ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" грудня 2016 р. Справа № 922/3048/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Сіверін В. І., суддя Терещенко О.І. , суддя Слободін М.М.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1,

відповідача - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. №3272 Х/1-7) на рішення господарського суду Харківської області від 14.11.16 у справі

за позовом ТОВ "АйТі ОСОБА_3нет", м. Київ,

до Приватне АТ "Філіп Морріс Україна", с. Докучаєвське, Харківська обл.,

про стягнення коштів

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "АЙ ТІ СІ ОСОБА_4", звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просив суд стягнути з Приватного акціонерного товариства "Філіп Морріс Україна" на свою користь заборгованість за договором надання послуг № 1745 від 01.12.2015. Відповідно вимог позовної заяви, заявлена до стягнення сума заборгованості становить 4 427 737,95 грн., з яких 4 415 680,32 грн. сума боргу, 12 057,63 грн. 3% річних.

Рішенням господарського суду Харківської області від 14.11.2016 року (ОСОБА_5І.) позов задоволено повністю.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Філіп Морріс Україна" (62482, Харківська обл., Харківський район, селище Докучаєвське, Польовий вїзд, буд. 1; Код ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АЙ ТІ СІ ОСОБА_4" (01030, м. Київ, вул. Івана Франка, б. 20; Код ) 4 415 680,32 грн. боргу, 12 057,63 грн. 3% річних.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Філіп Морріс Україна" (62482, Харківська обл., Харківський район, селище Докучаєвське, Польовий вїзд, буд. 1; Код ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АЙ ТІ СІ ОСОБА_4" (01030, м. Київ, вул. Івана Франка, б. 20; Код ) судовий збір у розмірі 66 417,00 грн.

Відповідач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить вищенаведене рішення скасувати, прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, просив її задовольнити.

Представник позивача у відзиві та в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін.

Відповідачем через канцелярію суду подано клопотання про витребування письмових доказів №12895 від 20.12.2016 року та №12896 від 2012.2016 року, в якому останній просить витребувати ефірні довідки з рекламних площадок сайтів, зазначених у медіа планах до спірного договору.

Розглянувши зазначене клопотання, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до приписів статті 38 Господарського процесуального кодексу України, сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів.

У відповідному клопотанні повинно бути зазначено:

1) який доказ витребовується;

2) обставини, що перешкоджають його наданню;

3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація;

4) обставини, які може підтвердити цей доказ.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 34 Господарського процесуального кодексу України, суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з частиною другою статті 4-3 ГПК та статтею 33 ГПК України сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Якщо подані сторонами та іншими учасниками судового процесу докази є недостатніми, господарський суд може за їх клопотанням чи за власною ініціативою витребувати в порядку підготовки справи до розгляду необхідні для цього письмові і речові докази, інші матеріали ( пункт 3, 4, 6, 8 і 11 статті 65 ГПК України), притому не лише від учасників судового процесу, а й від інших підприємств, установ, організацій, державних органів.

При цьому, суд має створити належні умови всім учасникам судового процесу для виконання ними вказаного обов'язку по доведенню своєї правової позиції.

З матеріалів справи вбачається, що господарським судом першої інстанції було задоволено клопотання відповідача про витребування додаткових доказів, а заявлене відповідачем клопотання, зокремка, грунтується на тому, що на думку відповідача, позивачем на виконання ухвали господарського суду першої інстанції про витребування доказів були надані документи, які не містять даних про розміщення банерів банерних компаній ПрАТ "ФМУ".

Колегія суддів зазначає, що згідно з частиною 3 статті 22 Господарського процесуального кодексу України, сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Аналогічне за змістом клопотання було подано відповідачем до господарського суду першої інстанції. Відмовляючи у його задоволенні місцевий господарський суд вказав про відмову в задоволенні клопотання відповідача про витребування доказів через те, що вони фактично деталізують одне одного та раніше надане клопотання відповідача про витребування доказів, яке вже було задоволено судом, а також через недотримання вимог пункту 2 статті 38 Господарського процесуального кодексу України та закінчення 2-х місячного строку розгляду справи, встановленого статтею 69 Господарського процесуального кодексу України.

В обгрунтування як клопотань заявлених суду першої інстанції, так і клопотань заявлених в суді апеляційної інстанції відповідач зазначає, що самостійно не може надати витребувані клопотанням докази, оскільки у нього відсутні господарські відносини з суб'єктами господарювання, у яких слід витребувати такі докази.

Проте, таке твердження відповідача відхиляється колегією суддів. Наявність або відсутність господарських відносин з суб'єктами господарювання, у яких слід витребувати такі докази не свідчить про неможливість відповідача отримати вказану інформацію самостійно від суб"єктів господарювання шляхом направлення відповідних запитів та заяв про надання такої інформації.

При цьому, провадження у справі було порушено 14.09.2016 року, а клопотання про витребування додаткових доказів заявлені відповідачем 14.11.2016 року, тобто через 2 місяці від дня порушення провадження у справі - в день прийняття місцевим господарським судом рішення у справі.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що місцевим госопдарським судом було правомірно відхилено клопотання відповідача про витребування дотаткових доказів.

У пункті 9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №7 від 17.05.2011 року "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України зазначено, що відповідно до частини першої статті 101 ГПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами.

Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

До згаданих підстав належить, зокрема, необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотань сторін про витребування господарським судом доказів у порядку статті 38 ГПК.

У такому разі суд апеляційної інстанції за відповідним клопотанням сторони самостійно витребує необхідні додаткові докази.

Враховуючи наведене, колегія суддів відхиляє клопотання про витребування додаткових доказів, оскільки як було встановлено вище, місцевим господарським судом правомірно відхилено клопотання відповідача про витребування додаткових доказів, тому, з урахуванням наведених вище вимог статті 101 Господарського процесуального кодексу, докази, які просить витребувати суд апеляційної інстанції не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції, крім того, як було зазначено вище, заявником не наведено поважних обставин неможливості самостій но надати витребувані докази.

