КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" грудня 2016 р. Справа№ 910/29692/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорної Л.В.

суддів: Яковлєва М.Л.

Разіної Т.І.

при секретарі судового засідання Громак В.О.

за участю представників сторін: від позивача - Окончик Д.В.,

від відповідача - Клюсова Т.І.,

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Октан»

на рішення господарського суду міста Києва від 18.05.2016р.

по справі № 910/29692/15 (суддя - Прокопенко Л.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Октан»

до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 18.05.2016р. у справі №910/29692/15 в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю «Октан» звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 18.05.2016р. по справі №910/29692/15 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.07.2016р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Октан» прийнято до провадження.

Київське відділення Антимонопольного комітету України заперечує проти апеляційної скарги, з підстав викладених у письмовому відзиві.

Розпорядженням №09-52/3751/16 від 09.08.2016р. призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку з перебуванням суддів Дідиченко М.А. та Руденко М.А. у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу суддів від 09.08.2016р., в зв'язку з перебуванням суддів Дідиченко М.А. та Руденко М.А. у відпустці, які не є головуючим суддею, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя Чорна Л.В. судді: Кропивна Л.В., Смірнова Л.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.08.2016р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Октан» прийнято до провадження у визначеному складі суду.

Розпорядженням №09-52/5364/16 від 04.10.2016р. призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку з перебуванням судді Кропивної Л.В. у відпустці та судді Смірнової Л.Г. на лікарняному.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу суддів від 04.10.2016р., в зв'язку з перебуванням судді Кропивної Л.В. у відпустці та судді Смірнової Л.Г. на лікарняному, які не є головуючим суддею, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя Чорна Л.В. судді: Разіна Т.І., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.10.2016р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Октан» прийнято до провадження у визначеному складі суду.

Відповідно до п. 9-2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» у разі зміни складу суду апеляційної інстанції розгляд ним справи починається заново, а отже, спочатку починається й визначений статтею 102 ГПК строк розгляду апеляційної скарги.

05.10.2016р. у судовому засіданні оголошувалась перерва.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.10.2016р. продовжено строк розгляду справи в порядку ст. 69 Господарського процесуального кодексу України.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Фірма Октан» заявлялось клопотання про залучення товариства з обмеженою відповідальністю «Ю.С.А.» до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Відповідач заперечує проти заявленого клопотання.

Відповідно до ст. 27 Господарського процесуального кодексу України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора. Якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обов'язки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору. У справах щодо майна господарських організацій, у статутному капіталі яких є корпоративні права держави, господарський суд залучає орган державної влади, що здійснює управління корпоративними правами, до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Судом встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю «Ю.С.А.» оскаржує рішення адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України №108/02-р/к в окремому провадженні у справі №910/28569/15, що свідчить про захист ТОВ «Ю.С.А.» свого права самостійно та виключає необхідність залучення останнього до участі у даній справі.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Рішенням Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.07.2015р. № 108/02-р/к у справі № 135-02/11.14 «Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» постановлено визнати дії товариства з обмеженою відповідальністю «Ю.С.А.» (ідентифікаційний код 25392923, М.Бориспіль) та товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Октан» (ідентифікаційний код 24718890, м. Київ), під час підготовки та участі у конкурсній процедурі закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких у 2012 році, яка проводилась комунальним підприємством по утриманню мостів шляхів м. Києва «Київавтошляхміст» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За вчинення порушення, викладеного у пункті 1 резолютивної частини рішення, відповідно до абзацу 2 частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на ТОВ «Ю.С.А.» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

За вчинення порушення, викладеного у пункті 1 резолютивної частини подання, відповідно до абзацу 2 частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на ТОВ «Фірма Октан» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень./а.с. 56/.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку; тощо.

Так, при розгляді справи №135-02/11.14 колегією Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України було встановлено, що сьомого травня 2012 року в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель № 55 (657) Замовником було оприлюднене оголошення № 184914 про проведення відкритих торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких.

Закупівля здійснювалась із розбивкою на два лоти, а саме:

Лот 1 - бензин А-76 (80) у кількості 18 000 л, бензин А-95 у кількості 15 000 :і та дизельне пальне у кількості 140 000 л; Місце постачання - за адресою Замовника бензовозними партіями.

Лот 2 - бензин А-95 у кількості 4500 л та дизельне пальне у кількості 22 000 л; Місце постачання - по талонам на АЗС постачальника в м. Києві.

Розкриття пропозицій учасників торгів відбулось 12.06.2012р. об 11:00 (протокол розкриття від 12.06.2012р. №504). Свої пропозиції на участь у процедурі закупівлі подали наступні суб'єкти господарювання:

ЛОТ 1:

1) ТОВ «Ю.С.А.»;

2) ТОВ «Фірма Октан»;

3) ТОВ «Промекс-К»;

4) Київська філія товариства з обмеженою відповідальністю «Золотий Екватор»

ЛОТ 2:

1) ТОВ «Ю.С.А.»;

2) ТОВ «Фірма Октан»;

3) ТОВ «Промекс-К»;

4) КФ ТОВ «Золотий Екватор»;

5) ТОВ «ДіРСі-Профі».

