ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"26" грудня 2016 р.Справа № 916/4686/15

Господарський суд Одеської області у складі:

Суддя Зайцев Ю.О.

при секретарі судового засідання Себовій О.О.

За участю представників сторін:

ОСОБА_1 позивача (за первісним позовом): ОСОБА_2 на підставі довіреності №34 від 02.02.2016р.;

ОСОБА_1 відповідача-1 (за первісним позовом): ОСОБА_3 на підставі довіреності від 20.10.2016р.;

ОСОБА_1 відповідача-2 (за первісним позовом): не зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Публічного акціонерного товариства "СБЕРБАНК" до відповідачів: Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРБУДСПЕЦТЕХ" (відповідач-1) та ОСОБА_4 "ОСОБА_5 Інк."(відповідач-2) про визнання недійсним форвардного контракту та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю" УКРБУДСПЕЦТЕХ" до відповідача: Публічного акціонерного товариства "СБЕРБАНК" за участю третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог: ОСОБА_4 "ОСОБА_5 Інк." про визнання дійсним форвардного контракту,-

ВСТАНОВИВ:

Суть спору: Позивач - Публічне акціонерне товариство «СБЕРБАНК» (попереднє найменування Публічне акціонерне товариство «ОСОБА_6 СБЕРБАНКУ РОСІЇ») звернулося до господарського суду Одеської області з позовом про визнання недійсним форвардного контракту б/н від 07 травня 2015 року укладеного Товариством з обмеженою відповідальністю «БЛЕК СІ ОСОБА_7» (нове найменування Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРБУДСПЕЦТЕХ») та ОСОБА_4 «ОСОБА_5 Інк.» (реєстраційний номер 129277, Сюїт 1, другий поверх, ОСОБА_8 ОСОБА_1, вул. Френсіс Рейчел, м. Вікторія, о-в Мае, Сейшельсткі Острови).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі вказаного форвардного контракту від 07 травня 2015 р. ТОВ «УКРБУДСПЕЦТЕХ» зобовязалося в майбутньому продати, а ОСОБА_4 «ОСОБА_5 Інк.» придбати базовий актив за ціною, визначеною сторонами на момент укладення форвардного контракту. При цьому ПАТ «СБЕРБАНК» вказує, що обєкти нерухомості, визначені як базовий актив за форвардним контрактом від 07 травня 2015 р., до укладання даного форвардного контракту передані власником в іпотеку банку.

З посиланням на ч. 3 ст. 9 та ч. 3 ст. 12 Закону України «Про іпотеку», п.10.3 Форвардного контракту, ст.ст. 215, 220, 234, 635, 657 ЦК України, ПАТ «СБЕРБАНК» вважає, що форвардний контракт одночасно є недійсним, фіктивним, нікчемним, оспорюваним і за своєю правовою природою є попереднім договором, який потребує нотаріального посвідчення.

ПАТ «СБЕРБАНК» просить визнати недійсним зазначений форвардний контракт б/н від 07 травня 2015 року та стягнути судові витрати.

Відповідач, ТОВ «УКРБУДСПЕЦТЕХ», проти позову заперечувало та звернулося 16.12.2015р. із зустрічним позовом до ПАТ «СБЕРБАНК», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, ОСОБА_4 «ОСОБА_5 Інк.», із вимогами про визнання дійсним форвардного контракту б/н від 07 травня 2015 року.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.12.2015 року зустрічну позовну заяву ТОВ «УКРБУДСПЕЦТЕХ» прийнято до розгляду, залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_4 «ОСОБА_5 Інк.», обєднано позови в одне провадження.

22.03.2016 року ТОВ «УКРБУДСПЕЦТЕХ» подало до канцелярії господарського суду Одеської області заяву про відмову від зустрічного позову (вх. № 2-1504/16), посилаючись на односторонню відмову ОСОБА_4 «ОСОБА_5 Інк.» від форвардного контракту б/н від 07 травня 2015 року.

Рішенням господарського суду Одеської області від 23.03.2016р. у задоволенні позову ПАТ «СБЕРБАНК» відмовлено. Провадження у справі за зустрічним позовом ТОВ «УКРБУДСПЕЦТЕХ» припинено на підставі ст. 78 та п. 4 ч. 1 ст. 80 ГПК України.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 29 червня 2016 року рішення Господарського суду Одеської області від 23 березня 2016 року залишено без змін, апеляційну скаргу ПАТ «СБЕРБАНК» залишено без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 05.10.2016р., постанову Одеського апеляційного господарського суду від 29.06.2016р. та рішення господарського суду Одеської області від 23.03.2016р. у справі № 916/4686/15 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

На підставі розпорядження керівника апарату господарського суду Одеської області №885 від 25.10.2016р., відповідно до п.2.3.50. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, та відповідно до п.4.2.3. рішення Зборів суддів господарського суду Одеської області (протокол №17-4/2016 від 21-22.04.2016р.) призначено повторний автоматичний розподіл справи №916/4686/15 та вказану справу передано на розгляду судді Зайцева Ю.О.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 28.10.2016 р. суддею Зайцевим Ю.О. справу № 916/4686/15 прийнято до провадження.