ч. 1 ст. 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) ратифікована Верховною Радою України 17 липня 1997 p. і набула чинності в Україні 11 вересня 1997 p. У ній сформульовано основні права і свободи людини, зокрема право при визначенні її громадянських прав і обовязків, висуненні проти неї кримінального обвинувачення на справедливий і відкритий розгляд справи впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

«Розумність» строку визначається окремо для кожної справи. Для цього враховують її складність та обсяг, поведінку учасників судового процесу, час, необхідний для проведення відповідної експертизи (наприклад, рішення Суду у справі «G. B. проти Франції» 2), тощо. Отже, поняття «розумний строк» є оціночним, субєктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення.

Точкою відліку часу розгляду цивільної справи протягом розумного строку умовно можна вважати момент подання позовної заяви до суду.

Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (&51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

На думку суду обставини справи свідчать про наявність у справі матеріалів достатніх для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення. Крім того, суд приймає до уваги, що судом сторонам були створені належні умови для надання усіх необхідних доказів (надано достатньо часу для підготовки до судового засідання, ознайомитись із матеріалами справи, зняти з них копії, надати нові докази тощо).

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

01 грудня 2015 року між Приватним акціонерним товариством «Філіп Морріс Україна» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ай Ті ОСОБА_3нет» було укладено Договір № 1745 про надання послуг (далі за текстом Договір), за яким на замовлення відповідача позивач мав розмістити рекламні банери на рекламних площадках певних сайтів у мережі Інтернет.

Відповідно до п. 1.1. Договору, в порядку та на умовах, визначених даним Договором та Додатками до нього, ОСОБА_6, що діє від свого імені та за свій рахунок, замовляє і оплачує ОСОБА_7 послуги з розміщення в мережі Інтернет банерів ОСОБА_6, а ОСОБА_7 зобовязується здійснити таке розміщення. Таким чином, між ПрАТ «Філіп Морріс Україна» та ТОВ «Ай Ті ОСОБА_3нет» виникли взаємні права і обовязки: ТОВ «Ай Ті ОСОБА_3нет» взяло на себе зобовязання розмістити в мережі Інтернет Банери, а ПрАТ «Філіп Морріс Україна» прийняти і оплатити надані послуги.

Згідно з умовами Договору Сторонами було погоджено проведення декількох Банерних кампаній, а саме:

* Банерна кампанія MarlboroYour Move/M-start (згідно Замовлення № НОМЕР_1 та Замовлення № НОМЕР_2 на розміщення Банерів в мережі Інтернет на загальну суму 2 500 000,00 грн. без ПДВ). Фактично було надано послуг на загальну суму 1 999 983,60 грн. без ПДВ (усього з ПДВ 2 399 980,32 грн.). Дана кампанія складається з декількох етапів:

- Розміщення банерів Кампанії M-start на сайтах в мережі Інтернет у період з 04.04.2016 року по 30.04.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_1, на загальну суму 851 275,40 грн. без ПДВ (усього з ПДВ 1 021 530,48 грн.);

Розміщення банерів Кампанії M-start на сайтах в мережі Інтернет у період з 01.05.2016 року по 05.06.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_1, на загальну суму 148 724,60 грн. без ПДВ (усього з ПДВ 178 469,52 грн.);

- Розміщення банерів Кампанії M-start Marlboro campaign 2 на сайтах в мережі Інтернет у період з 04.04.2016 року по 05.06.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_2, на загальну суму 999 983,60 грн. без ПДВ (усього з ПДВ 1 199 980,32 грн.).

* Банерна кампанія Bond Kiev Dnepr (по геолокації Київ, Дніпропетровськ) (згідно Замовлення № НОМЕР_3 на розміщення Банерів в мережі Інтернет на загальну суму 341 054,00 грн. без ПДВ). Фактично було надано послуг на загальну суму 341 051,60 грн. без ПДВ (усього з ПДВ 409 261,46 грн.). Дана кампанія складається з декількох етапів:

- Розміщення банерів Кампанії BS Kiev Dnepr на сайтах в мережі Інтернет у період з 04.04.2016 року по 30.04.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_3, на загальну суму 219 155,00 грн. без ПДВ (усього з ПДВ 262 986,00 грн.);

- Розміщення банерів Кампанії BS Kiev Dnepr на сайтах в мережі Інтернет у період з 01.05.2016 року по 29.05.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_3, на загальну суму 121 899,00 грн. без ПДВ (усього з ПДВ 146 278,80 грн.);

* Банерна кампанія Bond National (по геолокації Україна, без урахування АР Крим, Донецької та Луганської обл.) (згідно Замовлення № НОМЕР_4 на розміщення Банерів в мережі Інтернет на загальну суму 738 726,00 грн. без ПДВ). Фактично було надано послугна загальну суму 738 694,00 грн. без ПДВ (усього з ПДВ 886 432,80 грн.). Дана кампанія складається з декількох етапів:

- Розміщення банерів Кампанії BS support nationwide на сайтах в мережі Інтернет у період з 04.04.2016 року по 30.04.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_4, на загальну суму 394 682,00 грн. без ПДВ (усього з ПДВ 473 618,40 грн.);

- Розміщення банерів Кампанії BS support nationwide на сайтах в мережі Інтернет у період з 01.05.2016 року по 29.05.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_4, на загальну суму 344 012,00 грн. без ПДВ (усього з ПДВ 412 814,40 грн.);

* Банерна кампанія MarlboroYour Move/M-city (згідно Замовлення № НОМЕР_5 на розміщення Банерів в мережі Інтернет на загальну суму 600 002,00 грн. без ПДВ). Фактично було надано послуг на загальну суму 600 002,00 грн. без ПДВ (усього з ПДВ 720 002,73 грн.).

Відповідно до п. 1.3. Договору, обєм банерної компанії, строки та порядок розміщення банерів, назва знаку для товарів/брендів замовника визначаються медіа-планом, який підписується замовником та виконавцем.

Сторони надали до справи медіа-плани по кожній банерній кампанії, які не підписані сторонами.

Згідно з ч.2 ст.241 Цивільного кодексу України, наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов'язки з моменту вчинення цього правочину.

Враховуючи здійснені відповідачем певні дії, направлені на виконання договору а саме: корегування медіа планів, переписку між сторонами, надання відповідачем позивачу готових банерів для розміщення на рекламних площадках, розробка банерів позивачем, погодження зупинення та поновлення банерної компанії, підписані акти наданих послуг, надані відповідачем аудити за спірними та проміжними медіа-планами та інше, суд прийшов до висновку про подальше погодження відповідачем спірних медіа планів та розцінює їх як невідємну частину договору.

