ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2016 року Справа № 910/21682/15
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді:Погребняка В.Я.,
суддів:Коваленка В.М., Полякова Б.М.
розглянувши касаційну скаргу ОСОБА_4
на ухвалугосподарського суду м. Києва від 15.08.2016 року
та постановуКиївського апеляційного господарського суду від 04.10.2016 року
у справі№ 910/21682/15 господарського суду м. Києва
за заявоюОСОБА_4
доДержавного підприємства "Конярство України"
пропоновлення на роботі та стягнення не виплаченої заробітної плати
за участю представників сторін:

- від Державного підприємства "Конярство України" - Смірнова Н.М., довіреність № 80 від 31.12.2015 року,

- ОСОБА_4 особисто,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду м. Києва від 15.08.2016 року у справі № 910/21682/15 (суддя - Чеберяк П.П.) відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_4 про поновлення на роботі, стягнення не виплаченої заробітної плати, середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, вихідної допомоги, середньої заробітної плати за час затримки розрахунку та не донарахованих коштів за невикористану щорічну відпустку.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.10.2016 року у справі № 910/21682/15 (головуючий суддя - Верховець А.А., суддя - Пантелієнко В.О., суддя - Доманська М.Л.) апеляційну скаргу ОСОБА_4 на ухвалу господарського суду м. Києва від 15.08.2016 року у справі № 910/21682/15 залишено без задоволення, ухвалу господарського суду м. Києва від 15.08.2016 року у справі № 910/21682/15 року залишено без змін.

Не погоджуючись з ухвалою господарського суду м. Києва від 15.08.2016 року та постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.10.2016 року у справі № 910/21682/15, ОСОБА_4 звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду м. Києва від 15.08.2016 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.10.2016 року у справі № 910/21682/15 та прийняти нове рішення, яким задовольнити в повному обсязі позовні вимоги ОСОБА_4 до Державного підприємства "Конярство України" (далі - ДП "Конярство України").

В обґрунтування доводів касаційної скарги ОСОБА_4 посилається на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, зокрема ст. 43 Конституції України, ст. 56 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", ст. ст. 21, 24, 32, 36, 38, 40, 44, 47, 83, 115 - 117, 148, 149, 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), ст. ст. 22, 32, 34, 36, 59 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

16.11.2016 року ОСОБА_4 подано до Вищого господарського суду України через канцелярію як додаток до касаційної скарги від 21.10.2016 року Постанову Верховного Суду України від 31.10.2012 року у справі №6-120цс12 з правовою позицією щодо реалізації працівником права на розірвання укладеного з роботодавцем на невизначений строк трудового договору у зв'язку з порушенням роботодавцем законодавства про працю на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 17.11.2016 року касаційну скаргу ОСОБА_4 прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 06.12.2016 року.

У судовому засіданні 06.12.2016 року продовжено строк розгляду касаційної скарги ОСОБА_4, відкладено розгляд касаційної скарги в судовому засіданні на 20.12.2016 року.

У судове засідання 20.12.2016 року з'явився заявник касаційної скарги - ОСОБА_4, уповноважені представники ДП "Конярство України" - Смірнова Н.М., і надали пояснення у справі.

Колегія суддів Вищого господарського суду України, розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги, дослідивши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 41 ГПК України, провадження у справах про банкрутство здійснюється у порядку, передбаченому цим кодексом з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 12 ГПК України, господарським судам підвідомчі справи у спорах з майновими вимогами до боржника, стосовно якого порушено справу про банкрутство, у тому числі справи у спорах про визнання недійсними будь-яких правочинів (договорів), укладених боржником; стягнення заробітної плати; поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника, за винятком спорів, пов'язаних із визначенням та сплатою (стягненням) грошових зобов'язань (податкового боргу), визначених відповідно до Податкового кодексу України, а також справ у спорах про визнання недійсними правочинів (договорів), якщо з відповідним позовом звертається на виконання своїх повноважень контролюючий орган, визначений Податковим кодексом України.

