ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" грудня 2016 р.Справа № 916/1134/14
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання за участю представників учасників процесу: Від прокуратури Південного регіону України Від Міністерства оборони України Від ТОВ «ОБРІЙ»ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5, посвідчення № 035497, дата видачі: 07.09.15 ОСОБА_6, довіреність № 220/770/д, дата видачі: 25.12.15 ОСОБА_7, довіреність № б/н, дата видачі: 21.03.16
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «ОБРІЙ»
на ухвалу господарського суду Одеської області
від09.11.2016р.
у справі№ 916/1134/14
за позовом до відповідача за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачаПрокурора Південного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері в інтересах держави в особі Міністерства оборони України ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «ОБРІЙ» - Департаменту внутрішнього аудиту та фінансового контролю Міністерства оборони України; - Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України
про та за зустрічним позовом до відповідача стягнення 1 330 146,56 грн. ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «ОБРІЙ» Міністерства оборони України

про стягнення 1 263 239,43грн.

ВСТАНОВИВ:

04.09.2015р. колегією суддів господарського суду Одеської області у складі: головуючий суддя - Горячук Н.О., судді: Гуляк Г.І., Панченко О.Л. прийнято до провадження справу № 916/1134/14 за позовом прокурора Південного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю «ОБРІЙ», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Департаменту внутрішнього аудиту та фінансового контролю Міністерства оборони України та Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України про стягнення 1 330 146, 56 грн., та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ОБРІЙ» до відповідача - Міністерства оборони України про стягнення 1 263 239,43грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 26.10.2015р. по справі № 916/1134/14 призначено судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

1.Чи виконані будівельні роботи у відповідності з проектно-кошторисною документацією? Якщо ні, то були лі узгодження з Замовником на відступи від проектно-кошторисної документації?

2.Чи вірно застосовані в актах приймання робіт поодинокі розцінки та визначена вартість робіт?

3.Який фактичний обсяг та вартість виконаних будівельних робіт?

4.Чи відповідає проектно-кошторисній документації, вимогам ДБН та іншим державним стандартам з питань будівництва включення до актів приймання робіт під час будівництва 140-ка квартирного житлового будинку загальною площею 8685,64кв.м. у м. Кіровограді по вул. Конєва - Попова, шифр 93-64 машин та механізмів, а саме: агрегати зварювальні пересувні з дизельним двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400А, автомобілі бортові, вантажопідйомністю до 3т., 5т., засоби на спорудження та розбирання тимчасових будівель та споруд (0,95%) за весь період будівництва, використання пожежних рукавів, головок зєднування, пожежних стволів, роботи з влаштування тепло- і звукоізоляції насипної керамзитової? Якщо не відповідає, то які відступи від вимог ДБН? Чи є завищення їх вартості, відповідно пред`явленим витратам у звітній документації, у порівнянні з визначеною у проектно-кошторисній документації?.

5.Чи відповідає проектному рішенню, санітарним та будівельним нормам конструкція підлоги 2-14 поверхів? Якщо так, то яка їх фактична вартість? Чи є завищення їх вартості, відповідно предявленим витратам у звітної документації, у порівнянні з визначеною у проектно-кошторисній документації?

6.Чи вірно зазначений характер та обсяг виконаних робіт в актах приймання робіт?

Також, вищевказаною ухвалою суду проведення експертизи доручено Одеському науково дослідному інституту судових експертиз; провадження по справі зупинено до отримання висновку експертизи, на підставі ст. 79 ГПК України.

У звязку зі звільненням головуючого судді Горячук Н.О., згідно автоматичного розподілу справ господарського суду Одеської області, на підставі розпорядження керівника апарату суду № 1802 від 18.11.2015р., справу №916/1134/14 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Мостепаненко Ю.І., судді Гуляк Г.І., Панченко О.Л.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 20.11.2015р. справу №916/1134/14 прийнято до провадження зазначеною колегією суддів.

12.01.2016 року за вх. № 2-96/16 до господарського суду Одеської області від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання №2176, 2177 від 04.01.2016р. про надання додаткових документів та представлення обєкту дослідження, необхідних для дачі висновку судової будівельно-технічної експертизи.

