КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" грудня 2016 р. Справа№ 910/21260/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Майданевича А.Г.

Гаврилюка О.М.

за участю представників сторін:

від позивача: Рижий М.М. - представник за дов. №43 від 20.09.2016 року, Піонтковська В.С. - представник за дов. №35 від 01.08.2016 року, Дідурик Л.І. - представник за дов. №34 від 01.08.2016 року;

від відповідача: Олєйніков Є.В. - представник за дов. №269 від 27.04.2016 року, Шипов К.Ю. - представник за дов. №1-39 від 04.03.2016 року,

від третьої особи: не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой"

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2016 року

у справі № 910/21260/15 (суддя: Привалова А.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВП "Побутрембудматеріали"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой"

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Алакор Сіті"

про стягнення 1 014 041, 65 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ВП "Побутрембудматеріали" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" (далі - відповідач ) про стягнення з відповідача на користь позивача 1 014 041, 65 грн.

Позовні вимоги вмотивовано неналежним виконанням відповідачем зобов'язань за договором підряду № 12/09-06.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.11.2015 року позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВП "Побутрембудматеріали" 209 951,29 грн - основного боргу, 321 558,67 грн - заборгованості з виплати гарантійного фонду, 18 350,35 грн - 3% річних, 306 382,13 грн - збитків від інфляції, 45617,28 грн - пені, 18 037,18 грн - судового збору. В іншій частині в позові відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.05.2016 року рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2015 року змінено, викладено його резолютивну частину в наступній редакції» Позов задовольнити частково. 2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВП "Побутрембудматеріали" 209951, 29 грн основного боргу, 321 558, 67 грн заборгованості з виплати гарантійного фонду, 18 350, 35 грн 3% річних, 306382, 13 грн збитків від інфляції, 14 351, 21 грн пені та 17411, 09 грн судового збору. 3. В іншій частині позову відмовити."

Постановою Вищого господарського суду України від 27.07.2016 року касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой " задоволено частково. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.05.2016 року і рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2016 року у справі № 910/21260/15 скасовано (з підстав не встановлення попередніми судовими інстанціями чи були перераховані кошти від замовника згідно п. 4.2.4 договору) та справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.10.2016 року позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВП "Побутрембудматеріали" 209951,29 грн основного боргу, 321558,67 грн заборгованості з виплати гарантійного фонду, 18350,35 грн 3% річних, 306382,13 грн збитків від інфляції, 14351,21 грн пені та 17411,09 грн судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції від 06.10.2016 року, відповідач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2016 року по справі № 910/21260/15 скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва неповно з'ясував обставини справи, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального та матеріального права.

Так, скаржник вказав, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку щодо доведеності позивачем факту настання у відповідача строку сплати пред'явлених до стягнення коштів, і відповідно про обґрунтованість позовних вимог про стягнення пені, інфляційних нарахувань та 3 % річних.

Крім того, скаржник вказав, що матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про наявність згоди на оплату за виконані роботи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.10.2016 року у справі № 910/21260/15 апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" прийнята до провадження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.12.2016 року розгляд справи було відкладено на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України. Крім того, даною ухвалою на підставі ст. 27 Господарського процесуального кодексу України було залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Алакор Сіті».

У судовому засіданні 22.12.2016 року представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити, рішення місцевого господарського суду скасувати.

Представники позивача у судовому засіданні 22.12.2016 року заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2016 року по справі №910/21260/15 залишити без змін а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" без задоволення.

Представник третьої особи у судове засідання 22.12.2016 року не з'явився. Про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином, зокрема, надсиланням ухвали від 06.12.2014 року на відповідну адресу.

Пункт 3.9.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 встановлює, що особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК.

