РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2016 року Справа № 903/98/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Мамченко Ю.А.

судді Саврій В.А. ,

судді Дужич С.П.

при секретарі Німчук А.М.

за участю представників сторін:

позивача: не з'явився

відповідача 1: ОСОБА_1 (довіреність №916 від 14 березня 2016 року)

відповідача 2: не з'явився

від органу прокуратури: ОСОБА_2 (посвідчення №040615 від 22 січня 2016 року)

розглянувши матеріали апеляційної скарги Заступника військового прокурора Луцького гарнізону в особі Міністерства оборони України на рішення господарського суду Волинської області від 12 жовтня 2016 року у справі № 903/98/16 (головуючий суддя Якушева І.О., судді Костюк С.В., Вороняк А.С.)

за позовом Заступника військового прокурора Луцького гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України

до відповідача 1: Волинського обласного військового комісаріату

відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Фенікс ІТ"

про визнання недійсною процедури закупівлі та договору про закупівлю товару за державні кошти недійсним

Судом розяснено представникам сторін права та обовязки, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України. Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Волинської області (головуючий суддя Якушева І.О., суддя Костюк С.В., суддя Вороняк А.С.) від 12 жовтня 2016 року у справі №903/98/16 було відмовлено у задоволенні позову Заступника військового прокурора Луцького гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (надалі позивач) до Волинського обласного військового комісаріату (надалі відповідач 1) та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фенікс ІТ" (надалі відповідач 2) про визнання недійсною процедури закупівлі та договору про закупівлю товару за державні кошти недійсним.

