ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
УХВАЛА

"13" січня 2017 р.Справа №924/1894/14

Господарський суд Хмельницької області у складі:

судді Димбовського В.В., розглянувши матеріали скарги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання незаконною бездіяльності районного відділу ДВС Камянець-Подільського міськрайонного управління юстиції в особі старшого державного виконавця Горгулько І.А. та зобов'язання вчинити певні дії у справі №924/1894/14

за позовом Камянець-Подільської центральної районної лікарні, с. Жовтневе, Кам'янець - Подільський район, Хмельницька область

до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Кам'янець-Подільський

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Камянець-Подільської районної ради, м. Кам'янець-Подільський

про виселення відповідача по справі ФОП ОСОБА_1 із приміщення площею 78 кв.м., яке знаходиться на першому поверсі головного корпусу Камянець-Подільської центральної районної лікарні напроти швидкої допомоги, за адресою: АДРЕСА_2

За участю представників:

від Камянець-Подільської центральної районної лікарні: не з'явився

від ФОП ОСОБА_1: не з'явився

від Камянець-Подільської районної ради: не з'явився

від ДВС: не з'явився

18.04.2016р. фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернулася до господарського суду зі скаргою, згідно якої просила визнати незаконною бездіяльність районного відділу ДВС Кам'янець - Подільського міськрайонного управління юстиції в особі старшого державного виконавця Горгулько І.А., що полягає у неповерненні стягувачу наказу господарського суду Хмельницької області №924/1894/14 від 02.09.2015р. (виконавче провадження №48803022) та зобов'язати районний відділ ДВС Камянець-Подільського міськрайонного управління юстиції в особі старшого державного виконавця Горгулько І.А. повернути стягувачу наказ господарського суду Хмельницької області за №924/1894/14 від 02.09.2015р.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 25.05.2016р., залишеною без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.06.2016р., скаргу ФОП ОСОБА_1 відхилено.

Однак, Вищий господарський суд України, постановою від 26.10.2016р. скасував постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 22.06.2016р. та ухвалу господарського суду Хмельницької області від 25.05.2016р. та направив справу №924/1894/14 на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області в іншому складі суду.

Протоколом автоматичного розподілу судової справи від 15.11.2016р. розгляд скарги на ДВС по справі №924/1894/14 доручено судді Димбовському В.В., який ухвалою від 17.11.2016р. прийняв її до розгляду та призначив судове засідання.

Звертаючись до суду зі скаргою фізична особа - підприємець ОСОБА_1 мотивує її тим, що в порушення п. 6 ч. 1 та ч. 4 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження" старшим державним виконавцем районного відділу державної виконавчої служби Камянець-Подільського міськрайонного управління юстиції Горгулько І.А. не було повернуто наказ стягувачу, оскільки фактично ФОП ОСОБА_1 у приміщенні, зазначеному у виконавчому документі, відсутня, дане приміщення займає ФОП ОСОБА_4 та в ньому знаходиться належне ОСОБА_4 майно. Оскільки, у боржника вищезазначене приміщення в даний час не перебуває, ні в користуванні, ні у володінні, ФОП ОСОБА_1 не має змоги його звільнити та передати стягувачу.

У заяві, поданій суду 26.12.2016р., скаржник просить розглянути та задоволити скаргу в частині визнання незаконною бездіяльності органу ДВС. Посилаючись на постанову органу ДВС від 17.08.2016р., якою виконавче провадження по виконанню наказу господарського суду №924/1894/14 закінчено на підставі його виконання, вважає, що в суду відсутні підстави для задоволення скарги в частині зобов'язання районного відділу державної виконавчої служби Камянець-Подільського міськрайонного управління юстиції в особі старшого державного виконавця Горгулько І.А. повернути стягувачу наказ господарського суду Хмельницької області за №924/1894/14 від 02.09.2015 року. Однак, скаржником підтримується скарга в частині визнання незаконною бездіяльності районного відділу державної виконавчої служби Камянець-Подільського міськрайонного управління юстиції в особі старшого державного виконавця Горгулько І.А., що виразилась у неповерненні стягувачу наказу господарського суду Хмельницької області №924/1894/14 від 02.09.2015 року (виконавче провадження №48803022).

