КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" грудня 2016 р. Справа№ 910/14648/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Чорногуза М.Г.

Агрикової О.В.

при секретарі Вінницькій О.В.

За участю представників:

від позивача: Томчук Г.О. - представник за довіреністю від 05.10.2016

від відповідача: Вєтров В.М. - представник за довіреністю від 08.08.2016

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кінтегро»

на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2016

у справі № 910/14648/16 (суддя Якименко М.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Кінтегро»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики»

про розірвання договору та стягнення 92 315,29 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про розірвання укладеного між позивачем та відповідачем договору на поставку поліуританового покриття № 66123 від 23.06.2015, стягнення з відповідача передоплати за вказаним договором в сумі 86 247 грн. та пені за несвоєчасну поставку товару в сумі 6 086,29 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.09.2016, повний текст якого складений (підписаний) 10.10.2016, у справі № 910/14648/16 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про розірвання укладеного між сторонами договору на поставку поліуританового покриття № 66123 від 23.06.2015, суд першої інстанції виходив з того, що умовами пунктів 3.2.3. та 3.2.4. спірного договору сторони передбачили момент виконання відповідачем зобов'язання з поставки та монтажу товару, а саме те, що вказані дії відповідач має виконати після надання позивачем факсимільним або іншим видом зв'язку інформації щодо готовності до прийняття та монтажу товару, проте позивачем не надано жодних доказів на підтвердження факту виконання пунктів 3.2.3. та 3.2.4. спірного договору, що є наслідком ненастання моменту виконання зобов'язання, а відтак, у позивача відсутні правові підстави пред'являти вимоги до відповідача про розірвання договору з причин його невиконання відповідачем в частині поставки та монтажу товару.

З огляду на відмову у задоволенні позовних вимог про розірвання договору на поставку поліуританового покриття № 66123 від 23.06.2015, суд першої інстанції відмовив й у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача передоплати за вказаним договором в сумі 86 247 грн. та пені за несвоєчасну поставку товару в сумі 6 086,29 грн., зазначивши про те, що такі вимоги є похідними вимогами в зв'язку з порушенням основного зобов'язання, а основне зобов'язання відповідачем не порушено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Кінтегро» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва у справі № 910/14648/16 від 27.09.2016 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

В апеляційній скарзі позивач послався на те, що суд першої інстанції при прийнятті оспорюваного рішення не прийняв до уваги те, що факт отримання відповідачем від позивача необхідної інформації для здійснення монтажу товару відповідачем не заперечувався.

Ухвалою від 27.10.2016 колегією суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Агрикова О.В., Чорногуз М.Г. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кінтегро» прийнято до розгляду та порушене апеляційне провадження.

Враховуючи, що під час апеляційного перегляду справи колегією суддів встановлено, що назву позивача змінено, ухвалою від 30.11.2016 назву позивача змінено з «Товариство з обмеженою відповідальністю «Аспект-Сервіс» на «Товариство з обмеженою відповідальністю «Кінтегро».

Під час розгляду справи представник позивача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст. ст. 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі, колегія суддів встановила таке.

23.06.2015 позивач як замовник та відповідач як постачальник уклали договір на поставку поліуританового покриття № 66123 (а.с. 71-73), за умовами якого відповідач прийняв на себе зобов'язання поставити та змонтувати поліуретанове покриття, а позивача - прийняти та оплатити поліуретанове покриття (далі Товар); перелік, кількість, розмір, ціна та характеристика товару зазначається в специфікації (Додаток №1), що є невід'ємною частиною Договору.

Згідно зі Специфікацією до Договору:

- адреса відвантаження - Україна, м. Буча, вул. Інститутська, 17-б;

- адреса розвантаження - Україна, с. Рудики, Київської області;

- адреса встановлення (монтажу) - Україна, с. Рудики, Київської області;

- строк поставки - протягом 30 діб з моменту отримання постачальником на банківський рахунок передплати у розмірі 86 247,00 грн.;

- строк встановлення (монтажу) - протягом 35 діб за умовами сприятливих погодних умов (відсутність дощової погоди) та отримання передплати;

- порядок оплати - 70% передплата в розмірі 86 247,00 грн., 30% - 36 963,00 грн. протягом трьох діб з моменту підписання акту приймання-передачі робіт.