Відповідно до ч. 10 ст. 16 ГПК України, справи у майнових спорах, передбачених п. 7 ч. 1 ст. 12 цього Кодексу, розглядаються господарським судом, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство.

Отже, законодавець визначив підвідомчість справ у майнових спорах з боржником, в тому числі спорах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника, господарському суду, який здійснює провадження у справі про банкрутство щодо боржника-роботодавця.

Така правова позиція узгоджується з висновками Верховного Суду України у Постанові № 16/047 від 13.04.2016 року у справі № 908/4804/14, який, проаналізувавши норми ст. ст. 12, 16 ГПК України в системному аналізі з положеннями Закону про банкрутство № 2343-ХІІ (у редакції Закону України № 4212-VІ від 22.12.2011 року, який набрав чинності 19.01.2013 року), зазначив про те, що за умови порушення провадження у справі про банкрутство боржника, особливістю вирішення майнових спорів до боржника є те, що вони розглядаються та вирішуються господарським судом без порушення нових справ, що узгоджується із загальною спрямованістю Закону № 2343-ХІІ, який передбачає концентрацію всіх спорів у межах справи про банкрутство задля судового контролю у межах цього провадження за діяльністю боржника, залучення всього майна боржника до ліквідаційної маси та проведення інших заходів, метою яких є повне або часткове задоволення вимог кредиторів.

Висновки Верховного Суду України у Постанові від 13.04.2016 року у справі № 908/4804/14 щодо застосування норм процесуального права відповідно до ст. 11128 ГПК України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують положення ст. ст. 12, 16 ГПК України.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, у провадженні господарського суду м. Києва перебуває справа № 910/21682/15 про банкрутство ДП "Конярство України" на стадії розпорядження майном боржника, порушена ухвалою місцевого господарського суду від 15.10.2015 року відповідно до Закону про банкрутство в редакції з 19.01.2013 року.

Матеріалами справи підтверджуються та судами встановлено обставини звернення 10.06.2016 року ОСОБА_4 до господарського суду м. Києва у справу № 910/21682/15 про банкрутство ДП "Конярство України" зі заявою про поновлення на роботі, стягнення невиплаченої заробітної плати, середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та за час затримки розрахунку, вихідної допомоги та не донарахованих коштів за невикористану щорічну відпустку.

В обґрунтування заявлених вимог ОСОБА_4 зазначив, що наказом філії "Запорізький кінний завод № 86 ДП "Конярство України" № 163-к від 12.05.2016 року його було звільнено з посади юрисконсульта за прогул на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Вважаючи, що його звільнення із займаної посади із визначених роботодавцем підстав є незаконним та таким, що грубо порушує законодавство про працю, ОСОБА_4 просив господарський суд поновити його на посаді юрисконсульта і зобов'язати керівника філії "Запорізький кінний завод № 86 ДП "Конярство України" Тарасенка О.Д. звільнити його за заявою від 05.05.2016 року на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України, стягнути з ДП "Конярство України" вихідну допомогу в розмірі тримісячного середнього заробітку на суму 6 615 грн., вихідну допомогу в розмірі двох мінімальних заробітних плат на суму 2 900 грн., невиплачену заробітну плату на суму 1 740 грн., недонараховану компенсацію невикористаної частини щорічної відпустки за півтора дні, середню заробітну плату за час затримки розрахункових коштів на день фактичного розрахунку з 05.05.2016 року по 13.06.2016 року, а також середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 05.05.2016 року.

З огляду на встановлені обставини порушення ухвалою господарського суду м. Києва від 15.10.2015 року справи № 910/21682/15 про банкрутство ДП "Конярство України", суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правомірного висновку про підвідомчість спору, що виник між підприємством-боржником та звільненим з посади юрисконсульта його філії працівником - ОСОБА_4, господарському суду м. Києва, у провадженні якого перебуває справа № 910/21682/15 про банкрутство ДП "Конярство України".

Розглядаючи заяву ОСОБА_4, суди встановили, що наказом філії "Запорізький кінний завод № 86" ДП "Конярство України" № 301-к від 06.10.2015 року ОСОБА_4 прийнято на роботу на посаду юрисконсульта філії "Запорізький кінний завод № 86" ДП "Конярство України".

