ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2016 року Справа № 924/587/16

Вищий господарський суд України у складі: суддя Палій В.В. - головуючий (доповідач), судді Бондар С.В. і Селіваненко В.П.

розглянув касаційну скаргу дочірнього підприємства "АВІКОМ РІВНЕ", м. Рівне,

на рішення господарського суду Хмельницької області від 13.09.2016

та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 31.10.2016

у справі № 924/587/16

за позовом дочірнього підприємства "АВІКОМ РІВНЕ" (далі - Підприємство), м. Рівне,

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення), м. Хмельницький,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "ЗАХІДЕНЕРГОРЕСУРС" (далі - Товариство), м. Рівне,

про визнання протиправним та скасування в частині рішення.

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача - не з'явився

відповідача - Новицький М.З. предст. (дов. від 07.04.2016)

третьої особи - не з'явився

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Підприємство звернулося до господарського суду Хмельницької області з позовом до Відділення про визнання протиправними та скасування пунктів 1 та 2 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.04.2016 № 40-р/к у справі № 03-06/61-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі -Рішення АМК).

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 13.09.2016 у справі № 924/587/16 (суддя Смаровоз М.В.), яке залишено без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 (судді Петухов М.Г. - головуючий, Гулова А.Г., Маціщук А.В.) у задоволенні позову відмовлено.

Прийняті судові рішення зі справи з посиланням, зокрема на приписи статей 1, 5, 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі -Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання недійсним (скасування) Рішення АМК в оскаржуваній частині.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Підприємство просить судові рішення попередніх інстанцій зі справи скасувати з прийняттям нового рішення про задоволення позову. Скаргу мотивовано прийняттям оскаржуваних судових рішень з порушенням норм матеріального та процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу Відділення просило залишити судові акти попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представника відповідача, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано дії Підприємства та Товариства, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 17 червня 2014 року відокремленим підрозділом "Хмельницька АЕС" держаного підприємства "Національна атомна енергетична компанія "Енергоатом" процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару (бензин А-92, код 19.20.2 згідно Державного класифікатора ДК 016-2010- паливо рідке та газ; оливи мастильні) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів;

- за вчинення зазначеного порушення на Підприємство та Товариство накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн. на кожного.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- до Відділення надійшов лист Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 27.02.2015 № 72/Н/2бЗ щодо порушень законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення 17.06.2014 відокремленим підрозділом "Хмельницька АЕС" держаного підприємства "Національна атомна Енергетична компанія "Енергоатом" процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару: бензин А-92, код 19.20.2 згідно Державного класифікатора ДК 016-2010- паливо рідке та газ (оливи мастильні);

- 17.06.2014 відокремленим підрозділом "Хмельницька АЕС" державного підприємства "Національна атомна енергетична компанія "Енергоатом" проведено процедуру конкурсних торгів щодо закупівлі товару: бензин А-92, код 19.20.2 згідно Державного класифікатора ДК 016-2010- паливо рідке та газ (оливи мастильні);

- листом від 18.03.2015 № 45-316/2510 замовник повідомив Відділення, що нарад, консультацій, зборів, розмов тощо з учасниками торгів під час підготовки до участі у конкурсі не проводилося та не надсилалися (не надавалися) листи, факси, у тому числі електронні, як з боку замовника до учасників, так і з боку учасників до замовника;

- згідно з записом в реєстрі отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої цінові пропозиції подали три суб'єкти господарювання: ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ", яке подало свою пропозицію конкурсних торгів 17.06.2014 о 09:13 год., ТОВ "ЗАХІДЕНЕРГОРЕСУРС", що подало пропозицію конкурсних торгів 17.06.2014 о 10:28 год.; ДП "АВІКОМ РІВНЕ", яке подало свою пропозицію конкурсних торгів 17.06.2014 о 10:29 год.;

- дата оприлюднення та номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель: ж-л ВДЗ № 2 від 16.05.2014, оголошення № 120722 (ПАЛ); прийняття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) закінчилося 17.06.2014 о 10:30 год.;

- відповідно до протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 17.06.2014 № 2 пропозиції учасників визнано такими, що відповідають вимогам документації конкурсних торгів в повному обсязі та допущено до процедури оцінки пропозицій конкурсних торгів;

- згідно з протоколом технічної оцінки вимогам до продукції № 14 пропозиції учасників конкурсних торгів ТОВ "ЗАХІДЕНЕРГОРЕСУРС", ДП "АВІКОМ РІВНЕ" були допущенні до подальшої оцінки пропозицій. Пропозицію ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ" було відхилено як таку, що не відповідає додатку 2 до документації конкурсних торгів, а саме невірно вказано одиницю виміру запропонованої продукції;

- згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів № 2 ККТ від 25.06.2014 переможцем торгів було визнано ТОВ "ЗАХІДЕНЕРГОРЕСУРС", пропозиція конкурсних торгів якого була найбільш економічно вигідною, вартість предмету закупівлі - 1 091 880 грн.;

- у документації конкурсних торгів замовника у додатку № 1 міститься форма "Пропозиції конкурсних торгів (цінова) на закупівлю бензину А-92", яку учасники мали підготовити та вписати інформацію, яка вимагалася замовником;

- пропозиції з конкурсних торгів обох учасників мають однакові особливості, зокрема: а) в обох випадках документи виконані однаковим стилем; б) в назва документу в обох випадках була доповнена текстом "та дизельного палива"; в) в кінці назви документу відсутня крапка, хоча у зразку наданого замовником вона є; г) посада, прізвище та ініціали керівників учасників виділенні жирним шрифтом, тощо;

