КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" грудня 2016 р. Справа№ 910/13587/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Калатай Н.Ф.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Верьовкін С.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Мандриков Д.В. (дов. від 11.01.2016 р.);

від відповідача: Сніжко В.Ю. (дов. № 01/44-870Д від 01.02.2016 р.);

від третьої особи 1: не з'явився;

від третьої особи 2: не з'явився;

від третьої особи 3: не з'явився;

від третьої особи 4: не з'явився;

від третьої особи 5: не з'явився;

від прокуратури: Греськів І.І. (посв. № 041072 від 03.02.2016 р.);

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства "Енергоринок"

на рішення Господарського суду міста Києва від 21.03.2016 року

у справі № 910/13587/15 (суддя - Демидов В.О.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Вітряний парк Новоазовський"

до Державного підприємства "Енергоринок"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет пору на стороні позивача:

1. публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України"

2. Європейський банк реконструкції та розвитку

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

3. Кабінет Міністрів України

4. Міністерство енергетики та вугільної промисловості України

5. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

за участю Прокуратури міста Києва

про стягнення 52 733 281, 86 грн.

ВСТАНОВИВ:

У травні 2015 року позивач звернувся до господарського суду міста Києва з позовною заявою до відповідача про стягнення заборгованості в сумі 52 733 281,86 грн. за договором від 09.06.2011 року № 7074/04 у зв'язку з порушенням зобов'язань щодо оплати вартості отриманої електроенергії, та з урахуванням заяви про уточнення вимог просив вжити заходів до забезпечення позову шляхом накладення арешту та/або заборони державному підприємству "Енергоринок", публічному акціонерному товариству "Державний ощадний банк України" та/або будь-яким іншим особам (у тому числі, але не виключно, Національній комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг) на вчинення дій щодо розпорядження коштами у сумі 52 733 281,86 грн., які належать товариству з обмеженою відповідальністю "Вітряний парк Новоазовський" та накопичені на поточному рахунку державного підприємства "Енергоринок" із спеціальним режимом використання №1, відкритому в АТ "Ощадбанк", протягом дії постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сфері енергетики та комунальних послуг: від 18.02.2015 № 203 "Про внесення змін до постанов Національної комісії регулювання електроенергетики України від 03.09.2008 №1052 та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21.12.2011 р. №2, від 26.07.2013 р. №1036", №870 від 24.03.2015 р. "Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21.12.2011 № 2", № 1173 від 01.04.2015 "Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21.12.2011 р. №2", до набрання законної сили рішення суду у справі 910/13587/15.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 01.07.2015 до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача залучено Кабінет Міністрів України, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України та Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 22.07.2015 р., яка залишена без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 25.08.2015 р. у даній справі, заяву товариства з обмеженою відповідальністю "ВІТРЯНИЙ ПАРК НОВОАЗОВСЬКИЙ" про вжиття заходів забезпечення позову задоволено частково, а саме: заборонено Державному підприємству "ЕНЕРГОРИНОК", Публічному акціонерному товариству "ДЕРЖАВНИЙ ОЩАДНИЙ БАНК УКРАЇНИ" та/або будь-яким іншим особам (у тому числі, але не виключно, Національній комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг) вчиняти дії щодо розпорядження коштами у сумі 52 733 281,86 грн., які належать товариству з обмеженою відповідальністю "ВІТРЯНИЙ ПАРК НОВОАЗОВСЬКИЙ" та накопичені на поточному рахунку Державного підприємству "ЕНЕРГОРИНОК" із спеціальним режимом використання № 1, відкритому в АТ "Ощадбанк", протягом дії постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сфері енергетики та комунальних послуг: № 203 від 18.02.2015 р. "Про внесення змін до постанов Національної комісії регулювання електроенергетики України від 03.09.2008 р. № 1052 та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21.12.2011 р. №2, від 26.07.2013 р. № 1036", № 870 від 24.03.2015 р. "Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21.12.2011 №2", №1173 від 01.04.2015 р. "Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21.12.2011 №2", до набрання законної сили рішення суду у справі №910/13587/15.

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.07.2015 р., яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.10.2015 р., позовні вимоги задоволено у повному обсязі та стягнуто з Державного підприємства "ЕНЕРГОРИНОК" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІТРЯНИЙ ПАРК НОВОАЗОВСЬКИЙ" 52 733 281,86 грн. заборгованості за договором купівлі-продажу № 7074/04 від 09.06.2011 р.

