ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" січня 2017 р. Справа № 914/1822/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого-судді Кордюк Г.Т.

суддів Гриців В.М.

ОСОБА_1

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю ЕКО, м.Київ

на рішення Господарського суду Львівської області від 22.09.16

у справі № 914/1822/16

за позовом ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю ЕКО, м.Київ

до відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Бізнес Контакт, м. Новояворівськ, Львівська область

про зобовязання вчинити дії

За участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_3 - представник;

від відповідача ОСОБА_4 директор, ОСОБА_5 - представник;

Автоматизованою системою документообігу суду справу № 914/1822/16 розподілено до розгляду судді доповідачу Кордюк Г.Т., введено до складу судової колегії суддів Гриців В.М. та Давид Л.Л.

Ухвалами Львівського апеляційного господарського суду від 14.11.16 скаржнику поновлено строк на подання апеляційногї скарги, апеляційну скаргу у даній справі прийнято до провадження, справу призначено до розгляду на 01.12.16.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 01.12.16 розгляд апеляційної скарги відкладено на 12.01.17.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 22.09.16 у справі №914/1822/16 (суддя Кітаєва С.В.) в задоволенні позову відмовлено.

При цьому, місцевий господарський суд виходив з того, що при прийнятті товару ТОВ ЕКО у встановлений законодавством строк ніяких претензій стосовно якості поставленого товару не пред'являло. Остання партія товару згідно умов договору була поставлена відповідачем позивачу у березні 2015 року.

Доказів того, що покупець здійснював приймання товару у відповідності до вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при ОСОБА_6 СРСР від 15 червня 1965р. №П-6 та

вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо- технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при ОСОБА_6 СРСР від 25 квітня 1966р. № П-7, як це погоджено в договорі, позивач суду не надав, матеріали справи таких доказів не містять.

Також,місцевим господарським судом зазначено про те, що постачальник (відповідач), з огляду на вищезазначене та умови договору, не отримував від покупця (позивача) повідомлення про повернення товару, складене на підставах та умовах, визначених договором, тобто, з дотриманням умов договору, відтак, у нього не виник обовязок щодо вивезення товару, переліченого у повідомленні позивача від 06.06.2016 року.

З огляду на наведене, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що позивачем не доведено факту поставки йому товару неналежної якості, а відтак вимоги позивача є необґрунтованими.

Окрім іншого, судом першої інстанції зазначено також про те, що позивач вимагаючи від відповідача виконання обовязку з вивезення товару, не повинен був обмежетись самим лише направленням відповідної письмової вимоги з переліком товару, що підлягає вивезенню.

З огляду на умови договору та положення Інструкції, позивач має підготувати невідповідний товар для повернення його відповідачу та скласти відповідні супроводжувальні документи.

Однак, доказів складання таких документів, як і доказів здійснення підготовки товару до вивезення та/або інших дій, за умови яких зобовязання по вивезенню товару могло бути виконано відповідачем, позивачем не надано.

Відтак, з огляду на наведене та зважаючи, що сам позивач стверджує про реалізацію невідповідного товару, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що не підтвердженою є фактична наявність товару, який позивач просить зобовязати вивезти відповідача.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 22.09.16 у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

При цьому, апелянт покликається на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, скаржник вважає, що при винесенні оскарженого рішення , суд дійшов неправильного висновку щодо не дотримання порядку повернення товару, що не відповідає вимогам до продукту, вказаним сторонами у Додатку №3а до дійсного договору. Оскільки, як зазначає апелянт, у даному випадку мова йде про консерви, які постачаються в герметичній тарі, тобто їх якість при прийманні товару перевірити неможливо. Відтак, на думку скаржника, у даному випадку йдеться не про вимоги повязані з претензією щодо якості товару при його прийнятті.

Щодо цього, апелянтом також зазначено про те, що сторони в договорі, а саме в п.6.19 договору, встановили порядок повідомлення про повернення товару без предявлення претензії.

Так, як зазначено апелянтом, відповідно до п.6.19 договору передбачено, що отримавши повідомлення покупця про повернення товару на підставах та на умовах визначених договором. Постачальник зобовязаний вивезти зазначений у ньому товар протягом не пізніше 14 днів з моменту направлення повідомлення покупцем. Повернення товару оформляється відповідною накладною.

З огляду на те, що за наслідками проведення досліджень в спеціалізованій організації встановлено факт невідповідності товару за фізико хімічними показниками значенню, вказаному на споживчому маркуванні цього товару про що складено протоколи випробувань харчової продукції від 28.08.15 та посилаючись на п.6.16 договору, апелянт зазначає про направлення повідомлення постачальнику про повернення товару. Разом з цим, скаржник вказує на те, що місцевим господарським судом помилково зазначено про те, що таке повідомлення не отримано постачальником, оскільки, як зазначає скаржник, в матеріалах справи міститься підтвердження отримання такого повідомлення про повернення товару ТОВ «Бізнес Контакт».

Також, апелянт вказує на те, що місцевим господарським судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи. У звязку з чим позивач був позбавлений можливості подати докази висновок експерта. Що мають значення для справи, зважаючи на зазначення судом про те, що протоколи випробувань, які подані позивачем, не можуть бути належним доказом поставки відповідачем неякісного товару.

