КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2016 р. Справа№ 910/19327/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

за участю представників сторін:

від позивача: Ковалевський Р.В. дов. №626/15 від 06.11.2015р.

відповідач: не з'явився

від відповідача: не з'явилися

розглянувши апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2015р.

у справі № 910/19327/15 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль"

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

про звернення стягнення на предмет застави

В судовому засіданні 07.12.2016р. відповідно до ст. ст. 85, 99 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль" (надалі - ПАТ "Райффайзен Банк Аваль") звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (надалі - ФОП ОСОБА_3) про звернення стягнення на предмет застави.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач неналежним чином виконує взяті на себе згідно Кредитного договору №010/96-03/255 від 29.08.2006р. грошові зобов'язання по поверненню кредиту у розмірі 493 947,66 дол.США, сплаті відсотків за користування кредитом у розмірі 114 906,44 дол.США, пені за порушення умов Кредитного договору №010/96-03/255 від 29.08.2006 р. у розмірі 1 734 172 32 грн., штрафу за невиконання п.2.3.10 Кредитного договору №010/96-03/255 від 29.08.2006р. у розмірі 932 664,67 грн., у зв'язку з чим позивач вказує на наявність підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: адміністративно-виробничий комплекс - виробничо-сервісний центр, загальною площею 4 085,10 кв.м.: адміністративно-виробниче приміщення (літ.А), площею 3 185,40 кв.м., матеріальний склад (літ.Б), площею 899,70 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4, що належить ФОП ОСОБА_3 на праві власності, відповідно до договору купівлі-продажу від 29.08.2006р., посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчуком С.П., за реєстром №3448 та зареєстрований в Держаному реєстрі правочинів 29 серпня 2006 року, просить визначити спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах в межах процедури виконавчого провадження з початковою ціною реалізації предмета іпотеки встановленою під час проведення виконавчих дій на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій у відповідності до Закону України "Про виконавче провадження".

07.10.2015р. позивачем надано додаткові докази в обґрунтування своїх позовних вимог та приведено останні у відповідність до ст.39 Закону України «Про іпотеку».

З посиланням на п.4.4.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України №1 від 24.11.2014р. «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів» позивачем замовлено проведення незалежної експертизи оцінки об'єкту нерухомого майна - предмету іпотеки. 30.09.2015р. складено звіт про оцінку об'єкту нерухомого майна, відповідно до якого ринкова вартість об'єкту оцінки - адміністративно-виробничого комплексу - виробничо-сервісного центру, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 становить 19 759 630,00 грн., без ПДВ.

З урахуванням наведеного, позивач просить суд в рахунок погашення заборгованості ФОП ОСОБА_3 за кредитним договором №010/96-03/255 від 29.08.2006 р. загальна сума якої станом на 04.06.2015 становить 608 854,10 дол.США та 2 666 836,99 грн., з яких заборгованість за кредитом у розмірі 493 947,66 дол.США, заборгованість за нарахованими відсотками за кредитом у розмірі 114 906,44 дол.США, пеня за порушення умов Кредитного договору №010/96-03/255 від 29.08.2006 р. у розмірі 1 734 172, 32 грн., штраф за невиконання п.2.3.10 Кредитного договору №010/96-03/255 від 29.08.2006 р. у розмірі 932 664,67 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: адміністративно-виробничий комплекс - виробничо-сервісний центр, загальною площею 4 085,10 кв.м.: адміністративно-виробниче приміщення (літ.А), площею 3 185,40 кв.м., матеріальний склад (літ.Б), площею 899,70 кв.м., що знаходиться за адресою:АДРЕСА_4, що належить ФОП ОСОБА_3 на підставі власності, відповідно до договору купівлі-продажу від 29.08.2006посвідченого Ковальчуком С.П., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстром №3448 та зареєстрований в держаному реєстрі правочинів 29 серпня 2006 року; визначити спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах в межах процедури виконавчого провадження з початковою ціною реалізації предмета іпотеки встановленою висновком ТОВ «Міжрегіональна експертна група» про вартість майна від 30.09.2015, що становить 19 759 630,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.10.2015р. у справі №910/19327/15 позов задоволено.

