ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________________
УХВАЛА

"20" грудня 2016 р. Справа № 5791/3-17

вх. № 335

Суддя господарського суду: Сальнікова Г.І.

при секретарі судового засідання: Гончарова В.В.

за участю представників сторін:

прокурор - Булулуков О.О. (сл.посвідчення №030960 від 22.12.14 року);

скаржника (стягувача) - ОСОБА_2 (дов.№01-16юр/3223 від 25.04.2016 року);

боржника - не з'явився;

ВДВС - не з'явився;

розглянувши скаргу Акціонерної компанії "Харківобленерго" (вх. №335 від 10.11.2016) по справі за позовом Прокурора м. Харкова (м. Харків) в особі Міністерства палива та енергетики в особі Акціонерної компанії "Харківобленерго" (м. Харків)

до АТЗТ "Деревопереробний комбінат ЕАС" (м. Харків)

про стягнення 117982,71 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Харківської області від 14 січня 2003 р. стягнуто з АТЗТ "Деревопереробний комбінат ЕАС" на користь АК "Харківобленерго" суму основного боргу 33150 грн. 27 коп., поверхдоговірне споживання е/е - 12261 грн. 56 коп., поверхдоговірне споживання потужності - 11075 грн. 72 коп., стягнуто з АТЗТ "Деревопереробний комбінат ЕАС" на користь держбюджету України 1046 грн. 72 коп. державного мита, стягнуто з АТЗТ "Деревопереробний комбінат ЕАС" на користь державного підприємства "Судовий інформаційний центр" 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

24 січня 2003 р. на виконання рішення господарського суду від 14 січня 2003 р. видані відповідні накази.

10.11.2016 на адресу суду надійшла скарга АК "Харківобленерго" (вх.№335), в якій представник скаржника просить суд визнати недійсною постанову від 17.03.2015 ОСОБА_3 відділу ДВС м. Харкова ГТУЮ у Харківській обл. у провадженні №32304101 про повернення виконавчого документа стягувачеві по справі №5791/3-17.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 11.11.2016 р., суд прийняв та призначив скаргу до розгляду на 28 листопада 2016 р. о 10:50.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 28 листопада 2016 р. розгляд скарги відкладено на 20 грудня 2016 р. о 11:10 год.

20 грудня 2016 р. до канцелярії суду від представника скаржника надійшла заява, в якій він просить суд вважати, що в п.2 прохальної частини скарги по справі №5791/3-17 зазначено:

Визнати недійсною постанову від 17.03.2015 ОСОБА_3 відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції у виконавчому провадженні №32304101 про повернення виконавчого документа стягувачеві по справі №5791/3-17.

Суд, дослідивши заяву представника скаржника, прийняв вищезазначену заяву до розгляду та зазначив, що подальший розгляд скарги ведеться з урахуванням цієї заяви.

Прокурор та представник скаржника в судовому засіданні 20 грудня 2016 р. просили суд задовольнити скаргу Акціонерної компанії "Харківобленерго" (вх. №335 від 10.11.2016).

Представник ОСОБА_3 відділу ДВС м. Харкова ГТУЮ у Харківській обл. в судове засідання 20 грудня 2016 р. не з'явився, витребуваних судом документів не надав, про причину неявки суд не повідомив. Про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується відповідним повідомленням про вручення поштового відправлення.

Представник боржника в судове засідання 20 грудня 2016 р. не з'явився, витребуваних судом документів не надав, про причину неявки суд не повідомив. Про час і місце слухання справи повідомлявся судом належним чином за адресою, вказаною в позовній заяві.

Враховуючи те, що відповідно ч. 2 ст. 121-2 ГПК України, неявка боржника, стягувача чи представника органу Державної виконавчої служби в судове засідання не є перешкодою для розгляду скарги, суд вважає за необхідне розглянути подану скаргу за відсутності представника ОСОБА_3 відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції.

Суд, дослідивши матеріали скарги, вислухавши представників сторін, встановив наступне.