Наказом філії "Запорізький кінний завод № 86" ДП "Конярство України" № 35 від 16.03.2016 року ОСОБА_4 встановлено обов'язковий графік присутності у філії по вівторках та четвергах з 8-годинним робочим днем, а в інші дні тижня: понеділок, середа, п'ятниця - дистанційний режим роботи (телефон, електронна пошта); судами встановлено, що з долученої до матеріалів справи копії зазначеного наказу вбачається, що ОСОБА_4 з ним ознайомлений та не заперечував щодо зміни умов праці.

Суди встановили, що у зв'язку з виробничою необхідністю наказом філії "Запорізький кінний завод № 86" ДП "Конярство України" № 154-к від 05.05.2016 року відмінено дію наказу № 35 від 16.03.2016 року та встановлено юрисконсульту ОСОБА_4 з 05.05.2016 року графік роботи згідно штатного розпису та чинного трудового законодавства.

Матеріалами справи підтверджується та судами встановлено, що не погоджуючись із наказом філії ДП "Конярство України" № 154-к від 05.05.2016 року та обґрунтовуючи істотною зміною умов праці без його повідомлення про таку зміну в порядку ч. 3 ст. 32 КЗпП України, ОСОБА_4 подав заяву про звільнення за вх. № 11 від 05.05.2016 року, в якій просив звільнити його за власним бажанням з 05.05.2016 року на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України.

Однак, вважаючи, що ОСОБА_4 не вказано обґрунтованих підстав для його звільнення у зв'язку з порушенням роботодавцем трудового законодавства, керівник філії ДП "Конярство України" надав юрисконсульту право звільнитися за ст. 38 КЗпП України з обов'язковим попередженням роботодавця за два тижні до звільнення, про що зробив запис на його заяві.

Судами встановлено, що з 06.05.2016 року ОСОБА_4 був відсутнім на робочому місці, що підтверджується копіями актів від 06.05.2016 року, від 10.05.2016 року та від 11.05.2016 року, складеними працівниками філії "Запорізький кінний завод № 86" ДП "Конярство України".

Матеріалами справи підтверджується, що 06.05.2016 року філією ДП "Конярство України" направлено ОСОБА_4 попередження про звільнення у разі відсутності на робочому місці до 11.05.2016 року; в пояснення причин нез'явлення на роботу ОСОБА_4 письмово повідомив роботодавця про те, що вважає датою свого звільнення 05.05.2016 року згідно поданої ним в цей же день заяви про звільнення на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України.

Також, судами встановлено обставини оголошення ОСОБА_4 наказами філії "Запорізький кінний завод № 86" ДП "Конярство України" № 101-к від 25.03.2016 року та № 149-к від 04.05.2016 року доган у зв'язку з непроведенням ним юридичної підготовки по реорганізації тракторних бригад філії та порушенням трудової дисципліни, а саме відсутності 04.05.2016 року на робочому місці без попередження керівника; при цьому, письмових пояснень щодо застосування до нього доган, як дисциплінарних стягнень, ОСОБА_4 філії ДП "Конярство України" не надано.

Судами встановлено, що відповідно до наказу філії "Запорізький кінний завод № 86" ДП "Конярство України" № 163-к від 12.05.2016 року юрисконсульта ОСОБА_4 звільнено із займаної посади за прогули без поважних причин на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України та нараховано йому компенсацію за невикористану відпустку в кількості 18 календарних днів за період роботи з 06.10.2015 року по 12.05.2016 року.

Відмовляючи у задоволенні вимоги ОСОБА_4 про його поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з правомірності рішення керівника філії "Запорізький кінний завод № 86" ДП "Конярство України" про звільнення ОСОБА_4 з посади юрисконсульта з огляду на встановлені обставини його відсутності без поважних причин на робочому місці 06.05.2016 року, 10.05.2016 року та 11.05.2016 року, що є трудовим правопорушенням у вигляді прогулу та є підставою для його звільнення відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимоги ОСОБА_4 про стягнення із ДП "Конярство України" невиплаченої заробітної плати, середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та за час затримки розрахунку, вихідної допомоги та недонарахованих коштів за невикористану щорічну відпустку, не підлягають задоволенню як похідні від основної вимоги про поновлення на роботі, у задоволенні якої ОСОБА_4 було відмовлено.

