КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" грудня 2016 р. Справа№ 910/10430/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явились

від відповідача: Касяненко І.В. дов. №308-122/02-55 від 06.07.2016р.

Новицький М.З. дов. №300-122/02-30 від 04.04.2016р.

від третьої особи: не з'явились

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "У Б С ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.08.2016р.

у справі №910/10430/16 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "У Б С ЛТД"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Систем Груп Україна"

про визнання недійсним рішення від 29.03.2016 №185-р

В судовому засіданні 21.12.2016р. відповідно до ст. ст. 85, 99 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «У Б С ЛТД» (далі - ТОВ «У Б С ЛТД») звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 29.03.2016 №185-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №20-26.13/83-15 (далі - рішення №185-р).

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішенням №185-р, зокрема, визнано:

- дії товариства з обмеженою відповідальністю «Систем Груп Україна» (далі - Товариство) і ТОВ «У Б С ЛТД» порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Українським державним підприємством поштового зв'язку «Укрпошта» (далі - Укрпошта) електронних контрольно-касових апаратів [оголошення про проведення процедури закупівлі №165040, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 12.09.2014 №84 (12.09.2014)] (далі - процедура закупівлі №1);

- дії Товариства і ТОВ «У Б С ЛТД» порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Укрпоштою електронних контрольно-касових реєстраторів [оголошення про проведення процедури закупівлі №171523, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 01.10.2014 №97 (01.10.2014)] (далі - процедура закупівлі №2);

- рішення №185-р є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій ТОВ «У Б С ЛТД» з Товариством.

Відповідач у відзиві на позов зазначив, що встановленими у антимонопольній справі №20-26.13/83-15 обставинами у їх сукупності доведено, що позивач і ТОВ «У Б С ЛТД» вчинили антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі у процедурах закупівель Укрпошти, що є порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 04.07.2016 залучено до участі у справі Товариство як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Третя особа у наданих письмових пояснення зазначила:

- факт реєстрації Товариством товарів, що були предметом процедур закупівель №1 і №2, не є і не може бути свідченням наявності змови Товариства і ТОВ «У Б С ЛТД», оскільки така реєстрація була проведена задовго до опублікування оголошень про проведення процедур закупівель №1 і №2 і без участі ТОВ «У Б С ЛТД»;

- рішення щодо участі у процедурах закупівель №1 і №2 приймалися генеральним директором Товариства Андрієвським Д.Л., а не учасником Товариства; загальні збори учасників Товариства з цього питання не збирались; крім того, генеральний директор Товариства не є і не був посадовою особою дочірнього підприємства «Компанія «ATLAS» (з 100% іноземним капіталом; далі - Підприємство); не є свідченням пов'язаності Товариства і Підприємства і той факт, що головним бухгалтером Підприємства (основне місце роботи) і Товариства (за сумісництвом) є Науменко С.Г., оскільки остання не залучалась до складання документів пропозиції конкурсних торгів під час участі у процедурах закупівель №1 і №2, що підтверджується відсутністю підпису Науменко С.Г. на документах, поданих Товариством для участі у процедурах закупівель №1 і №2;

- Підприємство не було учасником процедур закупівель №1 і №2, а тому будь-яка пов'язаність з ним Товариства не може свідчити ні про обізнаність учасників про ціни їх пропозицій, ані про наявність антиконкурентних узгоджених дій між Товариством і ТОВ «У Б С ЛТД»;

- ТОВ «У Б С ЛТД» не має жодного відношення ні до Товариства, ані до Підприємства, третя особа має інших учасників, директора, інших посадових осіб, місцезнаходження, телефон тощо; таким чином, Товариство ніяк не могло знати про ціну, яку ТОВ «У Б С ЛТД» запропонує замовнику за товар, що був предметом процедур закупівель №1 і №2, доступу до такої інформації позивач не мав;

- існування певних господарських відносин між Товариством і ТОВ «У Б С ЛТД» не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій та відповідає чинному законодавству України;

- надання Товариством безповоротної фінансової допомоги ТОВ «У Б С ЛТД» як раз і було обумовлено наявністю довгострокової, багаторічної та плідної співпраці між товариствами;