3 січня 2017 року до суду апеляційної інстанції від позивача надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких він додатково обгрунтовує позицію викладену в апеляційні йскарзі та зазначає про те, що у даному випадку розглядається спір не про порушення строків приймання товару , а тому умови п.3.13, п. 5.1.2, п. 5.2., п. 3.15 та п.3.16 на які посилається місцевий господарський суд, не можуть братися до уваги, оскільки позов не містить вимог повязаних з претензією щодо якості товару при його прийнятті. Апелянт зазначає про те, що предметом позовних вимог у даній справі є зобовязанння вчинити дії, а сам виконати умови п.6.16 договору.

10 січня 2017 року до суду апеляційної інстанції від відповідача надійшли заперечення на апеляційну скаргу в яких зазначено про законність та обгрунтованість рішенн ямісцевого господарського суду у звязку з чим просить залишити його без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

При цьому, відповідач покликається на необгрунтованість доводів викладених в апеляціній скарзі.

Зокрема, відповідач покликається на те, що позивачем пропущено передбачений строк виявлення недоліків при отриманні товару, а саме термін передбачений п.6 Інструкції про порядок приймання товару, яким визначено, що претензії щодо якості товару предявляються, якщо недоліки товару будуть виявлені при підготовці товару до роздрібної торгівлі або при роздрібній торгівлі впродовж 4 ох місяців після отримання товару. Разом з цим, як зазначає відповідач, отримавши товар в березні 2015 року позивач не предявляв претензій протягом законодавчо встановленого періоду.

Також, відповідач вважає обгрунтованим висновок місцевого господарського суду стосовно порушення позивачем умов договору та положень інструкції П-7, а саме не заактував приховані недоліки товару, не викликав представників відповідача, своєчасно не предявив претензії щодо поставки неякісного товару, а тому, на думку відповідача, не довів факту поставки товару неналежної якості.

Щодо посилання апелянта на порушення місцевим господарським судом норм процесуального права та відмови у призначенні судової товарознавчої експертизи, то відповідачем зазначено про те, що позивач самостійно скористався своїм правом передбаченим п.6.28 та п.6.29 договору, відповідно до яких покупець може призначити експертизу партії товару , залучити організацію, що діє як незалежна експертан організація, натомість призначив не експертизу, а замовив проведення випробування харчового продукту.

Також у поданих запереченнях відповідачем зазначено про безпідставність твердження позивача про отримання відповідачем повідомлення про поверненн ятовару, оскільки, як вважає відповідач таке повідомлення не може розцінюватися як таке, що відповідає умовам договору, а тому не може бути правовою підставою для виникнення обовязку постачальника щодо вивезення товару.

1 грудня 2016 року до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання про призначення у справі судової товарознавчої експертизи для встановлення факту відповідності маркувальних даних зазначених на товарі дійсним товарним характеристикам цього товару та вимогам до такого продукту.

У судових засіданням представником позивача підтримано подане клопотання про призначення експертизи.

У судовому засіданні присутні представники навели свої доводи та міркування викладені безпосередньо в апеляційній скарзі та заперечннях на апеляційну скаргу.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

8 січня 2015 року між ТОВ ЕКО (покупець) і ТОВ БІЗНЕС КОНТАКТ (постачальник) було укладено договір на виробництво та поставку товарів власної торгової марки №СТМ 0186/15, відповідно до умов якого постачальник зобовязався виготовляти та передавати у власність покупця товар за торговельними марками, перелік яких наведений в Додатку №1 відповідно до умов договору, а покупець зобовязується прийняти та оплатити належно виготовлений та поставлений товар.

Відповідно до п.1.7 розділу 1 договору, який регулює визначення термінів, під невідповідністю товару слід розуміти виявлену покупцем протягом строків приймання невідповідність поставленого Товару щодо: кількості Товару, його місць всередині тари; асортименту; якості (включаючи явні та приховані недоліки Товару); маркування (споживчої тари Товару, включаючи штрих-коди); фактичної ваги нетто даним, вказаним на транспортній тарі або споживчій тарі; упаковки Товарів вимогам передбаченим стандартами, технічними регламентами та умовами, цим Договором або даними, зазначеними на маркуванні упаковки, а також у відповідних документах що засвідчують кількість та якість товарів; строків реалізації Товару; цілісності тари ( у тому числі слідів деформації тари, намокання і /або протікання тари, ознак бою Товару всередині тари і т.п.).

Згідно з п.1.3 договору розподільчий центр - окремий склад покупця для зберігання товару, розташований окремо від його торгівельної мережі.

Відповідно п.1.8 договору повідомлення сторін надсилання будь-яких документів та інформації за Договором шляхом електронної пошти, телефонограм, факсограм. В окремих випадках, зазначених в Договорі, повідомлення мають бути додатково надіслані засобами поштового звязку (рекомендовані листи з повідомленням про вручення).

Пунктом 3.2 договору сторонами погоджено, що кожну окрему поставку товару постачальник здійснює на підставі замовлення покупця, яке покупець передає за формою, встановленою у Додатку №5 до даного договору.

