ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"26" грудня 2016 р.Справа № 924/1945/15

Господарський суд Хмельницької області у складі колегії суддів: Димбовського В.В., (головуючий), ОСОБА_1, ОСОБА_2, розглянувши матеріали справи

за позовом приватного підприємства „Гринчуцьке, с. Гринчук, Камянець-Подільського району

до товариства з обмеженою відповідальністю „Спеціалізована механізована колона №23, м. Херсон

до товариства з обмеженою відповідальністю „Геоінвест 2007, м. Хмельницький

про солідарне стягнення збитків в сумі 126142,00 грн.

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_3 - за довіреністю від 10.11.2015р.

від відповідача - ТОВ „Спеціалізована механізована колона №23: ОСОБА_4 - за довіреністю від 01.11.2016р.

від відповідача - ТОВ „Геоінвест 2007: не зявився

У судовому засіданні, згідно ч. 2 ст. 85 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору: позивач звернувся з позовом до суду про солідарне стягнення з відповідачів збитків в сумі 126142,00 грн.

Позовні вимоги обгрунтовує неналежним виконанням відповідачем - ТОВ „Спеціалізована механізована колона №23 договору підряду №25/05-1 від 25.05.2015р. в частині якісного виконання підрядних робіт з виготовлення і монтажу арочної оболонки із рулонної сталі за адресою: Хмельницька область, Камянець-Подільський район, с. Гринчук, вул. Польова, 1.

Стверджує, що після прийняття робіт та складання акту приймання виконаних будівельних робіт за червень 2015 року виявлено, що роботи виконано з істотними недоліками, які роблять результати таких робіт непридатними для використання за призначенням.

Наявність недоліків, на думку позивача, підтверджена актом, датованим 23.07.2015р., складеним представником ПП „Гринчуцьке, головним інженером та головним конструктором проекту, а також інженером технічного нагляду. Зокрема, в акті зазначено про наступні недоліки: металева конструкція ангару має кривизну по всій довжині ангару; бетонні роботи виконані без вібрацій, що призвело до утворення тріщин в опорній стіні і затіканню дощових вод в приміщення; у вузлах примикання металевої конструкції до бетонної стіни, не витриманий нахил відкосу стіни; мастика (невідомого походження), яка прийнята для гідроізоляції зовнішньої стінки не виконує своїх функцій.

Відзначає, що ТОВ „Спеціалізована механізована колона №23 недоліки не усунуло, що стало підставою для звернення до іншої організації (приватного підприємства „Проект-Менас) для складення зведеного кошторисного розрахунку вартості обєкта будівництва (монтаж арочної оболочки розміром 18х50мм в с. Гринчук). Посилаючись на зведений кошторисний розрахунок, стверджує, що загальна вартість робіт, які необхідно виконати для усунення недоліків, виявлених на обєкті будівництва, складає 126142,00 грн.

Солідарне стягнення коштів з відповідачів обумовлено наявністю у товариства з обмеженою відповдальністю „Спеціалізована механізована колона №23 поручителя - товариства з обмеженою відповідальністю „Геоінвест 2007, м. Хмельницький, який 08.06.2015р. уклав договір поруки з позивачем та зобовязався солідарно відповідати за зобовязаннями ТОВ „Спеціалізована механізована колона №23 за договором підряду №25/05-1 від 25.05.2015р.

Відповідач - ТОВ „Спеціалізована механізована колона №23 проти позову заперечує та просить відмовити в його задоволенні. Свою позицію обгрунтував тим, що роботи позивачем прийнято у встановленому порядку, акт та довідка підписано повноважними представниками та скріплено печатками сторін. В акті виконаних робіт відсутні будь-які застереження щодо якості та обсягів робіт, а також відсутні дефектні акти, що на переконання відповідача, свідчить про належне виконання останнім своїх зобовязань за договором підряду.

Вважає, що належне виконання ТОВ „Спеціалізована механізована колона №23 своїх зобовязань за договором та невідповідність умовам договору і обставинам справи акту, складеного ПП „Гринчуцьким 23.07.2015р., встановлено судом у справі №923/1709/15, яка розглядалася господарським судом Херсонської області. Вказує, що 03.12.2015р. прийнято рішення, яким задоволено позовні вимоги ТОВ „СМК №23 до ПП „Гринчуцьке та поручителя ТОВ „Алтеза-2013 про стягнення, серед іншого, основного боргу за виконані будівельно-монтажні роботи в сумі 192596,32 грн. згідно договору підряду.

