РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" грудня 2016 р. Справа № 906/1359/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Крейбух О.Г.

судді Огороднік К.М. ,

судді Саврій В.А.

при секретарі Михальчук В.К.

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_2

відповідача - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача ОСОБА_3 підприємства "Торгімпекс" на рішення господарського суду Житомирської області від 11.10.2016 р. у справі № 906/1359/15

за позовом ОСОБА_3 підприємства "Торгімпекс"

до Відділу освіти Бердичівської районної державної адміністрації

про стягнення 746738,53 грн.

Позивач у вересні 2015 року звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача 746738,53 грн. заборгованості за виконані підрядні роботи, з яких: 409411,43 грн. - основний борг, 304700,02 грн. - інфляційні, 32627,08 грн. - 3 % річних.

11.10.2016р. позивачем подано до суду заяву про зменшення розміру позовних вимог, яка прийнята місцевим господарським судом та згідно якої просить стягнути з відповідача 730842,14 грн., в т.ч. 409 411,43 грн. основного боргу, 300567,71 грн. інфляційних та 20863,00 грн. 3 % річних /том 3, а.с.40-41/.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 11.10.2016р. у справі № 906/1359/15 позов ПП "Торгімпекс" до Відділу освіти Бердичівської РДА задоволено частково.

Стягнуто з Відділу освіти Бердичівської РДА на користь ПП "Торгімпекс" - 77273,71 грн. основного боргу; - 56063,55 грн. інфляційних; - 3944,13грн. - 3 % річних; 3662,88 грн. - вартості експертизи; 2059,22 грн. - судового збору.

В решті позову відмовлено /том 3, а.с.74-77/.

Позивач ПП "Торгімпекс", не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 21.10.2016р. № 13/10/16, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 11.10.2016р. у справі № 906/1359/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити повністю.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначає:

- протягом грудня 2012 року на виконання умов договору від 03.09.2012р. надано замовнику відділу освіти акти приймання виконаних підрядних робіт за листопад-грудень 2012р. та лютий 2013р. всього на загальну суму 1118541,86 грн.; які оплачено на суму 709086,39 грн;

- відповідач обгрунтованих доказів про відмову підписання вказаних актів приймання виконаних підрядних робіт не заявив, а тому у відповідності до част.1 ст.853 ЦК України втратив можливість в подальшому заявляти про відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі;

- відповідно до Висновку експерта № 8641 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 15.07.2016р., експертом встановлено виконання позивачем додаткових робіт, не передбачених умовами договору від 03.09.2012р. та проектною документацією, необхідність виконання яких визначено актом комісії від 22.10.2012р. Крім того, експертизою порушень щодо якості виконання робіт по реконструкції адмінбудівлі під ЗОШ І-Ш ступенів на 144 місця в с.Бистрик Бердичівського району Житомирської області не виявлено;

- узв'язку з несвоєчасною оплатою виконаних підрядних робіт нараховано інфляційні втрати та 3 % річних на підставі ст.625 ЦК України.

Таким чином, скаржник вважає, що відсутні правові підстави для відмови у задоволенні позовних вимог; просить рішення господарського суду Житомирської області від 11.10.2016 року у даній справі скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову повністю /том 3, а.с.91-96/.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу скаргу заперечив проти доводів та вимог скарги, вказавши, що заборгованість перед позивачем відсутня. При цьому Відділ освіти не міг підписати і здійснити оплату виконаних робіт по актах, у яких відсутній підпис технічного нагляду. Замовник неодноразово звертав увагу підрядника на необхідніть виконувати лише ті роботи, які передбачені проектно-кошторисною документацією. ОСОБА_4 вказує на необхідність розглянути питання про внесення змін до проектно-кошторисної документації. Процедура внесення змін передбачає складання підрядною організацією дефектних актів, їх погодження з авторським та технічним наглядом, замовником, підписання замовником договору з проектним інститутом на виготовлення документації, експертиза проекту та інш.

Відповідач не згідний з ухваленим рішенням, вважає його прийнятим на підставі не повністю врахованих норм Закону України «Про здійснення державних закупівель». Просить рішення господарського суду Житомирської області від 11.10.2016 року у даній справі скасувати та прийняти нове про відмову у позові /том 3 а.с.115-118/.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 01.11.2016р. апеляційну скаргу ПП "Торгімпекс" прийнято до провадження та її розгляд призначено на 16.11.2016р. /том 3 а.с.90/.

