ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2016 року Справа № 904/4572/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Чус О.В. - (доповідача),
судді: Березкіна О.В., Дармін М.О.,
Секретар судового засідання Логвіненко І.Г.

За участю представників сторін:
від позивача: Іванченко І.С., довіреність № 314 від 31.10.2016 р.;
від відповідача: Кочура С.В., довіреність № 01 від 05.02.2016 р.;
від ПАТ АК "Дніпроавіа": Ровенська І.В., довіреність № 1.34-01-18 від 01.03.2016 р.;
представник третьої особи-2 в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Розглянувши апеляційну скаргу Фонду Державного майна України на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.11.2016 року у справі № 904/4572/16
за позовом Фонду Державного майна України, м. Київ
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера", м. Дніпро
третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство "Авіаційна компанія "Дніпроавіа", м. Дніпро
третя соба-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Міжнародний аеропорт "Дніпропетровськ", м.Дніпро
про стягнення 221 401 878,40 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 03.11.2016 року у справі №904/4572/16 (Головуючий колегії - суддя Крижний О.М., судді: Мартинюк С.В., Панна С.П.) відмовлено у повному обсязі в задоволенні позову Фонду Державного майна України Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера" про стягнення 221 401 878,40 грн.
Не погодившись з рішенням суду, з апеляційною скаргою до Дніпропетровського апеляційного господарського суду звернувся Фонд Державного майна України, в якій просить зазначене рішення суду скасувати, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги. Скаржник вважає рішення таким, що прийнято з порушенням норм чинного законодавства, викладенні в ньому висновки суду не відповідають обставинам справи.
В апеляційній скарзі ФДМ посилається на те, що поточною перевіркою виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом від 28.08.2009 року №КПП-557 встановлено невиконання умов вказаного договору, а саме не виконано п.11.1.2, 11.2.1 та 11.2.2 договору купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом від 28.08.2009 року №КПП-557. За невиконання умов вказаного договору позивачем нараховано та заявлено до стягнення з відповідача штраф у розмірі 88,21 млн. грн. та пеню у розмірі 133 191,8784 тис. грн. за кожний день прострочення виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом від 28.08.2009 року №КПП-557.
За твердженням скаржника, висновок суду першої інстанції щодо часткового пропуску позивачем строку позовної давності для нарахування штрафних санкцій є неправильним, оскільки до проведення перевірки виконання умов договору, Фонд не міг знати чи винесено відповідачем інвестиції, чи ні а про невиконання договору у цій частині Фонду достеменно стало відомо лише за результатами проведеної перевірки.
Посилаючись на відсутність в матеріалах справи сертифікату про форс-мажорні обставини, скаржник вважає неправомірним застосування місцевим судом до спірних правовідносин положень ст.ст. 614,617 ЦК України.
Крім того, висновок суду про те, що для виконання інвестиційних зобов`язань за спірним договором має наслідком припинення діяльності аеропорту, як зауважено скаржником, є необґрунтованим, оскільки крім реконструкції штучної злітно-посадкової смуги аеропорту, Концепція містить й інші напрямки для спрямування коштів в розвиток ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа".
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить суд залишити рішення господарського суду без змін, апеляційну скаргу без задоволення. Крім того, посилається на обізнаність позивача щодо порушення відповідачем зобов`язань за договором, в тому числі в частині внесення інвестицій, ще на момент здійснення поточної перевірки виконання умов договору 22-23.12.2014 року, так і на 01.01.2015 року, у зв`язку з розміщенням на території аеропорту Збройних Сил України та листом від 23.01.15р. позивачем було підтверджено вирішення питання про зміну умов договору в частині внесення інвестицій виключно після вирішення питання щодо органу, якому необхідно було передати майно за п.11.1.2 договору. Відповідачем зазначено, що, відбулися істотні зміни обставин, якими сторони керувалися при укладанні договору та визначенні його умов, зокрема, щодо строків передачі штучної злітно-посадкової смуги та іншого майна; систематична зміна державного органу, якому необхідно передати майно згідно п.11.1.2 договору; вирішення питання щодо державного органу за п.11.1.2 спірного договору лише 04.11.2015 року шляхом прийняття КМУ розпорядження №1136-р та зміна вказаним розпорядженням переліку майна, яке підлягає передачі державі. За таких обставин відповідач не вбачає своєї вини у простроченні виконання зобов`язання. Крім того, відповідач зазначає, що відбулося і прострочення кредитора, оскільки позивачем не вжито належних заходів на виконання п.11.1.2 договору, а саме позивач не сприяв у вирішенні питання визначення державного органу, якому підлягало передача майна за цим пунктом договору. Також відповідач заявляє про сплив строку позовної давності до нарахування штрафу та пені, про що подає відповідну заяву про застосування строків позовної давності.
У відзиві на апеляційну скаргу третя особа-1 просить суд залишити рішення господарського суду без змін, апеляційну скаргу без задоволення. Вважає рішення господарського суду законним, обґрунтованим, винесеним з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Третьою особою-1 зауважено, що рішення комісії ФДМ України від 24.09.2015 року, яким відмовлено ТОВ "Галтера" у внесенні змін до акту поточної перевірки від 20.08.2015 року, визнане протиправним та скасоване постановою окружного адміністративного суду м. Києва від 25.12.2015 року по справі №826/24291/15, а відтак акт поточної перевірки не може бути належним доказом порушення відповідачем зобов`язання. Зазначено також про відсутність вини ТОВ "Галтера" при виконанні пунктів 11.1.2 та 11.2 договору купівлі-продажу №КПП-557 пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" щодо передачі штучної злітно-посадкової смуги, радіомаячної системи РМС СП-80М та земельних ділянок, на яких вони розташовані у власність держави та в частині виконання зобов`язань, визначених у грошовій формі, передбачених інвестиційною програмою розвитку та оновлення МАП "Дніпропетровськ". Третя особа-1 зазначає, що неможливість виконати свої зобов`язання за спірним договором відповідачем та третьою особою-1 з передачі до державної власності ЗШПС, РМС та земельних ділянок на яких вони розташовані обумовлюється саме бездіяльністю держаних органів, у зв`язку із невизначеністю особи, якій має передаватися майно, змінювався перелік майна та порядок такої передачі. Крім того, у зв зв`язку з цілою низкою подій, які відбуваються в Україні з 2011 року, інвестиційна програма, розроблена у 2009 році, з урахуванням не проведення в Дніпропетровську матчів Євро 2012, та з урахуванням проведення АТО на Сході України не є об`єктивною та актуальною, тому потребує внесення відповідних змін, які з невідомих для підприємства причин не погоджуються з боку Фонду державного майна України.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні представників, та перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 28.08.2009р. між Фондом державного майна України (продавець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Галтера" (покупець) було укладено договір купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом №КПП-557.
Відповідно до п.1 вказаного договору, предметом останнього - є пакет акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" кількістю 111956480 штук простих іменних акцій, випущених у документарній формі, що становить 94,572% статутного капіталу, номінальною вартістю однієї акції 0,25 гривень та номінальною вартістю пакета акцій 27 989 120 грн. (згідно з планом розміщення акцій ВАТ, затвердженим наказом Фонду державного майна України від 26 березня 2009 №446), який за результатами конкурсу продано за 59 017 000 грн.
Відповідно до п. 2 договору покупець зобов`язаний розрахуватись за придбаний пакет акцій ВАТ протягом 60 календарних дів від дати нотаріального посвідчення договору в сумі 59017000,00 грн., у тому числі протягом 30 календарних днів сплатити 29508500,00 грн. що становить 50 відсотків ціни пакету акцій.
Відповідно до п.11 договору покупець зобов`язується виконати фіксовані умови конкурсу, визначені планом приватизації пакета акцій та Концепцією розвитку товариства (далі-Концепція) ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа", яка є невід`ємною частиною договору.
Покупець, зокрема, зобов`язаний забезпечити:
В економічній сфері діяльності ВАТ: передачу відкритим акціонерним товариством "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" штучної злітно-посадкової смуги площею 2860 х 44кв.м. (інвентарний номер -208), радіомаячної системи РМС СП-80М (інвентарний номер - 50059) та земельних ділянок, на яких вони розташовані, у власність держави для створення на їх базі державного підприємства (п.11.1.2).