Стаття 129 Конституції України встановлює, що судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону. Змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості - є однією із основних засад судочинства.

Відповідно до ст. 121-2 ГПК України скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

З матеріалів справи вбачається, що 02.11.201 АК Харківобленерго отримала супровідний лист ОСОБА_3 відділу ДВС ХМУЮ від 17.03.2015 № 13/10726, постанову ВП № 32304101 від 17.03.2015 про повернення виконавчого документа стягувачеві по справі № 5791/3-17, оригінал наказу Господарського суду Харківської області від 24.01.2003 по справі № 5791/3-17.

Як вбачається з цієї постанови, вона була винесена під час дії та за нормами Закону України № 606 Про виконавче провадження, тому при вирішенні питання щодо її недійсності повинні бути застосовані норми саме цього Закону.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 14.01.2003 по справі № 5791/3-17 з АТЗТ Деревопереробний комбінат ЕАС на користь АК Харківобленерго стягнуто заборгованість, залишок якої складає 104 672,07 грн., 24.01.2016 судом видано наказ, який неодноразово перебував на виконання ОСОБА_3 відділу ДВС м. Харкова ГТУЮ у Харківський області.

20.04.2012 ОСОБА_3 відділом ДВС м. Харкова ГТУЮ у Харківський області була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження № 32304101 з примусового виконання вказаного рішення суду.

В ході проведення виконавчих дій за виконавчим провадженням № 32304101 були проведені такі виконавчі дії: 1) 20.04.2012 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 32304101 по справі № 5791/3-17;

2) 05.06.2012 звернуте стягнення на кошти на рахунках боржника за постановою від 05.06.2012 про арешт коштів боржника;

3) 07.09.2012 звернуте стягнення на майно боржника за постановою від 07.09.2012 про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження;

4) 01.11.2012 звернуте стягнення на майно боржника за постановою від 01.11.2012 про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження. За постановою від 01.11.2012 про арешт майна, накладений арешт на частину нежитлової будівлі літ Ж-1 площею 293,4 кв.м. та частину нежитлової будівлі літ А-2 площею 250,2 кв.м. по вул. Біологічна, 13 в м. Харкові, житлові будинки по вул. Грозненський, 56 та 56-а, що належить боржнику;

5) 29.07.2014 загальною постановою від 29.07.2014 дії головного державного виконавця Карпова О.В. з примусового виконання вказаного судового рішення були визнані такими, що суперечать вимогам ст.ст. 24, 46 Закону України Про виконавче провадження, його зобов'язано усунути виявлені недоліки, здійснити заходи щодо розшуку майна шляхом виявлення майна за адресами, вказаними у виконавчих документах;

6) 28.08.2014 звернуте стягнення на майно боржника за постановою від 28.08.2014 про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження. За постановою від 28.08.2014 про арешт майна, накладений арешт на нежитлову будівлю літ А-2 площею 1397,9 кв.м. крім нежитлових приміщень 1 поверху № 9-13,32-40, 9а загальною площею 272,2 кв.м. за адресою: м. Харків, вул. Біологічна, 13;

7) 17.03.2015 винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу за п.4 ч. І ст. 47 Закону України Про виконавче провадження (стягувач перешкоджає провадженню або не здійснює авансування).

Згідно п.4 ч. І ст. 47 Закону України Про виконавче провадження, виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачу у разі, якщо стягувач перешкоджає провадженню виконавчих дій або не здійснив авансування витрат на організацію та проведення виконавчих дій, авансування яких передбачено цим Законом, незважаючи на попередження державного виконавця про повернення йому виконавчого документа.

В якості підстави для повернення виконавчого документа ОСОБА_3 відділом ДВС м. Харкова ГТУЮ у Харківський області вказано, що 21.08.2014 державним виконавцем на адресу стягувача направлено лист з пропозицією авансування витрат, пов'язаних із виготовленням технічної документації на об'єкт нерухомості, що належить на праві власності боржнику, станом на теперішній час у відділі відсутня інформація, щодо згоди стягувача на авансування витрат. Інших підстав повернення виконавчого документа вказано не було.