Ухвалою суду від 16.11.2016р. розгляд скарги відкладено на 01.12.2016р. за клопотанням відповідача /том 3 а.с.109-110/.

01.12.2016р. в судовому засіданні позивач та відповідач підтримали свої позиції, викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї відповідно.

В судовому засіданні 01.12.2016р. оголошено перерву до 14.12.2016р. на 15:00 год., про що сторони повідомлені під розписку /том 3 а.с.204/.

14.12.2016р. відповідач участі уповноваженого представника в судовому засіданні 02.11.2016р. не забезпечив; про дату, час і місце судового розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується розпискою від 01.12.2016р.

Враховуючи приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції та той факт, що неявка в засідання суду представника відповідача не перешкоджає перегляду оскаржуваного судового рішення, судова колегія вважає можливим провести розгляд апеляційної скарги за відсутності представника відповідача.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

03.09.2012 року між Відділом освіти Бердичівської районної державної адміністрації (надалі замовник, відповідач) та ОСОБА_3 підприємством «Торгімпекс» (надалі учасник, позивач, апелянт) укладено Договір № 1 про закупівлю робіт за державні кошти (надалі Договір), відповідно до п.1.1, 1.2 якого учасник зобов'язується виконати роботи по реконструкції адмінбудівлі під ЗОШ І-Ш ступенів на 144 місця в с.Бистрик Бердичівського району (1 черга будівництва), а замовник прийняти і оплатити такі роботи. Кількісні характеристики за цим договором визначаються згідно проектно-кошторисної документації та документації конкурсних торгів.

Обсяги закупівлі можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (п.1.3 Договору).

Ціна договору становить 9482988,00 грн. Ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (п.3.1, 3.2 Договору).

Ціна робіт, які доручається виконати учаснику у 2012 році визначається в межах бюджетних асигнувань і становить 2 109 900,00 грн. (п.3.3 Договору).

Відповідно до п.4.1 Договору, розрахунки проводяться шляхом:

- оплати замовником після пред'явлення учасником рахунка на оплату робіт або після підписання акта приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3. Замовник підписує акт приймання виконаних робіт після його підписання технаглядом;

- попередньої оплати, яка здійснюється на підставі постанови КМУ від 09.10.2006р. № 1404 з дозволу Житомирської ОДА при наявності фінансування в розмірі 632 970,00 грн.;

- або поетапної оплати замовником виконаних робіт.

Згідно п.4.3 Договору, розрахунки проводяться шляхом оплати замовником після підписання акта приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3. Замовник підписує акт приймання виконаних робіт після його підписання технаглядом.

Відповідно до п.6.1.1 Договору, замовник зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи в порядку визначеному п.4.1 договору, але не більше ніж вартість робіт, яка визначена п.п.3.1 договору та у межах затверджених асигунвань на відповідний бюджетний рік (п.3.3).

Згідно п.6.1.2 Договору, замовник зобов'язаний приймати виконані роботи згідно з актом приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в після його підписання технаглядом.

Відповідно до п.6.3.3 Договору, учасник зобов'язаний, серед іншого:

- своєчасно попередити замовника про те, що додержання його вказівок стосовно способу виконання робіт загрожує їх якості або придатності та про наявність інших обставин, які можуть викликати таку загрозу;

- своєчасно письмово повідомляти замовника про готові для прийому обяги робіт.

Пунктом 6.4 Договору сторони погодили право учасника своєчасно та в повному обсязі отримувати оплату за виконані роботи.

Відповідно до п.5.1 Договору, строк виконання робіт до 25 грудня 2013 року.

Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань, але не пізніше ніж до 31.12.2013р. (п.10.1 Договору).

Договір підписано та скріплено печатками сторін /том 1 а.с.24-25/.

Відповідно до п.12.1 Договору, невід'ємною частиною цього договору є:

- договірна ціна з розрахунками;

- протокол погодження договірної ціни;

- зведений кошторис;

- локальний кошторис;

- календарний план (графік) виконання робіт.

05.12.2012р. ПП «Торгімпекс» супровідним листом № 134-05/12 на лист № 1861 від 27.11.12р. відділу освіти Бердичівської РДА повторно надано додатки до договору № 1 від 03.09.2012р. «Про закупівлю робіт за державні кошти», а саме:

- договірна ціна - 2 арк.