Представник ДВС у судовому засіданні 12.12.2016р. подав заперечення на скаргу, згідно якого просить у задоволенні скарги відмовити.

Свою позицію обгрунтував наступним: в результаті проведених дій та неодноразових перевірок виконання рішення суду державними виконавцями встановлено відсутність боржника у спірному приміщенні по АДРЕСА_2. Так, державним виконавцем призначено примусове виселення на 02.12.2015р. Під час проведення виконавчих дій державному виконавцю було відімкнуто приміщення аптеки, з якого, відповідно до рішення суду, необхідно виселити ФОП ОСОБА_1 Встановлено, що боржниця - ФОП ОСОБА_1 у приміщені, на час проведення виконавчих дій, відсутня, однак в аптеці знаходиться майно - лікарські засоби, продукти харчування.

Стверджує про неможливість встановлення наявності або відсутності майна належного боржнику на момент проведення виконавчих дій, посилаючись на велику кількість товару, а також те, що аптека використовувалась як складське приміщення. Також, зазначав, що державному виконавцю було надано договори суборенди, відповідно до яких приміщення аптеки передано у користування ФОП ОСОБА_4 і державним виконавцем вжито заходів для перевірки належності майна.

Вказує, що під час здійснення перевірки представником ФОП ОСОБА_4 надано товаро - транспортні накладні, відповідно до яких товар постачався на її ім'я, але провести звірку товару зазначеного у накладних з товаром який перебував у приміщені аптеки по АДРЕСА_2 можливості не було через зазначені вище причини.

В подальшому 19.04.2016р. за участю сторін виконавчого провадження, представника ОСОБА_4 та працівників - фармацевтів було здійснено повну перевірку перебуваючого у приміщенні майна. Встановлено, що майно боржниці ОСОБА_1 у приміщенні відсутнє. На виявлене у приміщенні аптеки майно надано накладні, згідно яких, отримувачем товарних цінностей є ОСОБА_4 Про зазначені обставини складено акт державного виконавця.

Листом від 26.04.2016р. Кам'янець-Подільська районна лікарня повідомила, що боржницею завезено в приміщення аптеки особисте майно. Зазначений факт взято до уваги та державними виконавцями повторно здійснена перевірка наявності майна боржниці у спірному приміщенні внаслідок чого виявлено лише майно, яке належить ФОП ОСОБА_4

Зазначає, що подальшими діями державних виконавців факту перебування боржника - ФОП ОСОБА_1 у приміщенні по АДРЕСА_2 виявлено не було. Враховуючи, що підтвердженням виконання рішення суду про виселення боржника є його відсутність у спірному приміщенні, а також відсутність належного боржнику майна, 17.08.2016р. державним виконавцем винесено постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі п. 8 ч. 1 ст. 49 Закону України „Про виконавче провадження" (в редакції яка діяла на момент вчинення виконавчої дії) в зв'язку з повним, фактичним виконанням виконавчого документа.

Посилання скаржника на необхідність повернення виконавчого документа стягувачу в зв'язку з відсутністю майна, яке за виконавчим документом має бути передано стягувачу ДВС вважає необгрунтованим, оскільки, на думку ДВС, в даному випадку має місце невірне трактування норм права. Вказує, що відповідно до Закону України „Про виконавче провадження", виконавчий документ по п. 6 ч. 1 ст. 47 може бути повернутий стягувачу у випадку, коли на виконання пред'явлено виконавчий документ про вилучення у боржника та передачу стягувачу конкретного, індивідуально визначеного майна або про звернення стягнення на конкретне майно боржника (зокрема при виконанні рішення суду про звернення стягнення на майно передане в іпотеку) і у процесі примусового виконання рішення суду державним виконавцем буде встановлено факт відсутності такого індивідуально визначеного майна через його втрату, знищення, пошкодження, тощо. В той час, як при виконанні наказу господарського суду №924/1894/14 питання про вилучення та передачу майна стягувачу резолютивною частиною виконавчого документа не встановлено, оскільки при виконанні даного рішення суду необхідно усунути неправомірне користування приміщенням особою, яка не є власником. Майно при цьому є в наявності, відносно нього можна вчиняти дії в межах обсягу прав, які надаються власнику майна.

