ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" грудня 2016 р.Справа № 922/5270/14

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Чистякової І.О.

при секретарі судового засідання Сінченко І.В.

розглянувши справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СТБ-Партнер", м. Київ, 3-ї особи на стороні позивача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - 1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект", м. Київ, 2. Управління підготовки природного газу "Олефірівка" ПрАТ "Нафтогазвидобування", Полтавська область, с. Ковалівка
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕК КНОУ Україна", м. Харків
про розірвання договору та стягнення 126620,58 грн.
за участю представників:

позивача - ОСОБА_1, довіреність №б/н від 11.01.2016;

відповідача - ОСОБА_2, довіреність № б/н від 13.07.2015;

3-ї особи на стороні позивача - не з'явилися

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "СТБ-Партнер" (позивач) звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕК КНОУ Україна" (відповідач), згідно якого просить суд:

- розірвати договір купівлі-продажу від 17.09.2013 р. № 006.ЛС/09, укладений між сторонами в частині поставки за специфікацією № 2 та видатковою накладною № 26 від 17.03.2014 р. поточного аналізатора вологості DewPro MMY 31-В-8-А-2-G (серійний номер 008151);

- стягнути з відповідача на користь позивача вартість неякісного поточного аналізатора вологості DewPro MMY 31-В-8-А-2-G (серійний номер 008151) у сумі 46038,00 грн.;

- стягнути з відповідача на користь позивача пеню за прострочення термінів заміни товару за період з 29.09.2014 р. по 31.10.2014 р. у сумі 1040,58 грн.;

- стягнути з відповідача на користь позивача штраф у сумі 14100,00 грн.; пеню у сумі 39480,00 грн. за кожен день невиконання гарантійного зобов'язання за період з 29.09.2014 р. по 30.10.2014 р.; збитки у вигляді різниці в вартості неякісного товару у сумі 25962,00 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 02.02.2015 р. позов було задоволено повністю.

04.03.2015 р. господарським судом Харківської області на виконання рішення суду по справі від 02.02.2015 р. було видано відповідний наказ.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 26.05.2015 р. рішення господарського суду Харківської області від 02.02.2015 р. було залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 11 листопада 2015 року касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕК КНОУ Україна" задоволено частково, Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 26.05.2015 року та рішення господарського суду Харківської області від 02.02.2015 року скасовано, і справу № 922/5270/14 передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі.

30 листопада 2015 року матеріали справи №922/5270/14 повернулись до господарського суду Харківської області.

01.12.2015 р. автоматизованою системою документообігу господарського суду Харківської області справу призначено для розгляду судді Чистяковій І.О.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 03 грудня 2015 року призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 16 грудня 2015 р. о 12:00 год. та, зокрема зобов'язано сторони та 3-х осіб надати письмові пояснення з урахуванням вказівок, що містяться у постанові касаційної інстанції та перелік питань на вирішення судового експерта.

Представник відповідача 11.12.2015 р. через канцелярію суду надав письмові пояснення (клопотання) (вх. №49610) про призначення у справі судової експертизи та просив суд поставити питання на вирішення експерта:

- чи є надане для дослідження обжимне кільце (обжимний фітинг) комплектуючою деталлю від приладу, зокрема, чи відповідають (співпадають) сліди на обжимному кільці (обжимному фітингу) слідам на зонді?

- чи встановлювалось надане на дослідження обжимне кільце (обжимний фітинг) відповідно до настанови з монтажу та експлуатації?

- чи є виробничі дефекти матеріалів та конструкції обжимного кільця (обжимного фітингу), наданого для дослідження і зонду? Якщо так, то чи могли ці дефекти спричинити виштовхування приладу з труби?

До суду 16.12.2015р. від позивача також надійшли письмові пояснення (вх. №50304), в яких він просить суд поставити наступні питання на вирішення експерта:

- чи може прилад типу Поточний аналізатор вологості DewPro MMY31-B-8-A-2-G працювати під робочим тиском впродовж 19 днів при неправильному монтажі на газопроводі?

- чи може мати місце проведення невідповідного монтажу приладу DewPro MMY31-B-8-A-2-G (серійний номер 008151) на вузлі обліку УППГ Олефірівка ПрАТ "Нафтогазвидобування після перевірок за актами монтажу вузла та його складових, введенням вузла (у тому числі приладу) в промислову експлуатацію та наступною експлуатацією протягом 19 днів?

- чи відповідає наданий на експертизу прилад поточному аналізатору вологості MMY31-B-8-A-2-G № 008151? Чи є ознаки заміни серійного номера на приладі?

- чи знаходиться поточний аналізатор вологості DewPro MMY31-B-8-A-2-G (серійний номер 008151) в технічно справному стані, а якщо ні, то в чому полягає його (у тому числі складових комплекту) несправність?