- протокол погодження договірної ціни - 2 арк.

- локальні кошториси - 158 арк.

- розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат - 1 арк.

- загально виробничі витрати: будівельні роботи/монтажні роботи, тис.грн. - 1 арк. /том 2, а.с.17-29/.

Відділом освіти Бердичівської РДА вказаний лист ПП «Торгімпекс» з додатками отримано 05.12.2012р., натомість, підписані Відділом освіти додатки до договору на адресу ПП «Торгімпекс» не повернуто. При цьому будь-яких заперечень щодо додатків не заявлено.

20.09.2012р. Відділом освіти у відповідності до п.4.1 Договору перераховано ПП «Торгімпекс» попередню оплату в розмірі 632 970,00 грн. згідно з банківською випискою від 20.09.2012р. /том 1, а.с.101-102/.

Авторський нагляд за будівництвом здійснювало ТОВ «Палтерін».

25.09.2012р. ПП «Торгімпекс» направлено Відділу освіти та ТОВ «Палтерін» лист за № 95-б, який вручено 26.09.2016р. та яким повідомлялося, що при перевірці фактичних обсягів робіт по будівлі, які потребують виконання, виявлено види та склад робіт, які не передбачені проектно-кошторисною документацією та без виконання яких неможливе подальше якісне проведення будівництва даного об'єкту. При цьому ПП «Торгімпекс» просило внести відповідні зміни до проектно-кошторисної документації /том 3 а.с.49/.

28.09.2016р. ПП «Торгімпекс» направлено Відділу освіти та ТОВ «Палтерін» лист за № 110, який вручено 28.09.2016р. та яким повідомлялося про відсутність у проектній документації ряду креслень згідно переліку, у зв'язку з чим ПП «Торгімпекс» просило внести зміни до проектної документації /том 3 а.с.50/.

14.12.2012р. ТОВ «Палтерін» листом за № 29 надано Відділу освіти додаткові роз'яснення по листу ПП «Торгімпекс» № 110 від 28.09.2012р. /том 3 а.с.52/.

19.10.2012р. Відділ освіти направлено ПП «Торгімпекс» лист № 1676, у якому просив усунути всі недоліки, допущені при веденні будівельних робіт та виявлені 18.10.2012р. при огляді будівлі згідно акту, для безпечної експлуатації в подальшому будівлі на надати документи про використання коштів попередньої оплати /том 3 а.с.53-57/.

22.10.2012р. комісією в складі інженера технагляду ОСОБА_5, головного інженеру проекту ОСОБА_6, головного інженера підрядної організації ОСОБА_7, майстра ОСОБА_8 встановлено:

- при виконанні прорізів в цегляних стінах існуючої будівлі виникла необхідність підсилення стін;

- при візуальному огляді стін виникла необхідність підсилення стін в місцях трещин і неналежного опору перемичок на цегляну кладку (після збиття штукатурки);

- при виконанні земляних робіт по добудові було виявлено неякісні фунтаменти (частково по осі « 5» які потребують підсилення);

- при розбиранні підлоги другого поверху існуючої будівлі було виявлено, що шви плит перекриття не замонолічені і потребують очищення від мусора;

- при пробиванні прорізів в існуючій будівлі в надбудові виявлено неякісну кладку парапету, яку необхідно демонтувати до плит покриття;

- стіни надбудови замінити з силікатної кладки на кладку з ніздрюватих блоків;

- після розбирання підлог в безпідвальній частині існуючої будівлі необхідно викопати фундаменти під перегородки і зняти грунт до вітмітки утеплювача підлоги.

Акт від 22.10.2012р. отримано Відділом освіти 29.10.2012р. за вх.№ 1867 /том 2, а.с.55/.

24.10.2012р. Відділ освіти листом № 1699 просив ПП «Торгімпекс» усунути недоліки, вказані в акті огляду будівлі від 18.10.2012р./том 3 а.с.59/.

25.10.2012р. Відділ освіти листом № 1705 у відповідь на лист № 95-Б повідомив ПП «Торгімпекс», що згідно зведеного кошторисного розрахунку в цінах 2012р. обсяги робіт по муруванню стін із цегли становлять 498,44 кв.м що відповідає технічному завданню на закупівлю робіт по даному об'єкту /том 3 а.с.60/.