У звязку із звільненням судді Панченко О.Л., згідно автоматичного розподілу справ господарського суду Одеської області, на підставі розпорядження в.о. керівника апарату суду №281 від 22.02.2016р., справу №916/1134/14 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Мостепаненко Ю.І., судді Гуляк Г.І., Бездоля Ю.С.

Ухвалою господарського суду від 25.02.2016р. зазначеною колегією суддів справу № 916/1134/14 прийнято до провадження, провадження у справі № 916/1134/14 поновлено, розгляд клопотання експертів призначено в судовому засіданні.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 04.04.2016р. по справі № 916/1134/14 клопотання експертів Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз задоволено частково, надано документи, отримані від сторін по справі, у зв`язку з ненаданням сторонами інших документів, доручено проведення експертизи за наявними матеріалами, провадження у справі № 916/1134/14 зупинено до закінчення проведення судової експертизи та повернення матеріалів справи до господарського суду Одеської області.

12.04.2016р. направлено до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз ухвалу господарського суду Одеської області від 04.04.2016р. по справі № 916/1134/14 з додатками для проведення судової експертизи.

30.09.2016р. до господарського суду Одеської області від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи № 916/1134/14 та повідомлення № 2176, 2177 від 20.07.2016р. про неможливість виконання судової експертизи з підстав ненадання всіх необхідних для проведення експертизи документів.

Ухвалою господарського суду від 04.10.2016р. провадження у справі № 916/1134/14 поновлено, розгляд справи призначено в судовому засіданні на 09.11.2016р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 09.11.2016р. зупинено провадження у справі № 916/1134/14; призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту товариства з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» ОСОБА_9; на вирішення судової експертизи поставлено наступні питання:

1. Чи відповідають виконані станом на 2012р. ТОВ «Обрій» за договором №227/ДБ-98Буд від 14.11.2005р. будівельні роботи з будівництва 140-ка квартирного житлового будинку, загальною площею 8685,64кв.м. у м. Кіровограді по вул. Конєва - Попова, шифр 93-64, проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2. Який перелік та обсяги фактично виконаних ТОВ «Обрій» за договором №227/ДБ-98Буд від 14.11.2005р. будівельних робіт з будівництва 140-ка квартирного житлового будинку, загальною площею 8685,64кв.м. у м. Кіровограді по вул. Конєва - Попова, шифр 93-64, станом на 2012р.?

3. Яка вартість фактично виконаних ТОВ «Обрій» за договором №227/ДБ-98Буд від 14.11.2005р. робіт з будівництва 140-ка квартирного житлового будинку, загальною площею 8685,64кв.м. у м. Кіровограді по вул. Конєва - Попова, шифр 93-64, станом на 2012р.?

4. Чи відповідає проектно-кошторисній документації, вимогам ДБН та іншим державним стандартам з питань будівництва включення до актів приймання робіт під час будівництва 140-ка квартирного житлового будинку загальною площею 8685,64кв.м. у м. Кіровограді по вул. Конєва - Попова, шифр 93-64, машин та механізмів, а саме: агрегати зварювальні пересувні з дизельним двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400А, автомобілі бортові, вантажопідйомністю до 3т., 5т., засоби на спорудження та розбирання тимчасових будівель та споруд (0,95%), використання пожежних рукавів, головок з`єднування, пожежних стволів, робіт з влаштування тепло- і звукоізоляції насипної керамзитової? Якщо не відповідає, то які відступи від вимог ДБН? Чи є завищення їх вартості станом на 2012р., відповідно пред`явленим витратам у звітній документації, у порівнянні з визначеною вартістю у проектно-кошторисній документації?

5. Чи відповідає проектному рішенню, санітарним та будівельним нормам конструкція підлоги 2-14 поверхів 140-ка квартирного житлового будинку, загальною площею 8685,64кв.м. у м. Кіровограді по вул. Конєва - Попова, шифр 93-64,? Якщо так, то яка її фактична вартість станом на 2012р.? Чи є завищення її вартості, відповідно предявленим витратам у звітній документації, у порівнянні з визначеною вартістю у проектно-кошторисній документації?

