РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2016Справа №910/18431/16
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті"

до Міністерства оборони України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство "Банк Восток"

про зобов'язання вчинити дії та внесення змін до договору.

Суддя Нечай О.В.

Представники учасників судового процесу:

від позивача: Приходько Я.М., за довіреністю;

від відповідача: Кривошея Д.А., за довіреністю;

від третьої особи: Саричева Н.А., за довіреністю.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До господарського суду міста Києва надійшли позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті" (далі - позивач) до Міністерства оборони України (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство "Банк Восток" (далі - третя особа) про зобов'язання вчинити дії та внесення змін до договору.

07.10.2016 позивачем через відділ діловодства господарського суду міста Києва було подано заяву про забезпечення позову.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 11.10.2016 було порушено провадження у справі № 910/18431/16, залучено до участі у справі Публічне акціонерне товариство «Банк Восток» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, розгляд справи призначено на 16.11.2016.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 11.10.2016 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті" про забезпечення позову задоволено частково.

12.10.2016 через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача було подано клопотання про видачу копії ухвали.

15.11.2016 через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником третьої особи було подано документи на виконання вимог ухвали господарського суду міста Києва від 11.10.2016 про порушення провадження у справі № 910/18431/16.

16.11.2016 представник позивача у судове засідання з'явився та подав документи на виконання вимог ухвали господарського суду міста Києва від 11.10.2016 про порушення провадження у справі № 910/18431/16, вимоги ухвали від 11.10.2016 позивач виконав.

16.11.2016 представник відповідача у судове засідання з'явився та подав документи на виконання вимог ухвали господарського суду міста Києва від 11.10.2016 про порушення провадження у справі № 910/18431/16, вимоги ухвали від 11.10.2016 відповідач виконав.

16.11.2016 представник третьої особи у судове засідання з'явився, вимоги ухвали від 11.10.2016 третя особа виконала.

У судовому засіданні 16.11.2016 було оголошено перерву до 30.11.2016.

30.11.2016 представник позивача у судове засідання з'явився.

Представник відповідача 30.11.2016 у судове засідання не з'явився.

Представник третьої особи у судове засідання 30.11.2016 з'явився.

Враховуючи нез'явлення у судове засідання представника відповідача та у зв'язку з необхідністю витребування нових доказів, розгляд справи було відкладено на 14.12.2016.

09.12.2016 представником позивача через відділ діловодства господарського суду міста Києва було подано додаткові письмові пояснення до позовної заяви та заява про уточнення позовних вимог.

У судове засідання 14.12.2016 представник позивача з'явився, надав суду усні пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

Представник відповідача у судове засідання 14.12.2016 з'явився, надав усні пояснення по суті спору, проти задоволення позову заперечував.

Представник третьої особи у судове засідання 14.12.2016 з'явився, надав усні пояснення по суті спору.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

18.05.2016 між Міністерством оборони України (далі - замовник, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейд Коммодіті» (далі - постачальник, позивач) було укладено Договір про постачання для державних потреб палива рідинного та газу; олив мастильних, для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) № 286/1/16/13 (далі - Договір), відповідно до умов якого постачальник зобов'язується поставити у 2016 році паливо рідинне та газ; оливи мастильні (лот 2 - бензин автомобільний А-80-А-ДЗ) (далі - продукція) для потреб Міністерства оборони України згідно Специфікації, а замовник забезпечити приймання продукції та її оплату в асортименті, кількості, у строки і за цінами згідно з нижчевикладеною специфікацією: найменування продукції: паливо моторне альтернативне А-80А-ДЗ, ТУ У 24.6-3:2012; строк постачання - до 31.08.2016 включно, в загальній кількості 4 500,00 тонн; загальна вартість продукції з ПДВ - 89 549 820,00 грн.

Відповідно до п. 1.2 Договору замовник має право зменшувати обсяги закупівлі за Договором, залежно від реального фінансування видатків.

Продукція постачається на умовах DDP - склад замовника відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів «Інкотермс» у редакції 2010 року згідно з встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує її збереження під час транспортування, вантажно-розвантажувальних робіт та збереження в межах термінів установлених діючими технічними умовами. Постачання продукції одержувачам замовника здійснює постачальник виключно за номенклатурою, у кількостях, в строки та за адресами, що зазначені в рознарядках Міністерства оборони України.

