Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "27" грудня 2016 р. Справа № 906/155/16

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Гансецького В.П.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: ОСОБА_1, дов. від 30.12.15р. № 576

від відповідача за первісним позовом: ОСОБА_2, дор. від 21.12.16р. № 440

розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" (м.Миколаїв)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія" (м.Бердичів Житомирської області)

про стягнення 728544,12 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія" (м.Бердичів Житомирської області)

до Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" (м.Миколаїв)

про стягнення 4729342,33 грн.

В судовому засіданні оголошувались перерви: з 22.12.16р. до 23.12.16р. та з 23.12.16р. до 27.12.16р.

Позивач за первісним позовом звернувся з позовом про стягнення на свою користь з відповідача 636689,68 грн. вартості 251,656 тонн кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006.

Заявою від 29.03.16р. № 3776/3-16/27 про виправлення описки представник позивача зазначила, що у п.2 прохальної частини позовної заяви було допущено технічну описку, у зв'язку з чим зазначила, що просить стягнути з відповідача 636689,68 грн. збитків, завданих внаслідок втрати зерна кукурудзи, що перебувало на зберіганні відповідача у кількості 251,656 тонн згідно договору зберігання зерна № 15 від 14.10.09р. (т.1 а.с.175).

Заявою від 20.04.16р. представник позивача збільшила позовні вимоги до 728544,12 грн. збитків, завданих внаслідок втрати зерна кукурудзи, що перебувало на зберіганні відповідача у кількості 251,656 тонн згідно договору зберігання зерна № 15 від 14.10.09р. (т.1 а.с.186,187).

Рішенням господарського суду Житомирської області від 21.04.16р. у справі №906/155/16 у задоволенні зазначеного позову відмовлено (т.1 а.с.198-200).

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 23.06.16р. зазначене рішення скасоване і прийняте нове рішення про задоволення позову та стягнення з ТОВ "Бердичівська солодова компанія" на користь ТОВ СП "Нібулон" 728544,12 грн. збитків (т.1 а.с.235-239).

Постановою Вищого господарського суду України від 11.10.16р. постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 23.06.16р. та рішення господарського суду Житомирської області від 21.04.16р. у даній справі скасовано, зокрема, у зв'язку з тим, що судами не встановлено чи наявна вина відповідача у несвоєчасному виконанні судового рішення, адже для стягнення заявлених збитків встановлення вини відповідача є ключовим моментом. У зв'язку з цим справу № 906/155/16 передано на новий розгляд до господарського суду Житомирської області (т.2 а.с.30-34).

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні первісний позов підтримала з підстав, викладених у позовній заяві з урахуванням письмових пояснень від 22.11.16р. (т.2 а.с.42-45), письмових "заперечень" проти "заперечень" відповідача (т.2 а.с.85-90). Зокрема, зазначила, що підставою для звернення до суду з даним позовом є неналежне виконання відповідачем за первісним позовом умов договору зберігання зерна № 15 від 14.10.09р. в частині збереження та повернення зі зберігання 251,656 тонн кукурудзи третього класу, а також невиконання постанови Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі № 5/5007/62/11 в частині повернення позивачу за первісним позовом 251,656 тонн кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006. Також зазначила, що у зв'язку з цим та на підставі ч.3 ст.623 ЦК України, ч.4 ст.225 ГК України відповідач за первісним позовом зобов'язаний відшкодувати позивачу за первісним позовом збитки в сумі 728544,12 грн., які полягають у реальній вартості втрачених 251,656 тонн кукурудзи за цінами, що існують на день ухвалення рішення в цій справі, за вирахуванням 402649,60 грн. - суми грошових коштів, на які було звернене стягнення ухвалою господарського суду Житомирської області від 10.06.15р. у справі № 5/5007/62/11.

Представник позивача за первісним позовом у відзиві від 21.12.16р. на зустрічну позовну заяву та в судовому засіданні проти зустрічного позову заперечила, просила відмовити у його задоволенні в повному обсязі у зв'язку з безпідставністю (т.2 а.с.91,92). Зокрема, вважає, що обставини, які встановлені постановою Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі № 5/5007/62/11 згідно ст.35 ГПК України є преюдиціальними та, що доводи і висновки, викладені у зустрічній позовній заяві ТОВ "Бердичівська солодова компанія" є уявними та такими, що не відповідають дійсним обставинам, встановленим цією постановою Вищого господарського суду України від 24.04.12р.

Представник позивача за первісним позовом 23.12.16р. в судовому засіданні згідно заяви від 23.12.16р. просила суд застосувати позовну давність до зустрічних позовних вимог (т.2 а.с.130).

Крім того, представник позивача за первісним позовом згідно клопотання, поданого в судовому засіданні 27.12.16р., посилаючись на необхідність об'єктивного розгляду справи, відсутність судової практики з вирішення спірних правовідносин, аналогічних спірним правовідносинам як за первісним позовом, так і за зустрічним позовом, а також необхідність дослідження великого обсягу документів, у тому числі матеріалів господарської справи № 5/5007/62/11, просила суд призначити справу № 906/155/16 до слухання колегією у складі трьох суддів (т.2 а.с.144).

Господарський суд відмовив у задоволенні даного клопотання, оскільки це клопотання було подане після того, як суддею в судовому засіданні 27.12.16р. вже було закінчено розгляд даної справи та оголошено, що суд видаляється до нарадчої кімнати для прийняття рішення у справі, а також у зв'язку з тим, що судом вже були досліджені в повному обсязі всі вимоги та заперечення обох сторін.

05.12.16р. від відповідача за первісним позовом надійшла зустрічна позовна заява від 02.12.16р. про стягнення з ТОВ СП "Нібулон" 4729342,33 грн. вартості зерна кукурудзи (т.2 а.с.57-66).

Ухвалою суду від 06.12.16р. зустрічна позовна заява прийнята для спільного розгляду з первісним позовом (т.2 а.с.84).

Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні проти первісного позову заперечив та просив відмовити у його задоволенні у зв'язку з необґрунтованістю з підстав, викладених у письмових "запереченнях" від 02.12.16р. №421 проти позовної заяви (т.2 а.с.50-55). Зокрема, зазначив, що позивачем за первісним позовом завідомо заявлено позовні вимоги щодо повернення йому неіснуючого в природі майна, які неможливо виконати, та на момент подачі первісного позову, такого майна ні у відповідача за первісним позовом, ні в природі не існувало. Також зазначив, що в судовому порядку вже було встановлено, що відповідач за первісним позовом постійно вживав заходи щодо виконання постанови Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі № 5/5007/62/11 і виконати її не мав можливості з об'єктивних, незалежних від нього, а відтак - з поважних причин. Адже зерна кукурудзи у нього не було, а проводити закупівлю такого зерна за рахунок коштів інвестиційного прибутку було заборонено, в тому числі й Вищим господарським судом України. У зв'язку з цим, представник відповідача за первісним позовом вказав на відсутність будь-якої вини ТОВ "Бердичівська солодова компанія" у несвоєчасному виконанні постанови Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі №5/5007/62/11 в частині повернення позивачу за первісним позовом 251,656 тонн кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006.

Також підтримав та просив задовольнити вимоги зустрічної позовної заяви з підстав, викладених у ній (т.2 а.с.57-66), додаткових поясненнях від 21.12.16р. № 441 до зустрічної позовної заяви (т.2 а.с.93-96) та письмових поясненнях (т.2 а.с.131-134,141-143). Зокрема, посилаючись як на підстави зустрічного позову - правовідносини, які виникають з умов договору зберігання зерна № 15 від 14.10.09р. та на обставини, встановлені постановою Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі №5/5007/62/11, зазначив, що згідно цієї постанови відповідач за зустрічним позовом отримав 1052134 кг., або 1052,134 тонн зерна кукурудзи 3 класу, що належить позивачу за зустрічним позовом, що з урахуванням вартості 1 тонни зерна кукурудзи 3 класу на момент подачі зустрічного позову становить 4495,00 грн., а тому сума коштів, які підлягають сплаті з боку відповідача за зустрічним позовом становить 4729342,33 грн. вартості зерна кукурудзи.

Також зазначив, що зустрічна позовна заява подана відповідачем без порушення строку позовної давності, оскільки перебіг строку позовної давності почався по закінченню семиденного строку на виконання його вимоги від 08.08.16р. № 254, яка була направлена на адресу відповідача за зустрічним позовом.

Представник позивача за зустрічним позовом 27.12.16р. в судовому засіданні згідно заяви просив суд застосувати позовну давність до первісного позову та відмовити у його задоволенні у повному обсязі, посилаючись, зокрема, на ч.5 ст.261 ЦК України (т.2 а.с.139,140).

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарський суд,-

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням господарського суду Житомирської області від 20.12.11р. у справі № 5/5007/62/11 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія" про визнання права власності та витребування майна із чужого незаконного володіння у позові відмовлено (т.1 а.с.108-115).

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 29.02.12р. у справі № 5/5007/62/11 вказане рішення господарського суду Житомирської області від 20.12.11р. залишене без змін (т.1 а.с.116-124).

Постановою Вищого господарського суду України від 24.04.12р. постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 29.02.12р. та рішення господарського суду Житомирської області від 20.12.11р. у справі № 5/5007/62/11 скасовано і прийнято нове рішення про задоволення позовних вимог ТОВ СП "Нібулон" у повному обсязі, згідно якого, зокрема, визнано за ТОВ СП "Нібулон" права власності на 251,656 тонн зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю згідно ДСТУ 4525:2006, переданого на зберігання ТОВ "Бердичівська солодова компанія", а також задоволено вимоги про витребування у ТОВ "Бердичівська солодова компанія" на користь ТОВ СП "Нібулон" 251,656 тонн зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006 (т.1 а.с.14-16).

Ухвалою Вищого господарського суду України від 11.10.12р. у справі №5/5007/62/11 виправлено технічну помилку допущену у пункті 6 резолютивної частини постанови Вищого господарського суду України від 24.04.12р. № 5/5007/62/11, викладено його в наступній редакції: "6. Зобовязати товариство з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія" (Житомирська обл., м.Бердичів, вул.Ватутіна буд.10, ) повернути на користь товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" (Миколаївська область, м. Миколаїв, вул.Каботажний спуск, 1 ) 251,656 тонн зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006 (т.1 а.с.17).

Вищий господарський суд України у постанові від 24.04.12р. у справі №5/5007/62/11 зазначив, зокрема, що суди попередніх інстанцій правильно встановили фактичні обставини справи (т.1 а.с.15 - на звороті).

Так, зокрема, судами першої та апеляційної інстанцій були встановлені наступні обставини справи.

14.10.09р. між сторонами у справі - Товариством з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія" (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" (власник) укладено договір зберігання зерна № 15, відповідно до якого виконавець зобов'язався виступити вантажоотримувачем, прийняти, сушити, підробити, зберігати і відвантажити на першу вимогу передане власником зерно (кукурудза, в кількості - згідно складських документів), останньому чи його довіреній особі, а власник зобов'язався оплатити надані послуги (пп.1.1, 1.2 договору).

Згідно пп.1.3 договору, первинним документом, що підтверджує кількість зерна, яке знаходиться на зберіганні у виконавця та належить до відпуску власнику, є складська квитанція, у відповідності до Наказу міністерства аграрної політики України від 27.06.2003 р. № 198 та інших чинних нормативно-технічних документів.

Відповідно до пп.2.1 договору, договір вважається укладеним з моменту його підписання сторонами і діє до повного його виконання.

Згідно пп.2.2, 2.3 договору, зерно передається на зберігання виконавцю на період з 15 жовтня 2009 року до 01 травня 2010 року. Власник має право в будь-який час вимагати повернення переданого на зберігання зерна. Така вимога оформляється в письмовому вигляді та підлягає виконанню в триденний строк з дня подання, якщо інший термін не зазначений у самій вимозі.

12.04.10р. між сторонами укладено додаткову угоду № 4 до договору зберігання зерна № 15 від 14.10.09р., відповідно до якої пп.2.2. договору викладено в наступній редакції: "Зерно передається на зберігання виконавцю на період з 15 жовтня до 01 липня 2010 року."

В розділі 3 договору встановлено обов'язки власника, зокрема, згідно пп.3.6 договору власник зобов'язується визнати зменшення ваги зерна за рахунок покращення його якості по вологості, смітній і зерновій домішках, розвіювання природних втрат відповідно до вимог діючої Інструкції про ведення обліку й оформлення операцій із зерном і продуктами його переробки на хлібоприймальних та зернопереробних підприємствах, затвердженої Наказом Мінагрополітики від 13.10.2008р. № 661 (надалі Інструкція № 661).