В рахунок погашення кредитної заборгованості Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 перед Публічним акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" за кредитним договором №010/96-03/255 від 29.08.2006 р. в розмірі 608 854,10 доларів США та 2 666 836,99 грн., з яких заборгованість за кредитом у розмірі 493 947,66 доларів США, заборгованість за нарахованими відсотками за кредитом у розмірі 114 906,44 доларів США, пеня за порушення умов Кредитного договору №010/96-03/255 від 29.08.2006 р. у розмірі 1 734 172, 32 грн., штраф за невиконання п.2.3.10 Кредитного договору №010/96-03/255 від 29.08.2006 р. у розмірі 932 664,67 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки №010/96-03/256 від 29.08.2006р., а саме: адміністративно-виробничий комплекс - виробничо-сервісний центр, загальною площею 4 085,10 кв.м.: адміністративно-виробниче приміщення (літ.А), площею 3 185,40 кв.м., матеріальний склад (літ.Б), площею 899,70 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4, що належить ФОП ОСОБА_3 на підставі власності, відповідно до договору купівлі-продажу від 29.08.2006р. посвідченого Ковальчуком С.П., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстром №3448 та зареєстрований в держаному реєстрі правочинів 29 серпня 2006 року.

Встановлено спосіб реалізації предмету іпотеки згідно Договору іпотеки №010/96-03/256 від 29.08.2006р. шляхом продажу на прилюдних торгах в межах процедури виконавчого провадження з початковою ціною реалізації предмета іпотеки встановленою висновком ТОВ «Міжрегіональна експертна група» про вартість майна від 30.09.2015р., що становить 19 759 630,00 грн.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції ст. 22 ГПК України та ст. 55 Конституції України, розгляд справи без її участі, зазначаючи про те, що вся кореспонденція адресована відповідачу направлялась за неналежною адресою, а саме: АДРЕСА_1, оскільки вона проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_5.

Одночасно вказує про проведення зустрічних розрахунків заборгованості по кредитному договору після отримання оскаржуваного рішення, відповідно до яких, на її думку, суд дійшов невірного висновку про вірність арифметичних розрахунків позивача.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями апеляційну скаргу відповідача 05.10.2016р. передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.10.2016р. колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 07.12.2016р.

07.10.2016р. до відділу забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшла заява представника відповідача про забезпечення позову.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 07.12.2016р. заперечував проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу. Проти задоволення заяви про забезпечення позову заперечував.

Відповідач та його представник в судове засідання апеляційної інстанції 07.12.2016р., будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, не з'явилися, натомість 07.12.2016р. перед судовим засіданням представником відповідача подано клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з необхідністю його перебування у Шевченківському районному суді м. Києва по іншій кримінальній справі.

Оскільки представником відповідача на загальних підставах не доведена неможливість явки в судове засідання 07.12.2016р., до заявленого клопотання належних та допустимих доказів поважності причин неявки в судове засідання надано не було, явка відповідача та її представників в судове засідання обов'язковою не визнавалась, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення заявленого клопотання та вважає за можливе розглянути справу у відсутність відповідача та її представників за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до частини 1 статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 29.08.2006р. між Акціонерним поштово-пенсійним банком "Аваль" (надалі - банк) та ФОП ОСОБА_3 (надалі - позичальник) було укладено кредитний договір №010/96-03/255 (надалі - кредитний договір).

В подальшому до кредитного договору вносились зміни згідно з Додатковою угодою №1 від 28.07.2008р, Додатковою угодою №2 від 24.08.2006р., Додатковою угодою №3 від 25.10.2010р., Додатковою угодою №4 від 11.03.2011р., Додатковою угодою №5 від 05.09.2011р., Додатковою угодою №010/96-03/255/6 від 27.12.2012р.