Сторонами було узгоджено Рознарядку до Договору, яка є Додатком № 2 до Договору, в якій передбачено, що позивач зобов'язаний поставити 4 500,00 тонн продукції до 31.08.2016 включно. Рознарядка підписана та скріплена печатками сторін.

Як зазначає позивач, він звернувся до відповідача з листом № 06-06/16-17 від 06.06.2016, в якому просив розглянути питання коригування договірної ціни в бік збільшення у зв'язку із тим, що станом на 02.06.2016 вартість нафти марки «Brent» вперше в 2016 році зросла вище 50 доларів США за барель. Тобто, згідно з твердженнями позивача, з моменту надання пропозиції позивачем на конкурсні торги, а саме з 19.04.2016, ціна на нафту марки «Brent» зросла на 13,65%. Крім того, позивач зазначив про ріст цін на «Premium gasoline» на 9,69%.

На підтвердження вказаних обставин позивач надав суду довідку Дніпропетровської торгово-промислової палати № 938/07-24 від 06.06.2016.

За результатами проведених між сторонами переговорів, 11.08.2016 було укладено Додаткову угоду № 1 до Договору, якою сторони, зокрема, зменшили обсяг продукції, яка має бути поставлена. Строк постачання продукції та її загальна вартість залишились незмінними.

Проте, за доводами позивача, враховуючи ту обставину, що процес узгодження та укладення вказаної вище Додаткової угоди до Договору тривав майже три місяці, а на момент її укладення термін поставки всього товару майже настав, у позивача виникла необхідність в продовженні терміну поставки, внаслідок чого позивач звернувся до відповідача з листом № 28-08/16-02МО від 25.08.2016, в якому позивач просив укласти додаткову угоду до Договору, в якій встановити інший термін повного виконання зобов'язання по поставці товару - до 26.09.2016 включно.

16.05.2016 між Публічним акціонерним товариством «Банк Восток» (далі - третя особа) та позивачем було укладено Договір про надання гарантії № ДГ2016-0054 (далі - Договір гарантії), відповідно до умов якого банк зобов'язався за проханням принципала (позивача) надати безвідкличну непокриту гарантію в сумі 4 477 491,00 грн строком дії до 02.02.2017 (далі - Гарантія) на користь наступної особи, іменованої далі - бенефіціар: Міністерство оборони України. Гарантія надається у забезпечення зобов'язань принципала за договором, що буде укладений відповідно до Повідомлення № 286/2/3316 від 26.04.2016 про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції щодо закупівлі товарів: код за ДК016:2010-19.20.2, за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 09100, паливо рідинне та газ; оливи мастильні: Лот - бензин автомобільний А-80-ДЗ або еквівалент з бенефіціаром.

Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що третя особа зобов'язалась виплатити бенефіціару будь-яку суму, що не перевищує 4 477 491,00 грн після одержання письмової вимоги бенефіціара, в якій стверджується про те, що принципал не виконав свої зобов'язання щодо постачання товару відповідно до Договору. Термін дії Гарантії - по 02.02.2017 включно, і будь-яка вимога бенефіціара на оплату має бути отримана гарантом за адресою: Україна, 49051, м. Дніпропетровськ, вул. Курсантська, 24, не пізніше цієї дати.

Позивач просить суд повернути позивачу гарантію, видану на суму 4 477 491,00 грн, в разі, якщо судом буде визнано укладеною Додаткову угоду, якою продовжено строк виконання зобов'язань позивача, так як позивачем до 26.09.2016 (дата, визначена, як остаточна у Додатковій угоді, яку позивач просить суд визнати укладеною) було виконано Договір на 99,9%, як це передбачено його умовами та умовами Договору гарантії.

Відповідач проти задоволення позову заперечує, зазначаючи, що строки виконання позивачем своїх зобов'язань за Договором не були змінені сторонами, а відповідно, станом на дату, яка визначена у Договорі, з урахуванням укладених між сторонами змін та доповнень до нього, позивачем були виконані зобов'язання з поставки продукції лише на 55%, що свідчить про неналежне виконання позивачем своїх зобов'язань за Договором та є підставою для звернення відповідача до третьої особи з вимогою про перерахування суми гарантії.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частинами 1 та 3 ст. 626 Цивільного кодексу України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. (ч. ст. 627 Цивільного кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Частиною 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.

