ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" січня 2017 р.Справа № 915/624/15
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Головея В.М.

Суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.,

(У звязку з перебуванням судді-учасника колегії ОСОБА_1 у відпустці, склад судової колегії змінено на підставі розпорядження №7 від 05.01.2017 та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 05.01.2017, та сформовано наступний склад судової колегії: головуючий суддя Головей В.М., судді Ліпчанська Н.В., Савицький Я.Ф..

У звязку з перебуванням судді-учасника колегії ОСОБА_2 у відпустці, склад судової колегії змінено на підставі розпорядження №20 від 10.01.2017 та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 10.01.2017).

при секретарі судового засідання: Максіміхіній Ю.В.,

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_3 (за довіреністю),

від відповідача 1 не зявився,

від відповідача 2 не зявився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноторг-Дон»

на рішення господарського суду Миколаївської області від 23.11.2015

у справі № 915/624/15

за позовом Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра»

до відповідачів: 1.Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноторг-Дон»

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноторг»

про солідарне стягнення заборгованості в загальній сумі 42 436 917,03 грн.

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 10.01.2017 відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИЛА:

В квітні 2015 року Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Надра» (далі Банк, позивач) звернулось до господарського суду Миколаївської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноторг-Дон» (далі ТОВ «Техноторг-Дон», відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноторг» (далі ТОВ «Техноторг», відповідач 2) про солідарне стягнення заборгованості за Кредитним договором про надання відновлювальної кредитної лінії з траншевим режимом кредитування №1094140/КБ від 25.05.2013 в сумі 42 436 917,03 грн., з яких: заборгованість за кредитом в сумі 40 000 000,00 грн., заборгованість по сплаті процентів 2 317 777, 77 грн., заборгованість по пені від прострочених зобовязань по процентам 72 730,37 грн., розрахунок трьох відсотків річних від прострочених зобовязань 3 066,67 грн., сума прострочених зобовязань за процентами з урахуванням індексу інфляції 43 342,22 грн.

Позов обґрунтований тим, що на виконання умов вищевказаного договору Банк надав відповідачу 1 грошові кошти двома траншами на загальну суму 40 000 000,00 грн. ТОВ «Техноторг-Дон» зобовязання по виплаті кредитних коштів та відсотків у строки, визначені Кредитним договором належним чином не виконав. У звязку з неналежним виконанням відповідачем 1 своїх зобовязань за Кредитним договором, Банк направив поручителю (відповідачу 2) лист з повідомленням про порушення зобовязань за кредитним договором №1094140/КБ та вимогою повного виконання зобовязань за Кредитним договором, проте даний лист залишений без відповіді.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 23.11.2015 позов Банку задоволено частково, солідарно стягнуто з відповідачів заборгованість за кредитним договором № 1094140/КБ від 29.05.2013 року в загальному розмірі 42 435 878,71 грн., у тому числі 40 000 000,00 грн. сума боргу за кредитом, 2 317 777,77 грн. сума заборгованості по процентам, 71 734, 06 грн. пеня за прострочення зобовязань за процентами, 3 024, 66 грн. - 3 % річних від прострочених зобовязань, 43 342, 22 грн. інфляційних збитків та по 36 539,11 грн. судового збору з кожного відповідача. В решті позову відмолено.

Рішення мотивовано тим, що відповідачами не надано суду доказів на підтвердження виконання своїх зобовязань за Кредитним договором та додатковими угодами.

Не погоджуючись з рішення господарського суду, ТОВ «Техноторг-Дон» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило рішення скасувати, прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити. Апелянт вважає, що строк виконання зобовязань за кредитними коштами в сумі 40 000 000,00 грн. не настав, отже застосування судом приписів ст. 1050 ЦК України немає підстав, адже прострочення повернення позики (кредиту) з боку відповідач 1 не було. Крім цього, скаржник зазначив, що різниця між відсотковими ставками призвела до необґрунтованого завищення процентів в сумі понад 100 000,00 грн.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.12.2015 вищевказана апеляційна скарга прийнята до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Головей В.М., суддів Гладишевої Т.Я., Савицького Я.Ф. та її розгляд призначено на 27.01.2016 року.