Представники Камянець-Подільської центральної районної лікарні, Кам'янець-Подільської районної ради в судове засідання не з'явилися, письмової позиції з приводу поданої скарги не подали. Причини неявки суду невідомі.

Дослідивши матеріали скарги та виконавчого провадження, суд встановив:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 27.04.2015р. у справі №924/1894/14, яке залишене без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 11.06.2015р., постановою Вищого господарського суду України від 23.07.2015р., задоволено позов Камянець-Подільської центральної районної лікарні до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Камянець-Подільської районної ради, про виселення відповідача по справі ФОП ОСОБА_1 із приміщення площею 78 кв.м., яке знаходиться на першому поверсі головного корпусу Камянець-Подільської центральної районної лікарні напроти швидкої допомоги, за адресою: АДРЕСА_2. Вирішено фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 звільнити приміщення площею 78 кв.м., яке знаходиться на першому поверсі головного корпусу Камянець-Подільської центральної районної лікарні напроти швидкої допомоги, за адресою: АДРЕСА_2.

02.09.2015р. на виконання рішення господарського суду Хмельницької області від 27.04.2015р., постанови Рівненського апеляційного господарського суду України від 11.06.2015р., постанови Вищого господарського суду України від 23.07.2015р. видано відповідний наказ.

Постановою старшого державного виконавця районного відділу ДВС Камянець-Подільського міськрайонного управління юстиції від 23.09.2015р. відкрито виконавче провадження ВП №48803022 з виконання наказу господарського суду Хмельницької області від 02.09.2015р. №924/1894/14 про звільнення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 приміщення площею 78 кв.м., яке знаходиться на першому поверсі головного корпусу Камянець-Подільської центральної районної лікарні напроти швидкої допомоги, за адресою: АДРЕСА_2. Боржнику встановлено строк добровільного виконання до 08.10.2015р.

У зв'язку з невиконанням наказу в добровільному порядку, розпочато його примусове виконання.

26.10.2015р. фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 листом було повідомлено державного виконавця РВ ДВС Кам'янець-Подільського МРУЮ Горгулька І.А. про те, що виконання наказу господарського суду Хмельницької області від 02.09.2015р. в частині звільнення приміщення не може бути здійснено ФОП ОСОБА_1, оскільки остання не займає вищевказане приміщення. В листі також повідомлено, що вказане в наказі господарського суду приміщення використовується для здійснення підприємницької діяльності на підставі договору суборенди від 05.02.2015р. іншим суб'єктом господарських відносин - ФОП ОСОБА_4; в приміщення немає жодного майна, що належить ФОП ОСОБА_1 У листі ФОП ОСОБА_1, керуючись ст. 49 Закону України "Про виконавче провадження", просить закінчити виконавче провадження №48803022.

Виконавчі дії згідно вимоги державного виконавця 17.11.2015р. було призначено на 10 год. 30 хв. 02.12.2015р.

