ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2016р. Справа №914/278/16

За позовом: Карпатської Інтернаціональної деревообробної компанії у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «ЯВІПАРК», м. Яворів Львівської області

до відповідача: Публічного акціонерного товариства «Львівобленерго», м. Львів

про: скасування рішення комісії ПАТ «Львівобленерго»

Суддя Король М.Р.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_1 представник (довіреність б/н від 28.01.2016р.);

від відповідача: ОСОБА_2 представник (довіреність №112-7893 від 22.12.2014р.).

В судовому засіданні 13.12.2016 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору:

позов заявлено Карпатською Інтернаціональною деревообробною компанією у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «ЯВІПАРК» (м. Яворів Львівської області) до Публічного акціонерного товариства «Львівобленерго» (м. Львів) про скасування рішення комісії ПАТ «Львівобленерго».

Ухвалою суду від 01.02.16 року порушено провадження у справі. Розгляд судової справи призначено на 18.02.16 року. Вимоги до сторін висвітлено в зазначеній ухвалі, в тому числі визнано обовязковою участь повноважних представників сторін в судове засідання.

Представник позивача в судове засідання 18.02.2016 року прибув, позовні вимоги підтримав.

Представник відповідача в судове засідання прибув, проти позову заперечив.

Розгляд справи відкладено на 03.03.2016 року на 12 год. 15 хв.

Представник позивача в судове засідання 03.03.2016 року прибув, позовні вимоги підтримав, подав клопотання (вх. №1221/16) про призначення у справі комплексної електротехнічно-трасологічної експертизи.

Представник відповідача в судове засідання прибув, проти позову заперечив, через відділ обліку та документального забезпечення суду подав відзив на позовну заяву.

В судовому засіданні оголошено перерву до 17.03.2016 року.

Після оголошення перерви, представник позивача в судове засідання 17.03.2016 року прибув, клопотання про призначення у справі судової експертизи підтримав.

Представник відповідача в судове засідання прибув, через відділ обліку та документального забезпечення суду подав заперечення (вх. №10818/16 від 16.03.2016р.) на клопотання про призначення комплексної електротехнічно-трасологічної експертизи.

Ухвалою суду від 17.03.2016 р. призначено у справі судову експертизу, провадження у справі зупинено до отримання висновку експерта, матеріали справи направлено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз для проведення експертизи.

24.03.2016 року супровідним листом надіслано на адресу інституту матеріали справи №914/278/16 на 98 арк.

29.04.2016 року до господарського суду Львівської області надійшла заява Карпатської інтернаціональної деревообробної компанії у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «ЯВІПАРК» (вх. №18815/16 від 29.04.2016р.) про відвід судовому експерту.

Супровідним листом (вих. №914/278/16/2/16 від 04.05.2016р.) господарського суду Львівської області витребувано справу №914/278/16 у Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

16.05.2016 року справа №914/278/16 поступила з експертної установи в господарський суд Львівської області (вх. №793/16).

Ухвалою суду від 01.06.2016 року поновлено провадження у справі, та призначено розгляду справи на 16.06.2016 року.

Ухвалою від 16.06.2016 року задоволено заяву Карпатської інтернаціональної деревообробної компанії у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «ЯВІПАРК» (вх. №18815/16 від 29.04.2016р.) про відвід судовому експерту.

Крім того, ухвалою від 16.06.2016 року провадження у справі зупинено до отримання висновку експерта, матеріали справи направлено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз для проведення судової експертизи.

22.11.2016 року матеріали справи повернуто господарському суду Львівської області разом із висновком Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз №1728 від 16.11.2016 року.

Ухвалою суду від 28.11.2016 року поновлено провадження у справі та призначено розгляд справи на 05.12.2016 року.

Представник позивача в судове засідання прибув, подав клопотання (вх. №5772/16 від 05.12.2016р.) про продовження строку розгляду спору.

Представник відповідача в судове засідання прибув, з клопотаннями та заявами не звертався.

Також, представник позивача подав клопотання (вх. №48700/16 від 05.12.2016р.) про виклик судових експертів в судове засідання для надання додаткових розяснень щодо поданого висновку, котре судом задоволено.

Строк розгляду спору продовжено та розгляд справи відкладено на 12.12.2016 року.