Згідно з п. 3.9.2. Постанови Пленуму, у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Крім того, враховуючи, що судом явка уповноважених представників сторін в судове засідання обов'язковою не визнавалася, третя особа не скористалася належними їй процесуальними правами приймати участь в судовому засіданні 22.12.2016 року, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у відсутності представника третьої особи за наявними в ній матеріалами на підставі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2016 року підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" - без задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

12.09.2012 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВП "Побутрембудматеріали" (підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Солстрой" (генпідрядник) було укладено договір підряду № 12/09-06 (далі - договір), відповідно до умов якого субпідрядник зобов'язується організувати та виконати повний комплекс проектних та монтажних робіт з використанням власних матеріалів та обладнання, необхідних для введення в експлуатацію об'єкту "Торговельно-складський комплекс з офісними приміщеннями та парковкою на перетині вулиці Академіка Заболотного та Столичного шосе в Голосіївському районі м. Києва" - (далі - "Об'єкт") в експлуатацію, у відповідності до цього договору (та додатків до нього), ДБН України та вимог державних та муніципальних установ м. Києва, замовника будівництва, а саме: влаштування гіпсокартонних перегородок, оздоблювальні роботи стін, стель та підлоги на відмітці + 7,200 в осях 3-13, відповідно до договірної ціни на роботи без вартості матеріалів (додаток №1).

Додатковою угодою № 1 від 30.10.2012 ороку до договору сторони погодили, що підрядник приймає на себе зобов'язання власними силами організувати, якісно виконати і здати Генпідряднику шляхом підписання акту про прийняття виконаних робіт, повний комплекс додаткових робіт у відповідності з вимогами проектно-кошторисної документації, ДБН України на об'єкті: "Торговельно-складський комплекс з офісними приміщеннями та парковкою на перетині вулиці Академіка Заболотного та Столичного шосе в Голосіївському районі м. Києва", а саме: влаштувати гіпсокартонні перегородки, оздоблювальні роботи стін, стель та підлоги на відмітці + 7,200 в осях 14-24.

Відповідно до п. 3.1 договору, договірна ціна робіт без вартості матеріалів постачання Генпідрядника - Додаток № 1, погоджена сторонами і становить 1 433 923,08 грн з ПДВ.

Згідно п. 3.3 договору, договірна ціна, визначена у пункті 3.1 цього договору, може бути переглянутою сторонами лише у випадку: зміни обсягу робіт; виконання робіт, не передбачених даним договором; внесення змін до проектної документації; шляхом підписання сторонами додаткової угоди до даного договору.

Додатковою угодою № 1 від 30.10.2012 року до договору сторони погодили, що договірна ціна будівельних робіт, передбачених до виконання додатковою угодою становить 832 682,28 грн з ПДВ. З дати підписання додаткової угоди №1 договірна ціна, вказана в п. 3.1 договору збільшується на розмір вартості додаткових робіт, передбачених до виконання цією додатковою угодою, та разом становить 2 266 605,36 грн з ПДВ.

Пунктом 4 додаткової угоди №1 до договору погоджена дата завершення робіт за договором до 10.12.2012 року та визначена у додатку №2 "Графік виконання робіт", який є невід'ємною частиною договору.

Відповідно до п. 1.2 договору, генпідрядник приймає якісно виконані роботи шляхом підписання актів виконаних робіт згідно п. 4 договору, та зобов'язується оплатити якісно виконані роботи на умовах даного Договору.

Згідно п. 2.3 договору датою завершення робіт вважається дата підписання акта приймання-передачі виконаних за цим Договором робіт представником замовника будівництва.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, на виконання умов договору підряду та додаткових угод до нього, позивачем було виконано, а відповідачем прийнято роботи на суму 259 468,31 грн, що підтверджується актом виконаних робіт №12 за вересень 2013 року на суму 259468,31 грн та довідкою про вартість виконаних робіт та витрати за вересень 2013 року на суму 259 468,31 грн, які підписані уповноваженими представниками та скріплені печатками сторін.

Тобто, позивачем було належним чином виконано взяті на себе зобов'язання за договором, що також підтверджується відсутністю з боку відповідача претензій та повідомлень про порушення умов договору підряду.