Відповідно до п.п.3.2.2 п.3.2 договору, у замовленні вказуються номер і дата Замовлення, кількість, асортимент/вид, найменування Товару, строк (дату) поставки, адресу поставки, базис поставки (якщо він відрізняється від базису, зазначеного в Договорі), найменування вантажоодержувача ( за наявності).

Відповідно до п.3.5, у випадку, якщо сторонами договору у замовленні погоджено поставку товару за адресою розподільчого центру покупця, сторони домовилися керуватися умовами Додатку №9 до договору, який є його невідємною частиною.

У п.3.12 договору сторони погодили, що покупець здійснює приймання товару у відповідності до вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при ОСОБА_6 СРСР від 15 червня 1965 р. №П-6 та вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при ОСОБА_6 СРСР від 25 квітня 1966р. №П-7, по кількості, якості, прихованим недолікам в частині, що стосується строків приймання Товару, предявлення Покупцем претензій у звязку із Невідповідністю поставленого Товару, якщо інше не передбачено чинним на дату поставки Товару законодавством України та цим Договором.

Відповідно до умов в п.3.13 договору, якщо в процесі приймання товару виявлено невідповідність товару покупець має право відмовитись від приймання поставленої партії товару, в якій виявлено невідповідність, в повному обсязі або частково на власний розсуд, а постачальник буде вважатися таким, що не виконав належним чином своє зобовязання по поставці замовленого покупцем товару і зазначена обставина буде розглядатися сторонами як відмова постачальника від поставки відповідної партії товару або частини такої партії товару.

У разі виявлення покупцем протягом строків приймання товару, що визначені цим договором, невідповідності товару, покупець надсилає повідомлення постачальнику про виявлену невідповідність товару протягом 3 (трьох) робочих днів з дати виявлення такої невідповідності.

Уповноважений представник постачальника зобовязаний прибути до покупця протягом 48 (сорока восьми) годин з моменту направлення йому повідомлення, для складання двостороннього акту про невідповідність товару в порядку, визначеному розділом 5 договору.

сторони погодили, що у випадку виявлення покупцем невідповідності товару, що поставлений постачальником, останній сплачує покупцеві штраф в розмірі 10% вартості таких товарів (без ПДВ).

Незявлення постачальника (його уповноваженого представника) у строк, передбачений пунктом 3.13 договору для підписання вказаного акту про невідповідність товару, матиме наслідки, передбачені пунктом 5.5 цього договору. (п.3.14 Договору).

Відповідно до п.3.15 договору за наслідками повідомлення постачальника про невідповідність товару та складання відповідного акту покупець має право на свій вибір: вимагати від постачальника допоставки відсутньої кількості товару; вимагати від постачальника замінити невідповідний товар; вимагати повернення невідповідного товару постачальнику.

Згідно з п.3.16 договору, в залежності від конкретної вимоги покупця, вказаної в пункті 3.15 договору, постачальник протягом 48 (сорока восьми) годин після направлення покупцем акту про невідповідність товару, зобовязаний за свій рахунок :

-допоставити відсутню (недопоставлену) кількість товару;

-замінити невідповідний товар на товар, який відповідає умовам договору;

-вивезти невідповідний товар від покупця.

Пунктом 3.18 договору передбачено, що у разі відповідності поставки товару умовам цього договору покупець підписує видаткову та товарно-транспортну накладні на поставлений товар. ОСОБА_1, зазначена покупцем у видатковій накладній, є датою поставки партії товару.

Згідно з п.3.21 договору, особи, які здійснюють передачу і приймання товару, що поставляється за договором, мають повноваження на представлення інтересів відповідної сторони при виявленні невідповідності товару, що поставляється, та у випадку ненадання або неналежного оформлення постачальником будь-якого з товарно-супровідних документів на товар. Особи, передбачені цим пунктом мають належні повноваження на складання і підписання актів, передбачених цим договором. Факт надання повноважень зазначеним особам на підписання відповідних документів визнається сторонами, що засвідчується підписанням даного договору.

У випадку, якщо неякісний товар складає більше 5% від загальної кількості поставленої партії товару, покупець має право відмовитися від приймання всієї партії товару і зазначена обставина буде розглядатися сторонами як відмова постачальника від поставки відповідної партії товару (п.3.22 договору).

Відповідно до п.3.27 договору перехід права власності на товар відбувається в момент підписання уповноваженими особами покупця товарної та товарно-транспортної накладної.

Відповідно до п.3.28 договору, у разі повернення постачальнику товару на умовах, визначених цим договором, право власності на товар переходить до постачальника в момент підписання накладної на повернення товару.

Підтвердженням приймання (повернення) товару є підписання сторонами (їх уповноваженими представниками) накладної (поворотної накладної) та іншої обовязкової та визначеної чинним законодавством України, товарно-супровідної та транспортно-супровідної документації на товар.

Згідно з п.п.5.1.2 п.5.1 у випадках, визначених договором, сторони складають, зокрема акт невідповідності товару на умовах пункту 3.13 договору.

Відповідно до п.5.2, Акти (у тому числі зазначений у п.п.5.1.2 п.5.1 договору акт про невідповідність товару) є двосторонніми документами, які оформляються та підписуються сторонами, їх представниками, включно з перевізниками та складаються у двох екземплярах ( по одному для кожної із сторін).

