КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" грудня 2016 р. Справа№ 911/3797/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Отрюха Б.В.

Тищенко А.І.

За участю представників:

від позивача за первісним позовом: Курінний С.Ю. - за дов.

від відповідача за первісним позовом: Тронь І.В. - за дов.

від третьої особи за первісним позовом: не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ВТБ Банк»

на рішення Господарського суду Київської області від 29.09.2016

у справі №911/3797/15 (суддя Горбасенко П.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «ВТБ Банк»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватне акціонерне товариство «Сільпо-Рітейл»

про стягнення заборгованості

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд»

до Публічного акціонерного товариства «ВТБ Банк»

про внесення змін до договору

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «ВТБ Банк» (далі, позивач за первісним позовом або Банк) звернулось до Господарського суду Київської області з позовом (із урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 29.09.2016) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» (далі, відповідач за первісним позовом або ТОВ «Фоззі-Фуд») про стягнення 34 752 017,98 грн. та 5 936 324,34 дол. США, з яких: 5 507 217,50 дол. США простроченої заборгованості по кредиту, 321 718,47 дол. США простроченої заборгованості по сплаті процентів за користування кредитом, 29 907,25 дол. США строкової заборгованості по сплаті процентів, нарахованих за період з 25.07.2015 по 30.07.2015, 32 437 151,90 грн. пені за несвоєчасне повернення кредиту, 1 184 095,96 грн. пені за несвоєчасну сплату процентів, 1 130 770,12 грн. договірної санкції у розмірі 0,00278 % від заборгованості за кредитом за період з 01.01.2014 по 30.06.2015, 74 686,92 дол. США 3 % річних за прострочення повернення кредиту та 2 793,39 дол. США 3 % річних за прострочення сплати процентів. Крім того, позивач просив стягнути з відповідача 73 080,00 грн. судового збору та 29 061,00 грн. витрат за проведення судової експертизи.

Первісні позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом своїх зобов'язань за Договором про надання невідновлювальної відкличної кредитної лінії №0405/1-кю від 26.04.2005.

Водночас, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» звернулось до Господарського суду Київської області із зустрічною позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «ВТБ Банк» про внесення змін до Договору про надання невідновлювальної відкличної кредитної лінії №0405/1-кю від 26.04.2005, укладеного між Публічним акціонерним товариством «ВТБ Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд», зі змінами та доповненнями, в частині строків (термінів) повернення траншів (та процентів за ними), наданих Товариству з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд», шляхом продовження строків (термінів) повернення траншів (та процентів за ними), наданих Товариству з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд», шляхом продовження строків (термінів) сплати нарахованих за ними процентів на користь Публічного акціонерного товариства «ВТБ Банк» не раніше, ніж до настання 16 вересня 2025 року, пункт 1.1. Договору про надання невідновлювальної відкличної кредитної лінії №0405/1-кю від 26.04.2005, укладеного між Публічним акціонерним товариством «ВТБ Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд», зі змінами та доповненнями, викласти в наступній редакції: «1.1. Банк на умовах цього договору зобов'язується надати позичальнику кредит у вигляді не відновлювальної відкличної кредитної лінії в сумі 6 800 000 дол. США, а позичальник зобов'язується прийняти, належним чином використати та повернути банку кредит не пізніше 16 вересня 2025 року, а також сплатити плату за кредит та виконати інші зобов'язання у повному обсязі на умовах та в строки/терміни, визначені договором».

Зустрічна позовна заява обґрунтована тим, що при укладенні Договору про надання невідновлювальної відкличної кредитної лінії №0405/1-кю від 26.04.2005 сторони виходили з того, що зміна обставин господарської діяльності не настане. Однак, як зазначає ТОВ «Фоззі-Фуд», він здійснював свою господарську діяльність на території, тимчасово окупованій Російською Федерацією, а саме в Автономній Республіки Крим, а також у Донецькій та Луганській областях, де прийнято рішення щодо проведення антитерористичної операції, а тому, на думку позивача за зустрічним позовом, наявні усі передбачені статтею 652 Цивільного кодексу України умови для внесення змін до кредитного договору за рішенням суду.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 16.10.2015 зустрічний позов було прийнято до провадження для спільного розгляду з первісним позовом.

28.09.2016 відповідачем була подана до Господарського суду Київської області заява про відстрочку виконання рішення (вх. № 20043/16 від 28.09.2016), згідно якої останній просив суд на підставі статті 121 Господарського процесуального кодексу України відстрочити виконання рішення суду у справі № 911/3797/15 до 01 червня 2018 року. Вказану заяву відповідач за первісним позовом обґрунтовував тяжким фінансовим становищем.

Рішенням Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №911/3797/15 первісний позов Публічного акціонерного товариства «ВТБ Банк» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» про стягнення заборгованості задоволено частково.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» на користь Публічного акціонерного товариства «ВТБ Банк» 5 507 217,50 доларів США простроченої заборгованості по кредиту, 321 719,28 доларів США простроченої заборгованості по сплаті процентів за користування кредитом, 29 907,25 доларів США строкової заборгованості по сплаті процентів, нарахованих за період з 25.07.2015 по 30.07.2015, 3 243 715,19 гривень пені за несвоєчасне повернення кредиту, 118 409,60 гривень пені за несвоєчасну сплату процентів, 1 130 770,12 гривень договірної санкції у розмірі 0,00278% від заборгованості за кредитом за період з 01.01.2014 по 30.06.2015, 74 686,92 доларів США 3% річних за прострочення повернення кредиту, 2 793,39 доларів США 3% річних за прострочення сплати процентів, 73 080,00 гривень судового збору та 29 061,00 гривень витрат за проведення судової експертизи.

У задоволенні решти первісного позову відмовлено.

У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Відстрочено виконання рішення Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №911/3797/15 до 01.06.2018.

