ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"16" грудня 2016 р.Справа № 916/4871/15

Колегія суддів господарського суду Одеської області у складі: головуючого судді Шаратова Ю.А., суддів Степанової Л.В. та Желєзної С.П., розглянувши справу за позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (67770, Одеська обл., Білгород-Дністровський р-н, с. Шабо, вул. Садова, 27 а, кв. 1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1)

до відповідача: Приватного підприємства „Ніка-2 (67772, Одеська обл., Білгород-Дністровський р-н, сільрада Шабівська, комплекс будівель та споруд № 55, база відпочинку „Ніка-2, ),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Одеська обласна державна адміністрація (65032, м. Одеса, пр-т. Шевченка, 4),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Відділ Держгеокадастру у ОСОБА_2 районі Одеської області (67700,Одеська обл., м. Білгород-Дністровський, вул. Леніна, 3-А, 2-й поверх),

про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою та про зобовязання вчинити певні дії

Представники:

Від позивача - ОСОБА_3 (довіреність від 22.03.16 № 139); ОСОБА_4 (довіреність від 18.12.14 № 1153);

Від відповідача - ОСОБА_5 (довіреність від 25.08.16 № Н-2); ОСОБА_6 (керівник); Від третьої особи - Одеська обласна державна адміністрація не зявився; Від третьої особи - Відділ Держгеокадастру у ОСОБА_2 районі Одеської області - не зявився.

Суть спору:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - Позивач) звернулась до господарського суду Одеської області із позовом до Приватного підприємства „Ніка-2 (далі Відповідач) про усунення перешкоди в користуванні орендною земельною ділянкою розташованою під базою відпочинку „Лідія, що знаходиться за адресою: Одеська область, Білгород Дністровський район, Шабівська сільська рада, комплекс будинків та споруд № 56 шляхом: а) відновлення меж земельної ділянки відповідно до плану землекористування за договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001 із закріпленням межовими знаками встановленого зразку на межі БВ „Лідія та БВ „Ніка-2 та встановленням паркану по відповідній межі; б) знесення (перенесення) самочинно побудованої ПП „Ніка-2 огорожі, трансформатору № 16, ємкості № 1, Будівлі 1л відповідно до меж землекористування за договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001; про зобовязання відділу держземагенства у Білгород Дністровському районі Одеської області скасувати реєстрацію земельної ділянки кадастровий номер :05:001:0028, що належить ПП „ОСОБА_7 - 2 за договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001 № 4251.

Ухвалою суду від 10.12.2015 позовну заяву прийнято до розгляду, порушено провадження у справі, залучено в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Одеську обласну державну адміністрацію та на стороні відповідача Відділ Держгеокадастру у ОСОБА_2 районі Одеської області, і призначено судове засідання на 25.12.2015.

Ухвалою суду від 25.12.2015 відкладено розгляд справи на 20.01.2016.

Ухвалою суду від 20.01.2016 продовжено строк розгляду спору на 15 календарних днів та відкладено розгляд справи на 02.02.2016.

Ухвалою суду від 02.02.2016 відкладено розгляд справи на 12.02.2016.

Представник позивача в судовому засіданні надав заяву від 02.02.2015 (вх. 2455/16 від 02.02.2016) про уточнення позовних вимог, яка фактично є заявою про зміну предмету позову, в якій він просить суд усунути перешкоди в користуванні орендною земельною ділянкою розташованою під базою відпочинку „Лідія, що знаходиться за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, Шабівська сільська рада, комплекс будинків та споруд № 56 шляхом:

а) відновлення меж земельної ділянки відповідно до плану землекористування за Договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001 із закріпленням межовими знаками встановленого зразку на межі БВ „Лідія та БВ „Ніка-2.

б) знесення (перенесення) самочинно побудованої ПП „Ніка-2 огорожі, трансформатору № 16, ємності № 1, Будівлі 1л відповідно до меж землекористування за Договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001.

в) скасування запису у Поземельній книзі відкритий на земельну ділянку кадастровий номер :05:001:0028, що належить ПП „Ніка-2, щодо відомостей про земельну ділянку, а саме: опис меж; міри ліній по периметру; координати поворотних точок. Судом прийнято вказану заяву до розгляду.

Ухвалою суду від 12.02.2016 відкладено розгляд справи на 19.02.2016.

