ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" грудня 2016 р.Справа № 923/839/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі:

Головуючого судді Принцевської Н.М.;

суддів Діброви Г.І., Лисенко В.А.;

при секретарі судового засідання Бендерук Є.О.;

за участю представників сторін:

Від ТОВ "ТРЦ "Фабрика" - ОСОБА_1, довіреність № б/н, від 03.02.16; ОСОБА_2, довіреність № б/н, від 11.01.16;

від ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" - ОСОБА_3, довіреність №07/003-16, від 23.12.15;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „ТРЦ Фабрика, м.Херсон

на рішення господарського суду Херсонської області від 03.10.2016 року

по справі 923/839/16

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРЦ Фабрика", м.Херсон

до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", м.Херсон

за участю третьої особи - 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Інспекції Держенергонагляду в Херсонській області, м.Херсон

за участю третьої особи - 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м.Херсон,

про визнання неправомірним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

В серпні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю ТРЦ Фабрика звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Публічного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго, за участю третьої особи - 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Інспекції Держенергонагляду в Херсонській області та за участю третьої особи - 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якому просило визнати неправомірними та скасувати рішення відповідача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ №130604 та №130472 від 16.05.2016 року, оформлені протоколами №65 від 31.05.2016 року, №24 від 20.07.2016 року, №27 від 29.07.2016 року.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 03.10.2016 року (суддя Литвинова В.В.) в задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись з даним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю „ТРЦ Фабрика звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що спосіб визначення обсягу недорахованої електричної енергії, з яким погодився Господарський суд Херсонської області, обрано невірно та незаконно, оскільки технічного (контрольного) засобу обліку на обєкті електроспоживання позивача не встановлено, а засоби обліку ПАТ «Херсонська ТЕЦ» не підпадають під визначення технічного (контрольного) засобу обліку за Правилами ПКЕЕ.

Крім того, апелянт зазначає, що засідання комісії ПАТ «Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго» 31.05.2016 року відбулося без участі і згоди відповідача та в порушення п. 6.20 Правил ПКЕЕ було проведено донарахування за весь час небалансу спожитої електроенергії за різницею між показниками лічильників ПАТ «Херсонська ТЕЦ» та ТОВ "ТРЦ Фабрика".

Позивач вважає, що внаслідок тимчасового порушення розрахункового обліку електроенергії, що сталося не з вини споживача, сторони повинні керуватися виключно п. 6.20 Правил ПКЕЕ. Саме тому, на думку заявника апеляційної скарги, обовязковою складовою п. 6.20 Правил є наявність згоди сторін при визначенні періоду та обсягу недоврахованої електроенергії.

Враховуючи, що засоби обліку ПАТ «Херсонська ТЕЦ» не перебувають на балансі та обслуговуванні у позивача та не встановлювалися ним додатково для контролю обліку електричної енергії, не підпадають під визначення технічного засобу обліку за ПКЕЕ, позивач вважає нарахування та спосіб визначення відповідачем обсягу недоврахованої електроенергії неправомірним та таким, що не відповідає нормам чинного законодавства.

Таким чином, апелянт не погоджується з прийнятим рішенням, вважає його прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, без належного зясування та врахування всіх обставин справи, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення.

Відповідачем ПАТ «Енергопостачальна компанія Херсонобленерго» через канцелярію суду надано відзив на апеляційну скаргу, в якому він вважає, що рішення суду першої інстанції є вірним та таким, що відповідає вимогам чинного законодавства.

Також відповідачем зазначено, що визначення обсягу та вартості недооблікованої електричної енергії здійснено на підставі п. 6.20 ПКЕЕ за весь час небалансу спожитої електроенергії за різницею між показниками лічильників ТЕЦ та ТРЦ «Фабрика», що не суперечить вимогам діючого законодавства.

Крім того, відповідач зазначив, що засідання комісії відбувалися за участю позивача, про що зазначено в оскаржуваних протоколах.