Як вже було зазначено судом вище, через зростання цін на нафтопродукти, між позивачем та відповідачем було укладено Додаткову угоду № 1 до Договору, якою зменшено обсяг палива, яке має бути поставлено, при цьому остаточна дата поставки залишилась незмінною - 31.08.2016.

Судом встановлено, що позивач виконав умови Договору на загальну суму 89 437 641,18 грн, що підтверджується наступними видатковими накладними:

- № 11886 від 24.08.2016 на суму 8 797 750,32 грн;

- № 11887 від 25.08.2016 на суму 23 810 076,66 грн;

- № 11980 від 29.08.2016 на суму 5 656 940,68 грн;

- № 11979 від 29.08.2016 на суму 10 840 582,84 грн;

- № 12043 від 29.08.2016 на суму 9 215 418,48 грн;

- № 12006 від 29.08.2016 на суму 1 082 732,58 грн;

- № 12007 від 30.08.2016 на суму 5 900 505,30 грн;

- № 12044 від 30.08.2016 на суму 2 803 462,30 грн;

- № 12008 від 31.08.2016 на суму 6 062 089,44 грн;

- № 12009 від 31.08.2016 на суму 3 417 178,78 грн;

- № 12045 від 07.09.2016 на суму 1 874 240,80 грн;

- № 12046 від 08.09.2016 на суму 2 325 266,68 грн;

- № 12047 від 09.09.2016 на суму 463 668,22 грн;

- № 12078 від 12.09.2016 на суму 1 433 644,32 грн;

- № 12079 від 14.09.2016 на суму 1 872 786,00 грн;

- № 12089 від 15.09.2016 на суму 958 665,64 грн.

Таким чином, станом на 15.09.2016 позивачем було виконано свої зобов'язання за Договором на 99,9%.

Частиною 1 ст. 631 Цивільного кодексу України визначено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України)

Крім того, частинами 1, 2 ст. 652 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Враховуючи ту обставину, що позивачем було ініційовано питання внесення змін до Договору шляхом укладення Додаткової угоди № 1, то, окрім зменшення обсягу продукції, яка мала б бути поставлена, слід було, при всій турботливості та обачності, які від позивача вимагалися, передбачити і те, що, з урахуванням тривалих переговорів між сторонами, як зазначає позивач, на дату укладення Додаткової угоди № 1 (11.08.2016) строк поставки всього обсягу продукції майже настав, і є ймовірність не здійснити в строк її поставку. Проте позивач уклав з відповідачем вказану угоду не змінивши термін постачання продукції, передбачений Договором - до 31.08.2016. Відтак станом на дату укладення Додаткової угоди № 1 позивач виходив з того, що він зможе до вказаної дати виконати Договір належним чином, а саме поставити відповідачу продукцію в повному обсязі.

З огляду на вищенаведене, позовна вимога про визнання додаткової угоди до Договору, в якій передбачено постачання продукції до 26.09.2016, не відповідає приписам частини другої статті 652 Цивільного кодексу України, оскільки позивачем не доведено суду належними доказами наявність одночасно чотирьох умов, передбачених вказаною статтею.

З матеріалів справи вбачається, що станом на поточну дату Договір виконаний позивачем на 99,9%, тобто після визначеної сторонами Договором та Додатковою угодою № 1 дати поставки. Але станом на 31.08.2016 позивач поставив відповідачу продукцію в обсязі лише 55% від загального, що підтверджується наявними у матеріалах справи копіями видаткових накладних і не заперечується сторонами.

Таким чином, поставка продукції була здійснена позивачем з порушенням строків, встановлених Договором.

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Частинами 1, 2 ст. 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником (ст. 560 Цивільного кодексу України).

Відповідно до п. 7.3.2 Договору за порушення строків постачання продукції постачальник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості продукції, з якої допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів з постачальника додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної вартості.

