РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2016 року Справа №906/912/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Дужич С.П.

судді Мамченко Ю.А. ,

судді Саврій В.А.

при секретарі Ільчук Н.О.

за участю представників сторін:

прокурор: Ковальчук І.Л. (службове посвідчення № 031264 від 12.01.2015 р.)

позивача - директор ОСОБА_1

відповідача - ОСОБА_2 (довіреність 04.04.2016 р.)

розглянувши апеляційну скаргу позивача ОСОБА_3 асоціації "Житомирський моноліт" на рішення господарського суду Житомирської області від 07 вересня 2016 року у справі №906/912/15 (суддя Маріщенко Л.О.)

за позовом ОСОБА_3 асоціації "Житомирський моноліт"

до ОСОБА_4 космонавтики ім. С.П. Корольова

про стягнення 736496,28 грн. заборгованості за Договором підряду

Судом розяснено представникам сторін права та обовязки, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України. Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

07 вересня 2016 року, рішенням господарського суду Житомирської області було відмовлено у задоволенні позову НВА "Житомирський моноліт" до ОСОБА_4 космонавтики ім. С.П. Корольова про стягнення 736 496,28 грн. заборгованості за Договором підряду.

НВА "Жотомирський моноліт", не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального права, оскільки господарським судом не було враховано, що під час будівництва виникла потреба внесення змін до його плану, і у звязку з їх великою кількістю, було прийнято рішення оформити їх у вигляді протоколів, за підписом представників замовника, який повинен був узгодити ці зміни, генпідрядника і керівників проектних організацій. Листи від імені музею підписувались не тільки директором музею, а і його заступником по будівництву - ОСОБА_5 керуючись інструкцією, яка була затверджена директором 15 серпня 2011 року, зокрема, ним підписувались листи, акти, протоколи і інші документи стосовно будівництва.

Також, вказує, що ДБН №2.2-4-2003 передбачає, що автор проекту має право самостійно, без узгодження із замовником або підрядником уточнювати, змінювати, доповнювати прийняті рішення, проектні рішення, якщо ці зміни не погіршують експлуатаційної надійності і технічно-економічних показників.

На сьогоднішній день немає жодного доказу від контролюючих будівництво організацій про те, що будівельно-монтажні роботи по добудові до музею виконані з порушеннями.

Судово-економічною експертизою встановлено обсяг виконаних будівельно-монтажних робіт за 2011 року рік в розмірі 511 684,00 грн., та не підтверджено робіт на суму 39 015,46грн., тому вважає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні позову з підстав його необґрунтованості, а відносно оплати вартості стінових панелей типу "сендвіч" в матеріалах справи є акти проміжного прийняття цих виробів, складених у відповідності з п.6.3.3. Договору від 21 червня 2011 року .

Крім того, зазначив, що судом необґрунтовано було відмовлено у задоволенні клопотання про забезпечення позову через несплату за це судового збору, оскільки при подачі позову був сплачений судовий збір (18 053,70 грн.) розмір якого значно перевищує судовий збір (11 047,44 грн.) від заявлених позовних вимог в сумі 736 496,28 грн.

Музей космонавтики у своєму відзиві на апеляційну скаргу вважає дане рішення таким, що прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки протоколи від 01 та 11 листопада 2011 року не є документами, які можуть бути підставою для внесення змін у проектно-кошторисну документацію, так як останні не були підписані та не затверджені замовником. Позивач під час ведення будівництва не повідомляв відповідача про появу не врахованих в проектній документації додаткових робіт і не ініціював їх затвердження у встановленому порядку.

Відмову від підписання актів виконаних робіт за договором підряду від 21 червня 2011 року пояснює невідповідністю цих робіт затвердженій проектно-кошторисній документації, про що підряднику письмово повідомлялось на протязі жовтня - листопада 2011 року.

Крім того, в порушення вимог п.6.3 Договору підряду, позивач не надав звіту про використання авансу.

31 жовтня 2016 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено її розгляд на 14 листопада 2016 року.

14 листопада 2016 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду розгляд апеляційної скарги було відкладено на 30 листопада 2016 року.

30 листопада 2016 року, в судовому засіданні було оголошено перерву до 21 грудня 2016 року.