Із наявного в матеріалах справи акта державного виконавця від 02.12.2015р. вбачається, що 02.12.2015р. при виїзді за місцем проведення виконавчих дій, вказаному у виконавчому документі, встановлено, що двері приміщення площею 78 кв.в., зазначеного у виконавчому документі, зачинені. Представнику боржника ОСОБА_5 запропоновано забезпечити безперешкодний доступ в приміщення, вказане у виконавчому документі, на що представник повідомив, що відчинити двері не має змоги, оскільки в нього відсутні ключі, і взагалі дане приміщення перебуває у користуванні ФОП ОСОБА_4 Представник ОСОБА_4 ОСОБА_6 повідомив, що у даному приміщення знаходяться товарно-матеріальні цінності ОСОБА_4 Оскільки інформації щодо права власності на майно в матеріалах провадження немає та перевірити інформацію, зазначену представниками ОСОБА_4 та ОСОБА_1, немає можливості, оскільки немає доступу до приміщення, головному лікарю запропоновано забезпечити безперешкодний доступ до приміщення. Доступ не забезпечено. У зв'язку з чим виникла необхідність для відкладення виконавчих дій з метою належного забезпечення примусового виконання робочою силою та інструментом. Примусове виконання відкладено на 1 годину. Виконавчі дії буде продовжено о 13год. 30 хв. 02.12.2015р.

У додатку до вищезазначеного акта зазначено, що після відкладення виконавчих дій було продовжено виконання рішення суду. Представник ОСОБА_4 відчинив приміщення самостійно та надав документи, а саме: товарно-транспортні накладні та видаткові накладні на товари, а саме: лікарські засоби та продукти харчування, видані на ім'я ФОП ОСОБА_4. Згідно пояснень представника ОСОБА_4, майно, отримане його довірителькою відповідно до наданих бухгалтерських документів, у повному об'ємі знаходиться в приміщенні аптеки площею 78 м.кв., яке знаходиться на першому поверсі головного корпусу Камянець-Подільської центральної районної лікарні напроти швидкої допомоги за адресою: АДРЕСА_2. Державному виконавцю вручено копії зазначених накладних, завірені печаткою і підписом ОСОБА_4 При візуальному огляді спірного приміщення виявлено, що ліки, харчові продукти та інше майно знаходяться у незапакованому стані з частковим викладенням на вітрини. Більшу частину торгового залу заставлено упаковками з мінеральною водою, на яку надано видаткову накладну від 01.12.2015р. на прізвище ОСОБА_4 загальною кількістю 504 упаковки по 6 бутилок в кожній. Для перевірки та визначення належності ліків, зазначеним у накладних даним, а також для розподілу майна, яке б дало можливість визначити майно, належне боржнику, необхідне проведення інвентаризації за допомогою осіб із відповідною фаховою освітою. Отримання інформації щодо належності майна боржнику, його кількість, інші дані на момент проведення виконавчих дій виявилось ускладненим через відсутність боржника особисто. Відповідно до повідомлення представника боржника ОСОБА_5 боржниця у приміщенні аптеки, зазначеного у виконавчому документі, відсутня і підприємницької діяльності в даному приміщенні не здійснює, як і не здійснює жодних інших дій, пов'язаних із реалізацією або зберіганням майна в даному приміщенні. Фактично ФОП ОСОБА_1 у приміщенні, зазначеному у виконавчому документі, відсутня.

Також, у додатку до акта вказано, що при перевірці товарно-транспортних накладних виявлено майно, на яке не надано документи. Вказане майно представник боржника самостійно виніс із приміщення для передачі боржнику. Зазначене майно не є лікарськими засобами, а є госптоварами та засобами гігієни. На момент завершення виконавчих дій представник стягувача був відсутній. Представник стягувача з'явився о 17 год. 00 хв. 02.12.2015р. Представником ФОП ОСОБА_4 надано копії бухгалтерських документів на 104 сторінках (аркушах). Представник стягувача приймати приміщення без звільнення його від всього майна, в тому числі майна ОСОБА_4, відмовився.

Подальші виконавчі дії згідно вимоги державного виконавця від 07.12.2015р. призначено на 11 год. 00 хв. 15.12.2015р.