Відповідно до п. 2 частини І кредитного договору банк надає позичальнику кредит, а позичальник приймає його на наступних умовах: розмір кредиту, валюта кредиту - 1 480 000 дол. США; цільове використання - придбання нерухомості; річна база нарахування процентів - 365 календарних днів у році; дата остаточного повернення кредиту - 28.08.2016р.; комісія - 1. Комісія за дострокове виконання боргових зобов'язань: а) 2% від суми частково або повного дострокового виконання боргових зобов'язань, протягом 1-го року з моменту отримання першого траншу по кредиту; б) 1% від суми часткового або повного від суми частково або повного дострокового виконання боргових зобов'язань, протягом 2-го року з моменту отримання першого траншу по кредиту; 2. Комісія банку за оформлення справи з відкриття кредитного рахунку, в розмірі 0,99% від розміру кредиту; 3. Комісія за перегляд кредитного договору в розмірі 1 000,00 грн.

Сторони домовились, що для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись фіксована процентна ставка - 13 % річних. Фіксована процента ставка переглядається 1 раз на 5 років (п.3 частини І кредитного договору).

Згідно з додатком №1 до кредитного договору сторони погодили графік повернення кредиту рівними частинами по 12 340,00 дол. США у період вересень 2006 - липень 2016 року.

24.02.2008р. сторонами погоджено додаток №1 до кредитного договору в іншій редакції, та відповідно змінено розмір суми погашення кредиту.

Відповідно до п.1.5.1 кредитного договору погашення відповідної частини кредиту здійснюється позичальником щомісячно у розмірі та строки визначені у графіку повернення кредиту та сплати процентів шляхом внесення готівки в касу банку або безготівковим перерахуванням на поточний рахунок.

Пунктом 1.5.1.1 кредитного договору сторони погодили, що нараховані в порядку передбаченому кредитним договором проценти сплачуються позичальником одночасно з погашенням відповідної частини кредиту, в строк передбачений в графіку повернення кредиту та сплати процентів.

За порушення прийнятих на себе зобов'язань стосовно повернення кредитних коштів, сплати процентів за користування кредитними коштами, у визначені кредитним договором строки, позичальник зобов'язаний сплатити банку пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми несвоєчасного грошового зобов'язання, за кожний день прострочення (п.4.1.1 кредитного договору).

Якщо на дату укладання кредитного договору позичальником та/чи майновим поручителем не оформлені у відповідності із вимогами діючого законодавства та не надані банку документи, що свідчать про наявність права користування або власності на земельну ділянку, на якій знаходиться предмет іпотеки, позичальник зобов'язується, в строки, визначені в частині 1 цього договору, оформити у власність чи оренду земельну ділянку, на якій знаходиться предмет іпотеки та надати в банк нотаріально засвідчені копії: державного акту про право власності на земельну ділянку у випадку оформлення у власність позичальником та/чи майнового поручителя земельної ділянки на якій знаходиться предмет іпотеки чи договір оренди земельної ділянки, оформлений у відповідності до вимог чинного законодавства України (п.2.3.10 кредитного договору).

Згідно п.4.1.5 кредитного договору, в редакції додаткової угоди №010/96-03/255/6 від 27.12.2012р., за невиконання позичальником зобов'язань, викладених в п.2.3.10 кредитного договору встановлено штраф в розмірі 0,5% (але не менше 500 грн.) від суми кредиту щомісячно.

Позивач зазначає, що станом на 04.06.2015р. позичальником порушені умови кредитного договору в частині повернення кредиту, сплати відсотків за користування кредитом, пені за порушення умов кредитного договору, штрафу за невиконання п.2.3.10 кредитного договору.

Судом встановлено, що позивач виконав свої зобов'язання за укладеним договором в повному обсязі, надавши відповідачу кредитні кошти в сумах та в строки, передбачені кредитним договором.