Авансування витрат на організацію та проведення виконавчих дій унормоване ст. 42 Закону України № 606 Про виконавче провадження, за якою стягувач може за погодженням з державним виконавцем внести на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби певну грошову суму для здійснення необхідних витрат або покриття їх частини, якщо інше не передбачено цим Законом.

Законом України № 606 Про виконавче провадження передбачаються такі інші випадки, коли стягувач зобов'язаний авансувати витрати виконавчого провадження, та передбачені наслідки відмови стягувача у здійсненні такого авансування.

Таким випадком є ч.5 ст. 63 Звернення стягнення на будинок, квартиру, інше приміщення та земельну ділянку фізичної особи цього Закону, за якою, у разі відсутності документів, що характеризують об'єкт нерухомості, у зв'язку з чим його неможливо підготувати до реалізації, виготовлення таких документів здійснюється у встановленому порядку за рахунок коштів стягувача.

Ця стаття також встановлює наслідки відмови стягувача у наданні такого авансування: у разі якщо стягувач у двадцятиденний строк з дня одержання відповідного повідомлення державного виконавця не авансує витрати, пов'язані з підготовкою документів, що характеризують об'єкт нерухомості, арешт з нього знімається.

Таким чином, виключно за ст. 63 цього Закону, стягувач зобов'язаний авансувати витрати на виготовлення документів, що характеризують об'єкт нерухомості у випадку, коли боржником у виконавчому провадженні є фізична особа, при чому відмова в такому авансуванні тягне за собою тільки зняття арешту з майна боржника, а, не повернення виконавчого документу стягувачеві.

Інші норми Закону України № 606 Про виконавче провадження, що регламентують порядок звернення стягнення на майно боржника також не покладають на стягувача обов'язку авансування витрат виконавчого провадження та не встановлюють наслідком відмови у ньому повернення виконавчого документу стягувачеві.

Таким чином, повертаючи стягувачеві виконавчий документ на підставі п.4 ч. 1 ст. 47 Закону України № 606 Про виконавче провадження, державний виконавець повинен встановити та підтвердити матеріалами виконавчого провадження:

1) необхідність авансування витрат виконавчого провадження щодо виготовлення документів, що характеризують об'єкт нерухомості;

2) норму Закону України № 606 Про виконавче провадження, яка покладає саме на стягувача обов'язок авансування таких витрат;

3 норму Закону України № 606 Про виконавче провадження, яка передбачає повернення виконавчого документа в разі нездійснення стягувачем обов'язкового авансування таких витрат;

4) факт перешкоджання стягувачем проведенню виконавчих дій;

5) факт повідомлення стягувача про його обов'язок такого авансування та його розмір;

6) факт не здійснення стягувачем авансування витрат на організацію та проведення виконавчих дій;

7 факт попередження державного виконавця про повернення йому виконавчого документа;

Порядок звернення стягнення на майно боржника-юридичної особи унормований гл.4 Загальний порядок звернення стягнення на майно боржника (ст.ст. 52-64) та гл.5 Особливості звернення стягнення на майно боржника-юридичної особи (ст.ст. 65-67) Закону України № 606 Про виконавче провадження.

За ст. 52 цього Закону, стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у гривнях та іноземній валюті, інші цінності, у тому числі кошти на рахунках і вкладах боржника у банках та інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах у депозитарних установах.

У разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення невідкладно звертається також на належне боржнику інше майно, за винятком майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення. Звернення стягнення на майно боржника не зупиняє звернення стягнення на кошти боржника.

Державний виконавець проводить перевірку майнового стану боржника не пізніше наступного робочого дня після закінчення строку для самостійного виконання. У подальшому така перевірка проводиться державним виконавцем кожні два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, кожні три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника. (ч.8 ст.52).