Представником позивача в судовому засіданні, до початку розгляду справи по суті заявлено клопотання про призначення електротехнічної експертизи, від якого в подальшому він відмовився, у звязку з чим зазначене клопотання судовою колегією не розглядалося.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, наполягав на її задоволенні та скасуванні рішення суду першої інстанції з прийняттям нового рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Крім того, апелянтом 21.11.2016 та 14.12.2016 року надано письмові пояснення, в яких зазначено наступне.

Розрахункові засоби обліку, встановлені на мережах ПАТ «Херсонська ТЕЦ» не можуть бути використані для контролю споживання електроенергії не тільки ТОВ «ТРЦ Фабрика», який є прямим споживачем ПАТ «Енергопостачальна компанія Херсонобленерго», а навіть не є та не можуть бути контрольними технічними засобами обліку безпосередньо для ПАТ «Херсонська ТЕЦ», оскільки, на думку позивача, ці лічильники використовуються виключно для комерційних розрахунків останнього.

За таких обставин позивач вважає, що обсяг використаної ним електроенергії має бути розрахований відповідачем за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії попереднього розрахункового періоду до порушення розрахункового обліку або наступного після відновлення розрахункового обліку періоду.

Процедура, за якою відповідачем було здійснено нарахування позивачеві, у звязку з порушенням розрахункового обліку електроенергії не з вини позивача, не передбачено ПКЕЕ та не узгоджується з вимогами п. 6.20 ПКЕЕ, зокрема в частині визначення періоду, за яким здійснюється перерахунок обсягу спожитої електроенергії.

Також позивач вважає, що листом НКРЕКР від 18.11.2016 року №12462/203/7-16 підтверджено, що нарахування відповідача, оформлені оспорюваними протокольними рішеннями здійснені з порушенням п. 6.20 ПКЕЕ.

Представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги, наполягав на залишенні рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги без задоволення.

Представники третіх осіб в судове засідання не зявилися, причини неявки суду не повідомили.

Враховуючи належне повідомлення третіх осіб про час, дату та місце розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у їх відсутність.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин повторно розглядає матеріали господарської справи та викладені в апеляційній скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 21 травня 2012 року між Публічним акціонерним товариством Енергопостачальна компанія Херсонобленерго та Товариством з обмеженою відповідальністю ТРЦ Фабрика, укладено договір про постачання електричної енергії №4839 (далі - Договір).

Відповідно до умов Договору постачальник зобовязався постачати споживачу електроенергію, а споживач зобовязався дотримуватись режиму споживання електричної енергії та оплачувати постачальнику вартість електричної енергії.

Відповідно до умов п. 2.1. Договору під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією .

Згідно з п. 2.3.2 споживач зобовязався дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього Договору та режиму роботи електроустановки, зазначеної в Додатку №5 до даного Договору «Перелік обєктів споживача та точок обліку активної електроенергії».

Пунктом 2.3.3 сторони домовилися, що споживач зобовязується оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатку №2 до даного Договору «Порядок розрахунків та графік зняття показів засобів обліку електричної енергії та подання їх до електропостачальної організації».

30.05.2013 року сторони уклали Додаткову угоду №1 про внесення змін до Договору №4839 від 21.05.2012 року, згідно з якою передбачили необхідність підписання Договору про спільне використання електричних мереж між ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» та ПАТ «Херсонська ТЕЦ» для можливості здійснення розрахунку за спожиту електроенергію за тарифом ІІ класу напруги.

Крім того, 22.01.2015 року сторони уклали Додаткову угоду про внесення змін до Договору №4839 від 21.05.2012 року.