В зв'язку із невиконанням умов кредитного договору, позивачем на адресу відповідача було надіслано вимогу №140-0-0-00/8/1060 від 21.04.2015р., згідно якої позивач вимагав протягом 30-ти днів погасити заборгованість за кредитним договором в сумі 632 730,62 дол. США.

З метою захисту законних прав та інтересів фізичних та юридичних осіб при укладанні різноманітних правочинів та договорів законодавство передбачає ряд способів, які сприяють виконанню зобов'язань - способи або види забезпечення виконання зобов'язань.

Нормами статті 546 ЦК України визначено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

З метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором, між Акціонерним поштово-пенсійним банком "Аваль" (надалі - іпотекодержатель) та ФОП ОСОБА_3 (надалі - іпотекодавець) було укладено договір іпотеки №010/96-03/256 від 29.08.2006р. (надалі - договір іпотеки), відповідно до якого цей договір забезпечує вимоги іпотекодержателя, що витікають з кредитного договору №010/96-03/255 від 29.08.2006р. (кредитний договір), укладеного між іпотекодержателем та іпотекодацем, а також додаткових угод до нього, що можуть бути укладені в подальшому, за умовами якого іпотекодавець зобов'язується перед іпотекодержателем повернути кредит у розмірі 1 480 000 (один мільйон чотириста вісімдесят тисяч) доларів США, сплатити проценти за його користування, комісійну винагороду, неустойку (пеню, штрафи), в розмірі, строки та у випадках передбачених кредитним договором, а також виконати інші умови кредитного договору та відшкодувати іпотекодержателю всі можливі збитки, понесені ним внаслідок невиконання чи неналежного виконання умов кредитного договору.

Відповідно до п.1.2 договору іпотеки, у відповідності до даного договору іпотекодержатель має право у випадку невиконання іпотекодавцем своїх зобов'язань за кредитним договором отримати задоволення за рахунок майна, заставленого на нижче вказаних умовах.

Предметом іпотеки є нерухоме майно: виробничо-сервісний центр, загальною площею 4 085,10 (чотири тисячі вісімдесят п'ять цілих десять сотих) кв.м.: адміністративно-виробниче приміщення (літ.А), площею 3 185,40 (три тисячі сто вісімдесят п'ять цілих сорок сотих) кв.м.; матеріальний склад (літ.Б), площею 899,70 (вісімсот дев'яносто дев'ять цілих сімдесят сотих) кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 (далі - предмет іпотеки), який буде належати іпотекодавцю на підставі власності, у майбутньому, відповідно до договору купівлі-продажу від 29.08.2006 посвідченого Ковальчуком С.П., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстром №3448 та зареєстрований в держаному реєстрі правочинів 29 серпня 2006 року.

За домовленістю сторін заставна вартість предмета іпотеки визначається в сумі 12 141 700 (дванадцять мільйонів сто сорок одна тисяча сімсот) гривень (п.1.5 договору іпотеки).

Пунктом 3.1.4 договору іпотеки сторони погодили, що у випадку невиконанням іпотекодавцем зобов'язань за цим або за кредитним договором, у тому числі, якщо кінцевий термін повернення кредиту ще не настав, право іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки, реалізувати його відповідно до пункту 6 цього договору, та за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми переважно перед іншими кредиторами задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставного майна а також витрат, пов'язаних з реалізацією предмета іпотеки.

Відповідно до п. 6.1. договору іпотеки у разі порушення боргового зобов'язання, умов кредитного договору або умов цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менше ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодавцем залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Позивач, мотивуючи позовні вимоги, зазначав, що станом на 04.06.2015р. заборгованість відповідача за кредитним договором становить 608 854,10 дол. США та 2 666 836,99 грн., з яких заборгованість за кредитом у розмірі 493 947,66 дол. США, заборгованість за нарахованими відсотками за кредитом у розмірі 114 906,44 дол. США, пеня за порушення умов Кредитного договору №010/96-03/255 від 29.08.2006 р. у розмірі 1 734 172, 32 грн., штраф за невиконання п.2.3.10 Кредитного договору №010/96-03/255 від 29.08.2006 р. у розмірі 932 664,67 грн.

