ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"21" грудня 2016 р.Справа № 916/2765/16

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Індустріальна будівельна група";

до відповідача: Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України;

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Приватного підприємства "Реал-Строй";

про визнання недійсним та скасування рішення

Суддя Щавинська Ю.М.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 довіреність №б/н від 03.06.2016р.;

від відповідача: 1) ОСОБА_2 довіреність №08-13/4283 від 30.12.2015р.;

2) ОСОБА_3 довіреність №08-13/3168 від 20.12.2016р.;

від третьої особи: ОСОБА_1 довіреність №4 від 11.11.2016р.

У судовому засіданні було оголошено перерву відповідно до ст. 77 ГПК України.

СУТЬ СПОРУ: Товариство з обмеженою відповідальністю "Індустріальна будівельна група" звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просить суд визнати недійсним (скасувати) рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №57-р/к від 09.08.2016 року в частині:

« - визнання, що ТОВ «Індустріальна будівельна група» вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 28.13.3 «частини помп і компресорів» (ЗЗЧ до суден портфлоту) 191 найменування у 2014 році.

- накладення за вчинене порушення, зазначене в пункті 1 рішення №57-р/к від 09.08.2016 року, на ТОВ «Індустріальна будівельна група» штрафу у розмірі 68000 грн.

- визнання, що ТОВ «Індустріальна будівельна група» вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 33.12.2 «Ремонтування та технічне обслуговування машин і устаткування спеціальної призначеності (технічне обслуговування та ремонт вузлів, механізмів і систем ковшових навантажувачів «Caterpillar 950 G)» у 2014 році.

- накладення за вчинене порушення, зазначене в пункті 1 рішення №57-р/к від 09.08.2016 року, на ТОВ «Індустріальна будівельна група» штрафу у розмірі 68000 грн.

- визнання, що ТОВ «Індустріальна будівельна група» вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 22.19.4 «стрічки конвеєрні чи урухомлювальні/приводні паси з вулканізованої гуми» у 2015 році.

- накладення за вчинене порушення, зазначене в пункті 1 рішення №57-р/к від 09.08.2016 року, на ТОВ «Індустріальна будівельна група» штрафу у розмірі 68000 грн.».

Також позивач просить суд стягнути з відповідача на його користь судові витрати, повязані з поданням позову.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на наступне.

Так, відповідно до оголошення №128817, опублікованого в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №15 від 04.06.2014 року проводилась закупівля предмету: код 28.13.3 «частини помп і компресорів» (ЗЗЧ до суден портфлоту) 191 найменування.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів була визнана найбільш економічно вигідною та акцептована конкурсна пропозиція Приватного підприємства «Реал-Строй», у зв'язку з чим саме із вказаним підприємством замовником було укладено договір на поставку товарів.

Відповідно до оголошення №156947, опублікованого в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №68 від 20.08.2014р., проводилась закупівля по предмету: код 33.12.2 «Ремонтування та технічне обслуговування машин і устаткування спеціальної призначеності (технічне обслуговування та ремонт вузлів, механізмів і систем ковшових навантажувачів «Caterpillar 950 G).

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів була визнана найбільш економічно вигідною та акцептована конкурсна пропозиція позивача. Замовником було укладено Договір про закупівлю послуг за державні кошти з ТОВ «Індустріальна будівельна група» від 28.11.2014 року №Т/ВМ-45.

Відповідно до оголошення №090974, опублікованого в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №216 від 20.03.2015р., проводилась закупівля по предмету: код 22.19.4 «стрічки конвеєрні чи урухомлювальні/приводні паси з вулканізованої гуми».

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів була визнана найбільш економічно вигідною та акцептована конкурсна пропозиція позивача. Замовником було укладено Договір на поставку товарів від 16.06.2015 року №Т/СН-68 з ТОВ «Індустріальна будівельна група».

Як зазначає позивач, адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення АК України, розглянувши матеріали справи №15-02/2016 та проаналізувавши пропозиції конкурсних торгів, надані ТОВ "Індустріальна будівельна група" та ПП "Реал-Строй", встановила наступне:

- документація конкурсних торгів Учасників (Позивача та ПП «Реал-Строй») оформлена та її текст викладено однаково;

- інформаційні довідки, форми «Пропозиція» та інші документи мають однакове оформлення бланків;

- документи, які входять до складу пропозицій конкурсних торгів, надані до комітету з конкурсних торгів в один день;

- документи мають однакову дату і послідовні реєстраційні номери фотокопій документів, завірених одним приватним нотаріусом;

- пропозиції конкурсних торгів учасників (Позивача та ПП «Реал-Строй») виготовлені з наданням однакових пакетів документів у складі їхніх пропозицій;

- наявна нехарактерна схожість у зовнішньому оформленні документів;

- витяги та довідки Учасників (Позивача та ПП «Реал-Строй»), які додані до конкурсної документації, отримані однією особою;

- підприємствами надано довідки про наявність працівників, відповідної кваліфікації, які виконано в однакових табличних формах. Також надано довідки про виконання аналогічних договорів, які також виконані в однакових табличних формах і мають схожість у зовнішньому оформлені;

- учасниками торгів надано інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення (оригінали та копії), які мають однакову дату формування 14.07.2014р.;

- обидва учасники надали довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, які видані в один день та мають послідовні номери;

- обома учасниками надані листи під назвою "Гарантійний лист» та «Гарантійне повідомлення». Надані документи мають схожість у зовнішньому оформлені, сформовані у довільній формі, виконані однаковим способом (використаний однаковий шрифт, мається однакове розміщення на аркуші).

За результатами розгляду справи, відповідачем було прийнято рішення №57-р/к від 09.08.2016 року, згідно якого визнано, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Індустріальна будівельна група" та Приватним підприємством "Реал-Строй" вчинені порушення, передбачені пунктом 1 статті 50, що кваліфікуються пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедур закупівлі щодо вищезазначених предметів, у зв'язку із чим, на позивача було накладено відповідний штраф.

Із зазначеним рішенням позивач не згоден, вважає, що воно прийнято на підставі припущень та не відповідає реальним обставинам справи, а також не обґрунтовано нормами чинного законодавства України.

Позивач вказує, що оскаржуване рішення прийнято без дослідження всіх обставин в сукупності, які впливають на поведінку господарюючих субєктів у спірних правовідносинах, зокрема, встановлення обставин обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) субєкта господарювання протягом певного часу, співвідношення дій субєкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, дослідження динаміки цін, підстав і мотивів їх підвищення або зниження, витрат, які впливають на вартість товарів.

При цьому позивач зазначає, що ТОВ "Індустріальна будівельна група" та ПП «Реал-Строй» не пов'язані між собою відносинами підпорядкування або співробітництва, а навпаки ведуть свою господарську діяльність в одній галузі та є конкурентами на ринку послуг, мають різних засновників (учасників) та зареєстровані за різними юридичними адресами.

Крім того, в своїй позовній заяві позивач зауважує на тому, що згідно протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 16.07.2014р. №128817 встановлено, що пропозиції конкурсних торгів були подані 5 суб'єктами господарювання, а згідно протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 05.05.2015р. №090974 пропозиції були подані 3 суб'єктами господарювання.

Таким чином, на думку позивача, наявність ще декількох учасників закупівель унеможливлює будь-яку антиконкурентну узгоджену поведінку між позивачем та ПП «Реал-Строй», спрямовану на спотворення результатів торгів.

Також, не погоджуючись з оскаржуваним рішенням, позивач посилається на відсутність у ньому будь-яких вказівок про дослідження відповідачем обставин, повязаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.10.2016р. було порушено провадження у справі №916/2765/16 із призначенням її до розгляду в засіданні суду на 07.11.2016р.

Вказаною ухвалою також було залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Приватне підприємство "Реал-Строй".

Водночас, 04.11.2016р. від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до канцелярії суду надійшов відзив на позовну заяву (т.1 а.с.58-63), згідно якого останній просив суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування відзиву на позовну заяву відповідач посилається на те, що документи, які були подані ТОВ «Індустріальна будівельна група» та ПП «Реал-Строй» у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, що не може бути випадковістю.

При цьому відповідач зазначає, що пропозиції конкурсних торгів обох учасників ТОВ «Індустріальна будівельна група» та ПП «Реал-Строй» повинні відрізнятись одна від іншої, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформації, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки пропозицій конкурсних торгів.

Також, у своєму відзиві відповідач звертає увагу суду на те, що для здійснення зв'язку з юридичною особою обидва учасника зазначили однаковий телефонний номер НОМЕР_1, а у складі пропозицій конкурсних торгів ними надано листи з інформацією щодо залучення одного й того ж субпідрядника ТОВ «Цеппелін Україна».

07.11.2016р., у зв'язку із невиконанням сторонами вимог ухвали суду, а також необхідність додаткового дослідження доказів, в судовому засіданні було оголошено перерву до 23.11.2016р.

Разом з тим, 07.11.2016р. до канцелярії суду від позивача за вх.№2-5857/16 надійшла заява про збільшення позовних вимог (т.1 а.с.76-80), згідно якої останній просить суд визнати недійсним (скасувати) рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №57-р/к від 09.08.2016р. в повному обсязі.

В обґрунтування вищезазначеної заяви позивач зазначив, що у разі, якщо оскаржуване рішення буде визнано недійсним частково, інша його частина все одно буде створювати правові негативні наслідки для підприємства.

23.11.2016р. в судове засідання з'явились представники сторін, якими під час розгляду справи по суті, було надано певні пояснення.

Так, підтримавши в повному обсязі позовні вимоги, з урахуванням поданих уточнень, позивач пояснив суду, що схожість у зовнішньому оформленні тендерної документації виникла внаслідок того, що позивачем та третьою особою було долучено до їх підготовки одного фахівця, що, в свою чергу, законодавством не заборонено.

З огляду на необхідність додаткового витребування та дослідження доказів, в судовому засіданні 23.11.2016р. було оголошено перерву до 05.12.2016р.

В судовому засіданні 05.12.2016р. представником відповідача було надано письмові пояснення, згідно яких він зазначив, що участь одного представника при підготовці тендерної документації двох учасників може передбачити узгодженість у їх поведінці, що може свідчити про домовленість стосовно забезпечення перемоги одного з них, а також про наявність в учасників (їх представника) інформації про цінові пропозиції один одного.

При цьому представник відповідача наголошував на тому, що позивачем не надано жодних доказів, які б підтвердили фактичне виконання договорів, укладених адвокатом ОСОБА_1 з позивачем та третьою особою.

В свою чергу, представником позивача, в якості підтвердження виконання договорів, укладених з позивачем та третьою особою, а також підтвердження здійснення ним діяльності щодо надання послуг з підготовки тендерної документації, було подано копії договорів про надання послуг, укладених з іншими підприємствами, виписок по особовому рахунку, прибуткових ордерів, а також докази, що підтверджують право зайняття ОСОБА_1 адвокатською діяльністю (т.7 а.с.68-98).

У зв'язку з необхідністю додаткового дослідження доказів в судовому засіданні 05.12.2016р. було оголошено перерву до 12.12.2016р.

В судовому засіданні 12.12.2016р. представником відповідача було подано клопотання в порядку ст. 38 ГПК України про витребування доказів із зазначенням переліку документів, які останній вважає за необхідне витребувати для повного встановлення обставин справи.

Вищезазначене клопотання відповідача судом було розглянуто в засіданні суду частково, витребувано у ТОВ "ІНДУСТРІАЛЬНА ОСОБА_4 докази, що підтверджують виконання договорів за 2014-2015 роки, укладених між зазначеним підприємством та адвокатом ОСОБА_1

Вирішення питання щодо іншої частини клопотання суд залишив відкритим до наступного судового засідання, а також зобов`язав відповідача надати обґрунтування з цього приводу, відповідно до норм ст. 38 ГПК України.

З огляду на необхідність витребування додаткових доказів, 12.12.2016р. суд оголосив перерву в судовому засіданні до 21.12.2016р.

В судове засідання 21.12.2016р. з'явились представники сторін, які надали суду додаткові пояснення по суті спору, підтримавши викладену ними раніше позицію в повному обсязі, позивач наполягав на задоволенні позову, відповідач, в свою чергу, проти позовних вимог заперечував, просив суд відмовити позивачу в їх задоволенні.

Також 21.12.2016р. в судовому засіданні суд відмовив відповідачу в задоволенні клопотання про витребування доказів в тій частині, в якій його не було розглянуто, у зв'язку із тим, що останнім не виконано вимоги суду, а саме не надано пояснень щодо наявності обставин, які перешкоджають йому отримати такі докази самостійно, що передбачено ст.38 ГПК України.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, які були надані в судових засіданнях, а також проаналізувавши наявні у справі докази та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Відповідно до ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України, відноситься:

1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій;

3) розглядати справи про адміністративні правопорушення, виносити постанови в цих справах;

4) переглядати рішення, прийняті адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України;

5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

6) призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку;

7) проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження);

8) визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання;

9) вносити до органів виконавчої влади обов'язкові для розгляду подання щодо анулювання ліцензій, припинення операцій зовнішньоекономічної діяльності суб'єктів господарювання у разі порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції;

10) надавати обов'язкові для розгляду рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб'єктам господарювання, об'єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;

11) звертатися до суду із запитами щодо надання інформації про справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Статтею 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як встановлено судом, адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України рішенням №57-р/к від 09.08.2016р. постановила наступне:

1. Визнано, що ТОВ «Індустріальна будівельна група» та ПП «Реал-Строй» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедур закупівель по предмету: код 28.13.3 «частини помп і компресорів» (ЗЗЧ до суден портофлоту) - 191 найменування у 2014 році.

2. За вчинене порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю «Індустріальна будівельна група» () у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень., Приватне підприємств «Реал-Строй» () у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

3. Визнано, що ТОВ «Індустріальна будівельна група» та ПП «Реал-Строй» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 33.12.2 «Ремонтування та технічне обслуговування машин і устаткування спеціальної призначеності (Технічне обслуговування та ремонт вузлів, механізмів і систем ковшових навантажувачів «Caterpillar» 950G)» у 2014 році.

4. За вчинене порушення, зазначене у пункті 3 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Індустріальна будівельна група» () у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Приватне підприємств «Реал-Строй» () у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

5. Визнано, що ТОВ «Індустріальна будівельна група» та ПП «Реал-Строй» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 22.19.4 «стрічки конвеєрні чи урухомлювальні/приводні паси з вулканізованої гуми» у 2015 році.

6. За вчинене порушення, зазначене у пункті 5 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Індустріальна будівельна група» () у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Приватне підприємств «Реал-Строй» () у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Так, частиною 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

В свою чергу, частинами 1-2 статті 6 вказаного Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються в тому числі спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, на підставі зазначених правових норм, можна дійти висновку, що при вирішенні питання щодо встановлення наявності у діях ТОВ «Індустріальна будівельна група» та ПП «Реал-Строй» антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів закупівель по вищевказаним предметам, необхідно встановити одночасну наявність узгодженості в діях зазначених підприємств, а також те, що такі дії призвели чи можуть призвести до напущення усунення або обмеження конкуренції, відбулося спотворення результатів торгів.

Як роз'яснено пунктом 8.3 Постанови пленуму ВГСУ від 26 грудня 2011 року N 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовлених специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Щодо наявності в діях ТОВ «Індустріальна будівельна група» та ПП «Реал-Строй» узгодженості конкурентної поведінки, під час участі у відкритих конкурсних торгах по вищезазначеним процедурам закупівель, суд відзначає наступне.

Пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Суд відзначає, що висновок відповідача про те, що під час участі у процедурі закупівлі та на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів учасники могли діяти спільно, узгоджувати свої дії та мали можливість обмінюватись інформацією стосовно конкурсних пропозицій один одного, зроблений виключно з огляду на однакове оформлення та представлення інформації, одночасне звернення та отримання довідок у банківській установі і державних органах, а також засвідчення копій документів з оригіналами документів у одного приватного нотаріуса, не є доведеним та обґрунтованим.

Як вбачається з наявних в матеріалах справи заперечень позивача (т.7 а.с.3-6) та третьої особи (т.7 а.с.16-18) на попередні висновки відповідача, ТОВ «Індустріальна будівельна група» та ПП "Реал Строй", не погоджуючись з їх змістом, наголошували на тому, що обидва підприємства користуються послугами фахівця, який здійснює підготовку необхідних для їх участі у тендері документів.

Проте, як вбачається з оспорюванного рішення та пояснень представника відповідача в судових засіданнях, в яких здійснювалась технічна фіксація, вищезазначені заперечення позивача та третьої особи достатньо аналізовані не були, оскільки на думку відповідача, їх не було підтверджено жодним доказом, а зміст цих заперечень не спростовує висновків і фактів, викладених у попередніх висновках.

Суд також зазначає, що на підставі наділених відповідача законодавством повноважень останній мав право вимагати від будь-яких суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Проте, останнім не було здійснено жодних дій, які були б направлені на отримання інформації щодо підтвердження або спростування доводів позивача та третьої особи стосовно залучення ними одного фахівця для підготовки тендерної документації.

При цьому, під час розгляду справи, на виконання вимог ухвал суду та клопотання відповідача про витребування доказів, представником позивача та третьої особи до матеріалів справи було долучено певні докази, які підтверджують наявність правовідносин з надання адвокатом ОСОБА_1 юридичних послуг з підготовки документів для участі в конкурсах, тендерах, державних закупівлях (т.1 а.с.71, т.7 а.с.60), а також докази виконання договорів, укладених між ними (т.8 а.с.19-33).

Крім того, представником позивача ОСОБА_1, в процесі розгляду справи, було надано копії договорів про надання юридичних послуг, в тому числі і з підготовки документів для участі в конкурсах, тендерах та державних закупівель, укладених між нею та іншими підприємствами, окрім позивача та третьої особи, та докази виконання цих договорів що, в свою чергу, також підтверджує надання вказаною особою таких послуг (т.7а.с. 69-91).

Таким чином, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами наявність у діях ТОВ «Індустріальна будівельна група» та ПП «Реал-Строй» узгодженості саме антиконкурентної поведінки, а також не доведена відсутність у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій.

Щодо наявності в діях ТОВ «Індустріальна будівельна група» та ПП «Реал-Строй» під час участі у відкритих конкурсних торгах по вищезазначеним процедурам закупівель поведінки, що призвела чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також факт того, що відбулося спотворення результатів торгів, суд вказує наступне.

Як було встановлено судом, згідно протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 16.07.2014 року №128817 встановлено, що пропозиції конкурсних торгів були подані 5 субєктами господарювання: ПП «Пі.Ей.Ай. Шипменеджмент Інк», ТОВ «Маштехімпорт», ТОВ «Індустріальна будівельна група», ПП «Реал-Строй» та ТОВ «СКАТ», а згідно протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 05.05.2015 року №090974 встановлено, що пропозиції конкурсних торгів були подані 3 субєктами господарювання: Зовнішньоторгове підприємство «МАГ», ТОВ «Індустріальна будівельна група» та ПП «Реал-Строй».

При цьому статтею 20 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (редакція Закону станом на час проведення торгів) передбачалося, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 вказаного Закону, пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті.

Згідно ч.1-5 ст. 28 Закону Замовник має право звернутися до учасників за роз'ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої пропозиції конкурсних торгів.

Замовник має право на виправлення арифметичних помилок, допущених в результаті арифметичних дій, виявлених у поданій пропозиції конкурсних торгів під час проведення її оцінки, у порядку, визначеному документацією конкурсних торгів, за умови отримання письмової згоди на це учасника, який подав пропозицію конкурсних торгів.

Замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом.

Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів, яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Критеріями оцінки є, зокрема, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок - ціна.

Таким чином, враховуючи тип конкурсу, що проводився Державним підприємством "Морський торговельний порт "Южний" щодо закупівель відповідних предметів, а саме відкриті торги, та його специфіку конкурсу, конкуренція під час проведення відкритих торгів реалізується учасниками торгів виключно на стадії можливості для будь-якого суб'єкта господарювання безперешкодно взяти участь у таких торгах та на стадії підготовки і подачі конкурсної пропозиції для участі.

Після проходження зазначених етапів будь-які активні дії учасників торгів, що можуть викликати конкуренцію виключаються, оскільки далі результат торгів залежить лише від висновків та результатів оцінки конкурсною комісією прийнятих та не відхилених пропозицій.

Таким чином, вчинення дій, що призвели, чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення процедури відкритих торгів можливе виключно на стадії підготовки учасником конкурсної пропозиції, прийняття учасником рішення брати участь у торгах та можливості безперешкодно взяти таку участь шляхом подачі конкурсної пропозиції.

Проте, в оскаржуваному рішенні відповідачем не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій ТОВ «Індустріальна будівельна група» та ПП «Реал-Строй» або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи при цьому також і той факт, що по двом пропозиціям з трьох, в конкурсах приймали участь інші підприємства, окрім позивача та третьої особи.

Суд також не погоджується з позицією відповідача, яка була викладена його представником в процесі розгляду справи в судових засіданнях, в яких здійснювалась технічна фіксація, щодо відсутності необхідності проведення економічного аналізу можливості спотворення результатів торгів в процесі розгляду справи, з посиланням на те, що стаття, за якою на позивача та третю особу було накладено штраф, передбачає лише встановлення узгодженості дій між ними.

При цьому, як встановлено судом, замовником було визначено переможця саме за найбільш економічно вигідною та акцептованою ціновою пропозицією.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України під час розгляду справи №15-02/2016 неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, що, у свою чергу, призвело до невідповідності висновків, викладених у спірному рішенні, та є підставою для визнання його недійсним.

Разом з тим, суд вважає правомірним задоволення позову ТОВ «Індустріальна будівельна група» лише частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Оскільки зміст пунктів 1,3,5 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №57-р/к від 09.08.2016р. в повній мірі і в повному обсязі стосується прав позивача, з огляду на те, що антиконкурентні узгоджені дії розуміють під собою як мінімум двох субєктів порушення, суд доходить висновку про необхідність визнання їх недійсним в повному обсязі.

Разом з тим, як свідчить зміст пунктів 2,4,6 оскаржуваного рішення, їх частина стосується прав не позивача, а третьої особи, яка з відповідним позовом до суду не зверталася.

З урахуванням викладеного, суд доходить до висновку про необхідність визнання недійсними вказаних пунктів в частині накладення штрафу саме на позивача.

Вирішуючи питання щодо розподілу судового збору, суд виходить з наступного.

Порядок сплати судового збору та його розмір передбачені Законом України "Про судовий збір" від 08.07.2011р. № 3674-VІ.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України „Про судовий збір від 08.07.2011р. № 3674-VI, у редакції Закону України від 22.05.2015р. № 484-VIII, яка набрала чинності з 01.09.2015р., судовий збір справляється у відповідному розмірі від мінімальної заробітної плати у місячному розмірі, встановленої законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Частиною 2 ст.4 Закону України "Про судовий збір" в редакції, чинній станом на день подання ТОВ «Індустріальна будівельна група» позову, встановлено, що ставка судового збору із позовних заяв майнового характеру становить 1,5 відсотки ціни позову, але не менше 1 розміру мінімальної заробітної плати, немайнового характеру - 1 розміру мінімальної заробітної плати (1 378 грн.).

За таких обставин, оскільки спір між сторонами не має характеру майнового, належним розміром судового збору є саме 1 378 грн.

Приймаючи до уваги задоволення результати вирішення спору та викладені мотиви прийняття рішення, витрати по сплаті судового збору на підставі ст. ст. 44, 49 ГПК України у мінімальному розмірі - 1 378 грн. покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №57-р/к від 09.08.2016р р., в частині:

- визнання, що ТОВ «Індустріальна будівельна група» та ПП «Реал-Строй» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 28.13.3 «частини помп і компресорів» (ЗЗЧ до суден портофлоту) - 191 найменування у 2014 році;

- накладення за вчинене порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №57-р/к від 09.08.2016р. на ТОВ «Індустріальна будівельна група» штрафу у розмірі 68 000 грн.;

- визнання, що ТОВ «Індустріальна будівельна група» та ПП «Реал-Строй» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 33.12.2 «Ремонтування та технічне обслуговування машин і устаткування спеціальної призначеності (Технічне обслуговування та ремонт вузлів, механізмів і систем ковшових навантажувачів «Caterpillar» 950G)» у 2014 році;

- накладення за вчинене порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини рішення №57-р/к від 09.08.2016р. на ТОВ «Індустріальна будівельна група» штрафу у розмірі 68 000 грн.;

- визнання, що ТОВ «Індустріальна будівельна група» та ПП «Реал-Строй» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 22.19.4 «стрічки конвеєрні чи урухомлювальні/приводні паси з вулканізованої гуми» у 2015 році;

- накладення за вчинене порушення, зазначене в пункті 5 резолютивної частини рішення №57-р/к від 09.08.2016р. на ТОВ «Індустріальна будівельна група» штрафу у розмірі 68 000 грн.

3. В решті позову відмовити.

4. Стягнути з Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65107, місто Одеса, вул. Канатна, буд. 83, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Індустріальна будівельна група» (87545, АДРЕСА_1, ) судові витрати у розмірі 1 378 /одна тисяча триста сімдесят вісім/ грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 85 ГПК України.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 26 грудня 2016 р.

Суддя Ю.М. Щавинська