В акті державного виконавця від 15.12.2015р. зазначено, що виконавчі дії було перенесено на 15.12.2015р. для залучення осіб, які допоможуть встановити належність майна боржнику чи іншим особам, а також робочої сили для забезпечення примусового входження до приміщення та вилучення майна. Проведеними державними виконавцями заходами відповідних осіб та організацій, які надали згоду на участь у проведенні виконавчих дій, не виявлено. Об 11 год. 00 хв. 15.12.2015р. державними виконавцями розпочаті примусові дії щодо виконання вищезазначеного рішення суду. Встановлено, що двері приміщення аптеки зачинені. Відповідно до повідомлень представника боржника, а також представника ОСОБА_4, яка на даний час займає приміщення, ключі від дверей у них відсутні. Можливості їх надати вони не мають. Керівник Кам'янець-Подільської центральної районної лікарні у примусовому порядку без наявності ключів забезпечити примусове входження до спірного приміщення шляхом їх зламу чи примусового відкриття відмовився у зв'язку з відсутністю фізичної можливості.

У цьому ж акті міститься доповнення (15.12.2015р., 12 год. 13 хв.), зроблене головним лікарем Кам'янець-Подільської центральної районної лікарні Шевчуком В.І., в якому останній роз'яснює, що в доступі до приміщення із застосуванням робочої сили не відмовлено, а немає можливості на те. В разі необхідності лікарня може профінансувати відповідні витрати за вказані послуги в примусовому відкриванні дверей зазначеного приміщення.

21.12.2015р. ФОП ОСОБА_4 повідомила районний відділ ДВС Кам'янець-Подільського МРУЮ про те, що приміщення площею 78 кв.м., яке знаходиться на першому поверсі головного корпусу Камянець-Подільської центральної районної лікарні напроти швидкої допомоги, за адресою: АДРЕСА_2, займаються нею на законних підставах. Зазначає, що в даному приміщенні знаходиться майно, яке належить їй на праві приватної власності. Вказує, що вона не була стороною в жодному судовому спорі щодо звільнення даного приміщення, а також не існує жодних судових рішень, якими зобов'язано її звільнити вищезазначене приміщення. Повідомляє, що 02.12.2015р. вже було надано доступ до приміщення та можливість перевірити наявність належного їй майна. Просить в подальшому не перешкоджати здійснювати підприємницьку діяльність та припинити незаконні спроби проникнути в орендоване нею приміщення.

Проведення виконавчих дій, згідно акту державного виконавця від 03.03.2016р., перенесено на іншу дату, у зв'язку з неможливістю відкрити приміщення.

Виконавчі дії, згідно вимоги державного виконавця від 12.04.2016р., призначено на 11:00 год. 19.04.2016р.

У свою чергу, 08.04.2016р. ФОП ОСОБА_1 звернулась із листом до державного виконавця, в якому повідомила, що приміщення, яке підлягає звільненню, використовується для здійснення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 Таким чином, ФОП ОСОБА_1 просить державного виконавця повернути стягувачу наказ господарського суду Хмельницької області від 02.09.2015р. №924/1894/14.

19.04.2016р. за участю сторін виконавчого провадження, представника ОСОБА_4 та працівників - фармацевтів було здійснено повну перевірку перебуваючого у приміщенні майна. Встановлено, що майно боржниці ОСОБА_1 у приміщені відсутнє. На виявлене у приміщенні аптеки майно надано накладні, згідно яких, отримувачем товарних цінностей є ОСОБА_4 Про зазначені обставини складено акт державного виконавця.

17.08.2016р. державним виконавцем винесена постанова, якою закінчено виконавче провадження з примусового виконання наказу №924/1894/14 від 02.09.2015р. на підставі п. 8 ч. 1 ст. 49 Закону України "Про виконавче провадження".

Згідно вказаної постанови, під час проведення виконавчих дій державними виконавцями актами від 02.12.2015р. та 19.04.2016р. встановлено, що у приміщенні аптеки, яка знаходиться на першому поверсі головного корпусу Камянець-Подільської центральної районної лікарні навпроти швидкої допомоги, за адресою: АДРЕСА_2, боржник ОСОБА_1 відсутня. Приміщення фактично перебуває у користуванні фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, якою проводиться ліцензійна діяльність з роздрібної торгівлі лікарськими засобами в даному приміщенні згідно змін до ліцензійного реєстру по ліцензії НОМЕР_1, внесених Державною службою України з лікарських засобів від 16.02.2016р.