Постановами Вищого господарського суду України від 16.12.2015 р. ухвалу господарського суду міста Києва від 22.07.2015 р., рішення господарського суду міста Києва від 22.07.2015 р. та постанови Київського апеляційного господарського суду від 25.08.2015 р. та від 13.10.2015 р. скасовано, а справу №910/13587/15 передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.03.2016 року по справі № 910/13587/15 позов задоволено повністю, стягнуто з Державного підприємства "Енергоринок" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Вітряний парк Новоазовський" 52 733 281 грн. 86 коп. заборгованості за договором купівлі-продажу №7074/04 від 09.06.2011 року. У задоволенні заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову судом першої інстанції відмовлено за необґрунтованістю.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що у даній справі № 910/13587/15 ані відповідачем, ані Урядом та НКРЕ, ані Міністерством енергетики та вугільної промисловості України не доведено підстав для утримання на банківському рахунку із спеціальним режимом використання ДП "Енергоринок" належних позивачеві грошових коштів у розмірі 52 733 281 грн. 86 коп. Вказані грошові кошти є вартістю електричної енергії, придбаної відповідачем у позивача у травні - квітні 2015 року та, безперечно, є власністю позивача. Іншого учасниками судового процесу під час розгляду справи не доведено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Державне підприємство "Енергоринок" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 21.03.2016 року по справі № 910/13587/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав на те, що незгодний з ухваленим рішенням, оскільки воно винесене з порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального права а також з порушенням норм процесуального права. Апелянтом зазначено, що судом першої інстанції неповно досліджено правову природу відносин на оптовому ринку електричної енергії та обставини справи. Також, апелянт вказав на необґрунтоване твердження суду першої інстанції про необхідність перерахувати ДП «Енергоринок» коштів ТОВ «Вітряний парк Новоазовський» після скасування наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 100 від 18.02.2015 р.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.10.2016 року, в зв'язку з перебуванням судді Жук Г.А. у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів: головуючий суддя Руденко М.А., судді: Калатай Н.Ф., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.10.2016 року апеляційну скаргу Державного підприємства "Енергоринок" прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Руденко М.А., судді - Калатай Н.Ф., Пономаренко Є.Ю. та призначено розгляд справи.

18.10.2016 р. через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшло клопотання про відмову від позовних вимог, в якій позивач зазначив, що він втратив інтерес до вирішення спору по суті та просить суд прийняти відмову позивача від позову по справі № 910/13582/15.

Проте, зазначене клопотання позивача задоволенню не підлягає з огляду про наступне.

Відповідно до ст. 78 ГПК України відмова позивача від позову, визнання позову відповідачем і умови мирової угоди сторін викладаються в адресованих господарському суду письмових заявах, що долучаються до справи. Ці заяви підписуються відповідно позивачем, відповідачем чи обома сторонами. До прийняття відмови позивача від позову або до затвердження мирової угоди сторін господарський суд роз'яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи є повноваження на вчинення цих дій у представників сторін. Мирова угода може стосуватися лише прав і обов'язків сторін щодо предмету позову. Про прийняття відмови позивача від позову або про затвердження мирової угоди сторін господарський суд виносить ухвалу, якою одночасно припиняє провадження у справі. У разі визнання відповідачем позову господарський суд приймає рішення про задоволення позову за умови, що дії відповідача не суперечать законодавству або не порушують прав і охоронюваних законом інтересів інших осіб.

В п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 р. № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» зазначено, що згідно з частиною першою статті 99 ГПК в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом XII ГПК. Отже, правила, які встановлено тільки для розгляду справ у першій інстанції, застосуванню апеляційним судом не підлягають. Зокрема, не повинні застосовуватись апеляційним судом правила про об'єднання позовних вимог (стаття 58 ГПК), про подання зустрічного позову (стаття 60 ГПК) та про видачу наказу (стаття 116 ГПК). Норми ГПК щодо вчинення господарським судом першої інстанції певних процесуальних дій не застосовуються судом апеляційної інстанції у випадках, коли відповідною нормою ГПК прямо передбачено, що процесуальна дія вчиняється лише до прийняття рішення судом першої інстанції, крім передбаченого статтею 24 ГПК права залучати до участі у справі іншого відповідача, здійснити за згодою позивача заміну первісного відповідача належним відповідачем та зазначеного у статті 27 ГПК права залучити до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору. Апеляційна інстанція не застосовує положення ГПК щодо затвердження господарським судом мирової угоди та відмови позивача від позову.

Враховуючи вищевикладене та те, що відмова позивача на стадії апеляційного перегляду справи неможлива, зазначене клопотання позивача задоволенню не підлягає.

В подальшому розгляд справи відкладався.

В судовому засіданні 22.12.2016 року представник відповідача підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції просив скасувати, прийняти нове рішення, яким в позовних вимогах відмовити повністю.

Представник позивача вказав, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

Представники третіх осіб у судове засідання не з'явились, про причини неявки суд не повідомили, як свідчать матеріали справи, про час та місце розгляду справи всі представники були повідомлені належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною в позовній заяві (Інформаційний лист Вищого господарського суду від 13.08.2008 р. № 01-8/482 із змінами станом на 29.06.2010 року „Про деякі питання застосування норми Господарського процесуального кодексу України").

