ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" грудня 2016 р.Справа № 5024/1621/2011
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Гладишевої Т.Я

суддів: Головея В.М., Ліпчанської Н.В.,

(склад судової колегії визначено згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.12.2016)

секретар судового засідання Максіміхіна Ю.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 20.12.2016:

від позивача ОСОБА_1, за довіреністю

від відповідача не зявився

від третьої особи не зявився

від органу ДВС не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства проектно-будівельна фірма "Херсонбуд"

на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 18.11.2016 в порядку ст. 121-2 ГПК України

по справі № 5024/1621/2011

за позовом: Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанк" в м. Херсоні

до відповідача: Відкритого акціонерного товариства проектно-будівельна фірма "Херсонбуд" в особі Будівельно-монтажного управління "Житлопромбуд-1" ВАТ ПБФ "Херсонбуд"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватне підприємство "Котломонтажналадка-Інвест"

про стягнення 3016075,90 грн.

за участю Відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Херсонській області

У судовому засіданні 20.12.2016 згідно ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Херсон" (далі також позивач, стягувач, ПАТ "АКПІБ", Банк) звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Відкритого акціонерного товариства проектно-будівельна фірма "Херсонбуд" в особі Будівельно-монтажного управління "Житлопромбуд-1" (далі також відповідач, боржник, ВАТ ПБФ "Херсонбуд") про стягнення заборгованості в сумі 3016075 грн.

Ухвалою від 01.03.2012 за результатами розгляду справи № 5024/1621/2011 була затверджена мирова угода та припинено провадження по справі.

03.02.2014 постановою головного державного виконавця відділу ДВС Суворовського районного управління юстиції м. Херсона відкрито виконавче провадження № 41774116 з виконання вказаної ухвали від 01.03.2012.

У ході виконавчого провадження неодноразово виносились постанови держвиконавців про закінчення даного виконавчого провадження, однак у подальшому це виконавче провадження відновлювалось у звязку зі скасуванням відповідних постанов.

Посилаючись на бездіяльність держвиконавця органу ДВС щодо закінчення виконавчого провадження № 41774116, ПАТ ПБФ "Херсонбуд" звернулось в порядку ст. 121-2 ГПК України зі скаргою до Господарського суду Херсонської області, яка зареєстрована 06.10.2016 за № 9157/16. У даній скарзі боржник просив:

- визнати бездіяльність державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного управління юстиції у Херсонській області щодо закінчення виконавчого провадження № 417744116 від 21.10.2014 при примусовому виконанні мирової угоди, затвердженої ухвалою Господарським судом Херсонської області від 01.03.2012 у справі № 5024/1621/2011, неправомірною;

- зобов'язати державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного управління юстиції у Херсонській області закінчити виконавче провадження № 417744116 від 21.10.2014 при примусовому виконанні мирової угоди, затвердженої ухвалою Господарського суду Херсонської області від 01.03.2012 у справі № 5024/1621/2011, на підставі п. 8 ст. 49 Закону України "Про виконавче провадження".

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 18.11.2016 у справі № 5024/1621/2011 (суддя Немченко Л.М.) у задоволенні скарги ПАТ "Проектно-будівельна фірма "Херсонбуд" на дії відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного управління юстиції у Херсонській області по справі №5024/1621/2011 відмовлено.

Вказана ухвала мотивована відсутністю доказів виконання укладеної 01.03.2012 між сторонами мирової угоди, а відтак, - підстав для закінчення виконавчого провадження № 417744116.

Не погодившись з ухвалою господарського суду від 18.11.2016, ВАТ ПБФ "Херсонбуд" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказану ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити скаргу відповідача у повному обсязі, посилаючись на неповне зясування судом обставин справи. На думку скаржника, вказане виконавче провадження слід закінчити з підстав виконання мирової угоди.

ПАТ "АКПІБ" надало відзив на апеляційну скаргу, в якому просило відмовити у задоволенні апеляційної скарги, залишивши оскаржувану ухвалу від 18.11.2016 без змін.

У засіданні суду апеляційної інстанції представник Банку підтримав свою правову позицію.

Відповідач, третя особа та орган ДВС, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце проведення судового засідання, що підтверджується долученими до матеріалів справи поштовими повідомленнями, не зявились, а отже, не скористались своїм процесуальним правом прийняти учать у судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Перевіривши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, надавши оцінку всім обставинам справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши представника позивача, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

Ухвалою від 01.03.2012 Господарським судом Херсонської області було затверджено мирову угоду між стягувачем, боржником, ПП «Котломонтажналадка - Інвест» у справі № 5024/1621/2011, за умовами якої було встановлено, зокрема, наступне:

- заборгованість відповідача за договором генерального підряду № 17/07 від 17.05.2007 становить 1757700,00 грн. (п. 2.2 мирової угоди);

- відповідачем з відхиленням від проектно-кошторисної документації виконані будівельно-монтажні роботи на загальну суму 106000,00 грн. (п. 3 мирової угоди);

- обов'язок відповідача остаточно виконати будівельно-монтажні роботи, зазначені в розділах 3, 4 мирової угоди у строк до 01 травня 2012 року (п. 4.6 мирової угоди);

- відповідальність відповідача у вигляді сплати позивачу грошової суми у розмірі 2136700,00 гривень у випадку за порушення зобов'язань, передбачених розділами 3-5 мирової угоди (п. 6 мирової угоди).