29.11.2012р. Відділ освіти листом № 1871 повідомив ПП «Торгімпекс» щодо актів виконаних робіт за листопад місяць 2012 року про необхідність надати копії накладних на матеріали та просив привести у відповідність до фактичного виконання обсяги робіт, вартість матеріалів та механізмів /том 3 а.с.62/.

06.12.2012р. Відділ освіти листом № 1905 просив ПП «Торгімпекс» привести у відповідність до тендерної пропозиції акти виконаних робіт, надані для перевірки 05.12.2012р., а саме акт № 1 на суму 321451,20 грн., акт № 2 на суму 42804 грн., акт № 3 на суму 247647,6 грн., акт № 4 на суму 33955,74 грн. /том 3 а.с.63/.

18.12.2012р. Відділ освіти листом № 1961 просив ТОВ «Палтерін» розглянути дефектні акти в кількості 3 шт. на виконання додаткових робіт по будівлі; надати локальні кошториси на роботи, вказані в актах /том 3 а.с.64/.

19.12.2012р. ТОВ «Палтерін» у відповідь на лист Відділу освіти від 18.12.2012р. № 1961 повідомив про неможливість розгляду наданих актів, поскільки для складання кошторисної документації на додаткові роботи на вказаному об'єкті необхідно заключити новий договір на виконання кошторисної документації. Крім того, в обов'язки проектної організації не входить перевірка об'ємів виконаних робіт ці функції покладено на технічний нагляд /том 3 а.с.65/.

21.12.2012р. між Відділом освіти Бердичівської РДА та ПП ОСОБА_9 укладено договір № 62-12-2012 на виконання технічного нагляду за реконструкцією адмінбудівлі під ЗОШ І-Ш ступенів на 144 місця в с.Бистрик Бердичівського району, відповідно до п.4 якого вартість виконуваних робіт по об'єкту у 2012 році складає 12500,00 грн. Здавання-прийняття виконаних робіт сторонами виконується згідно акту виконаних робіт за кожний місяць. Сторонами договору не погоджено строк дії договору /т.2 а.с.36/.

25.12.2012р. між Відділом освіти Бердичівської РДА та ПП ОСОБА_9 підписано ОСОБА_4 2 здачі-прийняття робіт (надання послуг), відповідно до якого загальна вартість наданих послуг у 2012 році складає 12500,00 грн. /т.2 а.с.43/.

На виконання умов Договору № 1 від 03.09.2012р. ПП «Торгімпекс» виконано роботи по реконструкції адмінбудівлі ЗОШ І-Ш ступенів в с.Бистрик Бердичівського району, а замовником Відділом освіти Бердичівської РДА прийнято, підписано і оплачено акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в на загальну суму 709086,39 грн.:

- акт № 4 за листопад 2012р. на суму 33955,74 грн., підписано 05.12.2012р. /т.3 а.с.165-167/;

- акт № 1 за грудень 2012р. на суму 190428,62 грн., підписано 18.12.2012р. /т.3 а.с.168-171/;

- акт № 2 за грудень 2012р. на суму 43498,56 грн., підписано 18.12.2012р. /т.3 а.с.172-174/;

- акт № 3 за грудень 2012р. на суму 186028,27 грн., підписано 18.12.2012р. /т.3 а.с.175-177/;

- акт № 4 за грудень 2012р. на суму 89898,00 грн., підписано 18.12.2012р. /т.3 а.с.178-179/;

- акт № 5 за грудень 2012р. на суму 70028,40 грн., підписано 18.12.2012р. /т.3 а.с.180-182/;

- акт № 10 за грудень 2012р. на суму 63830,40 грн., підписано 18.12.2012р. /т.3 а.с.183-184/;

- акт № б/н за грудень 2012р. на суму 31418,40 грн., підписано без дати /т.3 а.с.185-186/.

