ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" грудня 2016 р. Справа № 911/1591/16

Розглянувши матеріали справи за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройкомплекс Інжинірінг»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельне підприємство «Укргазкомплект»

про стягнення 40 132,01 грн.

Суддя Т.П. Карпечкін

В засіданні приймали участь:

від позивача: ОСОБА_1 (довіреність № 1/2016 від 02.06.2016 року);

від відповідача: не зявився.

обставини справи:

В провадженні Господарського суду Київської області знаходиться справа за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройкомплекс Інжинірінг» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельне підприємство «Укргазкомплект» про стягнення 40132,01 грн. суми неповернутого авансу за Договором субпідряду № 1308-13 від 13.08.2013 року, укладеного між позивачем (ОСОБА_2) та відповідачем (Субппідрядник).

Заявлені позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що у відповідності до умов спірного Договору позивачем на рахунок відповідача були перераховані авансові платежі на загальну суму 2262031,80 грн., однак відповідачем протягом дії Договору, з порушенням строків, були виконані будівельні роботи на загальну суму 2221899,79 грн., тобто на суму 40132,01 грн. роботи не були виконані. У звязку з чим, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача 40132,01 грн. неповернутих авансових платежів, на які роботи не виконані.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 13.05.2016 року порушено провадження у справі № 911/1591/16.

29.06.2016 року через канцелярію суду відповідачем подано заперечення на позовну заяву, згідно якого відповідач проти позову заперечує, посилаючись на своєчасне виконання спірних робіт, про що було складені відповідні ОСОБА_2 виконаних робіт на суму 40152,79 грн. та згідно листа відповідача вих. № 47 від 20.03.2014 року надані 26.02.2014 року замовнику на підписання, відтак, оскільки жодних заперечень чи зауважень зі сторони замовника щодо спірних ОСОБА_2 отримано не було, відповідач вважає вказані роботи виконаними належним чином і прийнятими замовником.

11.07.2016 року позивачем до суду подано пояснення, в яких позивач зазначає, що не погоджується з викладеними у запереченнях відповіда обставинами, оскільки лист відповідача вих. № 47 від 20.03.2014 року не є належним доказом передачі Субпідрядником ОСОБА_2 виконаних робіт. Крім того, відповідач у вищезгаданому листі посилається на виконання робіт на суму коштів, яка різниться із заявленою до стягнення сумою. Також, зазначає, що ні ОСОБА_2 приймання виконаних будівельних робіт, ні Довідки про вартість виконаних будівельних робіт, ні інша документація на спірний обсяг робіт на адресу позивача не надходила.

12.07.2016 року до суду від відповідача надійшло клопотання про призначення у справі будівельно-технічної експертизи, яке обґрунтоване необхідністю визначення фактичного обсягу виконаних відповідачем робіт на спірному Обєкті за спірним Договором.

У судовому засіданні 12.07.2016 року суд, заслухавши представників сторін і встановивши, що відповідач заперечує проти тверджень позивача щодо невиконання відповідачем обумовлених Договором робіт на суму 40132,01 грн., дійшов висновку про необхідності призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи для визначення фактичної вартості та обсягу виконаних відповідачем будівельних робіт за період дії спірного Договору субпідряду № 1308-13 від 13.08.2013 року.

На вирішення експертизи були поставлені питання: Які роботи, в якому обсязі і на яку суму фактично виконані відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельне підприємство «Укргазкомплект» за Договором субпідряду № 1308-13 від 13.08.2013 року в розрізі ОСОБА_2 виконаних робіт на суму 40132,01 грн.?

24.10.2016 року до суду надійшло повідомлення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 19.10.2016 року № 12650/16-43 про неможливість надання висновку експерта у звязку з ненаданням додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 24.10.2016 року поновлено провадження у справі 911/1591/16 та призначено розгляд справи на 14.11.2016 року.

У звязку з перебуванням судді Карпечкіна Т.П. на лікарняному, розгляд справи 14.11.2016 року не відбувся та ухвалою суду від 17.11.2016 року розгляд справи було призначено на 28.11.2016 року.