У зв'язку з невиконанням боржником умов мирової угоди в частині остаточного виконання будівельно-монтажних робіт до 01 травня 2012 року, стягувач 29 квітня 2013 року звернувся до органу ДВС з заявою № 122-01-6/115 про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання ухвали від 01.03.2012 у справі № 5024/1621/2011 та стягнення з боржника грошових коштів у сумі 2162436,00 грн.

Постановою головного державного виконавця органу ДВС від 08.05.2013 стягувачу було відмовлено в прийнятті до виконання зазначеного вище виконавчого документу.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 01.07.2013, залишеною без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 19.09.2013, скасовано постанову відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції м. Херсона від 08.05.2013 про відмову у відкритті виконавчого провадження і примусового виконання ухвали господарського суду Херсонської області у справі № 5024/1621/2011 від 01.03.2012 та зобов'язано Відділ державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції м. Херсона винести постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання ухвали господарського суду Херсонської області у справі № 5024/1621/2011 від 01.03.2012.

При цьому, названими судами встановлено, що боржник не виконав свої зобов'язання за умовами мирової угоди.

У постанові Вищого господарського суду України від 17.12.2013 по справі № 5024/1621/2011 зазначено, що: «Як встановлено судами, згідно з п. 6.3 мирової угоди від 01.02.2012 у випадку порушення відповідачем зобов'язань, вказаних в розділах 3, 4, 5 п. 7.2 цієї мирової угоди, відповідач протягом 7 днів від дня надіслання позивачем відповідної вимоги зобов'язаний сплатити на користь позивача грошові суми, вказані в п.п. 2.2 (1757700 грн.), п.п. 3.1 (35 000 грн. + 26 000 грн. + 45 000 грн. = 106 000 грн.) цієї мирової угоди та пеню, вказану у п. 6.1 (273 000 грн.), що у загальній сумі складає 2 136 700 грн.»

Таким чином, із мирової угоди випливає, що у випадку порушення відповідачем зобов'язань, вказаних в розділах 3, 4, 5 п. 7.2 цієї мирової угоди, відповідач на протязі 7 днів від дня надіслання позивачем відповідної вимоги зобов'язаний сплатити на користь останнього грошові суми у загальному розмірі 2136700,00 грн.

03.02.2014 головним державним виконавцем відділу ДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 41774116 про стягнення з ВАТ ПБФ "Херсонбуд" на користь ПАТ «Промінвестбанк» боргу в сумі 2136700 грн.

08.02.2014 на адресу відділу надійшов лист ПАТ ПБФ «Херсонбуд» про закінчення вказаного виконавчого провадження на підставі ухвали Господарського суду Херсонської області від 29.08.2013, в мотивувальній частині якої зазначено, що відповідачем умови мирової угоди виконані в повному обсязі.

08.02.2014 державним виконавцем винесено постанову про закінчення виконавчого провадження у зв'язку з повним фактичним виконанням на підставі ухвали Господарського суду Херсонської області від 29.08.2013.

У подальшому начальником управління ДВС Головного управління юстиції у Херсонській області проведено перевірку матеріалів зазначеного виконавчого провадження та постановою від 07.03.2014 визнано дії головного державного виконавця ВДВС Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні ОСОБА_2 такими, що здійснені в порушення вимог частини 1 пункту 8 статті 49 Закону "Про виконавче провадження", зобов'язано начальника вказаного відділу скасувати постанову про закінчення виконавчого провадження від 08.02.2014 та здійснити виконавчі дії у відповідності до вимог Закону.

Постановою від 12.03.2014 старшим державним виконавцем ВДВС Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні ОСОБА_3 відновлено виконавче провадження з примусового виконання ухвали Господарського суду Херсонської області від 01.03.2012 № 5024/1621/2011.

26.09.2014 головним державним виконавцем названого вище органу ДВС ОСОБА_2 складено акт, відповідного до якого державним виконавцем здійснено огляд офісних приміщень відділення банку за адресою: Херсонська область, м. Генічеськ, вул. Леніна, 1, однак докази, які б свідчили про виконання мирової угоди боржником, у акті не наведені, оскільки у акті наявний підпис тільки представника боржника, а підпис представника ПАТ "АКПІБ" відсутній.

21.10.2014 державним виконавцем винесено постанову про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання ухвали місцевого господарського суду від 01.03.2012 на підставі пункту 8 статті 49 Закону України «Про виконавче провадження», згідно якого виконавче провадження підлягає закінченню у разі фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом.