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 12.06.2012р. №504, розкриття пропозицій учасників відбулися 12.06.2012р. об 11:00, присутнім були лише представники КФ ТОВ «Золотий екватор» та ТОВ «Ю.С.А.».

За результатами проведеної оцінки, найбільш економічно вигідною пропозицією за лотом № 1 визнано пропозицію ТОВ «Ю.С.А.», з яким 05.07.2012р. Замовник уклав договір № 05/07-29/7-7 на суму 1 392 000,00грн.,

За лотом 2 найбільш економічно вигідною визнана пропозиція ТОВ «Фірма Октан», з яким 05.07.2012р. замовник уклав договір №05/07-9 на суму 267 750,00 грн.

Приймаючи оскаржуване рішення відповідач виходив з наступного: залучення ТОВ «Фірма Октан» та ТОВ «Ю.С.А.» до підготовки документів, які надавались у складі пропозицій, однієї й тієї ж особи; залучення ТОВ «Фірма Октан» до підготовки документів, які надавались у складі пропозицій, осіб, що працювали у ТОВ «Ю.С.А.»; наявність сталих господарських відносин, фактичне знаходження за однією адресою та використання у господарській діяльності спільних номерів телефонного зв'язку; укладення ТОВ «Фірма «Октан» договорів із суб'єктами підприємницької діяльності, які в той же час буди працівниками ТОВ «Ю.С.А.» (ОСОБА_4, ОСОБА_5); наявність спільних особливостей в оформленні пропозицій; надання ТОВ «Ю.С.А.» у лоті 2 цінові пропозиції вищі у порівнянні з цінами на відповідні марки пального, що діяли в той період у м. Києві на ринку роздрібної реалізації продуктів нафтоперероблення рідких, у їх сукупності доведено, що процесі підготовки та участі у процедурі закупівлі ТОВ «Фірма Октан» та ТОВ «Ю.С.А.» діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії. Внаслідок цього конкуренцію між учасниками було усунуто, а ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан» організували несправжнє змагання, з метою забезпечення перемоги один одному в кожному окремому лоті, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантам відповідної поведінки, призвела до заміни конкуренції на координацію поведінки метою створення видимості конкуренції в межах процедури закупівлі.

Такі дії ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан» під час підготовки документів та участі у конкурсній процедурі закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких, яка проводилась комунальним підприємством по утриманню мостів і шляхів м. Києві «Київавтошляхміст» у 2012 році, є порушенням законодавства про захист економічні конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), господарські суди повинні мати на увазі, що:

8.1. Відсутність у певного суб'єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб'єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб'єктами господарювання.

Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відтак вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

8.2. З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

8.3. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

8.4. Наявність у суб'єктів господарювання статусу учасників господарських зобов'язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб'єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів (угод) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Крім того, зміст норм Закону України «Про захист економічної конкуренції» не дає підстав вважати, що виконання суб'єктом господарювання своїх зобов'язань за господарським договором (угодою) звільняє його від відповідальності за порушення вимог названого Закону.

Отже, якщо порушення законодавчого припису щодо заборони вчинення антиконкурентних узгоджених дій дійсно має місце, господарським судом не можуть братися до уваги доводи про те, що воно допущене саме у зв'язку з виконанням суб'єктом господарювання своїх договірних (господарських) зобов'язань.

Так судом встановлено, що розглядаючи справу №135-02/11.14 відповідачем виявлено спільні риси в оформленні документів, які були подані ТОВ «Фірма Октан» та ТОВ «Ю.С.А.» у складі своїх пропозицій, зокрема у довідках: про наявність обладнання та матеріально технічної бази; про досвід виконання аналогічних договорів; про підприємство; про те, що осадову особу учасника, яку призначено відповідальною за здійснення процедури закупівлі не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, що свідчить про те, що подані документи готувались одним із учасників (узгоджено) та/або з обміном інформації.

Також про узгодженість дій свідчить отримані довідки ДПІ у Солом'янському районі, які видані в один день - 05.06.2012р., за №№ 9630, 9637.

Довідки видавались на запити ТОВ «Фірма Октан» та ТОВ «Ю.С.А.», які також надійшли до ДПІ у Солом'янському районі в один день.

Зазначені довідки 06.06.2012р. як для ТОВ «Фірма Октан», так і для ТОВ «Ю.С.А.» отримав один представник згідно довіреностей, які видані учасниками 30.12.2011р.

Також відповідачем було встановлено, що ТОВ «Фірма Октан» та ТОВ «Ю.С.А.» фактично знаходяться за однією адресою, спільно використовують телефонні номери.

ТОВ «Ю.С.А.» вказав у своїй пропозиції контактний номер 277-85-57, що згідно з договором належить ТОВ «Фірма Октан», тоді як ТОВ «Фірма Октан» використовує телефонний номер 206-60-34, який отримано ТОВ «Ю.С.А.».

За результатом аналізу розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту у розрізі контрагентів підтверджено, що між ТОВ «Фірма Октан» та ТОВ «Ю.С.А.» існують сталі господарські відносини, що свідчить про можливість обміну інформацією.