Відповідно до умов в п.5.4 договору, у випадку відмови уповноваженого представника постачальника або його перевізника на підписання актів та/або на отримання актів, визначених в підпунктах 5.1.1 та 5.1.2 пункту 5.1 Договору, а також у випадку незявлення постачальника в строк, установлений пунктами 3.13 договору, покупець залучає для складення зазначених актів або для зазначення в актах відмітки про відмову постачальника або його перевізника в отриманні одного примірника такого акта, третю незацікавлену сторону. В цьому випадку відповідні акти про відмову в прийманні поставки партії товару та акти про невідповідність товару , складені покупцем із залученням третьої незацікавленої сторони, є для постачальник достовірними, дійсними, мають юридичну силу і постачальник беззастережно погоджується з фактичними та юридичними наслідками для себе вказаних документів, приймає зазначені акти до виконання та не має права на їх оскарження.

Відповідно до п.6.1 договору, товар, що поставляється за договором за показниками якості та безпеки повинен відповідати встановленим законодавчими та нормативними документами на товар (ГОСТ, ДСТУ, ТУ і т.д.) та іншими документами, що регламентують вимоги до даної групи товарів, а також не мати дефектів товарного (зовнішнього) вигляду. Товар повинен відповідати вимогам до продукту та упаковки ( форма, зовнішній вигляд, технічні характеристики і т.д.) вказаних сторонами в Додатках №3а і № 3б до дійсного Договору.

Постачальник зобовязаний сплатити штраф у розмірі 25% від вартості партії товару неналежної якості поставлених постачальником на адресу покупця, а також відшкодувати покупцю всі збитки понесені покупцем внаслідок реалізації таких товарів у випадку, якщо буде встановлено, що порушення якості товарів виникло з вини покупця.

У пункті 6.16 договору сторонами погоджені випадки, коли покупець має право повернути товар, а постачальник зобовязаний прийняти товар та за вибором Покупця або відшкодувати 100% сплаченої вартості за Товар, що підлягає поверненню або зменшенням суми належних до сплати Постачальнику грошових коштів, зокрема, у разі невідповідності Товару діючим стандартам та/або вимогам до Товару (продукту), встановленим у Додатку №3а до цього Договору, Невідповідності Товару умовам цього Договору в частині належної якості. Покупець (п.6.18) надсилає Постачальнику повідомлення про повернення Товару, в якому зазначає вид та кількість Товару, що підлягає поверненню, місце і час його передачі Постачальнику.

Відповідно до п.6.19 Договору, отримавши повідомлення Покупця про повернення Товару на підставах та умовах, визначених Договором, Постачальник зобовязаний вивезти зазначений у ньому Товар, протягом не пізніше 14 календарних днів з моменту направлення повідомлення Покупцем. Повернення Товару оформляється відповідною накладною. Вартість Товару, що повертається Покупцем, зараховується ним в рахунок зменшення заборгованості Покупця перед Постачальником за Договором. У разі, якщо у Покупця немає заборгованості перед Постачальником за Товар, Постачальник зобовязаний не пізніше 5 календарних днів з дати виставлення Покупцем рахунку оплатити вартість повернутого Покупцем Товару.

У п.6.20 Договору Сторони погодили, що у випадку порушення Постачальником умов пункту 6.19 Договору Покупець має право після закінчення 14 календарних днів з моменту направлення повідомлення про повернення Товару розпорядитися Товаром на свій розсуд :

6.20.1 реалізувати Товар його за мінімальною ціною.

6.20.2 утилізувати його за рахунок Постачальника про що складається відповідний Акт у відповідності до вимог розділу 4 Договору.

Відповідно до п.6.21 всі витрати і збитки , понесені Покупцем у звязку із розпорядженням Товаром на свій розсуд, включно, але не обмежуючись різницею між вартістю придбання товару та вартістю його реалізації за мінімальними цінами, збитки від реалізації Товару за мінімальними цінами, вартість утилізації, транспортування тощо, відноситься за рахунок Постачальника та відшкодовується Покупцеві у повному обсязі.

Покупець вправі на суму понесених витрат і збитків зменшити свою заборгованість перед Постачальником за цим Договором, а у разі, якщо у Покупця немає такої заборгованості, Постачальник зобовязаний відшкодувати Покупцю суму понесених останнім витрат і збитків не пізніше 5 робочих днів з дня предявлення Покупцем письмової вимоги ( п.6.22 Договору).

Відповідно до п.6.24 Покупець має право за своїм вибором та за свій рахунок проводити дослідження, експертизи та інші перевірки якості та безпеки Товару, в тому числі в спеціалізованих організаціях, що мають відповідну ліцензію і акредитовані на право проведення таких випродувань (далі лабораторії). Покупець самостійно приймає рішення про вибір спеціалізованих організацій для проведення аналізу товару. Обєм та частота перевірок встановлюються покупцем. Вартість тестування Товару Покупцем відшкодовується Постачальником на підставі підтверджуючих витрати Покупця документів.