Враховуючи заборгованість позичальника за кредитним договором, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив з того, що матеріалами справи підтверджено, а відповідачем не спростовано факт наявності заборгованості позичальника за кредитним договором, а тому позовні вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки згідно Договору іпотеки №010/96-03/256 від 29.08.2006р. підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною першою статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Положеннями статей 525, 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Нормами статті 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Згідно частини 1 статті 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ст. 530 ЦК України).

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язань настають правові наслідки, встановлені договором або законом (ч.1 ст. 611 Цивільного кодексу України).

У силу положень ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до ст. 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 1049 ЦК України позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок. Позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Згідно ч. 2 ст. 1050 ЦК України якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів належних йому.

З наданих позивачем доказів, вбачається, що позивач взяті на себе зобов'язання виконав належним чином, перерахувавши грошові кошти ФОП ОСОБА_3, тоді як відповідач свої зобов'язання щодо повернення кредиту, сплати відсотків за користування кредитом, пені за порушення умов Кредитного договору №010/96-03/255 від 29.08.2006р., штрафу за невиконання п.2.3.10 Кредитного договору не виконав.

У зв'язку із чим позивач набув право повернення кредитних коштів.

За розрахунком позивача, станом на 04.06.2015р. заборгованість відповідача за кредитним договором становить 608 854,10 дол. США та 2 666 836,99 грн., з яких заборгованість за кредитом у розмірі 493 947,66 дол. США, заборгованість за нарахованими відсотками за кредитом у розмірі 114 906,44 дол. США, пеня за порушення умов Кредитного договору №010/96-03/255 від 29.08.2006 р. у розмірі 1 734 172, 32 грн., штраф за невиконання п.2.3.10 Кредитного договору №010/96-03/255 від 29.08.2006 р. у розмірі 932 664,67 грн.

Розмір заборгованості за Кредитним договором документально позивачем підтверджений, є арифметично вірним, перевірений судом першої інстанції, з яким погоджується і колегія суддів апеляційного господарського суду.

При цьому апелянтом не надано свого контррозрахунку заборгованості, у зв'язку з чим колегія суддів вважає його доводи в частині невірно визначених сум заборгованості, надуманими.

Частиною 1 статті 546 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

З метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором, між сторонами було укладено договір іпотеки, згідно з яким, іпотекодержатель має право у випадку невиконання іпотекодавцем своїх зобов'язань за кредитним договором отримати задоволення за рахунок майна, заставного на нижче вказаних умовах. Предметом іпотеки є нерухоме майно: виробничо-сервісний центр, загальною площею 4 085,10 (чотири тисячі вісімдесят п'ять цілих десять сотих) кв.м.: адміністративно-виробниче приміщення (літ.А), площею 3 185,40 (три тисячі сто вісімдесят п'ять цілих сорок сотих) кв.м.; матеріальний склад (літ.Б), площею 899,70 (вісімсот дев'яносто дев'ять цілих сімдесят сотих) кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 (далі - предмет іпотеки), який буде належати іпотекодавцю на підставі власності, у майбутньому, відповідно до договору купівлі-продажу від 29.08.2006 посвідченого Ковальчуком С.П., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстром №3448 та зареєстрований в держаному реєстрі правочинів 29 серпня 2006 року.

Реєстрація обтяження предмету іпотеки за Договором іпотеки №010/96-03/256 від 29.08.2006р. підтверджується наявним в матеріалах справи Витягом про реєстрацію в Єдиному реєстрі заборони відчуження об'єктів нерухомого майна за №8896496 від 29.08.2006р.