Рішення суду мотивоване тим, що первісні позовні вимоги про стягнення 5 507 217,50 дол. США простроченої заборгованості по кредиту, 321 718,47 дол. США простроченої заборгованості по сплаті процентів за користування кредитом, 29 907,25 дол. США строкової заборгованості по сплаті процентів, нарахованих за період з 25.07.2015 по 30.07.2015, 3 243 715,19 грн. пені за несвоєчасне повернення кредиту та 118 409,60 грн. пені за несвоєчасну сплату процентів, 1 130 770,12 грн. договірної санкції у розмірі 0,00278% від заборгованості за кредитом за період з 01.01.2014 по 30.06.2015, 74 686,92 дол. США 3% річних за прострочення повернення кредиту та 2 793,39 дол. США 3% річних за прострочення сплати процентів є обґрунтованими, підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та підлягають задоволенню. Водночас, враховуючи значний розмір штрафних санкцій, зважаючи на специфіку діяльності відповідача за первісним позовом, тяжкий фінансовий стан останнього, з метою виконання судового рішення, суд вирішив зменшити розмір пені за несвоєчасне повернення кредиту та несвоєчасну сплату процентів на 90%, до 3 243 715,19 грн. пені за несвоєчасне повернення кредиту та 118 409,60 грн. пені за несвоєчасну сплату процентів. Крім того, суд першої інстанції, посилаючись на специфіку та умови діяльності ТОВ «Фоззі-Фуд», те, що підприємство функціонує в складних економічних умовах, обумовлених тимчасовою окупацією території Автономної Республіки Крим та проведенням антитерористичної операції на сході України, а також те, що негайне виконання рішення у справі фактично призведе до повної зупинки господарської діяльності всіх магазинів ТОВ «Фоззі-Фуд», а як наслідок - до зростання збитків, припинення податкових надходжень до державного бюджету України, невиплати заробітної плати великій кількості співробітників, до припинення постачання в магазини продуктів харчування, які закуповуються підприємством щодня, до незворотних наслідків і банкрутства, унеможливить виконання даного судового рішення, частково задовольнив заяву відповідача за первісним позовом та відстрочив виконання рішення у даній справі до 01 червня 2018 року.

Рішення суду першої інстанції у частині відмови в задоволенні зустрічних позовних вимог мотивоване тим, що наведені ТОВ «Фоззі-Фуд» обставини у якості підстави для внесення змін до договору є необґрунтованими та такими, що не передбачені ані умовами договору, ані положеннями законодавства, що в свою чергу унеможливлює внесення запропонованих позивачем за зустрічним позовом змін до кредитного договору за відсутності згоди іншого учасника договірних відносин.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство «ВТБ Банк» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №911/3797/15 в частині часткового задоволення первісного позову та відстрочення виконання рішення Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №911/3797/15 та постановити в цій частині нове рішення, яким первісний позов задовольнити в повному обсязі, відмовити у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» про відстрочення виконання рішення Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №911/3797/15.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги Банк зазначає, що враховуючи суми збитку позивача за первісним позовом (151 724 392,30 грн.) та заявленої до стягнення пені (33 621 247,86 грн.), суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку, що штрафні санкції надмірно великі порівняно зі збитками кредитора.

Посилання ТОВ «Фоззі-Фуд» на його тяжкий фінансовий стан, як стверджує Банк, не відповідає дійсності та спростовується, зокрема, річною фінансовою звітністю, в тому числі, «Річною інформацією емітента цінних паперів за 2015 рік», аудиторським висновком (звітом) ТОВ «Фоззі-Фуд» станом на 31.12.2015, що проводився ТОВ «Емкон-Аудит». Як зазначає апелянт, у тексті аудиторського висновку, зокрема, зазначено, що керівництво ТОВ «Фоззі-Фуд» вважає, що підприємство не зазнає суттєвих збитків у результаті судових позовів.

Як зазначає скаржник, відповідачем за первісним позовом не було подано суду жодних належних та допустимих доказів наявної загрози банкрутства, а також відсутності коштів на банківських рахунках і майна, на яке можливо було б звернути стягнення. Суд, надаючи відстрочку, не врахував ступінь вини відповідача за первісним позовом у виникненні спору, не врахував матеріальні інтереси обох сторін.

Відповідно до протоколу про автоматизований розподіл справ між суддями апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ВТБ Банк» у справі №911/3797/15 було передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Отрюх Б.В., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.10.2016 апеляційну скаргу Банку прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 10.11.2016.

10.11.2016 представник відповідача за первісним позовом подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просив у задоволенні апеляційної скарги позивача за первісним позовом відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач за первісним позовом зазначив, що на сьогоднішній день на підприємстві виникла складна ситуація, пов'язана, перш за все, із загальною економічною і політичною ситуацією в Україні, яка викликана, зокрема, наступним: зростанням курсу іноземної валюти по відношенню до української гривні, що в свою чергу спричинило збільшення загальної суми кредитного портфеля; зниженням платоспроможного попиту населення; значним підвищенням тарифів на комунальні платежі для підприємств і для населення; підвищенням цін на паливно-мастильні матеріали, що безпосередньо впливає на погіршення прибутковості операцій, так як витрати на паливо є вагомою складовою у видатковій частині; нововведеннями в податковому законодавстві та інших нормативно-правових актів, які теж впливають на дохідну частину. Усі ці фактори вплинули на зниження доходів від реалізації продукції і рентабельності ТОВ «Фоззі-Фуд», а також на значне збільшення фінансового навантаження. Компанія змушена застосовувати різні методи для утримання діючих клієнтів і залучення нових, оскільки значно зменшилася купівельна спроможність населення. За твердженнями ТОВ «Фоззі-Фуд», вказані обставини роблять практично неможливим виконання рішення суду без заподіяння незворотної шкоди його підприємству без відстрочки виконання рішення.

