ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" грудня 2016 р. Справа № 911/3312/16

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія Україна,

м. Донецьк

До 1) Товариства з обмеженою відповідальністю Магнус Лімітед, Київська обл.,

м. Біла Церква

2) Товариства з обмеженою відповідальністю Дабл-ю нет Україна, м. Київ

про заборону використання програм організації мовлення, права на які належать позивачу, без дозволу позивача, та стягнення компенсації за порушення майнових суміжних прав

Суддя Мальована Л.Я.

Представники сторін:

позивача ОСОБА_1 (дов. № б/н від 31.12.2015 р.)

відповідача 1 ОСОБА_2 (дов. № 85 від 20.09.2016 р.);

відповідача 2 ОСОБА_3 (дов. № 02/2016 від 01.02.2016 р.);

Обставини справи:

Позивач звернувся до суду з позовом про заборону відповідачам здійснювати використання у будь-який спосіб передачі організації мовлення, права на які належать позивачу без дозволу позивача, а також стягнути з відповідачів 165 315 грн. 00 коп. компенсації за порушення майнових суміжних прав.

Представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги та просив задовольнити їх в повному обсязі.

Представники відповідачів проти позову заперечили та просили в задоволенні позову відмовити повністю.

В судовому засіданні двічі оголошувалась перерва з 09.12.2016 року по 16.12.2016 року, після оголошеної перерви представником відповідача 2 було поданоклопотання про відкладення розгляду справи для надання можливості отримати відповідь НКРЗІ на запит, та клопотання про призначення судової експертизи. Зазначені клопотання судом відхилені як безпідставні та необгрунтовані.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

В обґрунтування заявленого позову позивач посилається на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Україна» на підставі ліцензії НР № 00109-м, строк дії якої з 18 січня 2008 року до 18 січня 2018 року логотип «ФУТБОЛ 1», а також ліцензії НР № 00108-м строк дії якої з 12 березня 2008 року до 12 березня 2018 року - логотип «ФУТБОЛ 2», виданих Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, у відповідності до абзацу двадцять девятого частини першої статті 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» є телемовником, що створює (комплектує та /або пакетує) телевізійні програми та передачі і розповсюджує їх у кодованому вигляді за допомогою технічних-засобів шляхом трансляції для приймання їх споживачами. ТОВ «ТРК «Україна» відповідно до статті 37 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» є власником суміжних прав на передачі (програми) організацій мовлення з моменту та внаслідок факту оприлюднення передачі (програми) організації мовлення, що виготовляються та транслюються на телеканалах Футбол 1» та «Футбол 2». Для виникнення і здійснення суміжних прав не вимагається виконання будь-яких формальностей.

Згідно ч.І ст. 450 ЦК України організація мовлення є первинним субєктом суміжних прав.

Згідно ст. 449 Цивільного кодексу України, а також згідно ч. І ст.35 та ч. 3 ст.37 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» передача (програма) організації мовлення є обєктом суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих обєктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінностей тощо, а також способу чи форми вираження.

Відповідно до ч. І ст. 41 Закону України «Про авторське право і суміжні права» до майнових прав організацій мовлення належить їх виключне право на використання своїх програм будь-яким способом і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції і ретрансляції.

Позивач є первинним субєктом, що володіє виключними суміжними правами на передачі/програми організації мовлення трансляцію яких він здійснює.

Відповідно до ч. З ст. 451 Цивільного кодексу України - право інтелектуальної власності на передачу (програму) організації мовлення виникає з моменту її першого здійснення. Згідно ч.2 ст.37 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» суміжне право виникає внаслідок факту виконання твору, виробництва фонограми, виробництва відеограми, оприлюднення передачі організації мовлення.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про телебачення та радіомовлення»: передача (телерадіопередача) - змістовно завершена частина програми (телерадіопрограми), яка має відповідну назву, обсяг трансляції, авторський знак, може бути використана незалежно від інших частин програми і розглядається як цілісний інформаційний продукт. Програма (телерадіопрограма) - поєднана єдиною творчою концепцією сукупність передач (телерадіопередач), яка має постійну назву і транслюється телерадіоорганізацією за певною сіткою мовлення. Ретрансляція - прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» публічне сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли значена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

30.09.2015 року товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Україна» звернулося до правоохоронних органів з заявою щодо відкриття кримінального провадження у відношенні Товариства з обмеженою відповідальністю «Магнус Лімітед» за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 176 Кримінального Кодексу України, щодо порушення авторського права та суміжних прав, в звязку з чим 02 жовтня 2015 року внесено відомості про кримінальне провадження до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004160.