Представники позивача в судове засідання 12.12.2016 року прибули, позовні вимоги підтримали повністю, подали додаткові пояснення до позовної заяви (вх. №49812/16).

Представник відповідача в судове засідання прибув, позовні вимоги заперечив повністю, з клопотаннями та заявами не звертався.

Експерт Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_3 в судове засідання прибув, усно надав пояснення та відповіді на поставлені представниками сторін запитання.

У судовому засіданні оголошено перерву до 13.12.2016 року.

Після закінчення перерви, представник відповідача в судове засідання прибув, подав клопотання (вх. №5935/16 від 13.12.2016р.) про призначення додаткової експертизи.

Представник відповідача в судове засідання прибув, проти позову заперечив повністю, подав додаткові пояснення (вх. №50153/16).

Відповідно до п.15.2 постанови Пленуму ВГС України №4 від 23.03.2012 року «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер. В ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту. Якщо необхідно здійснити дослідження нових об'єктів або з інших обставин справи, призначається нова, а не повторна експертиза.

У поданому клопотанні (вх. №5935/16 від 13.12.2016р.) представник позивача зазначає, що з висновку №1728 від 16.11.2016 року судової трасологічної експертизи вбачається, що судовими експертами не було надано відповіді на питання:

1) «Які наслідки втручання в роботу лічильника електроенергії «НІК» 2301 АКI№0822804?»;

2) «Чи відповідав лічильник «НІК» 2301 АКI№0822804 технічним умовам експлуатації та заявленим технічним характеристикам станом на момент проведення перевірки (15.10.2015р.)?».

У пп.3.2. п.3 дослідницької частини висновку №1728 від 16.11.2016 року судової трасологічної експертизи зазначено, зокрема, наступне: «під впливом магнітного поля, джерелом якого є достатньо потужний магніт, прикладений до зовнішньої сторони корпуса лічильника, можуть виникати перебої в роботі крокового двигуна лічильного механізму. Це призводить до сповільнення або повної зупинки лічильного механізму призначеного для обліку фактично спожитої енергії», крім того, згідно висновків експертів, представлений на дослідження засіб обліку містить пошкодження, «які утворені внаслідок контакту зовнішньої поверхні кожуха крокового двигуна лічильного механізму із зворотною стороною внутрішньою поверхнею табло лічильника електричної енергії, які виникли внаслідок дії на лічильний механізм зусиль, що змінювали просторове розташування лічильного механізму всередині корпуса», а відтак, суд приходить до висновку, що з підстав ненадання відповіді на питання щодо наслідків втручання в роботу лічильника клопотання не підлягає до задоволення.

Також, в обґрунтування поданого клопотання (вх. №5935/16 від 13.12.2016р.), представник позивача посилається на те, що експертами не надано відповіді на питання щодо відповідності лічильника технічним умовам, лише викладено пояснення, що встановити трасологічними методами час утворення ознак втручання в роботу лічильника не видається можливим з причин відсутності в експертній практиці науково обґрунтованої методики визначення абсолютного часу. Проте, представник позивача не посилається на можливість такого встановлення з застосуваннями конкретного методу, а відтак, суд приходить до висновку, що з цих підстав клопотання не підлягає до задоволення (аналогічна позиція викладена в постанові ВГСУ від 11.12.2008 року у справі №19/50).

Враховуючи наведене вище, а також те, що відповіді на запитання, надані судовими експертами у висновку №1728 від 16.11.2016 року судової трасологічної експертизи, є достатніми для розгляду даного спору в сукупності з іншими наявними в матеріалах справи доказами, суд відмовив у задоволенні клопотання (вх. №5935/16 від 13.12.2016р.) представника позивача.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, повно та об'єктивно дослідивши докази в їх сукупності, суд встановив наступне.

10.05.2006 року між Публічним акціонерним товариством «Львівобленерго» (далі по тексту Постачальник) та Карпатською Інтернаціональною деревообробною компанією у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «ЯВІПАРК» (далі по тексту Споживач) укладено договір на постачання електричної енергії №30012 (далі по тексту Договір), відповідно до п.1.1. котрого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю зазначеною в додатку №9 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а Споживач оплачує вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка продажу електричної енергії зазначена в додатку №6 «Однолінійна схема».

Відповідно до п.2.1. Договору, під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

Згідно пункту 3.1.4. Договору, Постачальник має право вимагати відшкодування збитків, завданих Постачальнику внаслідок порушення Споживачем умов цього Договору.

Відповідно до п.4.2.3. Договору, Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05.12.2001 року №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методикою.

Пунктом 4.4. Договору встановлено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Згідно з п. 7.1. Договору, облік електроенергії, спожитої Споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж Споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення Споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються Постачальником шляхом розрахунку згідно з вимогами додатка «Порядок розрахунків».

Цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2006 року. Договір вважається щоразу продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.9.4. Договору).

Договір продовжував свою дію на кожен наступний календарний рік та є чинним станом на момент розгляду даної справи, що не заперечувалося представниками сторін.

15.10.2015 року за наслідками перевірки приладу обліку (лічильника НІК 2301АК1, №0822804) представниками ПАТ «Львівобленерго» - Лусишин. В.В., ОСОБА_4, ОСОБА_5, за участю уповноваженої особи Споживача ОСОБА_6, складено ОСОБА_2 про порушення №027576 (далі по тексту ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ), в якому зазначено, що перевіркою користування електричною енергією за адресою: м. Яворів, вул. Вокзальна, 5 виявлено порушення, яке полягало в діях Споживача, а саме пошкодження приладу обліку (зміщено лічильний механізм, чіткий відбиток магніту постійного поля на передній стороні приладу обліку), що є порушенням п.3.3, п.3.31, п.6.40 та п.10,2 ПКЕЕ.

Відповідно до п.9. Акту про порушення ПКЕЕ, прилад обліку знятий, укладений у сейфпакет №В00049592 та вилучений представниками відповідача, замінений при перевірці.

До вказаного ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ додано схему підключення електроустановки Споживача, сейфпакет № В00049592.

Разом з тим, як вбачається із вищевказаного акту, представник Споживача підписати ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ відмовився, однак жодних пояснень чи зауважень до змісту акту не подав, мотиви своєї відмови від підписання акту не вказав.

15.10.2015 року відповідачем направлено на експертизу лічильник НІК 2301АК1, №0822804 до Львівського НДІ судових експертиз

Відповідно до висновку №3995 від 24.11.2015 року експертного трасологічного дослідження засобу обліку НІК 2301АК1, №0822804, на зовнішній поверхні, в середній частині представленого засобу обліку є сліди неодноразової взаємодії зі стороннім твердим предметом; на внутрішніх елементах засобу обліку, недоступних для прямого зовнішнього механічного впливу, виявлено пошкодження у вигляді незворотних деформацій стійок кріплення лічильного механізму, які виникли внаслідок дії на лічильний механізм зусиль, що змінювали його просторове розташування всередині корпуса; такі зусилля могли бути викликані впливом зовнішнього силового магнітного (електромагнітного) поля, джерелом якого міг бути прикладений ззовні до кришки електролічильника магніт (або електромагніт), що, з технічної точки зору, могло одночасно спричинити перебої в роботі крокового двигуна лічильного механізму.

23.12.2015 року, після отримання вищевказаного експертного висновку, відбулось засідання комісії відповідача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ СО, на якому комісія, розглянувши ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ, на підставі ПКЕЕ та «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією» (далі по тексту Методика) вирішила провести нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії за період з 17.06.2015 року, виходячи із дозволеної потужності та годин роботи обладнання згідно договору. Вищевказане рішення комісії оформлено протоколом №13.

Проте, позивач із застосуванням щодо нього оперативно-господарської санкції не згідний.

Враховуючи наведене, позивач звернувся до суду з позовом про скасування рішення комісії ПАТ «Львівобленерго» із розгляду актів про порушення правил, яке оформлено протоколом №13 від 23.12.2015 року, зокрема, з наступних підстав:

- відповідачем порушено порядок складання ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ, зокрема з тих підстав, що представнику позивача не було надано можливість підписати акт та не розяснено права внести до акта свої заперечення стосовно здійсненого огляду; у акті про порушення відсутні посилання на нормативні акти, котрі встановлюють суть порушення;

- в ході проведення 15.10.2015 року перевірки відповідачем було проведено заміри потужностей, однак, такі не вказані у ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ, а відтак, при розрахунку недоврахованої електричної енергії застосовано дозволену потужність, встановлену Договором;

- експертиза лічильника електричної енергії проведена, в порушення п.3 Порядку визначення розміру та відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою КМУ №122 від 08.02.2006 року, без представників Держспоживстандарту.

Відповідач проти позову заперечив з підстав, викладених у відзивах на позовну заяву (вх. №6535/16 від 17.02.2016р., вх. №8854/16 від 02.03.2016р.), додаткових поясненнях (вх. №50153/16 від 13.12.2016р.), зокрема, з наступних підстав:

- хоча в ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ і були зазначені пункти ПКЕЕ, порушені Споживачем, проте, безпосередньо п.4.6. Методики не передбачено обовязку посилання на відповідні пункти ПКЕЕ, а відтак вищевказаний акт є належним доказом;

- порушення Споживачем ПКЕЕ зафіксовано належним чином;

- рішення комісії ПАТ «Львівобленерго» із розгляду актів про порушення правил, яке оформлено протоколом №13 від 23.12.2015 року прийнято правомірно, розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії здійснено у відповідності до Методики;

- надання висновків щодо несанкціонованого втручання у роботу приладу обліку не входить до компетенції Держспоживстандарту, а відтак необхідності залучати представників Держспоживстандарту до проведення науково-дослідним інститутом відповідної експертизи не було.

Оцінивши подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про електроенергетику» (надалі - Закон) споживачами є суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують електричну енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Згідно ст.26 Закону, споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно ч.1 ст.277 ГК України, абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Відповідно до п.6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України від 31.07.96 № 28 (надалі - ПКЕЕ), у разі виявлення пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 №562.

Згідно п.6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Зазначене нормативне положення містить способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо споживач не погоджується зі змістом акту, він робить про це зауваження в самому акті. Також і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав, у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису акту (рівно, як і не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) - ПКЕЕ передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника (аналогічна позиція викладена в постановах ВГСУ від 19.02.2015 року у справі №902/598/14, від 17.08.2016 року у справі №916/4691/15).

В даному випадку ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ підписали три представники відповідача (Лусишин. В.В., ОСОБА_4, ОСОБА_5Р.), представник позивача (ОСОБА_6Є.) від підписання відмовився, тому суд приходить до висновку, що такий є належним доказом наявності порушення ПКЕЕ з боку позивача.

Доводи позивача щодо ненадання його представнику можливості підписати ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ та не розяснення права внести до акта свої заперечення стосовно здійсненого огляду не підтверджені жодними доказами. Крім того, суд звертає увагу, що, хоча від підпису у ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ представник позивача відмовився, проте, ним було засвідчено укладання, знятого представниками відповідача, приладу обліку у сейфпакет №В00049592.

Щодо доводів позивача про необхідність зазначення конкретного пункту ПКЕЕ в ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ, суд зазначає і аналогічна позиція викладена в постанові ВГСУ від 04.11.2010 року у справі №16/237/09, що Правила користування електричною енергією не містять у собі норм, які б визначали, що у випадку ненаведення у ОСОБА_2 порушень пункту Правил, який порушено, споживач звільняється від відповідальності, тобто відсутність у акті порушень посилань на порушений пункт не звільняє порушника від відповідальності.

Також, суд звертає увагу на те, що у постановах від 16.03.2016 року у справі №910/9619/15, від 16.02.2015 року у справі №918/851/13 ВГСУ зазначив, що дефекти акту не можуть спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності інших доказів, наприклад, в акті експертизи, протоколі засідання комісії тощо.

Пункт 3 постанови Кабінету Міністрів України №122 від 08.02.2006 року «Про затвердження Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії» визначає, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держстандарту.

Під час проведення експертизи пошкоджених засобів обліку, представники Дерджспоживстандарту можуть робити висновок виключно щодо відповідності метрологічних характеристик засобу обліку вимогам нормативно - технічної документації (аналогічна позиція викладена в постанові ВГСУ від 11.04.2012 року у справі №23/5005/11676/2011).

Надання висновків щодо несанкціонованого втручання у роботу приладу обліку не входить до компетенції Держспоживстандарту.

Такі висновки мають право надавати установи та організації, уповноважені на це згідно з чинним законодавством України.