Не погоджуючись з ухвалою господарського суду Одеської області ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «ОБРІЙ» подало апеляційну скаргу, відповідно до якої скаржник просить скасувати ухвалу господарського суду Одеської області від 09.11.2016р. по справі № 916/1134/14; справу направити для продовження розгляду по суті до господарського суду Одеської області.

Як на підставу викладених у скарзі вимог апелянт посилається на наступне:

- зупинення провадження у справі на час проведення експертизи призводить до затягування судового процесу, оскільки в оскаржуваній ухвалі не визначено строк, у який буде проведена судова експертиза;

- господарським судом не надано обґрунтування необхідності зупинення провадження у справі з урахуванням того, що процесуальним законодавством зупинення провадження у справі у випадках призначення експертизи визначено як право, а не обовязок суду;

- позивач не надав усі докази по справі, а також затягував процес, не надавши необхідних документів, окрім копій актів виконаних робіт; такі дії позивача містять всі ознаки зловживання своїми правами, спрямовані на затягування часу розгляду справи та порушення прав позивача на своєчасний розгляд справи;

- ствердження аудиторів про не використання ТОВ «Обрій» за призначенням машин та механізмів, а також значне завищення вартості матеріалів, які використовувались при виконанні робіт, не може братися до уваги, оскільки воно не підтверджено ніякими належними доказами та необґрунтоване, оскільки на кожному Акті приймання виконаних робіт (форма КБ 2) та Довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) є печатка Замовника будівництва про те, що «Обєм перевіряний»;

- обовязок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 05.12.2016р. прийнято апеляційну скаргу ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «ОБРІЙ» до провадження та призначено до розгляду на 19.12.2016р.

Про дату, час та місце проведення судового засідання 19.12.2016р. сторони повідомлені належним чином ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 05.12.2016р. направленою рекомендованою поштою.

ОСОБА_10о. керівника апарату суду № 974 від 14.12.2016р. призначено повторний автоматичний розподіл справи у звязку із припиненням повноважень судді Воронюка О.Л.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 14.12.2016р., замінено суддю Воронюка О.Л. на суддю Жекова В.І.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15.12.2016р. (у складі колегії суддів: головуючого Богатиря К.В., суддів Жекова В.І., Пироговського В.Т.) прийнято справу до провадження.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, дослідивши матеріали справи та перевіривши правильність застосування господарським судом норм матеріального і процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Прокурор Південного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері в інтересах держави в особі Міністерства оборони України звернувся з позовною заявою до відповідача ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «ОБРІЙ» про стягнення збитків у сумі 1 330 146,56грн.

Позивач обґрунтовує свої позовні вимоги тим, що відповідач завищив вартість робіт на обєкті, за договором № 227/ДБ-98Буд від 14.11.2005р. підряду на будівництво житла, а саме:

- до актів приймання робіт включено машини та механізми, які фактично не використовувалися відповідачем за своїм призначенням при виконанні вказаних в актах робіт;

- значно завищено вартість матеріалів, які використовувалися при виконанні робіт;

- завищено обєм робіт з влаштування тепло- і звукоізоляції насипної керамзитової;

- безпідставно, за відсутності проектного рішення, санітарних та будівельних норм змінено конструкцію підлоги 2-14 поверхів, що призвело до завищення вартості виконаних робіт.

09.11.2016р. до господарського суду Одеської області від прокурора надійшло клопотання про призначення повторної судової експертизи (вх.№ 2-5893/16), відповідно до якого останній просить суд призначити у справі повторну судову будівельно-технічну експертизу, перед якою поставити наступні питання:

1.Чи виконані будівельні роботи у відповідності з проектно-кошторисною документацією? Якщо ні, то чи були узгодження з Замовником на відступи від проектно-кошторисної документації?

2.Чи вірно застосовані в актах приймання робіт поодинокі розцінки та визначена вартість робіт?

3.Який фактичний обсяг та вартість виконаних будівельних робіт?