До матеріалів справи долучено висновок експерта №238-2/15 від 16.11.2015 року за результатами проведення судової компютерно-технічної експертизи і експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів в межах досудового слідства у кримінальному провадженні № 0004160, в якому судовим експертом - завідувачем лабораторії авторського права та суміжних прав Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України ОСОБА_4 проведено огляд налаштувань, параметрів та властивостей точки доступу (компютера) у мережі провайдера ТОВ «Магнус Лімітед», що знаходився за адресою: АДРЕСА_1. У ході огляду було встановлено, що Відповідач 1 у якості провайдера Інтернет надає послуги ІРТV - тобто здійснює ретрансляцію телеканалів, у тому числі «Футбол 1» та «Футбол 2», абонентам власної мережі. Так, будь яка особа, яка є користувачем мережі Інтернет, і яка є абонентом Відповідача 1, має доступ до власного кабінету (сторінка 17 Висновку експерта). Власний кабінет, окрім інших налаштувань містить розділ «Нова послуга ІРТV». Даний розділ містить інструкцію для абонентів з налаштування послуги ІРТV, а саме інструкцію з відтворення необхідного для цього програмного забезпечення ТVBuzzer Плеєр. Огляд здійснювався за параметрами ІР адреси точки доступу до мережі провайдера ТОВ «Магнус лімітед» 192.168.1.247. Судовим експертом під час огляду встановлено параметрами зовнішніх джерел мультимедійного контенту (телеканалів) - ІР адреса 217.20.172.85, що за даними загальнодоступного ресурсу прикладного рівня Whoise належить Відповідачу 2 - провайдеру Інтернет ТОВ «ДАБЛ-Ю НЕТ Україна». Також, в ході проведення аналізу мережевого трафіку від користувача 192.168.1.247 до проксі серверу 217.20.172.85, було виявлено медіа файл у форматі .m3u., у якому міститься «плей лист» із зазначенням параметрів доступу до кожного з файлів. За результатами проведеного огляду, на матеріальний носій зафіксовано вміст мультимедійного контенту, серед якого програми телеканалів «Футбол 1» та «Футбол 2».

Отже згідно висновку експерта № 238-2/15 від 16.11.2015 за результатами проведення компютерно-технічної експертизи і експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів встановлено, що Відповідач 1 надає послуги абонентам з ретрансляції телевізійних каналів, у тому числі програм/передач, що транслюються телеканалами «Футбол 1» та «Футбол 2», права на які належать Позивачу. При чому, джерелом мультимедійного контенту є ІР адреса 117.20.172.85, що належить Відповідачу 2.

25 листопада 2013 року між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 було укладено договір № 6322-11/13 про надання телекомунікаційних послуг. 01.03.2015 року Відповідач 1 та Відповідач 2 підписали Додаток 1 до даного договору, за умовами кого ТОВ «Дабл Ю Нет Україна» надає ТОВ «Магнус Лімітед» послуги доступу до мультимедійної мережі комутації пакетів по протоколу ТСР/ІР для використання ресурсів Інтернет (http://tvbuzzer.net).

Таким чином, відповідачі використовували у своїй господарській діяльності інформаційний ресурс http://tvbuzzer.net, який є незаконним джерелом мультимедійного контенту, а саме «Футбол 1» та «Футбол 2».

Відповідачі проти позову заперечили, посилаючись на те, що останні лише надають послуги із доступу до мережі інтернет та не мають ні обовязку ні права відслідковувати законність контенту, що надходить до абонентів, проте таке твердження спростовується наданими до суду договором № 6322-11/13 від 25.11.2013 року та додатками до нього, а також висновком експерта №238-2/15 від 16.11.2015 року, з яких слідує що відповідачі здійснювали саме ретрансляцію незаконного контенту (передач/програм, що транслюються Позивачем на телеканалах «Футбол 1» та «Футбол 2») за допомогою ресурсу http://tvbuzzer.net.