- що ж до доводів АМК стосовно того, що у процедурах закупівель №1 і №2 учасники у складі пропозицій подавали документи, які були отримані однією особою Акімовою Д.В., то слід зазначити, що збіг дат та номерів, отриманих довідок, не може свідчити про порушення антимонопольного законодавства, оскільки може бути наслідком особливості режиму роботи державних органів, певними змінами у законодавстві, а також часовими обмеженнями, що встановлюються для підготовки документів для участі в процедурах закупівель.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.08.2016р. у справі №910/10430/16 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права. Загалом, доводи апеляційної скарги ідентичні тим, які наводились позивачем під час розгляду справи Господарським судом міста Києва.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.09.2016 року справу № 910/10430/16 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів Мальченко А.О., Руденко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2016р. колегією суддів у визначеному складі апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 05.10.2016р.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду № 09-52/5622/16 від 19.10.2016р., у зв'язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г. на лікарняному, відповідно до підпункту 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/10430/16.

Відповідно до повторного автоматизованого розподілу справ між суддями апеляційну скаргу позивача 19.10.2016р. передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.10.2016р. колегією суддів у визначеному складі апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

Представники відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 21.12.2016р. заперечували проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі, просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Представники позивача та третьої особи в судове засідання апеляційної інстанції 21.12.2016р. не з'явилися, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про причини неявки суд не повідомили. Оскільки їх явка обов'язковою в судове засідання не визнавалась, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у їх відсутність за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до частини 1 статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №185-р:

- визнано дії Товариства і ТОВ «У Б С ЛТД» порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Укрпоштою електронних контрольно-касових апаратів [процедура закупівлі №1] (пункт 1);

- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення №185-р, накладено на Товариство штраф у сумі 21 840 000 грн. (пункт 2);

- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення №185-р, накладено на ТОВ «У Б С ЛТД» штраф у сумі 1 156 051 грн. (пункт 3);

- визнано дії Товариства і ТОВ «У Б С ЛТД» порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Укрпоштою електронних контрольно-касових реєстраторів [процедура закупівлі №2] (пункт 4);

- за порушення, зазначене у пункті 4 рішення №185-р, накладено на Товариство штраф у сумі 16 439 760 грн. (пункт 5);

- за порушення, зазначене у пункті 4 рішення №185-р, накладено на ТОВ «У Б С ЛТД» штраф у сумі 1 156 051 грн. (пункт 6).

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Судом встановлено, що ТОВ «У Б С ЛТД» звернулися до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення №185-р в межах зазначеного строку (06.06.2016).

Частиною першою статті 59 Закону визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивач, мотивує позовні вимоги тим, що:

ТОВ «У Б С ЛТД» жодним чином не пов'язане ні з Товариством, ані з Підприємством, тому позивач не знав і не міг знати ні про те, що вказані юридичні особи братимуть участь у процедурах закупівель №1 і №2, ані про ціну пропозицій, які будуть запропоновані у процедурах закупівель №1 і №2, відтак висновок АМК про обізнаність учасників про ціни їх пропозицій є необґрунтованим;

позивачем було запропоновано мінімально можливу ціну на товари, що були предметом процедур закупівель №1 і №2, оскільки її різниця із закупівельною ціною становила всього 7,4%; встановлення та пропозиція товарів за ще нижчою ціною було б економічно невигідною, оскільки така вартість не покрила б витрат позивача, до складу яких відносяться не лише витрати на закупівлю, а й ряд інших, операційних витрат;

той факт, що на обидві процедури закупівель учасниками запропоновано товар, реєстрацію якого проведено Товариством, що на думку АМК, є свідченням узгодженості поведінки ТОВ «У Б С ЛТД» і Товариства під час підготовки та участі у процедурах закупівель №1 і №2, жодним чином не стосується позивача, оскільки останній не брав участі у внесенні до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій касових апаратів та касових реєстраторів;

отримання від Товариства поворотної фінансової допомоги не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій та відповідає чинному законодавству України;

збіг дат та номерів, отриманих довідок, не може свідчити про порушення антимонопольного законодавства, оскільки може бути наслідком особливості режиму роботи державних органів, певними змінами у законодавстві, а також часовими обмеженнями, що встановлюються для підготовки документів для участі в процедурах закупівель.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Рішення №185-р ґрунтується на тому, що:

- Укрпоштою (замовник) у 2014 році були проведені процедури закупівель: електронних контрольно-касових апаратів [процедура закупівлі №1]; електронних контрольно-касових реєстраторів [процедура закупівлі №2];

- відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 23.10.2014 №38 у процедурі закупівлі №1 брали участь два учасники: Товариство з ціновою пропозицією 20 774 400 грн. з ПДВ, ціна за одиницю товару - 5 410 грн. без ПДВ; ТОВ «У Б С ЛТД» з ціновою пропозицією 21 840 000 грн., ціна за одиницю товару - 5 687,50 грн. без ПДВ; переможцем у процедурі закупівлі №1 було визнано Товариство, з яким замовником 17.11.2014 укладено договір про закупівлю №185 на постачання 3200 електронних контрольно-касових апаратів із внутрішнім модемом передачі даних Datecs NEON-W на суму 20 774 400 грн. з ПДВ, ціна за одиницю товару - 5 410 грн. без ПДВ; відповідно до протоколу проведення переговорів Укрпошти і Товариства від 23.12.2015 №1 та додаткової угоди №1 до договору від 17.11.2014 №185 сума договору була зменшена на 829 440 грн., у зв'язку з чим сума договору становила 19 944 960 грн. з ПДВ;

- згідно з протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів від 11.11.2014 №60 у процедурі закупівлі №2 брали участь два учасники: Товариство з ціновою пропозицією 15 975 360 грн. з ПДВ, ціна за одиницю товару - 10 320 грн. без ПДВ; ТОВ «У Б С ЛТД» з ціновою пропозицією 16 439 760 грн. з ПДВ, ціна за одиницю товару - 10 620 грн. без ПДВ; переможцем у процедурі закупівлі №2 було визнано Товариство, з яким замовником 16.12.2014 укладено договір про закупівлю №16/12 на постачання 1 290 електронних контрольно-касових реєстраторів із внутрішнім модемом передачі даних Datecs FP-T88 на суму 15 975 360 грн. з ПДВ, ціна за одиницю товару - 10 320 грн. без ПДВ; відповідно до протоколу проведення переговорів Укрпоштою і Товариством від 23.12.2015 №2 та додаткової угоди №1 до договору від 16.12.2014 №16/12 сума договору була зменшена на 638 550 грн., у зв'язку з чим сума договору становила 15 336 810 грн. з ПДВ; при цьому ціна за одиницю товару становила 9 907,50 грн. без ПДВ;

- у процедурі закупівлі №1 учасники запропонували до постачання продукцію (електронний контрольно-касовий апарат із внутрішнім модемом передачі даних Datecs NEON-W), а в процедурі закупівлі №2 - продукцію (електронний контрольно-касовий реєстратор із внутрішнім модемом передачі даних Datecs FP-T88) одного виробника (Підприємства); до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій вказані касові апарати внесено на підставі заяви Товариства; таким чином, на обидві процедури закупівлі учасниками запропоновано товар, реєстрацію якого було проведено переможцем процедур закупівель №1 і №2 - Товариством;

- закупівельна ціна предмета закупівлі щодо процедур закупівель №1 і №2, яка була встановлена виробником для ТОВ «У Б С ЛТД», дозволяла конкурувати ТОВ «У Б С ЛТД» з Товариством та встановити таку ціну предмету закупівлі своєї цінової пропозиції, за умови відсутності антиконкурентних узгоджених дій між учасниками, яка могла бути акцептована замовником як найкраща; проте, ТОВ «У Б С ЛТД» відповідно до заздалегідь визначених учасниками ролей подало неконкурентну пропозицію конкурсних торгів для участі у процедурах закупівель №1 і №2; Підприємство (виробник), яке пов'язане з Товариством відносинами контролю, своїх пропозицій на участь у процедурах закупівель №1 і №2 не подавало, а тому замовник був обмежений у виборі лише цінами учасників, які були завідомо вищими, ніж у виробника;

- за результатами аналізу отриманої від учасників та публічного акціонерного товариства «Укрсиббанк» (далі - Банк) інформації стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками Товариства і ТОВ «У Б С ЛТД» в Банку встановлено, що між вказаними товариствами існували сталі ділові та господарські відносини як до проведення процедур закупівель №1 і №2, так і під час та після їх проведення, зокрема, у вигляді взаємних розрахунків;