На думку відповідача, акт від 23.07.2015р. не є фіксацією недоліків, які відносяться до гарантійного випадку, оскільки вони не є прихованими та були встановлені замовником в процесі виконання робіт та до підписання (без зауважень) остаточного акту приймання-передачі виконаних робіт від 27.07.2015р. Також, як вважає відповідач, позивач безпідставно зазначає обсяги робіт, які, на його думку, виконані з недоліками зі сторони ТОВ „СМК №23. Так, у відповідності з додатком №1 до договору „Технічне завдання та актом приймання-передачі виконаних робіт від 27.07.2015р. підрядником виконувалися лише виготовлення та монтаж арочної оболонки з рулонної сталі, тоді коли бетонні роботи виконувалися силами замовника, тобто ПП „Гринчуцьке. Ким виконувалися роботи з гідроізоляції зовнішньої стінки відповідачу не відомо. Що ж до монтажу арочної оболонки, вважає, що ТОВ „СМК №23 виконало ці роботи належним чином, вона є придатною до використання, герметичною та з якісного матеріалу.

У письмових поясненнях від 23.02.2016р. позивачем викладено позицію з приводу заперечень відповідача. На думку позивача, судом у справі №923/1709/15, яка перебувала у провадженні господарського суду Херсонської області, не досліджувалися обставини, за яких виникли недоліки, виявлені позивачем після отримання від ТОВ „Спеціалізована механізована колона №23 будівельних робіт. Як відзначає позивач, предметом спору у справі, на яку посилається відповідач, було стягнення з ПП „Гринчуцьке заборгованості, що виникла із договору підряду, а не відшкодування збитків, заподіяних ПП „Гринчуцьке неналежним виконанням ТОВ „Спеціалізована механізована колона №23 своїх зобовязань за договором підряду.

Стверджує, що при проставленні на акті обстеження дати його погодження - 23.07.2015р., директором ПП „Гринчуцьке було допущено технічну помилку (описку), оскільки вказана дата не відповідає дійсній даті обстеження комісією будівлі ангару, яке відбулося 25.08.2015р. І саме цією обставиною пояснюється підписання представником ПП „Гринчуцьке акту приймання-передачі робіт за договором підряду без жодних застережень.

Наголошує, що недоліки, зазначені в акті, виявлені після передачі ТОВ „Спеціалізована механізована колона №23 робіт, виконаних за договором підряду, і лише після того, як в результаті впливу дощових вод проявилась негерметичність металевої оболонки ангару.

На заперечення відповідачем факту виконання ним робіт з гідроізоляції ангару та бетонних робіт, позивач зауважує, що без бетонування закладних деталей подальше монтування металевих конструкцій ангару було неможливим. З огляду на зазначене, робить висновок, що вказані роботи й було виконано ТОВ „Спеціалізована механізована колона №23, разом із роботами по влаштуванню залізобетонних фундаментів під ворота та обробці зєднань бітумною мастикою.

Відповідач - ТОВ „Геоінвест 2007 представника у судове засідання не направив, відзив на позов не подав.

У судовому засіданні 19.12.2016р. представник позивача усно заявив клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, мотивуючи тим, що експертом не надано відповіді на третє питання, з питань, поставлених судом експерту.

Однак, в судовому засіданні 26.12.2016р. представник позивача не наполягав на задоволенні клопотання про призначення додаткової експертизи, подавши одночасно клопотання про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи, на розгляд якої просить поставити питання, наведені в ухвалі господарського суду Хмельницької області, яка у вказаній справі була постановлена 24.02.2016р. Проведення експертизи просить доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, а провадження у справі зупинити.

Мотивує вказане клопотання наступним: посилаючись на сторінку 3 висновку, позивач вважає, що експертом не було досліджено всі документи, необхідні для проведення експертизи. Посилаючись на сторінку 9 висновку, вважає, що експерт не зміг виявити недоліки, про які, зокрема, зазначається в акті від 23.07.2015р., у звязку з тим, що у Хмельницькому відділенні Київського науково-дослідного інституту судових експертиз відсутня лабораторія, яка може провести дослідження застосованих при будівництві ангару матеріалів. При цьому судом відмовлено у залученні відповідної спеціалізованої установи, що має необхідне сертифіковане лабораторне обладнання і може надати відповідь про відповідність застосованих будівельних матеріалів їх сертифікатам якості.

Також, на переконання позивача, судовий експерт не надав відповідь на поставлені судом питання. Вказує, що відповідаючи на третє питання, судовий експерт зазначив, що на момент складання експертного висновку експерт не може надати відповідь на поставлене питання, оскільки, як зазначено вище, у Хмельницькому відділенні Київського науково-дослідного інституту судових експертиз відсутня лабораторія, яка може провести дослідження застосованих при будівництві ангару матеріалів.

Представник відповідача - ТОВ „Спеціалізована механізована колона №23 у судовому засіданні проти клопотання про призначення повторної експертизи заперечив, підтримавши подані раніше заперечення та наполягаючи на відмові у позові.