Представник позивача в судовому засіданні 19.02.2016 надав заяву про уточнення формулювання позовних вимог, в якій він просить суд пункт б) прохальної частини позову читати в наступній редакції:

б) знесення самочинно побудованої ПП „Ніка-2 огорожі, трансформатору № 16, ємкості № 1, Будівлі 1л відповідно до меж землекористування за Договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001.

Судом розцінено вказану заяву позивача, як відмову від позову в частині вимоги про усунення перешкоди в користуванні орендною земельною ділянкою, шляхом перенесення самочинно побудованої ПП „Ніка-2 огорожі, трансформатору № 16, ємності № 1, Будівлі 1л відповідно до меж землекористування за Договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001.

Ухвалою суду від 19.02.2016 припинено провадження у справі № 916/4871/15 за позовом Фізичної особи-підприємеця ОСОБА_1 до Приватного підприємства „Ніка-2 в частині вимоги про усунення перешкоди в користуванні орендною земельною ділянкою, шляхом перенесення самочинно побудованої ПП „Ніка-2 огорожі, трансформатору № 16, ємності № 1, Будівлі 1л відповідно до меж землекористування за Договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001 та відкладено розгляд справи на 23.02.2016.

Ухвалою суду від 19.02.2016 відмовлено в задоволені Заяви про відвід судді (в порядку ст. ст. 20, 22 ГПК України) від 19.02.2016, з урахуванням Додаткових пояснень до заяви про відвід судді від 19.02.2016, представника відповідача - Приватного підприємства „Ніка-2 про відвід судді Шаратова Ю.А. у справі № 916/4871/15.

Ухвалою суду від 23.02.2016 справу № 916/4871/15 призначено до колегіального розгляду.

Ухвалою суду від 25.02.2016 справу № 916/4871/15 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі головуючого Шаратова Ю.А. суддів Степанової Л.В. і ОСОБА_7 та призначено її розгляд на 17.03.2016.

Ухвалою суду від 17.03.2016 відкладено розгляд справи на 29.03.2016.

Ухвалою суду від 29.03.2016 у справі № 916/4871/15 призначено судову земельно-технічну експертизу.

07.04.2016 на виконання ухвали господарського суду Одеської області від 29.03.2016 справу № 916/4871/15 за позовом ФОП ОСОБА_1 до ПП „Ніка-2 за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Одеської обласної державної адміністрації та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Відділу Держгеокадастру у ОСОБА_2 районі Одеської області про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою та про зобовязання вчинити певні дії направлено до ТОВ „Одеський регіональний центр незалежних експертиз.

До господарського суду Одеської області подано письмове клопотання експертної установи від 14.04.2016 вих. № 0521 (вх.№2-2080/16 від 18.04.2016), у якому просить суд доручити проведення судової земельно-технічної експертизи по справі № 916/4871/15 судовому експерту ТОВ „Одеський регіональний центр незалежних експертиз ОСОБА_8 (свідоцтво № 964 від 13.07.2012, копія якого додається до клопотання), у звязку з закінченням повноважень судового експерта ОСОБА_9 (свідоцтво від 29.05.2009 №1351).

Ухвалою суду від 21.04.2016 поновлено провадження у справі № 916/4871/15 з 27.04.2016 та призначено розгляд клопотання експерта на 27.04.2016.

Судове засідання призначене на 27.04.2016 не відбулося у звязку із знаходженням судді Шаратова Ю.А. на лікарняному, про що складено відповідну довідку.

Ухвалою суду від 10.05.2016 призначено розгляд клопотання експерта на 12.05.2016.

Ухвалою суду від 12.05.2016 залишено без розгляду клопотання експерта - Лист ТОВ "Одеський регіональний центр незалежних експертиз" від 14.04.2016 № 0521, залучено до проведення земельно-технічної експертизи призначеної у справі № 916/4871/15 інженера-геодезиста для виконання комплексу топографо-геодезичних робіт ОСОБА_10 та Концерн "Камелот" з правом проведення робіт із землеустрою, землеоціночних робіт, направлено експерту надані відповідачем документи долучені до матеріалів справи, а саме: копію розпорядження ОСОБА_2 районної державної адміністрації "Про погодження меж земельних ділянок, які розташовані на території Будацької коси, біля селища Затока, бази відпочинку "Комунальник" ПП "Ніка-2", Білгород-Дністровського району Одеської області, за межами населеного пункту" від 09.08.2007 № 1408/2007 та копію геодезичного звіту з проведення кадастрової зйомки земельної ділянки 2007 року, що проведений СПД ОСОБА_11 на 36 аркушах та зупинено провадження у справі № 916/4871/15 до закінчення проведення судової експертизи, призначеної ухвалою господарського суду Одеської області від 29.03.2016.