05 жовтня 2015 року начальником управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Херсонській області з власної ініціативи проведено перевірку законності виконавчого провадження, за результатами якої винесено постанову про результати перевірки виконавчого провадження, якою, зокрема, визнано дії головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у місті Херсоні ОСОБА_2 такими, що здійснені в порушення вимог частини 1 пункту 8 статті 49 Закону, зобов'язано начальника відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у місті Херсоні скасувати постанову про закінчення виконавчого провадження від 21.10.2014, винесену державним виконавцем у виконавчому провадженні з примусового виконання ухвали Господарського суду Херсонської області від 01.03.2012 № 5024/1621/2011 та здійснити виконавчі дії у відповідності до вимог Закону.

У вказаній постанові від 05.10.2016 зазначено, що підставою для винесення постанови про закінчення виконавчого провадження від 21.04.2014 державним виконавцем визначено фактичне виконання боржником рішення. ОСОБА_2, в порушення вимог пункту 8 статті 49 Закону у матеріалах виконавчого провадження відсутні документи, що підтверджують вказаний факт.

Перевіркою виконавчого провадження встановлено також, що в матеріалах виконавчого провадження містяться копії актів приймання виконаних підрядних робіт за червень 2012 рік, складені між Філією «Відділення ПАТ «Промінвестбанк» (замовник) та СМУ «Жилпромстрой» (генпідрядник), згідно яких підрядні роботи здані, проте не прийняті замовником.

05.11.2015 постановою головного держвиконавця відділу примусового виконання рішень Управління ДВС ГТУЮ у Херсонській області прийнято до виконання виконавче провадження № 41774116 з примусового виконання вищезгаданої ухвали від 01.03.2012 щодо стягнення з боржника на користь Банку боргу в сумі 2136700,00 грн.

Відповідач стверджує, що ним виконані будівельно-монтажні роботи, зазначені в розділах 3, 4 мирової угоди, що підтверджено актом державного виконавця від 26.09.2014, який є підставою для закриття виконавчого провадження.

Згідно ч. 1 ст. 115 ГПК України рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

У силу ст. 121-2 ГПК України скарга на рішення, дії чи бездіяльність органів державної виконавчої служби, приватних виконавців щодо виконання судових рішень господарських судів може бути подана стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод і законних інтересів, крім рішень виконавця про відкладення проведення виконавчих дій, які можуть бути оскаржені протягом трьох робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод і законних інтересів. Скарги на рішення, дії та бездіяльність органів державної виконавчої служби, приватних виконавців розглядаються господарським судом, про час і місце якого повідомляються ухвалою стягувач, боржник, прокурор та орган державної виконавчої служби, приватний виконавець. Неявка боржника, стягувача, прокурора чи представника органу державної виконавчої служби, приватного виконавця в судове засідання не є перешкодою для розгляду скарги. За результатами розгляду скарги виноситься ухвала, яка надсилається стягувачу, боржнику, прокурору та органу державної виконавчої служби, приватному виконавцю. Ухвала може бути оскаржена у встановленому цим Кодексом порядку.

Статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).

Згідно ч. 1 ст. 6 цього Закону державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Частиною 1 статті 11 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Розглядаючи вищезгадану скаргу відповідача, місцевий господарський суд вірно зазначив, що на час закінчення виконавчого провадження - 21.10.2014 та на день розгляду скарги боржником не надано доказів виконання ухвали Господарського суду Херсонської області № 5024/1621/2011 від 01.03.2012, а саме не підтверджено сплату заборгованості, а вищевикладений акт від 26.09.2014 не може бути підставою для закінчення виконавчого провадження, оскільки в цьому акті не зазначено про те, що виконано вимоги виконавчого документа, а лише вказано, що візуальним оглядом виявлено часткове проведення будівельних та оздоблювальних робіт. Також в акті зафіксовані пояснення присутніх осіб, які мають відносини виключно з боржником. При огляді та складанні зазначеного акту державним виконавцем не були залучені ані представники банківської установи, ані експерти, які мають спеціальні знання у даній галузі. Таким чином, посилання скаржника на акт державного виконавця від 26.09.2014 не є доказом виконання відповідачем передбачених умовами мирової угоди робіт.

Також судова колегія зауважує, що вищезазначена постанова начальника управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Херсонській області від 05 жовтня 2015 року, якою, зокрема, зобов'язано начальника відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у місті Херсоні скасувати постанову про закінчення виконавчого провадження від 21.10.2014, винесену державним виконавцем у виконавчому провадженні з примусового виконання ухвали Господарського суду Херсонської області від 01.03.2012 № 5024/1621/2011 та здійснити виконавчі дії у відповідності до вимог Закону, на час розгляду скарги відповідача є чинною, а відтак, підлягає виконанню.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення скарги ПАТ ПБФ "Херсонбуд" на дії органу ДВС.

Викладені в апеляційній скарзі доводи названого вище товариства не можуть бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали господарського суду першої інстанції від 18.11.2016, тому дану ухвалу слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 99, 101-103, 105, 106, 121-2 ГПУ України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу Господарського суду Херсонської області від 18.11.2016 по справі № 5024/1621/2011 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 23.12.2016.

Головуючий суддя: Т.Я. Гладишева

Суддя: В.М. Головей

Суддя: Н.В. Ліпчанська