Додатками до Договору та вказаних додаткових угод сторони погодили перелік обєктів споживача та точок обліку активної електроенергії, розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, розрахунок втрат електричної енергії в мережах споживача, перелік точок розрахункового обліку реактивної електроенергії, порядок розрахунків та графік зняття показань лічильників та подання їх до електропостачальної організації (Додатки №№1-11)

20.06.2013 року між ПАТ «Херсонська ТЕЦ» та ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» був укладений Договір №2834/С про спільне використання електричних технологічних мереж з додатками №№ 5, 6, 7, згідно яких електрична енергія до мереж ТОВ «ТРЦ Фабрика» постачається через мережі ПАТ «Херсонська ТЕЦ» .

Додатком №6 до Договору та Додатком №3 до Додаткової угоди основним споживачем ПАТ «Херсонська ТЕЦ» та споживачем ТОВ «ТРЦ Фабрика» визначено розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін.

Однолінійною схемою були зазначені точки межі балансової належності. Додатками №1 до Додаткових угод були внесені зміни до Додатку №5 до Договору, в яких зазначені дані приладів обліку з найменуваннями обєкту та адресою, зокрема були вказані номери електролічильників №№56343, 56365, які розташовані на РП-1, ввід №1, 2.

Одночасно з цим в переліку точок розрахункового обліку зазначено, що РП-1, вводи №№1, 2 спільно використовуються ПС «ХТЕЦ» та позивачем.

16.05.2016 року, при здійсненні перевірки дотримання споживачами ПКЕЕ, представниками ПАТ ЕК Херсонобленерго на обєкті позивача було виявлено пошкодження трансформатору напруги в колах обліку лічильника № 56365 (напруга у вторинних колах складає U 12 - 100,9 В, U 23 - 107,4 В, U 31 - 91,5 В); та пошкодження трансформатору напруги в колах обліку лічильника № 56343 (напруга у вторинних колах складає U 12 - 81,5 В, U 23 - 76,39 В, U 31 107,9 В), що не відповідає технічним характеристикам трансформаторів напруги, про що складено Акти про порушення ПКЕЕ № 130472 та № 130604, які підписані головним інженером позивача та представниками відповідача.

25.05.2016року при повторній перевірці, у присутності представника ТОВ "ТРЦ Фабрика" було виявлено в колах трансформатора напруги на вводі РП-1 ввід №1 запобіжник має опір 15-20 кОм при нормі 49 Ом. В колі трансформатора напруги РП-1 ввід № 2 запобіжник перегорів. Внаслідок зафіксованого пошкодження, лічильники працюють в недопустимих нормах для даного типу лічильників. Лічильник на вводі № 2 недовраховує 8-9 % енергії, а на вводі № 2 недовраховує 17%. Запобіжники було знято та упаковано в поліетиленовий пакет, який опломбовано.

Згідно пояснень відповідача - постачання електричної енергії на РП-1 ввід № 1 та ввід № 2 проводиться з ТЕЦ, де на відхідних фідерах встановлено лічильники. Дані лічильники повірені і приймають участь в комерційних розрахунках між ТЕЦ та ХМВЕ. Данні по цим лічильникам щомісяця надаються до ПАТ ЕК Херсонобленерго. При проведенні аналізу споживання ТРЦ Фабрика та за даними ТЕЦ, було виявлено, що на вводі РП-1 ввід № 2 лічильник № 56343 працював до грудня 2015р. в допустимих нормах. 3 грудня 2015 року після виходу з ладу запобіжника в колі трансформатора напруги лічильник недовраховував електричну енергію, спожиту ТРЦ Фабрика. По вводу РП-1 ввід №1 пошкодження запобіжника виникло в липні 2014р.

Згідно з п. 6.20 Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ), затверджених постановою НКРЕ від 31.07.96 р.№ 28, у разі тимчасового порушення розрахункового обліку електричної енергії не з вини споживача обсяг електричної енергії, використаної споживачем від дня порушення розрахункового обліку до дня відновлення розрахункового обліку, за згодою сторін, може бути визначений на підставі показів технічних (контрольних) засобів обліку, або розрахований постачальником електричної енергії за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії попереднього розрахункового періоду до порушення розрахункового обліку або наступного після відновлення розрахункового обліку періоду. Датою початку періоду порушення розрахункового обліку вважається перший день поточного розрахункового періоду, у якому було виявлено порушення обліку, або час та день, зафіксовані засобом обліку (автоматизованою системою обліку).