На виконання умов Договору 23.06.2015 позивач перерахував відповідачу 86 247 грн. в якості 70% передоплати за Договором, що підтверджується платіжним дорученням № 6422 від 23.06.2015 (а.с. 23) та відповідачем не заперечується.

Відповідач надав позивачу гарантійний лист (а.с. 21), в якому зобов'язався виконати умови Договору щодо поставки товару в повному обсязі до 01.06.2016 року за адресою: Київська область, с. Рудики провулок Куренівський, 17Б.

04.12.2015 сторонами підписано додаткову угоду № 66123 до Договору (а.с. 22), якою внесено зміни до Специфікації в частинах строку поставки товару (до 01.06.2016), встановлення (монтажу) (до 01.06.2016 року), та порядку оплати (83,52% передплата в розмірі 86 247 грн., 16,48% - 17 013 грн. протягом трьох діб з моменту підписання акту приймання-передачі робіт).

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач послався на те, що відповідач у строк, визначений в Договорі та додаткової угоді № 66123, не здійснив належне виконання зобов'язань за Договором (після здійснення монтажу позивачем були виявлені істотні недоліки товару), з огляду на що, з посиланням на приписи ч. 2 ст. 651 ЦК України, просить розірвати Договір та стягнути з відповідача суму сплаченої передоплати.

В наданих суду апеляційної інстанції письмових поясненнях (вих. № 37 від 12.12.2016) позивач зазначив про те, що акт здачі-приймання товару відповідачем позивачеві не надавався, і що, оскільки недоліки товару, а саме невідповідність поліуретанового покриття якісним та кількісним характеристикам, були виявлені у момент поставки одразу після його монтажу (у серпні 2015 року), в зв'язку з чим товар належної якості не був переданий, позивач не застосував процедуру, встановлену п.п. 6.2.2., 6.2.3. Договору для недоліків товару, що виявлені протягом гарантійного періоду.

Отже, фактично позивач не заперечує а ні проти того, що відповідач йому товар поставив, а ні проти виконання відповідачем робіт з монтажу покриття, посилаючись однак на те, що площа поліуретанового покриття складає 80,5 кв.м заміст обумовлених Договором 83 кв.м., і що спірне поліуретанове покриття не відповідає критерію «відсутність стиків», оскільки на його поверхні вздовж ширини (7 метрів) наявні два паралельних прямолінійних стики, тобто позивач посилається на недоліки самого товару.

Відповідач як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного її перегляду, заперечив проти задоволення позовних вимог позивача, зазначивши про те, що свої зобов'язання за Договором щодо поставки та монтажу товару належної якості ним було виконано у повному обсязі.

Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмов у повному обсязі, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов'язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 ЦК України.

Відповідно до ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1); сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (ч. 2).

За своєю правовою суттю спірний Договір відноситься до змішаних договорів, оскільки містить ознаки договору поставки в частині поставки товару та договору підряду в частині його монтажу.

Стаття 712 ЦК України встановлює, що:

- за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму;

- до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства тощо. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

За правилами ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

В статті 678 ЦК України встановлено, що:

- покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;

3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

- у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару.

Водночас статтею 852 ЦК України встановлено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором (ч. 1); за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків (ч. 2).

Отже, за певних умов покупець за договором поставки і замовник за договором підряду мають право відмовитись від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми вимагати або розірвання договору та відшкодування збитків відповідно.

Для вирішення спору сторін по суті слід встановити, чи є доведеним порушення відповідачем умов Договору під час поставки покриття та його монтажу, внаслідок наявності яких законним і обґрунтованим буде задоволення вимог про його розірвання.

Враховуючи, що Договір не містить посилань на те, в якій спосіб має проводитися приймання товару за якістю, відповідно до приписів чинного законодавства, до таких правовідносин (приймання товару за якістю) слід застосовувати приписи Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, затвердженої Постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 № П-7.

Так, Інструкцією П-7 встановлено, що:

- при обнаружении несоответствия качества, комплектности, маркировки поступившей продукции, тары или упаковки требованиям стандартов, технических условий, чертежам, образцам (эталонам), договору либо данным, указанным в маркировке и сопроводительных документах, удостоверяющих качество продукции (п. 14 настоящей Инструкции), получатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов.

Получатель обязан обеспечить хранение продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции в условиях, предотвращающих ухудшение ее качества и смешение с другой однородной продукцией. Получатель также обязан вызвать для участия в продолжении приемки продукции и составления двустороннего акта представителя иногороднего изготовителя (отправителя), если это предусмотрено в Основных и Особых условиях поставки, других обязательных правилах или договоре.