Відповідно до п. 3.9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у відсутності представників третіх осіб, за наявними у справі доказами.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Вітряний парк Новоазовський" здійснює діяльність на ринку електричної енергії та є постачальником електричної енергії за регульованим тарифом згідно ліцензії на виробництво електричної енергії серії АЕ № 288039 від 23.12.2014 р.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сфері енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) № 990 від 09.06.2011 р. "Про затвердження "зеленого тарифу" ТОВ "Вітряний парк Новоазовський" затверджено "зелений тариф" на електричну енергію, вироблену на об'єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії, на період з 09.06.2011 р. до 01.01.2030 р.

09.06.2011 р., на виконання вищезазначеної постанови НКРЕКП № 990 від 09.06.2011 р., між товариством з обмеженою відповідальністю "Вітряний парк Новоазовський" (ВАД) та державним підприємством "Енергоринок" (ДПЕ) було укладено договір № 7074/04 (далі за текстом - Договір), відповідно до умов якого ВАД зобов'язується продавати, а ДПЕ зобов'язується купувати електроенергію, вироблену ВАД, та здійснювати її оплату відповідно до умов цього договору.

За умовами пункту 2.2. договору позивач зобов'язується продавати, а відповідач зобов'язується купувати вироблену електроенергію в точках поставки - на межі балансової належності електричних мереж, що визначені в Актах розмежування балансової належності електричних мереж (додаток № 3 до цього Договору).

Тариф на електроенергію затверджується Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (пункт 2.3. договору).

Згідно з п. 2.4. договору вартість електричної енергії, купленої відповідачем у позивача в розрахунковому місяці, визначається на підставі тарифу відповідно до пункту 2.3. та фактичних обсягів електроенергії, купленої відповідачем у позивача.

У відповідності до п. 4.1. договору розрахунок за куплену електроенергію здійснюється грошовими коштами, що перераховуються на поточний рахунок позивача (для розрахунків за куплену електроенергію) та на поточний рахунок із спеціальним режимом використання (для розрахунків з податку на додану вартість), та, за згодою сторін, іншими формами, що передбачені чинним законодавством. Платіж на поточний рахунок із спеціальним режимом використання є невід'ємною частиною розрахунку за куплену відповідачем електроенергію.

Пунктом 4.2. договору визначено, що платежі за отриману електроенергію здійснюються кожного банківського дня з поточного рахунку із спеціальним режимом використання відповідача відповідно до алгоритму Оптового ринку електроенергії (далі за текстом - ОРЕ), який затверджується НКРЕ.

Відповідний алгоритм затверджено Постановою НКРЕ від 21.12.2011 № 2 "Про алгоритм розподілу коштів з поточного рахунка зі спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії".

На виконання умов договору в період з березня 2015 року по квітень 2015 року позивачем продано, а відповідачем прийнято електричну енергію на суму 52 733 281,86 грн., що підтверджується підписаними між сторонами Актами купівлі-продажу електричної енергії за березень 2015 року та квітень 2015 року і учасниками судового процесу не спростовується.

Протягом лютого - квітня 2015 року НКРЕ прийнято низку постанов, якими внесено зміни до алгоритму розподілу коштів Оптового ринку електроенергії:

- Постанова НКРЕ від 18.02.2015 р. № 203 "Про внесення змін до постанов Національної комісії регулювання електроенергетики України від 03.09.2008 р. № 1052 та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21.12.2011 р. №2, від 26.07.2013 р. № 1036";

- Постанова НКРЕ від 24.03.2015 р. № 870 "Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21.12.2011 р. №2". Зазначеною постановою визначено, що кошти, які були нараховані та не перераховані відповідно до постанови № 203, залишаються на поточному рахунку із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії до прийняття окремого рішення. Строк дії Постанови НКРЕ від 24.03.2015 р. № 870 встановлений з 25.03.2015 р. по 31.03.2015 р.;

- Постанова НКРЕ від 01.04.2015 р. № 1173 "Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21 грудня 2011 року № 2". Зазначена Постанова діяла на період тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії, передбачених розпорядженням КМУ від 31.03.2015 р. № 280-р "Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії", тобто до 30.04.2015 р.. Постановою № 1173 визначено, що кошти, які були нараховані та не перераховані відповідно до постанов НКРЕ №203 та № 870, залишаються на поточному рахунку із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії до прийняття окремого рішення.

Положеннями вказаних постанов НКРЕ внесені зміни до Алгоритмів розподілу коштів Оптового ринку електроенергії, зокрема, щодо припинення перерахувань виробникам електричної енергії платежів, які нараховані по установках (устаткуванню та/або енергетичному обладнанню), що знаходяться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, відповідно до переліку, визначеного центральним органом виконавчої влади, що формує та забезпечує реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі.