- Товариство і ТОВ «У Б С ЛТД» надавали копії договорів, укладених ними та Підприємством, на продаж, технічне обслуговування і ремонт реєстраторів розрахункових операцій виробництва Підприємства, а саме: Товариство надало копію договору від 13.06.2014 №02, а ТОВ «У Б С ЛТД» - копію договору від 01.06.2014 №02; пунктом 2.3 вказаних договорів установлено, що ціна та порядок розрахунків визначаються додатком до договору, але учасники не надали копій додатків до вказаних договорів, а замість них у процедурах закупівель №1 і №2 надавали листи Підприємства від 10.11.2014 № 02/01/127-1 і № 01/01/127-2 про неможливість надання додатку до договору з однаковою датою (10.11.2014) та з послідовними вихідними номерами;

- у процедурі закупівлі №1 нотаріальне посвідчення копій сертифікатів відповідності, які були надані учасниками, було здійснене в один день - 21.10.2014, а в процедурі закупівлі №2 учасники надали копії сертифікатів відповідності на запропоновану продукцію, які були завірені в один день (29.10.2014) в одного приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кісліциної Ю.В. з послідовними реєстраційними номерами 1330 та 1331;

- учасники в процедурі закупівлі №1 подавали довідки, видані Департаментом інформаційно-аналітичного забезпечення Міністерства внутрішніх справ України, про те, що керівники та посадові особи учасників не притягалися до кримінальної відповідальності, з однаковою датою та майже однаковими послідовними номерами;

- учасники подавали довідки, видані Державною податковою інспекцією у Печерському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві, про відсутність заборгованості з податків і зборів, з однаковою вихідною датою; з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, видані Головним управлінням юстиції у м. Києві, від однієї дати за послідовними вихідними номерами;

- отже, погоджену поведінку учасників також підтверджує синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасникам для підготовки пропозицій конкурсних торгів надається строк не менше ніж двадцять робочих днів;

- учасники в процедурах закупівель №1 і №2 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів подавали документи, які були отримані однією особою - Акімовою Д.В. на підставі довіреностей, виданих керівниками Товариства і ТОВ «У Б С ЛТД»; згідно з листом Товариства від 25.05.2015 №02/01/150 Акімова Д.В. є працівником Товариства, займала посаду молодшого юрисконсульта та була залучена до збору документів, які подавалися у складі пропозицій конкурсних торгів Товариства;

- таким чином, наведені обставини свідчать про спільну підготовку Товариства і ТОВ «У Б С ЛТД» до участі в процедурах закупівель №1 і №2.

В ході розгляду справи №20-26.13/83-15 АМК було встановлено, що відповідно до статутів Товариства і Підприємства їх учасником з часткою у статутному капіталі 100% є компанія з обмеженою відповідальністю «Систем Груп Інтернешнл Лімітед» (далі - Компанія). Крім того, і Товариство, і Підприємство знаходяться за однією адресою, мають однакові контактні телефони та електронну пошту.

АМК встановлено, що головним бухгалтером Підприємства (основне місце роботи) і Товариства (за сумісництвом) є Науменко С.Г., функціональними обов'язками якої є забезпечення ведення бухгалтерського обліку, складання звітності, контроль за дотриманням порядку оформлення первинних і бухгалтерських документів, розрахунків і платіжних зобов'язань тощо.

Крім того, Науменко С.Г. були складені податкові накладні Підприємства, згідно з якими Товариством були реалізовані касові апарати та касові реєстратори.

Як встановлено рішенням №185-р, Підприємство не було учасником процедур закупівель №1 і №2.

Поряд з цим, і ТОВ «У Б С ЛТД» і Товариством були укладені з Підприємством договори на продаж, технічне обслуговування і ремонт реєстраторів розрахункових операцій виробництва Підприємства, а саме: договір від 01.06.2014 №02, укладений ТОВ «У Б С ЛТД» і Підприємством, та договір від 13.06.2014 №02, укладений Товариством і Підприємством.

Згідно з пунктами 2.3 вказаних договорів ціна та порядок розрахунків визначаються додатком до договору, проте ні ТОВ «У Б С ЛТД», ані Товариство не надали копій додатків до вказаних договорів, а замість них у процедурах закупівель №1 і №2 надавали листи Підприємства від 10.11.2014 №02/01/127-1 і №01/01/127-2 про неможливість надання додатку до договору з однаковою датою (10.11.2014) та з послідовними вихідними номерами.

Разом з тим, АМК встановлено, що ТОВ «У Б С ЛТД» як до процедур закупівель №1 і №2, так і під час вказаних процедур закупівель, отримував від Товариства безповоротну фінансову допомогу.

Отже, вказані зв'язки Підприємства, Товариства і ТОВ «У Б С ЛТД» могли забезпечити обізнаність позивача і Товариства про ціни їх пропозицій.