15.01.2016 від ТОВ «Техноторг-Дон» до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання про призначення у справі судово-економічної експертизи з метою обєктивного зясування нормативно обґрунтованого розрахунку заборгованості за кредитним договором №1094140/КБ від 29.05.2013 станом на 23.03.2015.

27.01.2016 до Одеського апеляційного господарського суду від Банку надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вважає рішення господарського суду правильним по суті і справедливим, а апеляційну скаргу незаконною та необґрунтованою.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.01.2016 провадження у справі було зупинено до проведення судової експертизи Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз (далі - ОНДІСЕ).

18.04.2016 до Одеського апеляційного господарського суду від експерта ОНДІСЕ, надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів (далі клопотання), для проведення експертизи по даній справі.

У звязку з перебуванням судді Савицького Я.Ф. у відпустці, склад судової колегії змінено на підставі розпорядження №203 від 25.04.2016 та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 25.04.2016.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 25.04.2016 колегією суддів у складі: головуючий суддя Головей В.М., суддів Гладишевої Т.Я., Колоколова С.І. провадження у даній справі для розгляду цього клопотання було поновлено і розгляд його призначено на 18.05.2016 року, про що учасники процесу були повідомлені належним чином.

У звязку з перебуванням судді Колоколова С.І. у відпустці, склад судової колегії змінено на підставі розпорядження №280 від 16.05.2016 та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 16.05.2016.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.05.2016 колегією суддів у складі: головуючий суддя Головей В.М., суддів Гладишевої Т.Я., Савицького Я.Ф., у звязку з неявкою в судове засідання представників сторін, розгляд справи було відкладено на 08.06.2016 та зобовязано сторони надати в судове засідання витребувані експертом документи.

03.06.2016 та 07.06.2016 до Одеського апеляційного господарського суду від ТОВ «Техноторг-Дон» та Банку надійшли витребувані судом документи, які були прийняті судом та направлені до ОНДІСЕ для залучення їх до справи та надання їм оцінки в процесі експертизи. Ухвалою апеляційного суду від 08.06.2016 провадження у справі № 915/624/15 зупинено, до проведення призначеної ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.01.2016 судової експертизи.

18.10.2016 до Одеського апеляційного господарського суду від ОНДІСЕ надійшов висновок експерта №457/458 від 04.10.2016 разом зі справою.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 19.10.2016 провадження у даній справі поновлено та розгляд апеляційної скарги призначено на 16.11.2016.

16.11.2016 в судовому засіданні представник відповідача1 заявив клопотання про призначення додаткової експертизи, оскільки на думку ТОВ «Техноторг-Дон» висновок експерта №457/458 від 04.10.2016 складений з порушеннями та не у повному обсязі.

Зясувавши думку представник Банку в судовому засіданні 16.11.2016, судова колегія оголосила перерву до 07.12.2016.

В судому засіданні 07.12.2016 представник відповідачів надав пояснення, якими підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити останню, крім цього підтримав заявлене у минулому судовому засіданні клопотання про призначення додаткової експертизи.

Представник Банку в судовому засіданні 07.12.2016 заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги та клопотання про призначення додаткової експертизи та просила суд, рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу та клопотання про призначення додаткової експертизи без задоволення.

07.12.2016 в судовому засіданні представник відповідачів заявив клопотання про продовження строку розгляду справи.

Заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія задовольнила клопотання представника відповідачів про продовження строку розгляду справи, для вирішення питання щодо клопотання апелянта про призначення додаткової експертизи, зобов'язала представника відповідачів до наступного судового засідання надати контррозрахунок заборгованості за Кредитним договором та оголосила перерву до 10.01.2017.