В інноваційно-інвестиційній діяльності ВАТ: згідно з Концепцією розвитку товариства: інвестування коштів, необхідних для виконання програми підготовки Дніпропетровського аеропорту до проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Євро з футболу 2012 року; внесення інвестицій, передбачених Концепцією розвитку товариства, для забезпечення розвитку Дніпропетровського аеропорту до кінця 2012 року та оновлення автомобільного парку та засобів аварійно-рятувальної і пожежної служб аеропорту протягом 2010 року (п.п. 11.2.1, 11.2.2).
Відповідно до п.24 договору у разі порушення встановлених умовами договору строків та обсягів унесення інвестицій (грошових зобов`язань), визначених пунктом 11.2.1 та 11.2.2, покупцем сплачується пеня на користь продавця у розмірі 0,1 відсотка вартості невнесених грошових зобов`язань за кожний день прострочення.
Згідно з п.25 договору у разі розірвання договору у зв`язку із невиконанням умов щодо внесення інвестицій (грошових зобов`язань), визначених пунктом 11.2.1 та 11.2.2, частково внесені кошти не повертаються, а у разі невнесення інвестицій (грошових зобов`язань) на день подання позову про розірвання договору покупець сплачує до Державного бюджету України 10 відсотків загальної суми інвестицій (грошових зобов`язань). При цьому пакет акцій, придбаний покупцем за договором, підлягає поверненню у державну власність у визначеному законодавством порядку.
03.09.2009 року відповідно до договору купівлі-продажу пакета акцій від 28.08.2009 року №КПП-557 продавець передав, а покупець прийняв у власність пакет акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" розміром 94,572% статутного капіталу товариства та кількістю акцій 111956480 штук простих іменних акцій. Номінальною вартістю однієї акції 0,25 грн. та номінальною вартістю пакета акцій 27 989 120 грн., який за результатами конкурсу продано за 59 017000 грн., про що складено акт №502 приймання-передачі пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа".
19.08.2009 року директором ТОВ "Галтера" було затверджено Концепцію післяприватизаційного розвитку ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа", яка містить зобов`язання учасника конкурсу щодо виконання умов конкурсу та виконання плану довгострокових інтересів товариства стосовно підвищення економічних, соціальних, фінансових, технологічних та екологічних показників його діяльності та техніко-економічне обґрунтування післяприватизаційного розвитку ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа".
В подальшому до названої Концепції були внесені зміни погоджені із Фондом державного майна України відповідно до листа від 19.10.2012 року за №10-23-12541.
Також до договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" було укладено договори про внесення змін, а саме договір №478 від 13.10.2009 року, №281 від 04.08.2011 року та №215 від 31.05.2012 року. Зокрема, договором №281 від 04.08.2011 року вносено зміни з огляду на рішення загальних зборів акціонерів ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" щодо створення ТОВ "Міжнародний аеропорт "Дніпропетровськ" та передачу до його статутного капіталу частини майна ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа".
Відповідно до Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" (з урахуванням погоджених змін) зміни вносяться до розділу 4 Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" після його реструктуризації в частині актуалізації заходів по розділам інвестиційної програми розвитку та оновлення МАП Дніпропетровськ, перерозподілу грошових коштів між розділами програми без зміни загальної суми грошових коштів, подовження терміну виконання зобов`язань до 2014 року та на підставі не визнання виконкомом УЄФА м. Дніпропетровська приймаючим містом фінальної частини чемпіонату Європи з футболу 2012 році.
20.08.2015 року Фондом державного майна України було проведено поточну перевірку виконання умов договору купівлі-продажу №КПП-557 від 28.08.2009 року пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа", за результатами якої було складено акт. Відповідно до висновків вказаного акту умови договору купівлі-продажу №КПП-557 від 28.08.2009 року станом на 20.08.2015 року не виконано. Крім того, в акті зазначено, що більшість пунктів спірного договору виконується або вже виконано. Однак, зобов`язання, визначені у грошовій формі фактично не виконано та пункт 11.1.2 договору щодо передачі ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" штучної злітно-посадкової смуги площею 2860х44 кв.м. (інвентарний номер-208), радіомаячної системи РМС СП-80М (інвентарний номер-50059) та земельних ділянок, на яких розташовані, у власність держави для створення на їх базі державного підприємства фактично не виконано. Майно не передано.