Відповідно до вимог ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Переглядаючи ухвалу господарського суду м. Києва від 15.08.2016 року за апеляційною скаргою ОСОБА_4, суд апеляційної інстанції у постанові від 04.10.2016 року у справі № 910/21682/15, погодився з результатом розгляду судом першої інстанції трудового спору між ОСОБА_4 та ДП "Конярство України" та не вбачав правових підстав для скасування оскаржуваної ухвали.

Доводи ОСОБА_4 про порушення філією ДП "Конярство України" вимог ч. 3 ст. 32 КЗпП України щодо його повідомлення про зміну режиму роботи, як істотної умови праці, що мала місце згідно з наказами філії ДП "Конярство України" № 35 від 16.03.2016 року (встановлення ОСОБА_4 неповного робочого тижня) та № 154-к від 05.05.2016 року (встановлення ОСОБА_4 графіку роботи згідно штатного розпису та чинного трудового законодавства), апеляційний суд відхилив з огляду на наявність на наказі № 35 від 16.03.2016 року особистого підпису ОСОБА_4 з відміткою про його ознайомлення зі змістом цього наказу та неподання ОСОБА_4 письмової заяви про відмову від продовження роботи у зв'язку зі зміною істотних умов праці, що мало б наслідком припинення трудових правовідносин між сторонами спору на підставі п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

Суд апеляційної інстанції зазначив про право ОСОБА_4 на звільнення із посади юрисконсульта філії ДП "Конярство України" на підставі ч. 1 ст. 38 КЗпП України за власним бажанням, зважаючи на укладення з ним трудового договору на невизначений строк, із обов'язковим письмовим попередженням про це роботодавця за два тижні.

При цьому, встановивши обставини подання ОСОБА_4 заяви про його звільнення із займаної посади з 05.05.2016 року та прийняття філією ДП "Конярство України" до уваги, як підстави для звільнення ч. 1 ст. 38 КЗпП України, апеляційний суд дійшов висновку про недодержання ОСОБА_4 передбаченої законодавством про працю процедури звільнення на підставі ч. 1 ст. 38 КЗпП України та самовільне залишення ним робочого місця з 06.05.2016 року до закінчення строку у два тижні для попередження роботодавця, у зв'язку з чим ОСОБА_4 правомірно звільнено за прогул на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає висновки судів першої та апеляційної інстанцій за змістом оскаржуваних судових рішень передчасними, виходячи з такого.

Положеннями ст. 43 Конституції України визначено право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а також встановлено гарантії захисту громадян від незаконного звільнення.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КЗпП України, право на працю реалізується працівниками шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Виходячи з положень ч. ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу.

Отже, трудові правовідносини між роботодавцем та працівником оформляються шляхом укладення письмового трудового договору або шляхом видачі наказу (розпорядження) роботодавця про прийняття працівника на роботу, що прирівнюється до укладення трудового договору.

Згідно зі ст. 18 КЗпП України, на всіх працівників підприємства, установи, організації незалежно від того, чи є вони членами професійної спілки, поширюються положення колективного договору і є обов'язковими як для власника або уповноваженого ним органу, так і для працівників підприємства, установи, організації.

Відповідно до ч. 2 ст. 13 КЗпП України, зміст колективного договору становлять взаємні зобов'язання його сторін (власника або уповноваженого ним органу (особи)) та первинної профспілкової організації (представників, вільно обраних на загальних зборах найманих працівників або уповноважених ними органів)) щодо регулювання виробничих, трудових, соціально-економічних відносин, зокрема зміни в організації виробництва і праці, режиму роботи, тривалості робочого часу і відпочинку.

Згідно зі ст. 57 КЗпП України, час початку і закінчення щоденної роботи (зміни) передбачається правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками змінності у відповідності з законодавством.