Відповідно до пп.4.1 договору, до обов'язків виконавця відноситься, зокрема, прийняти зерно, доставлене власником, згідно пп.3.1 даного договору, визначити його вагу та якість на момент доставки, вирахувати залікову вагу при врахуванні базисних показників якості: культура кукурудза - вологість 14,0 - смітна 2,0.

За змістом пп.4.2 договору визначено, що виконавець зобов'язується виконувати сушку, очистку зерна в потоці. За умови письмового погодження з власником проводити очищення, активне вентилювання з метою зниження температури, сушку, підробку від зараженості, перевід зерна на осінньо-зимовий період (охолодження зерна) з метою збереження його якості. Проведення робіт з знезараження зерна (фумігації, дегазації тощо із застосуванням хімічних речовин) виконавцем не проводиться. Надати додаткові послуги у разі одержання від власника письмового замовлення на такі послуги.

Згідно пп.4.6 договору, виконавець зобов'язаний визначити якість і вагу зерна при його видачі.

Відповідно до пп.6.1 договору, приймання і відвантаження зерна по кількості здійснюється відповідно до діючої в Україні Інструкції № 661 та інших чинних НТД.

Згідно пп.6.7 договору, при виникненні розбіжностей при прийманні чи відвантаженні по якості зерна відповідно до розділу 4 Інструкції № 661, кожна зі сторін має право звернутися в Державну хлібну інспекцію для проведення аналізів якості зерна чи вимагати проведення аналізів у присутності інспектора ДХІ. При зверненні в ДХІ проби зерна повинні бути відібрані в присутності сторін і інспектора ДХІ, з обов'язковим складанням акта, опломбовані і відправленні на експертизу. Висновок ДХІ чи висновок інспектора ДХІ після проведення аналізів є остаточним, і визнається сторонами даного договору як єдиний висновок про якість зерна. При виникненні розбіжностей по якості зерна висновки будь-якої іншої організації, установи повинні бути підтверджені Державною хлібною інспекцією.

Підпунктом 6.10 договору передбачено, що усе зерно, яке надходить до виконавця згідно умов цього договору в обов'язковому порядку проходить грубу очистку в пневмоочисних машинах. При цьому, непридатні відходи після такої очистки підлягають знищенню.

В пп.6.11 договору сторонами обумовлено, що при надходженні партії вологого та сирого зерна виконавець не несе відповідальності за досушування його з відхиленням від граничної, вказаної в пункті 4.1. в межах норми допустимих відхилень, тобто: +/-0,5% (згідно ГОСТів) для зернових та олійних; +/-7% для кукурудзи.

Згідно пп.6.12 договору передбачено, що в процесі зберігання зерна, його вентилювання, підробки та проведення інших робіт, за умови погодження з власником, можливе покращення якості зерна на 0,5% і більше, засміченості - на 0,2% і більше, в результаті чого виникає недостача зерна в межах норм натурального зменшення, про що складається відповідний акт-розрахунок. Внаслідок цього, відпуск зерна проводиться по фактичних якісних показниках на момент відвантаження згідно з п.1.7., 1.10, 1.11 розділу 5 додатку 7 Інструкції №661 з погодженням розміру втрат власником.

В пп.6.14 договору зазначено, що під час технологічного процесу (сушка, оздоровлення) можливе збільшення смітних та зернових домішок в зерні кукурудзи з нарахуванням згідно з п.1.16 розділу 8, додатку 12 Інструкції № 661.

Відповідно до пп.7.4 договору, за втрату, нестачу чи ушкодження прийнятого на зберігання зерна після того, як настали зобов'язання власника забрати зерно, виконавець несе відповідальність лише при умислі чи грубій необережності.

Згідно пп.7.7, 7.8 договору, виконавець зобов'язується відшкодувати власнику втрату чи невиправдану нестачу зерна, а також погіршення його якості, якщо таке з'явилося наслідком порушень установлених правил зберігання, коштами за біржовими цінами або однорідною продукцією належної якості. Виконавець не несе відповідальності за нестачі зерна, які виникли у зв'язку з аспіраційними відходами, непридатними відходами та зерновими відходами.

Відповідно до пп.9.2 договору, цей договір виражає всі договірні умови і розуміння між сторонами у відношенні всіх згаданих питань і предмету договору.

На виконання даного договору, позивачем в період з 16.10.09р. по 21.11.09р. передано на зберігання відповідачу зерно кукурудзи власного виробництва в загальній кількості 8526,210 тонни, з вологістю 25,9% та вмістом смітної домішки 2,7%, що засвідчується реєстрами накладних на прийняте зерно, в яких зазначено, зокрема, показники якості прийнятого зерна та визначену відповідачем відповідно до умов договору залікову масу зерна.

Діючи відповідно до вимог ДСТУ 4525:2006 "Кукурудза.Технічні умови", затверджених наказом Держспоживстандарту України від 28.02.06р. № 54, Інструкції про ведення обліку й оформлення операцій із зерном і продуктами його переробки на хлібоприймальних та зернопереробних підприємствах, Закону України "Про зерно та ринок зерна в Україні", відповідач - ТОВ "Бердичівська солодова компанія" привів прийняту від позивача кукурудзу до нормативних показників у відповідності до ДСТУ, після чого вказане зерно кукурудзи було покладена на знеособлене зберігання, про що видано складську квитанцію на зерно № 62 від 01.12.09р.

28.04.10р. ТОВ СП "Нібулон" було направлено ТОВ "Бердичівська солодова компанія" листа за № 4837/34, в якому просило при відвантаженні кукурудзи власності ТОВ СП "Нібулон" для забезпечення вимог контрактів власника, довести зерно кукурудзи до наступних показників якості (без відхилень): вологість - 14,0 %, смітна домішка - 2,0 %. В складі зернової домішки бите зерно - не більше 5%, пошкоджене зерно - не більше 5%.

На підтвердження проведення очистки, сушки зерна кукурудзи, із зазначенням якісних показників зерна і його маси до та після виконаних робіт, а також виду та кількості побічних продуктів та відходів, відповідачем надано до справи відповідні розпорядження, акти на очистку, сушку зерна, насіння олійних культур і трав, матеріальні перепустки на вивезення з території відходів ІІІ категорії кукурудзи, накази-накладні на відвантаження зі складу відповідача відходів ІІІ категорії кукурудзи, товаро-транспортні накладні.