06.10.2016 на адресу господарського суду Одеської області надійшла справа № 916/4871/15 разом з висновком експерта від 19.09.2016 № 222/16 з комплексної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи у справі № 916/4871/15.

Розпорядженням керівника апарату господарського суду Одеської області від 07.10.2016 № 863 для розгляду справи № 916/4871/15 призначено повторний автоматичний розподіл справи для визначення нового складу колегії, у зв'язку із перебуванням члена колегії судді Рога Н.В. з 06.10.2016 у відрядженні.

За результатами автоматизованого розподілу визначено наступний склад колегії: головуючий суддя Шаратов Ю.А., судді Степанова Л.В. і ОСОБА_12

Ухвалою суду від 07.10.2016 прийнято справу № 916/4871/15 до свого провадження у вказаному вище складі колегії суддів, поновлено провадження у справі та призначено її до розгляду на 25.10.2016.

Розгляд справи відкладався ухвалою від 25.10.2016 на 22.11.2016, ухвалою від 22.11.2016 на 05.12.2016.

Ухвалою суду від 05.12.2016 продовжено строк розгляду спору на 15 календарних днів до 22.12.2016, та відкладено розгляд справи на 16.12.2016.

Представники позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили їх задовольнити.

Позовні вимоги, із посиланням на статі 13, 55 Конституції України, частину першу статті 15, статтю 16, 386, 391 Цивільного кодексу України, статтю 22 Земельного кодексу України від 18.12.1990 № 561-XII, статті 17, частини першу, другу статті 95, статтю 103, частину другу статті 152, статті 158 Земельного кодексу України від 25.10.2001 № 2768-III, обґрунтовані порушенням прав ФОП ОСОБА_1 як землекористувача внаслідок того, що Відповідачем, який є власником суміжної земельної ділянки, самостійно і без узгодження з Позивачем був встановлений паркан металева сітка типу «Рябиця» закріплена на металевому каркасі, який розташований впритул до капітальної та тимчасових споруд Позивача. Позивач стверджує, що встановленням цього паркану, ПП „Ніка-2 захопило частину земельної ділянки, яка виділена ФОП ОСОБА_1 із земель державної власності в оренду, та позбавило її можливості обслуговувати належні їй споруди як капітального так і тимчасового характеру.

Також, Позивач зазначає, що на частині земельної ділянки, яка відведена їй за Договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001, Відповідачем було незаконно встановлено трансформатор № 16 та резервуар № 1, крім того, у порушення ДБН 360-92 побудовані споруди літ. « 1Л» та прибудова до неї, оскільки, при їх побудові не було дотримано вимог щодо протипожежних розривів, які повинні складати 10 м.

Представники відповідача у судовому засіданні проти задоволення позову заперечували, просили відмовити в його задоволенні у повному обсязі. У відзивах на позовну заяву від 11.02.2016 (вхід. від 12.02.2016 № 3451/16) та від 17.03.2016 (вхід. від 17.03.2016 № 6701/16) ПП „Ніка-2 просило відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. Відповідач, із посиланням на частину третю статті 35 Господарського процесуального кодексу України, зазначає про наявність преюдиціальних фактів, встановлених рішенням Господарського суду Одеської області від 30.07.2013 у справі № 916/1707/13, яке набрало законної сили, а саме, того, що існування державного акту від 11.06.2012 не порушує права ФОП ОСОБА_1, яка раніше узгодила межі земельної ділянки ПП „Ніка-2 на підставі акту встановлення відновлення меж від 2006 року, які до цього часу не змінилися.

Також, Відповідач зазначає, що рішенням Апеляційного суду Одеської області від 10.09.2013 номер провадження № 22-ц/785/7182/13 встановлено порушення прав саме ПП „Ніка-2 внаслідок самочинної забудови ФОП ОСОБА_1 суміжної земельної ділянки.

Окрім того, Відповідач вказує на відсутність порушення прав Позивача як власника обєктів нерухомого майна, оскільки рішенням Господарського суду Одеської області від 08.12.2014 у справі № 916/3512/13, яке набрало законної сили, визнано недійсним свідоцтво про право власності на нерухоме майно, видане ОСОБА_1 ОСОБА_2 районною державною адміністрацією Одеської області серії САА №825996 від 21.12.2007. А також, рішенням Господарського суду Одеської області від 05.09.2016 у справі № 916/495/14, яке набрало законної сили, визнано недійсним свідоцтво про право власності на нерухоме майно визнано недійсним Свідоцтво про право власності на нерухоме майно комплексу будівель та споруд бази відпочинку "Лідія", що розташований за адресою: Одеська обл., Білгород-Дністровський район, Шабівська сільська рада, комплекс будівель та споруд № 56 від 22.11.2012.