ПАТ «СБЕРБАНК» надано до господарського суду Одеської області додаткові письмові пояснення у справі від 03.12.2016 р. (б/н).

ТОВ «УКРБУДСПЕЦТЕХ» надано до господарського суду Одеської області додаткові письмові пояснення у справі від 28.11.2016 р., а також додаткові письмові пояснення у справі від 22.12.2016р.

ОСОБА_1 ОСОБА_4 «ОСОБА_5 ІНК. » до суду будь-яких письмових пояснень не надходило. У судове засідання 26.12.2016р. представник ОСОБА_4 «ОСОБА_5 ІНК. » не зявився, про час та місце проведення судового засідання сповіщений належним чином та у встановлений строк.

Приймаючи до уваги, що судові відправлення скеровувалися на адресу відповідача, суд вважає за можливе розглянути справу без участі відповідача за наявними в ній матеріалами відповідно до ст.75 ГПК України.

26.12.2016р. в судовому засіданні після повернення з нарадчої кімнати було проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду в порядку статті 85 ГПК України.

Дослідивши у відкритому судовому засіданні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

07 травня 2015 року Товариством з обмеженою відповідальністю «БЛЕК СІ ОСОБА_7» (нове найменування ТОВ «УКРБУДСПЕЦТЕХ») та ОСОБА_4 «ОСОБА_5 Інк.» укладено форвардний контракт, відповідно до п. 1.1. якого, у порядку передбаченому даним контрактом, ТОВ «УКРБУДСПЕЦТЕХ» зобовязалося у встановлений сторонами час (у майбутньому) та на вказаних умовах, продати, а ОСОБА_4 «ОСОБА_5 Інк.» зобовязалася придбати базовий актив, за ціною, визначеною (зафіксованою) сторонами на момент укладання даного контракту.

Згідно із п. 2.1. базовим активом за форвардним контрактом є майно:

- нежилі приміщення торговельного комплексу, що складаються з нежилих приміщень підвалу, загальною площею 5 806,7 кв. м., що знаходяться за адресою: місто Одеса, вулиця Пантелеймонівська, 25, реєстраційний номер об'єкту нерухомого майна №1;

- нежилі приміщення торговельного комплексу, що складаються з нежилих приміщень шостого поверху, загальною площею 4494,6 кв. м. та знаходяться за адресою: місто Одеса, вулиця Пантелеймонівська, 25, реєстраційний номер об'єкту нерухомого майна №1;

- нежилі приміщення першого поверху та підвалу, загальною площею 741,2 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Одеса, проспект Олександрівський, будинок 43, приміщення 101, реєстраційний номер об'єкту нерухомого майна №1;

- нежитлові приміщення першого, другого, третього, четвертого поверхів загальною площею 1059,8 кв. м., за адресою: м. Одеса, проспект Олександрівський, будинок 43, приміщення 201, реєстраційний номер об'єкту нерухомого майна №1;

- нежилі приміщення підвалу, першого та другого поверхів, загальною площею 3599,4 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Одеса, вулиця Пантелеймонівська, 88/1, реєстраційний номер об'єкту нерухомого майна №1;

- нежилі приміщення підвалу, першого, другого, третього та четвертого поверхів, загальною площею 2277,9 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Одеса, вулиця Пантелеймонівська, 88/1, реєстраційний номер об'єкту нерухомого майна №1;

- нежитлова будівля торгового центру Мега-маркет, загальною площею 3044,2 кв.м., що розташована за адресою: місто Одеса, вулиця Мала Арнаутська, 105, реєстраційний номер об'єкту нерухомого майна №1;

- нежитлові будівлі, що в цілому складаються будівель літ А, літ Б, загальною площею 582,1 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Одеса, вулиця Азарова Віце-адмірала, 1/1, реєстраційний номер об'єкту нерухомого майна №1;

- нежилі приміщення торговельного комплексу, що складаються з нежитлової будівлі літ А (II черга), загальною площею 5281,7 кв. м. та знаходяться за адресою: місто Одеса, вулиця Пантелеймонівська, 27, реєстраційний номер об'єкту нерухомого майна №01.

