ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" грудня 2016 р.Справа № 916/2257/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Гладишевої Т.Я.,

суддів Головея В.М., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання Селиверстова М.В.

за участю представників сторін у судовому засіданні від 27.12.2016:

від позивача ОСОБА_1, за довіреністю

від відповідача ОСОБА_2, за довіреністю

від третьої особи ОСОБА_3, за довіреністю

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лімнос Білдінг"

на рішення Господарського суду Одеської області від 02.11.2016

по справі № 916/2257/16

за позовом: Виконавчого комітету Одеської міської ради

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Лімнос Білдінг"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Управління капітального будівництва Одеської міської ради

про стягнення 4 050 197,32 грн.

У судовому засіданні 27.12.2016 згідно ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2016 року Виконавчий комітет Одеської міської ради (далі також Виконком, позивач) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лімнос Білдінг" (далі також ТОВ "Лімнос Білдінг", Товариство, відповідач) про стягнення з останнього на користь Виконкому, на рахунок Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, відкритий для виконання міського бюджету м. Одеси за кодом бюджетної класифікації 24170000 Надходження коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, , МФО 828011 на р/рах. 0007, 4050197,32 грн., з яких 3123650,52 грн. основної заборгованості, 287896,42 грн. інфляційних втрат, 63390,89 грн. 3 % річних та 575259,49 грн. пені.

В обґрунтування позовних вимог Виконком послався на неналежне виконання відповідачем прийнятих на себе зобовязань за договором від 25.12.2014 про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси.

У правове обґрунтування позову Виконавчий комітет Одеської міської ради послався на ст. ст. 509, 525, 526, 530, 549, 599, 610, 612, 615, 624, 625, 626, 628, 629 ЦК України, ст.ст. 193, 216, 218, 230, 232 ГК України, ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та ст. 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань».

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.08.2016 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача було залучено Управління капітального будівництва Одеської міської ради.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 02.11.2016 по справі № 916/2257/16 (суддя Щавинська Ю.М.) позов задоволено частково: стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Лімнос Білдінг" на користь Виконавчого комітету Одеської міської ради, на рахунок Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, відкритий для виконання міського бюджету м. Одеси за кодом бюджетної класифікації 24170000 Надходження коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, , МФО 828011 на р/рах. 0007, основну заборгованість у розмірі 2923650,52 грн., 3 % річних у сумі 63390,89 грн., інфляційні втрати у розмірі 231742,04 грн. та пеню у сумі 574451,79 грн. В частині вимог про стягнення заборгованості у сумі 200000,00 грн. провадження у справі припинено. В решті позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано обґрунтованістю та доведеністю позовних вимог, окрім неправильних розрахунків сум пені та інфляційних втрат, у звязку з чим місцевим господарським судом здійснено власні розрахунки відповідних сум, що підлягають стягненню.

Не погодившись з рішенням суду, ТОВ "Лімнос Білдінг" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить вказане рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову про стягнення боргу. При цьому, скаржник послався на порушення судом норми матеріального та процесуального права, а також неповне дослідження доказів. Серед доводів апеляційної скарги наведені наступні: на час розгляду справи строк оплати за укладеним між сторонами договором від 25.12.2014 не закінчився, договір є діючим і відповідач здійснював оплату за Договором; суд першої інстанції не врахував положення ч. 7 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; під час розгляду справи суд в порушення ст. 4-3 ГПК України не витребував у сторін акти звірки заборгованості за вказаним договором; в порушення принципу рівності перед законом і судом Господарським судом Одеської області 02.11.2010 не було перенесено судове засідання і не надано можливість представнику Товариства надати свої пояснення та додаткові докази по справі; судом помилково не застосовані наслідки пропуску відповідачем строку позовної давності до вимог про стягнення пені, чим порушені приписи ст. 267 ЦК України; судом порушено норму, передбачену п. 3 ч. 1 ст. 83 ГПК України.