На виконання умов Договору № 1 від 03.09.2012р. ПП «Торгімпекс» виконано роботи по реконструкції адмінбудівлі ЗОШ І-Ш ступенів в с.Бистрик Бердичівського району та надано замовнику Відділу освіти Бердичівської РДА для прийняття, підписання і оплати такі акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в на загальну суму 409411,43 грн., а саме:

- акт № б/н за грудень 2012р. на суму 112094,40 грн., /т.3 а.с.123, 124-127/;

- акт № б/н за грудень 2012р. на суму 80733,31 грн., підписано технаглядом ОСОБА_9 /т.3 а.с.123, 129-130/;

- акт № б/н за грудень 2012р. на суму 14527,20 грн. /т.3, а.с.131/;

- акт № б/н за грудень 2012р. на суму 26100,00 грн., підписано технаглядом ОСОБА_9 /т.3, а.с.132-134/;

- акт № б/н за грудень 2012р. на суму 15367,20 грн. /т.3, а.с.135-137/;

- акт № б/н за грудень 2012р. на суму 42254,40 грн. /т.3, а.с.138-141/;

- акт № б/н за грудень 2012р. на суму 1281,76 грн., підписано технаглядом ОСОБА_9 /т.3, а.с.143-145/;

- акт № б/н за грудень 2012р. на суму 42931,20 грн. /т.3, а.с.147-149/;

- акт № б/н за грудень 2012р. на суму 33818,40 грн. /т.3, а.с.150-152/;

- акт № б/н за грудень 2012р. на суму 20256,00 грн. /т.3, а.с.153-154/;

- акт № б/н за грудень 2012р. на суму 5751,60 грн. /т.3, а.с.155-156/;

- акт № б/н за грудень 2012р. на суму 1753,20 грн. /т.3, а.с.157-158/;

- акт № б/н за лютий 2013р. на суму 12586,70 грн. /т.3, а.с.160-161/.

Матеріали справи містять докази направлення вказаних актів: - супровідним листом від 24.12.12р. № 136-24/12, який отримано 24.12.12р.; отримання 26.12.12р. за вх. № 2154, 26.12.12р. за вх. № 2155, 26.12.12р. за вх. № 2156. Акт за лютий 2013р. направлено листом від 11.07.2013р. № 19/07-Б.

При цьому відповідач не заперечував отримання неоплачених актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2012р. та лютий 2013р.

25.12.2012р. Відділ освіти листом № 2011 просив ПП «Торгімпекс» привести у відповідність ОСОБА_4 94_2-1_ПД_КБ2 про встановлення віконних блоків у відповідність до тендерної пропозиції, зокрема у графа 6, графа 9 ціна /том 3, а.с.66/.

28.12.2012р. ПП «Торгімпекс» у відповіді на звернення Відділу освіти від 25.12.2012р. № 2011 повідомило, що вимоги даного листа не підлягають виконанню, поскільки суперечать вимогам законодавства і є підтвердженням факту спонукання посадових осіб підрядної організації на вчинення порушень. Зазначено, що ПП «Торгімпекс» виконало роботи і оформило акти виконаних робіт форми КБ-2в у відповідності до вимог укладеного договору. На вимогу Замовника разом з актами надано всі накладні та акти приймання робіт з метою підтвердження вартості матеріальних ресурсів та вартості машин і механізмів. В присутності представників підрядної організації посадовою особою відділу освіти проведено звірку вартості матеріальних ресурсів і жлдних заяважень не виставлено /том 3 а.с.67-69/.

27.12.2012р. Відділом освіти направлено ПП «Торгімпекс» лист № 2036, у якому просив термінови замінити форми КБ-3 до актів виконаних робіт для здійснення проплати в казначействі ОСОБА_4 на суму 14527,20 грн. (газ) та акт на суму 1237,72 грн. (кабельна лінія 0,4 кв) /т.3 а.с.70/.

04.01.2013р. ПП «Торгімпекс» листом № 2-04/01 направлено Відділу освіти вимогу про погашення заборгованості за договором № 1 від 03.09.2012р. у сумі 396824,63 грн., яку останнім отримано 08.01.2012р. і залишено без відповіді та задоволення /т.1 а.с.103-104/.

12.02.2013р. Відділом освіти направлено ПП «Торгімпекс» лист № 237, у якому повідомлено, що для внесення змін до проектно-кошторисної документації на виконання додаткових робіт по реконструкції адмінбудівлі, не передбачених проектно-кошторисною документацією, ПП «Торгімпекс» необхідно скласти акти із зазначенням обсягів та найменування робіт з обов'язковим підписом та печаткою особи, яка здійснює технічний нагляд за будівництвом /том 3 а.с.71/.

15.11.2013р. ПП «Торгімпекс» направлено Відділу освіти претензію № 2/11 про погашення 409411,43 грн. заборгованості за договором № 1 від 03.09.2012р., до якої додано рахунок на оплату /т.1 а.с.105-106/.