В договорах могут быть предусмотрены случаи, когда явка представителя иногороднего изготовителя (отправителя) для участия в приемке продукции по качеству и комплектности и составления акта является обязательной.

При одногородней поставке вызов представителя изготовителя (отправителя) и его явка для участия в проверке качества и комплектности продукции и составления акта являются обязательными (п. 16);

- в уведомлении о вызове, направленном изготовителю (отправителю), должно быть указано:

а) наименование продукции, дата и номер счета-фактуры или номер транспортного документа, если к моменту вызова счет не получен;

б) основные недостатки, обнаруженные в продукции;

в) время, на которое назначена приемка продукции по качеству или комплектности (в пределах установленного для приемки срока);

г) количество продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции (п. 17);

- уведомление о вызове представителя изготовителя (отправителя) должно быть направлено (передано) ему по телеграфу (телефону) не позднее 24 час., а в отношении скоропортящейся продукции немедленно после обнаружения несоответствия качества, комплектности, маркировки продукции, тары или упаковки установленным требованиям, если иные сроки не установлены Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными для сторон правилами или договором (п. 18);

- при неявке представителя изготовителя (отправителя) по вызову получателя (покупателя) в установленный срок и в случаях, когда вызов представителя иногороднего изготовителя (отправителя) не является обязательным, проверка качества продукции производится представителем соответствующей отраслевой инспекции по качеству продукции, а проверка качества товаров - экспертом бюро товарных экспертиз либо представителем соответствующей инспекции по качеству.

При отсутствии соответствующей инспекции по качеству или бюро товарных экспертиз в месте нахождения получателя (покупателя), при отказе их выделить представителя или неявке его по вызову получателя (покупателя) проверка производится:

а) с участием компетентного представителя другого предприятия (организации), выделенного руководителем или заместителем руководителя этого предприятия (организации), либо

б) с участием компетентного представителя общественности предприятия-получателя, назначенного руководителем предприятия из числа лиц, утвержденных решением фабричного, заводского или местного комитета профсоюза этого предприятия, либо

в) односторонне предприятием-получателем, если изготовитель (отправитель) дал согласие на одностороннюю приемку продукции (п. 20);

- по результатам приемки продукции по качеству и комплектности с участием представителей, указанных в пп. 19 и 20 настоящей Инструкции, составляется акт о фактическом качестве и комплектности полученной продукции. Акт должен быть составлен в день окончания приемки продукции по качеству и комплектности. (п. 29);

- акт должен быть подписан всеми лицами, участвовавшими в проверке качества и комплектности продукции. Лицо, не согласное с содержанием акта, обязано подписать его с оговоркой о своем несогласии и изложить свое мнение.

В акте перед подписью лиц, участвовавших в приемке, должно быть указано, что эти лица предупреждены о том, что они несут ответственность за подписание акта, содержащего данные, не соответствующие действительности.

Если между изготовителем (отправителем) и получателем возникнут разногласия о характере выявленных дефектов и причинах их возникновения, то для определения качества продукции получатель обязан пригласить эксперта бюро товарных экспертиз, представителя соответствующей инспекции по качеству или другой компетентной организации (п. 30).

Отже, Інструкцією П-7, яка застосовується до правовідносин сторін з прийняття товарів за якістю, передбачений обов'язок відповідача, у випадку виявлення факту поставки позивачем неякісного товару, обов'язково письмово викликати представника позивача для участі в прийманні такого товару (повідомлення про виклик має містити певний перелік відомостей), а у випадку якщо позивач не направить представника для участі у прийманні продукції за якістю, приймання продукції (Товару) слід проводити за участю представника відповідної галузевої інспекції по якості продукції, або експерта бюро товарних експертиз, або представника відповідної інспекції з якості, і лише у випадку відсутності відповідної інспекції з якості, або бюро товарних експертиз в місці знаходження покупця, або у випадку відмови таких осіб направити представника, або у випадку неявки такого представника на виклик перевірка проводиться за участю компетентного представника іншого підприємства або компетентного представника громадськості.