Незалежно від сплати неустойки (штрафу, пені) сторона, що порушила цей договір, відшкодовує іншій стороні завдані в результаті цього збитки без урахування розміру неустойки (п. 7.3.3 Договору).

Згідно з п. 7.3.4 Договору сплата неустойки (штрафу, пені) і відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням обов'язків, не звільняють сторони від виконання зобов'язань за договором в натурі, крім випадків, передбачених законодавством України та цим договором.

Пунктом 11.1 Договору передбачено, що постачальник забезпечив виконання своїх зобов'язань за договором у розмірі 5% від суми договору (гарантія виконання зобов'язань від 16.05.2016 року № ДГ2016-0054, видана ПАТ «Банк Восток» на суму 4 477 491,00 грн.

Відповідно до пункту 11.1.1 Договору замовник зобов'язується повернути постачальнику забезпечення виконання договору не пізніше 3 банківських днів після документального підтвердження виконання останнім не менше 99% від загального обсягу за договором.

Згідно з п. 11.1.2 Договору підставою для повернення забезпечення виконання цього договору є виконання постачальником всіх умов договору та у визначені строки (терміни).

Якщо будуть мати місце порушення щодо виконання умов цього договору, або постачено продукції менше 99% від загального обсягу, забезпечення виконання договору не повертається.

З системного аналізу вищенаведених пунктів Договору вбачається, що підставою для повернення відповідачем позивачу гарантії (забезпечення виконання Договору) є поставка позивачем відповідачу продукції належної якості, в обсязі не менше 99% від загального, передбаченого Договором, та у строки (терміни), передбачені в Договорі.

Разом з тим, матеріалами справи підтверджується факт прострочення виконання позивачем своїх зобов'язань за Договором з поставки продукції, а відтак підстави для задоволення позовної вимоги про зобов'язання відповідача повернути позивачу гарантію виконання зобов'язань від 16.05.2016 року № ДГ2016-0054, видану ПАТ «Банк Восток» на суму 4 477 491,00 грн, відсутні.

Оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про те, що заявлені позивачем вимоги про зобов'язання вчинити дії та внесення змін до договору не підлягають задоволенню.

Крім того, ухвалою господарського суду міста Києва від 11.10.2016 було частково задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд Коммодіті» про забезпечення позову, якою було заборонено Публічному акціонерному товариству "Банк Восток" вчиняти будь-які дії на виконання гарантії виконання зобов'язань № ДГ2016-0054 від 16.05.2016 та/або Договору про надання гарантії № ДГ2016-0054 від 16.05.2016, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті" та Публічним акціонерним товариством "Банк Восток" до вирішення спору у справі № 910/18431/16 по суті та набрання рішенням суду законної сили. Відповідно до ст. 68 Господарського процесуального кодексу України питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу, із зазначенням про це в рішенні чи ухвалі.

Згідно з п. 10 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" N 16 від 26.12.2011, враховуючи, що забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача, господарський суд не повинен скасовувати вжиті заходи до виконання рішення або зміни способу його виконання, за винятком випадків, коли потреба у забезпеченні позову з тих чи інших причин відпала або змінились певні обставини, що спричинили застосування заходів забезпечення позову, або забезпечення позову перешкоджає належному виконанню судового рішення.

Враховуючи те, що підстава у забезпеченні позову відпала, оскільки позовні вимоги не підлягають задоволенню, суд дійшов висновку, що вжиті заходи до забезпечення позову в справі № 910/18431/16 підлягають скасуванню.

Згідно з ч. 1 ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання позову та заяви про забезпечення позову покладається на позивача, оскільки позов не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 4, 49, 68, 82 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити.

2. Скасувати заходи до забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду міста Києва від 11.10.2016 у справі № 910/18431/16, а саме: скасувати заборону до вирішення спору в справі № 910/18431/16 по суті та набрання рішенням суду законної сили Публічному акціонерному товариству "Банк Восток" вчиняти будь-які дії на виконання гарантії виконання зобов'язань № ДГ2016-0054 від 16.05.2016 та/або Договору про надання гарантії № ДГ2016-0054 від 16.05.2016, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті" та Публічним акціонерним товариством "Банк Восток".

3. Судовий збір покласти на позивача.

Повне рішення складено 29.12.2016.

Суддя О.В. Нечай