У п.п.6.24.2 Договору Сторонами погоджено, що якщо у результаті вказаних досліджень, експертиз та перевірок якості буде виявлено випадки порушення вимог до якості та безпеки товару, що підлягає аналізу, Покупець має право проводити додаткові випробування Товару за показниками, щодо яких було виявлено невідповідності. Постачальник за вимогою Покупця, відшкодовує Покупцю витрати на проведення таких додаткових перевірок. Витрати включають в себе повну вартість випробувань Товару Постачальника, оформлену одним рахунком фактурою. Підставою для відшкодування коштів Постачальником на проведення додаткових випробувань є наявність документального підтвердження Невідповідності Товару, що аналізується, за одним чи кількома показниками. Документальним підтвердженням є оформлений належним чином протокол випробування Товару.

У випадку незгоди Постачальника з результатами тестування, Постачальник може за власний рахунок провести арбітражне дослідження арбітражних зразків, відібраних згідно пункту 6.27 Договору виключно у лабораторії Укрметртестстандарту. ( п.п.6.24.4 п.6.24 Договору).

З метою вирішення спірних ситуацій, що можуть виникнути між Покупцем та Постачальником стосовно якості та безпеки Товару, Постачальник зобовязаний відбирати та зберігати у себе зразки Товару кожної партії виробництва (арбітражні зразки). Кількість арбітражних зразків, що відбираються і зберігаються Постачальником, повинна бути достатньою для проведення необхідних лабораторних аналізів у випадку виникнення такої потреби. Термін зберігання арбітражних зразків Постачальником розраховується за принципом термін придатності Товару до споживання +10%. Покупцю буде забезпечено вільний доступ до арбітражних зразків і право використовувати їх у вказаних цілях. ( п.6.27 Договору).

Відповідно до п.6.28 Договору, у випадку виникнення з боку Покупця підстав вважати, що партія Товару, отриманого від Постачальника , є неналежної якості, тобто не відповідає встановленим цим Договором та Додатками до нього вимогам та/або нормативним документам, що встановлюють вимоги до якості та безпеки Товару, Покупець має право призначити експертизу партії Товару, залучаючи до цього уповноважену організацію, що діє як незалежна експертна організація і проводить дослідження товару на предмет відповідності задекларованим стандартам. Право вибору уповноваженої організації належить Покупцю. Партією вважається будь-яка кількість одиниць Товару (пляшок, контейнерів, пакетів тощо) одного типу та місткості з вмістом одного найменування, однієї дати виробництва ( день, місяць, рік), оформлена одним документом про якість.

Відповідно до п.6.29 Договору уповноважена організація проводить відбір зразків від партії Товару на осліп, використовуючи для цього рекомендації ГОСТ 48321-73, а також інші діючі національні стандарти України та міжнародні стандарти, що найбільше відповідають вимогам до методики відбору проб для проведення лабораторних випробувань конкретного типу Товару. Зразки можуть відбиратись під час прийомки Товару на складі Покупця, або ж безпосередньо у торговельній мережі. Результати таких лабораторних випробувань оформляються окремим Актом, що є достатнім свідченням відповідності чи невідповідності даної партії встановленим вимогам до Товару. У випадку підтвердження невідповідності партії Товару встановленим вимогам до якості та безпеки, Постачальник зобовязаний оплатити вартість проведення даної експертизи та оплатити вартість заходів, повязаних з вилученням такої партії х з торгівельної мережі Покупця.

Відповідно до п 6.37 договору, неякісним вважається Товар, якісні показники і споживчі властивості якого не відповідають зазначеним у нормативному документі чи нормативно-правовому акті, виготовлений із застосуванням не дозволених у встановленому законом порядку компонентів, харчових добавок, матеріалів, технологій тощо, а також товар, якість якого знизилась унаслідок порушення правил маркування, порушення чи деформування тари та окремих одиниць упаковки, при наявності у товару стороннього невластивого запаху, ознак намокання, сторонніх домішок, забруднень товару, з явно вираженими ознаками псування та пошкодження гризунами або комахами тощо, а також товар на якому відсутній штрих-код.

На виконання умов договору в січні, лютому та березні 2015 року постачальник виробив та поставив товар - рибні консерви власної торгової марки О'Моге, а покупець прийняв його, згідно видаткових накладних № БК 57 від 28.01.2015 р., № БК 127 від 20.02.2015 р., № БК 133 від 03.03.2015 р., № БК 136 від 03.03.2015 р., № БК 170 від 17.03.2015р., № БК 184 від 19.03.2015 р. на суму 4 478 320,78 грн. Видаткові накладні підписані сторонами без зауважень та претензій, у т.ч. щодо якості товару; видаткові накладні завірені печатками постачальника та покупця.

Як вбачається з матеріалів справи, зважаючи на зниження купівельного попиту на товар, покупцем було призначено проведення дослідження товару, за результатами яких оформлено протоколи випробувань харчової продукції № 10835/15-х, № 10836/15-х, № 10838/15-х, № 10839/15-х, № 10840/15-х, № 10841/15-х, № 10842/15-х від 28.08.2015 року.

18 вересня 2015 року позивач цінним листом з описом надіслав відповідачу повідомлення про повернення товару № № 346/1 від 07.09.2015 року, у зв'язку з невідповідністю товару належній якості, згідно протоколів випробувань харчової продукції № 10835/15-х, № 10836/15-х, № 10838/15-х, № 10839/15-х, № 10840/15-х, № 10841/15-х, № 10842/15-х.