Вказане рішення обґрунтовано тим, що посилаючись на обставини порушення процедури закупівлі, прокурор не обґрунтував їх негативні наслідки для тієї особи, в інтересах якої звернувся, з огляду на що вказані обставини не можуть бути оцінені судом, як підстава для задоволення позовних вимог, а також не довів порушення прав позивача у справі. Окрім цього, в процесі судового розгляду заступником військового прокурора відповідно до приписів статті 1 ГПК України не було доведено порушення прав позивача у справі проведенням відповідачем-1 у 2015 році закупівлі товарів за державні кошти.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Заступник військового прокурора Луцького гарнізону звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Волинської області від 12 жовтня 2016 року та прийняти нове рішення, яким визнати недійсною закупівлю предмету: персональний комп'ютер - 28 шт., принтер - 21 шт., флеш-накопичувач - 30 шт., мережевий фільтр - 28 шт., БФУ - 2 шт., монітор - 12 шт., проведену Волинським обласним військовим комісаріатом за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, опублікованого на веб-порталі www.tender.me.gov.ua 17 вересня 2015 року, номер оголошення 198868, шляхом визнання недійсними: рішення комітету з конкурсних торгів Волинського обласного військового комісаріату, оформленого протоколом №3/2015 від 04 вересня 2015 року в частині, що пов'язана із закупівлею комп'ютерної техніки; рішення комітету з конкурсних торгів Волинського військового комісаріату, оформленого протоколом №4/1 від 21 вересня 2015 року; рішення комітету з конкурсних торгів Волинського обласного військового комісаріату, оформленого протоколом №5/1 від 21 вересня 2015 року та визнати недійсним договір поставки №117 від 06 жовтня 2015 року, укладений між Волинським обласним військовим комісаріатом та ТОВ "Фенікс ІТ". Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Волинської області норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, апелянт зазначає, що позовні вимоги прокурора, заявлені в межах даної справи, базуються на твердженнях щодо незаконної проведеної Волинським обласним військовим комісаріатом закупівлі товару за державні кошти по переговорній процедурі та, як наслідок, щодо недійсності укладеного договору про закупівлю. В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилався на наступні обставини: відсутність у Волинського ОВК права проводити закупівлю за переговорною процедурою в порядку пункту 2 частини 3 статті 39 закону України "Про здійснення державних закупівель" через неналежність до суб'єктів, яким таке право надавалось чинною на той час редакцією закону; неправомірне обрання переговорної процедури закупівлі, необхідність якої не була обумовлена ані нагальністю у потребі придбання товару, ані строками її придбання; недотримання порядку оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівлі; ухвалення рішення про обрання переможця закупівлі та акцепт його пропозиції неповноважним комітетом із конкурсних торгів; наслідком незаконності процедури закупівлі є недійсність укладеного за її результатами договору про закупівлю між Волинським ОВК та ТОВ "Фенікс ІТ". Із сукупного аналізу положень статей 81, 82 Цивільного кодексу України та статей 1, 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" вбачається висновок, що наведений перелік осіб, яким на час виникнення спірних правовідносин надавалось право проводити закупівлю за переговорною процедурою, є чітким переліком замовників-самостійних юридичних осіб публічного права, який не включає підпорядкованих ним (цим замовникам) установ. Іншим військовим формуванням та/або частинам, до яких в розумінні Закону України "Про здійснення державних закупівель" і відноситься Волинський ОВК, право самостійно проводити закупівлю за переговорною процедурою надано лише з 30 вересня 2015 року. Волинський ОВК, будучи достовірно обізнаним із наявністю у нього можливості здійснити закупівлю комп'ютерної техніки з 14 липня 2015 року (затвердження змін до кошторису) та можливості здійснити ці видатки до 31 грудня 2015 року (строк, визначений самим комісаріатом для остаточного виконання договору про закупівлю) мав достатньо часу для організації закупівлі із застосуванням стандартних процедур, зокрема відкритих торгів. У свою чергу, неможливість дотримання строків стандартних процедур для термінового здійснення закупівлі є першочерговою обставиною, наявність якої надає замовнику право на застосування виняткової переговорної процедури. Посилання в загальному вигляді на особливий період, зумовлений проведенням Анти терористичної операції на сході України, що супроводжується в тому числі мобілізацією та підтриманням боєготовності військових частин на найвищому рівні, не може бути єдиною підставою для здійснення закупівлі за спрощеною переговорною процедурою товару, який фактично не використовується за цільовим призначенням та на можливість закупівлі якого у замовника був наявний період тривалістю понад 5 календарних місяців. У сукупності всі вищевикладені обставини свідчать про те, що у Волинського ОВК було достатньо часу на закупівлю протягом 2015 року комп'ютерної техніки за базовими процедурами закупівлі, що передбачають участь декількох учасників, а твердження про нагальну потребу у закупівлі не підтвердженні належними доказами та спростовуються відсутністю ознак використання придбаного майна за напрямом підвищення обороноздатності військових частин. Таким чином, суд дійшов до хибного висновку про нагальність здійснення закупівлі комп'ютерної техніки у ТОВ "Фенікс ІТ" за переговорною процедурою, оскільки це суперечило чинним на той час положенням Закону України "Про здійснення державних закупівель". Крім того, судом першої інстанції взагалі не було досліджено та залишено без уваги докази надані прокурором у судовому засіданні 14 вересня 2016 року, а саме копія довідки ДФІ у Волинській області №03-015-17-17/2431 з додатками та копія акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Волинського ОВК за період з 01 січня 2015 року по 31 грудня 2015 року. Довідка та акт ревізії державної фінансової інспекції у Волинській області лише підтверджують доводи, які були викладені прокурором у позовній заяві, що закупівля комп'ютерної техніки була проведена із значним порушенням чинного законодавства. Відповідно до частини 1 статті 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" інформація про застосування вказаної процедури мала бути оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу не пізніше трьох робочих днів з дня ухвалення рішення, а саме до 09 вересня 2015 року включно. У порушення наведеної норми закону інформація про проведення спірної процедури закупівлі опублікована на веб-порталі www.tender.me.gov.ua лише 17 вересня 2015 року, номер оголошення 198868, що свідчить про порушення порядку оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівель. При цьому, таке оголошення містить інформацію про ухвалення рішення про застосування переговорної процедури від 14 вересня 2015 року, проте таке рішення від даної календарної дати Волинським обласним військовим комісаріатом не ухвалювалось. Крім того, станом на 21 вересня 2015 два із п'яти членів комітету із конкурсних торгів були відсутніми у Волинському ОВК та не мали можливості виконувати свої посадові обов'язки. Таким чином, станом на 21 вересня 2015 року кількість повноважних членів комітету із конкурсних торгів складала 60% від загального складу, що є меншим за мінімально необхідний кворум у дві третини (66,7%). Таким чином, рішення комітету із конкурсних торгів Волинського ОВК, що оформлені протоколами №4/1 та 5/1 від 21 вересня 2015 року є такими, що суперечать закону та свідчать про недійсність результатів проведеної Волинським ОВК процедури закупівлі комп'ютерної техніки.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 02 листопада 2016 року у справі №903/98/16 було прийнято до провадження апеляційну скаргу заступника військового прокурора Луцького гарнізону та призначено дату судового засідання на 30 листопада 2016 року.

