КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" грудня 2016 р. Справа№ 910/11923/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пантелієнка В.О.

суддів: Верховця А.А.

Остапенка О.М.

за участю секретаря Халько В.А.,

та представників:

від позивача - Семенович С.В. - дов. б/н від 01.01.2016р.,

від відповідача-1 - Щедрін Р.А. - дов. б/н від 18.04.2016р.,

від відповідача-2 - Давиденко І.О. - дов. б/н від 20.09.2016р.,

Давиденко О.Л. - дов. б/н від 20.09.2016р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Комп Мюзік»

на рішення господарського суду м.Києва від 27.10.2016р.

у справі №910/11923/16 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом ТОВ «Комп Мюзік»

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬФ

ТУРИСТИЧНИЙ ОПЕРАТОР»;

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «РАДІ.О»

про стягнення компенсації у розмірі 87 000 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м.Києва від 27.10.2016р. по справі №910/11923/16 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду м.Києва, ТОВ «Комп Мюзік» подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позов ТОВ «Комп Мюзік» задовольнити повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.11.2016р. апеляційна скарга ТОВ «Комп Мюзік» була прийнята до провадження і розгляд справи призначено на 19.12.2016р.

В запереченнях на апеляційну скаргу відповідач-1 просить відмовити ТОВ «Комп Мюзік» у задоволенні апеляційної скарги, а рішення господарського суду м.Києва від 27.10.2016р. змінити, додавши інші підстави відмови.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач-2 просить залишити апеляційну скаргу ТОВ «Комп Мюзік» без задоволення, а рішення господарського суду м.Києва від 27.10.2016р. без змін.

Колегія суддів відхиляє клопотання ТОВ «РАДІ.О» про витребування інформації та надання письмових доказів, оскільки воно не відповідає вимогам ст. 38 та ч. 1 ст. 101 ГПК України, а саме не додано доказів неможливості подання відповідачем письмових доказів.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги, перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

З матеріалів справи вбачається, що 27.03.2014р. між Компанією UMG RECORDINGS SERVICES INC. (далі - Universal) і ТОВ «Комп Мюзік» (далі - ліцензіат) було укладено ліцензійний договір та договір розповсюдження на території України, умовами якого передбачено, що Universal за даним договором передає ліцензіату тільки на строк та на територію виключне право, зокрема надавати ліцензію для публічного виконання та/або сповіщення або дозволяти публічне виконання та/або сповіщення засобами радіо та/або телевізійної трансляції або іншими засобами публічної комунікації фонограм та музичних відео; виключне право (з правом надання дозволу на таке використання третім особам) синхронізувати фонограми з художніми фільмами та/або телевізійними фільмами/програмами та/або іншими аудіовізуальними творами або з метою реклами однак за обставин, коли Universal є стороною багатотериторіальної угоди на синхронізацію, останній має право передавати згадані права безпосередньо.

Територія означає Україна.

Згідно п. 19 даний договір починає свою дію з 01.01.2014р. та продовжує її на період 3 (трьох) років, якщо його дію не буде припинено раніше повністю або частково з боку Universal у відповідності до умов даного договору. Universal має право розірвати даний договір у будь-який час протягом строку, для зручності відправивши ліцензіату письмове повідомлення за три (3) місяці.

Також, 02.06.2015р. між Компанією UMG RECORDINGS SERVICES INC. та ТОВ «Комп Мюзік» було укладено додаткову угоду, відповідно до якої окремі фонограми та/або музичні відео, список яких наведений у додатках до цієї додаткової угоди (додатки) є такими, як це найкраще відомо Universal на території і права на використання яких передано ліцензіату за договором. Сторони погодились, що додатки - це не вичерпний перелік фонограм та/або музичних відео, якими володіє або контролює Universal на території та права на які надано ліцензіату згідно з договором.

Як вбачається з додатку до ліцензійного договору Universal передав ліцензіату право на використання творів, зокрема "Alouette" (La Peregrinacion) (виконавець - Paul Mauriat).

Отже, на підставі зазначеного вище ліцензійного договору та договору розповсюдження на території України з додатком №1, позивач набув майнові суміжні права інтелектуальної власності на музичний твір "Alouette" (La Peregrinacion) (виконавець - Paul Mauriat).

До майнових прав інтелектуальної власності на твір відповідно до ст. 440 ЦК України відносяться: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як передбачено ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права", виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Як зазначено в пункті 41 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання, в тому числі з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення) у місці, відкритому для публічного відвідування. Відповідальність за публічне виконання твору несе, зокрема, юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Публічне сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Відповідно до п. 3 ст. 426 ЦК України, використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Згідно ч. 1 ст. 36 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб'єктами суміжних прав є:

а) виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань;

б) виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм;

в) виробники відеограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм;

г) організації мовлення та їх правонаступники.