Згідно акту від 20.08.2015 року засідання комісії з питань оскарження результатів перевірки виконання умов договору купівлі-продажу у державному органі приватизації щодо оскарження результатів перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" від 22.08.2009 року №КПП-557 акт від 20.08.2015 року поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу від 28.08.2009 року №КПП-557 пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" залишено без змін.
У зв`язку з викладеним відповідач звернувся до позивача з заявою №11 від 28.08.2015 року про оскарження результатів перевірки умов договору ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа", на яку позивачем, в свою чергу, 29.09.2015 року за №10-23-17455 надано відповідь щодо залишення висновків акту від 20.08.2015 року поточної перевірки виконання умов договору без змін.
01.10.2015 року Фондом державного майна України було направлено ТОВ "Галтера" пропозицію (№10-25-17590) щодо розірвання договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом від 28.08.2009 року №КПП-557 з проханням: сплатити суму штрафу за невиконання грошових зобов`язань, передбачених договором; сплатити пеню у розмірі 133191,8784 тис. грн.. за кожен день прострочення виконання умов договору; розірвати договір; повернути державі пакет акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" у розмірі 94,572% статутного капіталу товариства та зарахувати пакет акцій на рахунок держави Україна (керуючий рахунком Фонд державного майна України, ідентифікаційний код 00032945) за конкурсом від 28.08.2009 року №КПП-557.
Листом за №14 від 30.10.2015 року відповідач заперечив проти розірвання договору запропонував вирішити спірні питання шляхом переговорів у відповідності з п.41 договору.
У зв`язку з невиконанням відповідачем умов спірного договору та недосягненням домовленості між сторонами, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача на підставі пунктів 24 та 25 договору штрафу за невиконання грошових зобов`язань, передбачених договором купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом від 28.08.2009 року №КПП-557 у розмірі 88,21 млн. грн. та пеню у розмірі 133 191,8784 тис. грн. за кожний день прострочення виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом від 28.08.2009 року №КПП-557.
Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору.
Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Цивільного кодексу України).
Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ст.530 Цивільного кодексу України).
Згідно з ч. 3 ст. 7 Закону України "Про приватизацію державного майна" державні органи приватизації у межах своєї компетенції, зокрема, контролюють виконання умов договорів купівлі-продажу державного майна.
Відповідно до ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" контроль за виконанням умов договору купівлі-продажу здійснює державний орган приватизації.
За результатами перевірки виконання умов договору купівлі-продажу складається акт за формою, встановленою Фондом державного майна України.
Договір купівлі-продажу має містити положення щодо відповідальності (звільнення від відповідальності) у разі виникнення форс-мажорних обставин (стихійне лихо, обставини непереборної сили тощо).
За ст.ст. 611, 549, 551 Цивільного кодексу України, у разi порушення зобов`язання настають правовi наслiдки, встановленi договором або законом, зокрема - сплата неустойки. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, якi боржник повинен передати кредиторовi у разi порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках вiд суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме i нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмiр встановлюється договором або актом цивільного законодавства.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем та третіми особами були вжиті дії щодо виконання п. 11.1.2 спірного договору щодо передачі штучної ЗПС до державної власності, як то: на загальних зборах акціонерів було прийнято рішення про виділення ШЗПС та РМС в цілісний-майновий комплекс та передачу його на баланс МА "Запоріжжя" - у справі посвідчена копія витягу з протоколу № 1/2010 загальних зборів акціонерів ВАТ "АК "Дніпроавіа" від 14.10.2010 року (протокол загальних зборів (а.с. 83-85, т.1)); систематичні звернення до Фонду державного майна України з повідомленням про готовність передати майно на баланс МА "Запоріжжя" (лист від 20.08.2010 року вих. № 1.34-136 (а.с.86, т.1), лист від 13.09.2010 року вих. № 07 (а.с.87, т.1); лист від 01.11.2010 року вих. № 1.34-192 (а.с.88, т.1), лист від 18.01.2011 року вих. №1.34-14 (а.с.89, т.1); після прийняття рішення про передачу МА "Запоріжжя" з державної до комунальної власності ПАТ "АК "Дніпроавіа" було надано заявку до Регіонального відділення Фонду держаного майна України по Дніпропетровській на укладання договору оренди ЦМК (заява від 15.11.2010 року вих. №1.34-191 (а.с. 90, т.1); здійснено заходи з метою зняття арешту зі ШЗПС (лист від 18.01.2011 року вих. № 1.34-11 (а.с.89, т.1), лист від 25.01.2011 року вих. № 1.34-23 (а.с.91, т.1); надіслано пропозиції Державній авіаційній адміністрації України погодження передачі ШЗПС та РМС з земельними ділянками, на яких вони розташовані, як цілісного майнового комплексу, у державну власність до Регіонального відділення Фонду держаного майна України по Дніпропетровській області, з подальшою передачею майна на баланс ВАТ "АК "Дніпроавіа" на праві господарського відання (лист від 19.04.2011 року вих.№1.34-70 (а.с.92, т.1)).