21 грудня 2016 року, у судовому засіданні представники сторін підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї. Прокурор, також, заперечила проти доводів апеляційної скарги, підтримавши позицію представника відповідача та надавши пояснення в обґрунтування своєї позиції.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представника сторін та прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:

21 червня 2011 року, між НВА "Житомирський моноліт", як підрядником, та Музеєм космонавтики ім. С.П. Корольова, як замовником, було укладено Договір б/н на виконання робіт з реконструкції з розширення музею по вул. Дмитрівська, 2 у м. Житомирі (1 черга), згідно умов якого підрядник зобов'язався на свій ризик власними і залученими силами і засобами виконати всі роботи по цьому Договору на загальну суму 875 716,00 грн., згідно проектної документації, у встановлений строк, а замовник зобов'язався прийняти їх та оплатити. (т.1 а.с.13-19).

Пунктом 4.1 даного Договору визначено, що розрахунки проводяться шляхом оплати замовником після предявлення підрядником рахунку на оплату робіт після підписання сторонами акта виконаних робіт.

Згідно п.4.2 Договору встановлено, що: до рахунку на оплату робіт підрядник мав додати: акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в); довідку про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3); розрахунок загальновиробничих витрат, розрахунок адміністративних витрат, відомість ресурсів.

Окрім того, п.4.5 цього Договору передбачено, що: підрядник надає замовнику кожний місяць оцінку вартості виконаних робіт по формі КБ-3, КБ-2в з усіма необхідними підтверджуючими документами згідно з вимогами проектно-кошторисної документації Договору та ДБН.

Пунктом 5.1 Договору визначено, що: роботи виконуються у період липня - листопада 2011 року з правом дострокового їх завершення.

Зокрема, у п.6.1 Договору, замовник зобов'язаний приймати виконані роботи згідно з актом; однак якщо при здаванні - прийманні робіт будуть виявленні недоробки, що заважають освоєнню виробничих потужностей, які виникли з вини підрядника, замовник не підписує акт здавання обєкта.

У п.п.4.6-4.7 Договору, замовник перераховує підряднику аванс в установленому порядку після надання підрядником документів і розрахунків, що обґрунтовують необхідність його одержання та розмір якого не може перевищувати 30% вартості і обсягу робіт; підрядник зобов'язаний використати аванс впродовж 3 місяців з дня надходження коштів на рахунок підрядника для придбання матеріалів; залік авансу.

За умовами пп.6.2.5 Договору, замовник має право вносити в період виконання робіт зміни і доповнення в проектну документацію, склад та обсяги робіт. Зміна проектних рішень, виконання додаткових робіт за ініціативою підрядника дозволяється лише при умові письмового дозволу замовника. Якщо підрядник порушив цю вимогу, складається акт і роботи, виконані з порушенням, приводяться ним у відповідність з проектом за свій рахунок і обумовлені строки; замовник також має право вимагати проведення додаткових випробувань, перевірок матеріалів і прихованих робіт, у прийманні яких він не брав участі; виявлені в процесі перевірок і випробувань неякісні роботи підлягають виправленню, а неякісні матеріали - заміні.

Як визначено пп.6.3.3 Договору, підрядник зобов'язався виконувати роботи у відповідності з проектною документацією, будівельними нормами і правилами, графіком виконання робіт, гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації; підрядник забезпечує також відповідність якості будівельних матеріалів, конструкцій, устаткування, що використовуються ним для виконання робіт, сертифікатам, державним стандартам, технічним умовам, а також наявність самих сертифікатів, технічних паспортів, інших документів, які засвідчують їх характеристики та якість.

За умовою п.7.5 Договору, підрядник, при виконанні робіт, виявляє прорахунки і недогляди в проектній документацій, низьку якість матеріальних ресурсів і, якщо це може негативно вплинути на хід, якість і термін виконання за Договором, він інформує письмово про це замовника; якщо замовник у письмовій формі дає вказівку продовжувати виконання робіт, підрядник не несе відповідальності за можливі наслідки того, про що він попереджав; якщо підрядник не попередив замовника про зазначені прорахунки і недоліки, які він повинен був виявити в силу своїх професійних обов'язків він несе відповідальність за їхні наслідки.

У розділі 9 Договору підряду сторони обумовили, що зміни та доповнення до цього договору дійсні лише в тому випадку, якщо вони здійснені в письмовій формі і підписані сторонами. Невід'ємною частиною Договору є договірна ціна та локальні кошториси.

Даний Договір від імені замовника було підписано заступником директора музею ОСОБА_6 та від імені підрядника - генеральним директором ОСОБА_1.