Від відповідача 1 Волинського обласного військового комісаріату надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що Волинський обласний військовий комісаріат входить до складу Збройних Сил України та може виступати замовником під час здійснення процедури державних закупівель, а доводи прокурора в цій частині є безпідставними. Оскільки в Україні діє особливий період, Волинський обласний військовий комісаріат був вправі застосувати переговорну процедуру закупівлі лише з цієї підстави. Крім того, помічник військового комісара з правової роботи Волинського обласного військового комісаріату майор юстиції ОСОБА_1 та заступник військового комісара Волинського ОВК полковник ОСОБА_3 брали участь в засіданні комітету з конкурсних торгів 21 вересня 2015 року, тому рішення комітету у цей день є законним.

Від відповідача 2 ТОВ "Фенікс ІТ" надійшли заперечення на апеляційну скаргу у яких останній просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. В обґрунтування своїх заперечень посилається на доводи викладені у оскаржуваному рішенні, а саме зазначає, що Волинський ОВК, будучи в складі структури Міноборони України, мав право проводити закупівлю за переговорною процедурою в порядку пункту 3 частини 2 статті 39 закону України "Про здійснення державних закупівель". Враховуючи встановлений Указом Президента України від 14 січня 2015 року №15/2015 беззаперечний факт дії особливого періоду в Україні, комітетом з конкурсних торгів Волинського ОВК з метою зміцнення обороноздатності держави в такий період було застосовано переговорну процедуру закупівлі на підставі розділу VIII статті 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 30 листопада 2016 року у справі №903/98/16 було відкладено розгляд апеляційної скарги на 08 грудня 2016 року.

07 грудня 2016 року від представника Міністра оборони України надійшли пояснення №1881 від 06 грудня 2016 року в яких останній зазначає, що вимоги прокурора підлягають задоволенню з підстав зазначених в апеляційній скарзі. Крім того, просить розглядати апеляційну скаргу без участі представника Міністерства оборони України.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 08 грудня 2016 року у справі №903/98/16 розгляд апеляційної скарги було відкладено на 21 грудня 2016 року.

Безпосередньо в судовому засіданні представник від органу прокуратури та представник відповідача 1 повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Представник відповідача 2 в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином /т.2, а.с. 182/.

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про час і місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за відсутності представників позивача та відповідача 2 за наявними у справі матеріалами, у відповідності до вимог статті 101 ГПК України.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників апелянта та відповідача 1, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду скасуванню.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, згідно з наказом військового комісара Волинського обласного військового комісаріату №245 від 01 листопада 2010 року зі змінами, внесеними наказом від 21 листопада 2012 року №252, для організації та проведення процедур закупівель за державні кошти було створено комітет з конкурсних торгів.

14 листопада 2010 року було затверджено Положення про комітет з конкурсних торгів Волинського обласного військового комісаріату.

Згідно з протоколом засідання комітету з конкурсних торгів №1 від 01 вересня 2015 року затверджено річний план закупівель Волинського облвійськкомату на 2015 рік та додаток до нього, згідно з яким заплановано закупити, зокрема, Машини обчислювальні, частини та приладдя до них.