Заперечення щодо повторної експертизи обгрунтовує тим, що позивач, в порушення вимог п. 15.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 „Про деякі питання практики призначення судової експертизи, не наводить та не спростовує висновки експерта як такі, що необгрунтовані, а саме: недоліки щодо геометричних параметрів зібраної конструкції могли бути виявлені сторонами до підписання актів приймання - передачі виконаних робіт, тобто, - вказані недоліки не є прихованими; роботи з виготовлення фундаментів під воротами виконані належним чином, фундаменти виконують свою функцію та забезпечують експлуатацію воріт.

Вважає, що позивач так і не надав доказів порушення свого права на звернення до суду з даним позовом - неможливості використання арочної оболонки, змонтованої відповідачем, за її цілющим призначенням. Більш того, на переконання відповідача, висновком експерта, напроти, спростовуються наявність таких підстав у позивача. Вказує, що з фото таблиці №1, зробленої експертом на дату дослідження - 13.07.2016р. як раз таки видно, що ангар використовується позивачем за його цільовим призначенням та повністю заповнений зерном. Робить висновок, що вказаний доказ повністю спростовує твердження позивача, як мотив для звернення з позовом до суду, про те, що змонтована арочна оболонка не виконує своєї функції та конструкція не придатна для її цільового призначення. Тому, на переконання відповідача, ставити ті самі питання на повторну експертизу, не спростувавши зазначені вище факти, які безспірно вказують на відсутність порушеного права відповідно до заявленого позову - є не припустимим.

Клопотання позивача про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Частиною 4 статті 42 Господарського процесуального кодексу України врегульовано, що при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Як розяснено у пп. 15.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики призначення судової експертизи №4 від 23.03.2012р., повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі обєкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі. Нові обєкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

З матеріалів висновку експерта вбачається, що при проведенні судової експертизи не було порушено норм, які регламентують порядок призначення і проведення судової експертизи; висновок складений кваліфікованим судовим експертом відповідно до вимог Закону України „Про судову експертизу, містить докладний опис проведених досліджень в межах своєї компетенції та має обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Так, на розгляд експертизи, яка призначалася у даній справі, ставилося три питання: перше питання стосувалося наявності недоліків у роботі відповідача взагалі; друге питання стосувалося виду недоліків: явні чи приховані, а третє питання стосувалося вартості робіт по усуненню недоліків, у випадку, якщо вони є прихованими. Тобто, третє питання нерозривно було повязано з другим питанням і відповідь на нього була можлива лише у випадку виявлення прихованих недоліків.

Недоліки в роботі відповідача, встановлені експертом, виявились явними, тобто такими, які можливо було виявити під час приймання робіт. Отже, в даному випадку третє питання не потребує вирішення з боку експерта.

Зазначені вище обставини свідчать про недоцільність проведення повторної експертизи.

Окрім призначення додаткової експертизи, представник позивача в судовому засіданні 26.12.2016р. просив оголосити перерву, посилаючись на необхідність подання клопотання про призначення додаткової експертизи. Суд відмовив у задоволенні клопотання про оголошення перерви з огляду на те, що в даному судовому засіданні 26.12.2016р. представник позивача не наполягав на задоволенні клопотання про призначення додаткової експертизи, яке було заявлено у судовому засіданні 19.12.2016р.

Розглянувши подані документи і матеріали, зясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи по суті, суд встановив:

25.05.2015р. між приватним підприємством „Гринчуцьке (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю „Спеціалізована механізована колона №23 (підрядник) укладено договір підряду №25/05-1, згідно умов якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобовязання зі своїх матеріалів та матеріалів замовника, своїми та залученими силами та засобами виконати та здати у встановлений строк роботи з виготовлення і монтажу арочної оболонки із рулонної сталі, відповідно до проектної документації, технічного завдання, наданих замовником, та відповідно до кошторисної документації, узгодженої сторонами. Замовник зобовязується своєчасно та в порядку, визначеному цим договором, прийняти та оплатити виконані роботи (п. 1.1).

Роботи за договором виконуються за адресою: Україна, Хмельницька область, Камянець-Подільский район, с. Гринчук, вул. Польова, 1 (п. 1.2 договору).

У п. 1.3 договору встановлено, що обсяг та перелік робіт за договором визначається сторонами у кошторисній документації (додаток 2). Вартість робіт за цим договором визначається сторонами у кошторисній документації (додаток 2), що розробляється підрядником на основі технічного завдання, наданого замовником, та є його невідємною частиною.

У пп. 2.3.1 договору передбачено перерахування замовником підряднику авансового платежу у розмірі 60% від загальної вартості робіт.