Суміжне право виникає внаслідок факту виконання твору, виробництва фонограми, виробництва відеограми, оприлюднення передачі організації мовлення (ч. 2 ст. 37 Закону України "Про авторське право і суміжні права").

Статтею 40 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам:

а) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом;

б) розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності;

в) комерційний прокат фонограм, відеограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми чи відеограми або за їх дозволом;

г) публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором;

д) будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм;

е) ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки.

Майнові права виробників фонограм і виробників відеограм можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання фонограми (відеограми), розмір і порядок виплати винагороди, строк дії

договору, строк використання фонограми (відеограми), територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо. Визначені договором ставки винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 29 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначено, що враховуючи приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках, коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача.

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Місцевим судом було встановлено, на підтвердження факту використання відповідачами фонограми твору "Alouette" (La Peregrinacion) (виконавець - Paul Mauriat) в ефірі Просто Радіо (частота 102,5 FМ) в рекламі туроператора "Альфа-тур" (поїздки на Шрі Ланку), позивачем надано відеозапис та акт № 78 від 16.02.2016р. про проведення моніторингу трансляції (публічного сповіщення) фонограм та зафіксованих у них виконань в межах радіопрограм Товариства з обмеженою відповідальністю "РАДІ.О".

У процесі провадження у справі судом першої інстанції було здійснено дослідження наданих доказів, зокрема, відеозапису фіксації факту порушення відповідачами авторських прав.

З проведеного відеозапису вбачається звучання фонограми "Alouette" (La Peregrinacion) (виконавець - Paul Mauriat) в ефірі радіостанції Просто Радіо (частота 102,5 FМ), що належить ТОВ "РАДІ.О", під час реклами туроператора "Альфа-тур" (поїздки на Шрі Ланку).

Закон України "Про телебачення і радіомовлення" відповідно до Конституції України та Закону України "Про інформацію" регулює відносини, що виникають у сфері телевізійного та радіомовлення на території України, визначає правові, економічні, соціальні, організаційні умови їх функціонування, спрямовані на реалізацію свободи слова, прав громадян на отримання повної, достовірної та оперативної інформації, на відкрите і вільне обговорення суспільних питань.

Дія цього Закону поширюється на відносини між суб'єктами діяльності в галузі телебачення і радіомовлення незалежно від їхньої форми власності, мети створення, виду статутної діяльності, а також від способу розповсюдження телерадіопрограм та передач, розрахованих на масове приймання споживачами.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до ліцензії Національної ради з питань телебачення і радіомовлення серії НР № 00596-м, виданої ТОВ "РАДІ.О", останнє є організацією мовлення, зокрема вид мовлення: ефірне (радіомовлення).

Вихідні дані (логотип, позивні, емблема тощо): "Просто радіо".

Для наземного ефірного та мережного мовлення.

Місцезнаходження передавача (передавачів): м. Київ, вул. Дорогожицька, буд. 10.

Частота (частоти): 102, 5 МГц.

Територія розповсюдження, зокрема м. Київ.

Відповідно до ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків. Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України. Особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям, зазначеним у частині другій цієї статті, точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди.

Враховуючи приписи ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", приймаючи до уваги, що використання фонограми твору "Alouette" (La Peregrinacion) (виконавець - Paul Mauriat) відбулося в ефірі Просто Радіо (частота 102,5 FМ) під час реклами туроператора "Альфа-тур" (поїздки на Шрі Ланку), місцевий суд дійшов вірного висновку, що у даному випадку позивач був наділений правом на збирання винагороди за використання фонограми, а не правом на стягнення компенсації, оскільки публічне сповіщення виконання зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір допускається без згоди виробників фонограм, але з виплатою винагороди.

Тому суд першої інстанції законно і обґрунтовано відмовив позивачу у задоволенні позову про стягнення солідарно з ТОВ «АЛЬФ ТУРИСТИЧНИЙ ОПЕРАТОР» та ТОВ «РАДІ.О» компенсації у розмірі 87 000, 00 грн.

Відповідно до ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, зміни чи скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ТОВ «Комп Мюзік» залишити без задоволення, а рішення господарського суду м.Києва від 27.10.2016р. по справі №910/11923/16 - без змін.

Справу №910/11923/16 повернути до господарського суду м. Києва

Постанова може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя В.О. Пантелієнко

Судді А.А. Верховець

О.М. Остапенко