11 липня 2011 року, музей космонавтики перерахував позивачу аванс в сумі 262 714,80 грн. на підставі Договору підряду. (т.1 а.с.65)

У період з 12 жовтня по 23 листопада 2011 року, між НВА "Житомирський моноліт" та представником АСМ "Аста" було підписано акти №12, №13, №14, №15, №16, №17 проміжного прийняття відповідальних конструкцій. (т.1 а.с.33-38)

21 березня 2012 року, НВА "Житомирський моноліт" листом №24 направило музею космонавтики обєднаний акт виконаних робіт за 2011 рік на суму 550 700,46 грн. і акт виготовлення металоконструкцій для продовження будівництва залу експозиції на суму 287 699,00 грн., які просило підписати і повернути асоціації. (т.1 а.с.43)

22 березня 2012 року, музей космонавтики, у відповідь на лист №24, повідомив, що акти виконаних робіт будуть розглянуті по завершенню перевірки, яка проводиться Житомирською міжрайонною державною фінансовою інспекцією. (т.1 а.с.44)

30 грудня 2012 року, НВА "Житомирський моноліт" звернувся до музею космонавтики із претензією про оплату виконаних в 2011 році робіт за Договором від 21 червня 2011 року і за виготовлення металевих конструкцій типу "сендвіч" у розмірі 668 483,95 грн. (з урахуванням 3% річних і пені у розмірі 144 125,10 грн.) (т.1 а.с.45)

23 вересня 2014 року, рішенням господарського суду Житомирської області було відмовлено у задоволенні позову НВА "Житомирський моноліт" до ОСОБА_4 космонавтики ім. С.П. Корольова про спонукання виконання умов Договору шляхом зобовязання ОСОБА_4 космонавтики підписати обєднаний акт виконаних робіт за 2011 рік на суму 550 700,46 грн. та визнано недійсним Договір від 21 червня 2011 року, укладений музеєм космонавтики ім. С.П. Корольова та НВА "Житомирський моноліт" на виконання робіт з реконструкції з розширенням музею космонавтики ім. ім. С.П. Корольова по вул. Дмитрівській, 2 у м. Житомирі (І черга) з моменту його укладення (вчинення). (т.1 а.с.66-91)

17 грудня 2014 року, постановою Рівненського апеляційного господарського суду, у справі №6/5007/25/12, рішення господарського суду Житомирської області від 23 вересня 2014 року в частині визнання недійсним Договору від 21 червня 2011 року було скасовано, а в решті рішення - залишено без змін. (т.1 а.с.92-96)

31 грудня 2014 року, музей космонавтики, листом №283, повідомив НВА "Житомирський моноліт" про те, що претензія розглянута і відхилена, у звязку з тим, що протоколи від 01 та 11 листопада 2011 року не були підписані замовником та з 19 вересня 2011 року, НВА "Житомирський моноліт" в односторонньому порядку будівництво добудови до АБК музею було припинено (лист №37 від 14 вересня 2011 року). (т.1 а.с.46)

09 квітня 2015 року, постановою Вищого господарського суду України, у справі №6/5007/25/12, було залишено без змін постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 17 грудня 2014 року. (т.1 а.с.97-102 )

08 червня 2015 року, НВА "Житомирський моноліт" направило ОСОБА_4 космонавтики рахунки по сплату виконаних у 2011 році робіт, але у оплаті їх було відмовлено (лист №104 від 08 червня 2011 року) через невідповідність проведених робіт проектно-кошторисній документації. (т.1 а.с.62-64)

22 червня 2015 року , НВА "Житомирський моноліт" звернулося до господарського суду Житомирської області з позовом до ОСОБА_4 космонавтики ім. С.П. Корольова про стягнення заборгованості за договором підряду, у якому просив стягнути з відповідача 736 496,28 грн. згідно Договору підряду від 21 червня 2011 року, з яких: 668 483,95 грн. - основного боргу; 52 167,33 грн. - 3% річних; 15 845,00 грн. - інфляційних втрат, нарахованих за період з квітня 2012 року по травень місяць 2015 року , посилаючись на те, що замовник порушив взяті на себе зобов'язання за умовами Договору підряду щодо повної та своєчасної оплати виконаних робіт згідно актів:

- приймання виконаних будівельних робіт за 2011 року рік на суму 498 079,00 грн.;

- приймання виконаних робіт по виготовленню металоконструкцій і стінових панелей типу "сендвіч" на суму 433 119,75 грн. та підписані сторонами протоколи від 01 листопада 2011 року про зміну меж першої черги добудови і затверджено зміни, внесені в робочій проект №26-2010 та від 11 листопада 2011 року про введення в склад першої черги реконструкції залу експозиції. (т.1 а.с.3-8)

