за правилом частини 1 статті 265 ЦК України, залишення позову без розгляду не зупиняє перебігу позовної давності; по третє, Відповідач не вчиняв будь-яких дій, котрі б давали підстави констатувати переривання строку позовної давності; по четверте, навіть оплата, що здійснена Третьою особою (а не Відповідачем) в сумі 100 000 грн за ствердженням самого представника Позивача (не спростованим Відповідачем) здійснена за іншим кредитним договром.

Водночас, апеляційний господарський суд критично оцінює не застосування місцевим господарським судом строку позовної давності з посиланням на постанову ВСУ від 22 (а не 12) жовтня 2014 року №6-153цс14, адже в даному разі (№903/620/16) суд мав визначитися з можливістю застосування строку позовної давності, а не розглядати позов щодо припинення договору.

Також суд критично оцінює і посилання на постанову №3-56гс14 від 18 серпня 2014 року, адже і в цій постанові не розглядалося питання застосування строку позовної давності, а визначалася підставність та можливість заміни сторони при виконанні судового рішення, котре вчинено в правовідносинах пов'язаних з даною справою (№903/620/16) в цивільній справі, ухвалою від 09 березня 2016 року (яку в нашій справі апріорі ніхто не може оскаржити; том 1, а.с. 29-31). Проте, саме право вчинити це не ставиться під сумнів апеляційним господарським судом (тому суд вище у даній судовій постанові прийшов до висновку, що сама по собі позовна вимога є підставною). Проте в даному випадку на переконання Рівненського апеляційного господарського суду в контексті всіх цих постанов, таке право має бути використане в межах строку позовної давності (чого а ні Кредитором, а ні Позивачем вчинено не було; Позивачем і не могло бути вчинено, адже передача прав за Договорами 4 та 5 здійснена після закінчення строку позовної давності).

Усе вищевказане у даній судовій постанові, вказує на неповне зясування місцевим господарським судом всіх обставин справи, про невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду обставинам справи, та про порушення господарським судом першої інстанції норм процесуального права що в силу дії пунктів 1, 3, 4 частини 1 статті 104 Господарського процесуального кодексу України є підставами для скасування оскарженого рішення господарського суду Волинської області.

З огляду на усе встановлене вище в даній судовій постанові, апеляційний суд скасовує оскаржуване рішення та приймає нове рішення, яким відмовляє у задовленні позовних вимог в повному обсязі.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає за Позивачем.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу дочірнього підприємства "Волинська софтова компанія товариства з обмеженою відповідальністю телерадіокомпанія "Біо-Радіо" на рішення господарського суду Волинської області від 12 жовтня 2016 року у справі № 903/620/16 задоволити.

2. Рішення господарського суду Волинської області від 12 жовтня 2016 року у справі №903/620/16 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

4. Сятгнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія" (м. Київ, вул. Авіаконструктора Ігоря Сікорського, 8, поверх 6, офіс 32, код 38750239) на користь дочірнього підприємства "Волинська софтова компанія" товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанії "Біо-радіо" (вул. Ковельська, 8, м. Луцьк, Волинська область, код 30659227) 1 595 грн судового збору за розгляд апеляційної скарги.

5. Доручити господарському суду Волинської області видати відповідний наказ.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

7. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

8. Справу № № 903/620/16 повернути до господарського суду Волинської області.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Бучинська Г.Б.