4.Чи відповідає проектно-кошторисній документації, вимогам ДБН та іншим державним стандартам з питань будівництва включення до актів приймання робіт під час будівництва 140-ка квартирного житлового будинку загальною площею 8685,64 кв.м. у м. Кіровограді по вул. Конєва - Попова, шифр 93-64, машин та механізмів, а саме: агрегати зварювальні пересувні з дизельним двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400А, автомобілі бортові, вантажопідйомністю до 3т., 5т., засоби на спорудження та розбирання тимчасових будівель та споруд (0,95%) за весь період будівництва, використання пожежних рукавів, головок з'єднування, пожежних стволів, роботи з влаштування тепло- і звукоізоляції насипної керамзитової? Якщо не відповідає, то які відступи від вимог ДБН? Чи є завищення їх вартості, відповідно предявленим витратам у звітній документації, у порівнянні з визначеною у проектно-кошторисній документації?

5.Чи відповідає проектному рішенню, санітарним та будівельним нормам конструкція підлоги 2-14 поверхів? Якщо так, то яка їх фактична вартість? Чи є завищення їх вартості, відповідно пред'явленим витратам у звітній документації, у порівнянні з визначеною у проектно-кошторисній документації?

6.Чи вірно зазначений характер та обсяг виконаних робіт в актах приймання робіт?

В обгрунтування свого клопотання прокурор зазначає, що 14.11.2005р. між Міністерством оборони України в особі начальника Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України (замовником) та ТОВ «Обрій» (генпідрядником) укладено договір підряду на будівництво житла №227/ДБ-98Буд, згідно якого ТОВ «Обрій» зобовязався побудувати 140-ка квартирного житловий будинок по вул. Конєва Попова у м. Кіровограді, ввести його в експлуатацію та передати замовнику, а замовник зобовязався оплатити вартість будівництва обєкту. Позовні вимоги грунтуються на даних фінансового аудиту №234/40/60 від 25.07.2013р., який проведено спеціалістами Департаменту внутрішнього аудиту та фінансового контролю Міністерства оборони України, які виявили завищення вартості виконаних робіт ТОВ «Обрій» під час зведення будівлі за адресою: м. Кіровоград, вул. Космонавта Попова, 16/17 (інша адреса: м. Кіровоград, вул. Конєва-Попова (шифр 93-64). Зокрема, встановлено, що завищення обсягів робіт здійснено за рахунок внесення до документів відомостей про завищення обємів робіт з улаштування тепло- і звукоізоляції насипної керамзитової, зміни конструкції підлоги 2-14 поверхів. Включення до актів приймання робіт машин та механізмів, які фактично не використовувались за призначенням при виконанні робіт (агрегати зварювальні пересувні з дизельним двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400А, автомобілі самоскиди вантажопідйомністю до 7 тон, засоби на спорудження та розбирання тимчасових будівель та інше).

Прокурор зазначає, що, в даному випадку, необхідні спеціальні знання для встановлення фактичних даних, які входять до предмету доказування, а тому висновки експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Також, прокурор зазначає, що Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз повідомив про неможливість проведення судової експертизи, що свідчить про некомпетентність судових експертів зазначеної установи, з огляду на що, прокурор просить суд доручити проведення експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

В судовому засіданні 09.11.2016р. представник Міністерства оборони України надав суду клопотання про призначення судової експертизи (вх.№ 2-5904/16), відповідно до якого міністерство також просить суд призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу, перед якою поставити наступні питання:

1.Чи виконані будівельні роботи з будівництва 140-ка квартирного житлового будинку, загальною площею 8685,64кв.м. у м. Кіровограді по вул. Конєва - Попова, шифр 93-64, у відповідності з проектно-кошторисною документацією? Якщо ні, то були лі узгодження з Замовником на відступи від проектно-кошторисної документації?

2.Який фактичний обсяг та вартість виконаних будівельних робіт з будівництва 140-ка квартирного житлового будинку, загальною площею 8685,64кв.м. у м. Кіровограді по вул. Конєва - Попова, шифр 93-64, станом на 2012р.?