Порядок приймання-передачі робіт встановлено в розділі 5 договору. Згідно п. 5.1, підрядник повідомляє у письмовій формі замовника про готовність до передачі робіт (та/або етапу робіт), передбачених цим договором, та подає замовнику виконавчу документацію, після чого замовник зобовязаний негайно розпочати їх прийняття та здійснити його у триденний термін чи надати мотивовану відмову від приймання разом із дефектним актом, складеним та підписаним уповноваженими представниками сторін при проведенні приймання-передачі робіт. Відмова від приймання робіт, не підтверджена оформленим дефективним актом, вважається немотивованою.

Згідно п. 5.3 договору, приймання-передача замовником виконаних підрядником робіт оформляється актом приймання-передачі виконаних робіт на кожен етап робіт, який надається підрядником замовнику по закінченню виконання кожного етапу робіт, у складі виконавчої документації, визначеної п. 5.2 договору. Протягом трьох робочих днів замовник повинен розглянути такий акт, підписати чи направити мотивовану відмову від підписання (згідно з п. 5.1 договору).

У розділі 4 договору сторони передбачили гарантійні зобовязання та відповідальність. Так, згідно п. 4.1, пп. 4.1.1 - 4.1.3, після закінчення робіт підрядник дає гарантію 5 років на збереження арочною оболонкою експлуатаційних характеристик за умови виконання замовником правил експлуатації арочної оболонки. Гарантію по використаному матеріалу - рулонній сталі несе завод-виробник згідно діючого законодавства. Відлік гарантійного строку починається з дня підписання уповноваженими представниками сторін останнього акту приймання-передачі виконаних робіт. Виявлені у цей період недоліки, які неможливо було виявити при проведенні приймання-передачі виконаних робіт, оформлюються дефектним актом, який підписують уповноважені представники сторін з зазначенням строків їх усунення. При виявлені недоліків та дефектів замовник надсилає підряднику протягом 10 робочих днів з дня такого виявлення, письмове повідомлення та акт виявлених недоліків, який підрядник зобовязується протягом 10 робочих днів розглянути та підписати його чи направити мотивовану відмову. Підрядник ліквідує недоліки, що виникли в гарантійний період, в обумовлені у підписаному сторонами дефектному акті, за свій рахунок. Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: нормального зносу арочної оболонки або її частин, неправильної експлуатації або неналежного ремонту арочної оболонки, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.

Цей договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє до 31.12.2015р., а в частині взаєморозрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобовязань за договором (п. 8.1 договору).

У додатку №1 до договору сторони погодили технічне завдання на проведення робіт з виготовлення і монтажу арочної оболонки із рулонної сталі. Так, у технічному завданні, поміж іншого, погоджено вид і обсяг робіт: виготовлення фундаменту силами замовника; виготовлення і монтаж арочної оболонки із рулонної сталі - згідно кошторисної документації, узгодженої сторонами.

Вартість монтажу арочної оболонки розміром 18х50 м згідно договірної ціни на будівництво погоджена в сумі 650742,00 грн.; а згідно локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 вартість склала 534492,00 грн.

На виконання умов договору позивач перерахував відповідачу аванс у сумі 458145,68 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №36 від 25.05.2015р. на суму 428145,68 грн. та №78 від 25.06.2015р. на суму 30000,00 грн.

Відповідачем виконано, а позивачем прийнято роботи з виготовлення і монтажу арочної оболонки із рулонної сталі на загальну суму 650742,00 грн., про що свідчать довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2015 року та акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за червень 2015 року.

Вказані довідка та акт підписано позивачем та відповідачем 27.07.2015р. без зауважень та проставлено печатки сторін.

У матеріалах справи міститься акт, складений 23.07.2015р. комісією у складі головного інженера ПП „Гринчуцьке ОСОБА_5, головного інженера проекту ОСОБА_6, головного конструктора проекту ОСОБА_7, інженера технічного нагляду ОСОБА_8

У той же час, в матеріалах справи наявний наказ ПП „Гринчуцьке №17/2 про створення комісії з обстеження будівлі ангару №2, що знаходиться за адресою: с. Гринчук, вул. Польова, 1, Камянець-Подільського району, Хмельницької області, датований 25.08.2015р.

Згідно зазначеного вище акту, в результаті обстеження будівлі ангару №2 в ПП „Гринчуцьке (с. Гринчук, вул. Польова, 1, Камянець-Подільського району, Хмельницької області), виявлено такі недоліки при будівництві: металева конструкція ангару має кривизну по всій довжині ангару, бетоні роботи виконані без вібрацій, що призвело до утворення тріщин в опорній стіні і затіканню дощових вод в приміщення, у вузол примикання металевої конструкції до бетонної стіни, не витриманий нахил відкосу стіни, мастика (невідомого походження), яка прийнята для гідроізоляції зовнішньої стінки не виконує своїх функцій. Комісія прийняла до висновку, що ангар, збудований ТОВ „Спеціалізована механізована колона №23, не придатний для зберігання зерна.

