ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" грудня 2016 р.Справа № 922/3781/16

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Бринцева О.В.

при секретарі судового засідання Гула Д.В.

розглянувши справу

за позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Вентто", м. Харків
до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "НВО "Східбуд", м.Харків
про про визнання недійсним рішення
за участю представників:

позивач - ОСОБА_2, довіреність б/н від 07.04.2015р.;

відповідач - ОСОБА_3, довіреність №34 від 24.11.2016р.;

третя особа - не з'явився;

ВСТАНОВИВ:

04.11.2016р. ТОВ "Вентто" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ "НВО "Східбуд" у якому просить визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.09.2016р. №74-р/к по справі №2/01-140-15. В обґрунтування позову вказує на те, що рішення є безпідставним і необґрунтованим, а також те, що при прийнятті спірного рішення відповідачем було порушено норми матеріального права, що у відповідності до ст. 59 ЗУ Про захист економічної конкуренції є підставою для його скасування. В якості правових підстав позову вказує на норми ст. ст. 36, 50, 59, 60 ЗУ Про захист економічної конкуренції.

Позивач ТОВ "Вентто" позов підтримує. Представник позивача в судовому засіданні підтримує позовні вимоги, наполягає на їх задоволенні в повному обсязі, з підстав наведених у позовній заяві. Надав письмові пояснення (вх. №438741 від 21.12.2016р. та вх. №43981 від 22.12.2016р.) в обґрунтування позовних вимог, які суд розглянув та долучив до матеріалів справи.

Відповідач ОСОБА_4 проти позову заперечує. Представник відповідача в судовому засіданні просить суд відмовити в позові з підстав наведених у відзиві на позов від 24.11.2016р. вх. №40252. В обґрунтування заперечень надав додаткові докази.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, витребувані судом докази не надав, причини неявки у судове засідання суду не повідомив.

Зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно та повно дослідивши матеріали справи та надані учасниками судового процесу докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач) 13.09.2016р. прийнято рішення №74-р/к у справі №2/01-140-15 (далі по тексту - рішення), яким визнано ТОВ "Вентто" (далі по тексту - позивач) винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на позивача штраф у розмірі 68.000,00грн.

Підставою для такого рішення став висновок про наявність ознак погодження взаємних дій ТОВ "Вентто" та ТОВ "НВО «Східбуд" під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту 4, 5, 6 поверхів будівлі корпусу №1 за адресою вул. Академіка Проскури, 1, м. Харків, 61070 (надалі Торги з метою забезпечення перемоги ТОВ «Вентто».

Не погодившись з вищевказаним рішенням, ТОВ "Вентто" звернулось з даним позовом до господарського суду про визнання недійним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.09.2015 р. №74-р/к у справі №2/01-140-15.

Вказане рішення, на думку позивача, порушує його права та охоронювані законом інтереси і є підставою для їх захисту в судовому порядку.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентими узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п.4 ч.2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями визнаються, зокрема, дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно п.п.8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", розяснено, що ознаки схожості в діях суб'єктів господарювання не можуть вважатись єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів. На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

На підставі наведеного та з урахуванням ст.4-3 та ст. 33 ГПК України (судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності; сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами; кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень) суд приходить до висновку про те, що оскаржуване рішення ОСОБА_4 може бути визнане законним за умови встановлення наявності ознак узгодженості дій ТОВ "Вентто" та ТОВ "НВО «Східбуд" та факту існування негативних наслідків у вигляді спотворення (чи можливості спотворення) результатів торгів.

Натомість в даному разі судом достовірно встановлено лише перший факт -- факт наявності відповідних, вказаних у оскаржуваному рішенні, узгоджень тендерної документації ТОВ "Вентто" та ТОВ "НВО «Східбуд". Стосовно другого факту (факту спотворення результатів торгів або можливості цього) матеріали справи доказів не містять.

Відповідач, приймаючи спірні рішення зосередився лише на доведенні однотипної та одночасної поведінки учасників торгів, не зібравши у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №2/01-14-15 та не визначив жодних доказів на підтвердження його твердження про спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу (чи ймовірного негативного впливу) дій позивача на стан конкуренції під час проведення торгів, у тому числі шляхом отримання незаконної переваги їх учасниками. Зокрема, не досліджувалися зміст та ціни поданих пропозицій конкурсних торгів, обставин щодо формування (встановлення) цін на товари, їх підвищення або зниження, співвідношення поведінки учасників торгів.

