ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.2016р. Справа№ 914/2679/16

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Сихів-Сервіс, м.Львів

до відповідача: ОСОБА_1 акціонерного товариства Львівобленерго, м.Львів

про визнання незаконним та скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією ПАТ Львівобленерго обсягу та вартості неврахованої електричної енергії, яке оформлене протоколом №226 від 24.07.2015р. засідання комісії ЛМЕМ по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією

Суддя Н.Мороз

При секретарі М. Бурак

Представники:

Від позивача: ОСОБА_2, ОСОБА_3

Від відповідача: ОСОБА_4

Суть спору:

Позовну заяву подано Товариством з обмеженою відповідальністю «Сихів-Сервіс», м.Львів до відповідача ОСОБА_1 акціонерного товариства «Львівобленерго», м.Львів про визнання незаконним та скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення «Правил користування електричною енергією» ПАТ «Львівобленерго» обсягу та вартості неврахованої електричної енергії, яке оформлене протоколом №226 від 24.07.2015р. засідання комісії ЛМЕМ по розгляду актів про порушення «Правил користування електричною енергією».

Ухвалою господарського суду від 21.10.2016р. порушено провадження у справі та призначено до розгляду в судовому засіданні на 08.11.2016р. Для всебічного, повного та обєктивного вирішення спору, зясування всіх обставин справи 08.11.2016р. розгляд справи відкладався з підстав, викладених у відповідній ухвалі суду. В судових засіданнях 22.11.2016р. та 13.12.2016р. оголошувались перерви, про що представники сторін ознайомлені під розписку.

В судове засідання 21.12.2016р. представники позивача зявились, надали усні пояснення щодо терміну нарахування та невірного застосування кількості днів у періоді, за який має здійснюватись розрахунок, зазначили, що всупереч вимогам п.2.5. Методики, відповідач здійснив нарахування включно із днем виявлення порушення, а саме 17.03.2015р. В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на незаконність рішення, оформленого протоколом засідання комісії ПАТ «Львівобленерго» № 226 від 17.03.2015р. з розгляду акту про порушення ПКЕЕ № 027467 від 27.03.2015р., проведення розрахунку обсягу та вартості неврахованої електроенергії із неправильним зазначенням вихідних даних, що використовувались відповідачем при здійсненні такого розрахунку. Покликаються на застосування відповідачем всупереч п.2.5. Методики невірних вихідних даних для визначення кількості днів та потужності при складанні протоколу №226 від 24.07.2015р. Зокрема, позивач вважає, що відповідач здійснив нарахування (розрахунок) включно із днем виявлення порушення - 17.03.2015р., за 99 днів, замість 98, що суперечить вимогам проведення розрахунків та п.2.5. Методики. Також, представники позивача посилаються на те, що ПАТ «Львівобленерго» при проведенні розрахунків невірно застосовано вихідні дані для визначення Р-потужності, а саме відповідачем не обґрунтовано правомірність вибору обрахування вартості недоврахованої електроенергії та не зазначено про неможливість застосування в даному випадку при розрахунку п.п. а), б) п.2.5 Методики. Вважають, що всупереч вимогам п.2.5. Методики, відповідач при винесені оспорюваного рішення, оформленого протоколом № 266 від 24.07.2015р. засідання комісії ЛМЕМ по розгляду актів про порушення ПКЕЕ та проведенні розрахунку при визначені потужності взяв за основу дозволену потужність для даної точки обліку, зазначеної в договорі №60069 про постачання електроенергії, хоча така застосовується лише за умови неможливості застосування підпунктів а) та б) вищевказаного п. 2.5. Методики. Зазначили, що працівники ПАТ "Львівобленерго" були допущені як до приміщення позивача для обстеження, так і до струмоприймачів та засобів обліку електроенергії (в т.ч. лічильників електроенергії), що суперечить п.5. акту про порушення № 027467 згідно якого зазначено, що відсутній доступ до обстеження. Також, в позовній заяві позивач посилається на неправомірне застосування коефіцієнту використання електрообладнання 0,75, а не 0,50. Зазначили, що при проведенні перевірки комісії позивачем не створювалися перешкоди для проведення необхідних процедур та повністю надавався доступ, а також не було відмови споживача щодо коефіцієнта використання електрообладнання 0,5. Відтак, позивач вважає, що відповідачем неправомірно при розрахунку використано коефіцієнт використання електрообладнання 0,75, що призвело до неправильного розрахунку та збільшення обсягу відповідальності позивача. Крім того, проти клопотання відповідача про припинення провадження у справі заперечили, зазначили, що у даній справі предмет позову та підстави позову відмінні ніж у справі №914/2779/15, де заявлені інші підстави, які не досліджувались судами, відтак відсутні підстави для припинення провадження у справі на підставі ст.80 ГПК України. Позов просять задоволити.