Пунктом 3.1. форвардного контракту був встановлений строк виконання форвардного контракту, який складається із нерозривно повязаних строків виконання юридичних зобовязань та строку виконання фінансових зобовязань, та встановлений о 30.06.2015р. Під строком виконання юридичних зобов'язань розуміється день, в який Сторони зобов'язуються укласти угоду (угоди) з купівлі-продажу Покупцеві базового активу. Під строком виконання фінансових зобов'язань розуміється строк, протягом якого Покупець повинен виконати зобов'язання по сплаті 100% вартості базового активу, придбаного згідно умов форвардного контракту.

Згідно з п. 3.2. форвардного контракту, моментом виконання контракту є момент укладання сторонами відповідної угоди (угод) з купівлі - продажу базового активу та здійснення розрахунків за базовий актив.

Пунктом 4.1. форвардного контракту визначена загальна вартість контракту ціна придбання базового активу у загальному розмірі 19 026 450 доларів США, у тому числі ПДВ 20%.

Пунктом 3.3. форвардного контракту було встановлено, що базовий актив повинен бути переданий покупцеві після укладання відповідної угоди (угод) з купівлі-продажу шляхом укладання сторонами відповідного акту приймання передачі протягом робочого дня, наступного за днем укладання сторонами угоди (угод) з купівлі - продажу базового активу або ж у день угоди.

Пунктом 5.1. форвардного контракту було встановлено, що відчуження базового активу здійснюється сторонами шляхом укладання окремої угоди / угод (договору / договорів) купівлі - продажу у порядку та формі встановленому(ої) законодавством України на момент укладання такого угоди (договору).

Розділом 5 форвардного контракту передбачено порядок відчуження базового активу, про що річ піде нижче.

Як встановлено судом, нерухоме майно, яке є предметом форвардного контракту, обтяжене іпотекою Публічного акціонерного товариства «СБЕРБАНК» на підставі наступних іпотечних договорів:

- від 19.12.2011 року, зареєстровано в реєстрі за № 4169 (нежилі приміщення підвалу, загальною площею 5 806,7 кв. м., що знаходяться за адресою: місто Одеса, вулиця Пантелеймонівська (вулиця Чижикова), будинок 25, реєстраційний номер обєкту нерухомого майна: 1)

- від 19.12.2011 року зареєстровано в реєстрі за № 4161 (нежилі приміщення торговельного комплексу, що складаються з нежилих приміщень шостого поверху, загальною площею 4494,6 кв. м. та знаходяться за адресою: місто Одеса, вулиця Пантелеймонівська, будинок 25)

- від 27.04.2013 року зареєстровано в реєстрі за № 1409 (нежилі приміщення першого поверху та підвалу, загальною площею 741,2 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Одеса, проспект Олександрівський, будинок 43, приміщення 101)

- від 21.06.2012 року зареєстровано в реєстрі за № 1383 (нежилі приміщення першого, другого, третього, четвертого поверхів № 201, загальною площею 1 059,8 кв. м., за адресою: м. Одеса, проспект Олександрівський (проспект Миру), будинок 43)

- від 27.04.2013 року зареєстровано в реєстрі за № 1405 (нежилі приміщення підвалу, першого, другого, третього та четвертого поверхів, загальною площею 2277,9 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Одеса, вулиця Пантелеймонівська, будинок 88/1)

- від 27.04.2013 року зареєстровано в реєстрі за № 1407 (нежилі приміщення підвалу, першого та другого поверхів, загальною площею 3599,4 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Одеса, вулиця Пантелеймонівська, будинок 88/1)

- від 29.04.2013 року зареєстровано в реєстрі за № 1446 (будівлю торгового центру «мега-маркет», що в цілому складається з будівлі літ. «А», загальною площею 3044,2 кв.м., що розташована за адресою: місто Одеса, вулиця Мала Арнаутська (Воровського), будинок 105)

- від 29.04.2013 року зареєстровано в реєстрі за № 1448 (нежитлові будівлі, що в цілому складаються із будівель літ «А», літ «Б», загальною площею 582,1 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Одеса, вулиця Азарова Віце-адмірала, будинок 1/1)

- від 15.07.2011 року зареєстровано в реєстрі за № 2236 (нежилі приміщення торговельного комплексу, що складаються з нежитлової будівлі літ «А» (ІІ черга), загальною площею 5281,7 кв. м. та знаходяться за адресою: місто Одеса, вулиця Пантелеймонівська, будинок 27).

Таким чином, предметом іпотечних договорів та вказаного Форвардного контракту є одне і те саме нерухоме майно.

Відповідно до п.3.9 іпотечних договорів, одночасно із нотаріальним посвідченням іпотечних договорів, здійснено державну реєстрацію обтяжень прав на нерухоме майно (накладання заборони відчуження предмета іпотеки) та реєстрацію іншого речового права, в порядку, встановленому чинним законодавством.

Як вбачається з матеріалів позовної заяви, зокрема з доданих до неї копій витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, державну реєстрацію обтяжень прав на нерухоме майно здійснено в день укладання сторонами іпотечних договорів.