- чи є в наявності пошкодження приладу, які б могли свідчити про намагання відремонтувати прилад або втручання в цей прилад після його виходу з ладу?

- які відмітки на зонді приладу наявні та яка природа їх виникнення?

- чи можуть відмітки на зонді свідчити про неповне затиснення монтажного фітингу?

- яка ймовірна причина виходу з ладу поточного аналізатора вологості DewPro MMY31-B-8-A-2-G (серійний номер 008151)?

- чи був змонтований поточний аналізатор вологості DewPro MMY31-B-8-A-2-G (серійний номер 008151) згідно керівництву з експлуатації, а якщо ні, то в чому полягають недоліки монтажу (встановлення, наладки)?

- чи експлуатувався введений в експлуатацію поточний аналізатор вологості DewPro MMY31-B-8-A-2-G (серійний номер 008151) згідно керівництву з експлуатації, а якщо ні, то в чому полягають недоліки експлуатації?

- через який проміжок часу після введення об'єкта будівництва в експлуатацію могли бути виявлені недоліки монтажу поточного аналізатора вологості DewPro MMY31-B-8-A-2-G (серійний номер 008151)?

- чи мав місце заводський дефект поточний аналізатор вологості DewPro MMY31-B-8-A-2-G (серійний номер 008151) або його складові?

У постанові Вищого господарського суду України від 11.11.2015 року по справі № 922/5270/14 суд касаційної інстанції зазначив, що за наявності у справі взаємно суперечливих доказів щодо причин виникнення недоліків товару, суди попередніх інстанцій для здійснення оцінки цих доказів і усунення вказаних суперечностей не скористалися наданим статтею 41 ГПК України правом призначення судової експертизи, яка призначається для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань.

Отже, висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позову є передчасними й зробленими без дослідження всіх фактичних обставин справи та без застосування норм матеріального і процесуального права, які регулюють спірні правовідносини.

За таких обставин, оскаржені судові рішення не можна визнати законними й обґрунтованими, і тому вони підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи в зазначеній частині суду необхідно врахувати викладене і вирішити спір з дотриманням вимог закону.

Згідно ч.1 ст.111 -12 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи

Ухвалою господарського суду Харківської області від 16 грудня 2015 року задоволено клопотання відповідача про призначення у справі судової експертизи, призначено по справі № 922/5270/15 судову товарознавчу експертизу, зупинено провадження у справі, матеріали справи направлені до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3 для проведення відповідної експертизи.

02.02.2016р. на адресу суду надійшов лист Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені засл. проф. ОСОБА_3 вих. № 2/322, до якого додано клопотання експерта ОСОБА_4 від 26.01.2016р. про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення трасологічної експертизи № 49, а саме: поточного аналізатору вологості DewPro MMY 31-В-8-А-2-G, серійний № 008151 та обжимного кільця (обжимного фітингу), який є комплектуючою деталлю від поточного аналізатору вологості DewPro MMY 31-В-8-А-2-G, серійний № 008151.

09 лютого 2016 року відповідач через канцелярію суду надав письмові пояснення (вх. №4145/16), в яких повідомляє що ним було проведено оплату судової експертизи згідно наданого рахунку, а також зазначає, що у відповідача є наступні предмети для проведення експертизи: голова датчика; зонд з чутливим елементом; фільтр; настанова з монтажу та експлуатації; сертифікат виробника (Certificate of Conformance); паспорт; CD-диск та вказані предмети він може надати для дослідження у будь-який час або до суду, або до експертної установи.

Крім того, 09 лютого 2016 року відповідач через канцелярію суду надав клопотання (вх. №4136), в якому він просить суд направити разом з матеріалами справи до експертної установи - Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_3 - запит на предмет наступних запитань: - чи зможе експертна установа провести експертизу матеріалів і сплавів щодо обжимного кільця (обжимного фітингу з ущільнювальною втулкою) на предмет встановлення наявності або відсутності виробничих дефектів?

- чи зможе експертна установа провести дослідження на предмет відповідності закручування обжимного фітингу з ущільнювальною втулкою у відповідності до настанови з монтажу та експлуатації (Розділ 2 настанови) (сторінка 149 том 1 справи), дослідивши взаємні сліди на зонді та на фітингу (перевірити відповідність слідів від закручування обжимного фітингу (гайки) тим, які мають залишитись при правильному закручуванні)?

- чи зможе експертна установа дати відповідь на питання щодо причини виривання приладу з місця кріплення, а саме, з отвору, в який згідно настанови з монтажу та експлуатації має вставлятись зонд (трубкоподібна деталь) і закручуватись обжимним фітингом з ущільнювальною втулкою (зокрема, дефект фітингу або неправильний монтаж) при тиску до 120 бар по другий бік отвору (до 1750 psig (pound per square inch)?