Позовні вимоги мотивовано тим, що замовник на протязі всього періоду будівництва у 2011 року році не підписав скоригований акт виконаних робіт за 2011 рік на суму 498 079,00 грн., з якого на оплату пред'явлено до суду лише 235 354,20 грн. з урахування отриманого від позивача авансу в розмірі 262 714,80 грн. та акту приймання виготовлених металоконструкцій (металовироби та стінові панелі типу "сендвіч") за грудень 2011 року на суму 433 119,75 грн., які були направлені музею згідно претензії №64 від 30 грудня 2015 року.

Відмову музею космонавтики від прийняття та оплати виконаних робіт з підстав виконання будівельних робіт з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил позивач вважає безпідставною.

27 серпня 2015 року, ухвалами господарського суду Житомирської області у справі №906/912/15, було задоволено клопотання позивача, призначено у справі комплексу судову експертизу, а саме, окрім будівельно-технічної експертизи призначено, також, економічну експертизу з метою визначення дійсної вартості виконаних робіт з реконструкції з розширення музею за робочим проектом №26-2010, за актами виконаних робіт, та провадження у справі зупинено. (т.1 а.с.167-175, 206-208)

10 травня 2016 року, до господарського суду Житомирської області від судового експерта ОСОБА_4 надійшов висновок судово-будівельної експертизи, а експерт ОСОБА_7 повідомив суду, що не має можливості виконати призначену судом експертизу за станом здоровя. (т.2 а.с.44-111)

24 травня 2016 року, ухвалою господарського суду Житомирської області було доручено проведення судової-економічної експертизи справі експерту ОСОБА_8 (т.2 а.с.130-131)

10 серпня 2016 року, експерт ОСОБА_8 повідомила про неможливість виконання економічної експертизи, оскільки поставлені для вирішення експертизи питання, в частині встановлення вартості проведених будівельно-монтажних робіт, не є предметом економічної судової експертизи. (т.2 а.с.183)

17 серпня 2016 року, ухвалою господарського суду Житомирської області було поновлено провадження у справі №906/912/15. (т.2 а.с.185)

07 вересня 2016 року, рішенням господарського суду Житомирської області було відмовлено у задоволенні позову НВА "Житомирський моноліт" до ОСОБА_4 космонавтики ім. С.П. Корольова про стягнення 736 496,28 грн. заборгованості за Договором підряду. (т.2 а.с.202-206)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступне.

Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.

Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом.

Відповідно до ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх; договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Як вбачається з матеріалів справи, між НВА "Житомирський моноліт" та Музеєм космонавтики ім. С.П. Корольова було укладено Договір б/н на виконання робіт з реконструкції з розширення музею по вул. Дмитрівська, 2 у м. Житомирі (1 черга), згідно умов якого підрядник зобов'язався на свій ризик власними і залученими силами і засобами виконати всі роботи по цьому Договору на загальну суму 875 716,00 грн., згідно проектної документації, у встановлений строк, а замовник зобов'язався прийняти їх та оплатити.

Статтею 877 ЦК України передбачено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (капітальне будівництво об'єктів), а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із будівництвом об'єктів визначений "Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду у капітальному будівництві", які затверджені Постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01 серпня 2005 року.

Відповідно до п.3 "Загальних умов …" договір підряду окрім складання та узгодження між сторонами самого тексту договору підряду передбачає складання та погодження договірної документації, до складу якої входять проектна, кошторисна, тендерна документація, тендерні пропозиції, акцепт тендерної пропозиції, повідомлення, запити, претензії тощо), які встановлюють, конкретизують, уточнюють або змінюють умови договору підряду.

Згідно ч.4 ст. 879 ЦК України оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

За приписами частин 4, 6 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

З матеріалів справи вбачається, що НВА "Житомирський моноліт" листом №24 від 21 березня 2012 року направив ОСОБА_4 космонавтики, як замовнику, для підписання обєднаний акт виконаних робіт за 2011 рік на суму 550 700,46 грн. і акт виготовлення металоконструкцій для продовження будівництва залу експозиції на суму 287 699,00 грн. за Договором від 21 червня 2011 року, які останнім не були підписані.