Відповідно до пп. 4.3.2 п. 4.3. іпотечних договорів, іпотекодавець (ТОВ «УКРБУДСПЕЦТЕХ») має право передавати предмет іпотеки в спільну діяльність, позичку, оренду, лізинг чи інше користування, передавати його в наступну іпотеку, відчужувати предмет іпотеки або розпоряджатися ним іншим чином лише на підставі попередньої письмової згоди іпотекодержателя (ПАТ «СБЕРБАНК»).

Згідно ч. 3 ст. 9 та ч. 3 ст. 12 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець має право виключно на підставі згоди іпотекодержателя відчужувати предмет іпотеки. Правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним.

Разом із тим, за своєю правовою природою форвардний контракт не є правочином щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна. форвардний контракт не є правочином з приводу передачі іпотечного майна в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування, а тому положення ч. 3 ст. 9 та ч. 3 ст. 12 Закону України «Про іпотеку» не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Так випадку, що розглядається необхідно відмежувати різні за своєю правовою природою (за формою і за змістом) правочини: попередній договір щодо відчуження нерухомого майна та форвардний контракт, який згідно із нормами Положення про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 квітня 1999 р. № 632, нормами Податкового кодексу України є деривативом (похідним фінансовим інструментом).

Відповідно до п. 3 Положення про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 квітня 1999 р. № 632 (надалі Положення № 632), до пп. 14.1.45 п. 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України форвардний контракт відноситься до деривативів.

Відповідно до пп. 14.1.45. п. 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України, дериватив - це стандартний документ, що засвідчує право та/або зобов'язання придбати або продати в майбутньому цінні папери, матеріальні або нематеріальні активи, а також кошти на визначених ним умовах.

Відповідно до п. 1 Положення № 632, деривативом є стандартний документ, що засвідчує право та/або зобов'язання придбати або продати базовий актив на визначених ним умовах у майбутньому.

Відповідно до пп. 14.1.45.3. п. 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України, форвардний контракт - це цивільно-правовий договір, за яким продавець зобов'язується у майбутньому в установлений строк передати базовий актив у власність покупця на визначених умовах, а покупець зобов'язується прийняти в установлений строк базовий актив і сплатити за нього ціну, визначену таким договором. Всі умови форварда визначаються сторонами контракту під час його укладення. Укладення форвардів і їх обіг здійснюється без організатора торгівлі стандартизованими строковими контрактами.

Відповідно до п. 9 Положення № 632, форвардний контракт - двостороння угода за стандартною (типовою) формою, яка засвідчує зобов'язання особи придбати (продати) базовий актив у визначений час та на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією цін такого продажу під час укладення форвардного контракту.

Таким чином, форвардним контрактом, який відноситься до деривативів, посвідчується у першу чергу права сторони придбати певний актив за певною ціною у майбутньому. При цьому, форвардний контракт, на відміну від попереднього договору купівлі-продажу, як дериватив є окремим обєктом продажу.

Зокрема п. 10.6. спірного форвардного контракту було передбачено, що даний дериватив може бути відчужений покупцем третій особі з визначенням ціни відчуження і винагороди покупця від такого відчуження у окремій угоді між такими сторонами.

У разі такого відчуження, покупець такого деривативу зобов'язаний дотримуватися умов цього контракту таким самим чином і в тому обсязі, в якому вони підлягають виконанню покупцем за цим договором. А продавець, в свою чергу, буде зобов'язаний перед покупцем деривативу в тому обсязі, як якщо б продавець виконував зобов'язання за контрактом перед покупцем.

В даному випадку покупець зобов'язується роз'яснити покупцеві деривативу вказане умови і положення контракту.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», під активом розуміються ресурси, контрольовані підприємством, у результаті минулих подій, використання яких, як очікується, приведе до отримання економічних вигод у майбутньому.

Відповідно до пп. 14.1.111. п. 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України, матеріальні активи - це основні засоби та оборотні активи в будь-якому вигляді (включаючи електричну, теплову та іншу енергію, газ, воду), що не є грошовими коштами, цінними паперами, деривативами і нематеріальними активами.

Таким чином, обєкт нерухомого майна відповідно до пп. 14.1.111. п. 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України, ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», вимог Положення № 632, може виступити предметом базового активу за форвардним контрактом.

У випадку, що розглядається, питання стосується правомочності укладання власником нерухомого майна певного форвардного контракту, якщо предметом базового активу на момент укладання є майно, що обтяжене іпотекою третьої особи.

Пунктом 6 Положення № 632, встановлено, що виконання зобов'язань, що випливають за деривативом регулюється законодавством України.