Також ВАТ АК "Дніпроавіа" здійснено звернення із листами до Міністерства інфраструктури (лист від 15.06.2012 року №1.34-103 (а.с.93, т.1)) і до прокуратури Дніпропетровської області (лист від 15.10.2012 року №1.34-161 (а.с.94, т.1)) з проханням посприяти у вирішенні питання по виконанню процедури передачі майна. Відповіді державних органів з даного питання в матеріалах справи відсутні.
Товариством з обмеженою відповідальністю "Галтера" проведена зведена інвентаризація об`єктів ПАТ "АК "Дніпроавіа" (злітно-посадкової смуги та радіомаячної системи), які підлягали передачі до державної власності, в сферу управління "Укрєвроінфрапроекта", про що складений зведений Акт інвентаризації від 16.05.2013 року (а.с.99-100, т.1 ).
ТОВ "Галтера" та ПАТ "АК "Дніпроавіа" направили на адресу "Укрєвроінфрапроект" усі необхідні документи, які вимагалися від підприємств, для оформлення передачі злітно-посадкової смуги та радіомаячної системи у державну власність, до сфери управління "Укрєвроінфрапроект", у тому числі і рішення Наглядової ради ПАТ "АК "Дніпроавіа", в якому підтверджена згода на передачу вказаного майна.
У зв`язку зі скасуванням проведення в Україні Чемпіонату Європи з баскетболу "Євробаскет 2015" оформлення передачі ШЗПС та РМС у державну власність до сфери управління "Укрєвроінфрапроекта" було припинено.
04.11.2015р. Розпорядженням Кабінету Міністрів України №1136-р було визначено державний орган, якому підлягало передачі майно згідно п.11.1.2 договору.
Відповідно до ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання. Правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне порушення зобов`язання, є нікчемним.
Статтею 550 Цивільного кодексу України передбачено, що право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання. Кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов`язання (стаття 617 цього Кодексу).
Як встановлено ст. 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
Статтею 218 Господарського кодексу України передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.
Пунктом 40 договору закріплено, що сторони звільнюються від відповідальності за невиконання умов договору в разі виникнення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили). Сторона, яка не може виконати умови договору через виникнення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), повинна повідомити про це іншу сторону.
Згідно з п.40.1 договору до форм-мажорних обставин (обставини непереборної сили) належать: виняткові погодні умови і стихійні лиха (ураган, буря, повінь, землетрус, пожежа, вибух); непередбачені ситуації, викликані такими діями, як страйк, оголошена, неоголошена війна, загроза війни, терористичний акт, блокада, революція; заколот, повстання, масові заворушення, громадська демонстрація, протиправні дії третіх осіб (зазначені у п.40.1.2 та 40.1.3. форс-мажорні обставини мають бути підтверджені відповідним компетентним органом) - (п.п.40.1.1, 40.1.2, 40.1.3).
Згідно договору, Концепції та Інвестиційної програми кінцевим строком внесення інвестицій є 31.12.2014 року, а в частині оновлення автомобільного парку і засобів аварійно-рятівної і пожежної служб впродовж 2010 року.