На засіданні комітету із конкурсних торгів Волинського облвійськкомату, оформленого протоколом №2/2015 від 02 вересня 2015 року, заслухано інформацію секретаря тендерного комітету про те, що 23 квітня 2015 року на реєстраційний рахунок Волинського облвійськкомату в ГУ ДКСУ у Волинській області надійшли кошти від Волинської обласної ради як субвенція місцевого бюджету державному бюджету на виконання Програми матеріально-технічного забезпечення військових частин (установ), підрозділів правоохоронних органів, проведення заходів територіальної оборони, мобілізації в області та будівництва оборонних фортифікаційних споруд.

14 липня 2015 року заступником Міністра оборони України затверджено зміни до кошторису Волинського облвійськкомату, якими дозволено здійснити заплановані видатки.

04 вересня 2015 року відбулось засідання комітету із конкурсних торгів, оформлене протоколом №3/2015, на якому заслухано інформацію відносно моніторингу ринку постачальників засобів зв'язку та комп'ютерної техніки; прийнято рішення про застосування переговорної процедури під час закупівлі компютерної техніки та засобів зв'язку.

12 вересня 2015 року рішенням комітету було прийнято остаточне рішення про застосування переговорної процедури закупівлі (протокол №3/1/2015).

17 вересня 2015 року інформація про застосування переговорної процедури закупівлі оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу, номер оголошення №198868, до якої додано обґрунтування необхідності застосування переговорної процедури закупівель.

21 вересня 2015 року після дослідження питання відповідності пропозиції учасника торгів ТзОВ "Фенікс ІТ" кваліфікаційним вимогам, встановленим статтею 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель", на підставі поданої учасником документації, рішенням комітету конкурсних торгів, оформленим протоколом №4/1 від 21 вересня 2015 року, погоджено вартість цінової пропозиції.

Рішенням комітету, оформленим протоколом №5/1 від 21 вересня 2015 року, визнано переможцем переговорної процедури закупівлі товариство з обмеженою відповідальністю "Фенікс ІТ" та акцептовано цінову пропозицію в сумі 323091 грн., за якою було досягнуто двосторонньої згоди за результатами проведення остаточних переговорів.

24 вересня 2015 року повідомлення про акцепт цінової пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу, оголошення №202953.

06 жовтня 2015 року між Волинським обласним військовим комісаріатом як замовником і Товариством з обмеженою відповідальністю "Фенікс ІТ" як постачальником було укладено договір №117 (надалі договір).

Згідно з пунктом 1.1. договору постачальник продає, поставляє, передає у власність компютерну техніку і обладнання за ДК 26.20.1. Машини обчислювальні, частини та приладдя до них згідно з додатком №1, що є невідємною частиною договору.

08 жовтня 2015 року було оприлюднено Інформацію та звіт про результати проведення переговорної процедури закупівлі №1.

Звертаючись з позовом до господарського суду, заступник військового прокурора посилався на те, що переговорна процедура закупівлі предмету Машини обчислювальні, частини та приладдя до них, код за ДК 26.20.1., проведена Волинським облвійськкоматом з порушенням вимог законодавства, а саме: безпідставно обрано переговорну процедуру закупівлі, необхідність якої не була обумовлена ані нагальністю у потребі придбання товару, ані строками її придбання; відсутністю у Волинського облвійськкомату права проводити закупівлю за переговорною процедурою на підставі пункту 2 частини 3 статті 9 Закону України "Про здійснення державних закупівель" через неналежність до суб'єктів, яким таке право надавалось чинною на той час редакцією Закону; не було дотримано порядок оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівлі; рішення про обрання переможця закупівлі та акцепт його пропозиції ухвалено неповноважним комітетом із конкурсних торгів.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, господарський суд Волинської області прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позову. Проте, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Керуючись положеннями статей 3, 10 Закону України "Про оборону України", Положенням про Міністерство оборони України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 671, пунктами 1, 3, 5, 17 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 червня 2013 року №389, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що Волинський ОВК входить до структури Збройних Сил України та підпорядковується Міністерству оборони України у звязку з чим Волинський ОВК має право проводити закупівлю товарів по переговорній процедурі.