Доводи відповідача про те, що узгоджені антиконкурентні дії учасників торгів, які виразились у нехарактерній для таких випадків схожості у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті пропозицій конкурсних торгів, призвели до спотворення результатів торгів. Сама по собі схожість у оформленні конкурсних пропозицій учасників, за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи ціни на товар, необґрунтованого її підвищення чи зниження, спрямованого на усунення, недопущення, чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих торгів самі по собі не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості дій учасників торгів на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів. Тим більше вони не є і доказом досягнення неправомірного з точки зору п.4 ч.2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" результату -- спотворення (можливості спотворення) результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Між тим необхідність існування такого результату для кваліфікації певних дій, як правопорушення передбаченого п.4 ч.2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" визнав і представник відповідача в судовому засіданні. Зокрема, 12.12.2016р. представник відповідача на запитання суду пояснив, що вказане правопорушення "антиконкурентні узгоджені дії" є правопорушенням не з формальним, а з реальним складом (звукозапис судового засідання від 12.12.2016р. 12:49:23). Тобто, для його кваліфікації необхідна наявність реального настання негативних наслідків у вигляді спотворення результатів торгів а бо наявності можливості такого спотворення. Наприклад, у вигляді завищення чи заниження цін тощо.

Втім, як вбачається з матеріалів справи відповідач під час ухвалення рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.09.2015 р. №74-р/к у справі №2/01-140-15 не володів доказами, котрі підтверджували б факт настання таких негативних наслідків. Не надано ним таких доказів і станом на час вирішення даного спору.

Відповідач лише вказує на імовірність настання таких наслідків. Представник відповідача в судових засіданнях пояснює, що на його думку в результаті відповідних узгоджених дій позивача і третьої особи замовник був позбавлений права вибору між кращою і поганою пропозиціями і був змушений обирати лише між двома поганими.

Проте ці твердження представника відповідача документально не підтверджені. Ним не надано доказів того, що подані ТОВ "Вентто" та ТОВ "НВО «Східбуд" пропозиції не відповідають вимогам достовірності та обґрунтованості. У справі відсутні докази завищення в цих пропозиціях цін та/або обсягів робіт, відсутні докази інших порушень. Відповідачем при ухваленні спірного рішення не наведено ні економічно обґрунтованих розрахунків завищення цін на ці роботи, ні висновків експертів чи і інших спеціалістів, котрі б підтверджували факт існування на ринку тих самих або подібних товарів, робіт, послуг за меншими цінами. Не наведено жодних інших доказів, котрі переводили б абстракту імовірність спотворення результатів торгів на рівень реальної можливості, або на рівень дійсного факту.

В підсумку усі твердження відповідача про можливість спотворення діями ТОВ "Вентто" та ТОВ "НВО «Східбуд" результатів відповідних торгів документально не підтверджені і грунтуються на припущеннях.

Не надано також представником відповідача і доказів того, що подання ТОВ "Вентто" та ТОВ "НВО «Східбуд" схожих пропозицій усувало можливості третіх осіб подати свої пропозиції на ці торги, більш вигідні для замовника, та за рахунок цього перемогти у них. Відповідачем не вказані такі треті особи та не надано доказів наявності у них бажання та можливостей брати участь у цих торгах. За таких умов твердження про те, що узгодженими діями позивач і третя особа не допустили до участі у торгах третіх осіб також є припущенням.

Рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях. Господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом (п.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про судове рішення» 23.03.2012 № 6).

За таких обставин суд приходить до висновку про те, що встановлені відповідачем у спірному рішенні від 13.09.2016р. №74-р/к по справі №2/01-140-15 факти за відсутності доказів спотворення результатів торгів або реальної можливості їх спотворення не доводять наявності у діях позивача складу правопорушення "антиконкурентні узгоджені дії" передбаченого п.4 ч.2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", а відтак вказане рішення є незаконним, необґрунтованим і тому підлягає визнанню недійсним а позов, відповідно, задоволеннню.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується ст.49 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої при задоволенні позову судові витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, статтями 1, 4, 12, 22, 33, 43, 47, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсними недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.09.2016 року №74-р/к по справі №2/01-140-15.

3. Стягнути з Харківського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпро, 6 під"їзд, 1 поверх, ідентифікаційни код 22630473) на користь ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Вентто" (61166, м.Харків, вул. Леніна, 36, п/р 7019 в ХРГУ «Приватбанк» м.Харків, МФО 351533, ) судовий збір у розмірі 1.378,00грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 23.12.2016 р.

Суддя ОСОБА_5

/Справа №922/3781/16/