РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2016 року Справа № 902/513/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Павлюк І. Ю. , суддя Крейбух О.Г.

при секретарі судового засідання Новоселецький І.А.

за участю представників сторін:

позивача: директор ОСОБА_1, представник ОСОБА_2;

відповідача: головний спеціаліст- юрисконсульт ОСОБА_3, начальник відділу ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Трест Рубіжанськхімбуд" від 15.09.2016 р. на рішення господарського суду Вінницької області від 30.08.16р. у справі № 902/513/16 (суддя Говор Н.Д.)

за позовом ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Трест Рубіжанськхімбуд"

до відповідача ОСОБА_6 будівництва, містобудування та архітектури Вінницької обласної державної адміністрації

про стягнення 491 243,75 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Вінницької області від 30.08.2016 р. у справі № 902/513/16 відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Трест Рубіжанськхімбуд" до ОСОБА_6 будівництва, містобудування та архітектури Вінницької обласної державної адміністрації про стягнення 491 243,75 грн.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що позивач не надав належних та обґрунтованих доказів в підтвердження обґрунтованості та правомірності заявлених вимог: надання відповідачу пропозицій з розрахунками щодо необхідності виконання додаткових робіт на суму 377591,01 грн., доказів прийняття пропозиції та погодження останнім проведення додаткових робіт. Виходячи з умов договору та норм чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, позивач не може вимагати від відповідача оплати додаткових робіт, повязаних із усуненням недоліків у придбаних позивачем матеріальних ресурсах, такі підстави покладання на вартості додаткових робіт на відповідача відсутні.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Трест Рубіжанськхімбуд" звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою від 15.09.2016 р., в якій просить рішення суду першої інстанції від 30.08.2016 р. у справі № 902/513/16 скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги товариства про стягнення основного боргу в сумі 377591,01 грн. задоволити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення прийнято на підставі не повністю досліджених доказів, за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, та дослідження з порушенням норм матеріального права при недотриманні процесуального права, а тому підлягає скасуванню. Крім того, апелянт, зазначає, що йому не було надано копії відзиву на позов та можливості для ознайомлення, надання пояснень щодо обставин викладених у ньому, у звязку з чим позивач був позбавлений можливості викласти свої доводи на підтвердження своїх вимог. Не погоджується також з висновком суду щодо не подання позивачем доказів про надання відповідачу пропозицій з відповідними розрахунками, оскільки це було зафіксовано в дефектних актах та актах складаних комісією, де входив представник відповідача, де значено, що додаткові роботинеобхідно виконати та оплатити. Факт про те, що замовник будівництва був проінформований та погодився з додатковими роботами підтверджується частковою оплатою цих робіт. Скаржник не погоджується з висновком суду також щодо листів з пропозицією та обґрунтування проведення відповідних робіт, які не відповідають вимогам договору. Зазначає, що суд не взяв до уваги перелік виконаних робіт (з розрахунками та дефектними актами), який було вручено особисто; не взяв до уваги лист відповідача від 30.11.2015 р. адресований на адресу скаржника, де підтверджується, що акти були ним отримані, але у звязку з відсутністю коштів, розрахунки будуть проводитись в грудні місяці, суд на цей лист не звернув уваги, та не долучив його до матеріалів справи. Висновок суду щодо відсутності підстав покладання на відповідача вартості робіт, повязаних із усуненням недоліків, спростовується тим що, апелянт не мав змоги заміни продукцію, в звязку з тим що, ця продукція мала особливий характер (зроблена по спеціальному замовленню Міністерства оборони), а також це могло потягти за собою зривання строків по будівництву обєктів оборони. В звязку, з цим комісією було прийнято рішення про проведення додаткових робіт для усунення недоліків. Не відповідає дійсності і висновок суду щодо дефектних актів та актів комісії від 04.06.2015 р., які складені без участі представника замовника, оскільки, на актах є підпис представника технагляду, який згідно договору № 188-15 від 19.06.2015 р. перебував як представник замовника з усіма правами та обовязками наданими йому на виконання своїх функцій. Представник технагляду звітував перед відповідачем про прийняті рішення. Підприємство скаржника, як підрядник не мало право нехтувати рішеннями представника замовника у вигляді технічного нагляду, згідно порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта від 11.07.2007 р. № 903. апелянт стверджує, що необхідність здійснення додаткових робіт підтверджують акти складені представниками замовника представником технічного нагляду та представниками генпідрядника. Вказані уповноважені особи були представлені губернатором Вінницької області на технічній нараді та затверджені розпорядженням Вінницької облдержадміністрації від 31.03.2015р. № 211. Підрядник виконав розпорядження представника технічного нагляду, так як технічний нагляд забезпечує замовник. Складені підписані дефектні акти є підставою для внесення змін до кошторисної документації. Доказом цього є підписані замовником акти виконаних робіт та сплачені в грудні 2015 року. Дані роботи увійшли в додаткові угоди до підрядного договору на виконання робіт по будівництву інженерних споруд з метою зміцнення обороноздатності держави по взводному опорному пункту № 3/1 та взводному опорному пункту № 3/4.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого він просить суд рішення господарського суду Вінницької області від 30.08.2016 р. у даній справі залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача - без задоволення з підстав, викладених у відзиві.

До виходу суду апеляційної інстанції у нарадчу кімнату та прийняття судового рішення позивач уточнив вимоги апеляційної скарги. Просить:

- рішення господарського суду Вінницької області від 30 серпня 2016 року у даній справі скасувати.

- прийняти нове рішення, яким позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «Трест Рубіжанськхімбуд» до ОСОБА_6 будівництва, містобудування та архітектури Вінницької обласної державної адміністрації про стягнення основного боргу в сумі 491243,75грн. задовольнити повністю.

Рівненський апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін у судових засіданнях, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що рішення господарського суду господарського суду Вінницької області від 30.08.2016 р., у даній справі слід скасувати, з прийняттям нового рішення, яким позовні вимоги задоволити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до частин 1, 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу (ГПК) України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.05.2015 р. на виконання робіт по будівництву інженерних споруд з метою зміцнення обороноздатності держави: лот № 1 - роботи по будівництву споруд взводного опорного пункту (чотири взводних опорних пункти) ОСОБА_6 будівництва, містобудування та архітектури Вінницької облдержадміністрації (замовник) та ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Трест Рубіжанськхімбуд" (генпідрядник) укладено підрядний договір № 1-т, згідно пункту 1.1 якого, Генпідрядник в межах договірної ціни, виконує на свій ризик власними та залученими силами і засобами всі передбачені замовленням роботи по будівництву інженерних споруд з метою зміцнення обороноздатності держави: лот № 1 - роботи по будівництву споруд взводного опорного пункту (чотири взводних опорних пункти), здає виконані роботи Замовнику, усуває недоробки в межах гарантійних строків експлуатації об'єкта, що виникли внаслідок неякісно виконаних робіт (а.с.16-19, т.І).

Пунктами 1.2, 1.3 договору сторони погодили, що склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Генпідряднику, визначені проектною документацією і можуть бути переглянуті в процесі виконання робіт у разі внесення змін до проектної документації у порядку, зазначеному у Загальних умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінетом Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668 (Загальні умови) з врахуванням вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель" та чинного законодавства. Обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків та потреб Замовника.

Відповідно до пункту 2.1 договору Генпідрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає затвердженій проектно-кошторисній документації, державним стандартам, що застосовуються у галузі будівництва, державним будівельним нормам і правилам а матеріали, вироби і конструкції - державним стандартам, технічним умовам та сертифікатам.

Генпідрядник, який відповідно до Договору підряду забезпечує виконання робіт матеріальними ресурсами, у разі виявлення їх невідповідності встановленим вимогам зобов'язаний негайно провести заміну цих ресурсів. Роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають установленим вимогам, Замовником не оплачуються (пункт 2.2 договору).