У рішенні №185-р встановлено, що у процедурі закупівлі №1 нотаріальне посвідчення копій сертифікатів відповідності, які були надані учасниками, було здійснене в один день - 21.10.2014, а в процедурі закупівлі №2 учасники надали копії сертифікатів відповідності на запропоновану продукцію, які були завірені в один день (29.10.2014), в одного приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кісліциної Ю.В. з послідовними реєстраційними номерами 1330 та 1331.

Крім того, листом від 12.05.2015 №10548/0/11-15/10 Головне управління юстиції у м. Києві надало АМК копії заяв учасників на отримання довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, довіреностей на осіб, уповноважених подавати заяви та отримувати довідки, а також копії довідок з позначкою про їх отримання, згідно з якими зазначені довідки для Товариства і ТОВ «У Б С ЛТД» отримувала Акімова Д.В. на підставі довіреностей, виданих керівниками Товариства і ТОВ «У Б С ЛТД».

Державна податкова інспекція у Печерському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві листом від 19.06.2015 № 6152/10/26-55-23-01 (вх. № 11-20/5297 від 22.06.2015) надала АМК копії заяв учасників на отримання довідок про відсутність заборгованості з податків і зборів, довіреностей на осіб, уповноважених подавати заяви та отримувати довідки, а також копії сторінок журналу видачі довідок, згідно з якими зазначені довідки для Товариства і ТОВ «У Б С ЛТД» отримувала Акімова Д.В. на підставі довіреностей, виданих керівниками Товариства і ТОВ «У Б С ЛТД».

Головне управління юстиції у м. Києві листом від 14.05.2015 № 08-10548/0/11-15 (вх. № 9-20/4175 від 19.05.2015) повідомило АМК, що довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, отримані представником, який поставив підпис у журналі про реєстрацію запитів та видачу витягів з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення. При цьому, Головне управління юстиції у м. Києві також надало копії відповідних сторінок журналу видачі довідок з відображенням підписів осіб, які отримували довідки. Навпроти довідок, які видавались Товариству та ТОВ «У Б С ЛТД», поставлено однаковий підпис, що свідчить про отримання вказаних довідок однією особою.

Всі довідки були надані ТОВ «У Б С ЛТД» і Товариству із однаковими датами, послідовними номерами і майже послідовними номерами, проте на думку позивача, даний факт не свідчить про узгоджені дії ТОВ «У Б С ЛТД» і Товариства. Разом з тим, вказана обставина окремо одна від одної є непрямими доказами, але в сукупності підтверджують факт узгодженості дій позивача і третьої особи, обізнаності вказаних юридичних осіб про їх участь у процедурах закупівель тощо.

Позивач вказує, що реєстрація Товариством товарів, що були предметом процедур закупівель №1 і №2, не може бути свідченням наявності змови ТОВ «У Б С ЛТД» і Товариства.

Разом з тим, даний факт не покладений в основу прийнятого АМК рішення №185-р, а є встановленою АМК обставиною в ході зібрання доказів щодо вчинення ТОВ «У Б С ЛТД» і Товариством узгоджених дій.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Оскільки АМК доведено узгодження учасниками торгів своїх дій, Місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що дії позивача спотворили результати торгів Укрпошти на закупівлю електронних контрольно-касових апаратів.

Крім того, права та інтереси ТОВ «У Б С ЛТД» порушені пунктами 1, 3, 4 і 6 рішення №185-р, разом з тим, ТОВ «У Б С ЛТД» просить суд визнати рішення №185-р повністю недійсним, тобто і в тих пунктах, які стосуються Товариства. Проте, позивач не представляє інтереси Товариства та має оскаржувати рішення №185-р в частині, яка стосується його особисто.

Позивачем не наведено підстав для зміни чи скасування рішення Антимонопольного комітету України від 29.03.2016р. №185-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №20-26.13/83-15 в розумінні ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у зв'язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги також не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Крім того, слід зазначити, що рішенням Господарського суду м.Києва від 22.08.2016р. у справі №910/10315/16, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.10.2016р., відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Систем Груп Україна" у визнанні недійсним рішення АМК від 29.03.2016 №185-р.

Згідно ст. ст. 32-34 ГПК України доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 85, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "У Б С ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.08.2016р. у справі №910/10430/16 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 22.08.2016р. у справі №910/10430/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/10430/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська