КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" грудня 2016 р. Справа№ 910/9722/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Суліма В.В.

Гаврилюка О.М.

від позивача: Лунченко Г.М. - представник за довіреністю № 495/0216 від 19.12.2016;

від відповідача: Варов А.В. - представник за довіреністю № 31-1524 від 29.07.2016; Кроллау О.В. - представник за довіреністю № 31-1736 від 22.08.2016;

розглянувши апеляційну скаргу Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд м. Києва"

на рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2016

у справі № 910/9722/16 (суддя - Літвінова М.Є.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Мостобуд"

до Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд м. Києва"

про зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «Мостобуд» (надалі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд м. Києва» (надалі - відповідач) про зобов'язання відповідача відмінити процедуру відкритих торгів (конкурсні торги) по предмету закупівлі: будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у місті Києві (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 будівельні роботи) (генпідрядні роботи), оголошення про заплановану закупівлю, бюлетень № 82 (28.04.2016) від 28.04.2016, номер оголошення у бюлетені №110233 на офіційному сайті Державних закупівель http//www.tender.me.gov.ua.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.09.2016 (дата підписання повного тексту рішення - 20.09.2016) позов задоволено. Зобов'язано Комунальне підприємство "Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд м. Києва" відмінити процедуру відкритих торгів (конкурсні торги) по предмету закупівлі: будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у місті Києві (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 будівельні роботи) (генпідрядні роботи), оголошення про заплановану закупівлю, бюлетень №82 (28.04.2016) від 28.04.2016, номер оголошення у бюлетені №110233 на офіційному сайті Державних закупівель http//www.tender.me.gov.ua.; стягнуто з Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд м. Києва" 1378,00 грн., 689,00 грн. - витрат по сплаті судового збору.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Комунальне підприємство "Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд м. Києва" 29.09.2016 (згідно відтиску штемпеля Господарського суду міста Києва на апеляційній скарзі) звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2016 повністю та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.10.2016 апеляційну скаргу у даній справі прийнято до провадження.

Розгляд справи відкладався.

В судовому засіданні 20.12.2016 представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечила, просила залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Окрім цього на виконання вимог ухвали суду від 30.11.2016 надала на огляд колегії суду оригінали документів та подала клопотання про відкладення розгляду справи, в задоволенні якого відмовлено з урахуванням наступного.

Відповідно до ст. 77 ГПК України господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Застосовуючи згідно з частиною 1 статті 4 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Таким чином, з урахуванням присутності представників сторін апеляційного провадження, з урахуванням обмеженого процесуального строку розгляду апеляційної скарги на рішення суду, судова колегія вважає можливим розглянути справу за наявними у ній матеріалами, та не вбачає підстав для відкладення розгляду апеляційної скарги, у зв'язку з чим, клопотання представника позивача в судовому засіданні 20.12.2016 - відхиляється.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, заслухавши пояснення представників сторін, оглянувши надані оригінали, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вірно з'ясовано місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, відповідно до розпорядження Київської міської державної адміністрації від 19.11.2003 №2165 «Про відновлення робіт із будівництва Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві для руху метрополітену та автотранспорту», відповідач виступав замовником по об'єкту «Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві».

23 квітня 2004 року між Комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд м. Києва» та Публічним акціонерним товариством «Мостобуд» було укладено контракт №26 на будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві (надалі - контракт №26).

Відповідно до п. 1.1. контракту № 26, замовник (відповідач) доручає, а підрядник (позивач) виконує власними та залученими силами та засобами будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві, передбачені проектно-кошторисною документацією та договірною ціною, у відповідності з вимогами Державних будівельних норм України, у встановлений цим контрактом № 26 термін.

Строк виконання робіт: початок - жовтень 2004, закінчення - 31 грудня 2007 року (п. 3.1. контракту №26).

Також, сторонами було укладено додаткові угоди №1-№78, що є невід'ємними частинами вказаного контракту№26.

Додатковою угодою №73 від 31.12.2014 сторони погодили продовжити строк виконання робіт за контрактом №26 до 31.12.2017.

21 грудня 2004 року між відповідачем та позивачем було укладено контракт №21-12 (надалі - контракт № 21-12) на будівництво з'їздів з Подільського мостового переходу на вулицю Набережно - Хрещатицьку з будівництвом набережної річки Дніпро та мосту на вході в Гавань і транспортної розв'язки на примиканні до Набережного шосе, реконструкції існуючого мосту через Гавань та з'їзду на естакаду мостового переходу.

Відповідно до п. 1.1. контракту, замовник (відповідач) доручає, а підрядник (позивач) виконує власними та залученими силами та засобами будівництво з'їздів з Подільського мостового переходу на вулицю Набережно - Хрещатицьку з будівництвом набережної річки Дніпро та мосту на вході в Гавань і транспортної розв'язки на примиканні до Набережного шосе, реконструкції існуючого мосту через Гавань та заїзду на естакаду мостового переходу, передбачені проектно-кошторисною документацією та договірною ціною, у відповідності з вимогами Державних будівельних норм України, у встановлений цим контрактом термін.

Строк виконання робіт: початок - грудень 2004 року, закінчення - 31 грудня 2006 року (п. 3.1. контракту № 21-12).

Також, сторонами було укладено додаткові угоди №1-№49, що є невід'ємними частинами вказаного контракту № 21-12.

Додатковою угодою №49 від 31.12.2014 сторони погодили продовжити строк виконання робіт за контрактом № 21-12 до 31.12.2017.

Вищевказані контракти № 26 та № 21-12 було укладено на підставі проведених у 2004 році торгів (тендеру), де позивача було оголошено переможцем на закупівлю робіт з будівництва Подільського мостового переходу через річку Дніпро в місті Києві та робіт з будівництва з'їздів з Подільського мостового переходу на вулицю Набережно - Хрещатицьку з будівництвом набережної річки Дніпро та мосту на вході в Гавань і транспортної розв'язки на примиканні до Набережного шосе, реконструкції існуючого мосту через Гавань та з'їзду на естакаду мостового переходу, що підтверджується, акцептами тендерної пропозиції № 31-490 від 05.04.2004 та №31-1616 від 13.12.2004.

Пунктом 10.2. контрактів № 26 та № 21-12 передбачено, що вони можуть бути достроково розірвані за ініціативою замовника у випадку порушення підрядником будівельних норм та правил, вимог проектної документації, а також порушення графіку виконання робіт більше чим на 30 календарних днів. Замовник письмово повідомляє про своє рішення розірвати контракт в строк не пізніше ніж за 60 календарних днів до набуття чинності свого рішення.

На підставі наведеного пункту вказаних контрактів та частин 2 статті 849 Цивільного кодексу України, відповідачем було направлено на адресу позивача повідомлення (№31-535, №31-534 від 12.04.2016) про дострокове розірвання контрактів №26 та №21-12, у зв'язку з неналежним виконанням зобов'язань за вказаними контрактами з боку позивача.

Вказані повідомлення про дострокове розірвання контрактів були отримані позивачем 21.04.2016, про що свідчить відмітка позивача про отримання вказаних повідомлень із зазначення штампу, дати та номеру вхідної кореспонденції. Отримання позивачем вказаних повідомлень також підтверджується самим позивачем у відповідях № 210/02-16 від 19.05.2016 та № 211/02-16 від 19.05.2016, в яких останній зазначає, що порушення ним умов контрактів спричинено несвоєчасним фінансуванням зі сторони замовника, при цьому позивачем на підтвердження доводів, викладених у листах-відповідях не було долучено жодних доказів порушення строків фінансування з боку відповідача.

Таким чином, відповідач зазначає, що контракти №26 та №21-12 розірвано з 21.06.2016, тобто через 60 календарних днів після отримання позивачем повідомлень про розірвання контрактів, що кореспондується з п. 10.2 контрактів.

З огляду на вказані обставини, зокрема у зв'язку з розірванням контрактів № 26 та № 21-12, відповідач, як замовник будівництва Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві, був вимушений оголосити проведення процедури закупівлі робіт з будівництва Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2-2013) (45000000-7 будівельні роботи) (генпідрядні роботи).

Так, 28 квітня 2016 року відповідачем було оголошено про проведення відкритих торгів (конкурсні торги) по будівництву Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві (номер оголошення про заплановану закупівлю у бюлетені №110233). Згідно документації конкурсних торгів та оголошення від 28.04.2016 №110233 предметом закупівлі є будівельні роботи по будівництву Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві (ДТСУ Б.Д. 1.1. -1:2013) (45000000-7 будівельні роботи) генпідрядні роботи), очікувана вартість закупівлі 1 571 076 300,00 грн. (один мільярд п'ятсот сімдесят один мільйон сімдесят шість тисяч триста) грн.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначав, що відповідач порушує його права та законні інтереси в частині виконання договірних відносин, з огляду на наступні обставини.

Позивач зазначав, що відповідачем оголошено відкриті конкурсні торги по предмету закупівлі: будівельні роботи по будівництву Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві, як, в свою чергу, вже є предметом діючих контрактів №26 та №21-12.

Вказані дії, на думку позивача, порушують права та законні інтереси останнього, як генерального підрядника та виконавця робіт за контрактами №26-№21-12, та призведуть до подвійного витрачання бюджетних коштів.

При розгляді даної справи суд першої інстанції дійшов висновку, що вимоги позивача про зобов'язання відповідача відмінити процедуру відкритих торгів (конкурсні торги) по предмету закупівлі: Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у місті Києві (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи) (генпідрядні роботи), оголошення про заплановану закупівлю, бюлетень №82 (28.04.2016р.) від 28.04.2016, є обґрунтованими, документально підтвердженими та такими, що підлягають задоволенню.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з урахуванням наступного.

Відповідно до ст.ст. 99, 101 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до п. 1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно зі ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Положеннями ст. 849 ЦК України передбачено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Разом з цим, згідно з ч. 4 вказаної статті, замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Як зазначалось раніше, відповідачем було направлено на адресу позивача повідомлення (№31-535, №31-534 від 12.04.2016) з доданням актів: від 11.02.2016 оцінки стану виконання будівельно-монтажних робіт генеральним підрядником ПАТ «Мостобуд» з будівництва об'єкту «Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві», згідно контрактів №26 від 23.04.2004 та №21-12 від 21.12.2004, а також визначення виконання зобов'язань генеральним підрядником будівництва, зокрема, дотримання термінів виконання та завершення будівельно-монтажних робіт по об'єкту в рамках контрактів №26 від 23.04.2004 та №21-12 від 21.12.2004, відповідно наказу від 09.02.2016 №3; та від 11.09.2014 оцінки стану виконання-монтажних робіт генеральним підрядником ПАТ «Мостобуд» з будівництва об'єкту «Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві», згідно контрактів №26 від 23.04.2004 та №21-12 від 21.12.2004, а також визначення виконання зобов'язань генеральним підрядником будівництва, зокрема, дотримання термінів виконання та завершення будівельно-монтажних робіт по об'єкту в рамках контрактів №26 від 23.04.2004 та №21-12 від 21.12.2004, відповідно до наказу від 08.09.2014 №13.

Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що акти надані відповідачем, на підтвердження неналежного виконання зобов'язань з боку позивача умов контрактів №26 та №21-12, не можуть бути прийняті судом в якості належних доказів, оскільки останні були складені без участі представника позивача, та не мають об'єктивної інформації відносно стану виконання будівельно-монтажних робіт з боку генерального підрядника, а також не мають відповідної інформації відносно залишку робіт та обсягів придбаних позивачем матеріалів для будівництва Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві.

Суд апеляційної інстанції вважає такий висновок суду першої інстанції помилковим та необґрунтованим з урахуванням наступного.

Так, зокрема з акту оцінки стану виконання будівельно-монтажних робіт генеральним підрядником ПАТ «Мостобуд» з будівництва об'єкту «Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві» від 11.02.2016 вбачається, що останній підписаний робочою комісією у складі 12 членів (посадові особи відповідача та генерального проектувальника), в якому зазначено, що залишок невиконаних робіт по контрактам станом на 01.02.2016 складає 652 876,376 тис. грн. (з яких невідпрацьовані аванси становлять 180 700,341 тис. грн.) з визначенням середньомісячного виконання будівельних робіт за останні 2 роки. Окрім цього, в даному акті зазначено (зокрема на арк. № 3), що станом на день складення акту наявне значне відставання по виконання робіт на об'єкті, а саме:

- лівоповоротний з'їзд (контракт № 21-12 від 21.12.2004): пункт 1 - підготовчі роботи по монтажу балок БП7-1, БКЗ-1т - виконаний на 50 % з відставанням станом на 08.02.2016 складає 344 дні; пункт 2 - монтаж балок БП7-1, БКЗ-1т - невиконаний, відставання станом на 08.02.2016 складає 283 дні (роботи не розпочаті).

- міст через р. Дніпро (контракт № 26 від 23.04.2004): пункт 1 - зварювання чотирьох стиків арки - невиконаний, відставання станом на 08.02.2016 складає 313 дні (роботи не розпочаті).

Таким чином, зі змісту даного акту вбачається визначення обсягу невиконаних робіт за обома контрактами, що спростовує висновок суду першої інстанції про відсутність інформації відносно залишку робіт. В цій частині суд апеляційної інстанції приймає доводи апелянта, як обґрунтовані та такі, що підтверджуються матеріалами справи, зокрема, наведеним актом від 11.02.2016.

Отже, є помилковим висновок суду першої інстанції про неможливість прийняття вказаних актів як належних та допустимих доказів у даній справі у зв'язку з тим, що вони були підписані в односторонньому порядку. Суд апеляційної інстанції вважає, що такий висновок не ґрунтується на нормах права та умовах договорів, оскільки дані акти оцінки стану виконання будівельно-монтажних робіт були складені в порядку ст. 849 ЦК України (щодо реалізації права перевірки ходу та якості робіт, що виконуються підрядником). Тоді як жодних вимог щодо оформлення результатів таких перевірок чине законодавство не містить, як і контракти № 26 та № 21-12. А тому, враховуючи відсутність доказів спростування позивачем обставин, викладених в даних актах, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне прийняти вказані акти як докази в порядку ст. 33, 34, 36, 43, 101 ГПК України неналежного виконання контрактів № 26 та № 21-12.

Окремими доказами порушення позивачем умов вказаних контрактів є численні судові спори між сторонами з приводу повернення авансових платежів та сплати штрафних санкцій за контрактами № 26 та № 21-12. Так, рішенням Господарського суду міста Києва від 10.06.2016 у справі № 910/13503/14 (яке набрало законної сили та не оскаржувалось сторонами) за позовом Комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» до Публічного акціонерного товариства «Мостобуд» за участю третіх осіб: Публічного акціонерного товариства «Завод Ленінська кузня», Товариства з обмеженою відповідальністю «Євромост» за участю Прокуратури міста Києва про стягнення 71 658 368,00 грн. судом було встановлено наступне.

Відповідно до додаткових угод № 53 від 12.11.2012 та № 55 від 17.12.2012 до контракту № 26 від 23.04.2004 термін відпрацювання авансу не може перевищувати 18 місяців з дати перерахування коштів позивачем. Згідно платіжних доручень, підтверджується, що факт попередньої оплати позивачем був здійснений 07.12.2012, 10.12.2012 та 28.12.2012. Отже, строк повернення невідпрацьованих (невикористаних) авансів настав 07.06.2014, 10.06.2014 та 28.06.2014, але відповідачем не надано доказів підтвердження виконання будівельних робіт та використання матеріалів при їх виконанні, а саме акти виконаних робіт за формою КБ-2в та КБ-3, та не було здійснено повернення позивачу авансових платежів. Таким чином, на підставі викладеного, враховуючи, що наявні у вищенаведеній справі матеріали свідчать про обґрунтованість вимог позивача, позовні вимоги про стягнення 71 658 368,00 грн. за неналежне виконання ПАТ «Мостобуд» умов контракту були задоволені судом першої інстанції.

Відповідно до ч. 3 статті 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Отже, обставини, встановлені в рішенні Господарського суду міста Києва від 10.06.2016 у справі № 910/13503/14 на підставі ст. 35 ГПК України мають преюдиційне значення, а тому повторного доведення не потребують.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" № 3477-IV від 23.02.2006, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів (див. рішення Суду у справах: Sovtransavto Holding v. Ukraine, no. 48553/99, § 77, від 25.07.2002; Ukraine-Tyumen v. Ukraine, no. 22603/02, §§ 42 та 60, від 22.11.2007).

А тому суд апеляційної інстанції відхиляє доводи позивача про безпідставність тверджень відповідача про порушення апелянтом умов контрактів.

Таким чином, з урахуванням порушення позивачем умов контрактів № 26 та № 21-12 суд апеляційної інстанції приймає як обґрунтовані доводи апелянта про дострокове розірвання вказаних контрактів з 21.06.2016, у зв'язку з чим, відповідач фактично був змушений оголосити проведення процедури закупівлі робіт з будівництва Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2-2013)(45000000-7 Будівельні роботи) (генпідрядні роботи) для завершення будівництва об'єкту, який є соціально важливим для столиці України - міста Києва.

Судом не приймаються доводи позивача, що відповідачем спірними торгами була заявлена закупівля робіт по будівництву Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві, які є предметами контрактів №26 та №21-12, укладених між позивачем та відповідачем, що свідчить про повторне включення відповідачем до документації конкурсних торгів матеріалів, які вже були придбані з боку позивача на підставі контрактів (№26 та №21-12), що фактично призведе до подвійного витрачання бюджетних коштів.

Суд апеляційної інстанції відхиляє наведені доводи позивача з урахуванням наступного та приймає доводи апелянта в цій частині, що проведення спірних конкурсних торгів не може призвести до подвійного та безпідставного витрачання бюджетних коштів, оскільки контракти № 26 та № 21-12 на виконання робіт з будівництва Подільського мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві є розірваними.