3.Чи відповідає проектно-кошторисній документації, вимогам ДБН та іншим державним стандартам з питань будівництва включення до актів приймання робіт під час будівництва 140-ка квартирного житлового будинку загальною площею 8685,64кв.м. у м. Кіровограді по вул. Конєва - Попова, шифр 93-64 машин та механізмів, а саме: агрегати зварювальні пересувні з дизельним двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400А, автомобілі бортові, вантажопідйомністю до 3т., 5т., засоби на спорудження та розбирання тимчасових будівель та споруд (0,95%) за весь період будівництва, використання пожежних рукавів, головок зєднування, пожежних стволів, роботи з влаштування тепло- і звукоізоляції насипної керамзитової? Якщо не відповідає, то які відступи від вимог ДБН? Чи є завищення їх вартості, відповідно пред`явленим витратам у звітній документації, у порівнянні з визначеною у проектно-кошторисній документації?.

4.Чи відповідає проектному рішенню, санітарним та будівельним нормам конструкція підлоги 2-14 поверхів всього 140-ка квартирного житлового будинку, загальною площею 8685,64кв.м. у м. Кіровограді по вул. Конєва - Попова, шифр 93-64,? Якщо так, то яка їх фактична вартість станом на 2012р.? Чи є завищення їх вартості, відповідно предявленим витратам у звітної документації, у порівнянні з визначеною у проектно-кошторисній документації?

5.Чи вірно зазначений характер та обсяг виконаних робіт з будівництва 140-ка квартирного житлового будинку, загальною площею 8685,64кв.м. у м. Кіровограді по вул. Конєва - Попова, шифр 93-64, в актах приймання робіт?

В обгрунтування свого клопотання міністерство зазначає, що без застосування спеціальних знань неможливо встановити, чи було завищення обємів робіт з влаштування тепло- і звукоізоляції насипної керамзитової, чи були підстави зміни конструкції підлоги 2-14 поверхів, чи використовувались машини та механізми, які зазначені в актах приймання робіт.

Також, в своєму клопотанні міністерство зазначає про необґрунтованість повернення Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз матеріалів справи без експертного висновку, без надання жодної відповіді на поставлені судом питання на вирішення судової експертизи, з огляду на що, просить суд доручити проведення експертизи судовому експерту товариства з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» ОСОБА_9, витрати за проведення судової експертизи поклавши на Міністерство оборони України.

Згідно з ч. 2 ст. 79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою, зокрема, у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Як визначено у ст. 1 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних обєктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Водночас, згідно з ч. 1 ст. 41 ГПК України судова експертиза призначається для розяснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань.

Як розяснено у п.п. 2, 5 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Про призначення судової експертизи виноситься ухвала, в якій, крім відомостей, передбачених частиною другою статті 86 ГПК України, зазначаються, зокрема: обставини справи, які мають значення для проведення судової експертизи; підстави та мотиви призначення судової експертизи, у тому числі додаткової, повторної, комісійної, комплексної експертизи; організація або особа, якій доручається проведення судової експертизи; перелік питань, що потребують розяснення; мотиви, за якими відхилено пропозиції учасників судового процесу стосовно проведення судової експертизи; обєкти експертного дослідження (предмети, матеріали, документи тощо), які надаються судовому експерту, а якщо йдеться про об'єкти, які не може бути доставлено до суду чи судовому експерту (наприклад, нерухоме майно), - їх місцезнаходження; обовязок експертної організації (експерта) надіслати копії експертного висновку сторонам згідно з частиною першою статті 42 ГПК України (п. 9 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»).

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 86 ГПК України ухвала господарського суду має містити мотиви її винесення з посиланням на законодавство.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що зупинення провадження у справі є наслідком призначення судом експертизи, а отже ухвала в частині призначення судової експертизи та в частині зупинення провадження у справі перебувають у нерозривному звязку одна з одною.

Таким чином, призначення судової експертизи з одночасним зупиненням у звязку з цим провадження у справі є одноактною (нерозривною) процесуальною дією і не може розцінюватись як два самостійних акта окремо щодо призначення судової експертизи і щодо зупинення провадження у справі. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною, зокрема, у постанові від 20.01.2009 у справі № 24/489, щодо одноактної (нерозривної) процесуальної дії.

У звязку з наведеним, скасування ухвали лише в частині зупинення провадження у справі не призведе до усунення обставин, що зумовили неможливість здійснення судом процесуальних дій проведення експертною установою судової експертизи.

Статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на судовий захист. Відмова суду в прийнятті позовних заяв, скарг, оформлених відповідно до процесуального закону, є порушенням права на судовий захист, яке за статтею 64 Конституції України не може бути обмежене.