- які питання зможе дослідити експертна установа для вирішення справи при неможливості дати відповіді на вищенаведені запитання або які додаткові матеріали чи дані потрібні для надання відповідей на них (наприклад, дані щодо матеріалів, з яких виготовлено частини виробу, креслення тощо)? Як ці запитання мають бути правильно сформульовані для дослідження з урахуванням обставин справи?

- чи може експертна установа залучити при необхідності відповідних спеціалістів для дослідження тих запитань, на які відповіді вона дати не зможе?

А також просить суд, зобов'язати експертну установу повідомити суд про відповідь на запит вищенаведених запитань до завершення експертизи щодо тих запитань, на які вона буде дати відповідь, та повідомити суд та позивача про можливість та відповідну пропозицію дослідження тих інших питань, на які можливо дати відповідь з урахуванням даного клопотання, обставин справи та оплати за його проведення.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 10 лютого 2016 року провадження у справі № 922/5270/14 поновлено та призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 24 лютого 2016 р. о 15:00 год.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 24 лютого 2016 року розгляд справи відкладено на 02 березня 2016 р. о 11:30 год.

29 лютого 2016 року відповідач через канцелярію суду надав клопотання (вх. №6766), в якому просить суд:

- залучити до проведення експертизи фахівців приватного акціонерного товариства "Виробничо-технічне підприємство "Укренергочормет" (, місцезнаходження: 61072, м. Харків, проспект Леніна, буд. 58 (проспект Науки, буд. 58) з питань, які не можуть бути дослідженими ХНДІСЕ ім. Засл. проф. ОСОБА_3;

- доручити ХНДІСЕ ім. Засл. проф. ОСОБА_3 безпосередньо залучити до проведення експертизи фахівців приватного акціонерного товариства "Виробничо-технічне підприємство "Укренергочормет" (, місцезнаходження: 61072, м. Харків, проспект Леніна, буд. 58 (проспект Науки, буд. 58) на договірних умовах.

- дозволити ХНДІСЕ ім. Засл. проф. ОСОБА_3 залучити інших фахівців у випадку неможливості надання відповідей на усі запитання, винесені на експертизу.

29 лютого 206 року від ХНДІСЕ ім. Засл. проф. ОСОБА_3 надійшов лист №2/611 від 24.02.2016 (вх. №6609), в якому експертна установа повідомляє суд, що питання щодо встановлення наявності або відсутності виробничих дефектів на обжимному кільці (обжимному фітингу з ущільнювальною втулкою) відноситься до компетенції експерта з металознавчих досліджень, питання щодо причини виривання приладу з місця кріплення відноситься до компетенції експерта з металознавчих досліджень та фахівця в галузі технології виробництва та монтажу спеціальних вимірювальних приладів (поточні аналізатори вологості), питання щодо відповідності закручування обжимного фітингу з ущільнювальною втулкою у відповідності до настанови до монтажу та експлуатації відноситься до компетенції фахівця в галузі технології виробництва та монтажу спеціальних вимірювальних приладів (поточні аналізатори вологості) та дати відповіді на вказані питання в ХНДІСЕ не надається можливим, оскільки в штаті інституту відсутній експерт-металознавець, а також фахівці в галузі технології виробництва та монтажу спеціальних вимірювальних приладів (поточні аналізатори вологості).

02 березня 2016 року позивач через канцелярію суду надав клопотання (вх. №7104), в якому просить суд проведення судової товарознавчої експертизи по справі № 922/5270/14, призначеної 16.12.2015 р., доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Смоленська, 6, м. Київ, 03057) та на вирішення експерта поставити наступні питання:

- чи відповідає наданий на експертизу прилад поточному аналізатору вологості DewРго ММУ 31-В-8-А-2-G, серійний № 008151 та чи є ознаки заміни серійного номера на приладі?

- чи знаходиться поточний аналізатор вологості DewРго ММУ 31-В-8-А-2-G, серійний № 008151 в технічно справному стані, а якщо ні, то в чому полягає його (у тому числі складових комплекту) несправність?

- чи був змонтований поточний аналізатор вологості DewРго ММУ 31-В-8-А-2-G, серійний № 008151 згідно керівництву з експлуатації, а якщо ні то, в чому полягають недоліки монтажу (встановлення, наладки)?

- які фактори спричинили до пошкодження (виходу з ладу) поточного аналізатора вологості DewРго ММУ 31-В-8-А-2-G серійний № 008151 ?

- чи мав (має) поточний аналізатор вологості DewРго ММУ 31-В-8-А-2-G, серійний № 008151 заводський (виробничий) дефект або його складові, якщо так, то які саме?

- чи є надане для дослідження обжимне кільце (обжимний фітинг) комплектуючою деталлю від приладу, зокрема, чи відповідають (співпадають) сліди на обжимному кільці (обжимному фітингу) слідам на зонді?

- чи встановлювалось надане на дослідження обжимне кільце (обжимний фітинг) відповідно до настанови з монтажу та експлуатації?

- чи є виробничі дефекти матеріалів та конструкції обжимного кільця (обжимного фітингу), наданого для дослідження і зонду? Якщо так, то чи могли ці дефекти спричинити виштовхування приладу з труби?

- чи може бути усунуто виявлені недоліки поточного аналізатора вологості DewРго ММУ 31 -В-8-А-2-G, серійний № 008151, якщо так то, в які строки та яка вартість відновлювальних ремонтних робіт?

- чи може прилад типу Поточний аналізатор вологості DewРго ММУ31-В-8-А-2-G працювати під робочим тиском впродовж 19 днів при неправильному монтажі на газопроводі?

- чи може мати місце проведення невідповідного монтажу приладу DewРго ММУ31-В- 8-А-2-G (серійний номер 008151) на вузлі обліку УППГ Олефірівка ПрАТ "Нафтогазвидобування після перевірок за актами монтажу вузла та його складових, введенням вузла (у тому числі приладу) в промислову експлуатацію та наступною експлуатацією протягом 19 днів?

- чи є в наявності пошкодження приладу, які б могли свідчити про намагання відремонтувати прилад або втручання в цей прилад після його виходу з ладу?

- які відмітки на зонді приладу наявні та яка природа їх виникнення?

- чи можуть відмітки на зонді свідчити про неповне затиснення монтажного фітингу?

- яка ймовірна причина виходу з ладу поточного аналізатора вологості DewPro MMY31-B-8-A-2-G (серійний номер 008151)?

- чи експлуатувався введений в експлуатацію поточний аналізатор вологості DewPro MMY31-B-8-A-2-G (серійний номер 008151) згідно керівництву з експлуатації, а якщо ні, то в чому полягають недоліки експлуатації?

- через який проміжок часу після введення об'єкта будівництва в експлуатацію могли бути виявлені недоліки монтажу поточного аналізатора вологості DewPro MMY31-B- 8-A-2-G (серійний номер 008151)?

- чи мав місце заводський дефект поточний аналізатор вологості DewPro MMY31-B-8- A-2-G (серійний номер 008151) або його складові?

Ухвалою господарського суду Харківської області від 02 березня 2016 року задоволено клопотання позивача про доручення проведення судової експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, призначено по справі № 922/5270/15 судову експертизу, зупинено провадження у справі, матеріали справи направлені до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення відповідної експертизи.

05.04.2016 на адресу суду надійшов лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за вих. №4217-16 від 28.03.2016, в якому дана експертна установа повідомляє про те, що питання, які поставлені на вирішення судового експерта, потребують спеціального обладнання та знань технології виробництва, ремонту, обслуговування та експлуатації аналізатора волості DewPro MMY 31-В-8-А-2-G та вказані питання виходять за межі компетенції фахівців Інституту, у зв'язку з чим провести вказане дослідження неможливо.

З метою вирішення питання щодо поновлення провадження у даній справі листом від 07.04.2016 сторони були викликані у судове засідання на 18.04.2016 об 14:20 год.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 18 квітня 2016 року задоволено клопотання позивача про доручення проведення судової експертизи Державному підприємству "Київському експертно - технічному центру Держпраці", призначено по справі № 922/5270/15 судову експертизу, зупинено провадження у справі, матеріали справи направлені до Державного підприємства "Київський експертно - технічний центр Держпраці" для проведення відповідної експертизи.

27.05.2016 на адресу суду надійшов лист Державного підприємства "Київський експертно - технічний центр Держпраці" за вих. №902 від 20.05.2016, в якому дана експертна установа повідомляє про те, що вона не має можливості провести дослідження поточного аналізатора вологості DewPro MMY 31-В-8-А-2-G, у зв'язку з відсутністю відповідних спеціалістів.

З метою вирішення питання щодо поновлення провадження у даній справі листом від 30.05.2016 сторони були викликані у судове засідання на 07.06.2016 об 11:20 год.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 07.06.2016 задоволено клопотання відповідача про доручення проведення судової експертизи Товариству з обмеженою відповідальністю "Агенція судових експертиз", призначено по справі № 922/5270/14 судову експертизу, зупинено провадження у справі, матеріали справи направлені до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агенція судових експертиз".

08.08.2016 на адресу суду надійшло клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Агенція судових експертиз" (вих.№ГСХ -070616/1-К від 01.08.2016), в якому він просить суд надати дозвіл на залучення ОСОБА_5 для проведення судової експертизи в частині питань №4 та №5 ухвали та попередити його про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України, а також надати дозвіл на часткове пошкодження об'єкта дослідження в межах, передбачених методами проведення таких досліджень, що не наносить суттєвої шкоди об'єкту та дозволяє проведення в подальшому повторних та додаткових експертиз.

З метою вирішення питання щодо поновлення провадження у даній справі листом від 10.08.2016 сторони були викликані у судове засідання на 05.09.2016 об 12:00 год.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 05 вересня 2016 року провадження у справі № 922/5270/14 поновлено.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 05 вересня 2016 року задоволено клопотання судового експерта про надання дозволу на залучення ОСОБА_5 для проведення судової експертизи, а також надання дозволу на часткове пошкодження об'єкта, залучено для проведення судової експертизи ОСОБА_5, надано дозвіл на часткове пошкодження об'єкта дослідження в межах, передбачених методами проведення таких досліджень, що не наносить суттєвої шкоди об'єкту та дозволяє проведення в подальшому повторних та додаткових експертиз та направлено матеріали справи №922/5270/14 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агенція судових експертиз".

Ухвалою господарського суду Харківської області від 05 вересня 2016 року провадження у справі 922/5270/14 зупинено до вирішення питань, поставлених господарським судом судовому експерту.

31.10.2016 на адресу суду надійшли матеріали справи №922/5270/14 разом з висновком експерта №7/2510-16 за результатами проведення фізико - хімічної експертизи металів та сплавів від 25 жовтня 2016 року.

01.11.2016 на запит Вищого господарського суду України за вих. № 07.01-11/1466/2221/16 від 06.06.2016 справу було надіслано до касаційної інстанції, яку повернуто до господарського суду Харківської області 24 листопада 2016 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 28 листопада 2016 року провадження у справі № 922/5270/14 поновлено та призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 13 грудня 2016 р. о 12:00 год.

13 грудня 2016 року позивач через канцелярію суду надав клопотання (вх. №42652), в якому просить суд викликати в судове засідання експерта ТОВ "Агенція судових експертиз" ОСОБА_5 для надання роз'яснення щодо наданого ним висновку.

Позивач в судовому засіданні 13.12.2016 підтримав позов та просив суд його задовольнити, з підстав викладених у позовній заяві та додаткових поясненнях.

Відповідач в судовому засіданні заперечував проти позову, з підстав викладених у відзиві на позовну заяву та додаткових письмових поясненнях, а також заперечував проти виклику в судове засідання експерта ТОВ "Агенція судових експертиз", оскільки вважає це недоцільним.

Треті особи в судове засідання не з'явились, про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи поштовими повідомленнями про вручення поштового відправлення.

Враховуючи те, що норми ст. 65 Господарського процесуального кодексу України, щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, п.4 ч.3 ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом в межах наданих ним повноважень створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, та вважає, згідно ст.75 Господарського процесуального кодексу України, за можливе розгляд справи за наявними у справі матеріалами і документами.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вислухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, суд встановив наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 17 вересня 2013 року між сторонами був укладений договір купівлі-продажу № 006.ЛС/09 (надалі - договір № 006.ЛС/09), відповідно до якого відповідач зобов'язався передавати (поставляти) у власність позивача у встановлений договором строк товар, а позивач зобов'язався прийняти товар (найменування (номенклатура), комплектність, кількість та вартість якого визначається у специфікаціях, які є додатками до цього договору і оплатити його вартість.

Специфікацією № 2 до договору було визначено найменування, тип та вартість товару - поточний аналізатор вологості DewPro MMY 31-В-8-А-2-G в комплекті.

Пунктом 4.1. договору встановлено, що якість товару за даним договором повинна відповідати державним стандартам країни-виробника для даного типу товару.

Відповідно до пункту 5.4. договору відповідач зобов'язався перед позивачем гарантувати якість та працездатність товару і відповідність технічних характеристик значенням, наведеним в паспорті на поставлений товар.

Пунктом 5.5. договору встановлений гарантійний строк терміном в один рік з моменту прийняття товару позивачем.

Згідно з п. 5.6. договору протягом гарантійного строку відповідач зобов'язаний за свій рахунок усунути виявлені дефекти товару або замінити неякісний товар на товар належної якості, у строк, що не перевищує 70 (сімдесят) календарних днів з моменту отримання відповідачем дефектного акту.

У п. 5.7 договору визначено, що постачальник не відповідає за дефекти товару, що виникли внаслідок порушення покупцем правил користування (експлуатації), зберігання, транспортування товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

За п. 5.8 договору з метою встановлення причин та характеру дефектів товару, заявлених покупцем у дефектному акті, постачальник має право перевірити (обстежити) товар. Перевірка (обстеження) товару на предмет його некомплектності чи неналежної якості або асортименту здійснюється представниками сторін спільно на складі покупця, а товару з прихованими недоліками - здійснюється на базі сервісного (діагностичного) центру виробника товару. При цьому для здійснення перевірки товару на базі сервісного центру товар повертається постачальнику на підставі видаткової накладної на повернення на складі покупця та доставляється до сервісного центру постачальником за рахунок останнього.