30.04.2014р. ПП «Торгімпекс» направлено Відділу освіти претензію № 3/04 про погашення 409411,43 грн. заборгованості за договором № 1 від 03.09.2012р., до якої додано рахунок на оплату /т.1 а.с.107-108/.

Таким чином, наявність, на думку позивача, неоплачених виконаних підрядних робіт за договором № 1 від 03.09.2012р. у сумі 409411,43 грн. є підставою для звернення з позовом до суду.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, рішення господарського суду Житомирської області скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити, з огляду на таке.

Відповідно до ст.11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згіно ст.ст.15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ст.626 ЦК України).

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (част.1 ст.628 ЦК України).

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).

Увідповідності до част.1, 4 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Відповідно до ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Судом встановлено, що між позивачем та відповідачем було укладено Договір № 1 від 03.09.2012р. про закупівлю робіт за державні кошти, відповідно до якого позивач зобов'язався виконати роботи по реконструкції адмінбудівлі під ЗОШ І-Ш ступенів на 144 місця в с.Бистрик Бердичівського району (1 черга будівництва), а відповідач прийняти і оплатити такі роботи.

На виконання умов Договору відповідачем прийнято і оплачено роботи, виконані у листопаді-грудні 2012р., на загальну суму 709086,39 грн.

Відповідно до част.1 ст.882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Згідно част.4 ст.882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Судом встановлено, що позивачем пред'явлено до прийняття роботи, виконані у грудні 2012р., лютому 2013р. згідно з актами прийняття виконаних будівельних робіт форми КБ-2в на загальну суму 409411,43 грн., в тому числі: - акт № б/н за грудень 2012р. на суму 112094,40 грн.; - акт № б/н за грудень 2012р. на суму 80733,31 грн., підписано технаглядом ОСОБА_9; - акт № б/н за грудень 2012р. на суму 14527,20 грн.; - - акт № б/н за грудень 2012р. на суму 26100,00 грн., підписано технаглядом ОСОБА_9; - акт № б/н за грудень 2012р. на суму 15367,20 грн.; - акт № б/н за грудень 2012р. на суму 42254,40 грн.; - акт № б/н за грудень 2012р. на суму 1281,76 грн., підписано технаглядом ОСОБА_9; - акт № б/н за грудень 2012р. на суму 42931,20 грн.; - акт № б/н за грудень 2012р. на суму 33818,40 грн.; - акт № б/н за грудень 2012р. на суму 20256,00 грн.; - акт № б/н за грудень 2012р. на суму 5751,60 грн.; - акт № б/н за грудень 2012р. на суму 1753,20 грн.; - акт № б/н за лютий 2013р. на суму 12586,70 грн.

При цьому матеріали справи містять докази направлення позивачем та отримання вказаних актів відповідачем.

Разом з тим у відповідності до част.4 ст.882 ЦК України відповідачем не надано суду доказів відмови від підписання вказаних актів із зазначенням про це в самих актах.

Відповідно до част.1 ст.853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відділом освіти заявлено про наявні відступи від умов договору лише за одним актом, а саме листом № 2011 від 25.12.2012р. просив ПП «Торгімпекс» привести у відповідність ОСОБА_4 94_2-1_ПД_КБ2 про встановлення віконних блоків у відповідність до тендерної пропозиції, зокрема у графа 6, графа 9 ціна /том 3, а.с.66/.

Згідно тендерної документації вартість однієї одиниці вікна з металопластику становить 486,97 грн., що підтверджується висновком експерта № 8641 від 15.07.2016р. за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі № 906/1359/15 /т.2, а.с.143/.

Суд вважає, що ОСОБА_4 94_2-1_ПД_КБ2, на який посилається відповідач у листі № 2011 від 25.12.2012р., не містить належної ідентифікації (номера, дати), а « 94_2-1_ПД_КБ2» - це є цифровим позначенням будь-якого акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, затвердженого наказом Мінрегіонбуду України від 04.12.2009р. № 554.

Разом з тим, лише в акті № б/н за грудень 2012р. на суму 80733,31 грн., підписаному технаглядом ОСОБА_9 з відміткою «об'єми вікон звірені», у графі 2 найменування робіт і витрат зазначено «вікна з металопластику», у графі 6 «поточна ціна одиниці виміру, грн.» всього вказано « 639,65 грн.».