Відповідач також висловив сумніви щодо правильності Висновку № 1506 від 26.06.2014 судової земельно-технічної експертизи призначеної по матеріалам досудового розслідування кримінального правопорушення, відомості про який внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000126, а також Висновку будівельно-технічного експертного дослідження від 07.04.2015.

В судовому засіданні 16.12.2016 представник відповідача ПП „Ніка-2 надав клопотання про призначення повторної судової експертизи від 22.11.2016 (вх. № 2-6734/16 від 20.12.2016). Судом відмовлено в задоволенні вказаного клопотання відповідача ПП „Ніка-2, оскільки суд не вбачає підстав для проведення повторної судової експертизи.

Третя особа - Одеська обласна державна адміністрація не забезпечила явку свого повноважного представника до судового засідання. Про причини неявки суд не повідомила. Надала суду письмові пояснення (вхід. від 18.10.2016 № 25393/16) у яких просила врахувати, що будівництво здійснюється правомірно за умови наявності у забудовника відповідної технічної документації та якщо земельна ділянка під будівництвом отримана забудовником у власність або у користування відповідно до чинного законодавства /т. IV а.с. 61-62/.

Третя особа - Відділ Держгеокадастру у ОСОБА_2 районі Одеської області не забезпечив явку свого повноважного представника до судового засідання, про причини неявки суд не повідомив. Надав суду клопотання (вхід. від 21.01.2016 № 1420/16) та від 28.03.2016 № 9-1510-0.13-1192/2-16, у яких просив розглядати справу за наявними матеріалами та за відсутності його представника /т. І а.с. 128, т. ІІІ а.с. 150/.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази, заслухавши представників Позивача та Відповідача, суд

в с т а н о в и в :

Відповідно до частини третьої статті 35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Рішенням господарського суду Одеської області від 30.07.2013, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 08.10.2013 у справі № 916/1707/13, за позовом Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до Приватного підприємства та Відділу Держземагенства у ОСОБА_2 районі Одеської області про визнання недійсним Державного акту на право власності на земельну ділянку серія ЯЛ №766688 від 11.06.2012, виданого ПП „Ніка-2, зареєстрованого Відділом Держкомзему у ОСОБА_2 районі Одеської області в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 00005, щодо земельної ділянки площею 1,3937 га, що розташована за адресою: Одеська обл., Білгород-Дністровський р-н, Шабівська сільська рада, комплекс будівель та споруд № 55 (за межами населеного пункту), встановлені наступні обставини /т. І а.с. 195-197/.

Згідно із Договором оренди земельної ділянки, укладеним 07.11.2001 між ОСОБА_2 районною радою та підприємцем ОСОБА_1, остання є орендарем земельної ділянки загальною площею 0,9872 га, що розташована на землях Будацької коси, біля селища Затока, Білгород-Дністровського району, Одеської області, з метою забудови та обслуговування бази відпочинку „Лідія, що розташована між базами відпочинку „Комунальник і „Акерман, згідно з планом землекористування. Строк дії Договору 49 років. Договір зареєстровано у ОСОБА_2 районному відділі земельних ресурсів 09.11.2001 за № 37.

ПП „Ніка-2 є власником земельної ділянки загальною площею 1,7323 га, що підтверджується договором купівлі-продажу земельної ділянки несільськогосподарського призначення, укладеним 09.02.2006 між ОСОБА_2 райдержадміністрацією та ПП „Ніка-2, Державним актом на право власності на земельну ділянку Серія ЯЕ № 665501 на земельну ділянку площею 0,3386 га та Державним актом на право власності на земельну ділянку Серія ЯЕ №665502 на земельну ділянку площею 1,3937 га.

Розпорядженням голови ОСОБА_2 райдержадміністрації від 18.02.2008 № 404/А-2008 „Про впорядкування юридичних адрес закладів відпочинку, інших обєктів нерухомого майна, розташованих на землях Будацької коси, Шабівська сільська рада Білгород-Дністровського району Одеської області закладам відпочинку, іншим обєктам нерухомого майна, розташованим на землях Будацької коси, Шабівська сільська рада Білгород-Дністровського району Одеської області присвоєно юридичні адреси, разом із земельними ділянками, на яких вони розташовані, згідно додатку.