24.05.2016 року на засіданні комісії було відкладено розгляд питання визначення позивачеві обсягу та вартості електроенергії, недооблікованої внаслідок порушення ПКЕЕ на 31.05.2016 року до отримання результатів проведеної перевірки НТМІ.

Протоколом засідання комісії ХМВЕ № 65 від 31.05.2016 року прийнято рішення: не застосовувати ОСОБА_1 визначення обсягу та вартості електричної енергії, недооблікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ для визначення обсягу та вартості електричної енергії, недооблікованої внаслідок порушення за актами: № 130472 від 16.05.2016 року та №130604 від 16.05.2016 року; провести донарахування за весь час небалансу спожитої електроенергії між лічильниками ТЕЦ та ТРЦ «Фабрика»:

за лічильником № 56365, за період: з липня 2014 року по 25.05.2016 року сума донарахування склала 1524553,14грн.;

за лічильником № 56343, за період: з грудня 2015 року по 25.05.2016 року сума донарахування склала 680615,44грн.

Розгляд питань проводився за участі уповноваженого представника позивача, що підтверджується матеріалами справи.

Листом ПАТ ЕК Херсонобленерго № 60107-025335 від 09.06.2016 року ТРЦ Фабрика було направлено розрахунок недоврахованої електричної енергії по РП-1 ввід № І та ввід № 2 на розгляд та підписання.

22.06.2016 року ХМВЕ отримало від ТРЦ Фабрика лист № 440 від 21.06.2016р., в якому позивач відмовився погоджувати розрахунок недоврахованої електричної енергії по РП-1 ввід № 1 та ввід № 2 та просить розглянути питання на засіданні комісії інформаційно-консультаційного центру ПАТ «ЕК «Херсонобленерго».

20.07.2016 року на засіданні комісії ІКЦ ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» рекомендовано сумісно провести звіряння даних АСКОЕ ТЕЦ та ТОВ «ТЦЦ Фабрика».

Матеріали справи свідчать, що при розгляді питання на засіданні комісії інформаційно-консультаційного центру (до складу якої входять представники НКРЕ та інспекції Держенергонагляду) представник позивача повідомив про невідповідність даних приладів обліку ТРЦ Фабрика, взятих енергопостачальником (згідно щомісячних звітів про обсяги споживання) для проведення розрахунку недоврахованої електроенергії показникам, зафіксованим по АСКОЕ ТРЦ Фабрика та запропонував сумісно з виїздом на місце провести звіряння даних АСКОЕ ТЕЦ і ТОВ "ТРЦ Фабрика". За результатами звіряння відхилень між даними, взятими до розрахунку (по лічильникам ТЕЦ) та АСКОЕ, не виявлено, про що свідчить лист №35-1404-10 від 28.07.2016 року, підписаний всіма уповноваженими членами комісії.

29.07.2016 року на позачерговому засіданні комісії була розглянута службова записка начальника ВРЮПС по споживачу ХМВЕ №4839 ТОВ «ТРЦ Фабрика», за результатами якого прийнято рішення про донарахування позивачеві по лічильнику № 56365 - з квітня 2015 року (з дати планової повірки приладу обліку) по травень 2016 року (до усунення порушення) на 655193кВт у сумі 97986244 грн.; по лічильнику №56343 - нарахування провести з грудня 2015 по травень 2016 на 497357кВт на суму 746236,66 грн.

Не погоджуючись з вищевказаними прийнятими прокольними рішеннями, позивач звернувся до суду з позовними вимогами про визнання їх неправомірними та скасування.