У відзиві на апеляційну скаргу Виконком просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

26.12.2016 до канцелярії суду апеляційної інстанції надійшли письмові пояснення ТОВ "Лімнос Білдінг", у яких відповідач зазначив про виконання ним своїх зобовязань щодо здійснення оплати за вказаним вище договором. Як вказало Товариство, на дату написання цих пояснень відповідачем сплачено 1390000,00 грн. На підтвердження виконання своїх зобовязань за договором відповідач просив долучити до матеріалів справи платіжні доручення № 191 від 19.10.2016 на суму 200000,00 грн., № 197 від 15.11.2016 на суму 190000,00 грн., № 200 від 21.11.2016 на суму 500000,00 грн. та № 215 від 09.12.2016 на суму 500000,00 грн.

У засіданнях суду апеляційної інстанції представники сторін підтримали свої правові позиції. Представник третьої особи просив залишити рішення Господарського суду Одеської області від 02.11.2016 без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Перевіривши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, надавши оцінку всім обставинам справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення учасників процесу, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

Місцевим господарським судом правильно встановлено та підтверджено в процесі перегляду справи апеляційним господарським судом, що 25.12.2014 між Виконавчим комітетом Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Лімнос Білдінг" (Замовник) було укладено договір про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси (далі також Договір), згідно п. 1.1 якого предметом Договору є пайовий внесок Замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси при здійсненні будівництва обєкта містобудування на умовах, зазначених цим договором, в термін до 31.12.2017.

Назва та місце розташування обєкта містобудування будівництво житлового комплексу за адресою: м. Одеса, вул. Педагогічна, 23. Цільове призначення обєкта містобудування - житлове будівництво (п.п. 1.2, 1.3 Договору).

Пунктом 2.1 договору сторони погодили, що Замовник перераховує кошти на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси у розмірі 6247301,00 грн., згідно з розрахунком (додаток № 1), який застосовується в залежності від способу обчислення розміру пайової участі частинами згідно з графіком (додаток 2).

Відповідно до п. 2.2 договору розмір пайової участі визначено на підставі нормативів для одиниці створеної потужності (опосередкова вартість будівництва житла для міста ОСОБА_2 (вартість 1 кв.м загальної площі квартир будинку) відповідно до показників, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 11.11.2014 № 306) у сумі 5813,00 грн.

Згідно п. 2.3 Договору розрахунок розміру пайової участі складений на підставі вихідних даних Замовника щодо потужності обєкта будівництва та нормативів для одиниці створеної потужності та затверджений рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 25.12.2014 № 384.

Пунктом 2.4 Договору передбачено, що сплата коштів Замовником на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси здійснюється у безготівковій формі на рахунок Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, відкритого для виконання міського бюджету міста за кодом бюджетної класифікації 24170000 „Надходження коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, , МФО 282011, на р/р 0007.

Пунктом 3.1 Договору встановлено обовязок Замовника перерахувати кошти у сумі, зазначеній у п.п. 2.1 р. 2 договору, до завершення будівництва обєкта, у термін до 31.12.2017, частинами згідно з графіком оплати (додаток 2).

Пунктом 4.3 Договору обумовлено, що у випадку несвоєчасного внесення коштів, як пайової участі, визначеної у п. 2.1 р. 2 Договору, Замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від неперерахованої суми за кожний день прострочення платежу, що діє на момент прострочення виконання зобовязання. Розрахунок суми основного боргу та штрафних санкцій здійснюється з урахуванням індексу інфляції.

Згідно п. 1 графіку оплати, що є додатком № 2 до Договору, оплата за Договором у розмірі 6247301,00 грн. здійснюється окремими частинами (поквартально) у наступні терміни:

- з 01.01.2015 по 31.03.2015 520608,42 грн.;

- з 01.04.2015 по 30.06.2015 - 520608,42 грн.;

- з 01.07.2015 по 30.09.2015 - 520608,42 грн.;

- з 01.10.2015 по 30.12.2015 - 520608,42 грн.;

- з 01.01.2016 по 31.03.2016 - 520608,42 грн.;

- з 01.04.2016 по 30.06.2016 - 520608,42 грн.;

- з 01.07.2016 по 30.09.2016 - 520608,42 грн.;

- з 01.10.2016 по 31.12.2016 - 520608,42 грн.;

- з 01.01.2017 по 31.03.2017 - 520608,42 грн.;

- з 01.04.2017 по 30.06.2017 - 520608,42 грн.;

- з 01.07.2017 по 30.09.2017 - 520608,42 грн.;

- з 01.10.2017 по 31.12.2017 - 520608,42 грн.