З метою приведення документів про право власності на земельні ділянки у відповідність, ПП „Ніка-2 було переоформлено державні акти на право власності на земельні ділянки. При цьому, розмір земельних ділянок не змінювався, що підтверджується листом Державної інспекції сільського господарства в Одеській області від 22.07.2013 № 04.2-10/11/3951 за результатами перевірки дотримання вимог земельного законодавства ПП „Ніка-2 на підставі заяви підприємця ОСОБА_1 Крім того, у даному листі зазначено, що заміна державного акту від 03.09.2007 на державний акт від 21.06.2012 ніяк не впливає на план меж (між земельною ділянкою підприємця ОСОБА_1 та земельною ділянкою ПП „Ніка-2. Межі земельної ділянки залишились ті самі.

Рішенням господарського суду Одеської області від 30.07.2013 у справі № 916/1707/13 у задоволені позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 відмовлено повністю.

Відповідно до частин першої, другої статті 78 Земельного кодексу України від 25.10.2001 № 2768-III, право власності на землю - це право володіти, користуватися і розпоряджатися земельними ділянками. Право власності на землю набувається та реалізується на підставі Конституції України, цього Кодексу, а також інших законів, що видаються відповідно до них.

Частинами першої, другою статті 79 Земельного кодексу України передбачено, що земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами. Право власності на земельну ділянку поширюється в її межах на поверхневий (ґрунтовий) шар, а також на водні об'єкти, ліси і багаторічні насадження, які на ній знаходяться, якщо інше не встановлено законом та не порушує прав інших осіб.

Пунктом «а» частини першої статті 82 Земельного кодексу України передбачено, що юридичні особи (засновані громадянами України або юридичними особами України) можуть набувати у власність земельні ділянки для здійснення підприємницької діяльності у разі, зокрема, придбання за договором купівлі-продажу, ренти, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами.

Згідно із пунктами «б», «д» частини першої, частиною другою статті 90 Земельного кодексу України власники земельних ділянок мають право, зокрема, самостійно господарювати на землі, споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди. Порушені права власників земельних ділянок підлягають відновленню в порядку, встановленому законом.

Статтею 1 Закону України «Про оренду землі» від 06.10.1998 № 161-XIV передбачено, що оренда землі - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для проведення підприємницької та інших видів діяльності.

Частиною першою статті 93 Земельного кодексу України встановлено, що право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності.

Відповідно до пунктів «а», «ґ» частини першої, частини другої статті 95 Земельного кодексу України землекористувачі, якщо інше не передбачено законом або договором, мають право, зокрема, самостійно господарювати на землі, споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди. Порушені права землекористувачів підлягають відновленню в порядку, встановленому законом.

У Висновку експерта № 222/16 за результатами проведеної комплексної судової будівельно-технічної, земельно-технічної експертизи у справі № 916/4871/15, складеному 19.09.2016 судовим експертом ОСОБА_9 надані наступні відповіді на поставлені судом запитання, зокрема, на питання 3, 6, 7.

У відповідності до Технічного звіту з топографічних вишукувань за адресою: Одеська область, Б.Дністровський р-н, Шабська с.р., б.в. «Лідія», «Ніка-2» від 2016 року (див. додаток №1), експертом встановлено накладання земельної ділянки б/в «Лідія» за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с/р Шабівська, комплекс будівель та споруд 56, яка знаходиться у тимчасовому довгостроковому користуванні ФОП ОСОБА_1 згідно Договору оренди землі від 07.11.2011 (див. копію на а.с. 22-24 том 1) та земельної ділянки б/в «Ніка-2» за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с/р Шабівська, комплекс будівель та споруд 55, яка належить на праві приватної власності ПП «Ніка-2» згідно Державного акту на право власності на земельну ділянку від 21.06.2012 кадастровий номер :05:001:0028 (див. копію на а.с. 133 том 3) по даним вказаної правовстановлюючої документації. Площа накладки складає 0,0184 га (184,00 кв.м.).

Межі земельної ділянки накладання описуються наступним чином:

- від точки 7а по прямій лінії на відстані 164,00 м до точки 2а;

- поворот вправо по прямій лінії на відстані 1,69м до точки 2;

- поворот вправо по прямій лінії на відстані 164,0м до точки 7а;

- поворот вправо по прямій лінії на відстані 0,59м до первинної точки відліку - точки 7а.