Однак, зазначений висновок суду суперечить нормам матеріального права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Так, відповідно до положень пункту 3 частини 2 статті 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» в редакції Закону України від 14 липня 2015 року № 595-VІІІ, які були чинними на час проведення спірної процедури закупівлі, посиланням на приписи яких обґрунтоване застосування переговорної процедури у спірних правовідносинах, до кола субєктів-замовників, яким було надане право на застування цієї виняткової процедури, відносились Міністерство оборони України, Міністерство внутрішніх справ України, Служба безпеки України, Національна гвардія України, Державна прикордонна служба України, Служба зовнішньої розвідки України, Державна служба спеціального звязку та захисту інформації України, Державна служба України з надзвичайних ситуацій.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх обєднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать замовники, визначені в пункті 1 частини першої статті 1 Закону України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності».

Отже, головною ознакою замовника є те, що він є самостійною юридичною особою, яка здійснює відповідні повноваження замовника закупівлі в межах виділених коштів та наданих законом повноважень.

Згідно зі статтями 81, 82 Цивільного кодексу України юридична особа може бути створена шляхом об'єднання осіб та (або) майна. Юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах поширюються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, із сукупного аналізу положень статей 81, 82 Цивільного кодексу України та статей 1, 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» колегією суддів вбачається, що наведений перелік осіб, яким на час виникнення спірних правовідносин надавалось право проводити закупівлю за переговорною процедурою, є чітким переліком замовників-самостійних юридичних осіб публічного права, який не включає підпорядкованих ним (цим замовникам) установ.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про Збройні Сили України» Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України. Збройні Сили України мають таку загальну структуру:

- Генеральний штаб Збройних Сил України як головний орган військового управління;

- види Збройних Сил України - Сухопутні війська, Повітряні Сили, Військово-Морські Сили;

- з'єднання, військові частини, військові навчальні заклади, установи та організації, що не належать до видів Збройних Сил України.

Організаційно Збройні Сили України складаються з органів військового управління, з'єднань, військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій.

Військові комісаріати є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов'язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації (стаття 1 Закону України «Про оборону України»).

Іншим військовим формуванням та/або частинам, до яких в розумінні Закону України «Про здійснення державних закупівель» і відноситься Волинський ОВК, право самостійно проводити закупівлю за переговорною процедурою надано лише з 30 вересня 2015 року.

Волинський ОВК є самостійною юридичною особою публічного права, яка входить до структури Збройних Сил України та підпорядковується Міністерству оборони України.

Законом України «Про здійснення державних закупівель» таке підпорядкування Волинського ОВК не відносить його до переліку субєктів, визначених у пункті 3 частини 2 статті 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» у відповідній редакції на час виникнення спірних правовідносин, оскільки наведені у вказаній законодавчій нормі особи є самостійними юридичними особами публічного права, які мають відповідну право та дієздатність, а, отже, і можливість самостійно проводити процедуру закупівлі.

У свою чергу, відповідно до пункту 3 частини 2 статті 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» в редакції Закону України від 15 вересня 2015 року №679-VIII, який набрав чинності з 30 вересня 2015 року, тобто після початку спірної процедури закупівлі та визначення переможця, коло субєктів, яким надано право застосовувати переговорну процедури закупівлі, викладено в наступній редакції: "Міністерство оборони України та його розвідувальний орган, Міністерство внутрішніх справ України, Служба безпеки України, Національна гвардія України, Державна прикордонна служба України, Служба зовнішньої розвідки України, Державна служба спеціального звязку та захисту інформації України, Державна служба України з надзвичайних ситуацій та інші військові формування та/або частини."

Отже, інші військові формування та/або частини як юридичні особи публічного права та замовники в розумінні Закону України «Про здійснення державних закупівель», до яких і відноситься Волинський ОВК, отримали право самостійно проводити закупівлю за переговорною процедурою лише з 30 вересня 2015 року.

Проте, в результаті порушення норм матеріального права (статей 81, 82 Цивільного кодексу України та статті 1, пункту 3 частини 2 статті 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель») місцевий суд при ухваленні рішення дійшов протилежного висновку щодо наявності у Волинського ОВК права самостійно проводити спірну переговорну процедуру закупівлі.

Крім того, суд першої інстанції, посилаючись на статтю 1 Закону України «Про оборону України», статтю 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року №15/2015 дійшов висновку про те, що дія у країні особливого періоду сама по собі є достатньою підставою для можливості застосування переговорної процедури закупівлі.

Колегія суддів не може погодитись з таким висновком з огляду на наступне.

З інформаційних листів Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08 серпня 2014 року №3302-05/27478-03 та від 13 серпня 2015 року №3302-05/26769-06, вбачається, що істотними обставинами, наявність яких у спірних відносинах надавала Волинському ОВК право здійснювати закупівлю за переговорною процедурою, є: нагальність потреби закупівлі певних товарів, робіт чи послуг, що має бути підтверджена відповідними доказами; виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, повязаних, у тому числі, із особливим періодом; неможливість дотримання загальних строків процедур конкурсних торгів; належність замовника до наступного кола субєктів: Міністерство оборони України, Міністерство внутрішніх справ України, Служба безпеки України, Національна гвардія України, Державна прикордонна служба України, Служба зовнішньої розвідки України, Державна служба спеціального звязку та захисту інформації України, Державна служба України з надзвичайних ситуацій.

Наявність всіх вищенаведених обставин в їх сукупності має бути підтверджена належними доказами, які повинні підтверджувати наявність причинно-наслідкового звязку між існуванням особливих обставин, нагальністю потреби закупівлі та неможливістю дотримання загальних строків базових процедур закупівлі.

Волинський ОВК, будучи достовірно обізнаним із наявністю у нього можливості здійснити закупівлю компютерної техніки з 14 липня 2015 року (затвердження змін до кошторису) та можливості здійснити ці видатки до 31 грудня 2015 року (строк, визначений самим комісаріатом для остаточного виконання договору про закупівлю) мав достатньо часу для організації закупівлі із застосуванням стандартних процедур, зокрема відкритих торгів. У свою чергу, неможливість дотримання строків стандартних процедур для термінового здійснення закупівлі є першочерговою обставиною, наявність якої надає замовнику про застосування виняткової переговорної процедури.

Посилання в загальному вигляді на особливий період, зумовлений проведенням Антитерористичної операції на сході України, що супроводжується в тому числі мобілізацією та підтриманням боєготовності військових частин на найвищому рівні, не може бути єдиною підставою для здійснення закупівлі за спрощеною переговорною процедурою товару, який фактично не використовується за цільовим призначенням та на можливість закупівлі якого у замовника був наявний період тривалістю понад 5 календарних місяців.

У сукупності всі вищенаведені обставини свідчать про те, що у Волинського ОВК було достатньо часу на закупівлю протягом 2015 року компютерної техніки за базовими процедурами закупівлі, що передбачають участь декількох учасників, а твердження про нагальну потребу у закупівлі не підтверджені належними доказами та спростовуються відсутністю ознак використання придбаного майна за напрямом підвищення обороноздатності військових частин.

Відповідно до преамбули Закону України «Про здійснення державних закупівель», цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з положеннями статті 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; обєктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням; вільного переміщення товарів; свободи надання послуг.

Всупереч наведеним принципам здійснення державних закупівель, Волинським ОВК обрано переговорну процедуру закупівлі, яка унеможливила створення належного конкурентного середовища серед учасників з метою обрання найбільш економічно вигідної пропозиції.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на довідку Державної фінансової інспекції у Волинській області № 03-015-17-17/2431 від 12 травня 2016 року з додатками та акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Волинського ОВК за період з 01 січня 2015 року по 31 грудня 2015 року №080-23/07 від 29 липня 2016 року.

Також, колегія суддів вважає, що Волинським ОВК було допущено порушення порядку оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу інформації про застосування переговорної процедури закупівлі.

Як вбачається колегією суддів, на інформаційний запит прокурора від 12 січня 2016 року №49вих, Волинським ОВК було надано протоколи засідань комітету з конкурсних торгів №№ 1, 2/2015, 3/2015, 4/1, 4/2, 5/1, 5/2.

У судовому засіданні суду першої інстанції представником Волинського ОВК було надано ще протокол 3/1/2015 від 12.09.2015.