Для забезпечення реалізації постанов НКРЕ №203, №870, №1173 наказами Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 88 від 12.02.2015 р. (станом на 11.02.2015 р.) та №100 від 18.02.2015 р. (станом на 18.02.2015 р.) визначено перелік виробників електричної енергії, установки (устаткування та/або енергетичне обладнання) яких знаходяться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження.

Наказами Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 12.02.2015 р. № 88 та від 18.02.2015 р. № 100 позивача внесено до переліку виробників електричної енергії, установки (устаткування та/або енергетичне обладнання), які знаходяться на території, де органи влади не здійснюють або здійснюють не у повному обсязі свої повноваження.

Як зазначає позивач, прийняття НКРЕ постанов № 203, № 870, № 1173 зумовило зупинення проведення розрахунків з позивачем на Оптовому ринку електричної енергії за договором № 7074/04.

Предметом даного судового розгляду є вимоги енергогенеруючої компанії до оптового постачальника електричної енергії про стягнення заборгованості за придбану електроенергію.

Задовольняючи позовні вимоги повністю, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що у даній справі № 910/13587/15 ані відповідачем, ані Урядом та НКРЕ, ані Міністерством енергетики та вугільної промисловості України не доведено підстав для утримання на банківському рахунку із спеціальним режимом використання ДП "Енергоринок" належних позивачеві грошових коштів у розмірі 52 733 281 грн. 86 коп. Вказані грошові кошти є вартістю електричної енергії, придбаної відповідачем у позивача у травні - квітні 2015 року та, безперечно, є власністю позивача. Іншого учасниками судового процесу під час розгляду справи не доведено.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються, зокрема, засади організації та експлуатації енергосистем.

Таким є Закон України "Про електроенергетику", який визначає правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці і регулює відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі (преамбула Закону).

Відповідно ст.1 Закону України "Про електроенергетику", енергія - електрична чи теплова енергія, що виробляється на об'єктах електроенергетики і є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу.

Конституційний Суд України в своєму рішенні №3-рп/2002 від 12.02.2002 р., справа №1-7/2002 (справа про електроенергетику) зазначив, що електроенергія є специфічним товаром, який виробляється і споживається одночасно, її слід розглядати як спільну власність усіх учасників енергоринку.

Регулювання відносин в електроенергетиці має особливості, визначені цим Законом (стаття 4 Закону).

Відповідно до статті 15 Закону України «Про електроенергетику» купівля всієї електричної енергії, виробленої на електростанціях, потужність чи обсяг відпуску яких перевищують граничні показники (крім випадків, передбачених цим Законом), та весь її оптовий продаж здійснюються на оптовому ринку електричної енергії України. Функціонування інших оптових ринків електричної енергії в Україні забороняється.

Електрична енергія, вироблена на об'єктах електроенергетики з альтернативних джерел енергії (крім доменного та коксівного газів, а з використанням гідроенергії - лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями), може бути реалізована на оптовому ринку електричної енергії України, за договорами зі споживачами або за договорами з енергопостачальниками.

Оптовий ринок електричної енергії України у кожному розрахунковому періоді зобов'язаний купувати у суб'єктів господарювання, яким встановлено "зелений" тариф, та здійснювати повну оплату вартості електричної енергії, виробленої на об'єктах електроенергетики з альтернативних джерел енергії (крім доменного та коксівного газів, а з використанням гідроенергії - лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями), за "зеленим" тарифом з урахуванням надбавки до нього, встановленої відповідно до статті 17 3 цього Закону, незалежно від величини встановленої потужності чи обсягів її відпуску.

Оптовий ринок електричної енергії України створюється на підставі договору.

Оптовий ринок електроенергії в Україні створено на підставі Договору між членами оптового ринку електричної енергії України від 15 листопада 1996 року (далі за текстом - ДЧОРЕ).

Позивач та відповідач є членами ДЧОРЕ України, які взяли на себе відповідні зобов'язання по дотриманню вимог ДЧОРЕ.

Метою договору від 15 листопада 1996 року є створення Оптового ринку та врегулювання взаємовідносин сторін цього договору, що виникають у зв'язку з виробництвом, передачею і постачанням та купівлі-продажу електричної енергії при умові збереження та забезпечення надійного та ефективного функціонування Об'єднаної енергетичної системи України.

Пунктом 3.1. ДЧОРЕ передбачено, що обов'язками ДПЕ є купівля електричної енергії від виробників та оплата її згідно з цим договором та двосторонніми договорами.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, 09.06.2011 р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Вітряний парк Новоазовський" (ВАД) та державним підприємством "Енергоринок" (ДПЕ) укладено договір № 7074/04, відповідно до умов якого позивач зобов'язується продавати, а відповідач зобов'язується купувати електроенергію, вироблену позивачем, та здійснювати її оплату відповідно до умов цього договору.