Згідно інформації, наданої ПАТ «Банк Народний капітал» було встановлено, що на час відпустки виконання обов'язків директора ТОВ «Фірма Октан» ОСОБА_7 у липні 2001р. виконання обов'язків генерального директора покладалось на генерального директора ТОВ «Ю.С.А.» ОСОБА_8, в тому числі і право першого підпису.

Згідно інформації пенсійного фонду України у Солом'янському районі м. Києва у 1 півріччі 2012р. у трудових відносинах з ТОВ «Фірма Октан» перебували 20 працівників, 4 з них працювали в той же час у ТОВ «Ю.С.А.».

В ході дослідження ринку роздрібної торгівлі моторними бензинами та дизельним пальним у межах м. Києва з урахуванням даних системи RealTEK (НТТЦ «Психея») встановлено, що ціни запропоновані в пропозиції ТОВ «Ю.С.А.» по лоту №2:

- на 0,50 грн/л перевищували середні ціни роздрібної реалізації бензину марки А-95 у межах м. Києва;

- на 0,72 грн/л перевищували середні ціни роздрібної реалізації дизельного пального у межах м. Києва.

ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан» для заправки автомобілів замовника запропонували одну й ту ж мережу АЗС, яка працює під брендом ANP.

Свою пропозицію для участі у торгах, серед іншого, надало також ТОВ «Золотий Екватор», яке здійснює роздрібну світлих нафтопродуктів через мережу АЗС, яка працює під брендом WOG.

В ході здійснення постійного моніторингу цін на моторні бензини та дизельне пальне відділення встановило, що ціни на пальне в мережі ANP є одними з найнижчих у місті Києві, тоді як ціни на пальне, що реалізується через мережу WOG є одними з найвищий у місті.

Таким чином, ТОВ «Ю.С.А.» запропонувало у складі пропозиції по Лоту 2 пальне за цінами, що перевищували на момент підготовки пропозицій як середній рівень цін реалізації пального, так і рівень цін у преміум-сегменті ринку, свідчить про те, що ТОВ «Ю.С.А.» не збиралося перемагати у зазначеному лоті, а підготувало свою пропозицію як прикриття з метою забезпечення перемоги ТОВ «Фірма Октан».

Відповідно до документацію торгів, єдиним критерієм оцінки пропозиції учасників є ціна. Пропозиція конкурсних торгів учасника, ціна якої є найменша, за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника, визначається найвигіднішою, а такий учасник визнається переможцем конкурсних торгів. Таким чином, зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах.

Також відділенням було встановлено, що ОСОБА_9 у 2012 році працював на посаді водія та експедитора у ТОВ «Ю.С.А.», ідентичність номерів підтверджує, що ФОП ОСОБА_9 та працівник ТОВ «Ю.С.А.» ОСОБА_9 - одна і таж сама особа.

ТОВ «Фірма Октан» у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази зазначило про наявність 4 орендованих бензовозів об'ємами від 2 617 до 14 757 літрів, проте підтвердило про наявність лише одного автомобіля. Таким чином, позивач надав замовнику неправдиву інформацію щодо власних можливостей виконувати договірні зобов'язання у разі отримання перемоги у Лоті 1.

Позивач (апелянта) посилається на те, що між ним та ФОП ОСОБА_4 укладено договір про надання консультаційної та правової допомоги. Проте, як встановлено, ОСОБА_4 є штатним працівником ТОВ «Ю.С.А.» - конкурента ТОВ «Фірма Октан» у торгах.

Крім того, за отриманням витягу є Єдиного державного реєстру підприємств та організацій від ТОВ «Фірма Октан» зверталась ОСОБА_10, яка у 2012 р. займала посаду юрисконсульта ТОВ «Ю.С.А.».

Листом №213 від 28.07.2015р. позивач повідомив відповідача про те, що під час підготовки конкурсних пропозицій для участі у процедурі закупівель між працівниками ТОВ «Фірма Октан» та ТОВ «Ю.С.А.» відбувався обмін ціновою пропозиціями, що свідчить про погоджену поведінку учасників під час підготовки пропозицій на торги.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивач в порушення ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, не навів та не довів, належними та допустимим доказами підстав для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України №108/02-р/к від 30.07.2015р. у справі №135-02/11.14.

За таких обставин, відсутні підстави для задоволення позову.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи, колегія суддів приходить до висновку, що господарським судом міста Києва правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, повно з'ясовано та доведено обставини, що мають значення для справи, зроблені висновки відповідають дійсним обставинам справи.

Доводи наведені в апеляційній скарзі Київським апеляційним господарським судом до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

За наведених у даній постанові обставин, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відсутні підстави для зміни чи скасування рішення господарського суду міста Києва від 18.05.2016р. у справі № 910/29692/15.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду міста Києва від 18.05.2016р. у справі № 910/29692/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Матеріали справи № 910/29692/15 повернути до господарського суду міста Києва.

3. Копію постанови надіслати сторонам у справі.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя Л.В. Чорна

Судді М.Л. Яковлєв

Т.І. Разіна