У постанові також зазначено, що перевіркою майна, яке перебуває у спірному приміщенні, належних боржнику ОСОБА_1 лікарських засобів, продуктів, речей, обладнання, іншого майна - не виявлено. Відповідно до наданих державним виконавцям документів (видаткових накладних, товарно-транспортних накладних), майно, наявне у вищевказаному приміщенні аптеки належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4, яка не є стороною виконавчого провадження.

Державним виконавцем у постанові зроблено висновок: оскільки боржник за виконавчим документом, а також його майно у приміщенні аптеки, яка знаходиться на першому поверсі головного корпусу Камянець-Подільської центральної районної лікарні навпроти швидкої допомоги, за адресою: АДРЕСА_2, не перебуває, виконавче провадження підлягає закінченню.

Наказ №924/1894/14 від 02.09.2015р. про звільнення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 приміщенні площею 78 кв.м., яке знаходиться на першому поверсі головного корпусу Камянець-Подільської центральної районної лікарні навпроти швидкої допомоги, за адресою: АДРЕСА_2, повернуто до господарського суду Хмельницької області.

При розгляді скарги, судом приймається до уваги наступне:

Державний виконавець, як працівник органу державної виконавчої служби, за ст. 8 Закону України "Про державну виконавчу службу", зобов'язаний сумлінно виконувати службові обов'язки, не допускати у своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та законами України.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" (у редакції, яка діяла на момент виконавчого провадження), державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом.

Заявник у скарзі наголошує на незаконній бездіяльності районного відділу ДВС Камянець-Подільського міськрайонного управління юстиції в особі старшого державного виконавця Горгулько І.А., що виразилась у неповерненні стягувачу наказу господарського суду Хмельницької області №924/1894/14 від 02.09.2015р., який, на його думку, мав бути повернутий на підставі п. 6 ч. 1 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження".

Верховний суд України, у своїй постанові від 24.11.2015р. №п/800/259/15 зазначив, що сама по собі бездіяльність - це триваюча пасивна поведінка суб'єкта, яка виражається у формі невчинення дії (дій), яку він зобов'язаний був і міг вчинити.

Тобто, для встановлення бездіяльності державного виконавця має бути доведено, що:

- на посадову особу був покладений обов'язок діяти при конкретних обставинах саме так, а не інакше (так звана належність до дії). Обов'язок повинен бути обов'язково юридично закріплений. Цей обов'язок може випливати з вимог закону, підзаконних актів;

- посадова особа безпідставно повністю або частково ухиляється від здійснення передбачених Конституцією та іншими законами функцій і повноважень.

Пунктом 6 частини 1 статті 47 Закону України "Про виконавче провадження" (у редакції, яка діяла на момент виконавчого провадження) передбачено повернення державним виконавцем виконавчого документа стягувачу у разі, якщо у боржника відсутнє визначене виконавчим документом майно, яке він за виконавчим документом має передати стягувачу, або майно, на яке необхідно звернути стягнення з метою погашення заборгованості (крім коштів), а здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявились безрезультатними.

Тобто, за вказаним пунктом 6 ч. 1 ст. 47 Закону, зміст виконавчого документа має стосуватися передачі боржником майна стягувачу або стосуватись звернення стягнення на майно боржника, а підставою повернення виконавчого документа слугує відсутність такого індивідуально визначеного майна.

Натомість, як вбачається з наказу господарського суду №924/1894/14 від 02.09.2015р. зміст виконавчого документа стосується звільнення приміщення боржником. У даному випадку, суд не зобов'язував боржника передавати стягувачеві жодного майна, а зобов'язував саме звільнити приміщення, в якому боржник знаходився без жодних правових підстав. При цьому, майно є в наявності.