Якщо за результатами перевірки (обстеження) товару буде встановлено, що недоліки товару (його частини) виникли внаслідок порушення покупцем правил користування (експлуатації), зберігання, транспортування товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили, всі витрати постачальника, пов'язані з перевіркою (обстеженням), в тому числі витрати на транспортування товару, підтверджені висновком спеціаліста з діагностики, скріпленого печаткою сервісного центру виробника товару, підлягають відшкодуванню покупцем.

Пунктом 6.2. договору встановлено, що у випадку прострочення відповідачем строків (термінів) поставки (заміни) товарів, визначених умовами цього договору та додатків до нього, відповідач зобов'язаний сплатити на користь позивача пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від вартості непоставлених або несвоєчасно поставлених (замінених) товарів за кожен день прострочення.

17.03.2014 року за видатковою накладною № 26 поточний аналізатор вологості DewPro MMY 31-В-8-А-2-G вартістю 46038 грн. був переданий відповідачем позивачеві.

24.03.2014 року отриманий поточний аналізатор вологості, позивач на виконання зобов'язань за договором поставки від 11.11.2013 року № 11/11-13, укладеним між ним та ТОВ "Теплоенергокомплект", передав останньому за видатковою накладною від 24.03.2014 року № РН-0000001.

Отриманий аналізатор вологості ТОВ "Теплоенергокомплект" було змонтовано на газопроводі Управління підготовки природного газу "Олефірівка" ПАТ "Нафтогазвидобування", яке 15.07.2014 року повідомило позивача про вихід з ладу зазначеного пристрою та передало його за актом приймання-передачі для здійснення гарантійного ремонту або заміни на товар належної якості.

16.07.2014 року позивач листом № 139-07 повідомив відповідача про вихід з ладу придбаного за договором купівлі-продажу від 17.09.2013 року № 006.ЛС/09 товару з причини "розколу погружної частини датчика від сенсорної голови датчика". Даний дефект товару був виявлений під час експлуатації газопроводу, на якому він був встановлений.

За дефектним актом № 1 про виявлені недоліки від 16.07.2014 року, підписаним з боку позивача, під час експлуатації газопроводу на поточному аналізаторі вологості було виявлено дефект обжимного кільця для кріплення вологоміра на трубопроводі при тиску 30 кг/см2, в результаті чого прилад було вирвано з місця монтажу та пошкоджено чутливий елемент.

Позивач вказує, що несправний поточний аналізатор вологості DewPro MMY 31-В-8-А-2-G (серійний номер 008151) разом з листом від 16.07.2014 року № 139-07 та дефектним актом від 16.07.2014 року № 1 був переданий на адресу відповідача засобами експрес-доставки ТОВ "Нова Пошта".

Вказане відправлення № 1649 було отримане представником відповідача 21.07.2014 року, що підтверджується даними сервісу відстеження відправлення на веб ресурсі "Нова Пошта".

У зв'язку відсутністю протягом тривалого часу відповіді від відповідача позивач повторно звернувся з листом від 15.08.2014 року № 141-08 та повторно направив відповідачу копію дефектного акту від 16.07.2014 року № 1 у 2-х примірниках. Вказаний лист відповідач отримав 19.08.2014 року, про що свідчить підпис представника відповідача на повідомленні про вручення поштового відправлення.

Оскільки позивач не отримав від відповідача виконаних гарантійних зобов'язань з усунення недоліків неякісного товару, або пояснень щодо причини такого невиконання зобов'язання, 01.10.2014 року позивач направив на адресу відповідача претензію, яку відповідач отримав 07.10.2014 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Станом на 31.10.2014 року вимоги позивача щодо виконання гарантійних зобов'язань або розірвання договору купівлі-продажу та відшкодування збитків відповідачем не були виконані.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 Господарського кодексу України строки і порядок встановлення покупцем недоліків поставлених йому товарів, які не могли бути виявлені при звичайному їх прийманні, і пред'явлення постачальникові претензій у зв'язку з недоліками поставлених товарів визначаються законодавством відповідно до цього Кодексу.

Порядок встановлення в даному випадку недоліків регламентовано умовами Договору поставки від 17.09.2013 № 006.ЛС/09 та згідно з п. 6.8. Договору - Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженою постановою Держарбітражу при РМ СРСР від 25.04.1966 № П-7 (надалі - Інструкція П-7).