У звязку з перебуванням судді-учасника колегії ОСОБА_1 у відпустці, склад судової колегії змінено на підставі розпорядження №7 від 05.01.2017 та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 05.01.2017, та сформовано наступний склад судової колегії: головуючий суддя Головей В.М., судді Ліпчанська Н.В., Савицький Я.Ф..

У звязку з перебуванням судді-учасника колегії ОСОБА_2 у відпустці, склад судової колегії змінено на підставі розпорядження №20 від 10.01.2017 та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 10.01.201, та сформовано наступний склад судової колегії: головуючий суддя Головей В.М., судді Колоколов С.І., Савицький Я.Ф..

До початку судового засідання 10.01.2017 до Одеського апеляційного господарського суду від представника ТОВ «Техноторг-Дон» надійшло електронне повідомлення №18, в якому останній просить відкласти розгляд даної справи, у звязку з важкими погодними умовами.

Зясувавши думку представника Банку, судова колегія відмовляє у задоволенні клопотання представника ТОВ «Техноторг-Дон», оскільки відповідно до ст. 69 ГПК України спір має бути вирішено господарським судом у строк не більше двох місяців від дня одержання позовної заяви. Розгляд спору в більш тривалий термін порушує права інших учасників судового процесу та суперечить вимогам статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку. Крім того, клопотання відповідача не містить посилань на обставини, які унеможливлюють розгляд справи за наявними в ній матеріалами, не містить воно і посилань на ті чи інші докази, необхідні для правильного вирішення спору, які має відповідач або інша особа та для витребування яких необхідно відкласти розгляд справи. Також, до клопотання не надано доказів обставин на які посилається представник відповідача 1, які унеможливлюють його прибуття в судове засідання.

Головуючий повідомляє, що у минулому судовому засіданні, судова колегія зобов'язала представника відповідачів до 10.01.2017 надати контррозрахунок заборгованості за Кредитним договором, проте до апеляційної інстанції контррозрахуноку не надано. Колегія суддів вважає, що у представника відповідачів з 07.12.2016 по 10.01.2017 було достатньо часу для надання контррозрахуноку, у звязку з цим, судова колегія розглядає справу на підставі ст. 75 ГПК України за наявними у справі матеріалами.

В судовому засіданні 10.01.2017 представник Банку заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги та клопотання про призначення додаткової експертизи та просила рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу та клопотання про призначення додаткової експертизи без задоволення.

Розглянувши клопотання представника відповідача 1 про призначення додаткової експертизи, колегія суддів вважає його таким, що не підлягає задоволенню, оскільки заявником не обґрунтовано які саме недоліки судової експертизи №457/458 від 04.10.2016 впливають на достовірність її висновків, а також на можливість усунення вказаних ним спірних питань шляхом проведення ще однієї експертизи.

Згідно з ч. 1 ст. 41 ГПК України експертиза призначається для з'ясування питань що потребують спеціальних знань. Судова колегія вважає, що суд має право вжити ряд заходів для повного та всебічного з'ясування доказів у справі, зокрема проаналізувати доводи сторін, надати відповідну оцінку висновку судової експертизи в сукупності з іншими доказами у справі.

Відповідно до постанови пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Крім іншого, суд має право самостійно перевірити правильності заявлених позивачем сум заборгованості на підставі поданих сторонами доказів.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін в судовому засіданні від 07.12.2016 та пояснень представника Банку в судовому засіданні від 10.01.2017, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено господарським судом, 29 травня 2013 року між Банком та ТОВ «Техноторг-Дон» було укладено Кредитний договір № 1094140/КБ (далі Кредитний договір), за умовами якого, Банк зобовязався надати позичальнику кредитні кошти в межах відновлювальної кредитної лінії на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання. Ліміт видачі кредитних коштів за кредитною лінією встановлено в сумі, яка не може перевищувати 50 000 000,00 грн. Строк користування кредитною лінією встановлюється з 29.05.2013 по 29.05.2015 включно, відсоткова ставка за користування кредитними коштами складає 20% річних по строковій заборгованості, 23% річних по простроченій заборгованості. Кредитна лінія надається позичальнику на цілі поповнення обігових коштів, в т.ч. закуплі сільськогосподарської техніки для подальшого продажу (п. 1.1., п. п. 1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., 1.2 Кредитного договору).