Разом з тим в протоколах 3/2015 від 04 вересня 2015 року та 3/1/2015 від 12 вересня 2015 року зазначено лише про застосування переговорної процедури закупівлі. Тобто, протоколи 3/2015 та 3/1/2015 фактично дублюють один одного.

Відповідно до частини 1 статті 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» інформація про застосування вказаної процедури мала бути оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу не пізніше трьох робочих днів з дня ухвалення рішення, а саме до 09 вересня 2015 року включно. У порушення наведеної норми закону інформація про проведення спірної процедури закупівлі опублікована на веб-порталі www.tender.me.gov.ua лише номер оголошення 198868, що свідчить про порушення порядку оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівель. При цьому, таке оголошення містить інформацію про ухвалення рішення про застосування переговорної процедури від 14 вересня 2015 року, проте таке рішення від даної календарної дати Волинським обласним військовим комісаріатом не ухвалювалось.

Таким чином, рішення про обрання переговорної процедури прийняте 04 вересня 2015 року, тобто саме з цієї дати розпочинає перебіг відповідний строк. Протокол № 3/1/2015 "про остаточне застосування процедури" ніяким чином не спростовує зміст протоколу 3/2015 від 04 вересня 2015, який має чітке та однозначне рішення, яке мало бути опубліковане у визначений законом строк. Крім того, поняття остаточне застосування процедури законодавством взагалі не визначено.

Також, колегія суддів не може погодитись з висновком місцевого господарського суду про легітимність комітету із конкурсних торгів з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалось сторонами в судових засіданнях суду апеляційної інстанції, майор юстиції ОСОБА_1, який входить до складу комітету із конкурсних торгів Волинського ОВК, протягом періоду з 07 вересня 2015 року по 01 жовтня 2015 року перебував у відпустці відповідно до наказу військового комісара Волинського ОВК № 212 від 31 серпня 2015 року.

Відповідно до наказу № 234 від 21 вересня 2015 року т.в.о. військового комісара Волинського ОВК ОСОБА_3, який одночасно є головою комітету із конкурсних торгів, вказана посадова особа відбула у відрядження до Любешівського районного військового комісаріату смт. Любешів, Володимир-Волинського обєднаного районного військового комісаріату м. Володимир-Волинський для перевірки службової діяльності районних військових комісаріатів, терміном на 1 добу 21 вересня 2015 року.

Відповідно до пункту 1 Інструкції «Про службові відрядження в межах України та за кордон» затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 13 березня 1998 року №59, службовим відрядженням вважається поїздка працівника за розпорядженням керівника органу державної влади, підприємства, установи та організації, що повністю або частково утримується (фінансується) за рахунок бюджетних коштів, на певний строк до іншого населеного пункту для виконання службового доручення поза місцем його постійної роботи (за наявності документів, що підтверджують зв'язок службового відрядження з основною діяльністю підприємства).

Таким чином, полковник ОСОБА_3 на час відрядження не мав можливості виконувати свої посадові обовязки голови тендерного комітету.

Крім цього, відповідно до статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» визначено порядок відкликання військовослужбовців із щорічних основних відпусток. Відповідно до вказаної норми Закону майора юстиції ОСОБА_1 мало право викликати з відпустки тільки вищестояще командування.

Таким чином, майор юстиції ОСОБА_1 на час відпустки не мав можливості виконувати свої посадові обовязки члена тендерного комітету.

Враховуючи викладене, станом на 21 вересня 2015 року два із пяти членів комітету із конкурсних торгів були відсутніми у Волинському ОВК та не мали можливості виконувати свої посадові обовязки. Таким чином, станом на 21 вересня 2015 року кількість повноважних членів комітету із конкурсних торгів складала 60% від загального складу, що є меншим за мінімально необхідний кворум у дві третини (66,7%).

Відтак, рішення комітету із конкурсних торгів Волинського ОВК, що оформлені протоколами № 4/1 та № 5/1 від 21 вересня 2015 року є такими, що суперечать закону та свідчать про недійсність результатів проведеної Волинським ОВК процедури закупівлі компютерної техніки.