Відповідно до положень пункту 2.1 договору сторони визнають свої зобов'язання згідно з Договором між Членами Оптового ринку електричної енергії (ДЧОРЕ) України, чинними додатками до нього та керуються його положеннями при виконанні договору від 09.06.2011 р. № 7074/04. У разі виявлення неузгодженості між положеннями ДЧОРЕ та договору перевагу мають положення ДЧОРЕ.

Відповідно до п. 2.3 договору тариф на електроенергію, яку позивач продає відповідачу, затверджується Постановою національної комісії регулювання електроенергетики України (НКРЕ).

За п. 3.2 договору облік електроенергії, що ВАД продає ДПЕ та експлуатація АСКОЕ здійснюється згідно з ІКО.

Статтею 4 договору визначено порядок розрахунків та передбачено, що розрахунок за куплену ДПЕ електроенергію здійснюється грошовими коштами, що перераховуються на поточний рахунок ВАД (для розрахунків за куплену енергію) та на поточний рахунок із спеціальним режимом використання (для розрахунків з податку на додану вартість) та, за згодою сторін, іншими формами, що передбачені чинним законодавством. Платіж на поточний рахунок із спеціальним режимом використання є невід'ємною частиною розрахунку за куплену ДПЕ електроенергію.

Платежі за отриману ДПЕ у ВАД електроенергію здійснюються кожного банківського дня з поточного рахунку із спеціальним режимом використання ДП "Енергоринок" відповідно до алгоритму оптового ринку електричної енергії України, який затверджується НКРЕ.

Статтею 15-1 Закону України «Про електроенергетику» встановлено особливий порядок проведення розрахунків на оптовому ринку електричної енергії. Цей порядок передбачає, що для проведення розрахунків за закуплену на оптовому ринку електричної енергії України та спожиту електричну енергію енергопостачальники, що здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території, їх відокремлені підрозділи та оптовий постачальник електричної енергії (ним є ДП "Енергоринок") відкривають в установах уповноваженого банку поточні рахунки із спеціальним режимом використання.

Відповідно до пункту 8 ДЧОРЕ до обов'язків розпорядника коштів (ДПЕ, відповідача) оптового ринку електричної енергії віднесено дотримання Інструкції про порядок використання коштів Оптового ринку (ІВКОР) згідно з Правилами оптового ринку електричної енергії України, а також установлено, що розпорядник коштів оптового ринку електричної енергії не зобов'язаний платити за куплену електричну енергію інакше, ніж передбачено ІВКОР.

Додатком № 4 до ДЧОРЕ та його невід'ємною частиною є ІВКОР, яка регламентує розрахунки платежів за продану та куплену електричну енергію на оптовому ринку, розподіл коштів в потовому ринку, здійснення обліку та надання звітності про такі фінансові операції розпорядником системи розрахунків (РСР), розпорядником коштів оптового ринку, а також аудитом ринку та банкіром ринку.

Відповідно до пункту 2.1 Інструкції про порядок використання коштів Оптового ринку, кошти Оптового ринку - це кошти, які надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання місцевих постачальників та Оптового постачальника, та є власністю учасників Оптового ринку і підлягають розподілу згідно з алгоритмом, затвердженим НКРЕ.

Пунктом 6.3. ІВКОР передбачено, що під час проведення розрахунків за електричну енергію кошти (за винятком коштів, що перераховуються згідно з окремими рішеннями Уряду), що надходять на поточний рахунок із спеціальним режимом використання оптового постачальника з поточних рахунків із спеціальним режимом використання місцевих постачальників, а також кошти, що перераховуються з поточних рахунків із спеціальним режимом використання оптового постачальника на рахунки виробників та інших учасників розподілу коштів, у розрахунковому періоді, зараховуються як поточна оплати електричної енергії, придбаної в цьому ж періоді.

Згідно з п. 6.11. Інструкції про порядок використання коштів оптового ринку електроенергії України, розрахунки в оптовому ринку здійснюються кожного календарного дня, а платежі виконуються кожного банківського дня, крім попередньої оплати та авансових платежів.

Відповідно до 7.3. пункту 7 ІВКОР кошти, які перераховані на поточний рахунок оптового ринку, повинні використовуватися на виплати учасникам розподілу коштів в обсягах, які визначаються відповідно до алгоритму, затвердженого НКРЕКП.

У спірний період порядок розподілу коштів з поточного рахунку із спеціальним режимом використання ДП «Енергоринок» регулювався постановою НКРЕ від 21 грудня 2011 року № 2 "Про алгоритм розподілу коштів з поточного рахунка зі спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії".