Так, медіа планами (том 1, а.с. 37,77,108,139) сторони погодили окрім іншого кількість показів, переглядів рекламних банерів та рекламні площадки для їх розміщення (том 1, а.с. 38, 78,109,142).

На виконання п. 3.1.1. Договору Позивач виконав взяті на себе зобовязання по розміщенню Банерів Відповідача в мережі Інтернет.

На виконання вимог п. 3.1.5. Договору ТОВ «Ай Ті ОСОБА_3нет» послуг на підтвердження виконання взятих на себе зобовязань після закінчення кожної Банерної кампанії ПрАТ «Філіп Морріс Україна» було надано Звіт (том 1, а.с.39-49,50-60,79-85,86-95,110-116,117-126,143-145,146-155), рахунок-фактуру (том 1, а.с. 64,69,73,99,104,130,135,159), акт прийому-передачі наданих послуг (а.с. 61,66,70,96,101,127,132,156) (далі за текстом ОСОБА_6) та податкову накладну (том 1, а.с.62,67,71,97,102,128,133,157).

Отримання спірних актів не заперечується відповідачем та підтверджується матеріалами справи (том.1, а.с. 65,74,100,105,131,136,160).

Позивач виконав свої зобовязання перед Відповідачем, що підтверджується наступними документами:

*По Банерній кампанії MarlboroYour Move/M-start:

- Актом надання послуг № 68 від 30 квітня 2016 року за розміщення банерів кампанії M-start на сайтах в мережі Інтернет, у період з 04.04.2016 року по 30.04.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_1, на загальну суму 851 275,40 грн. без ПДВ (з урахуванням ПДВ 1 021 530,48 грн.);

- Податковою накладною від 30.04.2016 року порядковий номер 30 на надання послуг з розміщення банерів кампанії M-start на сайтах в мережі Інтернет, у період з 04.04.2016 року по 30.04.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_1, на загальну суму 851 275,40 грн. без ПДВ (з урахуванням ПДВ 1 021 530,48 грн.);

- Актом надання послуг № 104 від 06 червня 2016 року за розміщення банерів кампанії M-start на сайтах в мережі Інтернет, у період з 01.05.2016 року по 05.06.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_1, на загальну суму 148 724,60 грн. без ПДВ (з урахуванням ПДВ 178 469,52 грн.);

- Податковою накладною від 06.06.2016 року порядковий номер 2 на надання послуг з розміщення банерів кампанії M-start на сайтах в мережі Інтернет, у період з 01.05.2016 року по 05.06.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_1, на загальну суму 148 724,60 грн. без ПДВ (з урахуванням ПДВ 178 469,52 грн.);

- Актом надання послуг № 106 від 06.06.2016 року за розміщення банерів кампанії M-start Marlboro campaign 2 на сайтах в мережі Інтернет, у період з 04.04.2016 року по 05.06.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_2, на загальну суму 999 983,60 грн. без ПДВ (з урахуванням ПДВ 1 199 980,32 грн.);

- Податковою накладною від 06.06.2016 року порядковий номер 4 на надання послуг з розміщення банерів кампанії M-start Marlboro campaign 2 на сайтах в мережі Інтернет, у період з 04.04.2016 року по 05.06.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_2, на загальну суму 999 983,60 грн. без ПДВ (з урахуванням ПДВ 1 199 980,32 грн.);

- Надісланою звітністю у електронному вигляді про розміщення Банерів кампанії (як поточною, так і фінальним звітом).

* По Банерній кампанії Bond Kiev Dnepr (по геолокації Київ, Дніпропетровськ):

- Актом надання послуг № 69 від 30 квітня 2016 року за розміщення банерів кампанії BS Kiev Dnepr на сайтах в мережі Інтернет, у період з 04.04.2016 року по 30.04.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_3, на загальну суму 219 155,00 грн. без ПДВ (з урахуванням ПДВ 262 986,00 грн.);

- Податковою накладною від 30.04.2016 року порядковий номер 28 на надання послуг з розміщення банерів кампанії BS Kiev Dnepr на сайтах в мережі Інтернет, у період з 04.04.2016 року по 30.04.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_3, на загальну суму 219 155,00 грн. без ПДВ (з урахуванням ПДВ 262 986,00 грн.);

- Актом надання послуг № 94 від 30.05.2016 року за розміщення банерів кампанії BS Kiev Dnepr на сайтах в мережі Інтернет, у період з 01.05.2016 року по 29.05.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_3, на загальну суму 121 899,00 грн. без ПДВ (з урахуванням ПДВ 146 278,80 грн.);

- Податковою накладною від 30.05.2016 року порядковий номер 12 на надання послуг з розміщення банерів кампанії BS Kiev Dnepr на сайтах в мережі Інтернет, у період з 01.05.2016 року по 29.05.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_3, на загальну суму 121 899,00 грн. без ПДВ (з урахуванням ПДВ 146 278,80 грн.);

- Надісланою звітністю у електронному вигляді про розміщення Банерів кампанії (як поточною, так і фінальним звітом).

* По Банерній кампанії Bond National (по геолокації Україна, без урахування АР Крим, Донецької та Луганської обл.):

- Актом надання послуг № 70 від 30 квітня 2016 року за розміщення банерів кампанії BS support nationwide на сайтах в мережі Інтернет у період з 04.04.2016 року по 30.04.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_4, на загальну суму 394 682,00 грн. без ПДВ (усього з ПДВ 473 618,40 грн.);

- Податковою накладною від 30.04.2016 року порядковий номер 29 на надання послуг з розміщення банерів кампанії BS support nationwide на сайтах в мережі Інтернет у період з 04.04.2016 року по 30.04.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_4, на загальну суму 394 682,00 грн. без ПДВ (усього з ПДВ 473 618,40 грн.;

- Актом надання послуг № 97 від 30 травня 2016 року за розміщення банерів Кампанії BS support nationwide на сайтах в мережі Інтернет у період з 01.05.2016 року по 29.05.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_4, на загальну суму 344 012,00 грн. без ПДВ (усього з ПДВ 412 814,40 грн.);

- Податковою накладною від 30.05.2016 року порядковий номер 13 за надання послуг з розміщення банерів Кампанії BS support nationwide на сайтах в мережі Інтернет у період з 01.05.2016 року по 29.05.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_4, на загальну суму 344 012,00 грн. без ПДВ (усього з ПДВ 412 814,40 грн.);

- Надісланою звітністю у електронному вигляді про розміщення Банерів кампанії (як поточною, так і фінальним звітом).

* По банерній кампанії MarlboroYour Move/M-city:

- Актом надання послуг № 105 від 06 червня 2016 року за розміщення банерів Кампанії Marlboro M-city на сайтах в мережі Інтернет у період з 23.05.2016 року по 04.06.2016 року, згідно Замовлення № 500854725, на загальну суму 600 002,00 грн. без ПДВ (усього з ПДВ 720 002,40 грн.);

- Податковою накладною від 06.06.2016 року порядковий номер 3 за надання послуг з за розміщення банерів Кампанії Marlboro M-city на сайтах в мережі Інтернет у період з 23.05.2016 року по 04.06.2016 року, згідно Замовлення № 500854725, на загальну суму 600 002,00 грн. без ПДВ (усього з ПДВ 720 002,40 грн.);

- Надісланою звітністю у електронному вигляді про розміщення Банерів кампанії (як поточною, так і фінальним звітом).

В апеляційній скарзі Відповідач зазначив, що всі вищезазначені документи (акти надання послуг, податкові накладні, звітність Позивача), на підставі яких місцевий господарський суд прийшов до висновку про виконання Позивачем його обовязків перед Відповідачем, складені Позивачем, який є заінтересованою особою, а тому це свідчить про невідповідність висновків Господарського суду Харківської області обставинам справи.

Апеляційний суд відкидає такі твердження Апелянта.

Відповідно до п. 3.1.5. Договору про надання послуг № 1745 від 01.12.2015 року, не пізніше 5 (пяти) робочих днів після закінчення банерної кампанії ОСОБА_7 (Позивач) надає ОСОБА_6 Звіт, Рахунок-фактуру, Акт прийому-передачі наданих послуг та податкову накладну.

Тобто, підготовка та передача Відповідачу згаданих документів саме Позивачем передбачена Договором про надання послуг № 1745 від 01.12.2015 року як обовязок останнього, і не може тлумачитись як складання таких документів заінтересованою особою в тому контексті, в якому це зазначає Відповідач.

Згадані вище послуги з проведення вказаних Банерних кампаній були надані Позивачем та прийняті Відповідачем. Уповноваженим представником останнього було підписано наступні ОСОБА_6:

- ОСОБА_6 надання послуг № 68 від 30 квітня 2016 року за розміщення банерів кампанії M-start на сайтах в мережі Інтернет, у період з 04.04.2016 року по 30.04.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_1, на загальну суму 851 275,40 грн. без ПДВ (з урахуванням ПДВ 1 021 530,48 грн.);

- ОСОБА_6 надання послуг № 69 від 30 квітня 2016 року за розміщення банерів кампанії BS Kiev Dnepr на сайтах в мережі Інтернет, у період з 04.04.2016 року по 30.04.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_3, на загальну суму 219 155,00 грн. без ПДВ (з урахуванням ПДВ 262 986,00 грн.);

- ОСОБА_6 надання послуг № 70 від 30 квітня 2016 року за розміщення банерів кампанії BS support nationwide на сайтах в мережі Інтернет у період з 04.04.2016 року по 30.04.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_4, на загальну суму 394 682,00 грн. без ПДВ (усього з ПДВ 473 618,40 грн.);

- ОСОБА_6 надання послуг № 94 від 30.05.2016 року за розміщення банерів кампанії BS Kiev Dnepr на сайтах в мережі Інтернет, у період з 01.05.2016 року по 29.05.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_3, на загальну суму 121 899,00 грн. без ПДВ (з урахуванням ПДВ 146 278,80 грн.);

- ОСОБА_6 надання послуг № 97 від 30 травня 2016 року за розміщення банерів Кампанії BS support nationwide на сайтах в мережі Інтернет у період з 01.05.2016 року по 29.05.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_4, на загальну суму 344 012,00 грн. без ПДВ (усього з ПДВ 412 814,40 грн.).

Щодо твердження Апелянта про те, що вищезазначені ОСОБА_6 надання послуг підписані не тією особою, яка була вказана в цих ОСОБА_6 надання послуг (у всіх ОСОБА_6 надання послуг зазначено, що вони мали бути підписані Директором з управління торговими марками ПрАТ «ФМУ» ОСОБА_8, проте частина ОСОБА_6 надання послуг підписано «За довіреністю ОСОБА_9»), а також що вони не були затверджені відповідальним за дозвіл на здійснення даної господарської операції (на актах є місце для підпису «Затверджую» Директором з управління торговими марками ПрАТ «ФМУ» ОСОБА_8, проти жодний акт надання послуг не затверджено ОСОБА_8), колегія суддів зазначає наступне.

Як вказано Відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу, ОСОБА_10 мав всі необхідні повноваження на підписання зазначених вище документів (актів), оскільки довіреністю, виданою ПрАТ «ФМУ» йому були надані повноваження підписувати акти прийому-передачі товарів та/або робіт та/або послуг на суму, що не перевищує еквівалент 50 000 доларів США по курсу НБУ на день підписання за кожну окрему операцію. Копія відповідної довіреності № МА-5 від 14.03.2016 року знаходиться в матеріалах справи (том 2, а.с. 205),.

В усіх випадках підписання ОСОБА_6 надання послуг ОСОБА_10 не вийшов за рамки наданих йому повноважень. На всіх підписаних ОСОБА_10 актах міститься печатка ПрАТ «ФМУ».

Стосовно інших трьох ОСОБА_6, а саме:

- ОСОБА_6 надання послуг № 104 від 06 червня 2016 року за розміщення банерів кампанії M-start на сайтах в мережі Інтернет, у період з 01.05.2016 року по 05.06.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_1, на загальну суму 148 724,60 грн. без ПДВ (з урахуванням ПДВ 178 469,52 грн.);

- ОСОБА_6 надання послуг № 105 від 06 червня 2016 року за розміщення банерів Кампанії Marlboro M-city на сайтах в мережі Інтернет у період з 23.05.2016 року по 04.06.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_5, на загальну суму 600 002,00 грн. без ПДВ (усього з ПДВ 720 002,40 грн.);

- ОСОБА_6 надання послуг № 106 від 06.06.2016 року за розміщення банерів кампанії M-start Marlboro campaign 2 на сайтах в мережі Інтернет, у період з 04.04.2016 року по 05.06.2016 року, згідно Замовлення № НОМЕР_2, на загальну суму 999 983,60 грн. без ПДВ (з урахуванням ПДВ 1 199 980,32 грн.),

то вказані ОСОБА_6 згідно реєстру були отримані уповноваженим представником ОСОБА_6, ПАТ «Філіп Морріс Україна» 13.06.2016 року, проте їх не було підписано.

Відповідач заперечує щодо обсягу наданих послуг, але свій контр розрахунок не надав та не пояснив чому не розрахувався за ті послуги, що визнає.

Відповідно до п. 3.3.7. Договору, ОСОБА_6 зобовязується підтвердити надані ОСОБА_7 належним чином і у відповідному обсязі послуги шляхом підписання ОСОБА_6; у разі відмови ОСОБА_6 у підписанні ОСОБА_6, ОСОБА_6 повинен протягом 5 (пяти) робочих днів від дати отримання ОСОБА_6 надати обґрунтовану відмову. У цьому випадку ОСОБА_7 повинен усунути заявлені ОСОБА_6 недоліки.

Акти отримано 05.05.16 р., 15.06.16 р., 11.05.16 р., 31.05.16 р., 11.05.16 р., 31.05.16 р., 13.06.16 р., при цьому відповідачем на протязі встановлених договором 5 днів від дня отримання актів не надано обґрунтовану відмову чи зауважень щодо обєму та якості наданих послуг.

В даному конкретному випадку ОСОБА_6 виступає як боржник ОСОБА_7 в зобовязанні на предмет прийняття належним чином наданих послуг (тобто підписання ОСОБА_6) та їх оплати. ОСОБА_4 підписуючи ОСОБА_6, ОСОБА_6 тим самим не виконує своє зобовязання належним чином, чим порушує ст. 526 ЦК України.

Обовязок ОСОБА_6 оплатити послуги прямо залежить за Договором від конкретної обставини підписання та прийняття ОСОБА_6 приймання-передачі послуг.

До такої ситуації застосовується положення ч.3 ст. 212 ЦК України, тобто якщо втіленню в життя обставини, з настанням якої повязані правові наслідки правочину, недобросовісно перешкоджала сторона, якій це невигідно, то вказану обставину слід вважати такою, що настала.

Порядок приймання-передачі наданих послуг прямо не визначений у законодавстві. В такому випадку нам залишається лише звернутись до аналогії закону за ст. 8 ЦК України та застосувати до законодавчо неврегульованих відносин ті норми права, які регулюють подібні за змістом цивільні відносини.

Так ч. 4 ст. 882 ЦК України, передбачено, що акт, підписаний однією стороною, є належним доказом виконання роботи, за умови, що судом не визнано мотиви відмови від підписання ОСОБА_6 іншою стороною обґрунтованими.

Вказана стаття передбачає, що у разі відмови однієї із сторін від підписання акта, про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Як вже зазначалось вище, відповідно до п. 3.3.7. Договору, ОСОБА_6 мав строк протягом 5 (пяти) робочих днів з моменту отримання ОСОБА_6 для того, щоб надати обґрунтовану відмову, тобто строк до 20.06.2016 року. Проте, як у зазначений строк, так і після його закінчення ОСОБА_7 не отримав жодної обґрунтованої відмови ОСОБА_6 від підписання вказаних ОСОБА_6. Так само ОСОБА_7 не було отримано і зауважень до ОСОБА_6 чи наданих послуг.

Виходячи з вищезазначеного, суд приходить до висновку, що послуги, надані ОСОБА_7 (як по 5 (пяти) підписаним ОСОБА_6, так і по 3 (трьом) не підписаним ОСОБА_6), в повному обсязі прийняті ОСОБА_6.

За таких обставин, приймаючи до уваги, що надання послуг позивачем підтверджується наявними у матеріалах справи доказами; ОСОБА_6 надання послуг № 104 від 06.06.2016 року, ОСОБА_6 надання послуг № 105 від 06.06.2016 року, ОСОБА_6 надання послуг № 106 від 06.06.2016 року не підписані відповідачем без надання будь-яких зауважень до якості та кількості наданих послуг, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд, враховуючи положення п. 3.3.7. Договору про надання послуг № 1745 від 01.12.2015 року, ст. 8, 212, 526, 882 ЦК України, дійшов вірного висновку про те, що позивач виконав свої зобов'язання з надання послуг за цим Договором у повному обсязі.

Проте з боку Відповідача не надійшло жодної оплати послуг Позивача за проведення Банерних кампаній.

У Відповідача виникла перед Позивачем заборгованість за основним зобовязанням у розмірі 4 415 680,32 грн. (чотири мільйони чотириста п'ятнадцять тисяч шістсот вісімдесят гривень 32 коп.), позивачем на виконання вимог ухвали суду від 26.09.16 р. надано розрахунок ціни позову.

Позивачем на виконання п. 3.1.5. Договору, окрім інших передбачених документів, було надано Відповідачу відповідні рахунки (згідно реєстру) на сплату фактично наданих послуг з проведення Банерних кампаній. Проте у встановлений Договором строк Відповідач не виконав взяте на себе зобовязання.

Відповідно до п. 4.1. Договору, Відповідач зобовязався оплатити Послуги, надані згідно з цим Договором, протягом 60 (шістдесяти) календарних днів з дати отримання Відповідачем рахунку-фактури Позивача, за умови підписання ОСОБА_6 обома Сторонами, а також за умови, що ОСОБА_7 надасть ОСОБА_6 засобами електронного документообігу відповідну податкову накладну, оформлену у відповідності до вимог чинного законодавства України та зареєстровану в Єдиному реєстрі податкових накладних. Оплата здійснюється банківським переказом на рахунок ОСОБА_7, вказаний у Договорі. В рахунку-фактурі повинна бути вказана дата, дата та номер Договору, описання наданих послуг, період надання послуг, вартість послуг, та загальна сума, яка підлягає оплаті.

Згідно з п. 3.3.1. Договору, Відповідач зобовязався оплатити послуги Позивача.