На виконання наведених умов Договору, 04.07.2013 між Банком та ТОВ «Техноторг-Дон» укладено Додаткову угоду №1 про надання позичальнику траншу в сумі 20 000 000,00 грн. зі строком повернення 29.05.2015 включно в рамках Кредитного договору, з відсотковою ставкою за користування кредитними коштами 20% річних.

19.09.2013 між Банком та ТОВ «Техноторг-Дон» укладено Додаткову угоду №2 про надання позичальнику траншу в сумі 20 000 000,00 грн. зі строком повернення 29.05.2015 включно в рамках Кредитного договору, з відсотковою ставкою за користування кредитними коштами 20% річних.

В подальшому сторони неодноразово змінювали умови договору додатковими угодами.

Так, п. 1 Додаткової угоди №5 від 01.06.2014 внесено зміни до п. 1.1.3. Кредитного договору, а саме: встановлено, що відсоткова ставка за користування кредитними коштами в межах кредитної лінії складає: 22% відсотки річних по строковій заборгованості, 25% відсотків річних по простроченій заборгованості.

Пунктами 1, 2 Додаткової угоди №7 від 14.01.2015 внесено зміни до п. п.1.1.1., 1.1.3. Кредитного договору, а саме: встановлено ліміт видачі кредитних коштів за кредитною лінією в сумі, яка не може перевищувати 40 000 000,00 грн., встановлено відсоткову ставку за користування кредитними коштами в межах кредитної лінії: 25% річних по строковій заборгованості, 28% річних по простроченій заборгованості.

Згідно п. 4.4. Кредитного договору, у разі невиконання умов Кредитного договору, в тому числі п.3.3.6., згідно якого позичальник зобовязаний підтримувати щомісяця кредитовий обіг на поточному рахунку, відкритому в Банку в сумі не менше ніж 50 млн. грн.. з урахуванням кредитових оборотів на поточних рахунках ТОВ «Техноторг» та ТОВ «ТД «МТЗ-Беларусь-Україна», відкритих в ПАТ «КБ «Надра» за звітний місяць, банк збільшує відсоткову ставку за кредитом на 2% річних починаючи з 01 числа місяця наступного за звітним місяцем. Відсоткова ставка знижується до рівня, вказаного в п.1.1.3. цього Договору, після виконання порушених зобовязань з 1-го числа місяця наступного за місяцем, в якому це порушення було виконано.

Відповідно до п. 2.2. Кредитного договору, повернення кредитних коштів та сплата відсотків відбувається шляхом зарахування коштів на рахунок № 4000, відкритий у відділенні ПАТ «КБ «Надра» Миколаївське РУ код банку 380764. Позичальник сплачує відсотки в строк до 5 числа кожного місяця, наступного за звітним. В призначенні платежу необхідно зазначити погашається кредит чи відсотки та номер і дату цього договору.

Пунктом 2.3. Кредитного договору проценти за користування кредитними коштами в межах ліміту кредитування нараховуються у валюті траншу щомісячно, в останній робочий день місяця, на суму заборгованості за кредитною лінією. Період нарахування відсотків починається з дня надання кредитних коштів і не включає останній календарний день користування кредитними коштами. Відсотки нараховуються методом «факт/360».

На виконання умов договору банк надав позичальнику грошові кошти двома траншами на загальну суму 40 000 000,00 грн., що підтверджується заявками на видачу кредитних коштів № 915 від 03.07.2013 року та № 1250 від 13.09.2013, меморіальним ордером №1094140/КБ від 04.07.2013 на суму 20 000 000,00 грн. та платіжним дорученням №1094140/КБ від 19.09.2013 на суму 20 000 000,00 грн.

З матеріалів справи вбачається та вірно встановлено судом першої інстанції, що ТОВ «Техноторг-Дон» зобовязання по виплаті кредитних коштів та відсотків у строки, визначені Кредитним договором належним чином не виконав.