В судове засідання, яке відбулось 28.11.2016 року, відповідач не зявився, про причини неявки в судове засідання суд не повідомив. Розгляд справи відкладався до 15.12.2016 року.

В судовому засіданні 15.12.2016 року позивач позовні вимоги підтримав в повному обсязі. Відповідач в судове засідання 15.12.2016 року повторно не зявився, про причини неявки суд не повідомив, пояснень щодо ненадання необхідних для проведення експертизи документів, суду не надав.

На підставі статті 75 Господарського процесуального кодексу України справу розглянуто за наявними в ній матеріалами.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 82 Господарського процесуального кодексу України, рішення прийнято господарським судом за результатами оцінки доказів, поданих сторонами, у нарадчій кімнаті.

Згідно ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, після закінчення розгляду справи у судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача та дослідивши надані сторонами докази та пояснення, суд

встановив:

Як вбачається з викладених у позові обставин, між Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельне підприємство «Укргазкомплект» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Стройкомплекс Інжинірінг» укладений Договір субпідряду №1308-13 від 13.08.2013 року (далі - Договір), за умовами якого ТОВ «Виробничо-будівельне підприємство «Укргазкомплект» (відповідач, Субпідрядник) приймає на себе зобовязання на власний ризик, власними та/або залученими силами, виконати і здати у встановлений строк комплекс робіт з улаштування зовнішніх мереж водопроводу та каналізації (далі за текстом - Роботи) на Обєкті будівництва ТОВ «Стройкомплекс Інжинірінг» (позивач, ОСОБА_2 (Замовник): «Будівництво фізкультурно-оздоровчого центру із закладом громадського харчування (рестораном) на Петровській алеї (поблизу Зеленого театру) у Печерському районі м. Києва» (далі за текстом - Обєкт).

Загальна вартість доручених за цим Договором ОСОБА_2 Субпідряднику робіт згідно пункту 2.1 Договору є твердою та становить - 2 724 063,60 грн., в т.ч. ПДВ (20%).

На виконання умов пункту 2.8 Договору ОСОБА_2 (Замовником) 22.08.2013 року на рахунок Субпідрядника (Підрядника) було перераховано перший авансовий платіж на суму 1 362 031,80 грн., подальші платежі відбувались в рамках визначеного Договором порядку. Загальна сума перерахованих ОСОБА_2 на виконання робіт платежів, в тому числі авансових платежів, становить 2 262 031,80 грн., що підтверджується відповідними платіжними документами, а саме: №8 від 22.08.2013 року на суму 1 362 031,80 грн., №50 від 25.11.2013 року на суму 835 529,13 грн., №36 від 31.10.2013 року на суму 400 000,00 грн.

Пунктом 3.1 Договору визначено, що строк виконання робіт становить 72 календарних дні з дня, наступного за днем отримання першого авансового платежу, а саме 52 календарних дня на виконання всіх будівельно-монтажних робіт за Договором та 20 календарних днів на отримання ОСОБА_2 технічного приймання новозбудованих мереж експлуатуючою організацією.

Відповідно до Додатку №2 до Договору «Графік виконання робіт» Сторонами детально узгоджені обсяги та строки виконання робіт кожного виду будівельно-монтажних робіт. Відповідно до умов Договору Субпідрядник зобовязується виконати і здати ОСОБА_2 повний обсяг будівельно-монтажних робіт до 31.10.2013 року.

Крім того, відповідно до пункту 5.2.15 Договору Субпідрядник зобовязується виконувати у визначені строки прийняті на оперативних та поточних нарадах рішення. Позивач зазначає, що на технічному засіданні Сторони узгодили коригування строків виконання окремих видів робіт, відповідно до яких датою завершення виконання Субпідрядником робіт з укладання кабелю спецзвязку та зворотної засипки водопровідних колодязів є 28.11.2013 року, а робіт з відновлення асфальтобетонного покриття дороги та тротуару 30.11.2013 року (тобто погоджено більш тривалі строки).