Суд дійшов висновку, що позивач виконав свої обов'язки у повному обсязі, надав послуги на загальну суму 4 415 680,32 грн., проте відповідач в порушення норм чинного цивільного та господарського законодавства України та умов договору № 1745 про надання послуг від 01.12.2015 року не сплатив за отримані послуги.

09.08.2016 року на адресу відповідача було направлено претензію за вихідним № 090816/1, проте не дивлячись на отримання претензії відповідач заборгованість не сплатив. Окрім того, відповідач листом за вихідним № 933374 від 17.08.2016 р. відмовився оплати послуг.

Відповідач вказує про його відмову від договору, посилаючись на лист за вихідним № 933374 від 17.08.2016 р.

Суд не погоджується з цим твердженням відповідача, оскільки згідно положень ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Тоді, як п.13.3 договору сторони передбачили, що Відповідач має право відмовитися від цього Договору в будь-який час, на власний розсуд, шляхом письмового повідомлення Позивача не пізніше ніж за 30 (тридцять) днів. В той же час лист, на який посилається відповідач, був направлений вже після надання послуг.

Щодо посилання Відповідача на направлення Позивачу 2 (двох) листів із зазначенням того, що ПрАТ «ФМУ» не визнає послуги Позивача, які оформлені ОСОБА_6 надання послуг № 68 від 30 квітня 2016 р., № 104 від 06 червня 2016 р., № 106 від 06 червня 2016 р., № 69 від 30 квітня 2016 р., № 78 від 30 квітня 2016 р., № 97 від 30 квітня 2016 р., № 70 від 30 квітня 2016 р., № 97 від 30 травня 2016 р., № 105 від 06 червня 2016 р., то суд звертає увагу, що до матеріалів справи не було надано жодного підтвердження такого направлення, а також підтвердження отримання згаданих поштових відправлень Позивачем.

Суд відкидає посилання Апелянта щодо нібито не надання Господарським судом Харківської області належної оцінки звітам медіа аудитів, наданих ПрАТ «Філіп Морріс Україна». Так, місцевим господарським судом надано правильну і належну оцінку звітам медіа аудитів, наданих Відповідачем.

Апеляційний суд встановив, що за замовленням ПрАТ «Філіп Морріс Україна» із залученням 2х аудиторських компаній: ТОВ «ОСОБА_11 Аудиту» та ТОВ «ОСОБА_12 Аудит» було проведено медіа аудит наступних рекламних кампаній: «Bond National», «Bond Kiev Dnepr», «Marlboro Startup», «Marlboro M-City».

В той же час суд звертає увагу на заперечення Позивача та те, що між аудиторськими висновками двох аудиторських компаній наявний ряд розбіжностей.

По датам проведення кампаній в аудиторських звітах відрізняються від одне одного та від фактичних дат проведенні кампанії:

По банерним кампаніям Bond National та Bond Kiev Dnepr: у звіті ТОВ «ОСОБА_12 Аудит» 06.04 31.05; у звіті ТОВ «ОСОБА_11 Аудиту» 01.04 25.05; фактично 04.04 31.05.

По банерній кампанії Marlboro Startup: у звіті ТОВ «ОСОБА_12 Аудит» 05.04 07.06; у звіті ТОВ «ОСОБА_11 Аудиту» 01.04 19.05; фактично 04.04 07.06.

По банерній кампанії Marlboro M-City: у звіті ТОВ «ОСОБА_12 Аудит» 23.05 07.06; у звіті ТОВ «ОСОБА_11 Аудиту» 23.05 04.06; фактично - 23.05 07.06.

Стосовно даних, що використовувалися для аналізу:

ТОВ «ОСОБА_12 Аудит»: ОСОБА_12 план кампанії, наданий клієнтом; Звіт агенції з запланованими та фактичними показниками; дані системи моніторингу Інтернет кампаній Gemius Direct Effect

ТОВ «ОСОБА_11 Аудиту»: список документів не вказано. Беручи до уваги матеріали, наведені у звіті, ТОВ «ОСОБА_11 Аудиту» використовувало медіаплани, звіти агенції, дані системи Gemius Direct Effect. Також в аудиторському звіті наведено скріншоти з інтерфейсу Кабінету системи розміщення реклами на майданчиках mail.ru. З огляду на те, що ОСОБА_12 не використовує подібний скріншот, можна зробити висновок, що аудиторам надавалися різні дані.

Перевірка відповідності звіту агенції даним моніторингової системи

ТОВ «ОСОБА_12 Аудит» проводить порівняння фактичних даних за звітом агенції і фактичних даних за моніторинговою системою, а також порівнює ці дані з медіапланом. За невідомими причинами ТОВ «ОСОБА_12 Аудит» оперує проміжною версією плану (від 13.04.16), тому перевірка виконання плану агенцією є некоректною. Порівняння даних звіту і моніторингу показує незначне перевищення моніторингу над звітом. Це може бути спричинене тим, що аудит проводився у липні, а кампанію було завершено до 05.06.

ТОВ «ОСОБА_11 Аудиту» не порівнює фактичних даних за звітом агенції і фактичних даних за моніторинговою системою. Натомість пропонує співставлення звіту та url-звіту gemiusDE. Такий підхід є некоректним, оскільки за заявою керівництва системи Gemius (лист додається) url-звіт не може використовуватись для формальної звітності, а тільки для аналізу ефективності. При цьому компанія Gemius стверджує, що не існує норм похибки url-звіту, оскільки його точність обмежена технічними властивостями методики збору даних.

ТОВ «ОСОБА_12 Аудит»використовує url-звіт лише у відносних значеннях.

При співставленні даних url-звітів ТОВ «ОСОБА_12 Аудит» та ТОВ «ОСОБА_11 Аудиту» виявляється суттєва розбіжність у звітах ТОВ «ОСОБА_11 Аудиту» деякі сайти не мають показів:

- Bond National Admixer Entertaimant, Admixer Auto, Digi RON

- Bond Kiev Dnepr Admixer Entertaimant, Admixer Auto, Digi RON

- Marlboro M-City Admixer Entertaimant, LAM

ТОВ «ОСОБА_12 Аудит» наводить дані url-звіту, за якими покази на цих сайтах мали місце.

Аналогічно, за url-звітом, що готувала агенція, покази на вищезгаданих сайтах підтверджені моніторингом.

Інші висновки аудиту.

