ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.12.2016 року Справа № 904/6479/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Чимбар Л.В. (доповідач),

суддів: Антонік С.Г., Чус О.В.

при секретарі Погорєловій Ю.ВІ.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність №91 від 01.09.2016 р.;

від відповідача: ОСОБА_2, представник, довіреність №9 від 17.02.2016 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 року у справі №904/6479/16

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ", м. Дніпро

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

про визнання частково недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2016р. у справі №904/6479/16 (суддя Ліпинський О.В.) в задоволені позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з даним рішенням, позивач звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати, як прийняте з порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

Посилається на те, що суд дійшов до хибного висновку щодо відсутності несанкціонованого втручання абонента в роботу лічильника.

Також в апеляційній скарзі скаржник посилається на неправомірний висновок господарського суду про те, що позивачем не надано належних доказів в підтвердження того, що повірка лічильника не була проведена з вини споживача, тоді як в акті від 06.08.2016р. зафіксовано відсутність доступу до лічильника газу у звязку з відсутністю абонента.

Крім того, скаржник в апеляційній скарзі зазначив, що відсутні будь-які відмітки щодо проведення первинної повірки ЗВТ, яка є обовязковою, а також заводський номер лічильника. З вказаного паспорта неможливо встановити, з якої дати починає відліковуватись міжповірочний інтервал.

Відповідач у своєму відзиві на апеляційну скаргу зазначив, що рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні 19.12.2016р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного:

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи 07 червня 2016 року Адміністративна колегія Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення № 16/01-14/06-16 по справі № 22/06-03-1/16, яким:

1. Визнано ПАТ газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз суб'єктом господарювання, який протягом 2015 року та поточного 2016 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу в межах території Дніпропетровської області, крім міст Дніпропетровськ, Інгулець, Кривий Ріг, крім Інгулецького району; сіл. Дніпропетровського району: Любимівка, Перше травня, Степове, Чумаки, маївка, Зоря, Балівка, Партизанське, радгоспу Дзержинець, на якій розташовані газорозподільчі мережі, що перебувають у власності (користуванні) Товариства.

2. Визнано дії ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз щодо неправомірного нарахування збитків, завданих абонентом ОСОБА_3, що мешкає за адресою: вул. Поповича, 5а, смт. Карнаухівка, м. Дніпродзержинськ, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції передбаченим пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді дій суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що могли призвести до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в п. 2 резолютивної частини, накладено на ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз штраф у розмірі 56 316 грн.

4. Зобовязано ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в п. 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом скасування акту розрахунку збитків від 21.01.2016 року, розрахованих за актом про порушення від 24.12.2015 року складеним за адресою: вул. Поповича, 5а, смт. Карнаухівка, м. Дніпродзержинськ.

5. Визнано бездіяльність ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз , щодо відновлення газопостачання після ліквідації наслідків аварійної ситуації, у строк встановлений Кодексом газорозподільчих систем, абоненту ОСОБА_3. що мешкає за адресою: вул. Поповича, 5а, смт. Карнаухівка, м. Дніпродзержинськ, після ліквідації наслідків аварійної ситуації, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції передбаченим пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України про захист економічної конкуренції у вигляді бездіяльності суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвела до ущемлення інтересів споживача, що були б неможливі за умов існування значної конкуренції на ринку.

6. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 5 резолютивної частини цього рішення, накладено на ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз штраф у розмірі 584 грн.

Позивач, частково не погоджуючись з вищевказаним рішенням, звернувся з позовом до суду про визнання його недійсним та скасувати в частині застосування та виконання пунктів 1, 2, 3, 4 резолютивної частини рішення.

Згідно зі статтями 1, 5, 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «;Про захист від недобросовісної конкуренції», інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів. Розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Відповідно до статті 48, частини 1-2 статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі, про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу. Рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надаються для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в іншій спосіб. Рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання.

Відповідно до пункту 11 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до ч.1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Згідно положень статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це призвело до прийняття неправильного рішення.

За змістом приписів статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України Про захист економічної конкуренції, суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

За доводами відповідача зазначене становище позивача визначалось відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 01.04.2002 №317/6605 (далі, Методика).

Позивач, звертаючись з позовом до суду, зазначив, що визначення ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз суб'єктом господарювання, який займає монопольне становище є недоречним, й таким, що було здійснено Відповідачем не на підставі Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку від 05.03.2002 № 49-р, а на підставі того, що у Позивача є відповідна ліцензія на здійснення розподілу природного газу.