У пункті 2 вказаного графіку зазначено, що цей додаток є невідємною частиною Договору від 25.12.2014.

Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради на адресу відповідача неодноразово направлялися листи від 07.07.2015 № 1155/07, від 08.10.2015 № 1848/07, від 02.02.2016 № 136/07, від 18.04.2016 № 603/07 з повідомленням про необхідність сплати грошових коштів та нарахованої пені. Вказані листи були отримані ТОВ „Лімнос Білдінг, що підтверджується відповідними рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень, однак залишені без відповіді та реагування.

Статтею 11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з частиною 1 статті 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до статті 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

У силу ч. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Згідно ч. 2 ст. 40 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

У відповідності до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

За приписами п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник зобов'язаний передати кредитору у випадку порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 ЦК України).

Статтею 230 ГК України встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ч.ч. 4, 6 ст. 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Згідно із ч. 6 ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

У силу ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом (ч. 2 ст. 625 ЦК України).

Як вбачається з матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю "Лімнос Білдінг" в порушення умов вищевказаного Договору від 25.12.2014 зобовязання в частині перерахування пайової участі у розмірі 3123650,52 грн. (за період з 01.01.2015 по 30.06.2016) не виконано, у звязку із чим у останнього станом на день подання позову виникла заборгованість у вищевказаному розмірі.

У ході розгляду справи, відповідач здійснив часткову оплату заборгованості у розмірі 200000,00 грн., що підтверджується наявним в матеріалах справи листом Управління капітального будівництва Одеської міської ради від 26.10.2016 за вих. № 1966/07 та банківською випискою від 19.10.2016, у звязку з чим судом підставно припинено провадження у справі в цій частині згідно п. 1-1 ст. 80 ГПК України.

Водночас, з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів повного виконання відповідачем взятого на себе обов'язку з оплати суми пайової участі за вказаний позивачем період у сумі 2923650,52 грн. (520608,42 грн. х 6 200000,00 грн.), суд обґрунтовано стягнув з відповідача суму заборгованості у вказаному розмірі.

Щодо наданих відповідачем на підтвердження виконання ним своїх зобовязань за Договором платіжних доручень, судова колегія зазначає, що сплата відповідачем 200000,00 грн. за платіжним дорученням № 191 від 19.10.2016 була врахована судом при розгляді справи, а сплата Товариством коштів за платіжними дорученнями № 197 від 15.11.2016, № 200 від 21.11.2016 та № 215 від 09.12.2016 була здійснена після прийняття оскаржуваного рішення, відтак, вказані платіжні доручення не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Розглядаючи позовну вимогу про стягнення пені у розмірі 575259,49 грн., суд врахував положення п. 4.3 Договору та вищенаведені норми чинного законодавства. Однак, перевіривши наведений у позовній заяві розрахунок пені, місцевий господарський суд встановив помилковість цього розрахунку, у звязку з чим здійснив власний розрахунок, перевірений судовою колегією, згідно якого вірно стягнув з відповідача 574451,79 грн.

Також, суд, перевіривши розрахунок 3% річних, правильно задовольнив відповідну позовну вимогу у розмірі 63390,89 грн.

При перевірці розрахунку інфляційних втрат, що наведений у позовній заяві, судом встановлено часткову його неправильність, тому здійснено власний розрахунок в межах зазначеного позивачем періоду та в межах сум, на які нараховано інфляційні, згідно якого сума інфляційних втрат становить 231742,04 грн. Колегія суддів погоджується з таким розрахунком суду.

Посилання скаржника на те, що під час розгляду справи суд в порушення ст. 4-3 ГПК України не витребував у сторін акти звірки заборгованості за вказаним договором та в порушення принципу рівності перед законом і судом Господарським судом Одеської області 02.11.2010 не було перенесено судове засідання і не надано можливість представнику Товариства надати свої пояснення та додаткові докази по справі, судова колегія вважає безпідставними з огляду на наступне.