З огляду на те, що зміст наказу №924/1894/14 від 02.09.2015р. не стосується передання майна стягувачу, не стосується звернення стягнення на майно боржника, а майно є в наявності, безпідставними є посилання скаржника на обов'язок державного виконавця повернути виконавчий документ стягувачу згідно п. 6 ч. 1 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження".

У свою чергу, виконання наказу господарського суду №924/1894/14 від 02.09.2015р. регулюється главою 7 Закону України "Про виконавче провадження", зокрема, статтею 78 "Виконання рішення про виселення боржника" (у редакції, яка діяла на момент вчинення виконавчих дій).

Положеннями ст. 78 Закону визначено порядок виконання рішення про виселення боржника. Так, державний виконавець перевіряє стан виконання рішення про виселення боржника на наступний день після закінчення строку, встановленого частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного виконання рішення. У разі невиконання боржником рішення самостійно державний виконавець виконує його примусово.

Державний виконавець зобов'язаний письмово повідомити боржника про день і час примусового виселення. Боржник вважається повідомленим про примусове виселення, якщо повідомлення надіслано йому за адресою, за якою має здійснюватися виселення, чи за іншою адресою, достовірно встановленою державним виконавцем. Відсутність боржника, повідомленого про день і час виселення, під час виконання рішення не є перешкодою для виконання рішення.

Виселення полягає у звільненні приміщення, зазначеного у виконавчому документі, від особи (осіб), яка виселяється, її майна, домашніх тварин та у забороні такій особі користуватися цим приміщенням. Примусовому виселенню підлягають виключно особи, зазначені у виконавчому документі.

Виселення здійснюється у присутності понятих за сприянням органів внутрішніх справ (поліцейських - відповідно до змін, внесених згідно із Законом №901-VIII від 23.12.2015р.) з обов'язковим описом майна державним виконавцем. Один примірник акта опису майна вручається під розписку боржнику. За необхідності державний виконавець в установленому законом порядку забезпечує зберігання майна боржника з покладенням пов'язаних з цим витрат на боржника.

У разі якщо виконання рішення здійснюється за відсутності осіб, які підлягають виселенню, державний виконавець зобов'язаний провести опис майна. Описане майно передається для відповідального зберігання особі, визначеній державним виконавцем.

Передане для зберігання майно боржника видається йому державним виконавцем на підставі акта після відшкодування боржником витрат, пов'язаних із зберіганням такого майна. У разі якщо боржник відмовляється відшкодувати витрати, пов'язані із зберіганням майна, вони компенсуються за рахунок реалізації частини майна боржника. Про виконання рішення про виселення боржника державний виконавець складає акт, що підписується особами, які брали участь у виконанні.

Таким чином, відповідно до законодавства виселення передбачає відсутність боржника у приміщенні та відсутність у цьому приміщенні його майна.

Як вбачається з постанови Вищого господарського суду України від 26.10.2016р. №924/1894/14, а також вбачається з матеріалів виконавчого провадження, державним виконавцем вживалися передбачені законом заходи, спрямовані на виконання рішення суду. Так, державним виконавцем було відкрито виконавче провадження з виконання наказу господарського суду Хмельницької області від 02.09.2015р. №924/1894/14 про звільнення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 приміщення та встановлено строк для добровільного виконання. Оскільки рішення суду не було виконано в добровільному порядку, державний виконавець приступив до його примусового виконання. Державним виконавцем неодноразово призначалось здійснення виконавчих дій по примусовому виконанню рішення суду із залученням робочої сили, стягувача, спеціалістів, однак такі дії з тих чи інших причин, не призводили до виконання рішення суду в повному обсязі.

Зокрема, як вбачається з постанови ВГСУ від 26.10.2016р., а також з актів державних виконавців, сторони виконавчого провадження не могли забезпечити безперешкодного доступу до приміщення, у спірному приміщенні на час проведення виконавчих дій боржник був відсутній. Однак, в приміщенні знаходилося майно, яке потребувало перевірки його належності, а державному виконавцю було надано договори суборенди, відповідно до яких приміщення передано у користування фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4, які також потребували перевірки.