Комісією ТОВ "Бердичівська солодова компанія" складено акти від 27.04.10р., 12.05.10р., від 13.05.10р., від 07.05.10р., від 18.05.10р., від 19.05.10р., від 20.05.10р., від 21.05.10р., від 28.05.10р., від 03.06.10р. про те, що на дати складення актів при відгрузці кукурудзи (в зазначеній в актах кількості) на ТОВ СП "Нібулон" виявлено збільшення смітної домішки та зернової домішки (величини зазначені по кожній відвантаженій партії товару), яке виникло за рахунок технологічних операцій з зерном кукурудзи. Сторонніх домішок в смітній не виявлено. Якість кукурудзи підтверджено сертифікатами ДХІ.

В період з 27.04.10р. по 06.06.10р. відповідач відвантажив позивачеві зерно кукурудзи 3-го класу, що підтверджують подані позивачем до справи накладні на маршрут або групу вагонів, а також поданий відповідачем кількісно-якісний облік зерна - реєстри форми №36 по контрагенту ТОВ СП "Нібулон", з середньозваженою вологістю 13,07% та середньозваженою смітною домішкою 3,56% (в позовній заяві позивачем помилково зазначено 4,15%), що підтверджується посвідченнями про якість зерна, виданими відповідачем та сертифікатами якості, виданими Житомирською обласною Державною хлібною інспекцією.

01.06.10р. між сторонами у справі укладено договір поставки № 1611/2009, за яким ТОВ СП "Нібулон" продало, а ТОВ "Бердичівська солодова компанія" придбало у власність кукурудзу в кількості 1517,88 тонни, з вологістю 13%. Як свідчать видаткові накладні від 03.06.10р. № 2249 та від 10.06.10р. № 2312, податкові накладні від 03.06.10р. № 2249 та від 10.06.10р. № 2312, а також довіреності на отримання матеріальних цінностей, 1517,88 тонн зерна кукурудзи передано відповідачу.

13.10.11р. на адресу відповідача позивачем надіслано телеграми № 10569/12-03 та № 10570/12-03, в яких позивач просив повернути (видати 14.10.11р.) залишок зерна кукурудзи, переданого відповідачу на зберігання на підставі договору зберігання зерна від 14.10.09р. в повному обсязі.

Таким чином, вищенаведені обставини справи мають преюдиціальне значення для вирішення спору у даній справі.

Позивач за первісним позовом, обґрунтовуючи свої позовні вимоги, зазначив наступне.

Так, згідно даних позивача за первісним позовом 20.03.13р. на виконання наказу господарського суду Житомирської області №5/5007/62/11 від 19.03.13р. (виданого на виконання постанови Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі № 5/5007/62/11) ВДВС Бердичівського МРУЮ було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 37127602 за ЄДРВП (т.1 а.с.4).

20.06.13р. в межах виконавчого провадження № 37127602 за ЄДРВП державним виконавцем ВДВС Бердичівського МРУЮ винесено постанову про повернення наказу господарського суду Житомирської області № 5/5007/62/11 від 19.03.13р. у зв'язку з відсутністю у ТОВ "Бердичівська солодова компанія" 251,656 тонн кукурудзи, які воно згідно наказу № 5/5007/62/11 від 19.03.13р. має передати ТОВ СП "Нібулон".

Позивач за первісним позовом зазначив, що вказані обставини, встановлені державним виконавцем ВДВС Бердичівського МРУЮ в межах виконавчого провадження № 37127602, що полягають у відсутності в ТОВ "Бердичівська солодова компанія" 251,656 тонн кукурудзи, також були досліджені та встановлені судом під час розгляду скарги ТОВ СП "Нібулон" на дії ВДВС Бердичівського МРУЮ, у тому числі з винесення вищевказаної постанови про повернення наказу № 5/5007/62/11 від 19.03.13р. (ухвала господарського суду Житомирської області від 01.08.13р., постанова Рівненського апеляційного господарського суду від 02.09.13р. у справі № 5/5007/62/11). За результатами судового розгляду ТОВ СП "Нібулон" відмовлено у задоволенні вказаної скарги на дії ВДВС Бердичівського МРУЮ (т.1 а.с.18-24).

Позивач за первісним позовом звертався до суду із заявою про зміну порядку і способу виконання постанови Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі № 5/5007/62/11, але господарським судом Житомирської області було відмовлено у задоволенні такої заяви (ухвала господарського суду Житомирської області від 01.08.13р., постанова Рівненського апеляційного господарського суду від 02.09.13р. у справі № 5/5007/62/11)(т.1 а.с.25-31).

В подальшому господарським судом Житомирської області встановлено, що матеріалами виконавчого провадження підтверджується неможливість виконання постанови Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі № 5/5007/62/11 та відповідно захист прав ТОВ СП "Нібулон" у встановлений спосіб у зв`язку з відсутністю у ТОВ "Бердичівська солодова компанія" майна, яке останній повинен був повернути на підставі зазначеного вище наказу. Тому ухвалою господарського суду Житомирської області від 10.06.15р. задоволено заяву відділу Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції, змінено спосіб та порядок виконання постанови Вищого господарського суду України від 24.04.12р. шляхом стягнення з ТОВ "Бердичівська солодова компанія" вартості майна, що підлягає поверненню, у розмірі 402649,60 грн. (т.1 а.с.6,59-64).

Позивач за первісним позовом вважає, що вищенаведені обставини, які полягають, зокрема, у невиконанні без поважних причин ТОВ "Бердичівська солодова компанія" постанови Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі № 5/5007/62/11 на протязі трьох років (виконавчі провадження № 37127602, № 38974949, № 44301206 за ЄДРВП), у відсутності у ТОВ "Бердичівська солодова компанія" 251,656 тонн кукурудзи, які підлягають поверненню ним ТОВ СП "Нібулон", встановлені вищезазначеними судовими рішеннями та за приписами ст.35 ГПК України є преюдиціальними.

Тому, на думку позивача за первісним позовом, є встановленим факт втрати відповідачем за первісним позовом - ТОВ "Бердичівська солодова компанія" належних позивачу 251,656 тонн кукурудзи, що перебували на зберіганні у ТОВ "Бердичівська солодова компанія" згідно договору зберігання зерна № 15 від 14.10.09р. та підлягають поверненню власнику - ТОВ СП "Нібулон".

Позивач за первісним позовом зазначив, що станом на 20.04.16р. ціна 1 тонни кукурудзи збільшилася і складає 3800,00 - 4520,00 за 1 тонну згідно з інформаційно-ціновою довідкою Торгово-промислової палати Миколаївської області № 26-37 від 20.04.16р. (т.1 а.с.187,187а).

Тому, на його думку, для відновлення свого майнового становища як власника 251,656 тонн кукурудзи він має витратити на сьогодні за ціною 4495,00 грн./тонна 1137485,12 грн. (251,656 тонн кукурудзи х 4495,00 грн./тонна = 1131193,72 грн.).

Таким чином, позивач за первісним позовом зазначив, що підставою для звернення до суду з даним позовом є неналежне виконання відповідачем за первісним позовом умов договору зберігання зерна № 15 від 14.10.09р. в частині збереження та повернення зі зберігання 251,656 тонн кукурудзи третього класу, а також невиконання постанови Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі № 5/5007/62/11 в частині повернення позивачу за первісним позовом 251,656 тонн кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006. Тому, у зв'язку з цим, та на підставі ч.3 ст.623 ЦК України, ч.4 ст.225 ГК України відповідач за первісним позовом зобов'язаний відшкодувати позивачу за первісним позовом збитки в сумі 728544,12 грн., які полягають у реальній вартості втрачених 251,656 тонн кукурудзи за цінами, що існують на день ухвалення рішення в цій справі, за вирахуванням 402649,60 грн. - суми грошових коштів, на які було звернене стягнення ухвалою господарського суду Житомирської області від 10.06.15р. у справі № 5/5007/62/11 (1131193,72 грн. - 402649,60 грн. = 728544,12 грн.).

Представник відповідача за первісним позовом, заперечуючи проти первісного позову, зокрема, зазначив, що позивачем за первісним позовом завідомо заявлено позовні вимоги щодо повернення йому неіснуючого в природі майна, які неможливо виконати, та на момент подачі первісного позову, такого майна ні у відповідача за первісним позовом, ні в природі не існувало. Також зазначив, що в судовому порядку вже було встановлено, що відповідач за первісним позовом постійно вживав заходи щодо виконання постанови Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі № 5/5007/62/11 і виконати її не мав можливості з об'єктивних, незалежних від нього, а відтак - з поважних причин, адже зерна кукурудзи у нього не було, а проводити закупівлю такого зерна за рахунок коштів інвестиційного прибутку було заборонено, в тому числі й Вищим господарським судом України.

Представник відповідача за первісним позовом також зазначив, що позивач за первісним позовом протягом 5 років, незважаючи на неодноразово встановлені судами обставини, які свідчили про відсутність у ТОВ "Бердичівська солодова компанія" належного йому зерна кукурудзи, й надалі наполягав на відшкодуванні завданих, на його думку, збитків, виключно у такий спосіб, як передача майна в натурі, що, як встановлено судами, було неможливо з об'єктивних підстав.

У зв'язку з цим, представник відповідача за первісним позовом вказав на відсутність будь-якої вини ТОВ "Бердичівська солодова компанія" у несвоєчасному виконанні постанови Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі №5/5007/62/11 в частині повернення позивачу за первісним позовом 251,656 тонн кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006.

Господарський суд вважає, що первісний позов задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Матеріали справи свідчать, що в рішенні господарського суду Житомирської області від 20.12.11р. у справі № 5/5007/62/11 за позовом ТОВ СП "Нібулон" до ТОВ "Бердичівська солодова компанія" про визнання права власності та витребування майна із чужого незаконного володіння зазначено про те, що представник позивача в засіданні суду (протокол судового засідання від 13.12.11р., а.с.61-62, т.2), позивач визнає, що на даний час в ТОВ "Бердичівська солодова компанія" ймовірно немає в наявності зерна кукурудзи, яке передавалось останньому позивачем на зберігання, проте, вважає, що у разі дотримання відповідачем умов договору та приведення зерна кукурудзи до обумовлених в договорі показників вологості - 14% та сміттєвої домішки - 2,0%, з врахуванням виправданих втрат зерна за рахунок покращення якості, залишок зерна кукурудзи в кількості 251,656 тонн мав залишатись у відповідача на зберіганні. Вважає, що внаслідок недотримання відповідачем умов договору у вказаній частині позивачу було завдано шкоди у вигляді недоотримання 251,656 тонн зерна кукурудзи, переданого на зберігання (т.1 а.с.108-115).

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 15.08.12р. у справі №5/5007/62/11, згідно якої відстрочено виконання постанови Вищого господарського суду України від 24.04.12р., зокрема, встановлено наступні обставини, а саме: факт відсутності зерна кукурудзи 3 класу необхідної якості для виконання рішення суду щодо витребування вказаного зерна на користь стягувана - ТОВ СП "Нібулон" - у ТОВ "Бердичівська солодова компанія" підтверджується, зокрема, актом державного виконавця від 11.06.12р., складеного за участю представників стягувача та боржника та не заперечується стягувачем і державним виконавцем. Також встановлено, що додані до заяви боржника про відстрочку виконання рішення суду вищезазначені документи підтверджують той факт, що ТОВ "Бердичівська солодова компанія" як суб'єкт господарської діяльності здійснило необхідні дії для забезпечення виконання рішення суду в майбутньому та неможливість негайного виконання даного рішення боржником на момент його звернення до суду із заявою про відстрочку виконання рішення (т.1 а.с.125-127).

Постановою Вищого господарського суду України від 12.02.13р. у справі №5/5007/62/11, зокрема, зазначено, що колегія суддів касаційної інстанції вважає, що під час вирішення спору, судами попередніх інстанцій правильно встановлені усі обставини, що мають значення для справи, їм надана вірна юридична оцінка, норми права застосовані вірно, а саме, задовольняючи заяву ТОВ "Бердичівська солодова компанія" про відстрочку виконання рішення суду, прийнятого згідно постанови Вищого господарського суду України від 24.04.12р. суди попередніх інстанцій встановили, що витребувані у відповідача 251,656 тонн зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006 на момент виконання рішення відсутні, проте останній уклав договори з контрагентами на його поставку у кількості 150 тонн та 180 тонн. Таким чином, суди встановили, що враховуючи період дозрівання зерна кукурудзи (вересень-жовтень) ТОВ "Бердичівська солодова компанія" буде мати можливість фактично отримати зерно, зазначене у рішенні суду, лише у листопаді-грудні 2012 року, після чого й зможе виконати рішення суду. Крім того, судами встановлено, що факт відсутності зерна кукурудзи 3 класу необхідної якості для виконання рішення суду щодо витребування його на користь стягувача - ТОВ СП "Нібулон" у ТОВ "Бердичівська солодова компанія" підтверджується актом державного виконавця від 11.06.12р., складеного за участю представників стягувача та боржника та не заперечується стягувачем і державним виконавцем. Таким чином, судами встановлено, що зазначені обставини унеможливлюють виконання судового рішення на певний період, що зумовлено факторами об'єктивного характеру (т.1 а.с.128,129).