Схема накладки земельної ділянки б/в «Лідія» згідно Договору оренди землі від 07.11.2011 (див. копію на а.с. 22-24 том 1) та земельної ділянки б/в «Ніка-2» згідно Державного акту від 21.06.2012 р., кадастровий номер :05:001:0028 (див. копію на а.с. 133 том 3) графічно відображено на аркуші 31 у Технічному звіті з топографічних вишукувань за адресою: Одеська область, Б.Дністровський р-н, Шабська с.р., б.в. «Лідія», «Ніка-2» від 2016 року (див. додаток №1).

Визначити площу накладки земельної ділянки б/в «Лідія» та земельної ділянки б/в «Ніка-2» по фактичному користуванню технічно не надається можливим, у звязку з відсутність по усьому периметру вказаних земельних ділянок жорстких встановлених меж (огорож).

У відповідності до Технічного звіту з топографічних вишукувань за адресою: Одеська область, Б.Дністровський р-н, Шабська с.р., б.в. «Лідія», «Ніка-2» від 2016 року (див. додаток №1) експертом було встановлено, що трансформатор №16, ємність №1, будівля 1л з прибудовою фактично не розташовані у межах землекористування ФОП ОСОБА_1 відповідно до Договору оренди земельної ділянки від 07.11.2001 р. (копія на а.с. 22-24 том 1).

Огорожа з металевих листів та сітки «Рабиця» по металевому каркасу, яка розділяє суміжні земельні ділянки б/в «Лідія» та б/в «Ніка-2», розташована у межах землекористування ФОП ОСОБА_1 відповідно до Договору оренди земельної ділянки від 07.11.2001.

Схема розташування огорожі, трансформатору №16, ємності №1, будівлі 1л по відношенню до границі б/в «Лідія» згідно плану землекористування за Договором оренди від 07.11.2001 р. графічно відображена на аркуші 32 у Технічному звіті з топографічних вишукувань за адресою: Одеська область, Б.Дністровський р-н, Шабська с.р., б.в. «Лідія», «Ніка-2» від 2016 року (див. додаток №1).

Фактичні межі земельної ділянки ПП «Ніка-2», розташованої за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с/р Шабівська, комплекс будівель та споруд № 55 частково не відповідають межам визначеним Державним актом на право власності на земельну ділянку від 21.06.2012 р., кадастровим номером :05:001:0028 (див. копію на а.с. 133 том 3). Кадастровий план фактичних меж земельної ділянки б/в «Ніка-2», розташованої за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с/р Шабівська, комплекс будівель та споруд 55, наведено на аркуші 28 у Технічному звіті з топографічних вишукувань за адресою: Одеська область, Б.Дністровський р-н, Шабська с.р., б.в. «Лідія», «Ніка-2» від 2016 року (див. додаток №1).

У результаті проведеного обстеження експерт встановив, що від точок 32-33 кутів суміжної огорожі з сітки «Рабиця» до точки 13 (кут тимчасової споруди б/в «Лідія») та точки 12 (кут огорожі б/в «Ніка-2» ) відсутні будь-які інші жорстко встановлені огорожі (металеві, камяні, тощо), які б мали пошкодження (іржа, здуття фарби, тріщини, перекос, тощо), які зявляються у результаті довготривалої експлуатації (див. графічне відображення, малюнок №2).

Таким чином, фактичні жорсткі межі земельної ділянки ПП «Ніка-2», розташованої за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с/р Шабівська, комплекс будівель та споруд №55 частково не відповідають межам визначеним Державним актом на право власності на земельну ділянку від 21.06.2012, кадастровим номером :05:001:0028 (див. копію на а.с. 133 том 3).

Визначити фактичну площу земельної ділянки б/в «Ніка-2» технічно не надається можливим у звязку з відсутність на місцевості встановлених жорстких огорож по усьому периметру обстежуваної земельної ділянки частини поверхні земельних ділянок вкрита парослями очерету (плавні).

Отже, висновком експерта № 222/16 за результатами проведеної комплексної судової будівельно-технічної, земельно-технічної експертизи у справі № 916/4871/15, складеним 19.09.2016, встановлено фактичну відсутність на земельній ділянці ФОП ОСОБА_1, наданій їй у користування за Договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001, обєктів: трансформатору № 16, ємності № 1, Будівлі 1л, про знесення яких просить Позивач. А відтак, не відповідає дійсності довід Позивача про захоплення його земельної ділянки Відповідачем шляхом будівництва вказаних обєктів. З огляду на наведене, не підлягають задоволенню позовні вимоги про знесення трансформатору № 16, ємності № 1, Будівлі 1л відповідно до меж землекористування за Договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001.