- з метою отримання витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які необхідно було подати, Товариство та Підприємство звернулися із запитами до Державного управління юстиції Рівненської області, а саме: запит ОСОБА_5 (від Підприємства) від 11.06.2014 № 18815277; запит ОСОБА_6 (від Товариства) від 23.05.2014 № 18722455;

- ОСОБА_5, яка зверталась із запитом до Державного реєстратора Рівненського міського управління юстиції Рівненської області для отримання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних особі-підприємців для Підприємства, представляла інтереси Товариства під час отримання довідок у Головному територіальному управлінні юстиції у Рівненській області та державній податковій інспекції у м. Рівне Головного управління ДФС у Рівненській області;

- надані довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (довідку необхідно було надати у довільній формі) є однаковими за оформленням, зокрема: а) в обох випадках назва документа однакова виділена жирним шрифтом; б) дані зведенні в таблицю; в) таблиці фактично мають однакові назви колонок; г) назви колонки вирівнянні по лівому краю; д) посада, прізвище та ініціали керівників учасників виділенні жирним шрифтом, тощо;

- такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами;

- надані Підприємством та Товариством довідки з обслуговуючого банку (Рівненської обласної дирекції АТ "Райффайзен Банк Аваль") про відсутність простроченої заборгованості за кредитами видані в один день 11.06.2014 та зареєстровані майже одна за одною: для Підприємства № Р6-04-00-0-1/13-977; для Товариства № Р6-04-00-0-1/13-1009;

- листи, які подавалися учасниками торгів є однаковими за оформленням, зокрема: в обох випадках документи виконані однаковим стилем; однаковий текст; в) однакові інтервали між абзацами, тощо.

- такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами.

- довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості перед бюджетами усіх рівнів, подані для участі в торгах, видані для Підприємства 16.06.2014 за № 10856/17-16-25-10; для Товариства 13.06.2014 за № 10647/17-16-25-10;

- запити для отримання цих довідок виконані однаковим стилем, з однаковим текстом та з однаковими інтервали між абзацами, однаковим виділенням тексту (підкреслений, напівжирний), тощо;

- подані підтвердження (інформаційні довідки) Головного управління юстиції у Рівненській області про відсутність визнання кожного з учасників в установленому порядку банкрутом чи порушення проти нього справи про банкрутство, видані для Підприємства 16.06.2014 № 260243; для Товариства 02.06.2014 № 257262. Дані інформаційні довідки і для Товариства, і для Підприємства отримала представник ОСОБА_5;

- запити Товариства та Підприємства для отримання цих інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справах про банкрутство в обох випадках виконані однаковим стилем, з однаковим текстом та з однаковими інтервали між абзацами, однаковим виділенням тексту (підчеркнутий, полужирний), тощо;

- довідки Управління інформаційно-аналітичного забезпечення Міністерства внутрішніх справ України про не засудження за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі видані в один день 12.06.2014, зареєстровані майже одна за одною: для ОСОБА_8 - директора Підприємства № 303-11062014/56210; для ОСОБА_9 - директора Товариства № 315-04062014/56210;

- документи (довідки), які були подані на торги, були отримані одночасно, що може свідчити про узгоджену поведінку Підприємства та Товариства;

- погоджена поведінка учасників торгів усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при правильних умовах змагальності.

Судом апеляційної інстанції додатково встановлено, що позивач та його представник не змогли пояснити, яким чином вони познайомилися чи іншим чином дізналися, що ОСОБА_5 надає послуги зі збору документів та підготовки тендерної документації, при цьому підтвердивши, що до цього з нею не співпрацювали.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для часткового скасування Рішення АМК в частині, яка стосується Підприємства.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з положеннями ГПК України:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 43);

- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина друга статті 43);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 33);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи (частина перша статті 34).

Місцевий та апеляційний господарські суди: повно та всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надали необхідну оцінку, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи Відділення, які покладені в обґрунтування висновків щодо узгодження Підприємством та Товариством своєї конкурентної поведінки під час участі у червні 2014 року у процедурі конкурсних торгів, з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши те, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача не спростовано Підприємством, дійшли обґрунтованих висновків про прийняття відповідачем Рішення АМК в оскарженій частині у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання недійсним Рішення АМК у відповідній частині, а тому й правомірно відмовили Підприємству в задоволенні позову.

Посилання Підприємства у касаційній скарзі на постанови Вищого господарського суду України, прийняті в інших справах, - не можуть бути взяті до уваги, оскільки ці постанови прийнято за іншої, ніж у даній справі, фактично-доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято відповідні судові рішення.

Суд касаційної інстанції додаткового зазначає, що: змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає досліджену у рішенні АМК нехарактерну схожість в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими Відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Доводи Підприємства не спростовують висновків, викладених у оскаржуваних судових рішеннях попередніх інстанцій. При цьому в частині встановлення фактичних обставин справи, переоцінки наявних доказів касаційна скарга не відповідає вимогам статті 1117 ГПК України стосовно меж перегляду справи в касаційній інстанції.

Таким чином, рішення місцевого господарського суду та постанова апеляційного господарського суду зі справи відповідають встановленим ними фактичним обставинам, прийняті з дотриманням норм матеріального і процесуального права та передбачені законом підстави для їх скасування відсутні.

Керуючись статтями 1117, 1119-11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Хмельницької області від 13.09.2016 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 зі справи № 924/587/16 залишити без змін, а касаційну скаргу дочірнього підприємства "АВІКОМ РІВНЕ" - без задоволення.

Суддя В. Палій

Суддя С. Бондар

Суддя В. Селіваненко