У силі ч. 1 ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з частиною третьою статті 22 ГПК сторони (так само як і інші учасники судового процесу) зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

У п. 2.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» розяснено, що, якщо стороною (або іншим учасником судового процесу) у вирішенні спору не подано суду в обґрунтування її вимог або заперечень належні і допустимі докази, в тому числі на вимогу суду, або якщо в разі неможливості самостійно надати докази нею не подавалося клопотання про витребування їх судом (частина перша статті 38 ГПК), то розгляд справи господарським судом може здійснюватися виключно за наявними у справі доказами, і в такому разі у суду вищої інстанції відсутні підстави для скасування судового рішення з мотивів неповного з'ясування місцевим господарським судом обставин справи; крім того, неподання позивачем витребуваних господарським судом матеріалів, необхідних для вирішення спору, тягне за собою правові наслідки у вигляді залишення позову без розгляду на підставі пункту 5 частини першої статті 81 ГПК.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою суду про порушення провадження від 22.08.2016 зобовязано відповідача у справі ТОВ "Лімнос Білдінг" надати, зокрема, відзив на позов та докази виконання Договору, розгляд справи призначено на 28.09.2016. Копію даної ухвали Товариство отримало, що підтверджується відповідним рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 49), однак, у судове засідання місцевого господарського суду від 28.09.2016 представник відповідача не зявився, про причини своєї неявки не повідомив, вимоги вказаної ухвали від 22.08.2016 не виконав.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.09.2016 повторно зобовязано відповідача надати відзив на позов та докази виконання Договору, розгляд справи призначено на 19.10.2016. Копію даної ухвали Товариство також отримало, що підтверджується відповідним рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 60).

У судове засідання місцевого господарського суду від 19.10.2016 представник відповідача знову не зявився, про причини своєї неявки не повідомив, вимоги вказаної ухвали від 28.09.2016 не виконав, будь-яких клопотань не надіслав, у звязку з чим ухвалою суду від 19.10.2016 продовжено строк розгляду справи, відкладено розгляд справи на 02.11.2016, втретє зобовязано відповідача надати відзив на позов та докази виконання Договору. Копію даної ухвали Товариство отримало, що підтверджується відповідним рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 72).

02.11.2016 до місцевого господарського суду надійшло клопотання ТОВ "Лімнос Білдінг" про перенесення розгляду справи та надання часу для примирення сторін.

Виходячи з вищевикладеного, судова колегія зазначає, що господарським судом першої інстанції дотримано вимоги чинного законодавства щодо здійснення правосуддя на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності, створення сторонам необхідних умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства. Натомість, відповідач у справі - ТОВ "Лімнос Білдінг" не виконало передбаченого ст. 22 ГПК України обовязку щодо добросовісного користування належними йому процесуальними правами, вимог згаданих вище ухвал суду не виконало, заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи не вжило.

Посилання скаржника на те, що договір є діючим та на час розгляду справи строк оплати за укладеним між сторонами договором від 25.12.2014 не закінчився, не заслуговують на увагу через те, що, як вище зазначалось, графіком оплати, що є додатком № 2 до Договору, визначено здійснення оплати окремими частинами (поквартально) у певні терміни. Цей додаток є невідємною частиною Договору від 25.12.2014. Проте, відповідачем не доведено виконання свого обов'язку з оплати суми пайової участі за вказаний позивачем період з 01.01.2015 по 30.06.2016 у сумі 2923650,52 грн., яку суд обґрунтовано стягнув з Товариства.

Стосовно доводів скаржника про помилкове не застосування судом наслідків пропуску відповідачем строку позовної давності до вимог про стягнення пені, чим порушені норми ст. 267 ЦК України, суд апеляційної інстанції зазначає нижче викладене.