За ч. 1 ст. 66 цього Закону, у разі відсутності у боржника - юридичної особи коштів у обсязі, достатньому для покриття заборгованості, стягнення звертається на інше майно, належне такому боржникові або закріплене за ним, у тому числі на майно, що обліковується на окремому балансі філії, представництва та іншого відокремленого підрозділу боржника - юридичної особи (крім майна, вилученого з обороту або обмежуваного в обороті) незалежно від того, хто фактично використовує це майно.

Таким чином, за встановленим цим Законом порядком, в першу чергу стягнення звертається на грошові кошті боржника, причому в подальшому, така перевірка рахунків боржника не припиняється, а, повинна проводитися кожні два тижні протягом всього періоду здійснення виконавчого провадження, до його завершення.

В разі ж встановлення відсутності належних боржнику коштів та інших цінностей, стягнення звертається на інше майно боржника, а, звернення стягнення на майно боржника не зупиняє звернення стягнення на кошти боржника.

В матеріалах виконавчого провадження № 32304101 знаходиться лист Основ'янської МДПІ м. Харкова від 24.05.2012 № 1137/9/18-318 про наявність відкритого рахунку боржника у ПАТ КРЕДОБАНК, на реалізацію якого, державним виконавцем 05.06.2012 було звернуте стягнення на кошти на рахунках боржника шляхом винесення постанови від 05.06.2012 про арешт коштів боржника на рахунках, відкритих у ПАТ КРЕДОБАНК.

Матеріали виконавчого провадження № 32304101 не містять доказів встановлення державним виконавцем відсутності коштів на цьому рахунку, немає доказів відсутності у боржника інших рахунків, відсутні докази проведення державним виконавцем перевірок кожні два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, саме до винесення ним 17.03.2015 постанови про повернення виконавчого документа.

Також, матеріали виконавчого провадження № 32304101 позбавлені доказів здійснення державним виконавцем заходів з виявлення іншого, ніж нерухоме, майна боржника, а, саме: що перебуває в інших осіб, майна та коштів, що належать боржнику від інших осіб, майна боржника, що знаходиться за його місцезнаходженням, у т.ч. й готівки у касах боржника.

Таке порушення порядку проведення виконавчих дій у виконавчому провадженні № 32304101 підтверджується актами, контролюючих законність виконавчого провадження посадових осіб в порядку ст.ст. 83, 84, 86 Закону України № 606 Про виконавче провадження.

Постановою заступника начальника Управління ДВС ТУЮ у Харківський області ОСОБА_1 Про результати перевірки законності виконавчого провадження бездіяльність заступника начальника ОСОБА_3 відділу ДВС ХМУЮ ОСОБА_4, як державного виконавця з примусового виконання вказаного судового рішення, була визнана такою, що суперечить вимогам ч.2 ст.11, ч.2 ст. 30 Закону України № 606 Про виконавче провадження.

Вказано, що крім винесення постанов про арешт майна, будь-яких виконавчих дій не проводилося, заступника начальника ОСОБА_3 відділу ДВС ХМУЮ ОСОБА_4 було зобов'язано: зробити запит до ДПС щодо номерів рахунків, відкритих у банках, перевірити наявність майна за даними балансу, провести перевірку наявності майна за всіма адресами нерухомого майна, зареєстрованого за боржником за участю представників стягувача, звернутись до суду з поданням по ст. 382 КК України, звернутись до суду з поданням по ст. 377-1 ЦПК України та провести подальші виконавчі дії.

Цією постановою також було визнано бездіяльність начальника ОСОБА_3 відділу ДВС ХМУЮ ТУЮ у Харківський області такою, що суперечить вимогам, передбаченим ч.І ст. 83 Закону України Про виконавче провадження.