Пунктом 3.3.8. Кредитного договору позичальник зобовязаний достроково повернути наявну заборгованість за кредитною лінією та сплатити відсотки, можливі штрафні санкції у випадках, встановлених цим Договором, в тому числі якщо банк використає своє право предявити вимогу позичальнику щодо дострокового виконання зобовязань за Договором.

Банк має право вимагати від позичальника негайного повернення кредитних коштів, відсотків, інших платежів та можливої неустойки (штрафів, пені) за цим Договором та/або припинити видачу чергового траншу, у разі наявності простроченої заборгованості по основному боргу, за нарахованими відсотками, передбаченими цим Договором, невиконання або неналежного виконання умов цього Договору (п.п. 2.8., 2.8.1. Кредитного договору).

Згідно п.6.1. Кредитного договору усі повідомлення за цим Договором будуть вважатися зробленими належним чином, у разі якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, курєром, телеграфом, або вручені особисто під розпис за зазначеними адресами Сторін.

20.02.2015 Банком на адресу ТОВ «Техноторг-Дон» направлено вимогу про дострокове погашення заборгованості №1-7-2931 із строком її виконання не пізніше наступного дня з дати отримання, яку отримано відповідачем 02.03.2015, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.44-45).

ТОВ «Техноторг-Дон» вимогу банку не виконано, кредитні кошти банку не повернуто, відсотки не сплачено.

Зобов'язанням, згідно ст. 509 Цивільного кодексу України, є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно зі статтею 1049 ЦК України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі) у строк та в порядку, встановлені договором.

Відповідно до ст. ст. 626-629 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Статтею 6 цього Кодексу передбачено що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

В силу положень ст. ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 610, ч. 1 ст. 612 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Позивач стверджує, що свої зобов'язання за Кредитним договором виконав в повному обсязі, а саме надав відповідачу кредитні кошти, в свою чергу, відповідач 1 порушив умови Кредитного договору в частині своїх зобов'язань.

Відповідач 1, заперечуючи проти позову, зазначає, що прострочення повернення кредиту не було (строк користування кредитною лінією встановлений з 29.05.2013 по 29.05.2015), отже відсоткова ставка за користування кредитними коштами у лютому та березні повинна була складати 25 % річних, проте позивач, застосував у цей період відсоткову ставку за користування кредитними коштами на рівні 27% річних.

З метою повного та всебічного з'ясування всіх обставин справи та встановлення дійсного розміру заборгованості відповідача за Кредитним Договором, у справі було призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено ОНДІСЕ.

Висновком судової економічної експертизи від 04.10.2016 № 457/458, встановлено, що заборгованість відповідача за Кредитним договором №1094140/КБ від 29.05.2013 станом на 23.03.2015 документально підтверджується в розмірі 40 000 000,00 грн.

Зазначеним висновком також встановлено, що

заборгованість по сплаті процентів в сумі:

- без урахування збільшення процентної ставки за невиконання умов Кредитного договору 1 956 666,65 грн.;

- з урахуванням збільшення з 01.02.2015 процентної ставки за невиконання умов Кредитного договору - 1 979 444, 43 грн.,

заборгованість по пені від прострочених зобовязань за процентами за період з 06.02.2015 по 22.03.2015 у сумі:

- без урахування збільшення процентної ставки за невиконання умов Кредитного договору 63 008,95 грн.;

- з урахуванням збільшення з 01.02.2015 процентної ставки за невиконання умов Кредитного договору - 63 303,93 грн.,

три відсотка річних від прострочених зобовязань у сумі 3 024,66 грн.,

сума прострочених зобовязань за процентами з урахуванням індексу інфляції 43 342,22 грн.

Експертний висновок - це письмове викладення експертом відомостей про обставини, що мають значення для справи, встановлені експертом на підставі його спеціальних знань і отриманих у результаті проведеного дослідження матеріалів справи, яке ґрунтується на сформульованому в ухвалі суду про призначення експертизи завданні.