ТОВ «ОСОБА_12 Аудит» підтверджує відповідність даних моніторингу звітам агенції, що включають наступні показники: кількість показів, кількість переходів, охоплення цільової аудиторії.

ТОВ «ОСОБА_11 Аудиту» в аналізі не наводить таке порівняння, незважаючи на те, що порівняння звітності є головною метою аудиту.

Виходячи з вищезазначеного, місцевим господарським судом правильно взяті до уваги наступні висновки:

- Аудитори наводять різні строки проведення кампаній;

- Аудитори отримали набори з різних джерел даних. Навіть медіаплани використані некоректно (розбіжність в датах кампанії, використання проміжної версії планів)

- Використані дані url-звіту є різними: в даних ТОВ «ОСОБА_11 Аудиту» немає показів на декількох сайтах, у той час у висновку ТОВ «ОСОБА_12 Аудит» покази на цих сайтах є;

- Аудитори використовують географічний розподіл показів як свідчення неякісного розміщення, що насправді не є таким свідченням, оскільки система моніторингу не забезпечує 100% точності цих даних;

- ТОВ «ОСОБА_12 Аудит» порівнює звіт агенції з даними моніторингу. ТОВ «ОСОБА_11 Аудиту» спочатку порівнює різні версії планів (проміжного та фінального), а потім порівнює звіт агенції з url-звітом, що є повністю некоректним через властивості url-звіту як такого;

- Жоден з аудиторів не звертався до агенціі за поясненнями, і відповідно не володів повною інформацією про планування, перебіг, результати кампанії та технічні нюанси розміщення.

Таким чином, вищезазначені аудити не є належними та допустимими доказами по справі в розумінні ст.ст.32-34 ГПК України.

Таким чином, зазначені аудиторські висновки не можуть бути прийняті судом до уваги.

Щодо заперечень відповідача відносно неналежного виконання договору позивачем через штучне створення трафіку (кількості переглядів банерів), то в умовах договору немає жодних обмежень з цього приводу, сторони не погодили жодних додаткових умов, окрім кількості показів та переглядів.

Враховуючи вищевикладене суд приходить до висновку, що аргументи апеляційної скарги відповідача є необґрунтованими.

Апеляційний суд не бере до уваги посилання Відповідача в апеляційній скарзі на неналежність та недопустимість письмових доказів, наданих Позивачем на виконання Господарського суду Харківської області від 10.10.2016 року, а саме щодо документів позивача по господарським відносинам з ТОВ «Петропродуктсервіс», ТОВ «Ф-Проект», ТОВ «Вебікс», ТОВ «Борисфен-Груп-Лтд», ТОВ «Воркхорс», ТОВ ОСОБА_13», ТОВ «Відео адміксер», ТОВ «Адміксер ЮА», ТОВ «ГОУ2НЕТ», ТОВ «Видавничий дім «Медіа-ДК», ФОП ОСОБА_14, ТОВ «Видавничий дім «Український медіа холдинг», ТОВ «Рекламна агенція «Інтернет-Медіа», ТОВ «Рекламна агенція «Хотлайн», ТОВ «Компанія «Тавр», ТОВ ОСОБА_15 Плюс», ТОВ «Т СЕЛЛ» через відсутність в них причинно-наслідкового звязку з послугами що надавались ПрАТ «ФМУ», а також через те, що стосовно певних контрагентів Позивача відкриті кримінальні провадження, з огляду на наступне.

Правовідносини, про які йде мова, виникли саме між ТОВ «Ай Ті ОСОБА_3нет» та його підрядниками, залученими для виконання обовязків за Договором № 1745 про надання послуг від 01.12.2015 року, а таким чином спосіб оформлення документів та формулювання, які вони містять, залежать тільки від сторін вказаних правовідносин, які керуються принципом свободи договору, та не залежать від волі ПрАТ «Філіп Морріс Україна», яке не є стороною у згаданих правовідносинах.

Крім того, відповідно до п. 11.1. Договору № 1745 про надання послуг від 01.12.2015 року, вся інформація, яка стосується діяльності, продукції ОСОБА_6 чи його уповноважених представників та цього Договору, повинна зберігатися ОСОБА_7 в суворій конфіденційності протягом строку чинності Договору і після його закінчення/розірвання.

Що стосується посилання на наявність кримінальних проваджень щодо контрагентів Позивача, то суд зауважує, що відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Будь-яких доказів існування обвинувальних вироків щодо підрядників Позивача до матеріалів справи додано не було.

Щодо не взяття до уваги місцевим господарським судом ефірних довідок ТОВ «Т СЕЛЛ», ТОВ «ГОУ2НЕТ» та ТОВ «АВТОМЕДІАГРУП».

Позивач в Відзиві на Апеляційну скаргу зазначив, що належним чином виконуючи взяті на себе зобовязання по Договору № 1745 від 01.12.2015 року та дотримуючись положень конфіденційності згідно п. 11.1. цього Договору, ТОВ «Ай Ті ОСОБА_3нет» не повідомляло ТОВ «Т СЕЛЛ», ТОВ «ГОУ2НЕТ», ТОВ «Автомедіагруп» на виконання договору з ким саме, а також по яким банерним кампаніям відбувається замовлення показів на Інтернет-сайтах.

Відповідно до п. 11.1. Договору № 1745 про надання послуг від 01.12.2015 року, вся інформація, яка стосується діяльності, продукції або корпоративно повязаних осіб ОСОБА_6 чи його уповноважених представників та цього Договору, повинна зберігатися ОСОБА_7 в суворій конфіденційності протягом строку чинності Договору і після його закінчення/розірвання.

Окрім того, надані Позивачем послуги визнані самим же Відповідачем (підписанням ОСОБА_6 надання послуг № 68 від 30 квітня 2016 року, № 69 від 30 квітня 2016 року, № 70 від 30 квітня 2016 року, № 94 від 30.05.2016 року, № 97 від 30 травня 2016 року; відсутністю жодних заперечень (обґрунтованої відмови) у встановлений Договором № 1745 від 01.12.2015 року на ОСОБА_6 надання послуг № 104 від 06 червня 2016 року, № 105 від 06 червня 2016 року, № 106 від 06 червня 2016 року)

Відповідно до ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, можуть не доказуватися перед судом, якщо в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Щодо наданих відповідачем разом з апеляційною скаргою до Харківського апеляційного господарського суду копій довідок ТОВ «Старлайт Діджитал Сейлз» за вих. № 14/11 від 14.11.2016 р., ефірної довідки ТОВ «Ендіта» за вих. № 5 від 15.11.2016 р., копії листа ТОВ «ДіДжіМедіа» б/н, колегія суддів зазначає наступне.