Згідно з п. 4.2 Договору передача-приймання виконаних робіт здійснюється шляхом оформлення сторонами ОСОБА_2 приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних робіт, починаючи з місяця, в якому розпочато їх виконання і кожного наступного місяця, в якому вони виконуються (звітний місяць), проект яких складає Субпідрядник, підписує, скріплює печаткою і передає ОСОБА_2 до 23 числа звітного місяця.

Відповідно до п. 4.4 Договору датою закінчення робіт вважається дата підписання Сторонами кінцевого ОСОБА_2 приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних робіт на весь обєм робіт.

Позивач зазначає, що під час виконання ТОВ «Виробничо-будівельне підприємство «Укргазкомплект» своїх зобовязань за Договором, ОСОБА_2 (позивачем) неодноразово були виявлені випадки недотримання строків та порушення вимог до якості виконаних Субпідрядником робіт на об'єкті, що в подальшому спричинило порушення та перевищення строків виконання останнім своїх зобовязань за Договором з вини Субпідрядника, про що позивач надсилав відповідачу лити №20 від 09.12.2013 року та №29 від 13.02.2014 року.

Довідкою про вартість виконаних робіт за грудень 2013 року та ОСОБА_2 № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року визначено, що датою закінчення виконання Субпідрядником робіт є 31.12.2013 року, що порушує узгоджені Сторонами строки більше ніж на 10 робочих днів.

Пунктом 2.9.3, 2.10.2 Договору на Субпідрядника покладений обовязок щодо закриття авансових платежів у відповідних ОСОБА_2 приймання виконаних будівельних робіт та Довідках про вартість виконаних будівельних робіт.

Протягом виконання робіт за Договором відповідачем були виконані, а позивачем прийняті роботи на загальну суму 2 221 899,79 грн., що підтверджується відповідними ОСОБА_2 приймання виконаних будівельних робіт, а саме: ОСОБА_2 № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року на суму 1 810 045,34 грн. та ОСОБА_2 №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року на суму 411 854,45 грн.

Враховуючи, що позивачем було передплачено робіт на суму 2262031,80 грн., а фактично виконано відповідачем і передано для прийняття позивачем в установленому порядку робіт на суму 2 221 899,79 грн., відповідачем не виконано передплачені роботи на суму 40132,01 грн.

Позивач зазначає, що неодноразово звертався до відповідача з листами про проведення звірки розрахунків та повернення передплачених коштів, на які роботи не були виконані (Лист від 19.03.2014 року, №11; листи-претензії від 16.02.2015 року №04 та від 11.03.2015 року №05). Однак, відповідні листи залишені відповідачем без відповіді та задоволення.

Пунктом 11.2 Договору субпідряду передбачена можливість ОСОБА_2 в односторонньому порядку розірвати Договір на підставі того, що Субпідрядник зі своєї вини допустив значне відставання від термінів виконання робіт від узгоджених Сторонами на 10 (десять) робочих днів. Нормами пункту 6.1.1 Договору передбачено, що ОСОБА_2 має право розірвати в односторонньому порядку Договір та вимагати відшкодування збитків заподіяних Субпідрядником за наявності порушень умов Договору з боку Підрядника.

Враховуючи, що ТОВ Виробничо-будівельне підприємство «Укргазкомплект» порушило терміни виконання робіт за Договором; відсутні підтвердження фактичного використання частини авансового платежу на придбання матеріальних ресурсів для виконання робіт (рахунки, накладні); Субпідрядником не повернуто ОСОБА_2 невикористану суму авансового платежу, проігноровані та не виконані вимоги ОСОБА_2 щодо виконання своїх зобовязань за Договором тощо, роботи субпідрядником не виконуються та відпала необхідність у їх виконанні силами даної субпідрядної організації, позивач листом від 11.04.2016 року №01 повідомив відповідача про розірвання в односторонньому порядку Договору субпідряду №1308-13 від 13.08.2013 року та вимагав сплатити заборгованість в сумі 40 132,01 грн. невикористаного авансу.