До таких спеціалізованих організацій відносяться криміналістичні центри МВС України, науково-дослідні інститути судових експертиз тощо (ОСОБА_7 комісії регулювання електроенергетики від 08.01.2008 року №5/11/17-08 «Щодо надання роз'яснень (стосовно визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії)», ОСОБА_8 від 03.10.2006 року №04/10-1353 «Щодо надання роз'яснень (стосовно проведення експертизи електричних лічильників)»).

Відтак, посилання позивача не необхідність залучення представників Держспоживстандарту є необґрунтованими.

Згідно з п.2.1. Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

На виконання вимог пункту 2.1. Методики, для підтвердження факту втручання позивача в роботу приладу обліку, ЛНДІ судових експертиз проведено експертизу у встановленому порядку.

У висновку №3995 від 24.11.2015 року експертного трасологічного дослідження засобу обліку НІК 2301АК1, №0822804, зазначено, що на зовнішній поверхні, в середній частині представленого засобу обліку є сліди неодноразової взаємодії зі стороннім твердим предметом; на внутрішніх елементах засобу обліку, недоступних для прямого зовнішнього механічного впливу, виявлено пошкодження у вигляді незворотних деформацій стійок кріплення лічильного механізму, які виникли внаслідок дії на лічильний механізм зусиль, що змінювали його просторове розташування всередині корпуса; такі зусилля могли бути викликані впливом зовнішнього силового магнітного (електромагнітного) поля, джерелом якого міг бути прикладений ззовні до кришки електролічильника магніт (або електромагніт), що, з технічної точки зору, могло одночасно спричинити перебої в роботі крокового двигуна лічильного механізму.

Крім того, в процесі розгляду даного спору, за клопотанням позивача ухвалою суду від 17.03.2016 року у даній справі призначено судову експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Висновком №1728 судово-трасологічної експертизи від 16.11.2016 року встановлено, що представлений на дослідження засіб обліку містить пошкодження, «які утворені внаслідок контакту зовнішньої поверхні кожуха крокового двигуна лічильного механізму із зворотною стороною внутрішньою поверхнею табло лічильника електричної енергії, які виникли внаслідок дії на лічильний механізм зусиль, що змінювали просторове розташування лічильного механізму всередині корпуса», а відтак, суд приходить до висновку, що з підстав ненадання відповіді на питання щодо наслідків втручання в роботу лічильника клопотання не підлягає до задоволення. Такі зусилля були викликані впливом силового магнітного (електромагнітного) поля, джерелом якого міг бути прикладений ззовні до оглядового вікна кришки корпуса лічильника магніт (електромагніт) діаметром біля 6см, що, з технічної точки зору, могло одночасно спричинити перебої в роботі крокового двигуна лічильного механізму.

Суд звертає увагу, що висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу (ч.5 ст.42 ГПК України). Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим. Однак, встановлені експертом факти мають значення для вирішення даного спору і вносять розуміння у спірні та суперечливі твердження представників сторін, відтак, враховуються при прийнятті рішення.

Факт порушення ПКЕЕ підтверджується також протоколом засідання комісії №13 від 23.12.2015 року.

Враховуючи вищенаведене, правові підстави вважати непідтвердженим факт порушення позивачем ПКЕЕ відсутні.

Таким чином, факт порушення споживачем ПКЕЕ, зафіксований в ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ, не було спростовано під час проведення засідання комісії і свідчить про правомірність нарахування вартості необлікованої електричної енергії.

Згідно приписів статті 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Частиною 1 статті 236 ГК України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно - господарські санкції (частина 2 статті 236 ГК України).

Згідно частини 1 статті 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Згідно п.3.2 ПКЕЕ, відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідно до п.3.3ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно ч.4 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 08.02.2006р. № 122 «Про затвердження порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії», обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акта виявлених порушень, складеного відповідно до методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої НКРЕ.

Відповідно до п.6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Відповідно до листа НКРЕ від 05.10.2012 року питання щодо визначення алгоритму розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою ОСОБА_7 комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. № 562, та достатності вихідних даних, зазначених в акті про порушення, для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та суми завданих споживачем збитків внаслідок порушення Правил та/або умов договору вирішується під час розгляду акта про порушення на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що факт вчинення позивачем правопорушення у сфері електроенергетики підтверджений належними доказами та є доведеним, а тому застосування відповідачем оперативно-господарської санкції до позивача у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії є правомірним та таким, що не суперечить умовам Договору, ПКЕЕ, Методиці та приписам статей 235-237 ГК України.

Щодо доводів позивача про неправильний розрахунок оперативно-господарської санкції, суд зазначає наступне.

У даному випадку в позивача виявлено порушення, яке полягало в діях Споживача, а саме пошкодження приладу обліку (зміщено лічильний механізм, чіткий відбиток магніту постійного поля на передній стороні приладу обліку), що є порушенням п.3.3, п.3.31, п.6.40 та п.10,2 ПКЕЕ.

Враховуючи те, що відповідно до пп.3 п.2.1. Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо), вказане порушення ПКЕЕ, з врахування перелічених вище ознак, котре зафіксовано ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ, відноситься до інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Судом встановлено, що нарахування позивачу суми вартості недоврахованої електроенергії здійснювалось ПАТ «Львівобленерго» на підставі пп. «в» п.2.5 Методики, згідно якого у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (w, кВт./год.) визначається за формулою W доб = P · t доб · K в (2.4), де: P - потужність (кВт), визначена як дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, зокрема, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Враховуючи вищевказане, використання при здійсненні розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії показника дозволеної до використання потужності (368кВт), яка визначена Договором, є доцільним та обґрунтованим, оскільки згідно з пунктом 5 ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ, Споживачем не надано доступу для обстеження, а відтак не забезпечено одночасне підключення наявних струмоприймачів на максимальну потужність для вимірювання струмового навантаження (аналогічна позиція викладена в постанова ВГСУ від 12.04.2016 року у справі №904/6754/15).

Доводи позивача щодо проведення 15.10.2015 року замірів потужностей, однак, не зазначення таких у ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ не підтверджено жодними доказами.

Крім того, у п.2.5. Методики зазначено, що за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

Враховуючи вищезазначений п.5 ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ та недосягнення згоди сторін, відповідачем при розрахунку недоврахованої електроенергії правомірно було застосовано коефіцієнт використання електрообладнання 0,75.

Відповідно до пункту 2.5 Методики, зокрема, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики (інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладів обліку) кількість днів у періоді, за який має здійснюватись перерахунок (Дпер-, день) визначаються за формулою: Дпер=Дпор+Д усун-, де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі, коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Судом встановлено, що останній контрольний огляд приладу обліку (лічильника НІК 2301АК1, №0822804, встановленого у позивача за адресою: м. Яворів, вул. Вокзальна, 5) перед складанням ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ (15.10.2016р.), проведено 17.06.2015 року, про що складено відповідний акт (№583605 від 25.12.2015р.), копія котрого міститься в матеріалах справи. Облік електроенергії Споживача було відновлено на підставі вимоги №064363 щодо приведення розрахункових засобів обліку і схем їх підключення у відповідність до вимог ПКЕЕ та нормативно-технічних документів, складеної 10.11.2015 року, а відтак, як зазначає відповідач, порушення було усунуте 10.11.2015 року. Враховуючи наведене, комісією ПАТ «Львівобленерго» проведено розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії за період, що не перевищує періоду, що передбачений Методикою.

Відповідно до абз.1 п.6.42. ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Перевіривши правильність розрахунку обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, суд приходить до висновку, що такий здійснено правильно, а відтак, відповідачем правомірно застосована оперативно-господарська санкція у розмірі 1618578,46грн., котра оформлена протоколом №13 від 23.12.2015 року.

У абз.4 п.6.42. ПКЕЕ зазначено, що рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Факт отримання вищевказаного протоколу Споживачем не заперечується, а відтак, рішення набрало чинності.

Необхідно зазначити, що розбіжність у показах лічильника, на яку звернув увагу представник позивача, пояснюється тим, що облік та подання показників лічильників проводиться в кВт/год цілими числами.

Беручи до уваги вищенаведене, позовні вимоги не підлягають до задоволення з підстав їх необґрунтованості та безпідставності.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на позивача.

З огляду на викладене, керуючись ст.ст. 4, 33, 34, 35, 44, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Повне рішення складено 19.12.2016 року.

Суддя Король М.Р.