Представник відповідача в судове засідання зявився, 19.12.2016р. через службу діловодства господарського суду подав додаткові письмові пояснення до відзиву. Згідно наданих пояснень зазначив, що підстави правомірності застосування коефіцієнта використання електрообладнання 0,75, як і підстава правомірності нарахування щодо періоду була досліджена судами по справі №914/2779/15 в сукупності з іншими підставами. При цьому, зазначив, що нарахування проведено з дня останнього контрольного огляду приладу обліку тобто з 09.12.2014р (день складання акта контрольного огляду) включно по 17.03.2015р. (день усунення порушення - зняття пошкодженої пломби МТ 1017 ЛОЕ та скерування її для проведення експертизи згідно направлення на експертизу від 17.03.2015р.). Ствердив, що акт про порушення ПКЕЕ №027467 від 17.03.2015р. складений в чіткій відповідності з вимогами Методики, і відповідає типовому бланку Акта про порушення, який є додатком №3 до Методики, в якому відсутні графи для внесення таких відомостей, як неможливість застосування в даному випадку п.п. а) та б) п. 2.5. Методики. При цьому, п.2.5 Методики не передбачає внесення таких відомостей в акт про порушення ПКЕЕ чи в розрахунок обсягу і вартості електричної енергії. Зазначив, що позивачем не було забезпечено доступу для обстеження та складення переліку струмоприймачів споживача - ТзОВ «Сихів-Сервіс», у звязку з чим неможливо було встановити сумарну максимальну потужність наявних у споживача на час складання акту про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних, а позивачем не надавались паспортні дані на струмоприймачі, та всі наявні струмоприймачі позивачем не включались на повну потужність. У звязку з недопуском для обстеження всіх струмоприймачів споживача, та ненадання позивачем паспортних даних на всі струмоприймачі, а також під час складання акта про порушення ПКЕЕ позивачем не підключались всі струмоприймачі на максимальну потужність, комісія ЛМЕМ при виборі потужності керувалась п. в) п. 2.5 Методики - дозволеної потужності для даної точки обліку - 300 кВт. Просить звернути увагу, що представник споживача правом щодо подачі пояснень та зауважень щодо змісту акта чи викладення мотивів своєї відмови від його підписання не скористався. Ствердив, що згідно п.2.5 Методики відповідачем вибрана дозволена потужність для даної точки обліку та проведено нарахування вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ. В прозові просить відмовити.

Крім того, 04.11.2016р. представником відповідача заявлено клопотання про припинення провадження у справі у звязку з відсутністю предмета спору та наявністю рішення господарського суду про той же предмет і з тих же підстав відповідно до ст.80 ГПК України. В обґрунтування заявленого клопотання відповідач посилається на те, що рішенням господарського суду Львівської області від 28.10.2015р. у справі №914/2779/15 за позовом ТзОВ «Сихів Сервіс» до ПАТ «Львівобленерго» про скасування оперативно-господарської санкції про нарахування ТзОВ «Сихів-Сервіс» обсягу та вартості електричної енергії недорахованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 р., у розмірі 719469,80 грн., оформленого протоколом № 226 від 24.07.2015р. в позові відмолено повністю. 13.10.2016р. постановою Львівського апеляційного господарського суду у справі №914/2779/15 рішення господарського суду Львівської області від 28.10.2015р. залишено без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Сихів-Сервіс без задоволення. Також, як встановлено судом, постановою Вищого господарського суду від 07.12.2016р. по справі 914/2779/15 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сихів-Сервіс" залишено без задоволення, постанову Львівського апеляційного господарського суду від 13.10.2016 у справі №914/2779/15 господарського суду Львівської області залишено без змін. Посилається на те, що підстава правомірності застосування коефіцієнта використання електрообладнання 0,75, а не 0,50 досліджена судами по справі №914/2779/15 як і підстава правомірності нарахування щодо періоду досліджувалась в сукупності з іншими підставами. Також покликається на те, що 25.10.2016р. ТзОВ «Сихів-Сервіс» проведено оплату вартості не облікованої електричної енергії згідно акту про порушення №027467 від 17.03.2015р., оформленого протоколом №226 від 24.07.2015р. у розмірі 719469,80 грн., яка на думку відповідача є предметом спору. У звязку з вищенаведеним просить суд припинити провадження у справі на підставі ст. 80 ГПК України.