У постанові від 26.10.2016р. Вищий господарський суд України зазначив, що спірне приміщення на сьогоднішній день перебуває у користуванні фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, на підставі укладеного договору суборенди.

До того ж, державним виконавцем встановлено, що майно боржника ФОП ОСОБА_1 у приміщенні виявлено не було.

Таким чином, неможливо стверджувати про бездіяльність відділу ДВС (пасивну форму поведінки), а навпаки, вказані вище обставини свідчать про вчинення органом державної виконавчої служби комплексу дій, передбачених ст. 78 Закону України "Про виконавче провадження". Зокрема, після виявлення майна у приміщенні, державним виконавцем з'ясовувалась його належність боржнику та перевірялась інформація про відсутність боржника у приміщенні та перебування у приміщенні іншої особи.

Судом також враховується обставина закінчення виконавчого провадження у зв'язку з фактичним виконанням в повному обсязі виконавчого документу та його повернення до суду згідно п. 8 ч. 1, ч. ч. 2, 3 ст. 49 Закону України "Про виконавче провадження".

Крім того, судом береться до уваги заява скаржника, подана 26.12.2016р., в якій скаржник просить розглядати скаргу в частині визнання незаконною бездіяльності районного відділу державної виконавчої служби Камянець-Подільського міськрайонного управління юстиції в особі старшого державного виконавця Горгулько І.А., що виразилась у неповерненні стягувачу наказу господарського суду Хмельницької області №924/1894/14 від 02.09.2015 року (виконавче провадження №48803022).

У пункті 9.13 постанови №9 від 17.10.2012р. роз'яснено, що за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

Дослідивши та оцінивши в сукупності всі надані до матеріалів скарги докази, доводи скаржника з підстав, викладених у скарзі, про бездіяльність відділу ДВС, що полягала у неповерненні стягувачу наказу, визнаються неправомірними. Отже, скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 про визнання незаконною бездіяльності районного відділу ДВС Кам'янець - Подільського міськрайонного управління юстиції в особі старшого державного виконавця Горгулько І.А., що полягає у неповерненні стягувачу наказу господарського суду Хмельницької області №924/1894/14 від 02.09.2015р. (виконавче провадження №48803022) та зобов'язання районного відділу ДВС Камянець-Подільського міськрайонного управління юстиції в особі старшого державного виконавця Горгулько І.А. повернути стягувачу наказ господарського суду Хмельницької області за №924/1894/14 від 02.09.2015р. належить відхилити.

Керуючись ст. ст. 86, 121-2 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 про визнання незаконною бездіяльності районного відділу ДВС Кам'янець - Подільського міськрайонного управління юстиції в особі старшого державного виконавця Горгулько І.А., що полягає у неповерненні стягувачу наказу господарського суду Хмельницької області №924/1894/14 від 02.09.2015р. (виконавче провадження №48803022) та зобов'язання районного відділу ДВС Камянець-Подільського міськрайонного управління юстиції в особі старшого державного виконавця Горгулько І.А. повернути стягувачу наказ господарського суду Хмельницької області за №924/1894/14 від 02.09.2015р. відхилити.

Суддя В.В. Димбовський

Віддрук. 6 прим.:

1 - до справи,

2 - позивачу, (32319, Хмельницька обл., Кам'янець - Подільський р-н, с. Мукша Китайгородська, вул. Матросова, 30)

3 - відповідачу, (АДРЕСА_1)

4 - третій особі, (Камянець-Подільська районна рада, м. Кам'янець -Подільський, пл. Вірменський ринок 6)

5 - районному відділу ДВС Кам'янець - Подільського міськрайонного управління юстиції,

6 - відділу примусового виконання рішень Управління ДВС Головного управління юстиції у Хмельницькій області.