ОСОБА_7 пункту 2.3 договору Генпідрядник проводить періодичні перевірки і випробовування якості робіт, матеріалів і конструкцій з повідомленням Замовник протягом 3-х днів з моменту їх проведення. Результати перевірок та випробувань оформляються протоколом (актом) за підписами сторін. При нез'явлені представника Замовника, Генпідрядник проводить їх самостійно.

Пунктом 2.5 договору сторони визначили, що у будь-який період виконання робіт або по його завершенню Замовник вправі здійснити контрольний обмір виконаних Генпідрядником обсягів робіт, про що сторони складають відповідний акт. У разі відмови Генпідрядникам приймати участь у складанні та підписанні вказаного акту, Замовник залучає відповідних спеціалістів, експертів, або працівників архбудконтролю. Якщо контрольним обміром будуть виявлені недовиконані або перевиконані обсяги робіт, а також їх невідповідність проектно-кошторисній документації, Замовник проводить відповідне коригування в їх оплаті.

Договірна ціна робіт динамічна і складає 9623217,60 грн. разом з ПДВ (пункт 3.1 договору).

ОСОБА_7 пункту 3.3 договору, якщо під час виконання робіт виникла потреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, забезпечення якою покладено на Замовника, Генпідрядник зобов'язаний протягом 5 днів повідомити Замовника про обставини, що призведуть до виконання таких робіт, та подати Замовнику пропозиції з відповідними розрахунками. Замовник протягом 5 днів розглядає зазначені пропозиції, приймає рішення по суті та повідомляє про нього Генпідрядника.

Відповідно до пункту 3.4 договору якщо Генпідрядник не повідомив Замовника в установленому порядку про необхідність виконання додаткових робіт, він не може вимагати від Замовника оплати виконаних додаткових робіт і відшкодування завданих йому збитків, якщо не доведе, що проведення таких робіт було необхідне в інтересах Замовника, зокрема, у зв'язку з тим, що зупинення робіт загрожувало знищенням або пошкодженням об'єкта.

Пунктом 4.1 договору передбачено, що після отримання письмового дозволу від Замовника, Генпідрядника, на свій страх і ризик, виконує всі роботи передбачені договором, а Замовника оплачує ці роботи, згідно з умовами договору, після отримання відповідного бюджетного призначення (бюджетного асигнування). Розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися на підставі ОСОБА_7 виконаних робіт за формою КБ-2в та Довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3, помісячно проміжними платежами в міру виконання робіт та надходження коштів з джерел фінансування.

Генпідрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для підписання Замовнику за 5 днів до завершення звітного періоду. Замовник зобов'язаний підписати подані Генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 3 днів з дня одержання. Оплата фактично виконаних робіт здійснюється протягом 10 календарних днів з дня підписання документів Замовником. Обладнання придбане Генпідрядником, передається замовнику за актом купівлі-продажу проведення Замовником відповідно оплати (пункт 4.2 договору).

ОСОБА_7 пункту 6.1.2 договору Замовник зобовязаний приймати виконані роботи згідно ОСОБА_7 виконаних робіт за формою КБ-2в та Довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 при відсутності суттєвих зауважень.

Замовник несе відповідальність за порушення зі своєї вини таких зобовязань і у таких сумах: за порушення грошових зобовязань (несвоєчасну немотивовану оплату виконаних робіт, перерахунок авансів, інших платежів при наявності коштів на рахунку) неустойку у розмірі облікової ставки Національного банку України від простроченої суми за весь час прострочення з дня отримання бюджетних коштів (пункт 7.3 договору).

Відповідно до пункту 12.5 договору Генпідрядник може надавати Замовнику пропозиції щодо поліпшення проектних рішень. Замовник розгляне і надасть відповідь Генпідряднику протягом 5 днів з дня одержання пропозиції. На роботи, які виконані Генпідрядником з відхиленням від проекту без дозволу Замовника, складається акт, згідно якого Генпідрядник зобовязується переробити названі роботи в установлені строки та за свій рахунок. Виконання Генпідрядником додаткових робіт за його ініціативою може бути визнано і оплачено Замовником, при наявності затвердженого технічного рішення та підписання відповідного договору чи додаткової угоди на додаткові роботи.