Загальна сума Товару, що була заявлена до повернення станом на 07.09.2015 р. складала: 2 448 225,60 (два мільйони чотириста сорок вісім тисяч двісті двадцять п'ять) грн. 60 коп., у тому числі ТДВ.

Однак, як встановлено місцевим господарським судом, товар, що був заявлений до повернення Постачальнику, згідно надісланого повідомлення, не був прийнятий ТОВ Бізнес Контакт в зазначений вище строк.

Після цього, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, позивачем було прийнято рішення продовжувати реалізовувати цей товар за заниженою ціною.

Разом з цим, не зважаючи на зниження ціни, товар не користувався попитом у кінцевого споживача та погано реалізувався.

З огляду на наведене, 09.06.2016 року цінним рекомендованим листом з описом покупець повторно надіслав постачальнику повідомлення про повернення товару № 424/777юв від 06.06.2016 року, посилаючись на невідповідність товару належній якості, згідно протоколів випробувань харчової продукції Мв 10835/15-х, № 10836/15-х, № 10838/15-х, № 10839/15-х, № 10840/15-х, № 10841/15-х, № 10842/15-х.

У звязку з частковою реалізацією товару, загальна сума товару, що підлягала поверненню за вищевказаним повідомленням склала 1 472 996,93 (один мільйон чотириста сімдесят дві тисячі девятсот дев'яносто шість) грн. 93 коп., у тому числі ПДВ).

Як встановлено місцевим господарським судом, товар, що перелічений у повідомленні №424/777юв від 06.06.2016 року не прийнятий та не вивезений постачальником, а тому в подальшому знятий з реалізації.

Посилаючись на не виконання обовязку постачальником, згідно умов договору, вивезти товар у звязку з його неналежною якістю ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю ЕКО (покупець) звернулося до суду з позовом до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Бізнес Контакт (постачальник) про зобовязання вчинити дії (прийняти та вивезти товар, що підлягає поверненню).

Оцінивши матеріали справи та докази, що містятьсу у ній, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Відповідно до ч. 1 ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи між сторонами укладено договір на виробництво та поставку товарів власної торгової марки №СТМ0186/15 від 08.01.15.

Згідно з ч.ч.1.та 2 ст.712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Як встановлено місцевим господарським судом та не заперечується сторонами у справі, відповідачем ТОВ «Бізнес Контакт» було поставлено позивачу ТОВ «ЕКО» (консерви рибні) за вищенаведеним договором поставки в період з 28.01.15 по 19.03.15 на суму 4 478 320,78 грн.

Як зазначено вище, відповідно до умов договору (п.3.10) постачальник поставляє кожну партію товару у суворій відповідності до умов замовлення.

Сторони погодили, що покупець здійснює приймання товару у

відповідності до вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-

технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої

постановою Державного арбітражу при ОСОБА_6 СРСР від 15 червня 1965р. №П-6 та вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо- технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при ОСОБА_6 СРСР від 25 квітня 1966р. № П-7, по кількості, якості, прихованим недолікам в частині, що стосується строків приймання товару, пред'явлення покупцем претензій у зв'язку із невідповідністю поставленого товару, якщо інше не передбачено чинним на дату поставки товару законодавством України та цим договором.

Так, згідно з пунктом 6 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю прийомка продукції за якістю здійснюється на складі отримувача при поставці в інше місто - не більше 20 днів, при одномісцевій поставці - не більше ніж 10 днів.

В пункті 3.13. договору передбачено, що якщо в процесі приймання товару виявлено невідповідність товару, покупець має право відмовитись від приймання поставленої партії товару.

У разі виявлення покупцем протягом строків приймання товару, що визначені цим договором, невідповідності товару, покупець надсилає повідомлення постачальнику про виявлену невідповідність товару протягом 3 (трьох) робочих днів з дати виявлення такої невідповідності.

Разом з цим, як вбачається з матеріалів справи за укладеним договором поставки ТОВ БІЗНЕС КОНТАКТ було поставлено на адресу ТОВ ЕКО обумовлену в специфікаціях до договору продукцію - консерви рибні, зі всіма необхідними документами.

Позивач заперечень щодо відсутності або ненадання відповідачем відповідних документів щодо товару, який поставлявся за договором не заявляв.

Крім того, при прийнятті товару ТОВ ЕКО у встановлений законодавством строк ніяких претензій стосовно якості поставленого товару не пред'являло. При цьому, як вбачається з матеріалів справи, приймання товару по видаткових накладних покупець здійснив без будь-яких зауважень та претензій щодо якості товару.

В матеріалах спсрави відсутні докази надсилання покупцем повідомлення постачальнику про виявлену невідповідність щодо якості поставленого товару.

Окрім іншого, як встановлено місцевим господарським судом, позивачем не викликався уповноважений представник відповідача, всупереч умовам п.3.13 договору, для складання двостороннього акту про невідповідність товару.

Акт про невідповідність товару за формою, передбаченою у додатку №12 до договору не складався.