Відповідно до ч. 1 ст. 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Згідно ч. 1 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Відповідно до п. 6.1. договору іпотеки у разі порушення боргового зобов'язання, умов кредитного договору або умов цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менше ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодавцем залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Судом встановлено, що кредит, проценти, неустойка (пеня та штраф), які були забезпечені іпотекою, не були сплачені в строки, передбачені кредитним договором, а тому у позивача виникло право на звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором.

Відповідно до ч.3 ст.33 Закону України "Про іпотеку" звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч.1 ст.38 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

21.04.2015р. позивачем на адреси відповідача було надіслано вимогу №140-0-0-00/8/1060 від 21.04.2015р., згідно якої позивач вимагав протягом 30-ти днів погасити заборгованість за кредитним договором в сумі 632 730,62 дол. США.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вимоги ст. 38 Закону України "Про іпотеку" були позивачем виконані належним чином.

Відповідачем не надано доказів, що підтверджують відсутність його вини у порушенні зобов'язання, а також не надано заперечень, які б спростовували обставини, наведені позивачем.

Судом першої інстанції вірно визнано обґрунтованою суму заборгованості відповідача за кредитним договором в розмірі станом на 04.06.2015р. за кредитним договором, а саме 608 854,10 дол. США та 2 666 836,99 грн., з яких заборгованість за кредитом у розмірі 493 947,66 дол. США, заборгованість за нарахованими відсотками за кредитом у розмірі 114 906,44 дол. США, пеня за порушення умов Кредитного договору №010/96-03/255 від 29.08.2006 р. у розмірі 1 734 172, 32 грн., штраф за невиконання п.2.3.10 Кредитного договору №010/96-03/255 від 29.08.2006 р. у розмірі 932 664,67 грн.

Відповідно до частини 1 статті 39 "Про іпотеку" та частини 2 статті 25 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження в рішенні суду зазначаються:

1) загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті обтяжувачу з вартості предмета забезпечувального обтяження;

2) опис рухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги обтяжувача;

3) заходи щодо забезпечення збереження предмета забезпечувального обтяження або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні;

4) спосіб реалізації предмета забезпечувального обтяження шляхом проведення публічних торгів або із застосуванням однієї з процедур, передбачених статтею 26 цього Закону;

5) пріоритет та розмір вимог інших обтяжувачів, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, які підлягають задоволенню з вартості предмета забезпечувального обтяження;

6) початкова ціна предмета забезпечувального обтяження для його подальшої реалізації на публічних торгах у порядку виконавчого провадження.

Відповідно до експертного звіту про оцінку об'єкту нерухомого майна ТОВ "Міжрегіональна експертна група" станом на 30.09.2015р. ринкова вартість об'єкту оцінки - адміністративно-виробничого комплексу - виробничо-сервісного центру, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 становить 19 759 630,00 грн., без ПДВ.

Матеріалами справи підтверджується, а відповідачем в порядку, передбаченому ст.ст. 33, 34 ГПК України не спростовано факт наявності та розмір його заборгованості за кредитним договором, у зв'язку з чим місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про обгрунтованість вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки згідно Договору іпотеки №010/96-03/256 від 29.08.2006р., які підлягають задоволенню.

Доводи апелянта щодо розгляду справу у його відсутність у зв'язку з неналежним повідомленням про розгляд справи є необґрунтованими виходячи з наступного.

Згідно статті 21 ГПК України сторонами в судовому процесі є позивач і відповідач. Позивачами є підприємства та організації, зазначені у статті 1 цього Кодексу, що подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є юридичні особи та у випадках, передбачених цим Кодексом, - фізичні особи, яким пред'явлено позовну вимогу.

Відповідно до статті 51 ЦК України до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

Статтею 50 ЦК України встановлено, що фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом. Інформація про державну реєстрацію фізичних осіб - підприємців є відкритою.

Відтак, відповідачем у справі та відповідно Іпотекодавцем є саме фізична особа - підприємець, тобто ті правовідносини, що виникли між Позивачем та Відповідачем виникли у зв'язку зі здійсненням підприємницької діяльності.