Дослідження висновку експерта - це процесуальна дія, спрямована на одержання з висновку експерта відомостей про факти судом і доведення їх до сприйняття учасників процесу. Суд зобов'язаний особисто сприйняти наданий йому висновок експерта з метою його правильної оцінки при винесенні рішення. Досліджуючи висновок експерта, суд повинен перевірити дотримання прав осіб, які беруть участь у справі, під час призначення та проведення експертизи, а також чи було їм надано можливість ознайомитися з висновком експертизи.

Відповідно до ч. 5 ст. 42 ГПК України висновок експерта не є обов'язковим для суду, оскільки жоден доказ не має заздалегідь установленої сили.

Експертний висновок оцінюється судом сукупно з іншими доказами.

Як зазначено у п. 5 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.11.2006 № 01-8/2651 «Про деякі питання призначення судових експертиз», у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід враховувати викладене в пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.97 № 8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах».

Так, у п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 № 8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» зазначається, що при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з'ясувати чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи, чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі, компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень, достатність поданих експертові об'єктів дослідження, повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним, узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи, обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Дослідивши матеріали справи та висновки судової експертизи, судова колегія дійшла висновку, що документально доведена заборгованість відповідача перед позивачем за Кредитним договором, та відповідно підлягає задоволенню в наступних розмірах:

- 40 000 000,00 грн. заборгованість за кредитом;

- 43 342,22 грн. сума прострочених зобовязань за процентами з урахуванням індексу інфляції.

- 2 317 777,77 грн. заборгованість по сплаті відсотків за період з 04.07.2013 по 22.03.2015 (судова колегія погоджується з детальним розрахунком позивача т. 1, зворотній а.с. 164, оскільки даний розрахунок не суперечить умовам Кредитного договору та додаткових угод до нього № 5 від 01.06.2014 та № 7 від 14.01.2015 та при проведені перерахунку колегією суддів, суми співпали з розрахунком позивача).

Отже, виходячи з викладеного, судова колегія вважає, що господарський суд підставно задовольнив позов в цій частині.

Стосовно суми пені та 3% річних судова колегія зазначає наступне.

Пунктом 4.1. Кредитного договору сторони визначили, що у випадку прострочення позичальником строків сплати відсотків та/або інших платежів, визначених Договором та тарифами, а також прострочення строків повернення кредитних коштів, банк має право вимагати, а позичальник в такому разі зобовязується сплатити банку пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від несвоєчасно сплаченої суми за кожний день прострочення.

На підставі п. 4.1. Кредитного договору по простроченим платежам з оплати процентів позивачем нараховано пеню за період з 06.02.2015 по 22.03.2015 в сумі 72 730,37 грн.

Судова колегія за допомогою програми «Законодавство» перевіривши правильність розрахунку пені проведеного позивачем, судом першої інстанції та судовим експертом дійшла висновку, що розрахунок пені, проведений судом є методологічно та арифметично вірним, адже при перерахунку суми пені судом апеляційної інстанції розмір пені співпали з розрахунком господарського суду. Так, виходячи з суми боргу за процентами 817 777,77 грн. за період з 06.02.2015 по 05.03.2015 та 1 657 777,77 грн. за період з 06.03.2015 по 22.03.2015, розмір пені складає 71 734,06 грн.

Статтею 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За неналежне виконання ТОВ «Техноторг-Дон» грошових зобов'язань позивачем за прострочення сплати процентів в сумі 817 777,77 грн. було нараховано 3 % річних за період з 06.02.2015 по 22.03.2015 в сумі 3 066,67 грн.

Судова колегія за допомогою програми «Законодавство» перевіривши правильність розрахунку 3 % річних проведеного позивачем, судом першої інстанції та судовим експертом дійшла висновку, що розрахунок річних проведений господарським судом є методологічно та арифметично вірним, адже при перерахунку суми 3 % річних судом апеляційної інстанції, розмір річних співпали з розрахунком господарського суду. Так, виходячи з суми боргу за процентами 817 777,77 грн. за період з 06.02.2015 по 22.03.2015, розмір 3 % річних складає 3 024,66 грн.