Окрім цього суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, судом першої інстанції було вірно встановлено, що відповідачем фактично повторно було включено до документації конкурсних торгів матеріалів 9 позицій, тоді як з технічного завдання (додаток № 4) (т. 1, а.с. 218-319) вбачається, що до нього входить 3531 позиція. Таким чином, суд дійшов висновку, що повторне включення відповідачем 9 позицій із 3531 не може бути підстав для відміни процедури прилюдних торгів в цілому. Окрім цього, суд апеляційної інстанції зазначає, що зацікавлена сторона була не позбавлена права звернутися зі скаргою до уповноваженого органу в порядку ст. 18 ЗУ «Про здійснення державних закупівель», а уповноважений орган, у разі обґрунтованості поданої скарги - прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі та про вжиття заходів для усунення недоліків технічної документації (у тому числі в технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації), привести документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію, запит цінових пропозицій) у відповідність із вимогами законодавства.

Більше того, замовник не позбавлений права звернутись до позивача з позовом у загальному порядку з урахуванням положень ст. 840 ЦК України (якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу. Підрядник зобов'язаний надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок); звернутись до суду з позовом про відшкодування збитків завданими порушенням позивачем умов контрактів. Суд апеляційної інстанції також відзначає, що з урахуванням порушення позивачем умов контрактів № 26 та № 21-12, дії відповідача про ініціювання проведення прилюдних торгів не призведуть до завдання збитків держави та навпаки сприятимуть їх уникненню, а також уникненню комерційних та фінансових ризиків.

Суд апеляційної інстанції також враховує доводи апелянта щодо того, що позивачем не було оскаржено процедуру проведення прилюдних торгів до Антимонопольного комітету України з урахуванням положень Законів України «Про здійснення державних закупівель» та «Про Антимонопольний комітет України», а також лист-відповідь Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України на лист ПАТ «Мостобуд» від 10.06.2016 № 257/21-16 (т. 2, а.с. 89-90), в якому Мінрегіон зазначило, що розгляд скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель здійснює Антимонопольний комітет України, який визначений органом оскарження, а тому вказане міністерство зазначило про необхідність оскарження процедури відкритих торгів саме до АМК України.

Так, відповідно до ст. 7 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» (в редакції чинній на момент проведення оскаржуваних торгів» уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 18 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Згідно з п. 10 вказаної статті Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення, зокрема, про відміну процедури закупівлі.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" № 3477-IV від 23.02.2006, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Так, у рішенні Європейського суду з прав людини від 7 лютого 2002 року по справі «Мікулич проти Хорватії (CASE OF MIKULIЖ v. CROATIA) (заява N 60750/00) колегія суддів зазначила, що завдання суду полягає не в тому, щоб підмінити собою відповідні державні органи, а в тому, щоб перевірити, у світлі Конвенції, законність рішень, ухвалених цими органами.

А тому в цій частині суд апеляційної інстанції приймає доводи апелянта про наявність законодавчо визначеного порядку оскарження процедури відкритих торгів, якої позивач не скористався, що є окремою підставою для відмови в задоволенні позовних вимог.

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи позивача про належне виконання останнім умов контрактів з посиланням на довідку № 31-77/1 від 28.01.2015, видану відповідачем, оскільки дана довідка видана станом на січень 2015, тоді як, зокрема, в акті оцінки стану виконання будівельно-монтажних робіт від 11.02.2016 зазначено про невиконання робіт, які за графіком мали бути виконані протягом 2015 року.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що місцевий господарський суд дійшов помилкових висновків про обґрунтованість позовних вимог. За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 4 частини 1 статті 104 ГПК України, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог повністю відповідно до пункту 2 частини 1 статті 103 ГПК України.

Судові витрати за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанцій покладаються на позивача в порядку ст. 49 ГПК України.

Керуючись статтями 32-36, 43, 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд м. Києва" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2016 у справі № 910/9722/16 - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2016 у справі № 910/9722/16 - скасувати, з прийняттям нового рішення про відмову в позові повністю.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Мостобуд» (01033, м. Київ, вул. Панківська 5, ) на користь Комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд м. Києва» (01014, м. Київ, вул. Петра Болбочана, 6, ) 1 515 (одну тисячу п'ятсот п'ятнадцять) гривень 80 коп. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

4. Видачу наказу доручити місцевому господарському суду.

5. Матеріали справи № 910/9722/16 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена у встановленому чинним законодавством порядку.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді В.В. Сулім

О.М. Гаврилюк