Як підтверджено матеріалами справи, станом на 01.01.2015 року відповідачем внесено інвестиції у розмірі 142154465,96 грн., та виконано розділ 5 інвестиційної програми оновлення автомобільного парку і засобів аварійно-рятівної і пожежних служб (де було внесено на 1764312,29 грн. більше ніж заплановано), пункти 14.2 придбання технологічного обладнання для ремонту літаків (15000000,00 грн.), п.1.5 реконструкція існуючого перону (30000000,00 грн.) та п.1.3.3 будівництво нового ангару 767 перша черга будівництва (72940000,00 грн.); решта пунктів було виконано частково, а саме розробка проектно-кошторисної документації з реконструкції аеродрому (штучної ЗПС, стернових доріжок 1,2,3, перону з місцями стоянок ПС) Стадія П + стадія РП (5950321,33 грн. із 10800000,00 грн. запланованих), проведення топогеодезичних досліджень на території аеропорту (3489,02 грн. із запланованих 2300000,00 грн.), реконструкція штучної ЗПС 2850х44 шляхом часткової заміни асфальтобетонного покриття і герметизації швів (117480,00 з запланованих 107000000,00 грн.), будівництво нової ШЗПС, 1-ша черга будівництва (4893874,18 грн. із запланованих 6000000,00 грн.), реконструкція стернових доріжок 1,2,3 (перша черга будівництва до нового ангару та приангарного майданчика), будівництво нового ангару для літаків В-737, Е-145 (83983455,21 із запланованих 117194000,00 грн.), ремонт світлосигнальних систем (2822471,39 грн. із запланованих 2900000,00 грн.), модернізація радіонавігаційного устаткування (1008009,66 грн. із запланованих 510000,00 грн.), розробка проектно-кошторисної документації з реконструкції об`єктів інженерного забезпечення і інфраструктури (котельна, інженерні мережі тепло-, водо- електропостачання, дощової і фекальної каналізації, телефонна станція, КТС, ССТ, спецлінейка, сектор МО) (181430,00 грн. із запланованих 2300000,00 грн.), будівництво і реконструкція об`єктів інженерного забезпечення і інфраструктури (котельна, інженерні мережі тепло-, фекальної каналізації, телефонна водо-, газо-, електро постачання, дощової і станція, КТП, ССТ, спецлінейка, сектор МО, залізничних колій, обладнання залізничних переїздів засобами сигналізації) (11397526,84 грн. із запланованих 16666000,00 грн.), капітальний, поточний і косметичний ремонт існуючих виробничих і адміністративних будівель і споруд (1773887,80 грн. із запланованих 2000000,00 грн.), розробка проектно-кошторисної документації з будівництва нового терміналу (перша черга будівництва (2815857,91 грн. із запланованих 8100000,00 грн.), будівництво нового терміналу (перша черга будівництва) (12695409,05 грн. із запланованих 294331000,00 грн.), придбання устаткування для оснащення робочих зон нового пасажирського терміналу (перша черга будівництва) (205000,00 грн. із запланованих 177569000,00 грн.).
Крім того, відповідачем було перераховано 4000000,00 грн. на рахунки ПАТ "АК "Дніпроавіа", однак останнім ще не освоєні за відповідним напрямком.
У подальшому місто Дніпропетровськ було виключене з переліку міст, де проводились ігри чемпіонату "Євро 2012"; скасовано проведення в Україні Чемпіонату Європи з баскетболу "Євробаскет 2015"; на Сході України розпочалася антитерористична операція, у зв`язку з чим на території ТОВ "МА "Дніпропетровськ" з початку АТО по цей час розміщена військова авіаційна та наземна техніка, забезпечується систематичне виконання польотів, транспортування поранених; протягом всього часу дії договору відбувалася систематична зміна державного органу, якому необхідно було передати майно згідно п.11.1.2 Договору №КПП-557, вирішення вказаного питання відбулося лише 04.11.2015 року - прийняттям КМУ розпорядження № 1136-р, та зміна вказаним розпорядженням переліку майна, яке підлягає передачі державі.
Як обґрунтовано зауважено судом першої інстанції, відповідно до Додатку 2 до Розпорядження КМУ № 1136-р від 04.11.2015 року визначено перелік будівель та споруд аеродрому, що передаються від ПАТ "АК "Дніпроавіа" в державну власність до сфери управління Міноборони. При цьому, у переліку майна, що підлягає передачі у власність держави згідно з п.11.1.2. Договору № КПП-557, радіомаячну систему РМС СП-80М (інвентарний номер 50059) замінено на диспетчерський пункт системи посадки (інвентарний номер 19); будівлю радіолокаційного ретранслятора ближнього маяка (інвентарний номер А79). Отже, перелік майна, вказаний у договорі, не відповідає переліку майна, зазначеному у Розпорядженні КМУ № 1136-р від 04.11.2015 року.