Як слідує з матеріалів справи, позивач, незважаючи на те, що невідповідність поліуретанового покриття якісним та кількісним характеристикам, були виявлені ним у момент поставки одразу після його монтажу (у серпні 2015 року), в порушення приписів п. 16 Інструкції П-7, представника відповідача письмово (із зазначенням визначених законодавством відомостей) не викликав, в порушення приписів п. 20 Інструкції П-7 - для участі у прийманні Товару, враховуючи неявку представників відповідача, ані представника відповідної галузевої інспекції по якості продукції, ані експерта бюро товарних експертиз, ані представника відповідної інспекції з якості, ані представника громадськості не викликав.

Щодо поданого позивачем під час апеляційного перегляду на підтвердження наявності недоліків у поліуретановому покритті висновку експертного будівельно-технічного дослідження № 1-09/12 від 09.12.2016, складеного на замовлення позивача ТОВ «Український центр судових експертиз», слід зазначити таке.

Зі змісту вказаного висновку слідує, що на вирішення експерта позивачем було поставлено питання: «Чи відповідає поліуретанове покриття ALASTAN_P, що влаштоване на спортивному майданчику на земельній ділянці, яка розташована у житловому масиві «Рудики» селищі міського типу Козин Обухівського району Київської області (кадастровий номер :05:007:0139), критерію «відсутність стиків»?

На вказане питання експертом надано відповідь, що зазначене поліуретанове покриття ALASTAN_P не відповідає критерію «відсутність стиків», оскільки в покритті вздовж ширини (7м) візуально з відстані до 3 м спостерігається два паралельних прямолінійних стики.

При цьому зі змісту висновку слідує, що при визначенні необхідних технічних характеристик поліуретанового покриття ALASTAN_P експертом були використані дані, які містяться на веб-сайті Концерну «Інтер Атлетика» (http://diso.interatletika.com/), проте веб-сайт Концерну «Інтер Атлетика» не містить жодних посилань на те, що відповідач відноситься до групи компаній вказаного концерну.

Водночас наданий відповідачем гарантійний лист (а.с. 21) містить логотип Групи компаній «Інтер Атлетика» (Inter Atletika), тотожній за виглядом розміщеному на вказаному веб-сайті Концерну «Інтер Атлетика», проте умови укладеного між сторонами Договору не містять визначення необхідних технічних характеристик поліуретанового покриття ALASTAN_P, яким має відповідати такий товар, так само як не містить і посилань на те, що вказаний товар має відповідати характеристиками, які містяться на веб-сайті Концерну «Інтер Атлетика» (http://diso.interatletika.com/poliuretanovye_pokrytiya_all/osnovnye_tekhnicheskie_kharakteristiki_poliuretanovykh_pokrytiy/).

За таких обставин, невідповідність поставленого за Договором поліуретанового покриття ALASTAN_P критерію «відсутність стиків», який визначений на веб-сайті Концерну «Інтер Атлетика», в будь-якому випадку не може вважатися істотним недоліком такого товару.

Слід зазначити і про те, що, як вказано самим позивачем, спірне покриття було поставлено та змонтовано у серпні 2015 року, тобто більш, ніч через рік після монтажу покриття.

Додатком 2 до Договору сторонами було погоджено Правила експлуатації товару.

Враховуючи, що матеріали справи не містять жодних відомостей щодо того, чи було дотримано позивачем вказані правила, відсутні підстави стверджувати, що встановлений Висновком № 1-09/12 від 09.12.2016 недолік не є наслідком неправильної експлуатації покриття.

Частиною 2 ст. 34 ГПК України встановлено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене вище, факт поставки товару неналежної якості має бути підтверджений у порядку, встановленому Інструкцією П-7.

Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Отже, відповідно до приписів чинного законодавства саме на позивача покладений обов'язок належними та допустимими доказами довести ті обставини, на які він посилається як на підставу для задоволення позовних вимог, тобто у даному випадку саме позивач повинен довести, що за Договором відповідачем був поставлений товар неналежної якості, проте належних та допустимих доказів вказаного позивач до матеріалів справи не надав.

Щодо правовідносин сторін, пов'язаних з монтажем поліуретанового покриття, слід зазначити, що з матеріалів справи слідує, що позивач вказує лише на недоліки товару, в той час як якість виконаних робіт з монтажу не заперечує.

Щодо посилань позивача на те, що відповідачем замість покриття площею 83 кв.м. поставлено та змонтовано покриття площею 80 кв.м. слід зазначити таке.