Тобто судом з'ясовано, що відповідачем заявлено про наявні відступи від умов договору лише за актом № б/н за грудень 2012р. на суму 80733,31 грн. в частині невідповідності вартість однієї одиниці вікна з металопластику, а саме замість 486,97 грн. згідно умов договору вказано 639,65 грн.

Відповідно до п.3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. N 668, динамічна договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду.

Аналогічні вимоги до визначення динамічної договірної ціни також регламентовані нормами ДБН Д.1.1-2000 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженими наказом Держбуду України від 27.08.2000р. № 174.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що умови договору № 1 від 03.09.2012р. в повному обсязі відповідають пропозиції конкурсних торгів. Невід'ємною частиною договору є Договірна ціна, яка визначена динамічною в межах ціни акцептованої пропозиції 9 482 988,00 грн. /т.3, а.с.15/. При цьому разом з актами прийняття виконаних будівельних робіт на вимогу Відділу освіти надавалися накладні та акти приймання робіт з метою підтвердження вартості матеріальних ресурсів та вартості машин і механізмів.

Однак, в подальшому замовником у письмовому вигляді було зобов'язано позивача здійснити перерахунок актів форми КБ-2в, відповідно до якого визначити вартість ресурсів та вартість машин і механізмів винятково у розмірах, визначених пропозицією конкурсних торгів за нормативними показниками, що підтверджується листом від 06.12.2012р. № 1905.

Відповідно до п.3.3.10.1 ДБН Д.1.1-2000 «Правила визначення вартості будівництва», вартість прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фактичних обсягів виконаних робіт і уточнених цін ресурсів, визначених у договірній ціні.

Таким чином, позивачем вартість будівельних матеріалів (вікна з металопластику) визначена в межах динамічної договірної ціни, на підставі первинних документів та у відповідності до проектно-кошторисної документації, а тому суд відхиляє твердження відповідача про невідповідність ціни віконних блоків, зазначеної у акті, ціні тендерної пропозиції.

Механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (далі - будівництво об'єкта) визначається Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури (надалі Порядок), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. N 903.

Відповідно до п.2 Порядку, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об'єкта.

Судом встановлено, що технічний нагляд за реконструкцією адмінбудівлі під ЗОШ І-Ш ступенів на 144 місця в с.Бистрик Бердичівського району здійснював інженер технагляду ОСОБА_5 (помер угрудні 2012 року). В подальшому - ПП ОСОБА_9 на підставі договору від 21.12.2012р., укладеного з Відділом освіти Бердичівської РДА. Факт виконання ПП ОСОБА_9 робіт по технагляду підтверджується ОСОБА_4 2 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 25.12.2012р.

Умовами Договору № 1 від 03.09.2012р., укладеного між позивачем та відповідачем, не встановлено порядок здачі-прийняття робіт ПП «Торгімпекс» технагляду.

Поскільки протягом періоду будівництва технічний нагляд забезпечує замовник і на актах форми КБ-2в за грудень 2012р. та лютий 2013р. відсутні будь-які заперечення технагляду, то суд відхиляє твердження відповідача про не підписання даних актів технаглядом у зв'язку з невідповідністю обсягів виконаних робіт проектній документації та тендерній пропозиції ПП «Торгімпекс» та у зв'язку з включенням до актів робіт, що вже були проплачені замовником.

Щодо виконання позивачем додаткових робіт.

Відповідно до част.1 ст.877 ЦК України, підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Згідно част.3 ст.877 ЦК України, підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Частиною 4 ст.877 ЦК України передбачено, якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва.

Аналогічні положення передбачені п.25 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві.

Відповідно до ст.878 ЦК України, замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.

Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Так, у відповідності до ст.877 ЦК України позивач неодноразово повідомляв відповідача про необхідність проведення додаткових робіт та внесення відповідних змін до проектно-кошторисної документації, про що свідчать листи від 25.09.20125р. № 95-Б, від 28.09.2012р. № 110, від 12.10.2012р. № 111-Б, від 24.12.2012р. № 136-24/12, від 28.12.2012р. № 139-28/12.

Висновком експертизи № 8641 від 15.07.2016р. за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі № 906/1359/15 встановлено факт виконання ПП «Торгімпекс» додаткових робіт, не передбачених умовами Договору № 1 від 03.09.2011р. та проектною документацією, необхідність виконання яких визначено актом комісії від 22.10.2012р. /т.2 а.с.55/.