Судова колегія, повторно розглянувши матеріали справи, погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог в звязку з недоведеністю, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 714 Цивільного кодексу України за договором про постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Правовідносини між сторонами регулюються нормами спеціального законодавства в сфері електроенергетики, зокрема, Правилами користування електричною енергією.

Пунктом 10.2. ПКЕЕ передбачено, що споживач електричної енергії зобов'язаний оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору.

Відповідно до п. 6.12 ПКЕЕ величина коштів, яку має оплатити споживач за спожиту протягом розрахункового періоду електричну енергію, визначається постачальником електричної енергії за період між датами на початку та в кінці розрахункового періоду прирівнюється до періоду дії тарифу (календарного місяця), і величина коштів, які має сплатити споживач, визначається як добуток обсягу електричної енергії, спожитої (переданої) між датами зняття показів засобів обліку, на тариф, який діяв на початок або кінець розрахункового періоду відповідно до умов договору.

Щодо статусу позивача, як субспоживача апеляційний господарський суд зазначає, що відповідно до п. 1.2 Правил користування електричної енергії затверджених Постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 р. субспоживач - споживач, електроустановки якого приєднані до технологічних електричних мереж основного споживача.

Електрична енергія до мереж ТОВ "ТРЦ Фабрика" постачається через мережі ПАТ "Херсонська ТЕЦ", що підтверджується додатками № 6 (підписаний між ТОВ "ТРЦ "Фабрика" та ПАТ "Херсонська ТЕЦ"), № 7 до Договору про постачання та договором про спільне використання технологічних електричних мереж № 2834/с від 20.06.2013 року, укладеного між ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" та ПАТ "Херсонська , теплоелектроцентраль" (додаток № 5 однолінійна схема), тобто електричні мережі позивача безпосередньо приєднанні до мереж ПАТ "Херсонської ТЕЦ", а не до мереж енергопостачальної компанії.

Судова колегія не приймає до уваги доводи скаржника щодо відсутності його згоди на зняття показників з контрольних засобів обліку, які встановлені на території ПАТ «Херсонська ТЕЦ», оскільки це спростовується наявними матеріалами справи, зокрема, навіть при відсутності укладеного 20.06.2013 року між ПАТ «Херсонська ТЕЦ» та ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» договору про спільне використання технологічних електричних мереж, в момент укладання 21.05.2012 року Договору №4839 був підписаний Додаток №6 між основним споживачем ПАТ «Херсонська ТЕЦ» та споживачем ТОВ «ТРЦ Фабрика», до якого в подальшому були внесені зміни Додатком №3 до Додаткової угоди №1. Цим Додатком позивач добровільно, без заперечень та зауважень надав згоду на розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності з урахуванням наявності основного споживача ПАТ «Херсонська ТЕЦ».

Згідно з п. 3.2 ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Тобто, за технічний стан засобів обліку (п. 1.2. ПКЕЕ засоби обліку - засоби вимірювальної техніки, у тому числі лічильники, трансформатори струму та напруги, кола обліку, які використовуються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності) відповідно до додатків № 6 та № 7 Договору про постачання електричної енергії № 2834, а саме, за стан лічильників № 56365 та № 56343 та трансформаторів напруги несе ТОВ "ТРЦ "Фабрика".

Енергопостачальна компанія має можливість здійснювати контроль за станом засобів обліку електричної енергії шляхом проведення технічної перевірки (технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства електроустановок" (далі - ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам, п. 1.2. ПКЕЕ)

Відповідно до п. 3.33 ПКЕЕ технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Пунктом 6.20 ПКЕЕ визначено, що у разі тимчасового порушення розрахункового обліку електричної енергії не з вини споживача обсяг електричної енергії, використаної споживачем від дня порушення розрахункового обліку до дня відновлення розрахункового обліку, за згодою сторін, може бути визначений на підставі показів технічних (контрольних) засобів обліку, або розрахований постачальником електричної енергії за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії попереднього розрахункового періоду до порушення розрахункового обліку або наступного після відновлення розрахункового обліку періоду. Датою початку періоду порушення розрахункового обліку вважається перший день поточного розрахункового періоду, у якому було виявлено порушення обліку, або час та день, зафіксовані засобом обліку (автоматизованою системою обліку).