Таким чином, у разі якщо форвардним контрактом передбачено право покупця придбати певний актив обєкт нерухомого майна у майбутньому за ціною, встановленою у даному форвардному контракті, то безпосереднє відчуження даного активу нерухомого майна здійснюється за правилами встановленими Цивільним та Господарським кодексами України, та іншими актами чинного законодавства. А у разі, якщо актив обєкт нерухомого майна є також обтяженим іпотекою третьої особи, то відчуження даного активу шляхом укладання договору купівлі-продажу повинно також здійснюватися із дотриманням вимог Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України «Про іпотеку», іпотекодавець має право виключно на підставі згоди іпотекодержателя: зводити, знищувати або проводити капітальний ремонт будівлі (споруди), розташованої на земельній ділянці, що є предметом іпотеки, чи здійснювати істотні поліпшення цієї земельної ділянки; передавати предмет іпотеки у наступну іпотеку; відчужувати предмет іпотеки; передавати предмет іпотеки в спільну діяльність, лізинг, оренду, користування.

По-перше, для вірного вирішення даної справи необхідно встановити, що є відчуженням предмету іпотеки.

Так, відповідно до пп. 14 ч. 1 ст. 346 Цивільного кодексу України, право власності припиняється у разі: відчуження власником свого майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 Цивільного кодексу України, зміст права власності складає володіння, користування та розпоряджання своїм майном.

Із загальної теорії права, право розпорядження - це юридично закріплена можливість власника самостійно вирішувати юридичну і фактичну долю майна шляхом його відчуження іншим особам, зміни його стану чи призначення тощо (наприклад, продати, подарувати, передати за заповітом майно).

Визначення терміну «відчуження» Цивільним кодексом України не урегульовано. Разом із тим відповідно до п. 2 Постанови КМУ «Про затвердження Порядку відчуження об'єктів державної власності» від 6 червня 2007 р. № 803, відчуження майна - передача права власності на майно юридичним чи фізичним особам за процедурами та у спосіб, що передбачені цим Порядком.

На момент укладання спірного форвардного контракту ТОВ «УКРБУДСПЕЦТЕХ» розпорядження нерухомими майном предметом іпотеки ПАТ «СБЕРБАНК» шляхом відчуження такого нерухомого майна на користь ОСОБА_4 «ОСОБА_5 Інк. .» не здійснив.

До ОСОБА_4 «ОСОБА_5 Інк.» ані право володіння, право користування та право розпоряджання предметом іпотеки не перейшло.

При цьому, пунктом 5.1. спірного форвардного контракту, відчуження базового активу здійснюється сторонами шляхом укладення окремого правочину/правочинів, (договору/договорів) з купівлі-продажу в порядку та у формі, встановленій законодавством на момент укладення такого правочину (договору).

Відповідно до п. 5.3. форвардного контракту, на момент укладення правочину (договору) з купівлі-продажу ТOB «УКРБУДСПЕЦТЕХ» прийняло на себе обовязок забезпечити відсутність будь-яких заборон та обмежень щодо базового активу, а також діючих заборон та обмежень на майнові права на базовий актив, в тому числі, але не виключно: заборон відчуження обєктів нерухомого майна, обтяжень нерухомого майна, податкових арештів, відсутність прав на базовий актив третіх осіб та інше.

Таким чином спірний форвардний контракт не передбачає відчуження базового активу (предмета іпотеки), він взагалі не є угодою про визначення юридичної долі предмета іпотечних договорів, а лише регулює зобовязальні відносини сторін та свідчить виключно про їхній намір укласти основний договір купівлі-продажу у майбутньому, передбачаючи обовязок ТOB «УКРБУДСПЕЦТЕХ» забезпечити на момент укладення такого договору відсутність будь-яких заборон та/або обмежень для його укладання. Тому спірний форвардний контракт в момент його укладання прав та охоронюваних законом інтересів позивача ПАТ «СБЕРБАНК» не порушив. Порушення прав та охоронюваних законом ПАТ «СБЕРБАНК» мало би місце у разі укладання відповідачами відповідних угод (договорів) купівлі-продажу базового активу предметів іпотеки ПАТ «СБЕРБАНК».

У звязку із зазначеним, при укладанні деривативів, зокрема форвардних контрактів, права іпотекодержателя не порушуються, оскільки тільки за його майбутньою згодою, у майбутньому можливе відчуження базового активу.

Окрім цього, відповідно до ч. 6-7 ст. 3 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації.

Таким чином, ПАТ «СБЕРБАНК» має пріоритетне право на отримання нерухомого майна, яке виступило предметом базового активу за форвардним контрактом, у власність.

Відповідно до ст. 627 Цивільного кодексу України, згідно статті 6 цього кодексу, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 6 Цивільного кодексу України, сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства.

Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані такими актами.

Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Таким чином, суд вважає, що ПАТ «УКРБУДСПЕЦТЕХ» вправі було укласти із ОСОБА_4 «ОСОБА_5 Інк.». форвардний контракт, який за своєю правовою природою є деривативом, а не попереднім договором купівлі-продажу, щодо нерухомого майна, яке є одночасно предметом іпотеки ПАТ «СБЕРБАНК», але при цьому ТОВ «УКРБУДСПЕЦТЕХ» на виконання пп. 4.3.2. іпотечних договорів, ч. 3 ст. 9 Закону України «Про іпотеку» на момент реалізації форвардного контракту - укладання відповідних окремих угод щодо купівлі продажу базового активу повинен був забезпечити отримання попереднього письмового погодження іпотеко держателя ПАТ «СБЕРБАНК».

Отримання погодження іпотекодавця ПАТ «СБЕРБАНК» на відчуження обєкта нерухомого майна який є активом за форвардним контрактом, вимагається на стадії укладання (підготовки до укладання) безпосереднього договору купівлі-продажу нерухомого майна, а не форвардного контракту. За форвардним контрактом право на нерухоме майно предмет іпотеки до покупця за форвардним контрактом не переходить.

Виходи із позовної заяви ПАТ «СБЕРБАНК» слідує, що позивач вважає форвардний контракт одночасно є недійсним, фіктивним, нікчемним, оспорюваним і за своєю правовою природою є попереднім договором, який потребує нотаріального посвідчення.

У даному випадку суд зазначає наступне: відповідно до положень п.п. 4, 5 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.2009р. судам відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України необхідно розмежовувати види недійсності правочинів: нікчемні правочини якщо їх недійсність встановлена законом (частина перша статті 219, частина перша статті 220, частина перша статті 224 Цивільного кодексу України тощо), та оспорювані якщо їх недійсність прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує їх дійсність на підставах, встановлених законом (частина друга статті 222, частина друга статті 223, частина перша статті 225 Цивільного кодексу України тощо).

Нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом. Оспорюваний правочин може бути визнаний недійсним лише за рішенням суду.

Відповідно до статей 215 та 216 Цивільного кодексу України суди розглядають справи за позовами: про визнання оспорюваного правочину недійсним і застосування наслідків його недійсності, про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину.

Вимога про встановлення нікчемності правочину підлягає розгляду в разі наявності відповідного спору. Такий позов може пред'являтися окремо, без застосування наслідків недійсності нікчемного правочину. У цьому разі в резолютивній частині судового рішення суд вказує про нікчемність правочину або відмову в цьому.

Відповідно до статей 215 та 216 Цивільного кодексу України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним та про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину.

Згідно ст. 1 ГПК України, що закріплює право на звернення до господарського суду, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) № 18-рп/2004 від 01 грудня 2004 року поняття «охоронюваний законом інтерес», що вживається в частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Отже, дійсність (чи недійсність) форвардного контракту, як і задоволення судом позову ПАТ «СБЕРБАНК» не слугуватиме меті захисту його прав і охоронюваних законом інтересів, адже форвардний контракт цих прав та інтересів не зачіпає, а фактично відповідно до ч. 3 ст. 9 та ч. 3 ст. 12 Закону України «Про іпотеку», умов п. 5.3. спірного форвардного контракту, без відповідного попереднього погодження ПАТ «СБЕРБАНК» форвардний контракт не може бути виконаний.

Таким чином, ПАТ «СБЕРБАНК» не є стороною форвардного контракту та оспорюваний банком правочин його прав та охоронюваних законом інтересів не стосується, що, з урахуванням вказаних вище Рішення Конституційного Суду України та розяснень Пленуму Верховного суду України, є підставою для відмови у задоволенні позову.

Щодо посилань ПАТ «СБЕРБАНК» про фіктивність правочину на підставі ст. 234 Цивільного кодексу ЦК України та його нікчемність згідно ч. 1 ст. 220 Цивільного кодексу України суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 234 Цивільного кодексу України фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним.

Згідно п. 24 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.2009 року для визнання правочину фіктивним необхідно встановити наявність умислу всіх сторін правочину. Судам необхідно враховувати, що саме по собі невиконання правочину сторонами не означає, що укладено фіктивний правочин.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

В порушення зазначених вимог процесуального закону ПАТ «СБЕРБАНК» не надано доказів фіктивності оспорюваного правочину, наявності умислу обох його сторін на укладання договору без наміру створення правових наслідків, як не надано і доказів того, що відповідачі є спорідненими структурами та мають спільного власника. Твердження позивача та обґрунтування позову в цій частині є недоведеними.