Судова колегія зазначає, що у розрахунках позивача при визначенні пені та 3% річних застосовано у відповідних формулах кількість днів у році 360 замість 365 днів, що було виправлено при перерахунку судом першої інстанції. Колегія судді не приймає до уваги посилання позивача що нарахування штрафних санкцій (пені, 3% річних) здійснюється методом «Факт/360», відповідно до п. 7.37.1. облікової політики Банку, яка затверджена рішенням Правління Банку від 12.12.2012, адже умовами укладеного між сторонами Кредитного договору №1094140/КБ від 29.05.2013, а саме в статті 4 Відповідальність сторін не передбачено методології за якою необхідно розраховувати пеню. Крім цього, в ст. 625 ЦК України, сторони мають право у договорі змінити лише розмір річних процентів, а не кількість днів у році.

З огляду на викладене, судова колегія вважає, що місцевим судом правомірно задоволено вимогу позивача про солідарне стягнення з відповідачів суми пені в розмірі 71 734,06 грн. та 3 % річних - 3 024,66 грн.

29.05.2013 між Банком (кредитор) та ТОВ «Техноторг» (поручитель) був укладений договір поруки № 1 (далі Договір поруки).

Згідно п.п. 1.1., 1.2. Договору поруки поручитель поручився перед кредитором за належне виконання позичальником взятих на себе зобовязань, що витікають з кредитного договору. Поручитель зобовязався виконати зобовязання в тому ж порядку та розмірі, який встановлено для позичальника з урахуванням всіх змін та доповнень до нього, в тому числі у разі збільшення розміру зобовязань позичальника.

Пунктом 1.3. Договору поруки встановлено, що позичальник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, що означає нічим не обумовлене абсолютне право кредитора вимагати виконання зобовязання повністю (чи у будь-якій його частині) як від позичальника та поручителя разом, так і від кожного окремо.

Відповідальність поручителя виникає як у випадку невиконання (неналежного виконання) позичальником будь-якої частини зобовязання, так і при невиконанні позичальником зобовязання в цілому. Поручитель відповідає перед кредитором за виконання зобовязання у повному обсязі всім належним йому на праві власності майном та грошовими коштами. У разі невиконання та/або неналежного виконання позичальником зобовязань кредитор направляє поручителю повідомлення з вимогою виконати зобовязання позичальника в цілому (або в тій чи іншій його частині). Поручитель зобовязаний виконати взяті на себе зобовязання по цьому договору не пізніше трьох банківських днів з дня отримання повідомлення від кредитора про невиконання позичальником зобовязань (п. п.1.4., 1.5., 2.2., 2.3. Договору поруки).

У звязку з неналежним виконанням позичальником своїх зобовязань за Кредитним договором, Банк направив ТОВ «Техноторг» лист від 20.02.2015 № 1-7-2930 з повідомленням про порушення зобовязань за кредитним договором № 1094140/КБ та вимогою повного виконання зобовязань за Договором станом на 20.02.2015, який отримано останнім 02.03.2015, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення (т.1, а.с. 42-43).

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна із сторін повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог і заперечень.

Відповідачем не надано суду доказів на підтвердження виконання своїх зобовязань за Кредитним договором та додатковими угодами.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 554 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобовязання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

За приписами ч. 1 ст. 543 Цивільного кодексу України у разі солідарного обовязку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обовязку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

Згідно ст.173 Господарського кодексу України один субєкт господарського зобовязання повинен вчинити певну дію на користь іншого субєкта, а інший субєкт має право вимагати від зобовязаної сторони виконання її обовязку.

За таких обставин судова колегія погоджується з висновком господарського суду, що позовні вимоги Банку є обґрунтованими, підтвердженими матеріалами справи та підлягають частковому задоволенню.