У звязку з викладеним, проведену Волинським ОВК закупівлю товару за переговорною процедурою закупівлі слід визнати недійсною шляхом визнання недійсними: рішення комітету з конкурсних торгів Волинського ОВК, оформленого протоколом №3/2015 від 04 вересня 2015 року в частині, що повязана із закупівлею компютерної техніки; рішення комітету з конкурсних торгів Волинського ОВК, оформленого протоколом № 4/1 від 21 вересня 2015 року; рішення комітету з конкурсних торгів Волинського ОВК, оформленого протоколом № 5/1 від 21 вересня 2015 року.

Відповідно до статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, цо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Згідно частин 1-3, 5, 6 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому, у відповідності до статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Згідно зі статтею 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

У пунктах 2.1, 2.5.2, 2.9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29 травня 2013 року № 11 «Про деякі питання визнання правочинів господарських договорів) недійсними» зазначено, що правочин може бути визнаний недійсним з підстав, передбачених законом. Загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 Цивільного кодексу України, статтями 207, 208 Господарського кодексу України. Правила, встановлені цими нормами, повинні застосовуватися господарськими судами в усіх випадках, коли правочин вчинений з порушенням загальних вимог частин 1-3, 5 статті 203 Цивільного кодексу України і не підпадає під дію інших норм, які встановлюють підстави та наслідки недійсності правочинів.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Відповідність чи невідповідність правочину вимогам закону має оцінюватися господарським судом стосовно законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

При цьому, стаття 203 Цивільного кодексу України передбачає загальну підставу для визнання недійсності правочину і застосовується лише в тому випадку, якщо в ЦК України або іншому законі немає спеціальної підстави (норми) для цього.

Таким чином, оскільки спірна процедура закупівлі була проведена із порушеннями вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель», наслідком чого є її недійсність, договір поставки №117 від 06 жовтня 2015 року, укладений між Волинським ОВК та ТОВ «Фенікс ІТ», також підлягає визнанню недійсним.

Пунктом 2 частини 1 статті 103 ГПК України передбачено, що апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до статті 49 ГПК України судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на відповідачів.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника військового прокурора Луцького гарнізону задоволити, рішення господарського суду Волинської області від 12 жовтня 2016 року у справі №903/98/16 скасувати. Прийняти нове рішення. Позов задоволити.

Визнати недійсною закупівлю предмету: "Машини обчислювальні, частини та приладдя до низ" код за ДК 26.20.1, проведену Волинським обласним військовим комісаріатом за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, опублікованого на веб-порталі www.tender.me.gov.ua 17 вересня 2015 року, номер оголошення 198868 шляхом визнання недійсними: рішення комітету з конкурсних торів Волинського обласного військового комісаріату, оформленого протоколом №3/2015 від 04 вересня 2015 року в частині, що пов'язана із закупівлею комп'ютерної техніки; рішення комітету з конкурсних торгів Волинського обласного військового комісаріату, оформленого протоколом №4/1 від 21 вересня 2015 року; рішення комітету з конкурсних торів Волинського обласного військового комісаріату, оформленого протоколом №5/1 від 21 вересня 2015 року.

Визнати недійсним Договір поставки №117 від 06 жовтня 2015 року, укладений між Волинським обласним військовим комісаріатом та ТОВ "Фенікс ІТ".

Стягнути з Волинського обласного військового комісаріату (м.Луцьк, вул.Теремнівська, 85а, ) на користь Військової прокуратури Західного регіону України 1378 грн. судового збору за розгляд позовної заяви та 1515,8 грн. за розгляд апеляційної скарги.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фенікс ІТ" (43000, АДРЕСА_1, ) на користь Військової прокуратури Західного регіону України 1378 грн. судового збору за розгляд позовної заяви та 1515,8 грн. за розгляд апеляційної скарги.

Зобов'язати господарський суд Волинської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу № 903/98/16 повернути господарському суду Волинської області.

Головуючий суддя Мамченко Ю.А.

Суддя Саврій В.А.

Суддя Дужич С.П.