Відносно правових позицій Верховного суду України (у справі № 6-58цс13 постанова від 26.06.2013 р.) та Вищого господарського суду України (у справі № 910/23040/13 постанова від 06.08.2015 р., постанова від 18.02.2016 р. у справі 922/4869/15, постанова від 11.11.2015 р. у справі № 910/10702/14 та інш.) на які посилається ПАТ «СБЕРБАНК» в обґрунтування своєї правової позиції у справі, зазначаємо, що судом не може бути прийняті до уваги зазначена судова практика через те, що предметами перелічених судових справ було визнання недійсними правочинів щодо відчуження майна (договорів купівлі-продажу, міни) або передання права користування майном (договори оренди). Як вже зазначалося, безпосередньо за форвардним контрактом право володіння, користування та розпорядження на базовий актив до ОСОБА_4 «ОСОБА_5 Інк. .» не перейшло.

Відносно зауважень Вищого господарського суду України, викладених у Постанові від 05.10.2016 р., суд зазначає:

Судом при вирішені даної справи встановлено всі істотні умови форвардного контракту, зокрема, права та обов'язки сторін, а також встановлено правову природу спірного правочину форвардного контракту, який є у розумінні чинного законодавства України деривативом, зокрема згідно із нормами Положення про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 квітня 1999 р. № 632, нормами Податкового кодексу України (похідним фінансовим інструментом).

Як зазначалося форвардний контракт було укладено відповідачами 07 травня 2015 року, за умовами п. 4.4. форвардного контракту оплата вартості базового активу повинна бути здійснена протягом 5 (п'яти) робочих днів з моменту укладення сторонами угоди (угод) з купівлі-продажу покупцеві базового активу. Оскільки форвардний контракт сторонами реалізовано не було відповідний правочин (правочини) з купівлі - продажу базового активу не укладено, розрахунки за форвардним контрактом не здійснено. Окремо умови форвардного контракту не передбачають здійснення між сторонами попередніх розрахунків (авансових платежів).

Пунктом 5.1. форвардного контракту встановлено, що відчуження базового активу здійснюється сторонами шляхом укладання окремої угоди / угод (договору / договорів) купівлі - продажу у порядку та формі встановленому(ої) законодавством України на момент укладання такого угоди (договору).

Безпосередньо за форвардним контрактом право володіння,користування та розпорядження на базовий актив до ОСОБА_4 «ОСОБА_5 Інк.» не перейшло, форвардний контракт безпосередньо не передбачав перехід до ОСОБА_4 «ОСОБА_5 Інк.» майнових прав на базовий актив. Судом встановлено, що ТОВ «УКРАБУДСПЕЦТЕХ» до позивача ПАТ «СБЕРБАНК» із клопотанням про надання згоди на на укладення форвардного контракту не звертався, відповідно така згода ПАТ «СБЕРБАНК» не надавалася. Разом із тим, отримання погодження іпотекодавця ПАТ «СБЕРБАНК» на відчуження базового активу за умовами ч. 3 ст. 9 та ч. 3 ст. 12 Закону України «Про іпотеку», вимагається на стадії укладання відповідного правочину із відчуження предмету іпотеки (договору купівлі-продажу). Зокрема згідно із п. 5.3. форвардного контракту, на момент укладення правочину (договору) з купівлі-продажу ТOB «УКРБУДСПЕЦТЕХ» прийняло на себе обовязок забезпечити відсутність будь-яких заборон та обмежень щодо базового активу, а також діючих заборон та обмежень на майнові права на базовий актив, в тому числі, але не виключно: заборон відчуження обєктів нерухомого майна, обтяжень нерухомого майна, податкових арештів, відсутність прав на базовий актив третіх осіб та інше.

Судом розглянуто надані ПАТ «СБЕРАБНК» до матеріалів справи іпотечні договори, та встановлено, що зазначеними договорами не передбачено право іпотекодавця в односторонньому порядку відмовитись чи розірвати договори іпотеки. Між тим, пп. 4.4.11 п. 4.4. іпотечних договорів передбачено, що у випадку втрати предмету іпотеки або його частини в строк не пізніше 10 (десяти) робочих днів від дня поштового відправлення вимоги іпотеко держателя на адресу іпотекодавця (про надання додатково в заставу/ іпотеку іпотекодавцю іншого майна та або майнових прав або про заміну втраченого предмету іпотеки на інше майно та/або майнові права або про сплату всіх несплачених зобовязань за основним договором що зазначені в ст.2 цього договору) або в інший строк/термін зазначений іпотеко держателем в своїй вимозі виконати одну з зазначених нижче дій (у відповідності до зазначеного у вимозі іпотекодержателя):

- або додатково надати іпотекодержателю в іпотеку/заставу інше майно та/або майнові права зазначені в п.4.2.2. цього договору;

- або повністю чи частково замінити/відновити предмет іпотеки на інше майно та чи майнові права зазначені від п. 4.2.2. цього договору;

- або повністю сплатити всі несплачені зобовязання за основним договором, що зазначені в ст. 2 цього договору.