Згідно п. 44 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав від 04.06.2010 року № 5 - особа, яка розповсюджує обєкти авторського права і (або) суміжних прав без дозволу субєкта такого права, несе відповідальність за порушення виключних прав на цей твір і в тому випадку, коли контрафактну продукцію нею отримано за договорами з третіми особами.

Таким чином, Відповідачі, порушили права Позивача, передбачені ст. 452, ЦК України, пунктом «а» абзацу другого частини першої ст. 41 Закону України «Про авторське право і суміжні права» як власника виключних майнових суміжних прав. На цій підставі та відповідно до пункту «а» абзацу другого частини першої ст. 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» ТОВ «ТРК «Україна» звертається до суду за судовим захистом.

Статтею 431 Цивільного Кодексу України визначені наслідки порушення права інтелектуальної власності. Так, порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання його чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену Цивільним кодексом, іншим законом чи договором.

Частиною 1 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» визначені способи цивільно-правового захисту авторського права і суміжних прав, яким, зокрема, є право вимагати визнання та поновлення своїх прав, у тому числі забороняти дії, що порушують авторське право і (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення; звертатися до суду з позовом про поновлення порушених прав та (або) припинення дій, що порушують авторське право та (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення; подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсації.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» суд має право постановити рішення чи ухвалу, зокрема, про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, завданої порушенням авторського права і (або) суміжних прав, з визначенням розміру відшкодування; відшкодування збитків, завданих порушенням авторського права і (або) суміжних прав; стягнення із порушника авторського права і (або) суміжних прав доходу, отриманого внаслідок порушення; виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу, заборону опублікування творів, їх виконань чи постановок, випуску примірників фонограм, відеограм, їх сповіщення, припинення їх розповсюдження, вилучення (конфіскацію) контрафактних примірників творів, фонограм, відеограм чи програм мовлення та обладнання і матеріалів, призначених для їх виготовлення і відтворення, публікацію у пресі інформації про допущене порушення тощо, якщо у ході судового розгляду буде доведено факт порушення авторського права і (або) суміжних прав або факт наявності дій, що створюють загрозу порушення цих прав; про відшкодування збитків, завданих порушенням авторського права і (або) суміжних прав.

Пункт 51 постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України № 12 Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності від 17 жовтня 2012 року, зі змінами від 16.12.2015) наголошує на тому, що за змістом ст. 52 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» у звязку з порушенням авторського права і (або) суміжних прав є можливим одночасне застосування кількох передбачених зазначеною статтею способів цивільно-правового захисту таких прав, у тому числі й у розгляді різних судових справ. Крім відшкодування збитків як загального способу захисту порушених прав, відповідно до пункту «г» частини першої статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» субєкт авторського права і (або суміжних прав) може вимагати виплати компенсації або відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого внаслідок порушення суміжних прав.

Згідно п. 51.2 постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України № 12 Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності від 17 жовтня 2012 (з урахуванням змін від 16.12.2015р.) року кожен окремий факт протиправного використання обєктів авторського та/або суміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого обєкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації.

Таким чином суд приходить до висновку про задоволення вимоги позивача про заборону відповідачам здійснювати використання у будь-який спосіб передач (програм) організації мовлення, права на які належать ТОВ «ТРК «Україна».

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідачів компенсації за порушення виключних майнових суміжних прав, то суд відхиляє дану вимогу з огляду на таке:

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що правовласником програм/передач, що транслюються на каналах «Футбол 1» та «Футбол 2» - Товариством з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Україна» - визначається помісячна плата за надання провайдерам невиключного суміжного права на використання шляхом розповсюдження програм телевізійних каналів «Футбол 1» та «Футбол 2». Майнові права на розповсюдження каналів «Футбол 1» та «Футбол 2» надаються тільки єдиним пакетом під час укладання ліцензійного договору з провайдерами програмної послуги.

