ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
УХВАЛА

"21" грудня 2016 р.Справа № 924/949/16

Господарський суд Хмельницької області у колегіальному складі: головуючий суддя Танасюк О.Є., суддя Муха М.Є., суддя Заверуха С.В.

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ", м. Київ

до публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", м. Хмельницький

про визнання договору про закупівлю укладеним 23.09.2016р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" та публічним акціонерним товариством "Хмельницькобленерго" на умовах поданого товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" проекту цього договору

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - директор згідно наказу №0614/4 від 27.06.14р.

від відповідача: не зявився

На підставі заяви судді Танасюк О.Є. від 12.12.2016р., відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 12.12.2016р. за підписом керівника апарату суду ОСОБА_2 подальший розгляд справи №924/949/16 призначено до розгляду в колегіальному складі суддів: Танасюк О.Є. (головуючий), ОСОБА_3, суддя Заверуха С.В.

Ухвалою суду від 12.12.2016р. справу прийнято до провадження колегією суддів.

Суть спору: позивач звернувся з позовом до суду про визнання договору про закупівлю укладеним 23.09.2016р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" та публічним акціонерним товариством "Хмельницькобленерго" на умовах поданого товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" проекту цього договору.

Зазначає, що позивач виявив бажання взяти участь у відритих торгах на закупівлю послуг інженерних за кодом ДК 016:2010 71.12.1, оголошення про які було опубліковано в інформаційному бюлетні „Вісник Держаних закупівель 54(21.03.2016) від 21.03.2016р.

Вказує, що 05.05.2016р. відповідачем проведено розкриття пропозицій конкурсних торгів, а 03.06.2016р. позивач отримав повідомлення про акцепт пропозицій конкурсних торгів ТОВ "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" від 03.06.2016р. за №07-01/Т-28-9, яке було опубліковане номер бюлетеня 106(06.06.2016) від 06.06.2016р. номер оголошення у бюлетені 128214.

Повідомляє, що 15.06.2016р. позивач отримав повідомлення про відміну торгів від 15.06.2016р. за №07-01/Т-28-26, яке було опубліковане в бюлетні №114 (16.06.2016) від 16.06.2016р., номер оголошення у бюлетені 133718. Підставою відміни торгів зазначено абзац 3 ч. 1 ст. 30 Закону України „Про здійснення державних закупівель, а саме, замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, які виникли через виявленні порушення законодавства з питань державних закупівель.

Зазначає, що позивач звернувся із скаргою до ОСОБА_4 комітету України про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі від 21.06.2016р. №2106/2.

26.07.2016р. рішенням Постійного діючої адміністративної колегії ОСОБА_4 комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №1645-р/пк-ск було зобовязано відповідача скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.

04.08.2016р. та 05.08.2016р. позивач надіслав відповідачу проект договору на укладання, погодившись внести будь-які зміни та доповнення до нього, які не суперечать Закону.

Вказує, що 05.08.2016р. відповідач скасував рішення про відміну процедури закупівлі.

Повідомляє, що 05.08.2016р. відповідачем прийнято рішення про визнання торгів такими, що не відбулися через скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Враховуючи зазначене, позивач звернувся із скаргою до ОСОБА_4 комітету України про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі від 10.08.2016р. №1008/2.

15.09.2016р. рішенням Постійного діючої адміністративної колегії ОСОБА_4 комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №1970-р/пк-ск було зобовязано відповідача скасувати рішення згідно з яким торги визнані такими, що не відбулися.

Позивач вказує, що останнім днем відведеним відповідачу на укладення договору про закупівлю з учасником є 23.09.2016р., враховуючи зупинення перебігу строків під час розгляду скарг, із 30 днів з дня акцепту пропозиції. Наголошує, що станом на 23.09.2016р. відповідач ухиляється від укладення договору за державним замовленням, чим порушує норми ч. 3 ст. 181 ГК України через ненадання відповіді на листи від 01.08.2016р. №0109/2 від 05.08.2016р. №0508/2 та не укладає договору про закупівлю, що стало причиною для звернення з даним позовом до суду.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав.

Представник відповідача в судове засідання не зявився. У клопотанні від 20.12.2016р. просить розгляд справи відкласти у звязку з участю представника в судовому засіданні Старокостянтинівського районного суду, яке відбудеться 21.12.2016р. о „11:00 год.

Представник позивача проти клопотання відповідача заперечує та вважає за доцільне перейти до розгляду справи по суті.

Суд вважає клопотання відповідача про відкладення розгляду справи необґрунтованим, оскільки дата судового засідання по даній справі, а саме, 21.12.2016р. „10:00 год. була узгоджена в засіданні суду 12.12.2016р., що підтверджується розпискою по справі №924/949/16, в якій міститься підпис представника відповідача.

Судом звертається увага на те, що відповідачем у справі є ПАТ "Хмельницькобленерго", а не конкретний його представник. При цьому, ч. 1 ст. 28 ГПК України визначено, що справи юридичних осіб в господарському суді ведуть їх органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законодавством та установчими документами, через свого представника.

Крім того, п. 3.9.2. постанови Пленуму ВГСУ №18 від 26.12.2011р. „Про деякі питання застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції встановлено, що учасник судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32-34 ГПК). Тому клопотання відповідача про відкладення розгляду справи судом відхиляється.

У письмовому відзиві на позов від 11.10.2016р. відповідач проти позову заперечує. Повідомляє, що 06.10.2016р. відповідачем подана позовна заява до Хмельницького окружного адміністративного суду про скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії ОСОБА_4 комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 15.09.2016р. №1970-р/пк-ск, яким скасовано рішення про визнання торгів такими, що не відбулися.

Зазначає, що джерелом покриття витрат на закупівлю послуг мало стати їх включення до структури тарифів на розподіл електричної енергії за регульованим тарифом, однак при затвердженні тарифів в грудні 2015р. та квітні 2016р. дані кошти враховані не були. Стверджує, що на сьогодні немає необхідності у виконанні робіт з інвентиризації землі саме у зв`язку із відсутністю джерел фінансування.

Повідомляє, що на виконання листа Фонду державного майна України від 22.06.2016р. №10-17-11764 відповідачем було розроблено план-графік заходів щодо реєстрації за товариством права власності та інших речових прав на нерухоме майно (включаючи земельні ділянки) на 2016-2021 роки. Відповідно до даного план-графіку на 2016р. передбачено фінансування в сумі 948000,00 грн.

Вказує, що порядок внесення змін до фінплану регулюється Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України „Про затвердження Порядку складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану субєкта господарювання державного сектору економіки №205 від 02.03.2015р. Так, згідно з п. 8 Порядку, зміни до затвердженого фінансового плану підприємства можуть вноситися один раз на рік, в якому затверджувався такий фінансовий план, та не більше двох разів протягом планового року. Зміни до фінансового плану підприємства не можуть вноситися в періоди, за якими минув строк звітування.

Наголошує, що в товаристві на даний момент не передбачено джерел для покриття витрат з інвентаризації землі. Але враховуючи важливість робіт з інвентаризації землі, на сьогодні підготовлений проект скоригованого фінансового плану товариства, яким передбачено витрати на інвентаризацію землі в розмірі 948000,00 грн. Відповідач зазначає, що включення більшої суми витрат у фінансовому плані по статті „інвентаризація землі не є можливим через завищення витрат, що призводить до недотримання рівня прибутку, що в свою чергу не дає можливість затвердити зміни до фінансового плану.

Звертає увагу, що укладення договору з позивачем при відсутності фінансування спричинить понесення збитків, неможливість покриття витрат товариством, що призведе до перебоїв в постачанні електроенергії для споживачів Хмельницької області та ризик невиконання інвестиційної програми ПАТ "Хмельницькобленерго".

Також відповідач вказує, що позивачем порушено норму ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", згідно якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції переможця процедури закупівлі. Зазначає, що істотні умови в запропонованому проекті договору позивача не відповідають істотним умовам, що містяться в пропозиції конкурсних торгів.

Зокрема, зазначає, що назва предмету договору (закупівлі) відрізняється від предмету, зазначеного в пропозиції конкурсних торгів (відсутні коди Державного класифікатора 016:2010 71.12.1 послуги інженерні та СРV ДК 021:20-2 - архітектурні, інженерні та планувальні послуги).

Відповідач наголошує, що п. 2.2. проекту договору, яким передбачено сплату авансового платежу на протязі 3 робочих днів з дня укладення договору не відповідає істотним умовам згідно пропозиції конкурсних торгів, оскільки оплата першого етапу (50%) здійснюється згідно календарного плану виконання робіт.

Також стверджує, що календарний план виконання робіт (додаток №2 до договору), а саме строки виконання робіт повністю відрізняються від строків, зазначених в пропозиції конкурсних торгів.

Вважає, що позивач фактично позбавляє можливості відповідача вільного волевиявлення щодо умов договору та не у відповідності з документацією конкурсних торгів.

Враховуючи вищевикладене, просить в позові відмовити.

Позивач у письмовому поясненні від 24.10.2016р. за вих. №2410/2 зазначає, що усі істотні умови договору про закупівлю, які були викладені відповідачем в додатку №3 до документації конкурсних торгів були включені до договору про закупівлю дослівно та беззастережно.

У письмових поясненнях від 29.11.2016р. за вих. №2911/2 позивач звертає увагу, що наданий відповідачем фінансовий план підприємства на 2016р., затверджений Фондом державного майна України 08.07.2016р. спростовує твердження ПАТ "Хмельницькобленерго" про відсутність фінансування. При цьому лист Фонду державного майна України від 22.06.2016р. №10-17-11764, на який посилається відповідач, був надісланий раніше, ніж затверджений змінений фінансовий план підприємства на 2016р.

Позивач вважає, що незаконне рішення згідно з яким торги визнані такими, що не відбулися, відповідно до Закону України „Про здійснення державних закупівель ніяк не впливає на укладення договору, оскільки навіть відповідач не посилається на його не скасування чи скасування під час свого ухилення від укладення договору.

У письмовому поясненні від 05.12.2016р. за вих. №0512/2 позивач зазначає, що відповідно до умов додатку 1 документації конкурсних торгів до акцепту пропозиції конкурсних торгів, документація конкурсних торгів разом з пропозицією конкурсних торгів (за умови її відповідності всім вимогам) мають силу попереднього договору.

Позивач наголошує, що процедура закупівлі проведена відповідно до приписів Закону України "Про здійснення державних закупівель", тому у відповідача були відсутні перешкоди для укладення між сторонами договору про закупівлю. Вказує, що обставини, на які посилається відповідач, як на підставу своїх заперечень не ґрунтується на нормах діючого законодавства та не відповідають дійсності.

Відповідач у клопотанні від 20.10.2016р. за №01-06-3571 просить зупинити провадження у справі до набрання законної сили рішення Хмельницького окружного адміністративного суду по справі №822/1890/16 за позовом ПАТ "Хмельницькобленерго" до Постійно діючої адміністративної колегії ОСОБА_4 комітету України з розгляд скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, третя особа на стороні відповідача ТОВ „ЗК „Приват про скасування рішення №1970-р/ПК-ск від 15.09.2016р. Наголошує, що предметом позову по справі №822/1890/16 є скасування рішення колегії ОСОБА_4 комітету, на підставі якого позивач у даній справі заявляє вимогу про визнання договору про закупівлю укладеним.

Представник позивача у письмових поясненнях від 24.10.2016р. №2410/2 звертає увагу, що згідно з п. 16 ст. 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель" рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обовязковими для виконання замовником, генеральним замовником, особами, яких воно стосується. Також зауважує, що позовна заява до Хмельницького окружного адміністративного суду подана 06.10.2016р., тобто після порушення провадження у справі №924/949/16, що підтверджує те, що у відповідача були відсутні перешкоди для укладення договору про закупівлю.

Також в судовому засіданні представник позивача подав клопотання від 21.12.2016р. за вих. №2112/2 про залучення в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_4 комітет України, оскільки позов ґрунтується, окрім іншого, на рішенні постійно діючої адміністративної колегії ОСОБА_4 комітету України.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 ГПК України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора. Якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обов'язки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Оскільки згідно з п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону України „Про здійснення державних закупівель ОСОБА_4 комітет України є органом оскарження процедур закупівлі, на рішення якого посилається позивач у позові, суд вважає за необхідне на підставі ст. 27 ГПК України залучити до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_4 комітет України, оскільки рішення по справі може вплинути на його права та обов'язки щодо позивача.

Враховуючи залучення третьої особи, витребування письмових пояснень, з метою повного, всебічного та обєктивного вирішення спору, дотримання принципів рівності та змагальності сторін, суд вважає за необхідне розгляд справи відкласти.

Керуючись ст. ст. 27, 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Залучити до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_4 комітет України (м. Київ, вул. Митрополита ОСОБА_5, 45).

2. Розгляд справи відкласти на 12:00 год. "12" січня 2017 р.

Засідання відбудеться в приміщенні господарського суду Хмельницької області за адресою: м. Хмельницький, Майдан Незалежності, 1, зал № 205.

3. Зобов'язати позивача направити копію позовної заяви з додатками третій особі, докази надіслання надати суду.

4. Зобовязати третю особу надати письмову позицію з приводу позовних вимог.

Явка повноважних представників сторін та третьої особи в судове засідання обовязкова.

Головуючий суддя Суддя СуддяОСОБА_6 ОСОБА_3 ОСОБА_7
Віддрук. 4 прим. :

1 - до справи,

2 - позивачу - товариство з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "Приват" (м. Київ, вул. Макіївська, буд. 7. кв. 165.

3 - відповідачу - публічне акціонерне товариство "Хмельницькобленерго" (м. Хмельницький, вул. Храновського, буд. 11а ) - рек. з пов.

4 - ОСОБА_4 комітет України (м. Київ, вул. Митрополита ОСОБА_5, 45) рек. з пов.