Позивачем в період з березня 2015 року по квітень 2015 року вироблено електроенергії відповідно до заданих відповідачем щодобових графіків навантаження на загальну суму 52733281,86 грн., що підтверджується підписаними між сторонами Актами купівлі-продажу електричної енергії за березень 2015 року та квітень 2015 року і учасниками судового процесу не спростовується.

Протягом лютого - квітня 2015 р. Національною комісією, що здійснює державне регулювання в сфері енергетики та комунальних послуг, були прийняті ряд постанов, якими внесено зміни до алгоритму розподілу коштів Оптового ринку електроенергії, зокрема:

- постанова НКРЕКП від 18 лютого 2015 року № 203 "Про внесення змін до постанов Національної комісії регулювання електроенергетики України від 03 вересня 2008 року № 1052 та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21 грудня 2011 року №2, від 26 липня 2013 року №1036";

- постанова НКРЕКП від 24 березня 2015 року № 870 "Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21 грудня 2011 року №2". Зазначеною постановою визначено, що кошти, які були нараховані та не перераховані відповідно до постанови № 203 залишаються на поточному рахунку із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії до прийняття окремого рішення. Строк дії Постанови НКРЕКП від 24 березня 2015 року № 870 встановлений з 25 березня 2015 року по 31 березня 2015 року;

- постанова НКРЕКП від 01 квітня 2015 № 1173 "Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21 грудня 2011 року № 2". Зазначена постанова діяла на період тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії, передбачених розпорядженням КМУ від 31 березня 2015 року № 280-р "Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії", тобто, до 30.04.2015 року. Зазначеною Постановою № 1173 визначено, що кошти, які були нараховані та не перераховані відповідно до постанов НКРЕКП № 203 та № 870 залишаються на поточному рахунку із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії до прийняття окремого рішення.

Положеннями зазначених постанов НКРЕКП були внесені зміни до алгоритму розподілу коштів Оптового ринку електроенергії, зокрема щодо нездійснення перерахувань виробникам електричної енергії платежів, які нараховані по установках (устаткуванню та/або енергетичному обладнанню), що знаходяться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, відповідно до переліку, визначеного центральним органом виконавчої влади, що формує та забезпечує реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі.

Для забезпечення реалізації постанов НКРЕКП №203, №870, №1173 наказами Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 88 від 12 лютого 2015 року (станом на 11 лютого 2015 р.) та №100 від 18 лютого 2015 (станом на 18 лютого 2015 р.) визначено перелік виробників електричної енергії, установки (устаткування та/або енергетичне обладнання) яких знаходяться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження.

На виконання постанов НКРЕКП №203, №870, №1173, ДП "Енергоринок" здійснювало нарахування коштів на користь позивача за куплену електроенергію, але не перераховувало їх на рахунок компанії.

При цьому, відповідно до вимог постанови НКРЕКП № 1173 від 01.04.2015 року «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики № 2 від 21.12.2011 р.» остання діяла на період тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії, передбачених розпорядженням КМУ від 31.03.2015 року № 280-р «Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії», тобто до 30.04.2015 року. Разом з тим, постановою № 1173 визначено, що кошти, які були нараховані та не перераховані відповідно до постанов НКРЕКП № 230 та № 870 залишаються на поточному рахунку із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії до прийняття окремого рішення.

Станом на 30 квітня 2015 року окремого рішення про розподіл коштів, які були нараховані, але не були перераховані оптовим постачальникам електричної енергії на тимчасово окупованій території та на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження відповідно до низки вказаних вище постанов НКРЕКП прийнято не було.

З огляду на викладене колегія суддів прийшла до висновку, що ДП "Енергоринок" станом на 30 квітня 2015 року законно залишено кошти, які були нараховані та не перераховані, на поточному рахунку із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії.

При цьому, колегія суддів зазначає на те, що 26.04.2015 р. набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Закону України "Про електроенергетику" щодо особливостей регулювання відносин у сфері енергетики на території проведення антитерористичної операції" № 284-VIII, яким викладено нову редакцію ст.23 Закону України "Про електроенергетику" та визначено, що Кабінет Міністрів України встановлює особливості регулювання правових, економічних та організаційних відносин, пов'язаних з продажем електричної енергії з оптового ринку електричної енергії України на тимчасово окуповану територію та на територію, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження. Перелік населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, визначається Кабінетом Міністрів України.

07.05.2015 р. Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 263 "Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження", якою з 01.05.2015 р. врегульовано порядок купівлі-продажу електричної енергії, переміщеної з території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, на іншу територію України та/або з контрольованої території на неконтрольовану територію.