Частиною 1 ст. 670 ЦК України встановлено, що якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, у випадку передачі меншої кількості товару, ніж передбачено договором, покупець має право обрати один із наступних варіантів поведінки: 1) вимагати передання кількості товару, якої не вистачає; 2) відмовитися від переданого товару та його оплати; 3) якщо товар вже оплачений, вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Реалізація права на відмову від прийняття товару одночасно покладає на покупця обов'язок забезпечити схоронність цього товару, негайно повідомивши про це продавця (ч. 1 ст. 690). При цьому витрати покупця у зв'язку із зберіганням та поверненням товару підлягають відшкодуванню продавцем (ч. 3 ст. 690 ЦК).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 690 ЦК України:

- якщо покупець (одержувач) відмовився від прийняття товару, переданого продавцем, він зобов'язаний забезпечити схоронність цього товару, негайно повідомивши про це продавця;

- продавець зобов'язаний забрати (вивезти) товар, не прийнятий покупцем (одержувачем), або розпорядитися ним в розумний строк.

Отже, реалізація права на відмову від прийняття товару фактично означає повернення такого товару продавцеві у стані, в якому такий товар був поставлений, що, враховуючи характер спірних правовідносин, а саме те, що товар має бути не лише поставлений, а й стаціонарно змонтований на вулиці, а відтак, не може бути демонтований з подальшою його реалізацією іншому покупцю, виключає можливість його повернення відповідачу.

За таких обставин, у випадку недопоставки відповідачем товару, позивач може вимагати передання кількості товару, якої не вистачає.

Окрім вищевикладеного, слід зазначити про таке.

За умовами Договору:

- приймання позивачем товару по кількості та комплектності здійснюється під час його передачі на складі позивача (п. 5.1);

- прийом товару по якості здійснюється після його монтажу. Підтвердженням передачі та монтажу товару належної якості, а також повним виконанням відповідачем своїх обов'язків за Договором є Акт приймання-передачі товару, підписаний представниками позивача та відповідача (п. 5.2).

20.07.2016 позивач направив відповідачу для підписання два екземпляри акту приймання-передачі товару № 66123 від 06.07.2016 на загальну суму 103 260 грн. (вказана сума дорівнює визначеній сторонами в додатковій угоді № 66123 від 04.12.2015 загальній вартості товару та його монтажу - примітка суду) з супровідним листом № 20/17 від 20.07.2016, в якому просив підписати вказані акти та повернути один його примірник відповідачу або надати мотивовану відмову від прийняття змонтованого (встановленого) товару.

Вказаний лист відповідачем було направлено за адресою: м. Київ, вул. Кропивницького, 14, к. 9, тобто за адресою, вказаною позивачем як офіційну в Договорі.

На доказ направлення вказаних документів до матеріалів справи долучено належним чином засвідчені копії опису вкладення та фіскального чеку від 21.07.2016 (а.с. 55).

З відомостей, які містяться в он-лайн сервісі «Укрпошти» Відстеження поштових пересилань (http://services.ukrposhta.ua/bardcodesingle/OperationList.aspx?id=270), слідує, що позивачем цей лист отриманий не був і повернувся відповідачу з відміткою пошти: «за закінченням терміну зберігання».

В розділі 6 Договору «Гарантійні зобов'язання» встановлено, що:

- гарантія на товар складає 12 календарних місяців з дня підписання позивачем акту приймання-передачі товару, але не пізніше дня фактичного початку використання товару за призначенням. Гарантія не розповсюджується на звичайний знос товару, на пошкодження, що виникли внаслідок невідповідного або недбалого зберігання, використання, зміни конструкції, перевантаження під час використання товару, інших порушень вимог правил експлуатації товару (п. 6.1);

- у випадку виявлення в період гарантійного терміну недоліків товару, позивач має здійснити наступні заходи:

1. організувати припинення використання товару з недоліками. Відновлення використання товару можливо лише після усунення недоліків (п. 6.2.1);

2. скласти акт про виявлені недоліки товару, який має містити опис частини товару з недоліками, адресу встановленого товару з недоліками, дату виявлення недоліків, цифрове фото недоліків (за наявності такої можливості). Такий акт має бути підписаний уповноваженими представниками позивача та завірений його печаткою (п. 6.2.2);

3. направити складений згідно п. 6.2.2 Договору акт відповідачу факсимільним чи іншим видом зв'язку з обов'язковим направленням оригінала акту поштовим зв'язком (п. 6.2.3);

- після отримання копії акту або його оригінального примірника відповідач протягом п'яти календарних днів приймає рішення та надає позивачу відповідь факсимільним чи іншим видом зв'язку щодо порядку усунення виявлених недоліків. Недоліки усуваються відповідачем, при цьому позивач зобов'язаний забезпечити можливість усунення таких недоліків (забезпечити підведення електричного струму, надати організаційну допомогу тощо) (п. 6.3).