Згідно свідоцтва про державну реєстрації серії НОМЕР_1, ФОП ОСОБА_3 зареєстрована як фізична особа - підприємець за адресою: АДРЕСА_1.

Станом на дату подання позовної заяви до суду, адреса реєстрації відповідача не змінилася, що підтверджується відомостями з ЄДРПОУ, що були надані позивачем при поданні позовної заяви.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд правомірно направляв кореспонденцію за зареєстрованою адресою відповідача, при цьому судом було перевірено належність відповідача, встановлено, що відносини виникли з відповідачем, як з фізичною особою-підприємцем, а отже встановлення відомостей щодо такої особи, має здійснюватися згідно Єдиного державного реєстрі підприємств та організацій України.

Крім того, ухвалу Господарського суду м.Києва від 30.07.2015р. про порушення провадження у даній справі та призначення справи до розгляду на 18.09.2015р. було отримано особисто ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 4).

Отже, відповідач був належним чином повідомлений про розгляд справи, не був позбавлений можливості користуватися наданими йому правами, відзив на позов із запереченнями не подавав, в судове засідання не з'являвся, у зв'язку з чим місцевий господарський суд правомірно розглянув справу у відсутність відповідача за наявними у справі матеріалами.

Подана апелянтом 07.10.2016р. заява про забезпечення позову шляхом накладення арешту та заборони використовувати об'єкт нерухомості, не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 66 ГПК України господарський суд за заявою сторони, прокурора або з своєї ініціативи має право вжити, передбачених статтею 67 цього Кодексу, заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Згідно ст.67 ГПК України позов забезпечується, зокрема, шляхом накладення арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачу, забороною відповідачеві вчиняти певні дії, забороною іншим особам вчиняти дії,що стосуються предмета спору.

Крім того, передбачено, що види забезпечення позову повинні бути співвідносними із заявленими позивачем вимогами; не допускається забезпечення позову заходами, не передбаченими цим Кодексом.

Отже перелік встановлених статтею 67 ГПК України заходів до забезпечення позову є вичерпним.

Згідно п. 1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" (надалі - постанова пленуму №16) особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 ГПК, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Відповідно до пункту 3 постанови пленуму №16 достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Згідно п. 9 постанови пленуму № 16 виносячи ухвалу про заборону відповідачеві вчиняти певні дії, господарський суд повинен точно визначити, які саме дії забороняється вчиняти. Такі правила повинні застосовуватись і до інших осіб, яким на підставі статті 67 ГПК забороняється вчинення дій щодо предмета спору. Господарський суд не повинен вживати таких заходів до забезпечення позову, які фактично є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

В заяві про забезпечення позову відповідач просить вжити заходи до забезпечення позову шляхом накладення арешту на адміністративно-виробничий комплекс - виробничо-сервісного центру, що розташований за адресою: АДРЕСА_4, та заборону ТОВ «Уманьміськбуд» використовувати вказаний виробничий комплекс.

Посилаючись на приписи статей 66, 67 ГПК України, представник відповідача зазначає, що відповідач остерігається відчуження об'єкту, який був предметом застави на користь третіх осіб, а також на території виробничо-сервісного центру, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 знаходяться речі ОСОБА_3 у зв'язку з чим доцільним буде накладення арешту на вказане приміщення.

Колегія суддів зазначає про ненадання відповідачем жодних належних та допустимих доказів на підтвердження наявності фактичних обставин, з якими законом пов'язується можливість застосування обраних відповідачем заходів забезпечення позову.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення заяви відповідача про забезпечення позову у даній справі.

Згідно ст. ст. 32-34 ГПК України доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 66, 67, 85, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. У задоволенні заяви Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про забезпечення позову - відмовити.

2. Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2015р. у справі № 910/19327/15 залишити без задоволення.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2015р. у справі № 910/19327/15 залишити без змін.

4. Матеріали справи №910/19327/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська