РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" грудня 2016 р. Справа № 906/729/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої судді Олексюк Г.Є.

суддів Філіпова Т.Л.

суддів Гудак А.В.

при секретарі судового засідання Вох В.С.

розглянувши апеляційну скаргу відповідача на рішення господарського суду Житомирської області від 26.09.16 р.

у справі № 906/729/16 (суддя Кудряшова Ю.В. )

позивач ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тетрагруп"

відповідач ОСОБА_2 акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

про скасування рішення комісії оформленого протоколом №46/1 від 24.06.2016р.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_3 ( представник, довіреність у справі)

відповідача - ОСОБА_4 ( представник, довіреність у справі)

Судом розяснено представникам сторін права та обовязки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 26.09.2016 р. у справі № 906/729/16 (суддя Кудряшова Ю.В.) позовні вимоги ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тетрагруп" до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про скасування рішення комісії оформленого протоколом №46/1 від 24.06.2016р. задоволено.

Скасовано рішення комісії Бердичівського РЕМ Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" з розгляду ОСОБА_5 про порушення правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №46/1 від 24.06.2016.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, 32/8, ід. код 22048622) на користь ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тетрагруп" (61001, м. Харків, пр-кт Московський, 91, ід. код 37320709) 1378,00 грн. сплаченого судового збору.

Не погодившись з постановленим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій вказує, що оскаржуване рішення прийнято на підставі не повністю досліджених доказів, з порушенням норм матеріального права при недотриманні норм процесуального права.

Зокрема, вказав, що між ПАТ ЕК Житомиробленерго та ТОВ "Тетрагруп" 13.02.2015р. укладено договір № 1307 про постачання електричної енергії.

30.11.2015р. працівниками Бердичівського РЕМ виявлено порушення Правил користування електричної енергії за адресою Бердичівський р-н, с.Хажин, вул. Б.Цилінських, 110, АЗС 76, внаслідок чого був складений ОСОБА_5 про порушення Правил користування електричною енергією № 014946.

Споживач ТОВ "Тетрагруп" порушив п. 6.40 ПКЕЕ шляхом впливу постійного (змінного) магнітного поля або електричного поля, які призвели до зміни показів приладу обліку, що зафіксовано індикатором впливу магнітного поля.

З фотофіксації, яка є додатком до вказаного акту про порушення спостерігається, що на індикаторі магнітного поля № 8682821 порушено геометрію магнітної суспензії.

Вказав, що у листі НКРЕ №9151/26/47-13 від 16.12.2013р. вказується, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких цей прилад виготовлено, а після усунення впливу магнітного поля всі показники засобу обліку, у тому числі метрологічні, приходять до норми і встановити наявність впливу не вбачається за можливе, що робить проведення експертизи недоцільним.

Наголосив, що представниками ТОВ "Тетрагруп" під час засідання комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ № 014946 від 30.11.2015р. не було спростовано жодними доказами факт вчинення порушення ПКЕЕ, в зв'язку з чим було застосовано ОСОБА_6 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією та проведено нарахування по вказаному акту на суму 99075,01 грн. за період з 14.05.2015р. по 04.12.2015р.

Просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 26.09.2016р.,прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Тетрагруп до Публічного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Житомиробленерго щодо скасування рішення комісії оформленого протоколом № 46/1 від 24.06.2016р.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Тетрагруп" вказує, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, оскільки судом першої інстанції прийнято рішення, яке побудовано на повному та об'єктивному з'ясуванні всіх обставин справи з дотриманням норм процесуального та матеріального права.

Відповідач у відзиві вказує, що позивачем не подано доказів того, що ним вживалися заходи щодо повідомлення ТОВ "Тетрагруп" про складання акту про порушення Правил користування електричною енергією № 014946 від 30.11.2015 року, зважаючи на той факт, що перевірка об'єкта споживача проводилась представниками відповідача без участі представника споживача, а тому акт складений з порушенням пп.3.30, 6.41 Правил, а отже не міг бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем правил, зазначених у самому акті.

Вказує, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, чинність акта є важливим фактором при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції.

Так, як зазначалось вище, згідно з п.6.41 правил, акт про порушення підписується як представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації), так і представником споживача.

Наголошує, що в даному випадку, в акті про порушення зазначено, що акт складено за участю споживача (представника, уповноваженої ним особи): майстра АЗС ОСОБА_7, який на день складання акту про порушення не був повноважною особою на представництво інтересів, оскільки останній не був ні працівником підприємства, ні представником за дорученням( як письмового так і усного), а тому вказаний акт було складено без участі споживача - ТОВ "Тетрагруп"

В свою чергу, як встановлено договором №1307 від 13.02.2015р., уповноваженим представником з питань використання електричної енергії та уповноваженою особою під час проведення перевірок стану засобів обліку споживачем визначено іншу особу - ОСОБА_8

Просить врахувати, що перевірка об'єкта споживача проводилась представниками відповідача без участі представника споживача, відтак, суд прийшов до вірного висновку, що акт складений з порушенням пп.3.30, 6.41 Правил, а отже, не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем правил, зазначених у самому акті, і не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії. У зв'язку з цим рішення комісії з розгляду актів прийнято неправомірно.

В судовому засідання представник апелянта зазначила, що рішення суду першої інстанції було прийнято на підставі не повністю досліджених доказів, з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вказала, що споживач ТОВ "Тетрагруп" порушив п. 6.40 ПКЕЕ шляхом впливу постійного (змінного) магнітного поля, або електричного поля, які призвели до зміни показів приладу обліку, що зафіксовано індикатором впливу магнітного поля.

Додатково наголосила, що приміщення ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тетрагруп", де розташований прилад обліку електричної енергії не передбачає вільний доступ до електроустановок з боку сторонніх осіб, а тому стороння особа не могла діяти на території, яка належить позивачу, що спростовує висновок суду про те, що спірний акт складено неуповноваженим представником споживача. Також зазначила, що ОСОБА_9 знають представники відповідача , як уповноваженого представника ТОВ "Тетрагруп" .

Просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 26.09.2016 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тетрагруп" Представник позивача ОСОБА_3 В судовому засіданні вказала, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, оскільки судом першої інстанції прийнято рішення, яке побудовано на повному та об'єктивному з'ясуванні всіх обставин справи з дотриманням норм процесуального та матеріального права.

Разом з тим, представник ОСОБА_3 повідомила, що ОСОБА_2 акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія" Житомиробленерго" не подано доказів того, що ним вживалися заходи щодо повідомлення ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тетрагруп" про складання акту про порушення Правил користування електричною енергією № 014946 від 30.11.2015 року, перевірка об'єкта споживача проводилась представниками ПАТ "Енергопостачальна компанія" Житомиробленерго" без представника споживача, а тому він не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення ПКЕЕ.Стверджує, що на час проведення перевірки ОСОБА_9 не працював у них , а уповноваженою особою під час проведення перевірок стану засобів обліку споживачем визначено іншу особу - ОСОБА_8

Представник позивача зазначила, що у зв'язку з цим рішенням комісії з розгляду актів прийнято неправомірно, а тому така фіксація порушення в акті перевірки є не достатньою правовою підставою для застосування до споживача оперативно-господарської санкції.

Просить залишити апеляційну скаргу ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 26.09.2016 року - без змін.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом,13.02.2015р. між Бердичівським РЕМ Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тетрагруп" укладено договір про постачання електричної енергії №1307 (Договір), згідно якого Постачальник постачає електричну енергію Споживачу, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

Згідно з п. 4.2.6 Договору, Споживач сплачує Постачальнику вартість недонарахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_6 обчислення обсягу електричної енергії, недонарахованої унаслідок порушення споживачем -юридичною особою Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ), затвердженої постановою НКРЕ від 18 грудня 2008 року №1384, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - ОСОБА_6), у разі таких дій Споживача:

-самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з

засобів обліку;

-споживання електроенергії поза засобами обліку;

-інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до положень п. 4.2.7 Договору, відповідальність за технічний стан засобів обліку несе організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Пунктом 4.2.10 встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб покладається на їх власника або організацію, на території якої вони встановлені.

Згідно пункту 9.4 розділу 9 Договору, відповідальним за енергогосподарство ТОВ Тетрагруп є ОСОБА_8

Відповідно до Графіку зняття показників приладів обліку та подання їх до Енергопостачальної організації (Додаток №4 до Договору №1307 від 13.02.2015р.), пунктом 4 встановлено, Споживач несе відповідальність за збереження і цілісність засобів обліку та пломб на них.

В свою чергу, 30.11.2015р. інспекторами Бердичівського РЕМ Публічного акціонерного товариства"Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на автозаправній станції, що розташована за адресою: Житомирська область, Бердичівський район, с. Хажин, вул. Братів Цілінських, 110, було проведено перевірку об'єкта споживача ТОВ "Тетрагруп",за наслідками якої складено ОСОБА_5 №014946 про порушення (а.с. 15) .

Відповідно до змісту акту перевірки посадові особи ПАТ ЕК "Житомиробленерго" зазначили, що перевіркою встановлено наступне: споживач при користуванні електричною енергією порушив п. 6.40 Правил користування електричною енергією шляхом впливу постійного (змінного) магнітного поля, або електричного поля, які призвели до зміни показів приладу обліку, що зафіксовано індикатором впливу магнітного поля.

Акт про порушення ПКЕЕ №014946 від 30.11.2015р. підписано зі сторони постачальника електричної енергії ОСОБА_6, ОСОБА_10 та ОСОБА_5, а від споживача - ОСОБА_7

В подальшому, 24.06.2016р. рішенням засідання комісії Бердичівського РЕМ ПАТ ЕК "Житомиробленерго" з розгляду ОСОБА_5 про порушення ПКЕЕ (комісія з розгляду актів), оформленим протоколом №46/1 від 24.06.2016р., ТОВ "Тетрагруп" нарахована вартість необлікованої електричної енергії в сумі 98983.81 грн. Нарахування проведено за період з 31 травня по 19 грудня 2015 року на підставі пункту 2.6 ОСОБА_6 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією.

На комісії був присутній представник ТОВ Тетрагруп, відповідальний за енергогосподарство підприємства - ОСОБА_8, який вказав, що про існування акту про порушення ПКЕЕ №014946 від 30.11.2015р. дізнався лише на засіданні комісії 24.06.2016р.

12.07.2016р. ТОВ "Тетрагруп" від Постачальника електричної енергії отримано рахунок за електроенергію №26337 від 29.06.2016р. по акту №014946 в сумі 99075,01 грн., в якому також зазначено про відключення від електричної мережі з 01.08.2016р. за несвоєчасну її оплату, згідно Постанови КМУ №475 від 09.04.2002р.

В свою чергу ТОВ "Тетрагруп", не погоджуючись з наведеним в акті №014946 від 30.11.2015р. порушеннями звернулось з даним позовом до суду.

Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів вважає за необхідне вказати таке.

Статтею 11 Цивільного кодексу України унормовано, що цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки. Підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема, є договори та інші правочини, а також завдання майнової (матеріальної) шкоди.

Згідно статті 173 Господарського кодексу України: господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (уравнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до частини 1 статті 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарювання відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

За змістом статті 714 Цивільного кодексу України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання; до договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін; законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Згідно з частиною 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого законом режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Відповідно до приписів статті 26 Закону України "Про електроенергетику"споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Положенням статті 235 Господарського кодексу України, передбачено, що: за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку; до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (ч. 1 ст. 237 ГК України).

Згідно з п. 3.3 ПКЕЕ від 31.07.1996р. № 28 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996р. за № 417/1442, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 3.32 ПКЕЕ в акті про опломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку.

Згідно з п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_6 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. № 782/12656 (ОСОБА_6).

У п. 1.3 ОСОБА_6 зазначено, що енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Відповідно до п. 2.1 ОСОБА_6 індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ. Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Пунктом 1.2 названої ОСОБА_6 передбачено, що ця ОСОБА_6 застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Згідно з п.п.3 п.2.1 ОСОБА_6 остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою в разі виявлення пошкоджень приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Крім того, як вірно зауважив суд першої інстанції, оскільки на підставі акта про порушення уповноваженим представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, чинність акта є важливим фактором при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції.

З огляду на зазначені положення чинного законодавства , колегія суддів зауважує, що як вбачається з матеріалів справи, підставою подання позову про скасування санкції є невідповідність зафіксованого актом факту порушення ТОВ Тетрагруп правилам користування електричною енергією (затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України фактичним обставинам та недотримання енергопостачальною компанією порядку проведення перевірки, складання акта про порушення, вимог методики при визначенні вартості та обсягів електричної енергії, яка донараховується споживачу.

Згідно листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 21.10.2013р. N7312/26/47-13, енергопостачальні компанії не наділені повноваженнями робити висновки щодо того, чи пошкоджені пломби на приладах обліку чи ні, або встановлювати факт втручання в роботу приладів обліку.

Відповідно до положень пунктів 6.41 ПКЕЕ та 53 ПКЕЕН, у разі виявлення уповноваженим представником енергопостачальника, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень правил користування електричною енергією або умов договору на місці виявлення порушення у присутності споживача оформляється акт порушень.

Акт про порушення підписується як представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації), так і представником споживача.

В свою чергу, відповідно до ч. 3 ст. 237 ЦК представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. Таким чином, особу, яка є представником споживача в таких правовідносинах, може бути визначено за угодою сторін, наприклад, у договорі.

Частиною 1 статті 237 Цивільного кодексу України зазначено, що представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

Відповідно до статті 246 ЦК України довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріплюється печаткою цієї юридичної особи.

З огляду на зазначене колегія суддів констатує, що право підпису акту про порушення ПКЕЕ має власник підприємства, особа (орган) уповноважена ним чи особа, відповідальна за електрогосподарство.

Згідно пункту 9.4 розділу 9 Договору, відповідальним за енергогосподарство ТОВ Тетрагруп є ОСОБА_8

Разом з тим, як вірно встановлено місцевим господарським судом та знайшло своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, особа, яка підписала акт, як представник споживача - ОСОБА_7, не є представником споживача ТОВ Тетрагруп, а тому не мав права підписувати акт про перевірку.

Крім того, ОСОБА_7 не є працівником ТОВ "Тетрагруп",що підтверджується копією табелю обліку використання робочого часу та розрахунково-платіжними відомостями за листопад 2015р.

Зазначений факт також підтверджується довідкою з Бердічевського об"єднаного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області від 06.12.2016 року за формою -ОК-5, згідно якої ОСОБА_9 працював в ТОВ Тетрагруп в 2015 році : січень -31 день та лютий -12 днів, в 2016 році -0 днів.

З огляду на зазначене, судова колегія констатує, що особа, зазначена в акті як представник споживача ОСОБА_7, не є особою, відповідальною за енергогосподарство, або уповноваженим представником з питань використання електричної енергії, чи уповноваженою особою під час проведення перевірки стану засобів обліку та не був працівником позивача на час здійснення перевірки та складання акту про порушення.

Наявні в матералах справи акти про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії від 04 грудня 2015 року,18 січня 2016 року,01 лютого 2016 року (а.с. 57-29) ,підписані ОСОБА_7 як споживачем(уповноваженою особою ) не є належним доказом його повноважень , оскільки а час їх складання останній не перебував з позивачем в трудових відносинах ,в т.ч не працював на підставі угоди.

Крім того,ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 01 грудня 2016 року у Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" витребовувались рапорти про кількість спожитої електричної енергії об"єктом споживача ТОВ "Тетрагруп",а саме Автозаправною станцією, за адресою : Житомирська обл., Бердічівський район , с. Хажин, вул. Братів Цілінських,110) за період з січня 2015 р. по березень 2016 року.

З долучених до матеріалів справи рахунків за активну електричну енергію за березень 2015- березень 2016 років (а.с.118-132 ) вбачається,що уповноваженою особою споживача , яка отримала повідомлення є ОСОБА_11 (а не ОСОБА_7) .Звіт про використану електроенергію ТОВ « Тетрагруп» також підписаний ОСОБА_11,що спростовує доводи апелянта , що ОСОБА_7 як працівник позивача міг допустити працівників відповідача до об»єкта для здійснення перевірки та підписав акт .

Таким чином, позивач був позбавлений можливості переконатися в наявності або відсутності будь-яких ушкоджень, так як огляд та фіксування факту про порушення відбувся у відсутності представника споживача, а також порушено права підприємства в частині надання можливості викласти свої зауваження до акта про порушення ПКЕЕ, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження пломби чи засобу обліку.

З огляду на зазначене, колегія суддів констатує, що перевірка об'єкта споживача проводилась представниками Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" без участі представника споживача, а отже акт складений з порушенням п.п.3.30, 6.41 ПКЕЕ,у звязку з чим не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем правил, зазначених у самому акті та може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії.

В свою чергу, судова колегія не приймає до уваги доводи апелянта, про те, що працівника АЗС ОСОБА_7 був уповноважений приймати участь у проведенні перевірки приладів обліку електроенергії та його знали представники позивача, оскільки вони є безпідставними та необґрунтованими, суперечать договору та наявним в матеріалах справи доказам , де зазначено відповідального за енергогосподарство.

Щодо доводів апелянта в частині розрахунку визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, колегія суддів зазначає таке.

Так, розрахунок проведених нарахувань здійснений з посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ або ПКЕЕН та ОСОБА_6 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, (далі -ОСОБА_6).

Згідно з положеннями пункту 2.1 та 3.1Методики ця ОСОБА_6 застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимогПКЕЕ та ПКЕЕН:

1) пошкодження або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕН, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр електропередавальної організації або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, установлення індикаторів та передачу на збереження приладів обліку електричної енергії, відповідних пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо);

4) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

5) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця ОСОБА_6 не застосовується.

Проте,відповідно до листа НКРЕ № 9151/26/47-13 від 16 грудня 2013р. вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах ,з яких цей прилад виготовлено , а після усунення впливу магнітного поля всі показники засобу обліку ,у т.ч. метрологічні, приходять до норми і встановити наявність впливу не вбачається за можливе ,що робить проведення експертизи недоцільним.

Крім того,відповідно до наявного в матеріалах справи листа Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами спроживання електричної і теплової енергії у Житомирській области № 31-21/23-339 від 15 липня 2016 року , Інспекція під час розгляду звернення позивача виявила ряд недоліків під час складання акту про порушення ПКЕЕ від 30 листопада 2015 року № 014946 та здійснені за ним нарахування,а саме:

-Контрольний огляд ( технічна перевірка) здійснювався не у присутності споживача або уповноважених представників споживача (вимоги п. 3.33 ПКЕЕ)

-Фотографія індикатора впливу магнітного поля дуже низької якості ,на якій не можна розібрати ні поле спрацювання індикатора ні номер індикатора впливу магнітного поля,таким чином не можливо зв»язати сфотографований індикатор з засобом обліку споживача.

Також ,комісія прийшла до висновку, що розрахунок вартості і кількості недорахованої електричної енергії зроблений невірно ( а.с. 34-37).

Отже, проаналізувавши усе викладене вище, враховуючи, що перевірка об'єкта споживача проводилась представниками відповідача без участі представника споживача, а відтак акт складений з порушенням п.п.3.30, 6.41 ПКЕЕ, не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем правил, зазначених у самому акті, і не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії , висновки суду про задоволенення позову є обгрутованими, а рішення комісії з розгляду ОСОБА_5 про порушення правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №46/1 від 24.06.2016 підлягає скасуванню.

В силу ст.ст. 33, 38, 43,47 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, коли кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а суд, оцінивши подані по справі докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен прийняти рішення за результатами обговорення усіх цих обставин.

Апеляційний господарський суд вважає, що судом першої інстанції в порядку статті 43 Господарського процесуального кодексу України всебічно і об'єктивно досліджено матеріали справи, у зв'язку з чим відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги відповідача.

Керуючись ст.ст. 49, 99,101,103,105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 26.09.2016р. у справі № 906/729/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Гудак А.В.