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 22.04.14р. у справі №5/5007/62/11 (щодо скарги на дії державного виконавця про визнання протиправними дій заступника начальника відділу ДВС Бердичівського МРУЮ ОСОБА_3 щодо винесення постанови від 30.01.14р. про накладення штрафу та скасування постанови від 30.01.14р. про накладення штрафу), зокрема, встановлено, що документально підтвердженою є також та обставина, що з дня винесення Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області ухвали від 26.11.13р. по справі №274/6118/13-ц (провадження №2/0274/1442/13) про забезпечення позову шляхом заборони посадовим особам ТОВ "Бердичівська солодова компанія" вчиняти дії щодо безоплатної передачі на користь ТОВ СП "Нібулон" 251,656 тонн зерна кукурудзи 3 класу, закупленого за рахунок інвестиційного прибутку на підставі наказу від 02.08.13р. №129, - неможливим відповідно до діючого законодавства було фактичне виконання ТОВ "Бердичівська солодова компанія" своїх обов'язків як боржника за наказом №5/5007/62/11 (т.1 а.с.146-153). Також судом було встановлено та зроблено висновок, що на момент винесення оскаржуваної постанови про накладення штрафу на боржника за невиконання рішення суду державному виконавцю було відомо про те, що виконати рішення суду ТОВ "Бердичівська солодова компанія" не має можливості з об'єктивних, незалежних від нього, а відтак - з поважних причин, проте, всупереч приписам ст.75, ст.89 Закону України "Про виконавче провадження", за якими підставою для накладення штрафу на боржника є невиконання останнім рішення саме без поважних причин, державним виконавцем вказані обставини не враховані.

Згідно даних відповідача за первісним позовом, намагаючись виконувати постанову Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі № 5/5007/62/11, ТОВ "Бердичівська солодова компанія" було видано наказ від 02.08.13р. № 129 про закупівлю зерна кукурудзи 3 класу з подальшою передачею його на користь ТОВ СП "Нібулон", але спочатку ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26.11.13р. у справі № 274/6118/13-ц, а згодом й ухвалою господарського суду Житомирської області від 29.01.14р. (т.2 а.с.145,146) було заборонено ТОВ "Бердичівська солодова компанія" та її посадовим особам вчиняти будь-які дії щодо безоплатної передачі на користь ТОВ СП "Нібулон" 251,656 тонн зерна кукурудзи 3 класу, закупленого за рахунок інвестиційного прибутку підприємства.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 04.03.14р. у справі №906/86/14 за позовом ОСОБА_2 до ТОВ "Бердичівська солодова компанія" за участю третьої особи на стороні відповідача ТОВ СП "Нібулон" про визнання наказу від 02.08.13р. № 129 недійсним (незаконним) було визнано недійсним наказ від 02.08.13р. № 129 про закупівлю за рахунок інвестиційного прибутку 251,656 тон зерна кукурудзи 3 класу з подальшим відвантаженням його на користь ТОВ СП "Нібулон", виданий генеральним директором ТОВ "Бердичівська солодова компанія" ОСОБА_4 (т.2 а.с.147-150). Підставою для задоволення даного позову стало те, що генеральний директор ОСОБА_4 як виконавчий орган товариства винесеним наказом від 02.08.13р. № 129 вирішив питання щодо розпорядження інвестиційним прибутком товариства, яке належить до виняткової компетенції загальних зборів товариства в особі одного учасника - позивача ОСОБА_2

Відповідно до ч.3 ст.35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Отже, обставини встановлені вказаними рішеннями судів мають преюдиціальне значення при вирішенні даного спору.

Таким чином, з вищенаведених судових рішень, які набрали чинності, вбачається, що відповідач за первісним позовом не мав можливості виконати постанову Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі № 5/5007/62/11 з об'єктивних та поважних причин та, що ТОВ "Бердичівська солодова компанія" постійно вживала заходи щодо його виконання.

У зв'язку з цим, господарський суд дійшов висновку про відсутність вини відповідача за первісним позовом у несвоєчасному виконанні постанови Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі № 5/5007/62/11.

Відповідно до ч.3 ст.226 ГК України, сторона господарського зобов'язання позбавляється права на відшкодування збитків у разі якщо вона була своєчасно попереджена другою стороною про можливе невиконання нею зобов'язання і могла запобігти виникненню збитків своїми діями, але не зробила цього, крім випадків, якщо законом або договором не передбачено інше.

Як зазначалося раніше, ще на момент подачі позову позивачу за первісним позовом було відомо про відсутність у відповідача за первісним позовом належного ТОВ СП "Нібулон" зерна кукурудзи і неможливість його повернення та, що, в свою чергу, не заперечувалося представником позивача за первісним позовом в судових засіданнях.

Згідно даних відповідача за первісним позовом, позивач за первісним позовом жодного разу не звертався до нього про відшкодування завданих, на його думку, збитків у будь-якому грошовому виразі, а тому відповідач за первісним позовом не міг їх виконати в добровільному порядку за цінами на момент такого виконання, як це передбачається ч.3 ст.225 ГК України та ст.623 ЦК України. При цьому за відсутності відповідної заяви та винесення з приводу неї ухвали суду, відповідач за первісним позовом зобов'язаний був би виконувати рішення суду на підставі наказу суду, виключно у зазначений в ньому спосіб.

З змісту позовної заяви вбачається, що позивач за первісним позовом звернувся з вимогою про звернення стягнення на кошти відповідача за первісним позовом вже після того, як відбулось зниження купівельної спроможності гривні, на яке він посилається при обґрунтуванні позову.

Отже, саме позивач за первісним позовом зволікав із зверненням до суду чи до відповідача за первісним позовом про зміну способу виконання рішення шляхом виплати йому коштів, у зв'язку з цим господарський суд вважає, що згідно вимог ч.3 ст.226 ГК України позивач за первісним позовом позбавлений права на відшкодування збитків.

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно зі ст.34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Господарський суд вважає, що позивачем за первісним позовом не надано належних та переконливих доказів про наявність права на відшкодування завданих йому збитків внаслідок втрати зерна кукурудзи.

У зв'язку з цим, господарський суд дійшов висновку про недоведеність первісних позовних вимог, а тому в їх задоволенні відмовляє.

При відмові в позові судовий збір, згідно ст.49 ГПК України, покладається на позивача.