Як слідує зі змісту розділу 6 Договору його положення щодо порядку фіксації виявлених недоліків можливо застосувати лише в період гарантійного обслуговування який починається з дати підписання позивачем акту приймання-передачі товару, в той час як матеріли справи не містять доказів його підписання, а відтак, застосування до спірних правовідносин положень розділу 6 Договору не є вірним.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Враховуючи відсутність в матеріалах справи належних та допустимих доказів істотного порушення відповідачем умов Договору, позовні вимоги позивача про розірвання укладеного між позивачем та відповідачем договору на поставку поліуританового покриття № 66123 від 23.06.2015 задоволенню не підлягають. Рішення суду першої інстанції в цій частині, незалежно від підстав його прийняття, залишається без змін.

З огляду на відмову у задоволенні позовних вимог про розірвання Договору, задоволенню не підлягають й позовні вимоги про стягнення з відповідача передоплати за вказаним договором в сумі 86 247 грн., оскільки вказані позовні вимоги є наслідком задоволення позовних вимог про розірвання Договору, а відтак, за відсутності підстав для такого, також не можуть бути задоволенні. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача пені за несвоєчасну поставку товару в сумі 6 086,29 грн. слід зазначити таке.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.

В п. 8.3 Договору сторонами погоджено, що за несвоєчасну поставку товару відповідач сплачує пеню в розмірі 0,5% від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період прострочення.

З доданого позивачем до позовної заяви розрахунку слідує, що позивач нараховує пеню за несвоєчасну поставку товару за період з 02.06.2016 по 03.08.2016.

Водночас, як зазначено самим позивачем, спірне покриття відповідачем було поставлено та змонтовано ще у серпні 2015 року.

Додатковою угодою № 66123 до Договору (а.с. 22) до специфікації внесено зміни, зокрема, в частині строку поставки товару, та погоджено, що товар відповідач має поставити в строк до 01.06.2016, в той час як за умовами Договору підтвердженням передачі та монтажу товару належної якості, а також повного виконання відповідачем своїх обов'язків за Договором є акт приймання-передачі товару, підписаний представниками позивача та відповідача (п. 5.2).

Як було встановлено вище, сторонами вказаний акт приймання-передачі підписаний не був, в той час як зі змісту направленого відповідачем позивачу для підписання акту приймання-передачі товару № 66123 від 06.07.2016 слідує, що в ньому відповідач зазначає про дотримання ним строків та умов прийому-передачі товару.

Слід зазначити і про те, що умовами Договору не встановлено, коли саме з моменту поставки та монтажу товару акт приймання-передачі товару має бути складений та направлений, а також особу, відповідальну за складення такого акту, а відтак, те, що направлений відповідачем позивачу акт приймання-передачі товару № 66123 датований 06.07.2016, не може вважатись беззаперечним доказом того, що спірний товар було поставлено саме 06.07.2016.

Будь-яких інших доказів, які б надали можливість визначити дату поставки товару, матеріали справи не містять.

Враховуючи, що, відповідно до приписів чинного законодавства саме на позивача покладений обов'язок належними та допустимими доказами довести ті обставини, на які він посилається як на підставу для задоволення позовних вимог, тобто у даному випадку саме позивач повинен довести порушення відповідачем строків поставки товару за Договором, проте належних та допустимих доказів вказаного позивач до матеріалів справи не надав, його посилання на вказані обставини колегією суддів до уваги не приймаються як недоведені.

За таких обставин, позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача пені за несвоєчасну поставку товару в сумі 6 086,29 грн. задоволенню не підлягають. Рішення суду першої інстанції в цій частині, незалежно від підстав його прийняття, залишається без змін.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Кінтегро» задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2016 у справі № 910/14648/16 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст.ст. 44, 49 ГПК України судові витрати за подачу апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кінтегро» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2016 у справі № 910/14648/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2016 у справі № 910/14648/16 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/14648/16.

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді М.Г. Чорногуз

О.В. Агрикова

Згідно з оригіналом

помічник судді О. В. Черній