Пунктом 8 частини 3 статті 129 Конституції України передбачено, що основними засадами судочинства є, зокрема, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

За правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною у пункті 9 мотивувальної частини Рішення від 30.01.2003 № 3-рп/2003, правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Відповідно до пп. 3.2 п. 3 Рішення Конституційного Суду України від 25.04.2012 № 11-рп/2012 у справі № 1-12/2012 право на оскарження судових рішень у судах апеляційної та касаційної інстанцій є складовою конституційного права особи на судовий захист. Воно гарантується визначеними Конституцією України основними засадами судочинства, які є обов'язковими для всіх форм судочинства та судових інстанцій, зокрема забезпеченням апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом (пункт 8 частини третьої статті 129). Перегляд судових рішень в апеляційному та касаційному порядку гарантує відновлення порушених прав і охоронюваних законом інтересів людини і громадянина (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 11 грудня 2007 року № 11-рп/2007). Конституційний принцип забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом, гарантує право звернення до суду зі скаргою в апеляційному чи в касаційному порядку, яке має бути забезпечене, за винятком встановленої законом заборони на таке оскарження.

Таким чином, однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом (пункт 8 частини третьої статті 129 Основного Закону України), що передбачає можливість перевірки в апеляційному та касаційному порядку судових рішень. Це конституційне положення реалізовано у розділах ХІІ, ХІІ1 ГПК України, де врегульовано питання апеляційного та касаційного оскарження судових рішень. Зокрема, у статті 106 ГПК України наведено перелік ухвал суду першої інстанції, що можуть бути оскаржені в апеляційному порядку окремо від рішення суду.

При цьому, приписи ст. 106 ГПК України не містять заборони стосовно апеляційного оскарження ухвал, постанов господарського суду.

Водночас стаття 41 ГПК України, якою врегульовано питання призначення і проведення судової експертизи, не містить положень, які б встановлювали заборону на оскарження ухвал про призначення судової експертизи.

Відсутність у Господарському процесуальному кодексі України прямих вказівок на можливість оскарження ухвал, які суттєво впливають на права та обовязки учасників судового процесу, не може бути підставою для відмови у прийнятті апеляційної чи касаційної скарги, оформленої згідно з вимогами господарського процесуального законодавства, за відсутності прямої заборони в Законі на їх оскарження. Ця відмова розглядається як порушення конституційного права на судовий захист, яке за ст. 64 Конституції України не може бути обмежене.

Враховуючи викладене та те, що основним принципом судочинства, закріпленим Конституцією України, є законність і, що відповідно до статті 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд, колегія суддів вважає, що відсутність законодавчого закріплення можливості оскарження ухвали про призначення судової експертизи не є перешкодою для її перегляду в апеляційному порядку.

Заслухавши пояснення сторін, а також виходячи із тих обставин, які підлягають доказуванню з урахуванням предмету спору, суд дійшов до висновку, що між ними існують розбіжності щодо дійсного завищення відповідачем обємів робіт з влаштування тепло- і звукоізоляції, а також необхідність спеціальних знань для встановлення наявності або відсутності безпідставності зміни конструкції підлоги 2-14 поверхів, про які зазначено у позові позивачем.

Також, колегією суддів апеляційного суду встановлена необхідність в дослідженні первинної документації, на підставі якої були сформовані дані та складені акти форми КБ-2в та КБ-3, для необхідності підтвердження або спростування включення машин та механізмів, які на думку позивача фактично не використовувались відповідачем за своїм призначенням при виконанні вказаних в актах робіт. Такі данні можуть міститись в нарядах, відомостях роботи техніки, журналах обліку часу роботи техніки та інше.