Згідно п. 1.2. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку від 05.03.2002 № 49-р (далі Методика) дана Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

За змістом п. 2.1. Методики, визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе певні дії, перелік яких визначений п.п. 2.1.2 2.1.11 п. 2.1. Методики.

Пунктом 2.2. Методики передбачені етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

Як вбачається з тексту оскаржуваного рішення, позивач здійснює свою діяльність на підставі ліцензій, виданих Національною комісією, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, зокрема, на розподіл природного, нафтового газу у газу (метану) вугільних родовищ в межах території Дніпропетровської області, крім міст Дніпропетровськ, Інгулець, Кривий ріг, крім Інгулецького району; сіл. Дніпропетровського району: Любимівка, Перше травня, Степове, Чумаки, маївка, Зоря, Балівка, Партизанське, радгоспу Дзержинець, на якій розташовані газорозподільчі мережі, що перебувають у власності (користуванні) Товариства. Особливими умовами Ліцензії передбачено, що ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз є єдиним суб'єктом господарювання, який здійснює розподіл природного газу в вищезазначених територіальних мажах.

Враховуючи наведені норми права, обставини даної справи та те, що позивачем не доведено, що він зазнає значної конкуренції на ринку розподiлу природного газу в територіальних межах території Дніпропетровської області, крім м. Дніпропетровська, та м. Кривого Рогу, та окремих населених пунктів Дніпропетровського та Криворізького районів, колегія суддів підтримує висновок господарського суду про те, що за результатами дослідження регіонального ринку надання населенню послуг з газопостачання, в оскаржуваному рішенні Відповідач дійшов обґрунтованого висновку, що у 2015 році та поточному 2016 році на ринку розподілу природного газу в територіальних межах території Дніпропетровської області, крім м. Дніпропетровська, та м. Кривого Рогу, та окремих населених пунктів Дніпропетровського та Криворізького районів, на яких розташовані газорозподільчі мережі, що перебувають в власності (користуванні) Товариства, становище ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз мало ознаки монопольного (домінуючого), оскільки на цьому ринку у нього не було жодних конкурентів, а тому судом першої інстанції обгрунтовано відмовлено в задоволені позовних вимог про визнання недійсним та скасування пункту 1 резолютивної частини рішення № 16/01-14/06-16 по справі № 22/06-03-1/16.

Звертаючись з позовом в частині оскарження рішення відповідача щодо застосування та виконання пунктів 2, 3, 4 резолютивної частини рішення, позивач стверджував про безпідставність висновків відповідача відносно того, що згідно п. 10 ч. 3 розділу 11 Кодексу газорозподільчих систем, ПАТ Дніпропетровськгаз не мало правових підстав для здійснення розрахунку збитків споживачеві. Позивач стверджував, що в його діях відсутня вина у недотриманні строків періодичної повірки лічильника газу, оскільки такі строки не були порушені.

Матеріалами справи підтверджується, що 10.11.2010 року за адресою: вул. Поповича, 5а, позивачем було здійснено встановлення газового лічильника споживачу замовнику ОСОБА_3Втипу РЛ, типорозмір G-6, заводський номер 33867, дата вхідного контролю 27.09.2010, дата виготовлення - 2010 рік, дата пломбування 10.11.2010 номер пломби 26047821ДН, первинні показники 100 м.куб., про що складено відповідний акт заміни газового лічильника (а.с. 33).

Як встановлено господарським судом, 06.08.2015р. працівниками Позивача складено акт про відмову абонента від зняття побутового лічильника газу для проведення державної метрологічної повірки. Актом зафіксовано, що споживач ОСОБА_3 відмовився здійснити зняття побутового лічильника газу № 33867 для проведення повірки.

В графі, яка повинна містити інформацію про показники лічильника на момент складання акта, зазначено про відсутність доступу. Графа акту для підпису абонента (споживача), містить запис про відсутність останнього та відсутність доступу. Акт підписано трьома особами, працівниками Позивача.

Розгляд справи №22/06-03-1/16 було розпочато на підставі заяви споживача ОСОБА_3, в якій було повідомлено, що 18.12.2015р. абонент виявив зрив пломби на газовому лічильнику, що був розташований за його адресою.

Листом від 18.12.2015р. він повідомив ПАТ «Дніпропетровськгаз» про пошкодження пломби та просив перепломбувати газовий лічильник.