Відповідно до умов договору, лише за умови дотримання порядку приймання, передачі товару передбаченого договором і порядку оформлення такого акту, акт є для постачальника достовірним, дійсним, таким що має юридичну силу і постачальник беззастережно погоджується з фактичними та юридичними наслідками для себе такого документу та приймає акт до виконання і не має права на його оскарження.

Відповідно до п.3.15 Договору лише за наслідками дотримання умов договору про належне повідомлення постачальника на предмет невідповідності товару та складання відповідного акту покупець має право на свій вибір : вимагати від постачальника допоставки відсутньої кількості товару; вимагати від постачальника замінити певідповідний товар; вимагати повернення невідповідного товару постачальнику, а постачальник відповідно до п.3.16 договору, в залежності від конкретної вимоги покупця протягом 48 годин після направлення покупцем акту про невідповідність товару, зобовязаний за свій рахунок, зокрема, вивезти невідповідний товар від покупця.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, надіслані покупцем на адресу постачальника повідомлення №225/1808 від 18.08.15 та від №10/16 від 10.03.16 не можуть вважатися належним повідомленням постачальника про неякісний товар, оскільки зі змісту вказаних повідомлень вбачається, що покупець просить постачальника провести повернення товару у звязку з його неконкурентноспроможністю, а не у звязку з його невідповідністю якості.

Крім того, як вбачається з п. 3.18 договору, лише у разі відповідності поставки товару умовам цього договору покупець підписує видаткову та товарно-транспортну накладні на поставлений товар.

ОСОБА_1, зазначена Покупцем у видатковій накладній, є датою поставки партії Товару. Як встановлено, видаткові накладні, ТТН підписані покупцем без зауважень до якості товару, дата на видаткових накладних є датою поставки партії товару.

Відповідно до п.3.27 Договору перехід права власності на Товар відбувся в момент підписання уповноваженими особами покупця товарної та товарно-транспортної накладної.

Як зазначено вище, покупцем прийнято поставлений товар без зауважень та підписано видаткові накладні.

Проте, в подальшому, після прийняття товару та проведення його часткової реалізації, покупець звернувся до постачальника з листом №225/1808 від 18/.08.15 про зменшення ціни отриманого товару та проведення часткового повернення товару у звязку із зменшенням купівельного попиту на отриманий товар (Т.1, а.с.151). У вказаному листі жодних зауважень щодо якості поставленого товару не зазначено.

Відповідно до п.6.24, п.6.28 та п.6.29 договору покупець, має право призначити експертизу партії товару, залучити до цього уповноважену організацію, що діє як незалежна експертана організація і проводить дослідження товару на предмет його відповідності задекларованим стандартам.

Передбаченим договором правом на призначення дослідження, як вбачається з матеріалів справи, покупець скористався після відмови постачальника від пропозиції покупця щодо зменшення ціни товару та його часткового повернення через зменшення обсягу продаж та зниження платоспроможності населення. Вказана обставина вбачається з листа ТОВ «ЕКО» №225/1808 від 18.08.15 ( Т.1, а.с.151).

Так, покупцем призначено випробування харчової продукції за наслідками яких складено протоколи випробувань, на які позивач посилається як на підставу повернення товару у звязку із встановленням його невідповідності.

Відповідно до умов укладеного договору, а саме п.6.29 договору, уповноважена організація повинна проводити відбір зразків партії товару під час приймання товару на складі покупця, або безпосередньо у торговельній мережі.

Результати лабораторних випробувань оформляються окремим актом.

Разом з цим, як вбачається зі змісту протоколів, на які посилається позивач зразки відбирались представником ТзОВ ЕКО. Крім того, як правильно зазначено місцевим господарським судом, з даних, що містяться у цих протоколах, неможливо встановити, яка кількість одиниць товару була об'єктом дослідження, який номер партії товару був об'єктом дослідження, де саме ці зразки відбирались.

При цьому, як встановлено місцевим господарським судом, у протоколі випробувань харчової продукції №10841/15-з від 28.08.2015р. вказано штрихове кодування консерви рибної (сардини натуральної з добавленням олії ТМ ОМоrе) яке не відповідає ні даним штрихового кодування у видаткових накладних, ні в Додатку №3а до договору.

Натомість, в матеріалах справи містяться протоколи випробувань « 7704/Д від 23.10.15 та №7705/д від 23.10.15, які складені за наслідками перевірки зразків поставленого товару відібраного з тієї ж партії, що і зразки, які відібрані покупцем. Із вказаних протоколів вбачається, що консерви рибні, зокрема «Сардина атлантична бланшована в олії» та «Кільки чорноморські обсмажені в томатному соусі» за перевіреними показниками відповідають вимогам ГОСТ16978-89.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 Господарського кодексу України строки і порядок встановлення покупцем недоліків поставлених йому товарів, які не могли бути виявлені при звичайному їх прийманні, і пред'явлення постачальникові претензій у зв'язку з недоліками поставлених товарів визначаються законодавством відповідно до цього Кодексу.