Стосовно доводів апеляційної скарги, судова колегія зазначає наступне.

Апелянт вважає, що судом здійснено невірний висновок про право Банку на дострокове повернення кредиту, оскільки строк виконання зобовязань з повернення наданого кредиту в сумі 40 000 000,00 грн., відповідно до п. 1.1.2 Кредитного договору, на момент подання позову не настав, що на думку скаржника, потягнуло за собою безпідставне стягнення з ТОВ «Техноторг-Дон» кредитної заборгованості.

Проте з даною думкою апелянта судова колегія не погоджується, адже відповідно до п. 2.8., п.п. 2.8.1. та п.п. 3.3.8. Кредитного договору Банк має право вимагати від позичальника негайного дострокового повернення кредитних коштів, відсотків, інших платежів та можливої неустойки за цим договором у разі наявності простроченої заборгованості за нарахованими відсотками, передбаченими цим Договором. Пунктом 2.2. Кредитного договору встановлений обовязок позичальника сплачувати відсотки в строк до пятого числа кожного місяця, наступного за звітним.

Крім цього, відповідач 1 в апеляційній скарзі зазначає, що кошти в рахунок сплати відсотків в останнє надійшли до позивача 13.01.2015, тобто апелянт не заперечує, що ще до подання Банком у квітні 2015 року позову, відповідач 1, в порушення вимог п. 2.2. Кредитного договору, за період січень та лютий 2015 року відсотки Банку взагалі не сплачував, і до цього часу не виконує своїх договірних зобовязань.

Також, матеріали справи спростовують доводи апеляційної скарги, що відсоткова ставка за користування кредитними коштами у лютому та березні 2015 року повинна була складати 25 % річних, а не 27% як зазначив в розрахунку Банк, що на думку апелянта, призвело до необґрунтованого нарахування заборгованості за відсотками у сумі понад 100 тис. грн.

Остання сплата відсотків відповідачем 1 відбулася 13.01.2015 тому відповідно п. 1.1.3. Кредитного договору, в редакції від 14.01.2015 (додаткова угода №7), відсоткова ставка по простроченій заборгованості встановлена сторонами у розмірі 28% річних, про що відповідач 1 зазначив у змісті апеляційної скарги. Діючи в межах п. 1.1.3 позивач розрахував заборгованість по відсоткам за лютий і березень 2015 року у розмірі 27%.

Стосовно доводів апеляційної скарги, що суд порушуючи право відповідача на судовий захист, принцип рівності та змагальності сторін, розглянув справи без участі відповідача, судова колегія зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що позивач звернувся з даним позовом в квітні 2015 року.

Ухвалами суду від 31.07.2015 від 26.08.2015 та від 09.11.2015 відповідачів зобовязували надати відзив на позовну заяву та заперечення проти позову, однак вимоги ухвал відповідачі не виконали, у судове засідання не зявились, про день, час та місце розгляду позову відповідачі повідомлялись належним чином, про що свідчать наявні в матеріалах справи повідомленнями про вручення поштових відправлень.

20.11.2015 до господарського суду від ТОВ «Техноторг-Дон» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату у звязку з тим, що представник відповідача 1 перебуває у відрядженні.

Судова колегія погоджується з висновком господарського суду щодо відмови у задоволенні клопотання відповідачу1, адже у останнього було достатньо часу для надання до суду відзиву або заперечень на позовну заяву, в розумінні ст. 28 ГПК України. Відповідачем у відповідності до ст. 33 ГПК України не надано суду доказів неможливості направлення такого представника. Крім того, клопотання відповідача не містить посилань на обставини, які унеможливлюють розгляд справи за наявними в ній матеріалами, не містить воно і посилань на ті чи інші докази, необхідні для правильного вирішення спору, які має відповідач або інша особа та для витребування яких необхідно відкласти розгляд справи.

Отже, наведені скаржником у апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Керуючись cm.cm. 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 23.11.2015 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Головей В.М.

Судді: Колоколов С.І.

ОСОБА_4