Зазначені питання не є компетенцією суду і потребують спеціальних знань для встановлення фактичних даних, які входять до предмету доказування, а тому висновки експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Вирішення даного спору, який виник, як стверджує позивач внаслідок неналежного виконання відповідачем будівельних робіт згідно з договором підряду на будівництво житла, відповідно до якого відповідач (генпідрядник) здійснював будівництво 140-ка квартирного житлового будинку, безпосередньо залежить від встановлення фактичної наявності або відсутності завищення вартості використаних матеріалів, завищення обємів робіт з влаштування тепло- і звукоізоляції, та встановлення наявності або відсутності факту безпідставної зміни конструкції підлоги 2-14 поверхів за відсутності для цього проектного рішення, санітарних та будівельних норм. Виявлення відповідних недоліків при виконанні підрядних робіт та оформленні документації може мати наслідком покладення на генпідрядника певних збитків. Також має значення встановлення інших складових, наявність яких є обовязковою для стягнення з особи збитків, і навпаки, виявлення відсутності означених вище недоліків нівелює відповідну відповідальність.

Відповідачем не надано належних та допустимих доказів на спростування висновків місцевого господарського суду щодо доцільності призначення у даній справі судової експертизи.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи, а саме:

- довід апелянта про те, що зупинення провадження у справі на час проведення експертизи призводить до затягування судового процесу, оскільки в оскаржуваній ухвалі не визначено строк, у який буде проведена судова експертиза, є у даному випадку безпідставним, оскільки затягування судового процесу у звязку із проведенням судової експертизи може мати місце тільки у разі, якщо воно здійснюється стороною навмисне як наслідок зловживання процесуальними правами, та судова експертиза при цьому призначається по справі, де можливо та необхідно суду приймати рішення за оцінкою інших доказів, які є належними та допустимими для розгляду певної категорії спору. Строк, протягом якого має бути проведена експертиза, ухвалою суду не встановлюється, оскільки такий строк повинен бути розумним, а судовий експерт при проведенні експертизи керується відповідними нормативними документами, в тому числі щодо строків експертного дослідження та надання висновків;

- наступний довід апелянта про те, що господарським судом не надано обґрунтування необхідності зупинення провадження у справі з урахуванням того, що процесуальним законодавством зупинення провадження у справі у випадках призначення експертизи визначено як право, а не обовязок суду, також не приймається до уваги колегією суддів, оскільки у даній конкретній справі господарський суд визнав клопотання та доводи прокурора та позивача про призначення експертизи обґрунтованими, тому у відповідності до ст. 79 ч. 2 п. 1 ГПК України реалізував законне право щодо зупинення провадження по справі;

- твердження апелянта про те, що позивач не надав усі докази по справі, а також затягував процес, не надавши необхідних документів, окрім копій актів виконаних робіт, та нібито такі дії позивача містять всі ознаки зловживання своїми правами, спрямовані на затягування часу розгляду справи та порушення прав позивача на своєчасний розгляд справи, колегія суддів вважає безпідставними, які не підтверджені матеріалами справи. Інші первісні документи, які стосуються фактичного виконання робіт, окрім актів виконаних робіт, повинні знаходитися у виконавця підрядних робіт, яким є відповідач по справі;

- ствердження аудиторів про не використання ТОВ «Обрій» за призначенням машин та механізмів, а також значне завищення вартості матеріалів, які використовувались при виконанні робіт, не може братися до уваги, оскільки воно не підтверджено ніякими належними доказами та необґрунтоване, оскільки на кожному Акті приймання виконаних робіт (форма КБ 2) та Довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) є печатка Замовника будівництва про те, що «Обєм перевіряний». Такий довід апелянта не приймається до уваги колегією суддів, оскільки висновки аудиторів є одним із доказів у даній справі, який повинен бути оцінений судом на предмет його належності та допустимості, за необхідності із винесенням певних питань, які потребують спеціальних знань, для експертного дослідження;

- довід апелянта про те, що обовязок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи, є доречним, але за умови дотримання судом при розгляді даного конкретного спору приципів повного, всебічного та обєктивного розгляду усіх обставин по справі з метою винесення справедливого рішення.

Враховуючи вищенаведені обставини в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвала господарського суду Одеської області від 09.11.2016р. у справі № 916/1134/14 прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у звязку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Зважаючи на відмову в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на відповідача (апелянта).

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про відсутність підстав для скасування ухвали

Керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105, 106 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «ОБРІЙ» на ухвалу господарського суду Одеської області від 09.11.2016р. залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 09.11.2016р. по справі № 916/1134/14 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: В.І. Жеков

ОСОБА_3