30 грудня 2012 року, НВА "Житомирський моноліт" направило ОСОБА_4 космонавтики претензію на оплату виконаних в 2011 році робіт за Договором від 21 червня 2011 року і за виготовлення металевих конструкцій типу "сендвіч" у сумі 668 483,95 грн., яка також була відхилена.

Замовник у відповідь на пред'явлену претензію відмовився від підписання акту виконаних будівельно-монтажних робіт за 2011 та акту приймання виконаних робіт по виготовленню металоконструкцій і стінових панелей типу "сендвіч" за 2011, пославшись на неправомірність вимог позивача щодо оплати вартості будівельно-монтажних робіт та виготовлених металевих конструкцій і стінових панелей типу "сендвич", оскільки протоколи від 01 та від 11 листопада 2011 року, на підставі яких були внесені зміни в проектну документацію не були підписані замовником, а тому у замовника не виникло зобов'язання з оплати виконаних робіт згідно вищезазначених актів.

22 березня 2012 року НВА "Житомирський моноліт" звернувся до господарського суду Житомирської області з позовом до ОСОБА_4 космонавтики ім. С.П. Корольова про спонукання виконання умов Договору в якому просив зобовязати музей підписати обєднаний акт виконаних робіт за 2011 рік на суму 550 700,46 грн. на підставі пунктів 1.1., 3.3., 4.1., 6.1. Договору підряду від 21 червня 2011 року.

23 вересня 2014 року, рішенням господарського суду Житомирської області, у справі №6/5007/25/12, було відмовлено у задоволенні позову НВА "Житомирський моноліт" до ОСОБА_4 космонавтики ім. С.П. Корольова про спонукання виконання умов Договору та визнано Договір від 21 червня 2011 року, укладений між Музеєм космонавтики ім. С.П. Корольова та НВА "Житомирський моноліт" на виконання робіт з реконструкції з розширенням ОСОБА_4 космонавтики ім. С.П. Корольова з моменту його укладення. (т.1 а.с.66-91)

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 17 грудня 2014 року, у справі №6/5007/25/12, за позовом НВА "Житомирський моноліт" до ОСОБА_4 космонавтики ім. С.П. Корольова про спонукання виконання умов договір, залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 09 квітня 2015 року, рішення господарського суду Житомирської області від 23 вересня 2014 року в частині спонукання виконання умов Договору підряду від 21 червня 2011 року - залишено без змін, а в частині визнання недійсним даного Договору - було скасовано.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 23 вересня 2014 року, підтверджених судовою будівельно-технічною експертизою №437/02.13, було, зокрема, встановлено, що

- висота приміщень не відповідає проектній, так: - висота приміщення вестибулю та гардеробної повинна складати 2,8 м та 2,5 м, а фактичне виконання - 2,6 м; - нижня відмітка приміщення вестибулю та гардеробної - 0,700 мм і 0,55 мм, фактичне виконання - 0,650 м; - висота приміщення кімнати охорони 2 - 2,8 м, фактичне виконання - 2,60 м; - нижня відмітка приміщення кімнати охорони 2 - 0,700 мм, а фактичне виконання - 0,650 мм; - висота приміщення холу та фондосховища між осями А-В+3 та існуючою будівлею музею передбачена проектом 3,550 м, фактичне виконання - 2,50 м.

Невідповідність висот приміщень на об'єкті будівництва визнано самим підрядником.

- у наданих матеріалах відсутні документи, що посвідчують якість визначених проектом та застосованих матеріалів, при виготовленні колон металевих по осі Б/1 та анкерних болтів ( двотавра № 58 (7-м колон позначені як К-1, К-3, К-4), арматури , з якої виготовлені анкерні болти ( А300 СК ДСТУ 3760-98 згідно ар. 17-АБ том 1 РП № 26-2010);

- зварювання колон металевих до башмаків виконано з порушенням вимог ар.20-АБ том 1 № 26-2010 ( відхилення від РП № 26-2010 виконаних зварювань колон до башмаків);

- двотаври № 58 колон металевих №1 (К-1), №2 (К-1), №3 (К-1) виконані не з суцільного двотавра, а мають кожна у верхній та нижній частинах по два зварювальні з'єднання "в стик"; стійка колони №2 (К-1), виконана з здвоєного кутника 160х160, у верхній частині має зварювальне з'єднання "в стик"; листи , що зварені у формі двотавра №54 та утворюють колону №5 (К-2), мають зварювальні з'єднання "в стик" у нижній та верхній частинах колони; стійка колони №6 (К-3), виконана зі здвоєного швелера №30, має зварювальні з'єднання "в стик" (відсутність креслень стадії КМД, відсутність документів про контроль якості зварних з'єднань).