Також 10.11.2016 представник відповідача подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду клопотання про залучення до участі у справі Приватного акціонерного товариства «Сільпо-Рітейл» як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача у зв'язку з тим, що рішення в даній справі може вплинути на його права або обов'язки щодо однієї з сторін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.11.2016 клопотання представника відповідача за первісним позовом про залучення до участі у справі Приватного акціонерного товариства «Сільпо-Рітейл» як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача задоволено, до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача за первісним позовом залучено Приватне акціонерне товариство «Сільпо-Рітейл» (далі, третя особа), розгляд справи відкладено на 01.12.2016.

Представник позивача 30.11.2016 подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду клопотання про долучення до матеріалів справи доказів направлення на адресу третьої особи копій позовної заяви, рішення Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №911/3797/15 та апеляційної скарги.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.12.2016 розгляд справи відкладено на 13.12.2016.

08.12.2016 представник позивача на підтвердження своєї правової позиції подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду клопотання про долучення до матеріалів справи копії постанови Вищого господарського суду України від 14.11.2016 у справі №911/3795/15.

13.12.2016 представник відповідача на підтвердження своєї правової позиції у справі подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду клопотання про долучення до матеріалів справи копії постанови Київського апеляційного господарського суду від 16.11.2016 у справі №911/3311/15.

Представники сторін подали у судовому засіданні 13.12.2016 клопотання про продовження строку вирішення спору.

Представник третьої особи у судове засідання, призначене на 13.12.2016, знову не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.12.2016 продовжено строк вирішення спору, розгляд справи відкладено на 20.12.2016.

Представник третьої особи у судове засідання, призначене на 20.12.2016, вкотре не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Оскільки у матеріалах справи містяться докази належного повідомлення третьої особи про дату, час і місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, а саме повідомлення про вручення поштового відправлення та витяг із сайту «Укрпошта» щодо відстеження пересилання поштових відправлень, та з огляду на те, що неявка її представника не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, враховуючи предмет спору, а також доказове наповнення матеріалів справи, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника третьої особи.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга позивача за первісним позовом підлягає задоволенню частково, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню у частині надання відстрочки виконання рішення Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №911/3797/15 до 01.06.2018 та дійшла висновку про відмову в задоволенні заяви відповідача за первісним позовом про відстрочку виконання рішення суду з наступних підстав.

Згідно частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до частини 2 статті 345 Господарського кодексу України кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі. У кредитному договорі передбачаються мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі та погашення, види забезпечення зобов'язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту.

Як підтверджується матеріалами справи, 26.04.2005 між Закритим акціонерним товариством «Внєшторгбанк» (Кредитор), правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ВТБ Банк» та Закритим акціонерним товариством «Фоззі» (Позичальник), правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд», укладено Договір про надання невідновлювальної відкличної кредитної лінії № 0405/1-кю (далі, Кредитний договір), за умовами якого (в редакції договору №26 про внесення змін до кредитного договору від 25.11.2014) кредитор зобов'язався надати позичальнику кредит у вигляді невідновлювальної відкличної кредитної лінії в сумі 6 800 000 дол. США, а позичальник - прийняти, належним чином використати та повернути Банку кредит не пізніше 26 лютого 2015 року включно, а також сплатити плату за кредит та виконати інші зобов'язання у повному обсязі на умовах та в строки/терміни, визначені договором.

Відповідно до пункту 2.1. Кредитного договору надання кредиту позичальнику здійснюється у безготівковій формі на підставі письмової заявки позичальника за формою №1, в межах ліміту кредитування, що діє на дату подання заявки, шляхом перерахування кредиту на рахунок позичальника № 4145 у Відділенні «Київська регіональна дирекція» ПАТ «ВТБ Банк», код банку 321767 (або за іншими реквізитами, що вказані в заявці) за умови виконання позичальником своїх зобов'язань у повному обсязі та додержання всіх умов надання кредиту, встановлених договором.

За умовами пункту 3.1. Кредитного договору, в редакції договору №14 від 20.07.2012 про внесення змін до кредитного договору №0405/1-кю, плата за користування кредитом встановлюється у вигляді процентів за користування кредитом, розмір яких є фіксованим та складає 11,5 % річних.

Позичальник зобов'язався сплачувати банку плату за кредит в розмірі та в порядку, передбачених договором (пункт 4.3.4. Кредитного договору).

На виконання пункту 1.1. Кредитного договору Банк надав Позичальникові кредит у розмірі 6 800 000 дол. США, що підтверджується наявними у матеріалах справи банківським виписками (том 1, а.с. 203-207). Зазначена обставина відповідачем за первісним позовом не заперечувалась.

Вищезазначене свідчить про належне виконання позивачем своїх зобов'язань за Кредитним договором в частині надання кредиту.

Як зазначає позивач за первісним позовом, ТОВ «Фоззі-Фуд», в порушення умов Кредитного договору, у строки, визначені його умовами, не повернув Банку кредитні кошти та несплачені проценти за користування кредитом, у зв'язку з чим у нього перед Банком виникла заборгованість за Кредитним договором, яка (із урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 29.09.2016) станом на 10.08.2015 становить 34 752 017,98 грн. та 5 936 324,34 дол. США, з яких: 5 507 217,50 дол. США простроченої заборгованості по кредиту, 321 718,47 дол. США простроченої заборгованості по сплаті процентів за користування кредитом, 29 907,25 дол. США строкової заборгованості по сплаті процентів, нарахованих за період з 25.07.2015 по 30.07.2015, 32 437 151,90 грн. пені за несвоєчасне повернення кредиту, 1 184 095,96 грн. пені за несвоєчасну сплату процентів, 1 130 770,12 грн. договірної санкції у розмірі 0,00278 % від заборгованості за кредитом за період з 01.01.2014 по 30.06.2015, 74 686,92 дол. США 3 % річних за прострочення повернення кредиту та 2 793,39 дол. США 3 % річних за прострочення сплати процентів.

За своєю правовою природою укладений між сторонами договір є кредитним договором.

У відповідності до статті 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Розмір процентів, тип процентної ставки (фіксована або змінювана) та порядок їх сплати за кредитним договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів (частина 2 статті 1056-1 Цивільного кодексу України).

Згідно частини 1 статті 1049 Цивільного кодексу України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок (частина 3 статті 1049 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини 2 статті 1050 Цивільного кодексу України якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Статтею 629 Цивільного кодексу України визначено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом; зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Зазначена норма кореспондується з приписами статті 193 Господарського кодексу України.

Згідно частини 2 статті 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язань, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до частини 7 статті 193 Господарського кодексу України не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язання, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (частина 1 статті 612 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

За приписами статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів.

Як вбачається із матеріалів справи, для встановлення дійсного розміру заборгованості ТОВ «Фоззі-Фуд» за Договором про надання невідновлювальної відкличної кредитної лінії №0405/1-кю від 26.04.2005, ухвалою Господарського суду Київської області від 27.11.2015 у справі №911/3797/15 було призначено судову експертизу документів фінансово-кредитних операцій, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

За результатами проведеної експертизи, експертом КНДІСЕ було надано Висновок №3107/16-45 від 08.08.2016 з розрахунком суми заборгованості, згідно з яким заборгованість ТОВ «Фоззі-Фуд» перед ПАТ «ВТБ Банк» за Кредитним договором становить: 5 507 217,50 дол. США - прострочена заборгованість по кредиту; 321 719,28 дол. США - прострочена заборгованість по сплаті процентів, нарахованих за період з 25.07.2015 по 30.07.2015; 29 907,25 дол. США - строкова заборгованість по сплаті процентів, нарахованих за період з 25.07.2015 по 30.07.2015; 32 437 151,90 грн. - пеня за несвоєчасне повернення кредиту; 1 184 095,96 грн. - пеня за несвоєчасну сплату процентів; 74 686,92 дол. США - 3% річних за прострочення повернення кредиту; 2 793,39 дол. США - 3 % річних за прострочення сплати процентів; 1 130 770,12 грн. - договірна санкція у розмірі 0,00278 % від заборгованості за кредитом за період з 01.01.2014 по 30.06.2015. Питання щодо обґрунтованості нарахування та сплати позичальником - ТОВ «Фоззі-Фуд» 3 % річних за порушення строків сплати процентів за користування кредитними коштами за договором про надання невідновлювальної відкличної кредитної лінії № 0405/1-кю не вирішено судовим експертом, оскільки не відноситься до компетенції судового експерта-економіста, і є прерогативою суду.

Колегія суддів, дослідивши висновок експерта КНДІСЕ, вважає його повним, обґрунтованим та таким, що є належним доказом у даній справі, який узгоджується з іншими матеріалами справи та здійснений з дослідженням додатково витребуваних судовим експертом документів для проведення судової експертизи.

Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач за первісним позовом свої зобов'язання за Договором про надання невідновлювальної відкличної кредитної лінії № 0405/1-кю від 26.04.2005 виконав належним чином, на виконання пункту 1.1. Кредитного договору надав відповідачу за первісним позовом кредит у розмірі 6 800 000 дол. США, що підтверджується банківським виписками (том 1, а.с. 203-207) та висновком експерта № 3107/16-45 від 08.08.2016, а відповідач за первісним позовом, у свою чергу, в порушення умов договору, заборгованість по кредиту та відсоткам за користування кредитом погасив частково, що підтверджується банківськими виписками (том 1, а.с. 136-239), внаслідок чого прострочена заборгованість по кредиту на момент прийняття судового рішення склала 5 507 217,50 дол. США простроченої заборгованості по кредиту, 321 719,28 дол. США простроченої заборгованості по сплаті процентів за користування кредитом та 29 907,25 дол. США строкової заборгованості по сплаті процентів, нарахованих за період з 25.07.2015 по 30.07.2015, що підтверджується наявним у матеріалах справи висновком експерта № 3107/16-45 від 08.08.2016 та не спростовано відповідачем за первісним позовом.

Сплату вказаної суми заборгованості боржником не здійснено, доказів перерахування коштів на користь позивача за первісним позовом суду не надано, документів, які б підтверджували безпідставність нарахування заборгованості, а також матеріалів, які б спростовували твердження позивача за первісним позовом, суду також не надано.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення з первісного відповідача на користь первісного позивача 5 507 217,50 дол. США простроченої заборгованості по кредиту, 321 718,47 дол. США простроченої заборгованості по сплаті процентів за користування кредитом, 29 907,25 дол. США строкової заборгованості по сплаті процентів, нарахованих за період з 25.07.2015 по 30.07.2015 є обґрунтованими, підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та підлягають задоволенню.

Також, позивачем за первісним позовом заявлено вимогу про стягнення з ТОВ «Фоззі-Фуд» 1 130 770,12 грн. договірної санкції у розмірі 0,00278 % від заборгованості за кредитом за період з 01.01.2014 по 30.06.2015.

Відповідно до пункту 7.4. Договору №12 від 30.11.2011 про внесення змін до Кредитного договору у разі невиконання або неналежного виконання позичальником більш ніж на 10% (десять) відсотків зобов'язання, визначеного пунктом 4.3.11. цього договору, банк має право застосувати до позичальника договірну санкцію, а позичальник зобов'язаний сплатити її банку у розмірі 0,00278% (нуль цілих двісті сімдесят вісім стотисячних) відсотків від заборгованості за кредитом на кожну дату розрахункового періоду проведення чистих кредитових оборотів (за кожен календарний день) періоду невиконання відповідно до умов пункту 4.3.11.2. цього договору. При цьому, розмір зобов'язань позичальника, визначений пунктом 4.3.11. договору, приймається для розрахунку 100 %. Сплачується в гривневому еквіваленті за курсом НБУ в період для застосування договірної санкції.

Отже, враховуючи встановлення судом факту неналежного виконання позичальником більш ніж на 10% зобов'язання, визначеного пунктом 4.3.11. цього договору, та висновок експерта №3107/16-45 від 08.08.2016, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обґрунтованість та задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача за первісним позовом 1 130 770,12 грн. договірної санкції у розмірі 0,00278 % від заборгованості за кредитом за період з 01.01.2014 по 30.06.2015.

У зв'язку з неналежним виконанням відповідачем грошового зобов'язання з повернення суми кредиту за Кредитним договором позивачем за період з 27.02.2015 по 10.08.2015 нараховано 74 686,92 дол. США 3% річних. Крім того, у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем грошового зобов'язання зі сплати процентів за кредитом, позивачем за період з 30.08.2014 по 10.08.2015 нараховано 2 793,39 дол. США 3% річних.

Згідно частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Приймаючи до уваги вищенаведене, періоди нарахування 3% річних, висновок експерта №3107/16-45 від 08.08.2016, арифметично вірний розмір 3% річних, нарахованих за період з 27.02.2015 по 10.08.2015, у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом грошового зобов'язання з повернення суми кредиту за договором про надання невідновлювальної відкличної кредитної лінії №0405/1-кю від 26.04.2005 складає загалом 74 686,92 дол. США, а арифметично вірний розмір 3% річних, нарахованих за період з 30.08.2014 по 10.08.2015, у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом грошового зобов'язання зі сплати процентів за кредитом складає загалом 2 793,39 дол. США. Відтак, первісні позовні вимоги Банку про стягнення з ТОВ «Фоззі-Фуд» 3% річних за прострочення повернення кредиту у розмірі 74 686,92 дол. США та 3 % річних за прострочення сплати процентів у розмірі 2 793,39 дол. США підлягають задоволенню у повному обсязі.

У зв'язку з неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом грошового зобов'язання з повернення суми кредиту за Кредитним договором, позивачем за період з 27.02.2015 по 10.08.2015 нарахована пеня в сумі 32 437 151,90 грн. Крім того, у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом грошового зобов'язання зі сплати процентів за кредитом, позивачем за період з 30.08.2014 по 10.08.2015 нарахована пеня у сумі 1 184 095,96 грн.

Частинами 1 та 3 статті 549 Цивільного кодексу України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові в разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення.

У сфері господарювання згідно частини 2 статті 217 та частини 1 статті 230 Господарського кодексу України застосовуються господарські санкції, зокрема, штрафні санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» розмір пені не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Згідно частини 6 статті 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Пунктом 7.1. Кредитного договору передбачено, що у разі прострочення позичальником зобов'язань з погашення заборгованості за кредитом, позичальник сплачує банку пеню в гривні (для кредитів, наданих в гривні) та/або в гривні за офіційним курсом НБУ на дату сплати (для кредитів, наданих в іноземній валюті) в розмірі подвійної облікової ставки НБУ (що діяла у період, за який сплачується пеня) від суми простроченої заборгованості за кредитом за кожен календарний день прострочення заборгованості за кредитом враховуючи день повернення кредиту з розрахунку факт/365 (для кредитів, наданих в гривні) та з розрахунку факт/360 (для кредитів, наданих в іноземній валюті).

Згідно з пунктом 7.2. Кредитного договору у разі прострочення позичальником зобов'язань з погашення плати за кредит згідно умов договору, позичальник сплачує банку пеню в гривні (для кредитів, наданих в гривні) та/або в гривні за офіційним курсом НБУ на дату сплати (для кредитів, наданих в іноземній валюті) в розмірі подвійної облікової ставки НБУ (що діяла у період, за який сплачується пеня) від суми простроченої плати за кредит за кожен календарний день прострочення заборгованості за кредитом враховуючи день сплати з розрахунку факт/365 (для кредитів, наданих в гривні) та з розрахунку факт/360 (для кредитів, наданих в іноземній валюті).

Приймаючи до уваги вищенаведене, а також періоди нарахування пені, висновок експерта №3107/16-45 від 08.08.2016, арифметично вірний розмір пені, нарахованої за період з 27.02.2015 по 10.08.2015, у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом грошового зобов'язання з повернення суми кредиту за Кредитним договором складає загалом 32 437 151,90 грн., а арифметично вірний розмір пені, нарахованої за період з 30.08.2014 по 10.08.2015, у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем грошового зобов'язання зі сплати процентів за кредитом складає загалом 1 184 095,96 грн. Відтак, вимоги про стягнення 32 437 151,90 грн. пені за несвоєчасне повернення кредиту та 1 184 095,96 грн. пені за несвоєчасну сплату процентів є обгрунтованими.

Водночас, приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції вирішив зменшити розмір пені за несвоєчасне повернення кредиту та несвоєчасну сплату процентів на 90%, а саме до 3 243 715,19 грн. пені за несвоєчасне повернення кредиту та 118 409,60 грн. пені за несвоєчасну сплату процентів.

Колегія суддів погоджується із такими висновками суду з огляду на наступне.

Згідно пункту 3 статті 83 Господарського процесуального кодексу України господарський суд, приймаючи рішення, має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

У разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов'язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій (стаття 233 Господарського кодексу України).

Аналогічне право суду визначено у частині 3 статті 551 Цивільного кодексу України, яка встановлює, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Відповідно до абз. 1, 2, 3 пункту 3.17.4. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» № 18 від 26.12.2011 вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання (пункт 3 статті 83 Господарського процесуального кодексу України), господарський суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов'язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов'язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов'язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо. У зазначеній нормі Господарського процесуального кодексу України йдеться про можливість зменшення розміру саме неустойки (штрафу, пені), а тому вона не може застосовуватися у вирішенні спорів, пов'язаних з відшкодуванням сум збитків та шкоди (стаття 22, глава 82 Цивільного кодексу України). Крім того, ця процесуальна норма може застосовуватись виключно у взаємозв'язку (сукупності) з нормою права матеріального, яка передбачає можливість зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), а саме частиною третьою статті 551 Цивільного кодексу України і статтею 223 Господарського кодексу України. Якщо відповідні санкції застосовуються не у зв'язку з порушенням зобов'язання, а з інших передбачених законом підстав (наприклад, за порушення вимог конкурентного законодавства), їх розмір не може бути зменшено судом.

Колегія суддів, встановивши наявність підстав для застосування штрафних санкцій та врахувавши обставини щодо розміру заборгованості внаслідок неналежного виконання відповідачем за первісним позовом свого зобов'язання за Кредитним договором, стан виконання відповідачем цього зобов'язання, розмір прострочених сум та тяжке фінансове становище ТОВ «Фоззі-Фуд», зважаючи на специфіку його діяльності та з метою виконання судового рішення, погоджується із висновком суду першої інстанції та вважає таким, що не суперечить нормі пункту 3 частини 1 статті 83 Господарського процесуального кодексу України зменшення розміру пені на 90%, а саме до 3 243 715,19 грн. пені за несвоєчасне повернення кредиту та 118 409,60 грн. пені за несвоєчасну сплату процентів.

Відтак, первісні позовні вимоги обґрунтовано задоволені судом першої інстанції у наступному розмірі: 5 507 217,50 дол. США простроченої заборгованості по кредиту, 321 718,47 дол. США простроченої заборгованості по сплаті процентів за користування кредитом, 29 907,25 дол. США строкової заборгованості по сплаті процентів, нарахованих за період з 25.07.2015 по 30.07.2015, 3 243 715,19 грн. пені за несвоєчасне повернення кредиту та 118 409,60 грн. пені за несвоєчасну сплату процентів, 1 130 770,12 грн. договірної санкції у розмірі 0,00278 % від заборгованості за кредитом за період з 01.01.2014 по 30.06.2015, 74 686,92 дол. США 3 % річних за прострочення повернення кредиту та 2 793,39 дол. США 3 % річних за прострочення сплати процентів.

Предметом заявленого ТОВ «Фоззф-Фуд» зустрічного позову є вимоги про внесення змін до Договору про надання невідновлювальної відкличної кредитної лінії №0405/1-кю від 26.04.2005, укладеного між Публічним акціонерним товариством «ВТБ Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд», зі змінами та доповненнями, в частині строків (термінів) повернення траншів (та процентів за ними), наданих Товариству з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд», шляхом продовження строків (термінів) повернення траншів (та процентів за ними), наданих Товариству з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд», шляхом продовження строків (термінів) сплати нарахованих за ними процентів на користь Публічного акціонерного товариства «ВТБ Банк» не раніше, ніж до настання 16 вересня 2025 року, пункт 1.1. Договору про надання невідновлювальної відкличної кредитної лінії №0405/1-кю від 26.04.2005, укладеного між Публічним акціонерним товариством «ВТБ Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд», зі змінами та доповненнями, викласти в наступній редакції: «1.1. Банк на умовах цього договору зобов'язується надати позичальнику кредит у вигляді не відновлювальної відкличної кредитної лінії в сумі 6 800 000 дол. США, а позичальник зобов'язується прийняти, належним чином використати та повернути банку кредит не пізніше 16 вересня 2025 року, а також сплатити плату за кредит та виконати інші зобов'язання у повному обсязі на умовах та в строки/терміни, визначені договором».

В обґрунтування зустрічного позову відповідач за первісним позовом посилається на те, що з огляду на скрутний фінансовий стан ТОВ «Фоззі-Фуд» листом № УРБ10/14-4915 від 16.09.2015 зверталось до позивача за первісним позовом з пропозицією внести зміни до Кредитного договору в частині строків повернення траншів, шляхом продовження строків повернення траншів до 16.09.2025, а також в частині відміни штрафних та договірних санкцій за порушення умов договору за період з 01.01.2012 до дати укладення договору про внесення змін.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про відмову в задоволенні зустрічних позовних вимог з огляду на наступне.

Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідно до частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах

Частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

В якості обґрунтування зміни обставини позивач за зустрічним позовом вказує на те, що відповідно до листа Служби безпеки України № 33/2117 від 13.06.2014 та листа Міністерства внутрішніх справ України №12/3-2428 від 26.06.2014, 07.04.2014 згідно з вимогами чинного законодавства України (статті 10, 11 Закону України «Про боротьбу з тероризмом») прийнято рішення щодо проведення антитерористичної операції (далі, АТО) в Донецькій, Луганській і Харківській областях.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» на час проведення антитерористичної операції забороняється нарахування пені та/або штрафів на основну суму заборгованості із зобов'язань за кредитними договорами та договорами позики з 14 квітня 2014 року громадянам України, які зареєстровані та постійно проживають або переселилися у період з 14 квітня 2014 року з населених пунктів, визначених у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, а також юридичним особам та фізичним особам - підприємцям, що провадять (провадили) свою господарську діяльність на території населених пунктів, визначених у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція.

Так, на думку позивача за зустрічним позовом, на нього розповсюджується дія положень статті 2 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції». Окрім того, позивач за зустрічним позовом зазначає, що у зв'язку з окупацією частини території України ТОВ «Фоззі-Фуд» зазнало збитків, що є істотною зміною обставин та відповідно до частини 2 статті 652 Цивільного кодексу України підставою для внесення змін до кредитного договору в судовому порядку.