23.12.2015 року представниками Позивача було проведено демонтаж газового лічильника для проведення експертизи, про що складено відповідний акт (а.с. 36). Крім того, під час демонтажу було складено акт про виявлені порушення, відповідно до якого встановлено деформацію пломб заводу виробника.

За наслідками проведеної експертизи, газовий лічильник № 33867 визнано непридатним до подальшого використання через виявлені наступні механічні пошкодження: порушення зборки лічильника, стяжки гвинтів корпусу лічильника мають сліди відкручування, та виявлені порушення цілісності пломби: мастичні пломби порушені (а.с. 37, 38).

24.12.2015 року Позивачем складено акт про порушення (а.с. 39, 40).

У зв'язку з цим, 14.01.2016 року Позивачем проведено розрахунок об'єму та обсягу природного газу і визначено розмір збитків, завданих порушеннями споживача, у розмірі 14 079,22 грн.

Відповідно до п. 10 ч. 3 розділу 11 Кодексу газорозподільчих систем, у разі виявлення у побутового споживача пошкодження лічильника газу та/або пломб на ньому розрахунки, передбачені цією главою, за актом про порушення не здійснюються у випадку недотримання з вини Оператора ГРМ строків періодичної повірки лічильника газу.

Під час розгляду заяви абонента встановлено, що газовий лічильник споживачу встановлено 10.11.2010р., періодична повірка та технічне обслуговування газового лічильника у споживача до 24.12.2015р. не проводилась, проте міжповірочний інтервал лічильника складає 5 років.

Доказів проведення повірки лічильника газу № 33867, в період між датою початку його експлуатації (10.11.2010), і до закінчення міжповірочного інтервалу (10.11.2015), позивачем надано не було.

Також колегія суддів погоджується з висновком господарського суду щодо ненадання позивачем належних доказів в підтвердження того, що повірка лічильника не була проведена з вини споживача, при цьому наданий у справу акт про відмову абонента від зняття побутового лічильника газу для проведення державної метрологічної повірки від 06.08.2015, таким доказом не являється, оскільки його складено з порушенням вимог законодавства, що діяло на час його складання, про що вмотивовано зазначено в оскаржуваному рішенні.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає правомірним висновок господарського суду про відсутність у позивача підстав для здійснення розрахунку збитків, а тому вважає, що господарським судом обгрунтовано відмовлено в задоволені позовних вимог про визнання недійсними та скасування рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.06.2016 № 16/01-14/06-16 по справі № 22/06-03-1/16 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині застосування та виконання пунктів 2, 3, 4 резолютивної частини рішення.

Вказане вище спростовує доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення.

Що стосується невірного застосування відповідачем норми п. 12 ч. 3 розділу 11 Кодексу газорозподільчих систем, то, як вірно зазначено господарським судом, не ніяким чином не вплинуло на правильність прийнятого рішення, такі порушення не можуть бути підставою для задоволення позовних вимог, оскільки в цілому, висновки викладені в оскаржуваному рішенні відповідають вимогам закону, матеріалам та фактичним обставинам справи.

Безпідставні посилання скаржника в апеляційній скарзі на відсутність будь-якої відмітки щодо проведення первинної повірки ЗВТ, яка є обовязковою, а також заводський номер лічильника та того, що з паспорта лічильника неможливо встановити, з якої дати починає відліковуватись міжповірочний інтерва. Позивач сам визначав початок міжповірочного інтервалу не від дати первинної повірки, а від дати початку експлуатації лічильника, за даними, які надані самим Позивачем (а.с. 33), що відповідає вимогам чинного законодавства стосовно здійснення повірки лише тих лічильників, які знаходяться в експлуатації.

Щодо приналежності наданого у справу витягу з технічного паспорту, до лічильника газу № 33867, слід зауважити, що для всіх лічильників газу заводу виробника Арсенал, типу РЛ, типорозміру G-6, встановлено однаковий міжповірочний інтервал, який зазначено в п. 11 технічного паспорту, зміст якого розміщено в загальному доступі мережі Інтернет, за адресою http://arsenal.co.ua/wp-content/uploads/2010/03/GMS_ARSENAL_A5_rus.pdf.

Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення справи по суті.

За викладених обставин, рішення суду першої інстанції відповідає матеріалам справи та нормам діючого законодавства. Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі є не обґрунтованими та такими, що не можуть бути підставою для зміни чи скасування оскарженого рішення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 року у справі №904/6479/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20 днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий Л.О. Чимбар

Суддя С.Г. Антонік

Суддя О.В. Чус

Постанова виготовлена в повному обсязі 23.12.2016 року.