Отже, при визначенні режиму роботи працівника необхідно виходити з умов письмового трудового договору, якщо такий укладався між роботодавцем та працівником, а також враховувати зміст колективного договору та правила внутрішнього трудового розпорядку на підприємстві, установі чи організації.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, наказом філії "Запорізький кінний завод № 86" ДП "Конярство України" № 301-к від 06.10.2015 року ОСОБА_4 прийнято на роботу на посаду юрисконсульта філії "Запорізький кінний завод № 86" ДП "Конярство України"; за змістом зазначеного наказу, ОСОБА_4 ознайомлений з умовами праці, внутрішнім трудовим розпорядком та охороною праці на робочому місці (а.с. 10).

При цьому, з матеріалів справи не вбачається укладення філією ДП "Конярство України" письмового трудового договору з ОСОБА_4

Матеріалами справи підтверджується, що в силу положень ст. 18 КЗпП України, у 2015-2016 роках на всіх працівників філії "Запорізький кінний завод № 86" ДП "Конярство України" поширюються положення Колективного договору, укладеного зі сторони роботодавця - керівником філії Тарасенком О.Д. та зі сторони працівників - головою профкому ОСОБА_7, схваленого загальними зборами (конференцією) трудового колективу відповідно до протоколу № 1 від 21.02.2015 року (а.с. 24 - 31); при цьому, до матеріалів справи долучено неповний текст зазначеного Колективного договору.

Матеріалами справи підтверджується, що додатком № 6 до Колективного договору є Правила внутрішнього трудового розпорядку філії "Запорізький кінний завод № 86" ДП "Конярство України", з яких не вбачається встановлення працівникам конкретного часу початку і закінчення щоденної роботи та тривалості їх робочого тижня в розумінні ст. 57 КЗпП України.

Відповідно до ч. 1 ст. 47 ГПК України судове рішення приймається за результатами обговорення усіх обставин справи, а ч. 1 ст. 43 цього Кодексу встановлено вимогу щодо всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Отже, розглядаючи спір про поновлення ОСОБА_4 на посаді юрисконсульта з підстав його незаконного звільнення керівником філії ДП "Конярство України" за прогул у зв'язку з відсутністю на роботі без поважних причин, суди першої та апеляційної інстанцій неповно дослідили обставини справи на предмет встановленого ОСОБА_4 при прийнятті на роботу режиму роботи, не з'ясували, чи є він відмінним від загального режиму роботи працівників на підприємстві, та чи вважається встановлення ОСОБА_4 режиму роботи на умовах неповного робочого тижня на підставі наказу № 33 від 16.03.2016 року зміною істотних умов праці в розумінні ч. 3 ст. 32 КЗпП України, про яку працівник має бути попереджений не пізніше як за два місяці до початку роботи зі зміненими умовами праці.

Суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки правомірності застосування керівником філії ДП "Конярство України" щодо ОСОБА_4 на підставі наказу № 149-к від 04.05.2016 року дисциплінарного стягнення у вигляді догани за порушення трудової дисципліни, що полягало у його відсутності на робочому місці 04.05.2016 року (середа), зважаючи на встановлення наказом № 35 від 16.03.2016 року обов'язкового графіка присутності ОСОБА_4 у філії по вівторках та четвергах з визначенням йому в інші дні тижня (понеділок, середа, п'ятниця) дистанційного режиму роботи без вимоги щодо його присутності на робочому місці.

Також, суди першої та апеляційної інстанцій не дослідили, чи додержано керівником філії "Запорізький кінний завод № 86" ДП "Конярство України" вимоги ч. 3 ст. 32 КЗпП України щодо повідомлення працівника про зміну істотних умов праці не пізніше як за два місяці при встановленні ОСОБА_4 графіку роботи згідно штатного розпису та чинного трудового законодавства відповідно до наказу № 154-к від 05.05.2016 року, яким відмінено дію наказу № 35 від 16.03.2016 року, що визначав режим роботи юрисконсульта філії ДП "Конярство України" ОСОБА_4 на умовах неповного робочого тижня.

Колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає, що за змістом ст. 38 КЗпП України, працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору. При цьому, у разі непідтвердження визначених працівником, як причин звільнення, порушень роботодавцем трудового законодавства, або їх невизнання роботодавцем, останній не вправі самостійно змінювати підставу для розірвання трудового договору на ч. 1 ст. 38 КЗпП України.

Така правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду України від 31.10.2012 року у справі №6-120цс12.

Разом з тим, суди попередніх інстанцій не надали правової оцінки діям керівника філії "Запорізький кінний завод № 86" ДП "Конярство України" щодо відхилення вимог юрисконсульта ОСОБА_4 згідно заяви від 05.05.2016 року про його звільнення з 05.05.2016 року на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України та погодження звільнення ОСОБА_4 із займаної посади в порядку ч. 1 ст. 38 КЗпП України.

Колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає, що для забезпечення захисту працівників від незаконного звільнення положеннями ст. 43 КЗпП України встановлено обов'язок роботодавця щодо погодження ініційованого ним розірвання трудового договору з працівником з виборним органом первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, якщо підставою для припинення трудових правовідносин є порушення працівником трудової дисципліни у вигляді прогулу без поважних причин (п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України).

З матеріалів справи вбачається, що у відносинах з роботодавцем інтереси працівників філії "Запорізький кінний завод № 86" ДП "Конярство України" представляє профспілковий комітет, до повноважень якого належить здійснення контролю за додержанням трудових прав працівників на підприємстві.

Разом з тим, суди першої та апеляційної інстанцій не з'ясували, чи є юрисконсульт ОСОБА_4 членом створеної на підприємстві первинної профспілкової організації та чи звертався керівник підприємства-боржника до профспілкового комітету за погодженням звільнення ОСОБА_4 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України як члена профспілки.

Отже, висновки судів попередніх інстанцій про правомірність звільнення ОСОБА_4 із займаної посади за прогул на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України без надання належної оцінки обставинам подання ним 05.05.2016 року заяви про звільнення за власним бажанням за ч. 3 ст. 38 КЗпП України з підстав грубого порушення керівником філії "Запорізький кінний завод № 86" ДП "Конярство України" положень законодавства про працю, що полягало у його неповідомленні, як працівника, про зміну істотних умов праці (режиму роботи) відповідно до наказу № 154-к від 05.05.2016 року у встановлений ч. 3 ст. 32 КЗпП України строк, є передчасними та не узгоджуються з вимогами ст. ст. 32, 34, 36, 43, 101 ГПК України.

Колегія суддів касаційного суду зазначає, що суди повинні неухильно додержуватися вимог про законність та обґрунтованість рішення у справі, яке повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Оскаржені ОСОБА_4 судові рішення не відповідають таким вимогам, оскільки як суд першої інстанції, так й апеляційний господарський суд не повно дотримали вимог ч. 1 ст. 43 ГПК України щодо всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що відповідно до ч. 1 ст. 11110 ГПК України є підставою для скасування судового рішення у справі.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 1117 ГПК України).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1119 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд.

З огляду на таке, касаційна скарга ОСОБА_4 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції від 15.08.2016 року та постанова суду апеляційної інстанції від 04.10.2016 року - скасуванню з переданням справи № 910/21682/15 в частині розгляду заяви ОСОБА_4 на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати та перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті, надати належну правову оцінку усім доводам сторін та в залежності від встановленого вирішити спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Питання про розподіл судових витрат відповідно до ст.49 ГПК України також має бути вирішено господарським судом першої інстанції в залежності від вирішення спору.

Керуючись статтями 1117, 1119 - 11113 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ :

Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Ухвалу господарського суду м. Києва від 15.08.2016 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.10.2016 року у справі № 910/21682/15 скасувати.

Справу № 910/21682/15 (в частині розгляду заяви ОСОБА_4) передати на новий розгляд до господарського суду м. Києва в іншому складі суду.

Головуючий: Погребняк В.Я.
Суддя Коваленко В.М.
Суддя Поляков Б.М.