- утеплення панелей типу "сендвіч" (по осі В/2 та біля службового входу в існуючу будівлю музею ) з зовнішньої сторони пінополістирельними плитами типу ПСБ в два шари загальною товщиною 60 мм, що не відповідає вимогам ар. 16-АБ том 1 РП №26-2010 та вимогам п.3 табл. 5 СНіП 3.04.01-87 (відхилення від РП №26-2010 щодо товщини покриття теплоізоляції - фізично 60 мм, за РП № 26-2010 - 70 мм).

- позивач, як підрядник, не на всі приховані роботи на об'єкті будівництва склав акти огляду прихованих робіт, які за вимогами ДБН А.3.1-5-96 приймаються замовником будівництва в особі технічного нагляду, оскільки саме замовник є стороною договору підряду, а тому останні вважаються фактично та юридично непереданими підрядником та неприйнятими змовником.

Крім того, господарським судом у справі №6/5007/25/12 достовірно встановлено, те, що у розділі "Каркас" Акту приймання виконаних будівельних робіт за 2011 рік від 25 січня 2012 року позивачем включені фактично виконані роботи на підставі Договору №1-Р підряду від 14 вересня 2010 року, у період 06-07 грудня 2010 року, закриті актами за жовтень 2010 року в кількості 7,6947 т та перенесені на 2011 рік в обсязі 5,982 т такі монтажні роботи:

- монтаж колон одноповерхових і багатоповерхових будівель і кранових естакад висотою до 25 м суцільного перерізу масою до 3,0 т,

- електродугове зварювання при монтажі опорних частин каркасів (колон, підкранових балок) одноповерхових виробничих будівель,

- окремі конструктивні елементи будівель та споруд (колони, балки, ферми, зв'язки, ригелі, стояки тощо) з перевагою гарячекатаних профілей середня маса складальної одиниці до 0,1 т).

Відповідно до ст. 35 ГПК України, не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

При чому, як розяснено в п.2.6. постанові Пленуму Вищого господарського суду України № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26 грудня 2011 року, не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо. Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.

В силу ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч.4 ст. 879 ЦК України, оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого обєкта (виконаних робіт).

Пунктом 4.1 даного Договору, також, зазначено, що оплата робіт замовником проводиться на підставі предявленого підрядником рахунку на оплату робіт після підписання сторонами акта виконаних робіт.

З огляду на вищезазначене, оскільки замовником правомірно відмовлено у підписанні акту виконаних робіт за 2011 рік на суму 550 700,46 грн. і акту виготовлення металоконструкцій для продовження будівництва залу експозиції на суму 287 699,00 грн. за Договором підряду від 21 червня 2011 року, у замовника не виникло зобов'язання з оплати виконаних робіт згідно зазначених актів.

Враховуючи, що не встановлено факту прострочення замовником грошового зобов'язання, відсутні підстави і в задоволені вимоги про стягнення інфляційних та процентів річних в розмірі 68012,33 грн., передбачених ч.2 ст. 625 ЦК України.

Тому колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про безпідставність заявлених НВА "Житомирський моноліт" позовних вимог та відмові у задоволенні заявленого позову.

Посилання позивача на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2013 року, у справі №0670/8126/12, якою скасовано постанову Інспекції ДАБК у Житомирській області №11/6-ю від 16 лютого 2012 року, колегією суддів оцінюється критично і відхиляються як безпідставні, оскільки НВА "Житомирський моноліт" зверталась з позовом до інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області про визнання незаконною та скасування постанови №11/6-ю від 16 лютого 2012 року про накладення штрафу у розмірі 48285,00 грн. за порушення вимог містобудівного законодавства, а не порушення умов Договору підряду від 21 червня 2011 року.

Інші заперечення позивача, викладені у апеляційній скарзі, також не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Згідно ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм ст. 43 ГПК України із всебічним, повним та обєктивним дослідженням матеріалів справи в їх сукупності та вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для скасування рішення господарського суду та задоволення вимог апеляційної скарги.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, на підставі ст.ст. 49, 105 ГПК України, у зв'язку з відмовою в її задоволенні, покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 07.09.16 р. у справі №906/912/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_3 асоціації "Житомирський моноліт" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №906/912/15 повернути господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Дужич С.П.

Суддя Мамченко Ю.А.

Суддя Саврій В.А.