На виконання цієї постанови, начальник ОСОБА_3 відділу ДВС ХМУЮ ТУЮ у Харківський області своєю постановою від 29.07.2014 Про перевірку виконавчого провадження також визнав дії головного державного виконавця Карпова О.В. такими, що, суперечать вимогам ст. 11 Закону України № 606 Про виконавче провадження, п.3.12 Інструкції з організації примусового виконання рішень, його було зобов'язано усунути виявлені недоліки та здійснити відповідні дії.

з матеріалів виконавчого провадження № 32304101 вбачається, що незважаючи на усі ці виявлені порушення та прийняті посадовими особами, які контролюють законність виконавчого провадження постанови, вказані у цих постановах недоліки, не були усунуті державним виконавцем.

Матеріали виконавчого провадження № 32304101 позбавлені доказів встановлення державним виконавцем факту відсутності у боржника грошових коштів та іншого, ніж нерухоме, майна, не виявлені усі рахунки боржника, не встановлений факт припинення боржника як юридичної особи та факт припинення ним господарської діяльності, залишилися неперевіреним майновий стан боржника за всіма адресами нерухомого майна, зареєстрованого за ним, стягувач не був залучений до проведення таких перевірок.

Закон України № 606 Про виконавче провадження, встановлюючи першочергове звернення стягнення на кошти боржника у гривнях та іноземній валюті, інші цінності, у тому числі кошти на рахунках і вкладах боржника у банках та інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах у депозитарних установах виходить з того, що за їх рахунок стягувач зможе більш своєчасно та повно отримати задоволення за судовим рішенням, так як в разі їх реального стягнення не потрібне застосовувати ніяких інших заходів, крім виплати стягнутих коштів стягувачу.

У тій самий час, фактичне виконання судового рішення за рахунок нерухомого майна боржника потребує застосування тривалих процедур з реалізації такого майна, які є затратними для стягувача, як у часі, так ї фінансово.

Як вбачається з матеріалів виконавчого провадження № 32304101, під час примусового виконання був накладений арешт на частину нежитлової будівлі літ Ж-1 площею 293,4 кв.м. та частину нежитлової будівлі літ А-2 площею 250,2 кв.м. по вул. Біологічна, 13 в м. Харкові, житлові будинки по вул. Грозненський, 56 та 56-а, на нежитлову будівлю літ А-2 площею 1397,9 кв.м. крім нежитлових приміщень 1 поверху № 9-13,32-40, 9а загальною площею 272,2 кв.м., що належать боржнику.

В постанові про повернення виконавчого документа стягувачеві вказано, що в матеріалах виконавчого провадження № 32304101 відсутні документи на вказане майно. Але, у цьому виконавчому провадженні немає доказів того, що ці документи відсутні саме у боржника, що він ухиляється від їх передачі, що державний виконавець здійснював заходи з вилучення у боржника цих документів.

Таким чином, у виконавчому провадженні № 32304101 не був встановлений факт відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, відсутні підстави для звернення стягнення на нерухоме майно боржника, не було встановлено, що документи на нерухомість у боржника відсутні, тобто не була встановлена, необхідність авансування стягувачем витрат виконавчого провадження щодо виготовлення документів, що характеризують об'єкт нерухомості.

Встановлення державним виконавцем норм Закону України № 606 Про виконавче провадження, які покладають саме на стягувача обов'язок авансування витрат виконавчого провадження та передбачають повернення йому виконавчого документа в разі нездійснення ним такого, обов'язкового авансування витрат виконавчого провадження вимагає від державного виконавця визначити такі, конкретні його статті.

Порядок авансування витрат виконавчого провадження унормований ст. 42 Авансування витрат на організацію та проведення виконавчих дій цього Закону, за якою, з метою забезпечення провадження виконавчих дій стягувач може за погодженням з державним виконавцем внести на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби певну грошову суму для здійснення необхідних витрат або покриття їх частини, якщо інше не передбачено цим Законом, тобто авансування витрат виконавчого провадження є правом стягувача.

Передбаченим ст. 42 цього Закону іншим випадком, є ч. 5 ст. 63 Звернення стягнення на будинок, квартиру, інше приміщення та земельну ділянку фізичної особи за якою, у разі відсутності документів, що характеризують об'єкт нерухомості, у зв'язку з чим його неможливо підготувати до реалізації, виготовлення таких документів здійснюється у встановленому порядку за рахунок коштів стягувача. У разі якщо стягувач у двадцятиденний строк з дня одержання відповідного повідомлення державного виконавця не авансує витрати, пов'язані з підготовкою документів, що характеризують об'єкт нерухомості, арешт з нього знімається.

Таким чином, дія ст. 63 Звернення стягнення на будинок, квартиру, інше приміщення та земельну ділянку фізичної особи розповсюджується тільки на випадки, коли боржником є фізична особа, а, наслідком відмови стягувача у наданні такого, обов'язкового авансування, є лише зняття арешту з нерухомого майна боржника, але, не повернення стягувачу виконавчого документа.

Як вбачається з листа ОСОБА_3 відділу ДВС ХМУЮ від 21.08.2014 № 13/35960, вимога авансування обґрунтовується ним посиланням саме на ч.5 ст. 63 Закону України № 606 Про виконавче провадження, вказується, що в матеріалах виконавчого провадження відсутні документи, що характеризують об'єкти нерухомого майна.

Суд зазначає, що у виконавчому провадженні № 32304101 боржником є не фізична, а, юридична особа, твердження про те, що в матеріалах виконавчого провадження відсутні документи, що характеризують об'єкти нерухомого майна нічим не підтверджено, не доводить факт встановлення відсутності таких документів взагалі, відсутні також інші докази на підтвердження відсутності таких документів, про що зазначалося раніше.

Інші ж статті Закону України № 606 Про виконавче провадження, що регламентують порядок звернення стягнення на майно боржника також не покладають на стягувача обов'язку авансування витрат виконавчого провадження та не встановлюють наслідком відмови у наданні такого авансування - повернення виконавчого документу стягувачеві.

Таким чином у виконавчому провадженні № 32304101 не було встановлено норм Закону України № 606 Про виконавче провадження, які б покладали на стягувача обов'язок авансування витрат виконавчого провадження, встановлювали б наслідком відмови у наданні авансування - повернення виконавчого документу стягувачеві та надавали б державному виконавцю право повернути стягувачеві виконавчий документ.

Визначення обґрунтованого розміру витрат на авансування виконавчого провадження та погодження його розміру між стягувачем та державним виконавцем вимагається ч. 1 ст. 42 Закону України № 606 Про виконавче провадження, за якою стягувач, за погодженням з державним виконавцем, вносить на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби певну грошову суму для здійснення необхідних витрат або покриття їх частини.

ОСОБА_3 відділу ДВС ХМУЮ від 21.08.2014 № 13/35960 не встановлює розмір певної грошової суми для здійснення необхідних витрат або покриття їх частини, яку повинен був внести стягувач, відсутній її розрахунок та порядок її погодження, а, усі, інші матеріали виконавчого провадження № 32304101 також не містять доказів доведення до стягувача та погодження з ним розміру такої грошової суми.

З матеріалів справи вбачається, що АК Харківобленерго взагалі не отримувала вказаного листа, через що не могла вирішити питання про надання авансування витрат виконавчого провадження, не могла внести на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби певну грошову суму для здійснення необхідних витрат, так як вона не була обрахована державним виконавцем, не була доведена ним до стягувача та не була погоджена ним із стягувачем.

Факт здійснення повідомлення стягувача про виникнення у нього обов'язку здійснити авансування у погодженому розміру, повинен був знайти своє підтвердження матеріалами виконавчого провадження № 32304101, але, у ньому міститься тільки розрахунковий чек з адресою АК Харківобленерго з якого не можливо встановити, що саме було відправлено до АК Харківобленерго, тобто він не може бути доказом доведення до відома стягувача листа від 21.08.2014 № 13/35960.

2. Встановлення факту попередження державним виконавцем стягувача про повернення йому виконавчого документа також не підтверджуються матеріалами виконавчого провадження № 32304101 яке не містить жодного відповідного документу (постанова, акт, "вимога, лист), складеного державним виконавцем, яким, до відома стягувача було б доведено попередження про повернення виконавчого документу по справі № 5791/3-17, відсутні докази надіслання такого попередження до стягувача.

Крім того, таке попередження, за наявних умов, взагалі не передбачається нормами Закону України № 606 Про виконавче провадження у разі виконанні судових рішень про стягнення коштів з боржників-юридичних осіб, так як право державного виконавця на повернення стягувачеві виконавчого документа за цих обставин відсутнє.

У виконавчому провадженні № 32304101 також знаходяться два ОСОБА_2 державного виконавця від 26.06.2012 та від 04.02.2014 у яких зазначено про неможливість проведення опису майна боржника. Акти були складені державним виконавцем без участі понятих, в ОСОБА_2 вказано, що згідно із ст. 15 Закону України № 606 Про виконавче провадження участь понятих не є обов'язковою.

За ч. 2 ст. 15 Закону України № 606 Про виконавче провадження присутність понятих обов'язкова під час вчинення виконавчих дій, пов'язаних з примусовим входженням до нежитлових приміщень і сховищ, де зберігається майно боржника, на яке звернено стягнення, під час проведення огляду, арешту, вилучення і передачі майна. За ч.4 ст. 15 цієї ж статті, понятий зобов'язаний засвідчити факт, зміст і результати виконавчих дій, під час провадження яких він був присутній.

Таким чином, участь понятих була обов'язковою саме під час складання ОСОБА_2 26.02.2012 та 04.02.2014, так як виконавчі дії були пов'язані з примусовим входженням до нежитлових приміщень і сховищ, де зберігається майно боржника, у ході цих виконавчих міг бути проведений арешт, вилучення і передання майна боржника.

Те, що виконавчі дії провести не відбулося можливим, не скасовує обов'язковості участі у таких діях понятих, так як засвідчення факту, змісту і результатів виконавчих дій здійснюється тими ж, самим понятими, які були присутніми під час провадження виконавчих дій.

Неможливо заздалегідь знати про те, відбудеться чи не відбудеться конкретна виконавча дія, а, неможливість проведення виконавчих дій є таким самим результатом виконавчих дій, як ї фактичне проведення огляду, арешту, вилучення і передачі майна. Тобто, в разі нездійснення державним виконавцем усіх запланованих виконавчих дій, участь понятих також є обов'язковою, так як саме поняті зобов'язані засвідчити факт, зміст і результати виконавчих дій, під час провадження яких вони були присутніми, а, не державний виконавець, який не має на це права.

Закон України № 606 Про виконавче провадження також не ставить обов'язковість участі понятих при проведенні виконавчих дій залежно від того, відбулася чи не відбулася виконавча дія, він імперативно унормовує випадки, за якими присутність понятих є обов'язкова.

Так як участь понятих під час складання актів від 26.06.2012 та від 04.02.2014 була обов'язковою, а, вони не були залучені та присутні при них, неможливість проведення перевірки майнового стану боржника не була засвідчена державним виконавцем у порядку, передбаченому ст. 15 Закону України № 606 Про виконавче провадження.

З цього вбачається що державний виконавець не перевірив майновий стан боржника за усіма його адресами, а, вказані ОСОБА_2 від 26.06.2012 та від 04.02.2014 складені з порушенням цієї статті Закону, та не доводять наявність обставин, вказаних у них.

Таким чином матеріали виконавчого провадження № 32034101, доводять, що усі виконавчі дії у ньому обмежилися лише направленням державним виконавцем запитів до реєстраційних установ, винесенням постанов про арешт коштів тільки на одному рахунку боржника, та арештом нерухомого майна боржника, а, виконавчих дій, направлених на встановлення іншого, ніж нерухоме, майна боржника, фактичної перевірки майна боржника, за його місцезнаходженням, встановлення відсутності такого майна проведено не було.