Копії довідки ТОВ «Старлайт Діджитал Сейлз» за вих. № 14/11 від 14.11.2016 р., ефірної довідки ТОВ «Ендіта» за вих. № 5 від 15.11.2016 р., копії листа ТОВ «ДіДжіМедіа» б/н не можуть бути доказом невиконання Позивачем його обовязків за Договором № 1745 від 01.12.2015 року.

Відповідно до частини 1 статті 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Подані відповідачем до суду апеляційної інстанції копія довідки ТОВ «Старлайт Діджитал Сейлз» за вих. № 14/11 від 14.11.2016 р., ефірної довідки ТОВ «Ендіта» за вих. № 5 від 15.11.2016 р., копії листа ТОВ «ДіДжіМедіа» б/н відповідачем господарському суду першої інстанції не надавалась, пояснень щодо неможливості подання таких документів суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього, відповідач не надав.

Таким чином копії довідки ТОВ «Старлайт Діджитал Сейлз» за вих. № 14/11 від 14.11.2016 р., ефірної довідки ТОВ «Ендіта» за вих. № 5 від 15.11.2016 р., копії листа ТОВ «ДіДжіМедіа» б/н, подані відповідачем разом з апеляційною скаргою, враховуючи положення частини 1 статті 101 Господарського процесуального кодексу України не приймаються колегією суддів.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить з наступного.

Стаття 129 Конституції України встановлює, що судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону. Змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості - є однією із основних засад судочинства.

У відповідності до ст. 4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до статті 55 Конституції України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 902 ЦК України, у випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Згідно ст. 509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов'язання є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 Цивільного кодексу України та ст. 174 Господарського кодексу України.

Названі норми передбачають, що господарські зобов'язання можуть виникати безпосередньо з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст. 903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

За змістом ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом не допускається.

Частиною 3 статті 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно ст.193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України, яка містить аналогічні положення, зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Частиною 7 ст. 193 Господарського кодексу України передбачено, що одностороння відмова від виконання зобов'язань, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином, не допускаються.

Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно відлягає виконанню у цей строк (термін).

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до статті 625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три відсотки річних від простроченої суми, якщо інший розмір відсотків не встановлений договором або законом.

Відповідно до вимог ст. 32 ГПК України: доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до п. 2.5. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26 грудня 2011 року "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", будь-які подані учасниками процесу докази (в тому числі, зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Що ж до належності доказів, то нею є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи. Суд обґрунтовує своє рішення лише тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Подані докази не можуть бути відхилені судом з тих мотивів, що вони не передбачені процесуальним законом.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

За таких обставин, оскільки відповідачем не надано вмотивованої відмови у прийнятті наданих йому послуг за отриманими їм актами у встановлений договором строк, враховуючи доведеність факту порушення відповідачем умов договору, вказана сума боргу відповідачем не спростована належними та допустимими доказами, відповідач не надав суду доказів погашення боргу, те, що позовні вимоги обґрунтовані, правомірні, доведені матеріалами справи, суд задовольняє позовні вимоги в сумі основної заборгованості у розмірі 4 415 680,32 грн.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача 3% річних в розмірі 12 057,63 грн. суд зазначає наступне.

Згідно з ч.1 ст.612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Аналіз зазначеної статті вказує на те, що наслідки прострочення боржником грошового зобовязання у вигляді інфляційного нарахування на суму боргу та 3% річних виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінених грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові, а тому ці кошти нараховуються незалежно від вини боржника та незалежно від сплати ним неустойки (пені) за порушення виконання зобовязання.

Суд першої інстанції, перевіривши розрахунок позивача, перевіривши період нарахування останнім вказаної суми 3% річних, дійшов висновку про те, що відповідний розрахунок є вірним, та відповідає нормам чинного законодавства, а тому підлягає стягненню з відповідача у повному обсязі в сумі 12 057,63 грн.

Після перерахування 3% річних за період прострочення, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення 3% річних у розмірі 12 057,63 грн.

Враховуючи вказані обставини та приймаючи до уваги вимоги ст. 526 Цивільного Кодексу України, а саме те, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться, враховуючи те, що відповідач не надав суду жодного документу, який би спростовував наявність заборгованості перед позивачем, хоча мав можливість скористуватись своїми процесуальними правами та надати документи в обґрунтування своєї позиції по справі, суд дійшов висновку про те, що позовна вимога позивача про стягнення заборгованості за надані послуги по договору № 1745 про надання послуг від 01.12.2015 року в розмірі 4 427 737,95 грн., з яких: 4 415 680,32 грн. сума боргу, 12 057,63 грн. 3% річних правомірна, обґрунтована, тому підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "АЙ ТІ СІ ОСОБА_4" в частині стягнення 4 427 737,95 грн., з яких 4 415 680,32 грн. сума боргу, 12 057,63 грн. - 3% річних обґрунтовані, підтверджуються наявними у матеріалах справи доказами та підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 44 Господарського процесуального кодексу, судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої судовий збір покладається: у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо господарським судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї судовий збір незалежно від результатів вирішення спору. Судовий збір, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в доход бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати судового збору. Стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони і в тому разі, коли друга сторона звільнена від сплати судового збору. Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до статті 44 та статті 49 Господарського процесуального кодексу України, суд першої інстанції правильно поклав на відповідача витрати по сплаті судового збору в сумі 66 417,00 грн., оскільки з його вини спір було доведено до суду.

Беручи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, судова колегія одностайно дійшла висновку, що під час розгляду справи господарським судом першої інстанції фактичні обставини справи встановлені на основі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів, висновки суду відповідають обставинам справи та їм надана правильна юридична оцінка, прийняте рішення відповідає нормам чинного законодавства та підстав для його скасування не вбачається, а тому - апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 14.11.2016 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її підписання і може бути оскаржена протягом 20 днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 26.12.2016 року.

Головуючий суддя Сіверін В. І.

Суддя Терещенко О.І.

Суддя Слободін М.М.