Таким чином, отримавиши протоколи випробувань харчової продукції, якими як вважає, покупець встановлено невідповідність поставленої продукції діючим стандартам до товару, покупець, як правильно зазначено місцевим господарським судом, повинен був діяти відповідно до вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо- технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, як це передбачено умовами договору поставки. При цьому, відповідно до вимог інструкції, а саме п.8, торгівельні мережі мають право не залежно від перевірки якості товару актувати виробничі недоліки, якщо такі недоліки будуть виявлені при підготовці товару до продажу або в процесі роздрібної торгівлі протягом 4-ох місяців після отримання товару.

Також, п.9 Інструкції визначено, що акт про приховані недоліки має бути складений протягом 5 днів з моменту виявлення недоліків, проте не пізніше 4 місяців після надходження продукції на склад отримувача, який виявив приховані недоліки.

Прихованими недоліками визнаються недоліки, які не могли бути виявлені при звичайній для даного виду продукції перевірці та виявлені лише в процесі обробки, підготовки до монтажу, в процесі монтажу, випробування, використання і зберігання продукції.

З наведеного вбачається, що будь які вимоги щодо претензії до постачальника щодо неякісної продукції оформляються відповідним актом та можуть бути предявлені постачальнику не пізніше 4-ох місяців після отримання товару покупцем.

Разом з цим, в матеріалах справи відсутні докази складання сторонами актів щодо якості поставленої продукції. Крім того, як встановлено місцевим господарським судом проводячи дослідження та предявивши претензію постачальнику покупцем не дотримано законодавчо визначеного строку, а саме 4 місяці з моменту поставки товару.

Натомість, покупцем проведено дослідження якості продукції на підставі відібраної 25.08.15 продукції, що підтверджується складеними протоколами, тобто через 5 місяців після дати постави останньої партії товару. За наслідками отриманих протоколів покупцем надіслано повідомлення про повернення товару від 07.09.15 та від 06.06.16 (Т.1, а.с.75-76, а.с.101-102), тобто через 6 та 7 місяців після останньої поставки товару відповідно.

Наведеним спростовуються доводи апелянта стосовно помилкового посилання суду першої інстанції на недотримання строків проведення позивачем виявлення недоліків.

При цьому, колегія суддів також зазначає, що загальна сума товару , що підлягає поверненню та вказана у зазначених повідомленнях є відмінною, а саме у повідомленні №346/1 від 07.09.15 покупець вказає загальну суму товару в розмір 2 448 225,60 грн у тому числі ПДВ, тоді як у повідомленні №424/777юв від 06.06.16 загальною суму товару який підлягає поверненню зазначено 1 472 996,93 грн. З наведеного вбачається, що незважаючи на встановлений покупцем факт невідповідності товару, він продовжував реалізацію отриманої продукції.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду стовоно того, що постачальник, не отримував від покупця повідомлення про повернення товару, складене відповідно до умов договору та строк визначений Інструкцією, а надіслані ним повідомлення наведені вище, не відповіждають таким умовам, відтак, у покупця не виник обовязок щодо вивезення товару, переліченого в останньому повідомленні від 06.06.2016 року.

Крім того, як зазначено вище пунктами 6.28. і 6.29 договору, покупець має право призначати експертизу партії товару, залучати до цього уповноважену організацію, що діє як незалежна експертна організація і проводить дослідження товару на предмет його відповідності задекларованим стандартам. При цьому, результат таких лабораторних випробувань оформляється окремим актом, що є достатнім свідченням відповідності чи невідповідності даної партії вимогам до товару.

Натомість, скориставшись своїм правом передбаченим договором на проведення експертизи, покупець призначив випробування харчового продукту, яке оформлено протоколом. Жодних доказів складання акту за результатами лабораторних досліджень, як це визначено в договорів та яким є належним доказом невідповідності товару, матеріали справи не містять.

Відтак, з огляду на порушення самим покупцем умов договору щодо дотримання вимог виявлення неякісного товару та відсутність в матеріалах справи складеного акту про неякісний товар, що надавало б покупцю, відповідно до п.3.15 договору поставки та вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо- технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, право вимагати від постачальника заміни невідповідного товару або повернення невідповідного товару постачальнику, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок місцевого господарського суду стосовно відмови у задоволенні клопотання про призначення експертизи, наведеним спростовуються доводи апелянта стосовно порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Таким чином оцінивши все вищенаведене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновоко місцевого господарського суду стосовно відмови у позові з огляду на не доведення покупцем факту, в порядку встановленому договором, поставки йому неякісного товару.

Щодо клопотання відповідача про застосування строків позовної давності, то судова колегія не вбачає підстав для його задоволення, зважаючи на відмову у позові з підстав необгрунтованості позовних вимог, про що правильно зазначено місцевим господарським судом.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.43 ГПК України відповідно господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Оцінивши все вищенаведене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду, які викладені в оскарженому рішенні, позивачем не доведено обставин викладених в апеляційній скарзі, які б спростовували правомірні висновки місцевого господарського суду.

Відтак, рішення Господарського суду Львівської області від 22.09.16 у справі №914/1822/16 слід залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 22.09.16 у справі №914/1822/16 залишити без змін, апеляційну скаргу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю ЕКО без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до ВГС України в порядку і строки встановлені ст.ст.109,110 ГПК України.

Повний текст постанови складено 19.01.17

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Гриців В.М.

Суддя Давид Л.Л.