За п. 5.8 договору з метою встановлення причин та характеру дефектів товару, заявлених покупцем у дефектному акті, постачальник має право перевірити (обстежити) товар. Перевірка (обстеження) товару на предмет його некомплектності чи неналежної якості або асортименту здійснюється представниками сторін спільно на складі покупця, а товару з прихованими недоліками - здійснюється на базі сервісного (діагностичного) центру виробника товару. При цьому для здійснення перевірки товару на базі сервісного центру товар повертається постачальнику на підставі видаткової накладної на повернення на складі покупця та доставляється до сервісного центру постачальником за рахунок останнього.

Отже, сторони в договорі передбачили обов'язкову спільну перевірку Товару на предмет його неналежної якості, а у разі прихованих недоліків Товар повертається на складі Покупця, але, в усіх випадках (і під час обстеження чи перевірки і під час прийняття товару для його подальшого направлення на перевірку до сервісного центру виробникам встановлено вимогу щодо здійснення цих дій на складі покупця в присутності представника Постачальника.

Відповідно до п. 9 Інструкції П-7 ОСОБА_2 про приховані недоліки повинен бути складений протягом 5 днів після виявлення недоліків, але не пізніше чотирьох місяців з дня надходження продукції на склад отримувача, який виявив приховані недоліки, якщо інші строки не встановлені обов'язковими для сторін правилами.

Акт про приховані недоліки, виявлені в продукції з гарантійними строками служби або зберігання, повинен бути складений протягом 5 днів з дня виявлення недоліків, але в межах встановленого гарантійного строку.

Якщо для участі в складенні акту викликається представник виробника (відправника), то до встановленого 5-денного строку додається час, необхідний для приїзду.

Відповідно до п. 33 Інструкції акт про приховані недоліки, виявлені в продукції, складається в порядку, передбаченому цією Інструкцією, якщо інше не передбачено основними та особливими умовами поставки, іншими обов'язковими правилами та договором.

Отже, з урахуванням вищенаведеного, позивач по справі зобов'язаний був здійснити виклик представника постачальника для складання акту про виявлені приховані недоліки, однак не зробив цього, чим прямо не виконав вимоги укладеного договору.

Предметом даного судового розгляду є вимоги покупця до продавця про розірвання договору в частині поставки товару неналежної якості, стягнення вартості неякісного товару, пені за прострочення термінів заміни товару та збитків, завданих поставкою товару неналежної якості за договором.

Згідно з ч. 1 та 2 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 678 ЦК України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;

3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару.

Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред'явлені до продавця або виготовлювача товару.

Положення цієї статті застосовуються, якщо інше не встановлено цим Кодексом або іншим законом.

Так, ч. 2 наведеної статті встановлює права покупця, що виникають у випадку передачі йому товару, що має істотні порушення вимог щодо якості.

При цьому у якості критерію для оцінки істотності недоліків (порушень) визначено шкоду, якої зазнав покупець.

Зокрема, невиправні недоліки визначають неможливість фізичного усунення порушення вимог щодо якості товару. Недоліки, усувати які економічно невигідно, зумовлюють наявність такого порушення вимог щодо якості товару, усунення якого пов'язане із значними витратами або затратами часу, замість яких доцільніше придбати інший товар. Повторні недоліки визначають такий стан товару, за якого вони постійно повторюються незалежно від їх усунення.

Відповідно до ч. 2 ст. 679 ЦК України якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

За матеріалами справи перед монтажем поточний аналізатор вологості поточного аналізатора вологості DewPro MMY 31-В-8-А-2-G (серійний номер 008151) пройшов метрологічну повірку державним підприємством "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" (ДП "Укрметртестстандарт"). Відповідно до Свідоцтва про державну метрологічну атестацію від 24.03.2014 року № 36-2/191 гігрометр точки роси MMY 31-В8А2G, № 008151 було визнано придатним до застосування за метрологічними характеристиками.

Крім того, ДП "Полтавастандартметрологія" за результатами монтажу складено ОСОБА_2 експертизи монтажу вузла обліку від 03.06.2014 року № 1681, за яким монтаж засобів вимірювань густини, складу та вологості вимірювального середовища (у тому числі вологоміру MMY 31-В8А2G, № 008151) відповідає вимогам ДСТУ ГОСТ 8.586.(1,2,5):2009.

Згідно із звітом сервісного центру про ремонт пристрою від 01.10.2014 року причиною поломки визначено недотримання інструкцій з встановлення щодо монтажу MMY 31 та закріплення його на місці.

Як було зазначено вище, ухвалою господарського суду Харківської області від 07 червня 2016 року призначено по справі судову експертизу, проведення експертизи доручено Товариству з обмеженою відповідальністю "Агенція судових експертиз" та на вирішення судового експерта поставлені наступні запитання:

1. Яка причина виходу з ладу аналізатора вологості DewPro MMY 31-В-8-А-2-G, серійний № 008151?