У матеріалах справи міститься доповідна записка головного інженера ПП „Гринчуцьке від 03.08.2015р., який повідомив, що ним було проведено огляд будівлі ангару №2, який знаходиться по вул. Польовій, 1, в с. Гринчук, Камянець-Подільського району. За результатами огляду, проведеного після кількох дощів, виявлено, що дощові води потрапляють у середину ангару. Інженером зазначено, що через недоліки (попадання дощової води усередину ангару) ангар не може бути придатним для використання за призначенням - для зберігання зерна.

У справі наявний зведений кошторисний розрахунок вартості обєкта будівництва (монтаж арочної оболочки), складений приватним підприємством „Проект-Менас станом на 05.10.2015р., згідно якого вартість робіт складає 126142,00 грн.

07.10.2015р. позивач листом №62 звернувся до відповідача - ТОВ „Спеціалізована механізована колона №23 з вимогою усунути виявлені недоліки, з посиланням на акт від 25.08.2015р., повідомивши при цьому про те, що роботи по ліквідації виявлених недоліків коштують 126142,00 грн. згідно зведеного кошторисного розрахунку від 05.10.2015р. Відповідачем лист отримано 13.10.2015р., про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

У відповідь на вимогу, 02.11.2015р. відповідач надіслав позивачу лист №227 від 30.10.2015р., в якому заперечив проти висунутих претензій, посилаючись на підписаний акт виконаних робіт та вважаючи, що акт виявлених недоліків не відповідає, ні умовам укладеного договору, ні нормам матеріального права. Крім того, звернув увагу на наявну заборгованість позивача щодо оплати виконаних робіт.

Для забезпечення належного виконання товариством з обмеженою відповідальністю „Спеціалізована механізована колона №23 взятих на себе зобовязань за договором підряду від 25.05.2015р., приватним підприємством „Гринчуцьке (кредитор) укладено з товариством з обмеженою відповідальністю „Геоінвест 2007 (поручитель) договір поруки від 08.06.2015р.

За умовами зазначеного договору (п. 1.1) поручитель зобовязався відповідати перед кредитором за належне виконання ТОВ „Спеціалізована механізована колона №23 зобовязань, які виникли із договору підряду №25/05-1, що був укладений 25.05.2015р. між кредитором і боржником.

Обсяг відповідальності поручителя встановлено у розділі 3 договору поруки. Зокрема, згідно п. 3.2, поручитель відповідає перед кредитором в тому ж обсязі, що й боржник, в т. ч. за відшкодування збитків, які можуть бути заподіяні кредитору внаслідок невиконання, неналежного виконання боржником своїх зобовязань за основним договором, сплати пені, а також інших виплат, передбачених як основним договором, так і чинним в Україні законодавством.

Згідно пп. 4.1.1 договору поруки, поручитель зобовязаний у випадку невиконання боржником зобовязання, яке виникло із основного договору, виконати таке зобовязання за боржника у 10-денний строк з дня отримання вимоги від кредитора.

04.12.2015р. позивач звернувся до поручителя ТОВ „Геоінвест 2007 з вимогою №58/15 про відшкодування збитків, завданих ТОВ „Спеціалізована механізована колона №23, в розмірі 126142,00 грн.

Вимога отримана директором ТОВ „Геоінвест 2007 04.12.2015р., про що свідчить відмітка на вимозі з підписом директора ТОВ „Геоінвест 2007 та печаткою товариства. Однак, вимога товариством не задоволена.

Ухвалою суду від 24.02.2016р. по даній справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу, на розгляд якої призначено наступні питання:

1. Чи є недоліки у роботах з виготовлення і монтажу арочної оболонки із рулонної сталі та залізобетонного фундаменту під воротами, які здійснювались товариством з обмеженою відповідальністю „Спеціалізована механізована колона №23, м. Херсон, за адресою: Хмельницька область, Камянець-Подільський район, с. Гринчук, вул. Польова, 1, згідно договору підряду №25/05-1 від 25.05.2015р.?

2. Якщо недоліки у роботах з виготовлення і монтажу арочної оболонки із рулонної сталі та залізобетонного фундаменту під воротами, які здійснювались товариством з обмеженою відповідальністю „Спеціалізована механізована колона №23, м. Херсон, за адресою: Хмельницька область, Камянець-Подільський район, с. Гринчук, вул. Польова, 1, згідно договору підряду №25/05-1 від 25.05.2015р. є, то чи могли вони бути виявлені під час здачі-приймання робіт, враховуючи дату підписаного акту приймання виконаних будівельних робіт за червень 2015р. від 27.07.2015р. згідно договору підряду №25/05-1 від 25.05.2015р.?

