ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2017 року Справа № 910/17733/15

Вищий господарський суд України у складі: суддя Львов Б.Ю. - головуючий, судді Бондар С.В. і Палій В.В.,

розглянувши касаційну скаргу Антимонопольного комітету України, м. Київ,

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2016

зі справи № 910/17733/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Фора" (далі - Товариство), м. Вишневе Київської області,

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)

про визнання рішення частково недійсним,

за участю представників сторін:

Товариства - Мороз Ю.А., Муштей Л.Ю.,

АМК - Костюк Т.В., Новицького М.З.,

з оголошенням перерви в судовому засіданні з 17 по 19 січня 2017 року,

ВСТАНОВИВ:

Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 1, 2, 5, 20, 37 та 38 рішення АМК від 29.04.2015 № 182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується позивача.

Рішенням господарського суду міста Києва від 15.10.2015 (суддя Гумега О.В.) у задоволенні позову відмовлено. Рішення місцевого суду з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210 "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2016 (колегія суддів у складі: Буравльов С.І. - головуючий суддя, судді Шапран В.В., Андрієнко В.В.) зазначене рішення місцевого суду зі справи скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено. Постанову апеляційного господарського суду з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону № 2210 мотивовано неповним з'ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи, та невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України та додаткових письмових поясненнях до неї АМК просить зазначену постанову апеляційного господарського суду скасувати внаслідок її прийняття з порушенням норм матеріального і процесуального права, а рішення місцевого суду залишити в силі.

Товариство подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило постанову апеляційного суду зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Клопотання Товариства про відкладення розгляду справи, мотивоване відрядженням одного з його уповноважених представників, касаційною інстанцією відхилено через необґрунтованість.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши представників позивача та відповідача, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" (далі - ТОВ "Фоззі-Фуд"), публічне акціонерне товариство "Фуршет" (далі - ПАТ "Фуршет"), дочірнє підприємство "Траверс Маркет" (далі - ДП "Траверс Маркет"), дочірнє підприємство"Фуд-Центр" (далі - ДП "Фуд-Центр"), дочірнє підприємство "Фуршет Центр" (далі - ДП "Фуршет Центр"), товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" (далі - ТОВ "Фудмаркет"), товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО" (далі - ТОВ "ЕКО"), товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс" (далі - ТОВ "Адвентіс"), підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна" (далі - ПІІ "БІЛЛА-Україна"), товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2" (далі - ТОВ "Край-2"), товариство з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна" (далі - ТОВ "НОВУС Україна"), товариство з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр" (далі - ТОВ "Спар-Центр"), товариство з обмеженою відповідальністю "Мепромаг" (далі - ТОВ "Мепромаг"), товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" (далі - ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна"), здійснивши разом з товариством з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" (далі - ТОВ "АСНільсен Юкрейн") обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1);

- визнано, що Товариство, ТОВ "Фоззі-Фуд", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет", ТОВ "Фудмаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", приватне акціонерне товариство "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, що призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 2);

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 цього Рішення АМК, на Товариство накладено штраф у розмірі 5 550 000 грн. (пункт 5);

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 2 цього Рішення АМК, на Товариство накладено штраф у розмірі 5 550 000 грн. (пункт 20);

- зобов'язано, зокрема, Товариство припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання Рішення АМК шляхом приведення своєї діяльності з отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 37);

- зобов'язано, зокрема, Товариство припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання Рішення АМК шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 38).

Пунктом 1 статті 50 Закону № 2210 передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Частиною третьою статті 6 Закону № 2210 визначено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Отже, АМК, виходячи з об'єкта аналізу (певного переліку товарів та/або послуг, відповідних суб'єктів господарювання), мав не лише визначитись з товарними, територіальними та часовими межами ринку, а також встановити обсяг товару (послуг), який обертається на ринку, навести розрахунок часток суб'єктів господарювання на цьому ринку та скласти перелік продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (послуг, товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (послугу, товарну групу) на ринку [відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605], але й для надання правильної юридичної кваліфікації діям Товариства як антиконкурентним узгодженим діям за частинами першою і третьою статті 6 Закону № 2210 АМК повинен був: розмежувати відповідні дії Товариства (виходячи з встановлених ним двох порушень); дослідити причинно-наслідковий зв'язок та навести докази настання в кожному випадку негативних наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; встановити та зазначити в Рішенні АМК - у чому саме (яких діях) полягала неправомірна координація Товариством конкурентної поведінки (що ним було зроблено після одержання відповідної інформації та яким чином це призвело до обмеження конкуренції); спростувати доводи Товариства щодо відсутності з його боку неправомірного впливу на постачальників та наявності об'єктивних причин для вчинення ним схожих дій (бездіяльності) на ринку, які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

При цьому за приписами пункту 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р) та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Разом з тим апеляційним господарським судом у справі встановлено, що:

- Товариство не укладало угод з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", не отримувало у 2010-2012 роках жодних звітів від ТОВ "АСНільсен Юкрейн", не мало будь-яких неформалізованих домовленостей з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" (без укладення письмових договорів);

- Товариство не брало участі в будь-яких семінарах, навчанні, які проводились ТОВ "АСНільсен Юкрейн", та не отримувало матеріалів таких семінарів, навчань, не брало участі в будь-яких зустрічах, презентаціях, обговореннях та інших заходах, організованих ТОВ "АСНільсен Юкрейн" з метою визначення стратегічних напрямків розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі, або з будь-яких інших тем, та жодним іншим чином не співпрацювало з ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- ТОВ "Фоззі-Фуд" не надавало Товариству та будь-кому із співробітників позивача протягом періоду 2010-2012 років будь-якої інформації, обробленої ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- між Товариством і ТОВ "Фоззі-Фуд" протягом 2010-2012 років не було ніяких домовленостей чи контактів, у тому числі неформалізованих (без укладення письмових договорів), щодо інформації, яка надавалась ТОВ "АСНільсен Юкрейн" для ТОВ "Фоззі-Фуд", та останнім не проводилися зустрічі, семінари, будь-які інші заходи за участю співробітників Товариства щодо роботи з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та/або з даними, які отримувало ТОВ "Фоззі-Фуд" від ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- АМК не було досліджено усіх договорів, укладених Товариством з постачальниками, та при розрахунку структури ціни не враховано, що не з усіма постачальниками Товариство працює на умовах великої відстрочки платежу;

- при визначенні строків оплати товарів АМК не було здійснено посилання на жоден з договорів поставки позивача, не було перевірено порядок визначення таких строків та їх співвідношення із строками розрахунків, встановленими у фактично укладених Товариством договорах;

- досліджені апеляційним судом договори між Товариством і постачальниками (перелік яких наведено в оскаржуваній постанові) укладалися добровільно, умови узгоджувалися під час переговорів та оформлювалися протоколами розбіжностей або додатковими угодами (у тому числі, й за ініціативою постачальників). Укладання таких угод зумовлювалося специфікою ринку, специфікою товарів і строками їх зберігання, усталеною практикою ведення господарської діяльності торговельними мережами в Україні;

- Рішення АМК не містить спростування доводів Товариства щодо наявності об'єктивних причин для відповідної поведінки з постачальниками.

Рішення АМК, як і рішення місцевого господарського суду доводів на спростування наведених фактичних обставин, встановлених апеляційним господарським судом, не містять.

Входження Товариства до "Фоззі-Груп", наявність зв'язку та використання Товариством спільного з ТОВ "Фоззі-Фуд" програмного забезпечення не спростовують доводів Товариства (підтверджених дослідженими апеляційним судом листами ТОВ "АСНільсен Юкрейн" і ТОВ "Фоззі-Фуд") щодо неучасті в згаданому обміні інформацією та не забезпечують інформованості позивача стосовно істотних умов здійснення господарської діяльності з відповідним рівнем деталізації, агрегації та актуалізації (зокрема, щодо умов роботи з постачальниками).

Посилання АМК у касаційній скарзі на доведеність його висновків має загальний та декларативний характер, не ґрунтується на фактичному змісті Рішення АМК і наведених у ньому доказах, а тому висновків суду апеляційної інстанції не спростовує.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на наведене суд апеляційної інстанції, на відміну від місцевого господарського суду, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким дав необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених ним норм матеріального і процесуального права та з наведенням у оскаржуваному судовому рішенні необхідного мотивування, дослідивши оспорюване Рішення АМК, а також доводи і заперечення сторін, встановивши недоведеність висновків АМК щодо участі Товариства в обміні згаданою інформацією з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та/чи з ТОВ "Фоззі-Фуд" та/чи з іншими суб'єктами господарювання, а також й відсутність у Рішенні АМК доказів на спростування доводів Товариства щодо наявності об'єктивних причин для вчинення ним схожих дій на ринку, які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, -

дійшов обґрунтованих висновків щодо неповного з'ясування АМК обставин, які мають значення для справи, та невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи, а тому за наявності передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним правомірно задовольнив заявлені позовні вимоги Товариства.

Доводи касаційної скарги не спростовують цих висновків, викладених у постанові апеляційного суду. При цьому в частині встановлення фактичних обставин справи та переоцінки наявних доказів касаційна скарга не відповідає вимогам статті 1117 ГПК України стосовно меж перегляду справи в касаційній інстанції.

Отже, постанова апеляційного господарського суду зі справи відповідає встановленим ним фактичним обставинам, прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права і передбачені законом підстави для її скасування відсутні.

Керуючись статтями 1117 - 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2016 зі справи № 910/17733/15 залишити без змін, а касаційну скаргу Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Суддя Б.Львов

Суддя С.Бондар

Суддя В.Палій