Підпунктами 1 та 6 пункту 8 даної постанови Кабінет Міністрів України визначив, що оптовий постачальник не здійснює купівлі та оплати електричної енергії у виробників електричної енергії, що провадять діяльність на неконтрольованій території, крім купівлі різниці перетоків електричної енергії. Оптовий постачальник (ДП "Енергоринок") здійснює відповідно до законодавства погашення заборгованості за закуплену у виробників електричну енергію та послуги за диспетчерське (оперативно-технологічне) управління і передачу електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами.

Разом з тим, КМУ пунктом 13 Постанови № 263 доручив Міненерговугіллю разом з НКРЕКП та ДП "Енергоринок" розробити та запровадити механізм накопичення запасів вугільної продукції для проходження осінньо-зимового періоду 2015/16 року із використанням коштів, нарахованих, але не виплачених оптовим постачальником виробникам електричної енергії, що провадять діяльність на неконтрольованій території, та здійснення заходів щодо виключення із розрахунків на ринку електричної енергії виробників електричної енергії, що провадять діяльність на неконтрольованій території, під час проведення остаточних розрахунків з виробниками електричної енергії за місяць, що передує набранню чинності цією постановою.

Пункт 13 Постанови № 263 містить приписи на вчинення Міненерговугіллям разом з НКРЕКП, та ДП "Енергоринок" кількох дій, а саме:

1) розробити та запровадити механізм накопичення запасів вугільної продукції для проходження осінньо-зимового періоду 2015/16 року із використанням коштів, нарахованих, але не виплачених оптовим постачальником виробникам електричної енергії, що провадять діяльність на неконтрольованій території;

2) здійснити заходи щодо виключення із розрахунків на ринку електричної енергії виробників електричної енергії, що провадять діяльність на неконтрольованій території, під час проведення остаточних розрахунків з виробниками електричної енергії за місяць, що передує набранню чинності цією постановою.

Зазначений механізм накопичення запасів вугільної продукції для проходження осінньо-зимового періоду 2015/16 року повинен містити положення, зокрема, щодо використання коштів, нарахованих, але не виплачених оптовим постачальником виробникам електричної енергії, що провадять діяльність на неконтрольованій території.

Отже, постановою Кабінету Міністрів України № 263 прямо передбачено, що погашення заборгованості має відбуватись у порядку, визначеному законодавством України.

Колегією суддів встановлено, що прийняття НКРЕКП вказаних вище постанов зумовило призупинення проведення розрахунків з позивачем на оптовому ринку електричної енергії за договором № 7074/04 від 09.06.2011 р.

В подальшому, з метою виконання п. 13 постанови Кабінету Міністрів України № 263 НКРЕКП було прийнято постанову № 1793 від 23.06.2015 р. «Про надання авансових платежів та перерахування коштів», якою НКРЕКП погодитись з пропозицією Міністерства енергетики та вугільної промисловості України щодо надання авансових платежів за рахунок коштів нарахованих, але не виплачених оптовим постачальником електричної енергії виробникам електричної енергії, що провадять діяльність на неконтрольованій території, з урахуванням пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України від 07 травня 2015 року N 263 для ПАТ "Центренерго", ПАТ "Черкаське хімволокно" та ПАТ "ДТЕК Західенерго" для створення запасів вугільної продукції на складах для забезпечення сталого проходження осінньо-зимового періоду 2015/16 за рахунок коштів, які були нараховані, але не сплачені виробникам електричної енергії, що провадять діяльність на неконтрольованій території та знаходились на поточному рахунку із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії. В подальшому зазначені кошти будуть утримані з ПАТ "Центренерго", ПАТ "Черкаське хімволокно" та ПАТ "ДТЕК Західенерго" та акумульовані на поточному рахунку із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії до прийняття окремого рішення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.07.2016 р. N 416 було внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 07.05.2015 р. № 263, а саме постанову доповнено п. 13-1 такого змісту:

«13-1. Погодитися з пропозицією Міністерства енергетики та вугільної промисловості щодо сплати до 31 грудня 2016 р. виробникам електричної енергії (окрім інших, "Вітряний парк Краснодонський") коштів, нарахованих, але не виплачених, що були використані відповідно до пункту 13 цієї постанови.»

15.07.2016 р. НКРЕКП було винесено постанову № 1273 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 23 червня 2015 року N 1793», відповідно до якої п. 3 постанови від 23 червня 2015 року N 1793 викладено в наступній редакції:

3.1. Кошти, які нараховані, але не виплачені виробникам електричної енергії, що провадять діяльність на неконтрольованій території, утримані та знаходяться на поточному рахунку із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії станом на 15 липня 2016 року, перерахувати ПАТ "Донбасенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ТОВ "Вітряний парк Новоазовський", ТОВ "Вітряний парк Краснодонський", ТОВ "Вітряний парк Лутугинський", ВЕО "Вітроенергопром" пропорційно до сум, які були нараховані, але не виплачені цим виробникам електричної енергії з призначенням платежу: постанова Кабінету Міністрів України від 07 травня 2015 року N 263 та з зазначенням періоду, за який вони мали бути перераховані.