Частиною 3 статті 267 ЦК України встановлено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

У відповідності до п. 2.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29 травня 2013 року N 10 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» частиною третьою статті 267 ЦК України передбачена можливість застосування позовної давності, у тому числі й спеціальної, лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення рішення судом. Посилання сторони на сплив позовної давності в процесі касаційного перегляду судового рішення не вважається такою заявою. У суді апеляційної інстанції заявити про сплив позовної давності може сторона у спорі, яка доведе неможливість подання відповідної заяви в суді першої інстанції, зокрема у разі, якщо відповідну сторону не було належним чином повідомлено про час і місце розгляду справи місцевим господарським судом.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Лімнос Білдінг" не було заявлено про застосування позовної давності, у даному випадку спеціальної, до винесення рішення господарським судом першої інстанції та не доведено неможливість подання відповідної заяви в суді першої інстанції, а отже, вказані доводи не приймаються до уваги судом апеляційної інстанції.

Твердження відповідача про не врахування судом першої інстанції положення ч. 7 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» є необґрунтованим, оскільки, як передбачено цим положенням, органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених частиною п'ятою статті 30 цього Закону.

Предметом спору у даній справі є стягнення заборгованості за укладеним між сторонами договором пайової участі та відповідних штрафних санкцій, нарахованих через невиконання відповідачем цього договору. Жодних інших вимог (надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів) позовна заява не містить. При укладенні даного договору сторони добровільно погодили всі умови, а отже, цей договір підлягає виконанню.

Щодо посилань скаржника на необхідність зменшення розміру неустойки, судова колегія виходить з наступного.

Частиною 1 статті 229 ГК України встановлено, що учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов'язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов'язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов'язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

Положеннями ч. 3 ст. 551 ЦК України передбачено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Статтею 233 ГК України визначено, що у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов'язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

У свою чергу, згідно п. 3 ст. 83 ГПК України господарський суд, приймаючи рішення, має право, зокрема, зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

У пункті 2.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 грудня 2013 року № 14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань» зазначено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням господарського суду (частина третя статті 551 ЦК України, стаття 233 ГК України, пункт 3 статті 83 ГПК). У вирішенні пов'язаних з цим питань господарському суду слід враховувати викладене в підпункті 3.17.4 підпункту 3.17 пункту 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" (з подальшими змінами), а також в абзацах першому - четвертому пункту 9 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" (з подальшими змінами). Судовий збір в разі зменшення судом розміру пені покладається на відповідача повністю, без урахування зменшення такого розміру.

У підпункті 3.17.4 пункту 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" (з подальшими змінами) розяснено, що вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання (пункт 3 статті 83 ГПК України), господарський суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов'язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов'язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов'язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо. У зазначеній нормі ГПК України йдеться про можливість зменшення розміру саме неустойки (штрафу, пені), а тому вона не може застосовуватися у вирішенні спорів, пов'язаних з відшкодуванням сум збитків та шкоди (стаття 22, глава 82 ЦК України). Крім того, ця процесуальна норма може застосовуватись виключно у взаємозв'язку (сукупності) з нормою права матеріального, яка передбачає можливість зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), а саме частиною третьою статті 551 ЦК України і статтею 233 ГК України. Якщо відповідні санкції застосовуються не у зв'язку з порушенням зобов'язання, а з інших передбачених законом підстав (наприклад, за порушення вимог конкурентного законодавства), їх розмір не може бути зменшено судом. У резолютивній частині судового рішення зазначається про часткове задоволення позову і розмір суми неустойки, що підлягає стягненню. Судовий збір у разі зменшення судом розміру неустойки покладається на відповідача повністю, без урахування зменшення неустойки.

Дослідивши обставини справи, судова колегія дійшла висновку про недоведеність відповідачем виняткової сукупності обставин, які зумовлювали б зменшення розміру неустойки.

З огляду на викладене, судова колегія вважає, що оскаржуване рішення прийняте місцевим господарським судом у відповідності до норм матеріального та процесуального права, при повному дослідженні обставин справи, тому підстави для скасування чи зміни даного рішення відсутні.

Керуючись ст. ст. 99, 101 103, 105 ГПК України, судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 02.11.2016 по справі № 916/2257/16 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст складено 28.12.2016.

Головуючий суддя: Т.Я. Гладишева

Суддя: В.М. Головей

Суддя: Я.Ф. Савицький