Господарський суд відмовляє в первісному позові саме по суті позовних вимог, а тому заяву представника відповідача за первісним позовом про застосування позовної давності до первісного позову суд приймає до уваги.

Стосовно зустрічного позову, заявленого ТОВ "Бердичівська солодова компанія", господарський суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вже зазначалося, позивач за зустрічним позовом - ТОВ "Бердичівська солодова компанія" просить стягнути з відповідача за первісним позовом - ТОВ СП "Нібулон" 4729342,33 грн. вартості зерна кукурудзи (т.2 а.с.57-66).

В обґрунтування свого зустрічного позову позивач послався, зокрема, на правовідносини, які виникли з умов договору зберігання зерна № 15 від 14.10.09р. та на обставини, встановлені постановою Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі № 5/5007/62/11.

Позивач за зустрічним позовом зазначив, що згідно цієї постанови Вищого господарського суду України від 24.04.12р. відповідач за зустрічним позовом отримав 1052134 кг., або 1052,134 тонн зерна кукурудзи 3 класу, що належить позивачу за зустрічним позовом, що з урахуванням вартості 1 тонни зерна кукурудзи 3 класу на момент подачі зустрічного позову становить 4495,00 грн., а тому сума коштів, які підлягають сплаті з боку відповідача за зустрічним позовом становить 4729342,33 грн. вартості зерна кукурудзи.

Позивач за зустрічним позовом, зокрема, послався на те, що під час розгляду справи № 5/5007/62/11 судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено, що від ТОВ СП "Нібулон" надійшло до ТОВ "Бердичівська солодова компанія" на зберігання 8526,21 тонн зерна кукурудзи з вологістю 25,9% та смітною домішкою 2,7% та, що дане зерно кукурудзи було просушено до 13,08%, внаслідок чого фактично видалено вологи в кількості 1257,616 тонн.

Також встановлено, що ТОВ "Бердичівська солодова компанія" відвантажено ТОВ СП "Нібулон" 5704,540 тонн зерна кукурудзи з середньозваженою вологістю 13,07% та середньозваженою смітною домішкою 3,56% та, що згідно договору поставки №1611/2009 від 01.06.10р. ТОВ СП "Нібулон" продало, а ТОВ "Бердичівська солодова компанія" придбало у власність кукурудзу в кількості 1517,88 тонн з вологістю 13%, в результаті 1517,88 тонн зерна кукурудзи передано ТОВ "Бердичівська солодова компанія", при цьому видаток аспіраційного пилу становив - 46,140.

Позивач за зустрічним позовом зазначив, що у зв'язку з цим вищезазначені суди дійшли висновку, що на складі ТОВ "Бердичівська солодова компанія" не залишилось зерна кукурудзи із зданого на збереження ТОВ СП "Нібулон".

Представник відповідача за зустрічним позовом, заперечуючи проти нього, зокрема, зазначила, що обставини, які встановлені постановою Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі № 5/5007/62/11 згідно ст.35 ГПК України є преюдиціальними та, що доводи і висновки, викладені у зустрічній позовній заяві ТОВ "Бердичівська солодова компанія" є уявними та такими, що не відповідають дійсним обставинам, встановленим цією постановою Вищого господарського суду України від 24.04.12р.

Господарський суд вважає вимоги зустрічної позовної заяви обґрунтованими, виходячи з наступного.

Постановою Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі №5/5007/62/11 (з урахуванням ухвали Вищого господарського суду України від 11.10.12р. про виправлення помилки) прийнято нове рішення про задоволення позову ТОВ СП "Нібулон" та визнано за ТОВ СП "Нібулон" право власності на 251,656 тонн зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю згідно ДСТУ 4525:2006, переданого на зберігання ТОВ "Бердичівська солодова компанія" та зобов`язано ТОВ "Бердичівська солодова компанія" повернути на користь ТОВ СП "Нібулон" 251,656 тонн зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю згідно ДСТУ 4525:2006 (т.1 а.с.14-16).

Вищий господарський суд України у даній постанові зазначив, зокрема, що суди попередніх інстанцій правильно встановили фактичні обставини справи.

Так, судами попередніх інстанцій встановлено, матеріалами справи підтверджено та не заперечується відповідачем, що ТОВ СП "Нібулон" у період з 16.10.09р. по 21.11.09р. передало на зберігання відповідачу зерно кукурудзи власного виробництва з вологістю 25,9 % та вмістом смітної і зернової домішок 2,7 та 7,76 відсотків відповідно, загальною кількістю 8526,210 тонни.

У період з 27.04.10р. по 06.06.10р. відповідач відвантажив позивачеві 5704,540 тонн зерна кукурудзи 3-го класу.

01.06.10р. сторони у справі уклали договір поставки № 1611/2009, згідно умов якого ТОВ СП "Нібулон" продало, а ТОВ "Бердичівська солодова компанія" придбало у власність кукурудзу в кількості 1517,88 тонн, з вологістю 13%.

Таким чином, касаційна інстанція дійшла висновку, що позиція заявника касаційної скарги (ТОВ СП "Нібулон") є цілком обґрунтованою стосовно того, що відповідач (ТОВ "Бердичівська солодова компанія") не в повній мірі повернув передане йому на зберігання зерно кукурудзи кількістю 8526,210 тонн.

Також обґрунтованим було визнано твердження ТОВ СП "Нібулон" про те, що згідно умов договору зберігання зерна № 15 ТОВ "Бердичівська солодова компанія" взяв на себе зобов'язання довести зерно кукурудзи до погоджених сторонами показників, а саме: з вологістю - 14% та смітною домішкою - 2%.

Відповідно до п.1.16 розділу VIII Інструкції про ведення обліку й оформлення операцій із зерном і продуктами його переробки на хлібоприймальних та зернопереробних підприємствах, затвердженої Наказом Міністерства аграрної політики України від 13.10.08р. № 661 та п.6.14 договору внаслідок зменшення вологості маса зерна виправдано повинна була зменшитись на 1180,027 тонн, а внаслідок збільшення вмісту сміттєвої домішки - збільшитись на 127,893 тонн. Таким чином, з урахуванням вищенаведеного суд касаційної інстанції зазначив, що обґрунтованою є позиція заявника касаційної скарги (ТОВ СП "Нібулон") про те, що залишок зерна кукурудзи третього класу, переданого відповідачеві (ТОВ "Бердичівська солодова компанія") на зберігання позивачем, складає 251,656 тонну.