3.2. З коштів, нарахованих ПАТ "Центренерго", ПАТ "Черкаське хімволокно" та ПАТ "ДТЕК Західенерго" відповідно до алгоритму розподілу коштів, здійснювати утримання з одночасним перерахуванням утриманих коштів ПАТ "Донбасенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ТОВ "Вітряний парк Новоазовський", ТОВ "Вітряний парк Краснодонський", ТОВ "Вітряний парк Лутугинський", ВЕО "Вітроенергопром" пропорційно до сум, які були нараховані, але не виплачені цим виробникам електричної енергії з призначенням платежу: постанова Кабінету Міністрів України від 07 травня 2015 року N 263 та з зазначенням періоду, за який вони мали бути перераховані.

«5. Розпоряднику коштів Оптового ринку електричної енергії України здійснювати перерахування коштів відповідно до пунктів 3.1 та 3.2 цієї постанови ПАТ "Донбасенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ТОВ "Вітряний парк Новоазовський", ТОВ "Вітряний парк Краснодонський", ТОВ "Вітряний парк Лутугинський", ВЕО "Вітроенергопром" в обсягах, які були цим виробникам електричної енергії нараховані, але не виплачені.»

Згідно Рекомендацій Кабінету Міністрів Ради Європи №R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, під дискреційними повноваженнями необхідно розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке вважає найкращим за даних обставин.

Водночас ДП "Енергоринок" в своїй діяльності керується, в тому числі постановами НКРЕКП, які не передбачають прийняття ДП "Енергоринок" рішення про розпорядження спірними коштами, зокрема щодо перерахунку їх позивачу (такі дії виходять за межі відведених останньому законодавством функцій (повноважень) та не відповідають його статутним цілям і умовам ліцензії).

Отже, ДП "Енергоринок" в своїй діяльності не вправі підміняти уповноважений державний орган (в даному випадку НКРЕКП, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, Кабінет Міністрів України) та приймати на власний розсуд рішення щодо розпорядження спірними коштами, оскільки такі дії виходять за межі відведених йому законодавством функцій (повноважень).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку, що незважаючи на скасування і втрату чинності наказів № 88 від 12.02.2015 р. та № 100 від 18.02.2015 р., а також визнання протиправною в судовому порядку постанови НКРЕКП № 203 від 18.02.2015 р., закінчення строку дії постанов НКРЕКП № 158 від 02.02.2015 р. і постанови Кабінету Міністрів України № 36-р від 14.01.2015 р., розпорядження Кабінету Міністрів України № 124-р від 25.02.2015 р., станом на час виникнення спору був чинним наказ № 273 від 08.05.2015 р. в частині віднесення ТОВ "Вітряний парк Новоазовський" до переліку виробників електричної енергії, установки (устаткування та/або енергетичного обладнання) яких знаходяться на території, де органи державної влади не здійснюють, або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження та на час розгляду справи у суді першої інстанції чинним є постанова Кабінету Міністрів України № 263 від 07.05.2015 р. "Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження" та інші нормативно-правові акти, що забороняли розрахунки з виробниками електричної енергії, установки (устаткування та/або енергетичного обладнання) яких знаходяться на території, де органи державної влади не здійснюють, або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, у зв'язку з чим у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог позивача щодо стягнення 52 733 281, 86 грн., які були нараховані, накопичені, але не були сплачені відповідачем.

Місцевий господарський суд при прийнятті оскарженого рішення наведеного не врахував, не повністю з'ясував обставини, що мають значення для справи, натомість, виходячи з наявних в матеріалах справи доказів, виніс помилкове рішення.

Відповідно до ст. 104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. ст. 43, 33, 34 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга є обґрунтованою і підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення господарського суду міста Києва від 21.03.2016р. підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Енергоринок" на рішення господарського суду міста Києва від 21.03.2016 року у справі № 910/13587/15 задовольнити.

Рішення господарського суду міста Києва від 21.03.2016 року у справі № 910/13587/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволені позовних вимог відмовити повністю.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Вітряний парк Новоазовський" (01021, м. Київ, ВУЛИЦЯ КЛОВСЬКИЙ УЗВІЗ, будинок 7, ) на користь Державного підприємства "Енергоринок" (01032, м. Київ, ВУЛИЦЯ СИМОНА ПЕТЛЮРИ, будинок 27, ) 80 388 грн. 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказу доручити господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 910/13587/15 повернути господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Н.Ф. Калатай

Є.Ю. Пономаренко