Колегія суддів зазначає, що вказані в зустрічному позові обставини такою ж мірою впливають на здійснення господарської діяльності відповідача за зустрічним позовом, як і ТОВ «Фоззі-Фуд», а тому судом до уваги не приймаються. Вимоги ТОВ «Фоззі-Фуд» за зустрічним позовом не підлягають задоволенню оскільки зміна договору у зв'язку з істотними змінами обставин є самостійним випадком зміни договірних зобов'язань, метою якого є необхідність відновлення балансу інтересів сторін договору, істотно порушеного внаслідок не передбачуваної зміни зовнішніх обставин, що не залежить від волі сторін. При наявності істотної зміни обставин зміна договору за рішенням суду допускається лише як виняток.

Отже, закон пов'язує можливість внесення змін до договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 27.02.2012 у справі №3-9гс12, у якій сказано, що в разі не доведення заінтересованою особою одночасної наявності чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України, підстав для розірвання спірного договору або внесення до нього відповідних змін немає.

Таким чином, наведені ТОВ «Фоззі-Фуд» у якості підстави для внесення змін до договору обставини є необґрунтованими та такими, що не передбачені ані умовами договору, ані положеннями законодавства, що у свою чергу унеможливлює внесення запропонованих позивачем за зустрічним позовом змін до договору за відсутності згоди іншого учасника договірних відносин.

Позивачем за зустрічним позовом не доведено наявності істотних обставин для змін умов договору в судовому порядку та не надано належних доказів, що в свою чергу свідчить про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції вірно вважав позовні вимоги за зустрічним позовом необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Як вбачається із матеріалів справи, 28.09.2016 до Господарського суду Київської області відповідачем за первісним позовом було подано заяву про відстрочку виконання рішення суду у даній справі до 01.06.2018. В обґрунтування даної заяви відповідач за первісним позовом посилався на неможливість виконати рішення у даній справі у встановлені процесуальним законодавством строки з огляду на відсутність обігових коштів на підприємстві, що зумовлено особливістю своєї господарської діяльності.

Крім того, обґрунтовуючи подану заяву, відповідач за первісним позовом зазначав, що через окупацію території Автономної Республіки Крим, а також проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганських областях, що супроводжується бойовими діями, ТОВ «Фоззі-Фуд» було позбавлене можливості здійснювати свою господарському діяльність у приміщеннях магазинів під торговою маркою «Сільпо», що знаходилися за адресами: - м. Харцизьк, мікрорайон металургів, буд. 16-Б, Донецька область; - м. Керч, вул. Ворошилова, 6, Автономна Республіка Крим; - м. Керч, вул. Кірова, 105, Автономна Республіка Крим; - м. Керч, вул. Марата, 10, Автономна Республіка Крим; - м. Севастополь, пр-т Генерала Острякова, 260, Автономна Республіка Крим; - м. Севастополь, вул. Вакуленчука, 2, Автономна Республіка Крим; - м. Севастополь, пр-т Октябрської Революції, 50, Автономна Республіка Крим; - м. Севастополь, вул. Фадєєва, 1, Автономна Республіка Крим; - м. Сімферополь, вул. Кірова, 19, Автономна Республіка Крим; - м. Севастополь, вул. Севастопольська, 47, Автономна Республіка Крим; м. Ялта, вул. Більшовицька, 10, Автономна Республіка Крим. У вказаних магазинах, окрім торгового обладнання залишилися також товари, якими здійснювало торгівлю ТОВ «Фоззі-Фуд», що завдало йому значних збитків.

Вказані обставини, як зазначає відповідач за первісним позовом, призвели до того, що у ТОВ «Фоззі-Фуд» внаслідок зупинення торгової діяльності на вказаних територіях зменшився прибуток, на який підприємство розраховувало, що призвело до неможливості на даний час виконати зобов'язання по поверненню кредитних коштів без відстрочення виконання рішення суду.

Також, як стверджувало ТОВ «Фоззі-Фуд», за прогнозом «Звіту про фінансові результати» у 3 кв. 2016 року підприємство очікує збиток у сумі 161 198 500 грн., поступово збиток буде зменшуватися і вже за результатами 4 кв. 2017 року ТОВ «Фоззі-Фуд», зможе отримати прибуток у сумі 27 061 100 грн.

Вказана заява була задоволена судом першої інстанції та відстрочено виконання рішення Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №911/3797/15 до 01.06.2018.

Колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції про надання відповідачу за первісним позовом відстрочки виконання рішення Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №911/3797/15 до 01.06.2018, вказану заяву ТОВ «Фоззі-Фуд» суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованою та відмовляє у її задоволенні з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 121 Господарського процесуального кодексу України при наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, за заявою сторони, державного виконавця, прокурора або за своєю ініціативою господарський суд, який видав виконавчий документ, у десятиденний строк розглядає це питання у судовому засіданні з викликом сторін, прокурора і у виняткових випадках, залежно від обставин справи, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, ухвали, постанови, змінити спосіб та порядок їх виконання.

Відповідно до пункту 7.1.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» від 17.10.2012 №9 відстрочка - це відкладення чи перенесення виконання рішення на новий строк, який визначається господарським судом.

Згідно з пунктом 7.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» від 17.10.2012 №9 підставою для відстрочки, розстрочки, зміни способу та порядку виконання рішення можуть бути конкретні обставини, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим у визначений строк або встановленим господарським судом способом. При цьому слід мати на увазі, що згоди сторін на вжиття заходів, передбачених статтею 121 Господарського процесуального кодексу України, ця стаття не вимагає, і господарський суд законодавчо не обмежений будь-якими конкретними термінами відстрочки чи розстрочки виконання рішення. Проте, вирішуючи питання про відстрочку чи розстрочку виконання рішення, зміну способу і порядку виконання рішення, господарський суд повинен враховувати матеріальні інтереси сторін, їх фінансовий стан, ступінь вини відповідача у виникненні спору, наявність інфляційних процесів у економіці держави та інші обставини справи, зокрема, щодо фізичної особи (громадянина) - тяжке захворювання її самої або членів її сім'ї, скрутний матеріальний стан, стосовно юридичної особи - наявну загрозу банкрутства, відсутність коштів на банківських рахунках і майна, на яке можливо було б звернути стягнення, щодо як фізичних, так і юридичних осіб - стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо.

Колегія суддів зазначає, що жодна з обставин, наведених відповідачем за первісним позовом у заяві про відстрочку, не є тими виключними обставинами, які б давали підстави суду для відстрочки виконання рішення.

Вирішуючи питання щодо відстрочки виконання рішення суду від 29.09.2016 у справі №911/3797/15, слід взяти до уваги принцип рівності матеріальних інтересів обох сторін у справі та зазначає, що непогашення відповідачем за первісним позовом заборгованості з моменту прийняття рішення у даній справі порушує матеріальні інтереси позивача за первісним позовом, а також може призвести до негативних наслідків для нього.

Законодавець у будь-якому випадку пов'язує відстрочення виконання судового рішення у судовому порядку з об'єктивними, непереборними, іншими словами - виключними обставинами, що ускладнюють вчасне виконання судового рішення. Тяжке фінансове становище та нерентабельність господарської діяльності не є тими виключними обставинами, які дають підстави для відстрочення виконання судового рішення.

Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року, яка є частиною національного законодавства, гарантує кожному право на справедливий суд.

Можливість розстрочення або відстрочення виконання рішення суду залежить виключно від винятковості обставин, які виникли у процесі виконання рішення суду.

Так, у рішенні Європейського суду з прав людини від 20.07.2004 у справі «Шмалько проти України» (заява №60750/00) зазначено, що для цілей статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як невід'ємна частина «судового розгляду».

Згідно з правовою позицією Європейського суду з прав людини, несвоєчасне виконання рішення суду може бути мотивоване наявністю певних обставин, відстрочка виконання рішення суду не повинна шкодити сутності права, гарантованого частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, згідно якої «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру..», а у системному розумінні даної норми та національного закону, суд не повинен перешкоджати ефективному поновленню у правах, шляхом виконання судового рішення, тобто довготривале невиконання рішення суду може набути форми порушення права на справедливий судовий розгляд, що не може бути виправдано за конкретних обставин справи. До того ж, довготривале невиконання рішення суду порушує право на повагу до власності та на вільне володіння власністю у зв'язку з тим, що рішення набуває ознак довготривалого невиконання.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначає, що межі виправданої затримки виконання рішення суду залежать, зокрема, від складності виконавчого провадження, суми та характеру, що визначено судом. Стосовно системності виконання Європейський суд підкреслює, що присудження грошових коштів не надає пом'якшення у виконавчому провадженні, а отже сама можливість надання відстрочки виконання судового акту повинна носити виключний характер. Обставини, які зумовлюють надання відстрочки виконання рішення суду повинні бути об'єктивними, непереборними, іншими словами - виключними обставинами, що ускладнюють вчасне виконання судового рішення.

Із підстав, умов та меж надання відстрочки виконання судового рішення слідує, що безпідставне надання відстрочки без обґрунтованих на те мотивів, надане на тривалий період без дотримання балансу інтересів стягувача та боржника порушує основи судового рішення, яке ухвалене іменем України, позбавляє кредитора можливості захистити свої права, знижує авторитет судового рішення, а тому таке судове рішення не може вважатися законним та справедливим.

Отже, питання щодо надання відстрочки виконання рішення суду повинно вирішуватися господарськими судами із дотриманням балансу інтересів сторін, які приймають участь у справі. Таким чином, необхідною умовою задоволення заяви про надання відстрочки виконання рішення суду є з'ясування факту дотримання балансу інтересів сторін, господарські суди повинні досліджувати та оцінювати не тільки доводи боржника, а і заперечення кредитора, зокрема, щодо і його фінансового стану. При цьому, суд повинен врахувати можливі негативні наслідки для боржника при виконанні рішення у встановлений строк, але, перш за все, повинен врахувати такі ж наслідки і для стягувача при затримці виконання рішення.

Колегія суддів, розглянувши заяву ТОВ «Фоззі-Фуд» про відстрочку виконання рішення, зазначає, що відповідачем не надано суду доказів в розумінні статті 34 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження наявності виключних обставин, що ускладнюють виконання рішення суду або роблять його неможливим, заявником не доведено неможливість виконання рішення Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №911/3797/15 у строк, встановлений Законом України «Про виконавче провадження», не надано жодних належних та допустимих доказів наявної загрози банкрутства, а також відсутності коштів на банківських рахунках і майна, на яке можливо було б звернути стягнення.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення заяви відповідача за первісним позовом про відстрочку виконання рішення Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №911/3797/15 до 01.06.2018, а тому оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню у частині наданої ТОВ «Фоззі-Фуд» відстрочки.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 14.11.2016 у справі №911/3795/15.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно частини 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ВТБ Банк» такою, що підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції у даній справі підлягає скасуванню у частині надання відстрочки виконання рішення Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №911/3797/15 до 01.06.2018, у задоволенні заяви відповідача за первісним позовом про відстрочку виконання рішення суду слід відмовити, в іншій частині рішення Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №911/3797/15 підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ВТБ Банк» на рішення Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №911/3797/15 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №911/3797/15 скасувати частково у частині надання відстрочки виконання рішення Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №911/3797/15 до 01.06.2018.

Відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» про відстрочку виконання рішення Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №911/3797/15.

В іншій частині рішення Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №911/3797/15 залишити без змін.

Видати наказ. Видачу наказу доручити Господарському суду Київської області відповідно до вимог процесуального законодавства.

Матеріали справи №911/3797/15 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді Б.В. Отрюх

А.І. Тищенко