Отже, судами обґрунтовано було встановлено наявність на складі ТОВ "Бердичівська солодова компанія" зерна кукурудзи в кількості 127893 кг, яке було недовантажено в отримане ТОВ СП "Нібулон" зерно кукурудзи в кількості 8526210 кг, так як вказана кількість зерна кукурудзи була замінена стороннім сміттям чи зерном інших культур віднесених за ГОСТ, ДСТУ до смітної домішки, шляхом підмішування.

Таким чином, встановлений факт отримання зі складу ТОВ "Бердичівська солодова компанія" зерна кукурудзи ТОВ СП "Нібулон" в кількості 8526210 кг зі смітною домішкою 4,14% не потребує доведення, так як касаційна інстанція визнала обґрунтованим факт отримання ТОВ СП "Нібулон" в зерні кукурудзи стороннього сміття чи зерна інших культур віднесених за ГОСТ, ДСТУ до смітної домішки в кількості 127893 кг., а також визнала обґрунтованим правильність визначення відсотка стороннього сміття чи зерна інших культур, віднесених до смітної домішки, в отриманому ТОВ СП "Нібулон" зерні кукурудзи.

Отже, згідно постанови Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі № 5/5007/62/11 ТОВ СП "Нібулон" отримав 1052134 кг = (8526210 кг - 7474076 кг), або 1052,134 тонн зерна кукурудзи 3 класу, що належить ТОВ "Бердичівська солодова компанія".

Відповідно до ч.3 ст.35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, зазначена постанова Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі № 5/5007/62/11 має преюдиціальне значення для вирішення спору у даній справі.

Позивач за зустрічним позовом просить стягнути з відповідача - ТОВ СП "Нібулон" - 4729342,33 грн. вартості зерна кукурудзи, виходячи з того, що згідно первісного позову ТОВ СП "Нібулон" вказує, що вартість 1 тонни зерна кукурудзи 3 класу на момент подачі зустрічного позову становить 4495,00 грн., а відтак сума коштів, які підлягають сплаті ТОВ СП "Нібулон" на користь ТОВ "Бердичівська солодова компанія" становить: 1052,134 тонн х 4495,00 грн. = 4729342,33 грн. (т.2 а.с.66).

Відповідно до ст.256 ЦК України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно ст.257 ЦК України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до ч.1 ст.261 ЦК України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Представник позивача за первісним позовом 23.12.16р. в судовому засіданні згідно заяви від 23.12.16р. просила суд застосувати позовну давність до зустрічних позовних вимог (т.2 а.с.130).

Вказану заяву представника позивача за первісним позовом суд відхиляє як безпідставну, оскільки строк оплати отриманого ТОВ СП "Нібулон" від ТОВ "Бердичівська солодова компанія" зерна кукурудзи в кількості 1052,140 тонн згідно постанови Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі № 5/5007/62/11 не визначений та не встановлений будь-яким іншим правочином, тому у даному випадку до спірних правовідносин застосовуються вимоги ч.2 ст.530 ЦК України, згідно якої передбачено, що якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час та, що боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до абз.3 пп.4.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" № 10 від 29.05.13р. зазначено, що за зобов'язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред'явити вимогу про виконання зобов'язання (абзац другий частини п'ятої статті 261 ЦК України), тобто після закінчення: або передбаченого частиною другою статті 530 ЦК України семиденного строку від дня пред'явлення вимоги; або передбаченого іншим актом цивільного законодавства чи договором іншого пільгового строку, в який боржник має виконати зобов'язання.

Матеріали справи свідчать, що 12.08.16р. на адресу ТОВ СП "Нібулон" надійшла вимога ТОВ "Бердичівська солодова компанія" від 08.08.16р. № 254 щодо погашення заборгованості в сумі 4729342,33 грн. вартості зерна кукурудзи (т.2 а.с.117-120). Дану вимогу відповідач за зустрічним позовом залишив без задоволення.

Таким чином, після спливу семиденного строку від дня пред'явлення вимоги почався перебіг позовної давності. У зв'язку з цим, трирічний строк позовної давності позивачем за зустрічним позовом не пропущено.

Заперечення відповідача за зустрічним позовом господарський суд вважає такими, що спростовуються постановою Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі № 5/5007/62/11.

При цьому, господарський суд погоджується з позицією ТОВ "Бердичівська солодова компанія" про те, що раз ТОВ СП "Нібулон" хоче стягнути додаткові кошти з ТОВ "Бердичівська солодова компанія" на підставі фактів, встановлених постановою Вищого господарського суду України від 24.04.12р. у справі № 5/5007/62/11 то, відповідно, і ТОВ "Бердичівська солодова компанія" має право заявити майнові вимоги до ТОВ СП "Нібулон", оскільки ця постанова має преюдиціальне значення для обох сторін спору.

Тобто, враховуючи факти, визнані встановленими при розгляді справи № 5/5007/62/11 (проценти вологості, смітної домішки, аспіраційного пилу, кількості переданого ТОВ "Бердичівська солодова компанія" та стягнутого з нього коштів), відповідно, є встановленим і той факт, що ТОВ "Бердичівська солодова компанія" фактично передала ТОВ СП "Нібулон" більшу кількість зерна кукурудзи - 1052,134 т.

При цьому, також є обґрунтованою позиція ТОВ "Бердичівська солодова компанія", яка полягає в тому, що це товариство визначає вартість вказаних 1052,134 т. зерна, виходячи з ціни, зазначеної ТОВ СП "Нібулон" в його первісному позові - 4495,00 грн.

Таким чином, враховуючи викладене, господарський суд вважає зустрічні позовні вимоги обґрунтованими, заявленими відповідно до чинного законодавства та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі - з відповідача за зустрічним позовом стягується на користь позивача за зустрічним позовом 4729342,33 грн. вартості зерна кукурудзи.

Сплата судового збору за зустрічним позовом покладається на відповідача за зустрічним позовом.

Керуючись ст.ст. 49, 82-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. У первісному позові відмовити.

2. Зустрічний позов задовольнити.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон", 54002, м.Миколаїв, вул.Каботажний спуск 1, ідентифікаційний код 14291113:

- на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія", 13300, м.Бердичів Житомирської області, вул.Ватутіна 10, ідентифікаційний код 30741096 - 4729342,33 грн. вартості зерна кукурудзи та 70940,13 грн. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 29.12.16

Суддя Гансецький В.П.

Друк: 3 прим.:

1 - у справу,

2,3 - сторонам (рек. з повід. про вруч.).