2. Чи були порушені правила експлуатації/монтажу, якщо так, то чи могли ці порушення призвести до виходу з ладу аналізатора вологості DewPro MMY 31-В-8-А-2-G, серійний № 008151?

3. Яка вартість відновлювальних ремонтних робіт аналізатора вологості DewPro MMY 31-В-8-А-2-G, серійний № 008151 станом на час - 27.11.2014?

4. Чи є виробничі дефекти матеріалів та конструкції обжимного кільця (обжимного фітингу), наданого для дослідження і зонду? Якщо так, то чи могли ці дефекти спричинити виштовхування приладу з труби?

5. Чи мав (має) поточний аналізатор вологості DewPro MMY 31-В-8-А-2-G, серійний № 008151 заводський (виробничий) дефект або його складові, якщо так, то які саме?

31.10.2016 на адресу суду надійшли матеріали справи №922/5270/14 разом з висновком експерта №7/2510-16 за результатами проведення фізико - хімічної експертизи металів та сплавів від 25 жовтня 2016 року, в якому судовий експерт надав наступні відповіді:

1. Причиною виходу з ладу аналізатора вологості DewPro MMY 31-В-8-А-2-G серійний № 008151 є механічне пошкодження в процесі експлуатації.

2. Причиною виходу з ладу аналізатора вологості DewPro MMY 31-В-8-А-2-G серійний №008151 є порушенням правил (умов) експлуатації.

4. Виробничі дефекти матеріалів та конструкції обжимного кільця (обжимного фітингу), які могли спричинити поломку зонду аналізатору вологості DewPro MMY 31-В-8-А-2-G серійний № 008151, при дотримані умов монтажу і експлуатації, відсутні.

Виявлені пошкодження зонду не є наслідком виштовхування аналізатору вологості DewPro MMY 31-В-8-А-2-G серійний № 008151 із труби.

5. В поточному аналізаторі вологості DewPro MMY 31-В-8-А-2-G серійний № 008151 та його складових відсутні заводські (виробничі) дефекти, які могли спричинити поломку зонду, при дотриманні умов експлуатації.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно з ч. 1 ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Відповідно до ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Згідно з ч.1, ч.3 ст. 221 Господарського кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов'язання, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не виконав дій, що передбачені законом, іншими правовими актами, або випливають із змісту зобов'язання, до вчинення яких боржник не міг виконати свого зобов'язання перед кредитором. У разі якщо кредитор не виконав дій, зазначених у частині першій цієї статті, за погодженням сторін допускається відстрочення виконання на строк прострочення кредитора.

Виходячи зі змісту висновку судового експерта, виробничі дефекти обжимного кільця (обжимного фітигну) відсутні, що відповідно до положень ст. 679 ЦК України, ч. 6 ст. 269 ГК України, спростовує позовні вимоги.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге) оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об'єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб'єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.

Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

За загальними положеннями ГПК України обов'язок суду під час ухвалення рішення - вирішити, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги позивача та якими доказами вони підтверджуються; перевірити наявність чи відсутність певних обставин за допомогою доказів шляхом їх оцінки; оцінити подані сторонами докази та дійти висновку про наявність або відсутність певних юридичних фактів.

У кожному конкретному випадку питання про істотність порушення повинне вирішуватися з урахуванням усіх обставин справи, що мають значення. Так, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена як у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору; а також установити, чи є дійсно істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду України від 18.09.2013 року по справі № 6-75цс13.

В даному випадку позивачем не доведено порушення умов договору відповідачем та те, що позивачу завдано значних матеріальних збитків.

Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Відповідно до вимог ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Таким чином, суд дійшов висновку про безпідставність та необґрунтованість позовних вимог, у зв'язку з чим суд відмовляє в задоволенні позову повністю.

Стосовно клопотання позивача про виклик в судове засідання експерта ТОВ "Агенція судових експертиз" ОСОБА_5 для надання роз'яснення щодо наданого ним висновку, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 10 Закону України "Про судову експертизу" судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 07 червня 2016 року попереджено експертів про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

Згідно з ст. 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Відповідно до ст.42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам.

Як вбачається зі змісту експертного висновку № 7/2510-16 від 25.10.2016, в даному висновку здійснено детальний опис дослідження, та його складено, як того вимагає законодавство, що відповідає вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

За таких обставин, у суду відсутні підстави для виклику в судове засідання судового експерта.

Враховуючи вищевикладене, суд відмовляє в задоволенні позову повністю.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору в сумі 3750,41 грн. покласти на позивача.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України; ст.ст. 11, 614, 651, 678, 679, 712 Цивільного кодексу України, ст.ст. 1, 4, 12, 33, 43, 44, 47-49, 65, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні позову повністю.

Повне рішення складено 19.12.2016 р.

Суддя ОСОБА_6