Щодо заявленого клопотання про припинення провадження у справі, суд зазначає.

Відповідно п.2. ч.2. ст.80 ГПК України, господарський суд припиняє провадження у справі, якщо є рішення господарського суду або іншого органу, який в межах своєї компетенції вирішив господарський спір між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав.

Згідно приписів п.4.5. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» розяснено, припинення провадження у справі на підставі пункту 2 частини другої статті 80 ГПК можливе за умов, якщо рішення господарського суду або іншого органу, який вирішив господарський спір між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав, набрало законної сили, не змінено і не скасовано у відповідній частині в передбаченому законом порядку. За відсутності таких умов заінтересована особа вправі звернутися з позовом до господарського суду на загальних підставах.

Суд зазначає, під позовною вимогою розуміється конкретна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, яка випливає зі спірного матеріально-правового відношення і з приводу якого господарський суд приймає рішення по справі, яка являє собою предмет позову. Підстава позову - це фактичні обставини, на яких ґрунтується вимога позивача.

З долучених до матеріалів справи документів та судових рішень по справі №914/2779/15 вбачається, що предметом позову у справі №914/2779/15 є скасування оперативно-господарської санкції про нарахування ТзОВ «Сихів-Сервіс» обсягу та вартості електричної енергії недорахованої внаслідок порушення ПКЕЕ у розмірі 719469,80 грн. оформленого протоколом №226 від 24.07.2015р. Підставами ж позову у справі №914/2779/15 є недоведеність факту втручання в роботу засобів обліку, порушення строків повідомлення про день засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, відсутність в протоколі посилання на висновок експертизи пломби.

При цьому, предметом позову у даній справі є визнання незаконним та скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією ПАТ Львівобленерго обсягу та вартості неврахованої електричної енергії, яке оформлене протоколом №226 від 24.07.2015р. засідання комісії ЛМЕМ по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією. Як на підстави позову в даній справі позивач посилається на порушення відповідачем п.2.5. Методики при прийнятті оскаржуваного рішення, що призвело до невірних розрахунків обсягу та вартості електричної енергії, а саме, невірне застосування кількості днів у період, за який має здійснюватись перерахунок; невірне застосування показника Р- потужності при прийнятті рішення та здійснення розрахунку, а також невірне застосування коефіцієнту використання електрообладнання.

Отже, як випливає з вищенаведеного та встановлено судом, матеріально-правова вимога позивача до відповідача та фактичні обставини, на яких ґрунтувалась вимога позивача у справі 914/2779/15 є відмінними від підстав та предмету позову у даній справі, відтак в задоволенні клопотання відповідача про припинення провадження слід відмовити.

Посилання відповідача на відсутність предмету спору та проведену позивачем оплату згідно акту про порушення №027467 від 17.03.2015р., оформленого протоколом №226 від 24.07.2015р. у розмірі 719469,80 грн. судом до уваги не приймається, оскільки в даному випадку сплачена сума не являється предметом спору у справі. При цьому, у відповідності до норм та ст.16 ЦК України та ст.1 ГПК України, позивач має право на звернення до суду за захистом свого порушеного або оспорюваного права та охоронюваного законом інтересу.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши подані докази в їх сукупності та заслухавши пояснення повноважних представників сторін, суд встановив наступне.

Згідно ст. 509 ЦК України, зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона зобовязана вчинити на користь другої сторони певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку. Однією з підстав виникнення зобовязань, згідно ст.11 ЦК України, зокрема є договори та інші правочини.

22.07.2008р. між Відкритим акціонерним товариством «Львівобленерго» (перейменоване у Публічне акціонерне товариство «Львівобленерго» у відповідності до вимог Закону України «Про акціонерні товариства» (відповідач, за договором постачальник)) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сихів-Сервіс" (позивач, за договором - споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії №60069 з додатками до договору.

Відповідно до умов п.1. договору, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю за зазначеною в додатку №9 "Графік зняття показників засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії: зазначена в додатку №6 "Однолінійна схема".

Додатковою угодою від 31.08.2010р. до договору №60069 від 22.07.2008р. у зв'язку з видачею технічних умов №131-1453/2 від 26.03.2010р. за адресою: вул.Морозна,14 сторонами було внесено зміни до договору та викладено в новій редакції низку додатків до договору.

Згідно додатку №9 в новій редакції викладеній додатковою угодою від 31.08.2010р., облік електричної енергії здійснюється приладом обліку електричної енергії №2277363. Зокрема, згідно акту про розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін від 02.08.2010р. як додатку №11 до договору №60060 від 31.08.2010р. встановлено перелік обєктів споживання та категорію надійності електропостачання споживачу ТзОВ «Сихів-Сервіс», готель по вул. Морозній, 14 - потужність 300 кВт, категорія надійності - гарантована за схемою II. Також відповідно до додатку №11 в новій редакції, межа балансової належності та експлуатаційної відповідальності електромереж та установок встановлюється на кабельних наконечниках від ТП-1210 до ввідного пристрою 17294 приміщень готелю. Споживач є відповідальним за технічний стан ввідного пристрою 17294 приміщень готелю та стан внутрішньої електромережі.

Згідно п.2.1 договору встановлено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Відповідно до п. 3.3 ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб на них відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

На підставі акту про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них №246932 від 13.11.2013 р., споживач ТзОВ «Сихів Сервіс» прийняв на збереження від постачальника низку пломб, що встановлені на лічильнику №2277363, із зазначенням місця встановлення та номерів пломб, серед яких була пломба на оргсклі лічильника з номером МТ 1017.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.12.2016р. по справі №914/2779/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сихів-Сервіс" до ОСОБА_1 акціонерного товариства "Львівобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Сихів-Сервіс" обсягу та вартості електричної енергії недорахованої внаслідок порушення ПКЕЕ у розмірі 719469,80 грн., оформленого протоколом № 226 від 24.07.2015р. встановлено, що факт пошкодження пломби МТ 1017 ЛОЕ підтверджується висновком №1124 від 22.06.2015 експертного трасологічного дослідження пломби Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз та висновком №599 від 15.08.2016 судово - трасологічної експертизи Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, а пошкодження пломби МТ 1017 ЛОЕ є самостійним порушенням умов договору постачання електроенергії та ПКЕЕ, яке доведене матеріалами справи та тягне за собою відповідні правові наслідки без необхідності встановлення факту позаоблікового споживання електроенергії.

Суд зазначає, що згідно ст.35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

17.03.2015р. на підставі п.6.41. Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затверджених постановою Національною комісією регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996р. (з наступними змінами та доповненнями), уповноваженими представниками ПАТ «Львівобленерго» було проведено перевірку електроустановок позивача - ТзОВ "Сихів-Сервіс" готель «Соната» за адресою: м. Львів, вул. Морозна, 14, за результатами проведення якої було виявлено порушення ПКЕЕ, а саме: пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника (п.3.3.,п.3.31.,п.6.40, п.10.2. ПКЕЕ) МТ 1017 ЛОЕ встановлена на захисному оргсклі, про що було складено акт про порушення №027467 від 17.03.2015 із додатком схемою підключення електроустановок споживача. Акт підписаний чотирма уповноваженими представниками ПАТ «Львівобленерго», представник споживача від підпису відмовився.

Згідно п.6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

У відповідності до п.п. 6.42 та 6.43 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

24.07.2015р. відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №027467 від 17.03.2015р. за результатами розгляду якого прийнято рішення, оформлене протоколом №226 засідання комісії ЛМЕМ від 24.07.2015р. про нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії ТзОВ «Сихів-Сервіс» за період з дати контрольного огляду, але не більше 6 місяців до 17.03.2015р., визначено нарахування проводити до виконання вимоги. Відповідно до розрахунку (додатку 1) та згідно рахунку №027467 від 27.07.2015р. обсяг та вартість не облікованої електроенергії становить 451851 кВт*год на загальну суму 719469, 80 грн. Згідно розрахунку зазначено, що нарахування проведено у відповідності до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р., зі змінами та доповненнями, внесеними постановою НКРЕ №1338 від 14.10.10р.

Позивач звернувся до господарського суду з вимогою про визнання незаконним та скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення «Правил користування електричною енергією» ПАТ «Львівобленерго» обсягу та вартості неврахованої електричної енергії, яке оформлене протоколом №226 від 24.07.2015р. засідання комісії ЛМЕМ по розгляду актів про порушення «Правил користування електричною енергією». В позовній заяві позивач посилається на невірність розрахунків обсягу та вартості неврахованої електричної енергії щодо терміну нарахування, невірне застосування відповідачем коефіцієнту використання електрообладнання, що призвело, на думку позивача до неправильного розрахунку та збільшення обсягу відповідальності. Також, позивач посилається на невірне застосування відповідачем всупереч вимогам п.2.5. Методики вихідних даних для визначення кількості днів та потужності при прийнятті оспорюваного рішення та здійсненні розрахунку.

Згідно ч.2 ст.20 ГК України, кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Відповідно до ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Так, згідно ст.236 ГК України передбачено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо. Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Таким чином, як випливає зі змісту вказаних положень чинного законодавства, рішення постачальника електричної енергії про нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч.2 2 ст. 20 ГК України.

Також слід зазначити, що Верховний Суд України у постановах від 29.11.2010 № 2-15/1783- 2009, від 04.04.2011 № 2-24/912- 2010, від 16.05.2011 №2-28/2397-2010 визначив, що визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України. (п.2.4. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання» №3 від 16.12.2013р.)

Право на оскарження в судовому порядку рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії передбачено п.6.42 Правил та підтверджується правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду України від 16.05.2011 №2-28/2397-2010.

Згідно приписів п.п.г) п.2.4. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015р. №3 «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання» розяснено, при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції судом перевіряється розмір оперативно-господарської санкції, заявленої

до стягнення, а саме: правильність застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії (правильність застосування визначених Методикою формул, наявність чи відсутність підстав для застосування приписів пункту 2.4 Методики), правильність всіх вихідних даних, що використовувались енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку.

Зі змісту п. 1.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562 зі змінами та доповненнями, вбачається, що даний нормативно-правовий акт встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил. Методика поширюється на споживачів електричної енергії та застосовується постачальниками електричної енергії при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією (пункт 1.2 Методики).

Умовами п.4.2.3. договору передбачена відповідальність позивача у випадках порушення правил користування електричною енергією, а саме, згідно п.4.2.3 договору, споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання, відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 4 травня 2006 року., зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушеннями, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку: інших умов, зазначених Методикою.

Як вбачається з розрахунку обсягу та вартості електричної енергії до протоколу №226 засідання комісії ЛМЕМ по розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 24.07.2015р. нарахування по акту про порушення №027467 від 17.03.2015р. обсягу не облікованої електричної енергії проводилось за формулою: W доб. = P х t доб. Х Кв (2.4.), де Р потужність (кВт) визначена як: а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, згідно договору); б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних струмоприймачів; в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі. t доб. тривалість роботи обладнання протягом доби (год); Кв коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1 до даної Методики).

Так, згідно п.п.2) п.2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, передбачено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Як зазначалось вище, актом про порушення від 17.03.2015р. №027467 за результатами проведеної перевірки електроустановок ТзОВ «Сихів-Сервіс» за адресою: м.Львів, вул.Морозна, 14, посадовими особами ПАТ «Львівобленерго» виявлено порушення ПКЕЕ, а саме: пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника (п.3.3.,п.3.31.,п.6.40, п.10.2. ПКЕЕ) МТ 1017 ЛОЕ встановлена на захисному оргсклі.

У відповідності до умов п.2.5. Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 2.1 цієї Методики величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб , кВт год) визначається за формулою:

W = Р t К, (2.4)

доб доб в

де: Р - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних, даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови, споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність). t доб. тривалість роботи обладнання протягом доби (год); Кв коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

Позивач вважає, що відповідач при винесені оспорюваного рішення, оформленого протоколом № 266 від 24.07.2015р. засідання комісії ЛМЕМ по розгляду актів про порушення ПКЕЕ та проведенні розрахунку обсягу та вартості електричної енергії при визначені потужності взяв за основу дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі №60069 про постачання електроенергії, хоча така застосовується лише за умови неможливості застосування підпунктів а) та б) вищевказаного п. 2.5. Методики. При цьому, відповідачем не зазначено про неможливість застосування в даному випадку пп. а) та б) п. 2.5 Методики, а зокрема про те, що споживачем не були надані паспортні дані наявних на об'єкті споживача струмоприймачів, а також про неможливість визначення потужності, виходячи зі струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність.

Суд зазначає, що згідно п.5. акту про порушення №027467 від 17.03.2015р. - перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної енергії, та режим роботи, зафіксовано, що відсутній доступ для обстеження, режим роботи згідно договору. Позивачем не надано суду належних та допустимих доказів вжиття з боку позивача всіх необхідних заходів для визначення показників потужності струмоприймачів позивача як це передбачено умовами п.п.а) та б) п.2.5. Методики, а саме, доказів надання позивачем на момент виявлення порушення безперешкодного доступу представникам відповідача для обстеження засобів обліку електроенергії та складення переліку струмоприймачів споживача ТзОВ «Сихів-Сервіс», що б дозволило встановити у позивача сумарну максимальну потужність наявних струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних. При цьому, слід звернути увагу, правом щодо подачі пояснень та зауважень щодо змісту акта про порушення №027467 від 17.03.2015р. чи викладення мотивів своєї відмови від його підписання, представник споживача не скористався.

Відтак, як вбачається розрахунку обсягу та вартості електричної енергії як додатку 1 до протоколу № 266 від 24.07.2015р. засідання комісії ЛМЕМ по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, при проведенні нарахування відповідачем на підставі п.п.в) п.2.5. Методики було правомірно обрано дозволену потужність споживання для даної точки обліку відповідно до умов договору - 300 кВт.

Покликання позивача на те, що в протоколі №266 від 24.07.2015р. та розрахунку обсягу та вартості електричної енергії відповідачем не зазначено про неможливість застосування в даному випадку пп. а) та б) п. 2.5 Методики, а зокрема про неможливість проведення замірів для встановлення спожитої потужності включених одночасно на максимальну потужність електричних установок, а також про те, що споживачем не були надані паспортні дані наявних на об'єкті споживача струмоприймачів, не заслуговують на увагу, оскільки пункт 2.5 Методики не передбачає обовязковість внесення таких відомостей в протокол засідання комісії ЛМЕМ №266 від 24.07.2015р. про порушення ПКЕЕ чи в розрахунок обсягу і вартості електричної енергії.

Щодо застосування коефіцієнтів використання електрообладнання при розрахунку обсягу та вартості електричної енергії, суд зазначає, що згідно п.2.5. Методики, за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним К = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним К = 0,75.

Слід звернути увагу, що правомірність застосування коефіцієнта використання електрообладнання 0,75, а не 0,50 досліджувалась судами та встановлена Вищим господарським судом України в постанові від 07.12.2016р. по справі №914/2779/15. Так, судом встановлено, що з матеріалів справи не вбачається, що сторонами була досягнута згода про використання певного коефіцієнту, в акті про порушення №027467 від 17.03.2015р. зазначено про відсутність доступу для обстеження режиму роботи згідно договору струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, більше того представник позивача відмовився від підписання акту про порушення.

Відтак, виходячи з норм ст. 35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Щодо посилання позивача не невірне застосування кількості днів у періоді, за який має здійснюватись розрахунок суд зазначає.

Пунктом 2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією визначено, що кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою:

Дпер = Дпор +Д усун (2.6)

де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Дусун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Дусун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Дусун визначається в двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, здійснюються після складення зазначеного акта.

На підставі п.2.5. Методики та згідно визначеної формули, відповідачем проведено нарахування з дня останнього контрольного огляду приладу обліку - 09.12.2014р. (день складання акта контрольного огляду) включно по 17.03.2015р. (день усунення порушення - зняття пошкодженої пломби МТ 1017 ЛОЕ та скерування її для проведення експертизи згідно направлення на експертизу від 17.03.2015р.), де кількість днів у періоді становить: Дпер = Дпор + Дусун, (09.12.2014р.-17.03.2015р. - 98 днів) + (17.03.2015р. - день усунення порушення - 1 день) = 99 днів.

Таким чином, порядок проведення нарахування включно з днем усунення порушення відповідає вимогам п.2.5. Методики, а посилання позивача на невірне застосування вихідних даних при проведенні розрахунку щодо кількості днів проведеного нарахування не доведене належними та допустимими доказами та спростовується вищенаведеним, відтак, не заслуговує на увагу.

Суд також вважає за необхідне звернути увагу, що правомірність проведення розрахунку обсягу та вартості електричної енергії в обсязі 451851 кВт год на суму 719469,80 грн. по акту про порушення «Правил користування електричною енергією» №027467 від 17.03.2015р. в цілому досліджувався Вищим господарським судом України при розгляді справи №914/2779/15.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, 25.10.2016р. позивачем проведено оплату вартості не облікованої електричної енергії згідно акту про порушення №027467 від 17.03.2015р. в розмірі 719469,80 грн., що підтверджується долученим відповідачем витягом з клієнтбанку від 25.10.2016р. (в матеріалах справи). Наведене свідчить про фактичне визнання нарахованої суми не облікованої електричної енергії згідно розрахунку обсягу та вартості електричної енергії як додатку 1 до протоколу №226 засідання комісії ЛМЕМ по розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 24.07.2015р.

Правовідносини, що виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією.

Відповідно до ст. 26 Закону України „Про електроенергетику, споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобовязаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії та несе відповідальність за порушення правил користування електричною енергією. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Згідно ст.27 Закону України «Про електроенергетику», правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушенням в електроенергетиці є, зокрема, пошкодження приладів обліку.

Відповідно до ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта , який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Відповідно до ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

З наведених норм вбачається, що відповідальність (оперативно - господарська санкція, в розумінні змісту ст.ст.235, 237 ГК України) у вигляді нарахування вартості необлікованої електроенергії застосовується до споживача, який допустив визначені наведеним законодавством про електроенергетику порушення.

За таких обставин, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією. Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. (Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 16.05.201р. №2-28/2397-2010).

Згідно ст.32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статей 33, 38 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Статтею 34 ГПК України встановлено, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Таким чином, жодних доказів в підтвердження підстав для скасування чи невідповідності вимогам п.2.5. Методики оскаржуваного рішення комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією ПАТ Львівобленерго обсягу та вартості неврахованої електричної енергії, яке оформлене протоколом №226 від 24.07.2015р. суду не надано.

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 4-3 ГПК України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

З урахуванням наведеного, наявність передбачених законом підстав для задоволення позову не була доведена суду у встановленому порядку належними та допустимими доказами, відтак, суд дійшов висновку в позові відмовити.

Судові витрати слід залишити за позивачем, згідно ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 1, 4-3, 32, 33, 34, 35, 43, 49, 82, 84, 85 ГПК України, суд,-

В И Р І Ш И В:

В позові відмовити повністю.

Рішення складено 26.12.2016р.

Суддя Мороз Н.В.