За ч.4 ст. 47 Закону України № 606 Про виконавче провадження про повернення стягувачу виконавчого документа та авансового внеску державний виконавець виносить постанову з обов'язковим мотивуванням підстав її винесення, яка затверджується начальником відділу, якому він безпосередньо підпорядкований. Копія постанови у триденний строк надсилається сторонам рекомендованим листом із повідомленням про вручення і може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Як вбачається з постанови ОСОБА_3 відділу ДВС ХМУЮ від 17.03.2015 про повернення виконавчого документа стягувачеві у ВП № 32304101, вона не затверджена начальником цього відділу, відсутній його підпис, що свідчить про нездійснення ним контролю за своєчасністю, правильністю і повнотою виконання рішень державним виконавцем в порядку ч.І ст. 83 Закону України № 606 Про виконавче провадження.

Згідно з п.п. 5.24, 5.25 наказу МЮ України від 25.12.2008 № 2274/5 Про затвердження Порядку роботи з документами в органах державної виконавчої служби який був чинним на той час, засвідчення документів здійснюється шляхом їх підписання, затвердження, а, затвердження документа є особливим способом засвідчення документа після його підписання.

В свою чергу за п.п.п. "г" п.п.1.5.1 наказу МЮ України від 02.04.2012 № 512/5 Про затвердження Інструкції з організації примусового виконання рішень в редакції станом на 17.03.2015, постанова складається і підписується державним виконавцем у необхідній кількості примірників (копій), один з яких (оригінал) залишається у виконавчому провадженні, а інші (копії) направляються за належністю і у випадках, встановлених Законом або цією Інструкцією, затверджуються начальником відділу або його заступником та скріплюються печаткою.

Так як постанова про повернення виконавчого документу стягувачеві від 17.03.2015 не затверджена начальником відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, то вона не є засвідченою, тобто не є постановою, яка набрала чинності.

За ч.І ст. 31 Закону України № 606 Про виконавче провадження, постанова про повернення виконавчого документа стягувачу відповідно до статті 47 цього Закону надсилається стягувачу рекомендованим листом з повідомленням про вручення у триденний строк після її затвердження. Але, в порушення цієї норми, вказана постанова не була надіслана в передбаченому порядку та у встановлені строки до стягувача.

За даними сайту Державної фіскальної служби України: http://sfs.gov.ua/businesspartner у сервісі Дізнайся більше про свого бізнес-партнера, станом на 01.11.2016 щодо платника податків АТЗТ "ДОК-ЕАС" (код 01267780) наявна інформація: ПЕРЕБУВАЄ НА ОБЛІКУ В ОРГАНАХ ДОХОДІВ ОСОБА_5, а станом на 10.11.2016 платник податків не має податкового боргу.

Відповідно до ч. 4 ст. 82 Закону України Про виконавче провадження, рішення, дії чи бездіяльність державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами до суду, який видав виконавчий Документ.

В силу ст. 6 Закону України "Про виконавче провадження", державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Згідно з ч. 2 ст. 11 Закону державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (далі по тексту - виконавчий документ), у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом.

Згідно п. 9.13. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України", за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

З огляду на вищезазначене господарський суд приходить до висновку, що вимоги Акціонерної компанії "Харківобленерго", викладені у скарзі є обґрунтованими, підтвердженими обставинам справи, а тому підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.86, 1212 ГПК України,

УХВАЛИВ:

Задовольнити скаргу Акціонерної компанії "Харківобленерго" (вх. №335 від 10.11.2016).

Визнати недійсною постанову ОСОБА_3 відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції від 17.03.2015 у виконавчому провадженні №32304101 про повернення виконавчого документа стягувачеві по справі №5791/3-17.

Суддя Сальнікова Г.І.