Враховуючи вищенаведене, у разі тимчасового порушення розрахункового обліку електричної енергії не з вини споживача, обсяг електричної енергії, використаної споживачем від дня порушення розрахункового обліку до дня відновлення розрахункового обліку визначається за одним із способів, наведених у абзаці 1 п.6.20 ПКЕЕ. Пункт 6.20 ПКЕЕ направлений не на покладення відповідальності на сторони, а на визначення розміру фактично спожитої електричної енергії.

Відповідно до ст. 692 Цивільного кодексу України, ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", п.п. 6.12, 10.2 ПКЕЕ, п. 1 Договору споживач зобов'язаний сплатити повну вартість використаної електричної енергії.

В даному випадку відповідачем було проведено донарахування обсягу електроенергії, яка була фактично відпущена та спожита ТОВ "ТРЦ Фабрика", а не застосовано відносно позивача оперативно-господарську санкцію за порушення ПКЕЕ в розумінні норм чинного законодавства України.

Відповідачем було визначено спірний обсяг спожитої електроенергії за різницею показників технічних (контрольних) засобів обліку ПАТ "Херсонська ТЕЦ" (лічильники № 0003940 та № 00003835 (акт про опломбування та збереження пломб № 158828 від 06.06.2012 р.), за якими згідно інструкції про порядок комерційного обліку між ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" і ПАТ "Херсонська ТЕЦ" щомісяця зводиться баланс електричної енергії та знімаються показники), та показників лічильників ТОВ "ТРЦ Фабрика". Також необхідно зазначити, що згоду на застосування технічних засобів обліку ПАТ «Херсонська ТЕЦ» при обліку спожитої електроенергії позивач надав при укладанні Договору про постачання електричної енергії.

З огляду на вищенаведене, судова колегія вважає, що позивачем не доведено ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції належними та допустимими доказами по справі в розумінні норм ст.ст. 33, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України факт порушення відповідачем норм чинного законодавства України при визначенні фактичного обсягу та періоду спожитої і недооблікованої електроенергії.

До того ж, судова колегія відхиляє посилання скаржника на лист НКРЕКП від 18.11.2016 року №12462/20.3/7-16, як на доказ невірного розрахунку періоду, за який має здійснюватися донарахування обсягу споживання електроенергії позивачу, виходячи з наступного.

По-перше: вказаний лист не був предметом розгляду в суді першої інстанції, одночасно з цим, місцевим господарським судом при прийнятті рішення було враховано як належний та допустимий доказ лист НКРЕКП у Херсонській області від 19.09.2016 року №53-14.4-18/206, згідно якого порушень пункту 6.20 ПКЕЕ з боку відповідача немає.

По-друге: у листі, на який посилається позивач, думка члена НКРЕКП щодо невірного здійснення перерахунку обсягу електричної енергії висловлена при умові відсутності технічних засобів обліку для контролю споживання електроенергії у споживача та його згоди на застосування даних засобів обліку ПАТ «Херсонська ТЕЦ», чого в даному випадку не існує.

Інші доводи апеляційної скарги судовою колегією розглянуті та відхилені, як такі, що спростовуються матеріалами справи.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю „ТРЦ Фабрика задоволенню не підлягає, а рішення господарського суду Херсонської області від 03.10.2016 року по справі №923/839/16 залишається без змін.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „ТРЦ Фабрика на рішення господарського суду Херсонської області від 03.10.2016 року по справі № 923/839/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 03.10.2016 року по справі № 923/839/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий Н.М. Принцевська

Судді: Г.І. Діброва

ОСОБА_4