В доданому до позову розрахунку позивач обґрунтовує заявлену до стягнення суму як збитки, розраховані на підставі ліцензійного договору укладеного між позивачем та ТОВ «Добро ТВ», проте дані правовідносини не можуть бути покладені в основу заявленої до стягнення суми збитків оскільки відповідачі у даній справі не мають ліцензії на здійснення передачі телевізійних та радіопрограм тому можуть на законних підставах бути стороною такого договору. Крім того, виходячи із принципу свободи договору ціна як істотна умова є договірною величиною і може змінюватись відповідно до волевиявлення сторін, тому в даному випадку не можливо передбачити вартість передачі прав у випадку укладення договору між позивачами та відповідачем.

Щодо посилань позивача на п. 26 Національного стандарту № 4 «Оцінка майнових прав інтелектуальної власності», затвердженого постановою КМУ № 1185 від 03.10.2007 року, то суд звертає увагу позивача, що даний пункт стосується випадків неправомірного використання прав інтелектуальної власності, коли має місце виробництво або реалізація контрафактної продукції, а не ретрансляція мультимедійного контенту.

Відповідно пункту 2 ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 ст. 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобовязання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобовязання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобовязання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного звязку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення збитків у зв'язку з недоведенням позивачем складу цивільного правопорушення, зокрема розміру збитків та реальності їх понесення.

Крім того, дослідивши подану позовну заяву суд приходить до висновку, що позивач кваліфікує заявлену до стягнення суму не тільки як збитки, а також в якості компенсації, в звязку з чим суд звертає увагу на те, що це є різні способи цивільно-правового захисту і законом передбачено різні способи їх доказування.

Щодо посилань позивача на, те що заявлена до стягнення сума є компенсацією, то суд зазначає таке:

Згідно статті 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» встановлено, що порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 вказаного вище Закону обмежень майнових прав.

Відповідно до п. «г» ч. 1 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», при порушеннях будь-якою особою, зокрема, авторського права, передбаченого статтею 50 Закону, суб'єкти авторського права мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права, або виплату компенсацій.

Пунктом «г» ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про: виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом «г» ч. 2 ст. 52 Закону в межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського та/або суміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об'єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації. У визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.

Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення.

В абз. 9 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» зазначено, що при визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пп. «г» п. 2 ст. 52 Закону № 3792-XII межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Відповідно до вимог ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд оцінює докази на своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Отже, враховуючи, що позивачем не доведено реального розміру заподіяних збитків, сукупність обставин справи та ступінь вини відповідачів, суд не вбачає підстав для задоволення вимоги про стягнення заявленої суми збитків.

Отже, позовні вимоги підлягають задоволенню частково, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідачів.

Керуючись ст.ст. 50, 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», ст. ст. 44, 49, 82-85 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов задовольнити частково.

Заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю «Магнус Лімітед» (09100, АДРЕСА_2, код 20609200) здійснювати використання у будь-який спосіб передач (програм) організації мовлення, права на які належать Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРК «Україна» (код 05744121) без дозволу Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРК «Україна».

Заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю «Добл-Ю Нет Україна» (01133, м. Київ, вул. Мечникова, буд. 14/1, код 37002401) здійснювати використання у будь-який спосіб передач (програм) організації мовлення, права на які належать Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРК «Україна» (код 05744121) без дозволу Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРК «Україна».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Магнус Лімітед» (09100, АДРЕСА_2, код 20609200) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРК «Україна» (83001, м. Донецьк, вул. Артема, буд. 74, код 05744121) - 1 378 (одна тисяча триста сімдесят вісім) грн. 00 коп. судового збору.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Добл-Ю Нет Україна» (01133, м. Київ, вул. Мечникова, буд. 14/1, код 37002401) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРК «Україна» (83001, м. Донецьк, вул. Артема, буд. 74, код 05744121) - 1 378 (одна тисяча триста сімдесят вісім) грн. 00 коп. судового збору.

В іншій частині позову відмовити.

Наказ видати після вступу рішення в законну силу.

Суддя Л.Я. Мальована