Разом із тим, як встановлено судом втрата предметів іпотек за іпотечними договорами між ПАТ «СБЕРБАНК» та ТОВ «УКРБУДСПЕЦТЕХ» не відбулася відчуження предметів іпотеки не здійснено, передача будь-яких майнових прав на предмети іпотеки не відбулася. Окрім цього, пп. 4.3.2 п. 4.3. іпотечних договорів передбачено, що іпотекодавець має право передавати предмет іпотеки в спільну діяльність, позичку, оренду, лізинг чи інше користування, передавати його в наступну іпотеку, відчужувати предмет іпотеки або розпоряджатися ним іншим чином лише на підставі попередньої письмової згоди іпотекодержателя.

Судом встановлено, що листом № 15-U/01 від 28.01.2016, ОСОБА_4 «ОСОБА_5 Інк.» в односторонньому порядку відмовилась від форвардного контракту від 07.05.2015 р.

Щодо питання зустрічного позову ТОВ «УКРБУДСПЕЦТЕХ», господарський суд зазначає:

22.03.2016 року ТОВ «УКРБУДСПЕЦТЕХ» подало до канцелярії суду заяву про відмову від зустрічного позову (вх. № 2-1504/16), посилаючись на односторонню відмову ОСОБА_4 «ОСОБА_5 Інк.» від форвардного контракту б/н від 07 травня 2015 року.

Виходячи із змісту листа ОСОБА_4 «ОСОБА_5 Інк.» № 15-U/01 від 28.01.2016, ОСОБА_4 «ОСОБА_5 Інк.» в односторонньому порядку відмовилась від форвардного контракту від 07.05.2015 р., скориставшись своїм правом, передбаченим п. 6.2. форвардного контракту. У звязку із чим ТОВ «УКРБУДСПЕЦТЕХ» вважає форвардний контракт розірваним в порядку ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч. 4 ст. 22 ГПК України, позивач вправі до прийняття рішення по справі відмовитись від позову.

Відповідно до ч. 6 ст. 22 ГПК України, господарський суд не приймає відмови від позову, зменшення розміру позовних вимог, визнання позову відповідачем, якщо ці дії суперечать законодавству або порушують чиї-небудь права і охоронювані законом інтереси.

Відповідно до пп. 4 ч. 1 ст. 80 ГПК України, господарський суд припиняє провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято господарським судом.

Враховуючи те, що предметом зустрічного позову ТОВ «УКРБУДСПЕЦТЕХ» було визнання спірного форвардного контракту дійсним, на даний момент форвардний контракт за односторонньою відмовою ОСОБА_4 «ОСОБА_5 Інк.» за ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України є розірваним, а також враховуючи те, що відмова від зустрічного позову ТОВ «УКРБУДСПЕЦТЕХ» не суперечить законодавству та не порушує чиї-небудь права і охоронювані законом інтереси, суд вважає за можливе прийняти відмову ТОВ «УКРБУДСПЕЦТЕХ» від зустрічного позову, а провадження у справі в частині зустрічного позову припинити.

Решту доводів і поданих сторонами доказів, відхилення яких не обґрунтовано вище, суд відхиляє як такі, що не мають значення для вирішення спору.

Відповідно до вимог ст.ст. 32, 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. При цьому, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Рішення прийнято на підставі наданих сторонами доказів, оскільки згідно із ст.33, 38 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона: повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; самостійно визначити і надати суду ті докази на підтвердження своїх доводів, які вважає необхідними, належними і достатніми. Докази витребовуються судом у ході розгляду справи лише у разі подання відповідного клопотання - на суд не покладено обов'язку вказувати стороні, які докази вона повинна подати на підтвердження свої вимог чи заперечень, або проводити розшук тих чи інших доказів з власної ініціативи.

За при приписами ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

При цьому суд приймає до уваги строк розгляду справи, достатність часу у будь-якої із сторін для надання доказів на підтвердження власних доводів, для спростування обставин чи доводів протилежної сторони та для подання суду клопотання про витребування таких доказів у інших осіб.

Керуючись ст.ст. 32,33,44,49,75,80,82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «СБЕРБАНК» до Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРБУДСПЕЦТЕХ» та ОСОБА_4 «ОСОБА_5 Інк.» про визнання недійсним форвардного контракту відмовити.

2. Провадження у справі за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРБУДСПЕЦТЕХ» припинити.

Рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Одеського апеляційного господарського суду, яка подається через місцевий господарський суд протягом 10-денного строку з моменту складення та підписання повного тексту рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо не буде подано апеляційну скаргу. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повний текст складено та підписано 30 грудня 2016 р.

Суддя Ю.О. Зайцев