ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2016 року Справа № 922/3914/14

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Львов Б.Ю. і Палій В.В.

розглянув касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (далі - територіальне відділення АМК),

на рішення господарського суду Харківської області від 02.03.2016 та

постанову Харківського апеляційного господарського суду від 30.05.2016

зі справи № 922/3914/14

за позовом приватного підприємства "Деол Трейд", м. Львів (далі - ПП "Деол Трейд"),

до територіального відділення АМК

про визнання частково недійсним рішення,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: приватне підприємство "Окко-Нафтопродукт", м. Львів (далі - ПП "Окко-Нафтопродукт");

публічне акціонерне товариство "Концерн "Галнафтогаз", м. Львів (далі - ПАТ "Концерн "Галнафтогаз").

Судове засідання проведено за участю представників:

ПП "Деол Трейд" - Борисова С.І.,

територіального відділення АМК - Новицького М.З.,

ПП "Окко-Нафтопродукт" - не з'яв.,

ПАТ "Концерн "Галнафтогаз" - не з'яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Позов було подано про визнання недійсним пунктів 1 та 9 рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 03.07.2014 № 157-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 2/01-104-14 (далі - Рішення № 157-р/к) у частині визнання ПП "Окко-Бізнес" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), та накладення штрафу.

Рішенням господарського суду Харківської області від 27.11.2014, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 15.07.2015, у позові відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 15.12.2015 згадані судові рішення попередніх судових інстанцій скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням господарського суду Харківської області від 02.03.2016 (суддя Светлічний Ю.В.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 30.05.2016 (колегія суддів у складі: Здоровко Л.М. - головуючий, Бородіна Л.І. і Плахов О.В.), позов задоволено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України територіальне відділення АМК просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Скаргу мотивовано порушенням та не правильним застосуванням господарськими судами норм матеріального і процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу ПП "Деол Трейд" заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, і просить останні залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

За результатами цього розгляду Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційних скарг з урахуванням такого.

Попередні судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

Згідно з Рішенням № 157-р/к:

- визнано, що ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПІІ "Лукойл-Україна", ТОВ "Вог Рітейл", суб'єкт господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт", схоже підвищивши роздрібні ціни на високооктанові бензини за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів (далі - ВОМБ) у межах м. Харкова з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою, та з врахуванням автозаправних станцій (АЗС), розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій;

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ПП "Окко-Бізнес" накладено штраф у сумі 68 000 грн.

Відповідно до Рішення № 157-р/к встановлено, що:

- ПП "Окко-Бізнес" здійснює роздрібну реалізацію високооктанового бензину та дизельного палива через ПП "Окко-Нафтопродукт" згідно з договором комісії від 01.01.2011 № 0/2-3-11/235. Частками в розмірі 100% статутного капіталу ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" володіє ПАТ "Концерн "Галнафтогаз"; ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" входять до складу єдиного суб'єкта господарювання, який діє на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів (А-92, А-95) у відповідних територіальних межах;

- ТОВ "Вог Рітейл", ПАТ "Укрнафта", ПП "Маршал", ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПІІ "Лукойл-Україна", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПАТ "Укргазвидобування", суб'єкт господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" є конкурентами на одному товарному ринку в територіальних межах, до яких відноситься м. Харків з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою, та з врахуванням АЗС, розміщених поблизу цієї дороги, та не пов'язані між собою відносинами контролю;

- починаючи з 25.02.2014 роздрібні ціни на ВОМБ на АЗС у згаданих територіальних межах почали стрімко зростати. Згідно з моніторингом територіального відділення АМК за період з 25.02.2014 по 07.03.2014 у всіх суб'єктів господарювання роздрібні ціни на ВОМБ у м. Харкові зросли на 0,89 - 1 грн. за літр.

З метою визначення схожості у діях названих суб'єктів господарювання щодо ціноутворення Антимонопольним комітетом України проаналізовано наявність взаємозв'язку між даними щодо цін цих суб'єктів шляхом розрахунку коефіцієнту кореляції (далі - КК) між рядами їх цін роздрібної реалізації ВОМБ, що встановлені у період, який досліджувався.

Так, КК від 0,82 до 0,98 свідчать про тісну взаємозалежність цінових траєкторій зазначених суб'єктів господарювання та підтверджують схожість їх поведінки. КК менше 0,75 підтверджують схожість (взаємозалежність) цінових траєкторій, хоча й не таку значну.

Аналізом цінової поведінки суб'єктів господарювання в територіальних межах територіальним відділенням АМК встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалося з 26.02.2014 здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. З динаміки змін розміру торговельних надбавок за період з 15.02.2014 до 15.04.2014 вбачається, що вони зазнали значного збільшення саме з 27.02.2014.

Схожість цих дій територіальним відділенням АМК визначено у тому, що згадані суб'єкти господарювання у відповідний період 26.02.2014 по 07.03.2014 вчиняли однакові дії по підвищенню роздрібних цін на ВОМБ та по підтриманню їх на однаковому рівні у цей період часу в межах міста Харкова, в той час як ці ж самі особи, вчиняючи вищенаведені дії, не несли витрати, пов'язані з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, та, як результат таких дій, нівелювали ризик і витрати, пов'язані з конкурентною боротьбою з іншими учасниками ринку в частині ціноутворення.

Суб'єктом господарювання ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" у період з 26.02.2014 по 07.03.2014 підвищено вартість роздрібної реалізації ВОМБ (А-95) на 0,89 грн./літр або 7,4% (з 10,01 грн. за літр до 12,99 грн. за літр); облікова ціна бензину, який реалізовувався до 05.03.2014, залишалася на одному рівні, а саме близько 10,20 грн. за літр. Тобто торговельна надбавка у зазначений період зросла на 34 % (з 1,94 грн. за літр до 2,60 грн. за літр).

Як вбачається з Рішення № 157-р/к, ПП "Окко-Бізнес" разом з іншими зазначеними суб'єктами господарювання здійснюють діяльність з реалізації ВОМБ через 78 АЗС, що складає 47 % від загальної кількості АЗС у відповідних територіальних межах, що дає можливість відчутно впливати на ринок, у тому числі шляхом обмеження конкуренції.

Схоже підвищення цін на роздрібну реалізацію ВОМБ з динамікою, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин, дало змогу ПП "Окко-Бізнес" та іншим суб'єктам господарювання збільшити доходи від реалізації ВОМБ. Зазначені особи своїми діями спотворили цінове змагання одна з одною, що призвело до обмеження можливості кожної з них встановити ціну нижчу, ніж у конкурентів.

Реалізація ВОМБ здійснювалася позивачем на підставі договору комісії від 01.01.2011 № 0/2-3-11/235, укладеного ПП "Деол Трейд" (попередня назва ПП "Окко-Бізнес"; комітент) та ПП "Окко-Нафтопродукт" (комісіонер), відповідно до якого:

- комісіонер зобов'язується за дорученням комітента за плату вчинити від свого імені та за рахунок комітента в порядку і терміни, що визначені умовами цього договору, правочини, спрямовані на реалізацію комісіонером отриманих від комітента нафтопродуктів та скрапленого газу на користь третіх осіб, через мережу власних/орендованих автозаправних станцій (комплексів) (далі - АЗС), а також безготівково перераховувати на банківський рахунок комітента грошові кошти в сумі, що відповідає вартості реалізованого товару (пункт 1.1);

- комісіонер самостійно і на найбільш вигідних для комітента умовах здійснює правочини, спрямовані на реалізацію третім особам отриманого за цим договором товару (пункт 1.2);

- при виконанні умов договору комісії (роздрібній реалізації нафтопродуктів споживачам) комісіонер здійснює свою діяльність виключно на ринкових умовах та є незалежним від комітента, а комітент не вправі жодним чином втручатися в діяльність комісіонера, пов'язану з виконанням договору комісії (у т.ч. не вправі жодним чином впливати на цінову політику комісіонера) (пункт 1.4);

- комісіонер вправі самостійно визначати ціни реалізації нафтопродуктів, враховуючи наступні фактори: наявність залишків нафтопродуктів на АЗС та перспектив постачання комітентом; конкурентне середовище на ринку; витрати, пов'язані з реалізацією нафтопродуктів; коливання попиту на нафтопродукти в Україні і світовому ринку; тенденції, припущення та прогнози ситуації на ринку нафти та нафтопродуктів України та світу; інші вагомі фактори, що можуть прямо або опосередковано впливати на зміну ціни реалізації нафтопродуктів в Україні (пункти 2.2, 2.3).

Роздрібні ціни на ВОМБ в територіальних межах у період, що визначається відповідачем як період вчинення правопорушення, встановлювало ПП "Окко-Нафтопродукт" самостійно, що підтверджується копіями розпоряджень про встановлення таких цін, а позивач не мав жодного впливу на встановлення таких цін, а отже не вчинив правопорушення.

ПП "Деол Трейд" у досліджуваний період не мало в оренді жодної АЗС, не мало зареєстрованих РРО, найманих працівників, які обслуговують клієнтів на АЗС, тощо, таким чином, не здійснювало роздрібної реалізації бензинів. Згідно з договором комісії ПП "Деол Трейд" передавало нафтопродукти комісіонеру (ПП "Окко-Нафтопродукт") саме для подальшої роздрібної реалізації.

ПП "Деол Трейд" не є суб'єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону, оскільки ПАТ "Концерн "Галнафтогаз" до відповідальності за Рішенням № 157-р/к не притягувалося та його участь у зазначеному порушенні не досліджувалася; ПП "Деол Трейд" не здійснює контроль над ПП "Окко-Нафтопродукт"; ПП "Окко-Нафтопродукт", яке здійснювало діяльність з роздрібної реалізації ВОМБ, рішенням відповідача притягнуто до відповідальності окремо.

Судом апеляційної інстанції додатково зазначено таке.

Міністерство економіки та з питань європейської інтеграції України листом від 25.02.2002 № 56-38/87 надало роз'яснення терміну "роздрібна торгівля" - сфера підприємницької діяльності з продажу товарів або послуг на основі усного або письмового договорів купівлі-продажу безпосередньо кінцевим споживачам для їх власного некомерційного використання.

Відповідно до підпункту 14.1.212 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України реалізація підакцизних товарів (продукції) - будь-які операції на митній території України, що передбачають відвантаження підакцизних товарів (продукції) згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами з передачею прав власності або без такої, за плату (компенсацію) або без такої, незалежно від строків її надання, а також безоплатного відвантаження товарів, у тому числі з давальницької сировини, реалізація суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів.

Реалізація суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів - продаж пива, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших об'єктах громадського харчування, а також фізичний відпуск з автозаправної станції та/або автомобільної газозаправної станції товарів, зазначених у підпункті 215.3.4 пункту 215.3 статті 215 цього Кодексу, незалежно від форми розрахунків.

Відповідно до підпункту 215.3.4 пункту 215.3 статті 215 Податкового кодексу України до підакцизних товарів належить пальне, зокрема бензини моторні.

З аналізу даних норм вбачається, що суб'єктом який здійснює роздрібну реалізацію є той суб'єкт, який безпосередньо вступає у відносини щодо купівлі-продажу товарів (в даному випадку - ВОМБ) зі споживачем (є продавцем товару).

У досліджуваний територіальним відділенням АМК період роздрібним продавцем ВОМБ у відносинах зі споживачами (суб'єктом, який здійснював роздрібну торгівлю від свого імені, самостійно встановлював ціни) було ПП "Окко-Нафтопродукт".

Матеріали справи не містять доказів, що позивач у досліджуваний період мав в оренді АЗС, найманих працівників, які обслуговують клієнтів на АЗС.

Таким чином, позивач не здійснював роздрібної реалізації ВОМБ та не підвищував роздрібні ціни на високооктанові бензини за рахунок торгівельної надбавки у досліджуваний період. Крім того, згідно договору комісії, позивач передавав нафтопродукти комісіонеру (ПП "Окко-Нафтопродукт"), саме для подальшої роздрібної реалізації.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним Рішення № 157-р/к в оспорюваній частині, яка стосується ПП "Деол Трейд".

Статтею 59 Закону передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Попередні судові інстанції, повно і всебічно дослідивши обставини справи, дослідивши доводи територіального відділення АМК, покладені в обґрунтування його висновків щодо схожого підвищення, зокрема, суб'єктом господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес" і ПП "Окко-Нафтопродукт" роздрібних цін на ВОМБ за рахунок підвищення торговельної надбавки на ринку роздрібної реалізації ВОМБ в територіальних межах міста Харкова з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою, та з врахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, встановивши нездійснення ПП "Окко-Бізнес" роздрібної торгівлі реалізації ВОМБ у досліджуваний територіальним відділенням АМК період, беручи до уваги те, що: ПП "Окко-Бізнес" не здійснює контроль над ПП "Окко-Нафтопродукт", яке й здійснювало діяльність з роздрібної реалізації ВОМБ та Рішенням № 157-р/к притягнуто до відповідальності окремо; ПП "Окко-Бізнес" у досліджений період не мав в оренді АЗС та найманих працівників, які б обслуговували клієнтів та АЗС, - дійшли обґрунтованих висновків щодо неповного з'ясування територіальним відділенням АМК обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у Рішенні № 157-р/к обставинам справи, а тому правомірно задовольнили заявлені позовні вимоги.

Доводи касаційної скарги даного висновку не спростовують. Скаржник, зазначаючи про порушення попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, фактично вдається до заперечення обставин, установлених цими судовими інстанціями, та спростування здійсненої ними оцінки доказів. Однак згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази. Відтак перевірка та оцінка зазначених доводів перебуває поза межами перегляду справи в суді касаційної інстанції. Водночас скаржником не наведено обґрунтованих доводів щодо порушення або неправильного застосування судовими інстанціями встановлених статтею 43 ГПК України правил оцінки доказів.

Визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.

Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Харківської області від 02.03.2016 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 30.05.2016 зі справи № 922/3914/14 залишити без змін, а касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Суддя В. Селіваненко

Суддя Б. Львов

Суддя В. Палій