Відповідно до виписки, сформованої в електронному вигляді на офіційному сайті УДППЗ «Укрпошта» за допомогою послуги «Відстеження пересилання поштових відправлень», даний лист вручено адресату особисто 22.04.2016 року.

Таким чином, позивач зазначає, що Договір субпідряду №1308-13 від 13.08.2013 року вважається розірваним в односторонньому порядку за ініціативи позивача з моменту отримання відповідачем повідомлення про таке розірвання, а саме з 22.04.2016 року. Відповідне розірвання Договору відповідає ч.2 ст. 849 Цивільного кодексу України, яка передбачає, що в разі якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Також, відповідно до частини 3 статті 651 Цивільного кодексу України у разі односторонньої відмови від Договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено Договором або законом, договір є відповідно розірваним.

Відповідач у відзиві проти позову заперечував, зазначив, що роботи в розрізі зазначеної суми відповідачем були повністю виконані ще в березні 2014 року і позивачу особисто через канцелярію позивача було передано ОСОБА_2 виконаних робіт на суму 40 132,01 грн.

Відповідач зазначає, що про передачу 26.02.2014 року позивачу ОСОБА_3 виконаних робіт на спірну суму свідчить зміст листа відповідача вих. № 47 від 20.03.2014 року. Оскільки, жодних заперечень чи зауважень зі сторони замовника щодо спірних ОСОБА_2 отримано не було, відповідач вважає вказані роботи виконаними належним чином і прийнятими замовником.

У звязку з чим, відповідач зазначає, що в розумінні ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України роботи вважаються прийнятими замовником без зауважень і в такому разі замовник втратив право посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Також, відповідач в обґрунтування заперечень проти позову зазначає, що відповідно до ст. 882 Цивільного кодексу України у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. ОСОБА_3, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Позивачем надано пояснення щодо викладених у відзиві обставин, в яких позивач зазначає про безпідставність тверджень відповідача про виконання робіт та передачу позивачу актів на суму 40 132,01 грн. Наголошує, що лист відповідача вих. № 47 від 20.03.2014 року не є належним доказом передачі Субпідрядником ОСОБА_2 виконаних робіт. Відсутні будь-які докази передачі Субпідрядником ОСОБА_2 виконаних робіт на суму 40 132,01 грн. Також, зазначає, що ні ОСОБА_2 приймання виконаних будівельних робіт, ні Довідки про вартість виконаних робіт за формою №КБ-3 та виконавчої документації в порядку визначеному пунктами 4.2 та 4.3 Договору, на адресу позивача не надходила.

Також позивач зазначив, що твердження відповідача про ненадання заперечень та відмови позивача від підписання ОСОБА_2 виконаних робіт виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних робіт за березень 2014 року на суму 40 132,01 грн. є безпідставними та такими, що не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_2 приймання виконаних будівельних робіт, Довідка про вартість виконаних робіт на суму 40 132,01 грн. та виконавча документація на даний обсяг робіт, оформлені відповідно до вимог Договору, на адресу позивача не надходили.

Щодо відображення податкових зобовязань в рамках взаємовідносин позивача та відповідача, позивач зазначив, що в результаті розрахунку податку на додану вартість та податку на прибуток в рамках взаємовідносин з відповідачем, були включені суми авансових платежів на будівельно-монтажні роботи, які були першою подією та підставою для збільшення податкового кредиту. ОСОБА_4 виконаних робіт не були включені до складу валових витрат, а зараховувались як погашення авансів по рахунку 631 з підрядною організацією. До податкового кредиту позивачем були включені податкові накладні №7 від 06.03.2014 року, №7 від 31.10.2014 року та №5 від 25.11.2014 року на загальну суму 1902031,80 грн., тобто менше, ніж вартість передплачених робіт.