Щодо, огорожі (паркану) з металевої сітки типу «Рябиця», закріпленої на металевому каркасі, про знесення якої також просить Позивач, судовий експерт ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснила, що ця огорожа, яка розділяє суміжні земельні ділянки б/в «Лідія» та б/в «Ніка-2», розташована і у межах землекористування ФОП ОСОБА_1 відповідно до Договору оренди земельної ділянки від 07.11.2001, і одночасно на межі земельної ділянки ПП „Ніка-2 згідно із Державним актом на право власності на земельну ділянку від 21.06.2012.

Тобто, знесення та перенесення вказаної огорожі у глиб земельної ділянки б/в «Ніка-2», буде порушувати права її власника - ПП „Ніка-2.

Згідно із частинами першою, другою статті 152 Земельного кодексу України держава забезпечує громадянам та юридичним особам рівні умови захисту прав власності на землю. Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Отже державою гарантовано рівний захист права власності і права користування на земельну ділянку. При цьому захист права користування (оренди) не може бути здійснений за рахунок порушення права власності іншої особи на суміжну земельну ділянку. А відтак, не підлягають задоволенню позовна вимога про знесення огорожі відповідно до меж землекористування за Договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001.

Не підлягає задоволенню й вимога про відновлення меж земельної ділянки відповідно до плану землекористування за Договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001 із закріпленням межовими знаками встановленого зразку на межі БВ „Лідія та БВ „Ніка-2, з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 106 Земельного кодексу України власник земельної ділянки має право вимагати від власника сусідньої земельної ділянки сприяння встановленню твердих меж, а також відновленню межових знаків у випадках, коли вони зникли, перемістились або стали невиразними.

Частинами першою, другою, третьою статті 107 Земельного кодексу України встановлено, що основою для відновлення меж є дані земельно-кадастрової документації. У разі неможливості виявлення дійсних меж їх встановлення здійснюється за фактичним використанням земельної ділянки. Якщо фактичне використання ділянки неможливо встановити, то кожному виділяється однакова за розміром частина спірної ділянки. У випадках, коли в такий спосіб визначення меж не узгоджується з виявленими обставинами, зокрема з встановленими розмірами земельних ділянок, то межі визначаються з урахуванням цих обставин.

Згідно із частиною чотирнадцятою статті 186 Земельного кодексу України технічна документація із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) погодженню не підлягає і затверджується: Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, у разі якщо земельна ділянка перебуває у державній або комунальній власності;власником земельної ділянки, у разі якщо земельна ділянка перебуває у приватній власності.

У висновку експерта № 222/16 за результатами проведеної комплексної судової будівельно-технічної, земельно-технічної експертизи у справі № 916/4871/15, складеному 19.09.2016 судовим експертом ОСОБА_9 у відповіді на питання 4, зазначено, що для точного відновлення спірної суміжної межі б/в «Лідія» та б/в «Ніка-2» необхідно виконати комплект геодезичних робіт по встановленню межових знаків земельної ділянки б/в «Лідія» у відповідності до Технічного звіту з топографічних вишукувань за адресою: Одеська область, Б.Дністровський р-н, Шабська с.р., б.в. «Лідія», «Ніка-2» від 2016 року (див. додаток №1).

Відповідно до частин першої, другої статті 55 Закону України «Про землеустрій» від 22.05.2003 № 858-IV, із змінами, внесеними Законом України від 02.06.2015 № 497-VIII, встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) проводиться відповідно до топографо-геодезичних і картографічних матеріалів. Встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) здійснюється на основі технічної документації із землеустрою, якою визначається місцеположення поворотних точок меж земельної ділянки в натурі (на місцевості).

Пунктом 1.2 Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 № 376, передбачено, що встановлення (відновлення) меж земельної ділянки здійснюється з метою визначення в натурі (на місцевості) метричних даних земельної ділянки, у тому числі місцеположення поворотних точок її меж та їх закріплення межовими знаками.

Згідно із пунктом 1.3 Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 № 376, виконавцем є юридична особа, що володіє необхідним технічним і технологічним забезпеченням та у складі якої працює не менше двох сертифікованих інженерів-землевпорядників або фізична особа - підприємець, яка володіє необхідним технічним і технологічним забезпеченням та є сертифікованим інженером-землевпорядником; замовник - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, власник (користувач) земельної ділянки, який замовляє роботи із встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості); знищення межових знаків - дії громадян, які призвели до втрати в натурі (на місцевості) меж земельної ділянки, внаслідок чого виникає потреба у проведенні додаткових геодезичних робіт з їх відновлення; межа земельної ділянки - сукупність ліній, що утворюють замкнений контур і розмежовують земельні ділянки; межовий знак - спеціальний знак встановленого зразка, яким закріплюється місцеположення поворотних точок меж земельної ділянки в натурі (на місцевості).

Пунктами 2.1, 2.5 Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 № 376, передбачено, що встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) здійснюється на підставі розробленої та затвердженої технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), технічної документації із землеустрою щодо поділу та об'єднання земельних ділянок або проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Топографо-геодезичні, картографічні роботи та роботи із землеустрою виконуються, а результати цих робіт оформлюються відповідно до Законів України "Про землеустрій", "Про топографо-геодезичну і картографічну діяльність", Інструкції з топографічного знімання у масштабах 1:5000, 1:2000, 1:1000 та 1:500 (ГКНТА-2.04-02-98), затвердженої наказом Укргеодезкартографії від 09.04.98 № 56, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23.06.98 за № 393/2833 (із змінами).

Відповідно до пунктів 4.1, 4.2 Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 № 376, відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) здійснюється при повній (частковій) втраті в натурі (на місцевості) межових знаків, їх пошкодженні, яке унеможливлює використання межових знаків, а також при розгляді земельних спорів між власниками (користувачами) суміжних земельних ділянок. Власник земельної ділянки має право вимагати від власника сусідньої земельної ділянки сприяння встановленню твердих меж, а також відновленню межових знаків у випадках, коли вони зникли, перемістились або стали невиразними.

Пунктами 4.3, 4.4 Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 № 376, передбачено, що відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) здійснюється на підставі раніше розробленої та затвердженої відповідно до статті 186 Земельного кодексу України документації із землеустрою. У разі відсутності такої документації розробляється технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). У разі неможливості виявлення дійсних меж їх встановлення здійснюється за фактичним використанням земельної ділянки. Якщо фактичне використання ділянки встановити неможливо, то кожному виділяється однакова за розміром частина спірної ділянки. У разі коли в такий спосіб визначення меж не узгоджується з виявленими обставинами, зокрема зі встановленими розмірами земельних ділянок, то межі визначаються з урахуванням цих обставин.

Отже, є неможливим відновлення меж земельної ділянки відповідно до плану землекористування за Договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001 із закріпленням межовими знаками встановленого зразку, без виконання геодезичних робіт та наявності земельно-кадастрової документації, технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) відповідно до частини першої статті 106, частин першої, другої, третьої статті 107, частини чотирнадцятої статті 186 Земельного кодексу України, частин першої, другої статті 55 Закону України «Про землеустрій», пунктів 1.2, 2.1, 2.5, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 № 376.

З огляду на відмову у задоволенні позовної вимоги про відновлення меж земельної ділянки не підлягає задоволенню й похідна вимога про скасування запису у Поземельній книзі відкритий на земельну ділянку кадастровий номер :05:001:0028, що належить ПП „Ніка-2, щодо відомостей про земельну ділянку, а саме: опис меж; міри ліній по периметру; координати поворотних точок.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про відмову у задоволені позову у повному обсязі.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України при відмові в позові покладаються на сторону позивача.

Повне рішення складено відповідно до вимог статті 84 Господарського процесуального кодексу України та підписано 21 грудня 2016 р.

Керуючись, частинами першою, другою статті 78, частинами першою, другою статті 79, пунктом «а» частини першої статті 82, пунктами «б», «д» частини першої, частиною другою статті 90, частиною першою статті 93, пунктами «а», «ґ» частини першої, частиною другою статті 95, частиною першою статті 106, частинами першою, другою, третьою статті 107, частиною чотирнадцятою статті 186 Земельного кодексу України від 25.10.2001 № 2768-III, статтею 1 Закону України «Про оренду землі» від 06.10.1998 № 161-XIV, частинами першою, другою статті 55 Закону України «Про землеустрій» від 22.05.2003 № 858-IV, пунктами 1.2, 1.3, 2.1, 2.5, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 № 376, статтями 32, 33, 34, 35, 36, 49, 82, 84, 85, 115 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Головуючий Ю.А. Шаратов

Суддя Л.В. Степанова

Суддя С.П. Желєзна