У зв`язку з неможливістю завершення робіт у повному обсязі з незалежних від відповідача причин, ТОВ "Галтера" зверталося до Фонду із пропозиціями щодо внесення змін до Концепції та продовжити її дію до 2018 року. Вказане підтверджується листом ТОВ "Галтера" №13 від 09.09.2016 року, листом №14 від 14.09.2016 року, проектом договору про внесення змін до договору купівлі-продажу від 28.08.2009 року №КПП-557 пакета акцій ВАТ "АК "Дніпроавіа", листом №9 від 13.04.2016 року, протоколом засідання правління ПАТ "АК "Дніпроавіа" від 11.04.2016 року, техніко-економічним обґрунтуванням проекту заходів з перерозподілу коштів "Інвестиційної програми розвитку та оновлення МАП Дніпропетровськ до 2018 року", проектом змін до концепції. В свою чергу, позивачем згоди на пропозиції відповідача надано не було.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що саме із незалежних від ТОВ "Галтера" причин відповідач не мав можливості вчасно завершити всі роботи, передбачені інвестиційною програмою. В свою чергу відповідачем було вжито всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання, що виключає застосування заходів відповідальності (стягнення штрафних санкцій).
Стосовно посилань скаржника на відсутність в матеріалах справи сертифікату про форс-мажорні обставини, та неправомірне застосування місцевим судом до спірних правовідносин положень ст.ст. 614,617 ЦК України, колегією суддів до уваги не приймається. Адже, як правильно заначено судом першої інстанції проведення антитерористичних операцій на Сході України із квітня 2014 року є загальновідомим фактом, а тому в силу приписів ст. 35 Господарського процесуального кодексу України не потребує доказування. Щодо використання території міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" для здійснення військових перельотів повітряних суден Збройних Сил України, розміщення у відповідних приміщеннях військової техніки підтверджується наявними у справі інформаційними довідками військової частини польова-пошта НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2 , військової частини НОМЕР_3 (а.с.65, 66, 67, т.3).
Також колегія суддів звертає увагу, що рішення комісії ФДМ України від 24.09.2015 року, яким відмовлено ТОВ "Галтера" у внесенні змін до акту поточної перевірки від 20.08.2015 року, визнане протиправним та скасоване постановою окружного адміністративного суду м. Києва від 25.12.2015 року по справі №826/24291/15. Окружний адміністративний суд м. Києва приймаючи дане рішення прийшов до висновку, що Фондом державного майна України рішення від 24.09.2015р., яке викладено у протоколі від 24.09.2015р. та затверджено Першим заступником голови Фонду державного майна України 24.09.2015р. про залишення без змін висновків Акту від 20.08.2015р. поточної перевірки виконання умов Договору купівлі-продажу №КПП-557 пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" було прийнято з порушенням принципів, визначених ч.3 ст.2 КАС України, а саме не обґрунтовано, тобто не з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; не добросовісно; не розсудливо; без дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; та не пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). Тобто, Фондом державного майна України не досліджено та не враховано причини, через які умови спірного договору своєчасно не виконано.
Вказана постанова залишена без змін Київським апеляційним адміністративним судом та Вищим адміністративним судом України.
Оскільки при розгляді справи в суді першої інстанції відповідачем подано заяву про застосування позовної давності, необхідно зазначити наступне.
Відповідно до п.2.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. №10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішення господарських спорів", за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.
Тобто, обґрунтованим є висновок місцевого суду, щодо відсутності підстав для застосування позовної давності з урахуванням положень ст.261 ЦК України, відповідно до яких позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. За таких обставин позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Отже, враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для стягнення з відповідача штрафу за невиконання грошових зобов`язань, передбачених договором купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом від 28.08.2009 року №КПП-557 у розмірі 88,21 млн. грн. та пені у розмірі 133 191,8784 тис. грн. за кожний день прострочення виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом від 28.08.2009 року №КПП-557, а тому позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, дав їм правильну юридичну оцінку, прийняв законне і обґрунтоване рішення, підстави для скасування якого відсутні. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду, а тому її слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фонду Державного майна України залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.11.2016 року у справі №904/4572/16 залишити без змін.
Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 20.12.2016 року

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя О.В. Березкіна

Суддя М.О. Дармін