Дослідивши надані сторонами докази та пояснення, судом встановлено, що відповідачем не надано доказів передачі позивачу для підписання ОСОБА_4 приймання виконаних будівельних робіт на спірну суму та Довідки про вартість виконаних робіт за формою №КБ-3, іншої виконавчої документації в порядку визначеному пунктами 4.2 та 4.3 Договору, взагалі до відзиву не додано жодного документа в підтвердження викладених в ньому обставин, зокрема, щодо передачі ОСОБА_4 в приймальні позивача.

В листі № 47 від 20.03.2014 року відповідач звертався до позивача з вимогами про погодження виконаних робіт, однак в додатках до такого листа ОСОБА_4 виконаних робіт на спірну суму не передавались. ОСОБА_5 виконаних робіт на спірну суму, підписані відповідачем в односторонньому порядку, взагалі не надані суду.

Таким чином, відповідач, стверджуючи про передачу позивачу ОСОБА_3 приймання виконаних будівельних робіт, Довідки про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3 та виконавчої документації в порядку визначеному пунктами 4.2 та 4.3 Договору, не надав жодного доказу в підтвердження відповідного факту. Таким чином, твердження відповідача про передачу позивачу виконаних робіт для прийняття в установленому порядку не підтверджені і безпідставні.

В той же час, відповідач, наполягаючи на виконанні робіт, подав до суду клопотання про призначення у справі будівельно-технічної експертизи, яке обґрунтоване необхідністю визначення фактичного обсягу виконаних відповідачем робіт на спірному Обєкті за спірним Договором субпідряду № 1308-13 від 13.08.2013 року.

Як передбачено ч. 4 ст. 853 Цивільного кодексу України, у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

У звязку з чим, ухвалою 12.07.2016 року у справі було призначено будівельно-технічну експертизу, на вирішення експертизи були поставлені питання: Які роботи, в якому обсязі і на яку суму фактично виконані відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельне підприємство «Укргазкомплект» за Договором субпідряду № 1308-13 від 13.08.2013 року в розрізі ОСОБА_5 виконаних робіт на суму 40132,01 грн.

Як вбачається з ухвали від 29.09.2016 року судом за клопотанням експерта було вирішено питання про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи, а саме, договірної ціни по договору (в електронному варіанті на диску в форматі ІМD); локальних кошторисів форми 4 на паперовому носії та в електронному варіанті на диску (файл IMS), що складалися з договору; відомостей ресурсів (форми 4а) до договору; всіх актів виконаних робіт форми КБ-2в до договору (на диску в електронному варіанті в форматі ІМР); актів виконаних робіт форми КБ-2в на суму 40132,01 грн. (на паперовому носії та в електронному варіанті на диску); копій всіх накладних на матеріали, вироби і конструкції у відповідності до матеріальних ресурсів, що застосовувались при виконанні будівельних робіт (до актів виконаних робіт); транспортних накладних на використані машини і механізми у відповідності до матеріальних ресурсів, що застосовувались при виконанні будівельних робіт (до актів виконаних робіт); загального журналу робіт; спеціальних журналів з окремих видів робіт, перелік яких повинен був бути встановлений генпідрядником за погодження із замовником; актів огляду прихованих робіт; довідки місцевих органів гідрометеорологічної служби; проектно-кошторисної документації на виконання будівельних робіт у повному обсязі, погодженої та затвердженої відповідно до вимог державних будівельних норм, з підписами затвердження замовником.

28.09.2016 року через канцелярію суду від позивача надішли письмові пояснення вих. № 25 від 28.09.2016 року, якими останній повідомив суд про відсутність у нього всіх витребуваних експертом документів. При цьому, зазначив, що усі наявні у позивача докази виконання відповідачем робіт на загальну суму 2221899,79 грн. згідно спірного Договору ним надані, інші первинні бухгалтерські документи, які б підтверджували виконання відповідачем робіт на спірну суму коштів, до позивача не надходили, а відтак у нього відсутні.

В той же час, відповідач, який стверджує про виконання робіт в повному обсязі та наявність у нього всіх підтверджуючих документів, витребувані експертом документи без поважних причин не надав.

Таким чином, відповідач, який просив призначити експертизу та стверджував про наявність у нього всіх підтверджуючих документів, таких документів не надав ні суду, ні експерту, що також спричинило неможливість проведення експертизи.

За наслідками розгляду спору судом встановлено, що відповідач не довів факт виконання робіт на спірну суму, не надав доказів передачі позивачу для підписання (прийняття виконаних робіт у встановленому законодавством порядку) ОСОБА_5 виконаних робіт. Взагалі суду не надано ОСОБА_5 виконаних робіт на спірну суму, підписаних відповідачем одноособово. Факт виконання робіт також не встановлений і в ході судової експертизи через ненадання відповідачем підтверджуючих документів.

Згідно з ч.1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ч.2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч.2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Стаття 525 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до п. 2 постанови Пленум Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 6 «Про судове рішення» господарський суд, з огляду на вимоги частини першої статті 4 ГПК, у прийнятті судового рішення керується (та відповідно зазначає у ньому) не лише тими законодавчими та/або нормативно-правовими актами, що на них посилалися сторони та інші учасники процесу, а й тими, на які вони не посилалися, але якими регулюються спірні правовідносини у конкретній справі, якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 612 Цивільного кодексу України визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 615 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом.

Внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов'язання або воно припиняється.

Частиною 3 ст. 612 Цивільного кодексу України визначено, що якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Аналогічні положення передбачені ч. 2 ст. 220 Господарського кодексу України, яка передбачає, що якщо внаслідок прострочення боржника виконання втратило інтерес для кредитора, він має право відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Статтею 849 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника (ч. 1 ст. 849).

Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (ч. 2 ст. 849).

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (ч. 3 ст. 849).

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (ч. 4 ст. 849).

У звязку з чим, судом встановлено, що позивач неодноразово звертався до відповідача з вимогами про виконання робі в обумовлений строк, повідомлення про відмову від Договору підряду було надіслано позивачем відповідачу після настання строку виконання робіт, тобто після прострочення.

Як визначено ч. 1, 4 ст. 882 Цивільного кодексу України, на яку посилається відповідач, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

ОСОБА_3, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Однак, відповідачем не надано ОСОБА_5 виконаних робіт на спірну суму, підписаних відповідачем в односторонньому порядку та доказів передачі їх позивачу для підписання.

Звернення позивача з Претензією до відповідача та до суду з вимогою про повернення передплачених коштів, свідчить про втрату ним інтересу до подальшого виконання зобовязання в натурі, що з огляду на ст. 612, 615 Цивільного кодексу України та 220 Господарського кодексу України є правомірним.

Відповідно до ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

2. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

3. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про:

1) повернення виконаного за недійсним правочином;

2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння;

3) повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні;

4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Таким чином, оскільки позивач виконав свої зобовязання, здійснивши попередню оплату робіт, відповідач не надав доказів виконання робіт в повному обсязі та на всю суму здійсненої позивачем передплати, передплачені кошти, на які роботи не були виконані не повернув, 40 132,01 грн. вважаються такими, що безпідставно утримуються відповідачем і підлягають поверненню позивачу.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог і заперечень.

Проаналізувавши вищезазначені норми чинного законодавства України, повно та всебічно розглянувши матеріали справи господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивачем доведені та обґрунтовані, відповідачем не спростовані, тому підлягають задоволенню в повному обсязі.

Витрати про сплаті судового збору у відповідності до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача в повному обсязі.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 33, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:

1. Позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельне підприємство «Укргазкомплект» (08341, Київська обл., с. Петровське, вул. Молодіжна, 5, код 31127361) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройкомплекс Інжинірінг» (03039, м. Київ, п-т 40-річчя Жовтня, 58а, оф. 16, код 38684203) 40 132,01 грн. заборгованості з повернення авансу та 1378 грн. витрат по сплаті судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено: 26.12.2016 р.

Суддя Т.П. Карпечкін