Виконання додаткових робіт, визначених актом від 22.10.2012р., було зумовлене можливістю знищення об'єкта будівництва та відсутністю можливості продовжувати виконання наступних будівельних робіт за договором.

Одночасно, вказаною експертизою порушень щодо якості виконання робіт по реконструкції адмінбудівлі під ЗОШ І-Ш ступенів за результатами візуально-інструментального дослідження не встановлено.

Відповідач прийняв виконані позивачем додаткові роботи, що підтверджується їх частковою оплатою на суму 709086,39 грн., загальним журналом робіт з відповідними відмітками технічного нагляду за будівництвом.

За наведеного, вимоги позивача про оплату додаткових робіт за актом від 22.10.2012р., які включені до актів форми КБ-2в за грудень 2012р., є підставними.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги про стягнення 409411,43 грн. заборгованості за виконані будівельні роботи згідно актів форми КБ-2в за грудень 2012р. та лютий 2013р. є такими, що підтверджуються матеріалами справи та підлягають задоволенню на підставі ст.ст.526, 530, 853, 882 ЦК України.

Щодо позовних вимог про стягнення 20863,00 грн. 3 % річних та 300567,71 грн. інфляційних втрат за період прострочення з 19.12.2013р. по 01.09.2015р.

Відповідно до ст.625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Судом встановлено, що умовами Договору № 1 від 03.09.2012р. сторони не погодили строку оплати замовником виконаних робіт після підписання акту форми КБ-2в.

Згідно част.2 ст.530 ЦК України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Позивач неодноразово направляв відповідачу вимоги про оплату 409411,43 грн. боргу, які залишені останнім без задоволення, а саме:

- 04.01.2013р. вимога № 2-04/01 про погашення 396824,63 грн. боргу за актами за грудень 2013 року, отримана Відділом освіти 08.01.2013р. /т.1, а.с.102-104/;

- 11.07.2013р. лист № 19/07-Б про наявну заборгованість у сумі 409411,43 грн. /т.3, а.с.162-163/;

- 15.11.2013р. - претензія № 2/11 про направлення рахунку для оплати 409411,43 грн. заборгованості /т.1 а.с.105-106/;

- 30.04.2014р. претензія № 3/04 про направлення рахунку для оплати 409411,43 грн. заборгованості /т.1 а.с.107-108/.

Відповідачем факт отримання зазначених вимог позивача не заперечується.

Поскільки претензія від 15.11.2013р. № 2/11 відповідачем не задоволена, то позовні вимоги про стягнення за період прострочення з 19.12.2013р. по 01.09.2015р. 20863,00 грн. 3 % річних та 300567,71 грн. інфляційних втрат є підставними та підлягають задоволенню за обгрунтованим розрахунком позивача, перевіреним судом та визнаним вірним /т.3, а.с.43-44/.

На підставі ст.49 ГПК України на відповідача покладається 11201,08 грн. судового збору за подання позовної заяви.

Згідно із п.2 ч.1 ст.103 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги (подання) має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;.

З огляду на зазначене колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційна скарга ПП «Торгімпекс» підлягає задоволенню, рішення господарського суду Житомирської області від 11 жовтня 2016 року у даній справі необхідно скасувати у зв'язку з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

На підставі ст.49 ГПК України на відповідача покладаються витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 12058,89 грн.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 підприємства "Торгімпекс" на рішення господарського суду Житомирської області від 11.10.2016 р. у справі № 906/1359/15 задоволити.

Рішення господарського суду Житомирської області від 11.10.2016 р. у справі № 906/1359/15 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позов задоволити.

Стягнути з Відділу освіти Бердичівської районної державної адміністрації (вул.Садова, 4, м.Бердичів, Житомирська область, 13360, ) на користь приватного підприємства "Торгімпекс" (вул.Піонерська, 27, м.Житомир, 10005, ) 409411,43 грн. основного боргу, 20863,00 грн. 3 % річних, 300567,71 грн. інфляційних втрат, 11201,08 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з Відділу освіти Бердичівської районної державної адміністрації (вул.Садова, 4, м.Бердичів, Житомирська область, 13360, ) на користь приватного підприємства "Торгімпекс" (вул.Піонерська, 27, м.Житомир, 10005, ) 12058,89 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Житомирської області видати наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу № 906/1359/15 повернути господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Огороднік К.М.

Суддя Саврій В.А.