3. Якщо недоліки у роботах з виготовлення і монтажу арочної оболонки із рулонної сталі та залізобетонного фундаменту під воротами, які здійснювались товариством з обмеженою відповідальністю „Спеціалізована механізована колона №23, м. Херсон, за адресою: Хмельницька область, Камянець-Подільський район, с. Гринчук, вул. Польова, 1, згідно договору підряду №25/05-1 від 25.05.2015р., не могли бути виявлені під час здачі-приймання робіт, то яка вартість робіт по їх усуненню?

За результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, експертом Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз складено висновок №1189/1190/16-26 від 04.11.2016р., згідно якого експертом зроблено наступні висновки:

По першому питанню: роботи по монтажу арочної оболонки із рулонної сталі будівлі ангару №2 по вул. Польова, 1, в с. Гринчук, Камянець-Подільського району, Хмельницької області, які здійснювались товариством з обмеженою відповідальністю „Спеціалізована механізована колона №23, м. Херсон згідно договору підряду №25/05-1 від 25.05.2015р., були виконані з недоліками, які зазначені у дослідницькій частині по першому питанню.

Так, у дослідницькій частині по першому питанню зазначено наступне: експертом проведений візуальний огляд місць встановлення двох воріт заїздів в будівлю ангару. Зовнішнім оглядом встановлено, що місця кріплення стійок воріт до фундаментів закриті шаром асфальтобетонної суміші, тріщини та просідання поверхні підлоги навколо вузлів кріплень воріт до фундаментів не виявлені, зміщення каркасів воріт відносно стін будівлі ангару та їх деформація (перекіс) не встановлені.

Врахувавши встановлений зовнішнім оглядом стан обох воріт заїздів в будівлю ангару №2, експерт прийшов до висновку, що фундаменти під воротами виконують свою функцію і забезпечують нормальну експлуатацію воріт.

Як зазначено у висновку, експертом також був проведений зовнішній огляд арочної оболонки ангару та її арочних елементів. Посилаючись на те, що нижня частина арочної оболонки (в місці її примикання до залізобетонного ростверку) по всій довжині обетонована (закладена бетонним розчином), вказує на неможливість встановити різницю відміток закріплених на фундаментах опорних деталей для арочних конструкцій без руйнування захисного бетонного шару. Одночасно експертом встановлено, що фактично змонтовані арочні елементи в своїй нижній частині та по гребеню мають більші відхилення, ніж встановлені ТУ 5283-001-09 допуски (відхилення більше 3 см). У висновку відзначено, що інших недоліків, які було можливо встановити без застосування руйнівних методів та без проведення спеціальних лабораторних досліджень, експертом не встановлено.

По другому питанню: враховуючи, що при проведенні здачі-приймання виконаних робіт ПП „Гринчуцьке та ТОВ „СМК №23 до підписання акту приймання виконаних робіт повинні були перевірити зовнішній вигляд і геометричні параметри зібраної конструкції та якість фальцевого зєднання арочних елементів шляхом проведення зовнішнього огляду змонтованих арочних елементів та їх фальцевих зєднань і обмірів рулеткою геометричних параметрів конструкції, тому, враховуючи наявність недоліків, які вказані та висвітлені у питанні №1 даного дослідження і зафіксовані у фототаблиції №3, допущені ТОВ „СМК №23 при монтажі арочної оболонки із рулонної сталі будівлі ангару №2 по вул. Польова, 1, в с. Гринчук, Камянець-Подільського району Хмельницької області недоліки могли бути виявлені під час здачі-приймання робіт.

По третьому питанню: виконати розрахунок вартості усунення виявлених недоліків, які не могли бути виявлені під час здачі-приймання робіт з виготовлення і монтажу арочної оболонки із рулонної сталі та залізобетонного фундаменту під воротами будівлі ангару №2, розташованого за адресою: Хмельницька область, Камянець-Подільський район, с. Гринчук, вул. Польова, 1, можливо тільки після отримання результатів повного та всебічного технічного і лабораторного обстеження відповідною спеціалізованою організацією конструктивних елементів арочної оболонки із рулонної сталі та залізобетонного фундаменту під воротами будівлі ангару №2 та використаних для їх виготовлення і монтажу матеріалів, тому на момент складання експертного висновку експерт не може надати відповідь на поставлене питання.

Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх в сукупності, судом береться до уваги наступне.