Пунктом 13.1 договору сторони передбачили, що замовлення, постачання, приймання, розвантаження, складування, зберігання, подача на обєкт матеріалів, конструкцій, виробів та обладнання здійснюється силами Генпідрядника. Він контролює якість, кількість і комплектність поставки цих, ресурсів, на ньому лежить ризик їх випадкової втрати та випадкового пошкодження до моменту здачі виконання робіт Замовнику.

Цей договір набирає чинності з моменту його укладення і діє до 31 грудня 2015 року, але до повного виконання сторонами зобовязань по договору. Строком договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обовязки відповідно до договору (пункт 20.1 договору).

Договір підписаний уповноваженими представниками сторін та скріплений їх печатками.

Матеріалами справи встановлено, що на виконання умов вказаного договору позивачем виконано, а відповідачем прийнято згідно ОСОБА_7 виконаних робіт за формою КБ-2в та Довідок про вартість виконаних робіт за формою КБ-3, будівельні роботи на загальну суму 13217201,44 грн. , яка повністю оплачена відповідачем, що стверджується Реєстром актів виконаних робіт та Реєстром платіжних доручень (а.с.154-158, т.І) та не заперечуються сторонами.

Позовні вимоги позивача обґрунтовуються тим, що ним були виконані додаткові роботи на загальну суму 377591,01 грн., які відображені в ОСОБА_7 виконаних робіт №№ 1-3, 1-4, 2-17, 3-14, 3-15, 3-17 (а.с.31-62, т.І) та звертає увагу суду на Дефектні акти, складені представниками Генпідрядника та технагляду (а.с.20-27, т.І) та ОСОБА_7 від 04.06.2015 р., складений комісією за участю представників Вінницької ОДА, технагляду та Генпідрядника (а.с.28, т.І).

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що додаткові роботи, відображені у ОСОБА_7 виконаних робіт №№ 1-3, 1-4, 2-16, 2-17, 3-14, 3-15, 3-17 повязані з усуненням недоліків у залізобетонних конструкціях, придбаних позивачем за договором № 316 від 14.05.2015 р.(а.с.2-5, т.ІІ) та з їх транспортуванням.

ОСОБА_8 виконаних робіт №№ 1-3, 1-4, 2-16, 2-17, 3-14, 3-15, 3-17 не містять дат, термінів проведення робіт, та не підписані Замовником

Відповідно до частини 1 пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цивільними актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Статтею 174 Господарського кодексу України (далі ГК України) передбачено, що господарські зобов'язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частиною 1 статті 509 ЦК України передбачено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

ОСОБА_7 частини 1 статті 173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Частиною 1 статті 175 ГК України визначено, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частинами 1, 2 статті 193 ГК України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Приписами статті 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

ОСОБА_7 частини 1 статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

ОСОБА_7 статті 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Частинами 1, 2, 4 статті 220 ЦК України встановлено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво - чи багатосторонніми (договори). Дво - чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Відповідно до статті 205 ЦК України правочин може вчинитися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

Приписами пункту 1 частини 1 статті 208 ЦК України визначено, що у письмовій формі належить вчиняти правочини між юридичними особами.

З огляду на встановлені судом фактичні обставини, суд дійшов висновку, що між сторонами виникли правовідносини будівельного підряду, які регулюються главою 61 ЦК України.

Правовідносини, що виникли між сторонами спору є відносинами, що виникли з договору будівельного підряду.

Причиною виникнення спору є не визнання відповідачем свого обовязку оплати додаткових робіт, виконаних підрядником без узгодження із замовником та без внесення змін до проектно-кошторисної документації .

ОСОБА_7 частини 1 статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною 1 статті 853 ЦК України визначено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (частина 1 статті 854 ЦК України).

Відповідно до частин 1, 2 статті 318 ГК України та статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк визначений договором об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 877 ЦК України передбачено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію.

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва.

Як зазначалося, сторони у договорі конкретизували процедуру погодження виконання додаткових робіт, а саме пунктами 3.3, 3.4 договору визначили, що якщо під час виконання робіт виникла потреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, забезпечення якою покладено на Замовника, Генпідрядник зобов'язаний протягом 5 днів повідомити Замовника про обставини, що призведуть до виконання таких робіт, та подати Замовнику пропозиції з відповідними розрахунками. Замовник протягом 5 днів розглядає зазначені пропозиції, приймає рішення по суті та повідомляє про нього Генпідрядника. Якщо Генпідрядник не повідомив Замовника в установленому порядку про необхідність виконання додаткових робіт, він не може вимагати від Замовника оплати виконаних додаткових робіт і відшкодування завданих йому збитків, якщо не доведе, що проведення таких робіт було необхідне в інтересах Замовника, зокрема, у зв'язку з тим, що зупинення робіт загрожувало знищенням або пошкодженням об'єкта.

Так, судом першої інстанції правомірно встановлено, що позивачем не надано жодних доказів на підтвердження надання відповідачу пропозицій з відповідними розрахунками щодо необхідності виконання додаткових робіт на суму 377591,01 грн. а також доказів прийняття відповідачем пропозиції та надання ним згоди на проведення додаткових робіт.

Відповідно, позивач не може вимагати від відповідача оплати додаткових робіт згідно зазначених пунктів 3.3, 3.4. договору.

Разом з тим, Рівненський апеляційний господарський суд, не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для покладання на відповідача вартості додаткових робіт, повязаних із усуненням недоліків у придбаних позивачем матеріальних ресурсах і оплати Замовником виконаних генпідрядником додаткових робіт та прийняття відповідного судового рішення у даній справі про відмову позові, враховуючи наступне.

ОСОБА_7 частин 2, 4 статті 882 ЦК України замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Матеріалами справи встановлено, що проведення додаткових робіт було викликано необхідністю усунення недоліків у залізобетонних конструкціях, придбаних позивачем за договором №316 від 14.05.2015 р., укладеним між Комунальною організацією Обласний фонд сприяння інвестиціям та будівництву та ТОВ Трест Рубіжанськхімбуд,(а.с.2-5, т.ІІ) та додатковими роботами по їх розвантаженню та навантаженню. Це стверджується, зокрема, ОСОБА_7 приймання продукції (товарів) за якістю від 16.05.2015 р. (а.с.104-105, т.І).

В ході будівництва інженерних споруд були виконанні додаткові роботи, що підтверджується складеними дефектними актами, які були узгодженні та підписані з технічним наглядом та уповноваженими представниками Вінницької ОДА. Акти виконаних робіт неоднарозово були спрямовані ДМБА Вінницької ОДА, що підтверджується листами.

Дефектні акти, підписані також представником Збройних сил України Вінницької ОДА ОСОБА_9, радником заступника голови з оборони Вінницької ОДА ОСОБА_10, представником технічного нагляду за будівництвом Вінницької ОДА ОСОБА_11

Всі зауваження, підписані Дефекті акти, акти виконаних робіт (поза проектних) своєчасно направлялись на адресу замовника будівництва - ОСОБА_6 будівництва містобудування та архітектури Вінницької облдержадміністрації для внесення змін до договору та проектно-кошторисну документацію для формування договірної ціни (а.с.73-76, т.І).

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем як доказ виконання додаткових робіт, повязаних з усуненням недоліків у залізобетонних конструкціях додано ОСОБА_7 виконаних робіт №№ 1-3, 1-4, 2-16, 2-17, 3-14, 3-15, 3-17 (а.с.31-62, т.І), які, як уже зазначалося, не містять дат, термінів проведення робіт, та не підписані Замовником.

ОСОБА_7 приймання виконаних будівельних робіт № 1-3 позивачем - генпідрядником проведено роботи по відбивці бетону від закладних деталей в залізобетонних та бетонних стінах та підлогах та понесено витрати, всього за обєктом з урахуванням ПДВ 57641,05 грн.

Відповідно до ОСОБА_7 приймання виконаних будівельних робіт № 1-4 позивачем - генпідрядником проведено роботи по пробиванню борозен в бетонних конструкціях, переріз борозен до 16см2 та понесено витрати, всього за обєктом з урахуванням ПДВ 44 880,34 грн.

З ОСОБА_7 приймання виконаних будівельних робіт № 2-16 вбачається про проведення позивачем - генпідрядником робіт щодо розвантаження збірних залізобетонних конструкцій з ж/д транспорту, навантаження на автомобільний транспорт та понесення витрат по виконанню даних робіт на суму 42177,62 грн.

ОСОБА_7 приймання виконаних будівельних робіт № 2-17 позивачем - генпідрядником проведено роботи по очищенню закладних деталей збірних залізобетонних конструкцій від бетону та понесено витрати, всього за обєктом з урахуванням ПДВ 76272,85 грн.

Відповідно до ОСОБА_7 приймання виконаних будівельних робіт № 3-14 позивачем - генпідрядником виконано роботи по розвантаженню збірних залізобетонних конструкцій з ж/д транспорту, навантаження на автомобільний транспорт та понесено витрати, всього за обєктом з урахуванням ПДВ 42177,62 грн.

З ОСОБА_7 приймання виконаних будівельних робіт № 3-15 вбачається про проведення позивачем - генпідрядником робіт щодо очищення закладних деталей збірних залізобетонних конструкцій від бетону (відбивка бетону від закладних деталей) на суму 70232,75 грн.

ОСОБА_7 приймання виконаних будівельних робіт № 3-17 позивачем - генпідрядником виконано роботи по пробиванню борозен в бетонних конструкціях, переріз борозен до 16см2 понесено витрати, всього за обєктом з урахуванням ПДВ 44208,78 грн.

Враховуючи наведені норми цивільного законодавства, підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

В свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Зазначені вище ОСОБА_7 приймання виконаних будівельних робіт надсилались (у період квітень-травень 2015 року) на адресу відповідача - ОСОБА_6 будівництва, містобудування та архітектури Вінницької облдержадміністрації та підтверджують, що відповідні додаткові роботи - очищення, завантаження, розвантаження, закладення деталей здійснювалися не лише по даному спору, щодо не оплати відповідачем по обєкту (опорний пункт 3/2, опорний пункт 3/3), а й по інших обєктах (опорний пункт 3/1, опорний пункт 3/4).

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що замовник в порушення вимог статей 853, 882 ЦК України безпідставно відмовився від прийняття додаткових робіт, а тому він не звільняється від обов'язку оплатити додаткові роботи, виконані за підрядним договором.

Відповідачем не надано суду доказів визнання вказаних актів недійсними, як це передбачено частиною 4 статті 882 ЦК України.

В порушення зазначених вимог місцевий господарський суд, при прийнятті оскаржуваного рішення в даній справі, не з'ясував наведені обставини, що в свою чергу призвело до неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи та прийняття неправильного рішення, про відмову у позові про стягнення основної суми боргу в розмірі 377591,01 грн.

В силу част.1 ст.853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Як з'ясовано у суді апеляційної інстанції відповідач не заявляв у письмовій формі про наявні відступи від умов договору підряду в частині невідповідності вартості робіт по очищенню закладних деталей, як і не заявляв про наявні відступи в частині невідповідності вартості транспортування та навантажувально-розвантажувальних робіт.

Відповідно до п.3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. N 668, динамічна договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду.

Аналогічні вимоги до визначення динамічної договірної ціни також регламентовані нормами ДБН Д.1.1-2000 Правила визначення вартості будівництва, затвердженими наказом Держбуду України від 27.08.2000р. № 174.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що умови підрядного договору № 1-т від 08.05.2015р. в повному обсязі відповідають законодавству для даного виду договорів. Невід'ємною частиною договору є Договірна ціна, яка визначена динамічною (п.3.1. Договору).

У подальшому виконавцем, з метою дотримання строків будівництва та недопущення повернення отриманих дефектних будівельних матеріалів (бетонних стінових та стельових конструкцій), після складання дефектних актів були виконані роботи по очищенню закладних деталей на таких панелях. На виконані роботи складені додаткові акти форми КБ-2в, відповідно до яких визначена вартість таких робіт по очищенню закладних деталей та транспортні і розвантажувально-навантажувальні послуги.

Відповідно до п.3.3.10.1 ДБН Д.1.1-2000 Правила визначення вартості будівництва, вартість прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фактичних обсягів виконаних робіт і уточнених цін ресурсів, визначених у договірній ціні.

Таким чином, позивачем вартість робіт по очищенню закладних деталей та транспортні і розвантажувально-навантажувальні послуги визначена в межах динамічної договірної ціни, на підставі первинних документів та у відповідності до проектно-кошторисної документації, а тому суд відхиляє твердження відповідача про невідповідність та безпідставність вказаної ціни таких робіт.

Механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (далі - будівництво об'єкта) визначається Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури (надалі Порядок), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. N 903.

Відповідно до п.2 Порядку, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об'єкта.

Жодних заперечень представника технічного нагляду з приводу невідповідності виконаних робіт по очищенню закладних деталей та транспортні і розвантажувально-навантажувальні послуги матеріали справи не містять. Навпаки, Дефектними актами підтверджується неякісне виготовлення залізобетонних стінових панелей, де серед підписів міститься і підпис представника технічного нагляду ОСОБА_11

Таким чином, заявлена позивачем до стягнення сума боргу за виконані додаткові роботи згідно договору підряду в розмірі 377591,01 грн. підлягають до стягнення в повному обсязі.

Крім суми, основного боргу за виконані додаткові роботи, позивачем нараховано та заявлено до стягнення 73428,53 грн. пені згідно пункту 7.3 договору та 30510,29 грн. інфляційних нарахувань, 9713,92 грн. 3% річних на підставі 625 ЦК України, за неналежне виконання замовником своїх зобовязань щодо несвоєчасної немотивованої оплати виконаних робіт.

Частиною 1 статті 612 ЦК України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (стаття 610 ЦК України).

Як уже зазначалося, пунктом 7.3 договору сторони визначили, що замовник несе відповідальність за порушення зі своєї вини таких зобовязань і у таких сумах: за порушення грошових зобовязань (несвоєчасну немотивовану оплату виконаних робіт, перерахунок авансів, інших платежів при наявності коштів на рахунку) неустойку у розмірі облікової ставки Національного банку України від простроченої суми за весь час прострочення з дня отримання бюджетних коштів.

Частина 1 статті 230 ГК України передбачає, що штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

ОСОБА_7 частин 1, 2 статті 551 ЦК України предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом.

Частина 1 статті 230 ГК України передбачає, що штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

ОСОБА_7 частини 6 статті 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Із розрахунку пені, доданого до позовної заяви (а.с.79, т.І) прослідковується, що пеню позивач нараховує із 01.087.20015 року по 08.06.2016 року. За цими розрахунками сума нарахованої пені становить 73428грн.53коп.

Поряд з тим, як вбачається із матеріалів підрядного договору №1-т, Замовник несе відповідальність за порушення зі своєї вини зобов'язання (п.7.3. Договору) і у тому разі, коли не були сплачені грошові кошти за виконані роботи при їх наявності на розрахунковому рахунку.

Як зазначили представники відповідача, грошових коштів на рахунку відповідача після проведення розрахунку за умовами підрядного договору №1-т у нього не було і не могло бути. Окрім того, оскільки ОСОБА_7 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в не були датовані, неможливо встановити початок прострочення виконання зобов'язання, тобто коли зобов'язання по підрядному договору № 1-т від 08.05.2015 р. щодо оплати вартості проведених додаткових робіт мало бути виконано.

За наведених обставин, позивачем безпідставно нараховано та заявлено до стягнення пеню в сумі 73428,53 грн. В цій частині позовних вимог - стягнення 73428,53 грн. - пені позивачу слід відмовити.

Щодо заявлених інфляційних нарахувань в сумі 30510,29 грн. та 3% річних в сумі 9713,92 грн. на підставі 625 ЦК України, колегія суддів зазначає наступне.

ОСОБА_7 статті 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перерахувавши інфляційні та 3 % річних, з врахуванням суми основного боргу, колегія суддів апеляційного суду, зазначає наступне.

Претензія про сплату суми виконаних робіт по очищенню закладних деталей від 16.11.2015р. була отримана відповідачем 07.12.2015р. (а.с.77-79, т.І, у тому числі зворотня сторона).

За змістом частини 2 статті 530 ЦК України 2. Якщо строк (термін) виконання боржником обовязку не встановлений або визначений моментом предявлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обовязок у семиденний строк від дня предявлення вимоги, якщо обовязок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

За таких обставин розрахунок 3% річних та інфляційних втрат здійснюється із 15.12.2015р. по 08.06.16р.

Індекс інфляції (середній) за період із грудня 2015 року по квітень 2016 року (травень-червень 2016 року інфляція відсутня) становить 1,058. Розрахунок: 377591,01 * 1,058 = 399491,29грн. Інфляційні втрати становлять 21900грн.28коп.

Три проценти річних за 176 днів (період із 15.12.2015р. по 08.06.16р.) становлять 5447грн.21коп. (377591,01*3/100/366*176)

Таким чином, до стягнення підлягають 3% річних та інфляційні втрати частково, в сумі 5447,21 грн. та 21900,28 грн. відповідно.

В стягненні 4266,71 грн. - 3% річних, 8250,01 грн. - інфляційних втрат слід відмовити.

На підставі матеріалів даної справи, поданих сторонами доказів, з урахуванням усіх обставин справи, керуючись відповідним законодавством, висновок господарського суду Вінницької області про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог позивача про стягнення 491 243,75 грн. в повному обсязі є помилковим та передчасним.

Виходячи з фактичних обставин справи, суд першої інстанції, в порушення норм чинного законодавства, прийшов до передчасного висновку не доведеність заявлених позовних вимог, що призвело до прийняття ним неправильного рішення.

ОСОБА_7 частини 1 статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Статями 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною 1 статті 43 ГПК України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 103 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне зясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина 1 статті 104 ГПК України).

Отже, апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю "Трест Рубіжанськхімбуд" від 15.09.2016р. підлягає задоволенню частково, а рішення господарського суду Вінницької області від 30.08.2016 р. у справі № 902/513/16 - скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позову частково.

ОСОБА_7 статті 49 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Розмір заявлених позовних вимог позивачем загалом становив 491243,75грн. Задоволено позовні вимоги на загальну суму 404938,50грн. Різниця у процентному відношенні задоволених вимог проти заявлених становить 82,43%. З огляду на визначену пропорцію заявлених вимог проти задоволених судовий збір за подання позовної заяви становить 6073грн.99коп., за подання апеляційної скарги 6681грн.69коп.

Видачу наказів слід доручити господарському суду Вінницької області.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Трест Рубіжанськхімбуд" від 15.09.16р. задоволити частково.

Рішення господарського суду Вінницької області від 30 серпня 2016 року у справі №902/513/16 скасувати. Прийняти нове рішення.

Позов задоволити частково.

Стягнути з ОСОБА_6 будівництва, містобудування та архітектури Вінницької обласної державної адміністрації (21050, м. Вінниця, вул. Театральна, 14, ) на користь ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Трест Рубіжанськхімбуд" (92900, Луганська область, м. Кремінна, проспект Дружби, 14, ) 377591,01 грн. - суму основного боргу, 5447,21 грн. - 3% річних, 21900, 28 грн. інфляційних втрат, 6073,99 грн. - витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

В позовних вимогах про стягнення 73428,53 грн. - пені, 4266,71 грн. - 3% річних, 8250,01 грн. - інфляційних втрат - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_6 будівництва, містобудування та архітектури Вінницької обласної державної адміністрації (21050, м. Вінниця, вул. Театральна, 14, ) на користь ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Трест Рубіжанськхімбуд" (92900, Луганська область, м. Кремінна, пр. Дружби, 14, ) 6681,69 грн. - витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказів доручити господарському суду Вінницької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №902/513/16 повернути господарському суду Вінницької області.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Павлюк І. Ю.

Суддя Крейбух О.Г.