Згідно п. 4.2.3 договору при розрахунках за фактично виконані роботи замовник утримує:

- 12.73 % вартості фактично виконаних робіт для формування гарантійного фонду;

- вартість матеріалів постачання генпідрядника наданих підряднику для виконання робіт за цим договором.

Відповідно до п. 4.4 договору, підрядник відшкодовує генпідряднику кошти за надання послуг генерального підряду у розмірі 2,5% від вартості фактично виконаних робіт у звітному періоді.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, оскільки вартість робіт за актом виконаних робіт № 12 за вересень 2013 року та довідкою про вартість виконаних робіт за вересень 2013 року склала 259 468,31 грн, то за вирахуванням передбачених п. 4.4 договору послуг генерального підряду в розмірі 2,5% та утримання гарантійного фонду в розмірі 12,73% (п. 4.2.3 договору), відповідачем до сплати позивачу за договором за виконані роботи по акту № 12 за вересень 2013 року підлягає 219 951,29 грн.

Однак, як вбачається з матеріалів справи відповідач всупереч умовам договору та додаткових угод до нього за виконані роботи розрахунок належним чином не провів, сплативши лише 10000,00 грн, що підтверджується наявною в матеріалах справи банківською випискою по особовому рахунку позивача, у зв'язку з чим у нього утворилась заборгованість в розмірі 209 951,29 грн.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд приймає до уваги, що часткова оплата (10000,00 грн) фактично свідчить про визнання відповідачем своїх зобов'язань за договором.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження скаржника, що матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про наявність згоди на оплату за виконані роботи.

Згідно п. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України, в силу господарського зобов'язання, яке виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Зі змісту укладеного договору вбачається, що за своєю правовою природою вказаний договір є договором підряду.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частинами 1, 2 ст. 854 Цивільного кодексу України унормовано, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

Згідно ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Пунктом 4.2. Договору сторони погодили, що генпідрядник приймає та оплачує роботи, у наступному порядку:

4.2.1 Розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі підписаних генпідрядником актів приймання-передачі виконаних робіт (надалі - "Акт"), які подає підрядник не пізніше 25 числа звітного місяця, а генпідрядник розглядає і підписує протягом 5 днів з дати отримання або надає мотивовану відмову від приймання робіт, де обґрунтовано повідомляє причини відмови від підписання поданих документів. В разі надходження від генпідрядника мотивованої відмови від прийняття виконаних робіт, генпідрядник і підрядник складають двосторонній акт, з переліком необхідних доробок і строків та умов їх виконання.

Право підпису з боку генпідрядника актів приймання-передачі виконаних робіт, актів про прийняття/передачу під охорону Генпідрядника ТМЦ Підрядника, а також іншої документації стосовно виконання цього Договору має начальник виробництва ОСОБА_8. Право підпису первинних бухгалтерських документів на будмайданчику на об'єкті має ОСОБА_9, який є відповідальним за штамп із надписом "Солстрой 2".

4.2.2 Генпідрядник розраховується з підрядником за виконані роботи з пропорційним утриманням розміру авансового платежу отриманого згідно п. 4.1 в 15-денний термін після підписання Акту про прийняття виконаних робіт та надходження від замовника будівництва коштів шляхом безготівкового перерахування коштів на поточний рахунок підрядника, за умови отримання коштів від замовника будівництва.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, акт №12 за вересень 2013 року (форми КБ-2в) не містить посилань на договір, однак довідка про вартість виконаних робіт та витрати за вересень 2013 року (форми КБ-3) містить посилання на договір генерального підряду та найменування будівництва та його адреси: "Торгово-складський комплекс з офісними приміщеннями та парковкою на перетині вулиць Академіка Заболотного та Столичного шосе у Голосіївському районі м. Києва", що повністю узгоджується з п.1.1 договору підряду №12/09-06 від 12.09.2012 року.

Опечатки в довідці форми КБ-3 за вересень 2013 року щодо номеру договору не змінюють предмет самого договору, а підписання відповідачем актів КБ-2в та КБ-3 за вересень 2013 на суму 259 468,31 грн свідчить про виконання позивачем вказаних робіт по спірному договору підряду та прийняття їх відповідачем без будь-яких зауважень.

Довідка ф.КБ-3 за вересень 2013 містить дані про розмір гарантійного фонду 12.73%, який розраховується від вартості будівельних робіт в розмірі 259 468, 31 грн та складає 33030, 32 грн.

Так, відповідач не заперечував розміру коштів гарантійного фонду в сумі 321558, 67 грн, одночасно посилався на те, що обов'язок з їх оплати не настав.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд приймає до уваги, що в розмір гарантійного фонду 321558,67 грн включена також і сума 33030, 31 грн по акту №12 за вересень 2013 за виконані роботи по додатковим угодам №2 та №3 до спірного договору підряду.

Не підписання відповідачем додаткової угоди №2 та 3 до договору №12/09-06 від 12.09.2012 року при наявності акта №12 здачі-приймання виконаних робіт за вересень 2013 року на суму 259 468,31 грн та довідки ф. КБ-3 за вересень 2013 року на суму 259468,31 грн, роботи по яких були передбачені зазначеними додатковими угодами, не свідчить про виконання позивачем робіт поза межами спірного договору підряду та не звільняє відповідача від обов'язку їх оплати.

Так, як правильно встановлено судом першої інстанції, роботи за спірним договором по акту №12 здачі-приймання виконаних робіт за вересень 2013 на суму 259468,31 грн та довідці ф. КБ-3 за вересень 2013 на суму 259468,31 грн, (за вирахуванням оплати відповідачем 10000,00 грн в вересні 2013 року, при введенні будинку в експлуатацію 24.10.2013 року, за вирахуванням послуг генпідряду в розмірі 2,5% та утримання гарантійного фонду в розмірі 12,73%), підлягають оплаті відповідачем в розмірі 209951, 29 грн у відповідності до п.4.2.2 договору.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд відзначає, що порушення строків виконання позивачем робіт не є предметом розгляду даної справи та не звільняє відповідача від обов'язку оплати фактично виконаних та прийнятих робіт.

Відповідно до п. 4.3. договору, розрахунок за виконані роботи, передбачені даним договором, генпідрядник здійснює тільки після надання підрядником виконавчої документації у повному обсязі.

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів не передання позивачем відповідачеві виконавчої документації в повному обсязі, у зв'язку з чим посилання відповідача на п.4.3 договору та відсутність обов'язку оплати, не підтверджуються матеріалами справи.

Таким чином, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині стягнення 209 951,29 грн заборгованості за виконані та прийняті роботи по спірному договору.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження скаржника, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку щодо доведеності позивачем факту настання у відповідача строку сплати пред'явлених до стягнення коштів.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача 321558,67 грн. коштів гарантійного фонду, Київський апеляційний господарський суд відзначає наступне.

Згідно п. 4.2.4 договору, кошти Гарантійного фонду перераховуються підряднику у наступному порядку:

А) 50% гарантійного фонду генпідрядник перераховує на користь підрядника після 60 (шестидесяти) календарних днів із дати підписання акту про прийняття об'єкту в експлуатацію, протягом 15 днів, при умові отримання коштів від Замовника будівництва.

Б) Генпідрядник утримує 50% гарантійного фонду після дати введення об'єкту в експлуатацію протягом 1-го року із дати введення об'єкту в експлуатацію або до часу перерахування 50% коштів гарантійного фонду Замовником будівництва (з події, яка настане раніше) і перераховує його Підряднику у наявному залишку на розрахунковий рахунок протягом 15 днів, після перерахування коштів Гарантійного фонду замовником будівництва.

24.10.2013 року видано Сертифікат серії IV № 50, яким державна архітектурно-будівельна інспекція України засвідчила відповідність закінченого будівництвом об'єкту: "Торговельно-складський комплекс з офісними приміщеннями та парковкою на перетині вулиці Академіка Заболотного та Столичного шосе в Голосіївському районі м. Києва", проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації з 23.10.2013 року

Як правильно встановлено судом першої інстанції та виходячи з умов п. 4.2.4 договору, 50% гарантійного фонду відповідач повинен перерахувати позивачеві після 60 календарних днів з дати підписання акту про прийняття об'єкта в експлуатацію, протягом 15 днів, тобто 23.10.2013 року + 60 днів + 15 днів = 07.01.2014 року, решту 50% гарантійного фонду відповідач повинен перерахувати позивачеві через 1 рік із дати введення об'єкта в експлуатацію +15 днів (23.10.2013 року + 1 рік + 15 днів = 07.11.2014 року), або до часу перерахування 50% коштів гарантійного фонду замовником будівництва +15 днів (з події, яка настане раніше).

При цьому строк настання сплати відповідачем позивачу решти 50% гарантійного фонду містить альтернативну прив'язку до тієї з двох подій, визначених п. 4.2.4 (Б) договору, яка настане раніше.

Заперечуючи проти позову в цій частині, відповідач не заперечує розмір коштів гарантійного фонду, що підлягають перерахуванню генпідрядником позивачу, проте вказує на те, що відповідно до п. 4.2.4 договору, вказані кошти підлягають сплаті позивачу виключно після їх надходження від замовника будівництва - ТОВ "Алакор Сіті".

Як правильно встановлено судом першої інстанції кошти від замовника будівництва - ТОВ "Алакор Сіті" відповідачу не надійшли, що сторонами також не заперечується.

Тобто судом враховано вимоги постанови Вищого господарського суду України від 27.07.2016 року щодо встановлення обставин чи були перераховані кошти від замовника згідно п. 4.2.4 договору.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд відзначає, що оскільки замовник будівництва (ТОВ "Алакор Сіті") не є стороною спірного договору, умовами п.4.2.4 договору передбачено перерахування гарантійних коштів позивачу саме відповідачем, а не замовником будівництва та не надходження коштів гарантійного фонду відповідачеві від замовника будівництва не можуть бути відкладальною умовою в розумінні ст. 212 Цивільного кодексу України, для відсутності (ненастання) обов'язку відповідача сплатити позивачеві 321558,67 грн коштів гарантійного фонду.

Тобто, враховуючи положення п. 4.2.4 договору та з огляду на введення об'єкту в експлуатацію 24.10.2013 року, обов'язок відповідача перерахувати позивачу 321 558,67 грн коштів гарантійного фонду є таким, що настав.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача 321558,67 грн заборгованості з виплати гарантійного фонду.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що рішенням Господарського суду міста Києва по справі №1827/15 кошти стягнуто з ТОВ «Алакор Сіті» (замовника будівництва).

Щодо позовних вимог в частині стягнення 18350,35 грн 3% річних та 314514,47 грн інфляційних втрат, нарахованих за період з 16.10.2013 року по 03.08.2015 року на суму заборгованості в розмірі 209951,29 грн та за період з 10.11.2014 року по 03.08.2015 року на суму гарантійного фонду в розмірі 321558,67 грн, Київський апеляційний господарський суд відзначає наступне.

Згідно ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Київський апеляційний господарський суд перевіривши розрахунок інфляційних та 3 % річних, погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення 18350,35 грн 3 % річних та 306382,13 грн інфляційних збитків.

Щодо вимог про стягнення 149 666,87 грн пені, нарахованої за період з 03.02.2015 року по 03.08.2015 року на суму заборгованості в розмірі 209 951,29 грн. та на суму гарантійного фонду в розмірі 321558, 67 грн, Київський апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Згідно ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Частинами 1, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу України, штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Згідно ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня коли зобов'язання мало бути виконано.

Відповідно до ч. 2 ст. 343 Господарського кодексу України та ст. ст. 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Відповідно до п. 7.6 договору, у випадку прострочення Генпідрядником термінів розрахунків, передбачених Договором, Генпідрядник сплачує Підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який стягується пеня, від суми простроченого платежу за кожний прострочений день.

Київський апеляційний господарський суд, здійснивши перевірку наданих позивачем розрахунків пені, вважає за необхідне зазначити наступне.

Позивач нараховує пеню окремо на суму основного боргу та окремо на заборгованість з виплати гарантійного платежу, а саме за період з 03.02.2015 року по 03.08.2015 року на суму заборгованості в розмірі 209951,29 грн та за період з 03.02.2015 року по 03.08.2015 року на суму гарантійного фонду в розмірі 321 558,67 грн.

При цьому, відповідачем було заявлено про застосування наслідків спливу строку позовної давності до вимог щодо стягнення пені.

Згідно ст. 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 258 Цивільного кодексу України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені), а згідно ч. 1 ст. 261 Цивільного кодексу України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

У застосуванні вказаної норми потрібно також зважати на те, що позовна вимога про стягнення пені пов'язана з триваючим правопорушенням - простроченням виконання зобов'язання. Оскільки пеня стягується у певних відсотках від простроченого зобов'язання за кожен день такого прострочення, то строк позовної давності (один рік) починається для кожної позовної вимоги про сплату пені окремо за кожен прострочений день.

Оскільки позивач з даним позовом звернувся до суду 17.08.2015 року, а строк прострочення зобов'язання з оплати виконаних робіт по акту №12 розпочався з 16.10.2013 року, то строк позовної давності в один рік для звернення з вимогою про стягнення пені, нарахованої на заборгованість в розмірі 209 951, 29 грн, як правильно встановлено судом першої інстанції - сплив.

Щодо вимог про стягнення пені, нарахованої на суму гарантійного фонду в розмірі 321558, 67 грн, Київський апеляційний господарський суд відзначає наступне.

Враховуючи положення п. 4.2.4. спірного договору щодо порядку перерахування коштів гарантійного фонду, строк прострочення зобов'язання з перерахування першої частини 50% гарантійного фонду в розмірі 160 779, 34 грн згідно п. п. А) п. 4.2.4. договору настав з 08.01.2014 року, а по п. п. Б) п. 4.2.4. щодо перерахування решти 50% гарантійного фонду в розмірі 160779, 34 грн - з 08.11.2014 року, відповідно строк позовної давності в один рік для звернення з вимогою про стягнення пені, нарахованої на першу частину 50% гарантійного фонду в розмірі 160 779, 34 грн згідно п. п. А) п. 4.2.4. договору та частину вимог про стягнення пені на решту 50% гарантійного фонду в розмірі 160 779, 34 грн згідно п. п. Б) п. 4.2.4. договору, нарахованої після 08.04.2015 року), на момент звернення позивача з даним позовом до суду першої інстанції - сплив.

Згідно ч. 3 ст. 267 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. 4 ст. 267 Цивільного кодексу України).

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відмову в задоволенні вимог про стягнення пені, нарахованої на заборгованість в розмірі 209 951,29 грн, на першу частину 50% гарантійного фонду в розмірі 160779,34 грн згідно п. п. А) п. 4.2.4. договору та частину вимог про стягнення пені, нарахованої після 08.04.2015 року на решту 50% гарантійного фонду в розмірі 160 779,34 грн згідно п. п. Б) п. 4.2.4. договору, у зв'язку з пропуском позивачем строку позовної давності в один рік на звернення з даними вимогами до суду, про застосування наслідків спливу якого заявлено відповідачем під час розгляду справи.

Київський апеляційний господарський суд перевіривши розрахунок пені суду першої інстанції погоджується з ним щодо часткового стягнення пені у сумі 14 351,21 грн.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог.

Таким чином, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом повно і всебічно з'ясовані всі обставини справи та надано їм належну правову оцінку.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що прийняте господарським судом рішення відповідає ст. ст. 43, 85 Господарського процесуального кодексу України, вимогам щодо законності та обґрунтованості, підстав для скасування чи зміни рішення, в тому числі, з мотивів, наведених в апеляційній скарзі не вбачається.

За таких обставин, рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2016 року у справі №910/21260/15 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" - задоволенню не підлягає.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103 -105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2016 року у справі №910/21260/15 - залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/21260/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді А.Г. Майданевич

О.М. Гаврилюк