Згідно зі ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у спосіб, що встановлений договором або законом. Самостійним способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків (п. 8 ч. 2 статті 16 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини 2 статті 22 Цивільного кодексу України збитками є:

- втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

- доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Під збитками, згідно ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України, розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобовязання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Як унормовано у ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим субєктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобовязання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобовязання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільно-правової відповідальності відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України та ст. 224 Господарського кодексу України.

Обовязковими умовами для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності як відшкодування збитків є: протиправна поведінка боржника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобовязання; наявність збитків; причинний звязок між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення боржником зобовязання, а не якихось інших обставин, зокрема дій самого кредитора або третіх осіб; вина боржника.

Відсутність хоча б одного із зазначених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення. При цьому, саме на позивача покладається обовязок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний звязок такої поведінки із заподіяними збитками.

Таким чином, заявляючи позовні вимоги про стягнення збитків, позивач має довести вищезазначені умови, в порядку ст. 33 ГПК України, відповідно до якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Таким є правовий висновок Верховного Суду України, що неодноразово викладався в його судових рішеннях, серед інших, у постановах від 25.02.2015р. №3-7гс15, від 04.07.2011р. №3-59гс11.

Протиправною є поведінка, яка не відповідає вимогам закону чи іншого нормативного акту, або виявляється у невиконанні чи неналежному виконанні договірного зобовязання, тягне за собою порушення (зменшення, обмеження) майнових прав і законних інтересів іншої особи.

Мотивуючи наявність правопорушення у сфері господарювання зі сторони відповідача-1, позивач посилається на виконання ним робіт згідно договору підряду з істотними недоліками, виявленими після їх прийняття.

Проте, доводи позивача не грунтуються на вимогах закону та матеріалах справи.

З даного приводу судом відмічається наступне: згідно ст. 853 ЦК України, замовник зобовязаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобовязаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Таким чином, частини 2 і 3 статті 853 ЦК України проводять поділ недоліків виконаної роботи на явні, які можуть бути встановлені при звичайному способі приймання, та приховані. Так, явні недоліки повинні виявлятися безпосередньо при прийнятті результату роботи. Однак, якщо замовник приймає результат роботи без проведення перевірки, він позбавляється права посилатись на наявність явних недоліків у результаті роботи. У свою чергу, приховані недоліки замовник може виявляти і після прийняття результату. Замовник зобовязаний у такому випадку негайно повідомити про це підрядника. Виконання цього обовязку дозволить підряднику спільно з замовником зафіксувати виявлені приховані недоліки та вирішити самостійно на принципах добросовісності та розумності повязані з цим спірні питання. Якщо підрядник відмовляється спільно з замовником зафіксувати їх, останній може це зробити із залученням третіх осіб.

Зазначений у ст. 853 ЦК України порядок виявлення недоліків у роботі та його наслідки сторони відобразили в договорі підряду, зокрема, у четвертому розділі передбачено порядок виявлення недоліків та наслідки такого виявлення після прийняття робіт, а в пятому розділі до прийняття робіт. При виявленні недоліків в обох випадках сторони передбачили складання двостороннього дефектного акту.

Позивачем не доведено наявність прихованих недоліків в роботі відповідача-1, а дії позивача щодо одностороннього визначення обсягів виявлених недоліків та їх характеру свідчать про недотримання ним порядку передбаченого законом та договором підряду.

Так, позивачем не надано доказів направлення відповідачу-1 для розгляду повідомлення про виявлені недоліки та акту виявлених недоліків, як це передбачено у розділі 4 договору. Акт про виявлення недоліків, на який посилається позивач, носить односторонній характер, складений лише з боку позивача та за участю третьої особи, яка не є стороною договору підряду. Тому, вказаний акт не можливо розцінювати як дефектний акт, який сторони оформили для фіксації виявлених недоліків.

Правова позиція з приводу порядку виявлення прихованих недоліків викладена у постановах Вищого господарського суду України від 26.10.2016р. у справі №922/1084/16, від 27.07.2016р. у справі №910/1304/16.

У той же час, згідно висновку проведеної у справі судової будівельно-технічної експертизи, експертом було встановлено наявність недоліків у здійснених відповідачем-1 роботах. Однак, експертом зроблено висновок про можливість їх виявлення під час здачі-приймання робіт. Так, експертом зазначено, що сторони при проведенні здачі-приймання виконаних робіт до підписання акту приймання виконаних робіт повинні були перевірити зовнішній вигляд і геометричні параметри зібраної конструкції та якість фальцевого зєднання арочних елементів шляхом проведення зовнішнього огляду змонтованих арочних елементів та їх фальцевих зєднань і обмірів рулеткою геометричних параметрів конструкції.

В силу ч. 2 ст. 853 ЦК України, якщо позивач прийняв роботи без зауважень, він позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття.

Як свідчать матеріали справи, роботи відповідача-1 за актом приймання виконаних будівельних робіт були прийняті позивачем без будь-яких зауважень. Позивач не заявив про виявлення допущених відповідачем-1 в роботі недоліків, у звязку з чим втратив право в подальшому посилатись на ці недоліки.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 29.11.2016р. у справі №910/8992/16, від 26.10.2016р. у справі №910/8992/16.

Таким чином, враховуючи викладене вище, позивачем не доведено такої складової цивільного правопорушення як протиправність поведінки відповідача-1.

Не доведено позивачем і наявність самих збитків та їх розмір.

Предявлення вимоги про стягнення збитків покладає на позивача обовязок довести наявність реальних збитків, тобто підтвердити понесення витрат з наданням належних та допустимих доказів у розумінні ст. ст. 33, 34 ГПК України.

До реальних збитків слід відносити тільки фактично понесені витрати, які вже зроблені, а не ті, які особа зробить у майбутньому.

Таким чином, лише в разі підтвердження позивачем понесення ним витрат, можливо стверджувати про факт наявності реальних збитків. Крім того, розмір збитків також повинен бути реальним та доведеним кредитором відповідно до вимог ч. 2 ст. 623 ЦК України.

Наявність збитків позивача у заявленому розмірі базується лише на зведеному кошторисному розрахунку, складеному приватним підприємством „Проект-Менас, в якому наведена вартість роботи - монтажу арочної оболочки в с. Гринчук.

Однак, сам по собі кошторисний розрахунок не може бути належним та допустимим доказом та не підтверджує понесення позивачем будь-яких витрат. Зведені кошторисні розрахунки вартості будівництва підприємств, будівель, споруд або їх черг, розглядаються як документи, що визначають кошторисний ліміт коштів, необхідних для повного завершення будівництва всіх обєктів, передбачених проектом. Затверджений в установленому порядку зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва служить підставою для визначення ліміту капітальних вкладень і відкриття фінансування будівництва. До того ж, кошторисний розрахунок не містить будь-яких пояснень щодо встановленої у ньому ціни робіт, такий документ не може бути доказом, який би встановлював розмір завданих позивачу збитків, а є лише розрахунком вартості будівництва певної юридичної особи.

Оскільки позивачем не надано, а в матеріалах справи відсутні докази понесення позивачем будь-яких витрат, не підтверджено належними та допустимими доказами їх розмір, заявлені до стягнення кошти не є збитками в розумінні ст. 22 ЦК України, ст.ст. 224, 225 ГК України, що свідчить про недоведеність наявності збитків та їх розміру як складової цивільного правопорушення.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 15.11.2016р. по справі №917/652/16, від 15.11.2016р. по справі №910/30371/15, від 10.02.2016р. по справі №916/3644/13, від 17.05.2016р. по справі №910/28936/15.

Враховуючи те, що позивачем не доведено сам факт понесення ним збитків, а також не доведено протиправність поведінки відповідача-1, не доведеним є й причинно-наслідковий звязок між діями відповідача-1 та заявленими до стягнення коштами.

Проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази, суд прийшов до висновку, що позивачем не доведено обовязкових умов для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності як відшкодування збитків, а саме: не доведено факт заподіяння саме відповідачем-1 збитків його відповідну протиправну поведінку, самі збитки та їх заявлений розмір, наявність причинного звязку між поведінкою відповідача-1 і заявленими коштами.

Тому, вимога про стягнення збитків, завданих у звязку із порушенням відповідачем-1 своїх зобовязань за договором, є недоведеною і необґрунтованою.

З огляду на встановлений у договорі поруки солідарний обовязок відповідача-2 відшкодовувати збитки завдані відповідачем-1, а також відсутність правових підстав для стягнення збитків, у позові про солідарне стягнення з відповідачів збитків належить відмовити.

Згідно ст. 49 ГПК України, витрати по оплаті судового збору та витрати по оплаті судової експертизи покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 82, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові приватного підприємства „Гринчуцьке, с. Гринчук, Камянець-Подільського району до товариства з обмеженою відповідальністю „Спеціалізована механізована колона №23, м. Херсон, до товариства з обмеженою відповідальністю „Геоінвест 2007, м. Хмельницький, про солідарне стягнення збитків в сумі 126142,00 грн. відмовити.

Повне рішення складено 27 грудня 2016 року.

Головуючий суддя В.В. Димбовський

Суддя Ю.П. Олійник

Суддя В.О. Шпак

Віддруковано 4 примірника:

1 до справи,

2 позивачу,

3 відповідачу - товариству з обмеженою відповідальністю "Спеціалізована механізована колона №23",

4 відповідачу - товариству з обмеженою відповідальністю "Геоінвест 2007" (м. Хмельницький, вул. Примакова, 45).