КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" листопада 2016 р. Справа№ 7/085-11/21

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Тищенко А.І.

Власова Ю.Л.

за участю представників:

Від позивача: Михайлюк А.З.

Від відповідача (апелянта): Бабій М.В.

Від третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1) не з'явилися

2) не з'явилися

Від третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1) не з'явилися

2) не з'явилися

Від Прокуратури Київської області: Бондаренко І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „ ВВІКО " на ухвалу Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №7/085-11/21 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Чонгова С.І., суддя Горбасенко П.В., суддя Лопатін А.В.) про задоволення заяви про зміну способу виконання рішення

за заявою Державного агентства резерву України

про зміну способу виконання рішення Господарського суду Київської області від 13.12.2012 у справі №7/085-11/21

за позовом Державного агентства резерву України

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Ввіко"

за участю третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1) Український державний науково-дослідний інституту „Ресурс"

2) Державне підприємство „Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів"

за участю третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю „Бучацький консервний завод"

2) Державна організація „Комбінат „Троянда"

за участю Прокуратури Київської області, м. Київ

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод полімерних матеріалів "Союз" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.08.2016 у справі № 910/15228/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод полімерних матеріалів "Союз"

до Голосіївського районного відділу Державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві

про скасування арешту коштів та скасування арешту майна

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Київської області від 29.09.2016 задоволено заяву Державного агентства резерву України про зміну способу виконання рішення у справі №7/085-11/21, змінено спосіб виконання рішення з зобов'язання ТОВ "ВВІКО" замінити поставлені неякісні консерви м'ясні "М'ясо тушковане. Свинина" у кількості 1 077 840 фіз. б. на консерви м'ясні "М'ясо тушковане. Свинина", які відповідають вимогам ДСТУ 4450:2005 у кількості 1 077 840 фіз.б. на зобов'язання ТОВ "ВВІКО" сплатити вартість поставлених неякісних консервів м'ясних "М'ясо тушковане. Свинина" в розмірі 11 640 672,00 грн.

Ухвала Господарського суду Київської області від 29.09.2016 мотивована тим, що відповідно до постанови державного виконавця від 05.12.2013 виконавче провадження з виконання рішення у даній справі щодо заміни неякісних консервів не виконано, а також те, що у відповідності до інвентаризаційної справи відповідача, яка додана до поданої заяви про зміну способу виконання рішення, у останнього станом на 20.04.2016 взагалі відсутнє майно для виконання рішення суду від 13.12.2012 у даній справі, у зв'язку з чим наявні підстави для зміни способу виконання рішення суду у даній справі щодо заміни неякісних консервів у кількості 1 077 840 фіз.б. на стягнення вартості поставлених неякісних консервів, оскільки заявником підтверджено неможливість відповідача здійснити заміну неякісно поставлених консервів, у зв'язку з відсутністю консервів, які б відповідали вимогам ДСТУ 4450:2005. При цьому, судом першої інстанції враховано те, що в рішенні Господарського суду Київської області від 13.12.2012 у справі № 7/085-11/21 вартість однієї банки консервів визначено в розмірі 10.80 грн. з ПДВ, отже, вартість 1 077 840 фіз.б. консервів становить 11 640 672,00грн (1077672*10,80), і саме вказану суму визначено зобов'язанням до сплати.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №7/085-11/21, апелянт - Товариство з обмеженою відповідальністю „Ввіко" звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив ухвалу Господарського суду Київської області від 29.09.2016 - скасувати, оголосити постанову про відмову Державному агентству резерву України у задоволенні заяви про зміну способу виконання рішення у справі №7/085-11/21.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки, зроблені судом в оскаржуваній ухвалі, не відповідають обставинам справи, оскаржувана апелянтом ухвала прийнята з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Так, апелянт наголошував на тому, що:

- судом першої інстанції, всупереч приписів процесуального закону було необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи, чим порушено ст.ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України;

- в матеріалах справи відсутні документи державної виконавчої служби , які б вказували про неможливість виконати рішення суду;

- до матеріалів справи не додано доказів, того, що Державне агентство резерву України вживало заходів щодо оскарження дій державної виконавчої служби за для того, щоб було виконано рішення суду, а тому невжиття всіх можливих законодавчих заходів, як Державним агентством резерву України, так і державною виконавчою службою не є підставою для задоволення заяви про зміну способу виконання рішення суду у справі № 7/085-11/21;

- Державне агентство резерву України звертаючись з відповідною заявою фактично здійснює подвійне стягнення, а саме: залишає і себе товар та стягує кошти.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Ввіко" у справі №7/085-11/21 було передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді Корсакова Г.В. та Власова Ю.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.10.2016 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Ввіко" на ухвалу Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №7/085-11/21 прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 25.10.2016.

Ухвалою колегії суддів Київського апеляційного господарського суду від 25.10.2016 у складі: Головуючий суддя Станік С.Р., судді Корсакова Г.В. та Власова Ю.Л. розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „Ввіко" на ухвалу Господарського суду Київської області від 29.09.2016 відкладено на 31.10.2016.

Розпорядженням начальника відділу діловодства Київського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 у зв'язку з перебуванням судді Власова Ю.Л., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, відповідно до п.2.3.25, 2.3.49, п.2.3. положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний авто розподіл справи №7/085-11/21.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів Київського апеляційного господарського суду від 31.10.2016, сформовано для розгляду зазначеної апеляційної скарги колегію суддів у складі: головуючий суддя: Станік С.Р., судді: Іоннікова І.А., Корсакова Г.В.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів Київського апеляційного господарського суду від 31.10.2016, сформовано для розгляду зазначеної апеляційної скарги колегію суддів у складі: головуючий суддя: Станік С.Р., судді: Іоннікова І.А., Корсакова Г.В., і відповідною ухвалою від 31.10.2016 вказаною колегією суддів прийнято апеляційну скаргу і справу до провадження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 продовжено строк розгляду спору у справі № 7/085-11/21, розгляд апеляційної скарги відкладено до 15.11.2016.

Розпорядженням начальника відділу від 15.11.2016, у зв'язку з відпусткою судді Корсакової Г.В., яка не є головуючим суддею, та у зв'язку з відпусткою судді Іонінкової І.А., яка не є головуючим суддею, відповідно п.п. 2.3.25, 2.3.49 пункту 23 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 7/085-11/21.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 15.11.2016, справу № 7/085-11/21 передано на розгляд визначеної колегії суддів у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді:Тищенко А.І., Власов Ю.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2016 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „ВВІКО" на ухвалу Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №7/085-11/21 до провадження колегії суддів у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді:Тищенко А.І., Власов Ю.Л.

15.11.2016 через відділу забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Державного агентства резерву України надійшли письмові пояснення, в яких просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін як таку, що винесена з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Так, позивач вказував на те, що в підтвердження доводів в обгрунтування поданої заяви про зміну способу виконання рішення подано докази неможливості виконання судового рішення від 31.12.2012 у справі № 7/085-11/21, зокрема інвентаризацію майна ТОВ «ВВІКО» від 20.04.2016, яка підтверджує відсутність консервів м'ясних "М'ясо тушковане. Свинина", які відповідають вимогам ДСТУ 4450:2005 у кількості 1 077 840 фіз.б. та призначені для заміни у державному резерві, порушення справи про банкрутство ТОВ «ВВІКО» та відкриття ліквідпроцедури, як доказ наявності беззаперечних ознак стійкої неплатоспроможності боржника та неможливістю виконання скаржником судового рішення.

15.11.2016 через відділу забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю „ ВВІКО " надійшли пояснення до апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №7/085-11/2, в яких апелянт додатково наголошував на тому, що оскаржуваною ухвалою фактично змінено рішення суду по суті.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2016 розгляд апеляційної скарги відкладено до 29.11.2016.

В судовому засіданні 29.11.2016 представник апелянта підтримав подану апеляційну скаргу, просив оскаржувану ухвалу скасувати, як така, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права та відмовити у задоволенні заяви Державного агентства резерву України про зміну способу виконання рішення Господарського суду Київської області від 13.12.2012 у справі №7/085-11/21.

Представник Державного агентства резерву України в судовому засіданні 29.11.2016 проти заявленої скарги заперечував, просив суд відмовити у її задоволенні, а оскаржувану ухвалу залишити без змін, як таку, що відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Прокурор в судовому засіданні 29.11.2016 підтримав доводи Державного агентства резерву України та просив залишити оскаржувану ухвалу без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Треті особи, осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача та відповідача в судове засідання 29.2016 представників не направили,причин неявки представників суд не повідомили, через канцелярію суду заяв та клопотань не подавали. Про призначені судові засідання повідомлялись належним чином за адресами свого юридичного місцезнаходження.

В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку, дотримання якого є процесуальною гарантією дотримання прав сторін спору.

У п. 3 Постанови №11 від 17.10.2014р. Пленуму Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ "Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення" розумним, зокрема, вважається строк, що є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків у цивільних справах є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010р., "Смірнова проти України" від 08.11.2005р., "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006р., "Літоселітіс Проти Греції" від 05.02.2004р.).

Одночасно, застосовуючи відповідно до ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч. 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п. 35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії-" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Дослідивши матеріали справи, з метою дотримання розумних процесуальних строків розгляду апеляційної скарги на ухвалу місцевого господарського суду, встановлених ч. 2 статті 102 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія вважає можливим розглянути справу за наявними матеріалами справи, за відсутності представників третіх осіб.

Частиною п'ятою статті 106 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно з статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала підлягає залишенню без змін з наступних підстав.

Рішенням Господарського суду Київської області від 13.12.2012 позовні вимоги задоволено частково та зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю «ВВІКО» (08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Механізаторів, 1, ідентифікаційний код 13300531) замінити поставлені неякісні консерви м'ясні М'ясо тушковане. Свинина у кількості 1 077 840 фіз. б. на консерви м'ясні «М'ясо тушковане. Свинина», які відповідають вимогам ДСТУ 4450:2005 у кількості 1 077 840 фіз.б., стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВВІКО» (08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Механізаторів, 1, ідентифікаційний код 13300531) на користь Державного бюджету України 2 328 134 (два мільйона триста двадцять вісім тисяч сто тридцять чотири) грн. 40 коп. штрафу за поставку неякісної продукції, розподілено судові витрати.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.04.2013 рішення суду Київської області від 13.12.2012 у справі №7/085-11/21 залишено без змін.

17.05.2013 на виконання рішенням господарського суду Київської області від 13.12.2012 у справі №7/085-11/21 судом видано накази:

- наказ про зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю «ВВІКО» (08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Механізаторів, 1, ідентифікаційний код 13300531) замінити поставлені неякісні консерви м'ясні «М'ясо тушковане. Свинина» у кількості 1 077 840 фіз. б. на консерви м'ясні М'ясо тушковане. Свинина, які відповідають вимогам ДСТУ 4450:2005 у кількості 1 077 840 фіз.б.;

- наказ про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВВІКО» (08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Механізаторів, 1, ідентифікаційний код 13300531) на користь Державного бюджету України 2 328 134 (два мільйона триста двадцять вісім тисяч сто тридцять чотири) грн. 40 коп. штрафу за поставку неякісної продукції;

- наказ про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВВІКО» (08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Механізаторів, 1, ідентифікаційний код 13300531) на користь Державного бюджету України 25 500,00 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними матеріалами справи, на підставі наказу господарського суду Київської області від 17.05.2013 про зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю «ВВІКО» (08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Механізаторів, 1, ідентифікаційний код 13300531) замінити поставлені неякісні консерви м'ясні «М'ясо тушковане. Свинина» у кількості 1 077 840 фіз. б. на консерви м'ясні «М'ясо тушковане. Свинина», які відповідають вимогам ДСТУ 4450:2005 у кількості 1 077 840 фіз.б., державним виконавцем Відділу державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції відкрито виконавче провадження ВП №38452851, щодо, зокрема, зобов'язання відповідача замінити поставлені неякісні консерви м'ясні «М'ясо тушковане. Свинина» у кількості 1 077 840 фіз. б. на консерви м'ясні «М'ясо тушковане. Свинина», які відповідають вимогам ДСТУ 4450:2005 у кількості 1 077 840 фіз.б.

Постановою головного державного виконавця відділу ДВС Києво-Святошинського районного управління юстиції від 05.12.2013 (т.6 а.с.52, 66, 94), виконавче провадження з примусового виконання наказу господарського суду Київської області від 17.05.2013 про зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю «ВВІКО» (08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Механізаторів, 1, ідентифікаційний код 13300531) замінити поставлені неякісні консерви м'ясні «М'ясо тушковане. Свинина» у кількості 1 077 840 фіз. б. на консерви м'ясні «М'ясо тушковане. Свинина», які відповідають вимогам ДСТУ 4450:2005 у кількості 1 077 840 фіз.б. закінчено у зв'язку з неможливістю виконання рішення суду без участі боржника на підставі п. 11 ч. 1 статті 49 Закону України «Про виконавче провадження».

Позивач в обґрунтування заяви про зміну способу виконання рішення посилався на те, що станом на 05.09.2016 рішення суду у даній справі не виконано, у зв'язку з тим, що рішення суду у даній справі виконати неможливо, у зв'язку з чим останній звернувся з даною та просив змінити спосіб виконання рішення господарського суду Київської області від 13.12.2012 у справі №7/085-11/21, зобов'язавши відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ВВІКО» сплатити (відшкодувати) вартість поставлених неякісних консервів м'ясних «М'ясо тушковане. Свинина» вартістю23 281344,00грн.

При цьому, заявником у якості доказів неможливості виконання рішення суду у даній справі додано постанову господарського суду Київської області від 22.06.2016 у справі №911/77/14 про банкрутство ТОВ «ВВІКО», відповідно до якої останнього визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру (т.6 а.с.95-108), а також інвентаризацію майна ТОВ «ВВІКО» (т.6 а.с.109-151), згідно відомостей якої вбачається, що у відповідача у даній справі відсутні консерви м'ясні «М'ясо тушковане. Свинина».

Відповідач заперечуючи проти, задоволення вказаної заяви посилається на те, що позивачем не надано доказів неможливості виконання рішення суду у даній справі.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 29.09.2016 задоволено заяву Державного агентства резерву України про зміну способу виконання рішення у справі №7/085-11/21, змінено спосіб виконання рішення з зобов'язання ТОВ "ВВІКО" замінити поставлені неякісні консерви м'ясні "М'ясо тушковане. Свинина" у кількості 1 077 840 фіз. б. на консерви м'ясні "М'ясо тушковане. Свинина", які відповідають вимогам ДСТУ 4450:2005 у кількості 1 077 840 фіз.б. на зобов'язання ТОВ "ВВІКО" сплатити вартість поставлених неякісних консервів м'ясних "М'ясо тушковане. Свинина" в розмірі 11 640 672,00 грн.

Ухвала Господарського суду Київської області від 29.09.2016 мотивована тим, що відповідно до постанови державного виконавця від 05.12.2013 виконавче провадження з виконання рішення у даній справі щодо заміни неякісних консервів не виконано, а також те, що у відповідності до інвентаризаційної справи відповідача, яка додана до поданої заяви про зміну способу виконання рішення, у останнього станом на 20.04.2016 взагалі відсутнє майно для виконання рішення суду від 13.12.2012 у даній справі, у зв'язку з чим наявні підстави для зміни способу виконання рішення суду у даній справі щодо заміни неякісних консервів у кількості 1 077 840 фіз.б. на стягнення вартості поставлених неякісних консервів, оскільки заявником підтверджено неможливість відповідача здійснити заміну неякісно поставлених консервів, у зв'язку з відсутністю консервів, які б відповідали вимогам ДСТУ 4450:2005. При цьому, судом першої інстанції враховано те, що в рішенні Господарського суду Київської області від 13.12.2012 у справі № 7/085-11/21 вартість однієї банки консервів визначено в розмірі 10.80 грн. з ПДВ, отже, вартість 1 077 840 фіз.б. консервів становить 11 640 672,00грн (1077672*10,80), і саме вказану суму визначено зобов'язанням до сплати.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши думки присутніх представників сторін та прокурора, вважає, що судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі повно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, судом вірно встановлено обставини справи, а зроблені висновки відповідають обставинами справи, з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 33, 34 ГПК України, Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до п. 7.1.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України №9 від 17.10.2012 «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» (зі змінами та доповненнями) (далі Постанова), під зміною способу і порядку виконання рішення слід розуміти прийняття господарським судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у порядку і способом, раніше встановленими. Наприклад, зміна способу виконання рішення можлива шляхом видозмінення зазначеної у рішенні форми (грошової чи майнової) виконання, тобто за відсутності у боржника присудженого позивачеві майна в натурі або грошових коштів, достатніх для покриття заборгованості.

Змінюючи спосіб і порядок виконання судового рішення, суд не може змінювати останнє по суті.

Звернення стягнення на кошти за відсутності у боржника майна здійснюється у випадку, коли стягувачу присуджено майно, визначене родовими ознаками. За відсутності індивідуально визначеного майна, присудженого позивачу (за результатами розгляду віндикаційного позову), зміна способу виконання рішення шляхом звернення на кошти неможлива, оскільки в такому разі захист порушеного права власника майна повинен здійснюватися шляхом подання позову про стягнення збитків у вигляді вартості майна та доходів, які власник міг би одержати за весь час володіння таким майном.

Згідно п. 7.2 вказаної Постанови, підставою для відстрочки, розстрочки, зміни способу та порядку виконання рішення можуть бути конкретні обставини, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим у визначений строк або встановленим господарським судом способом. При цьому слід мати на увазі, що згоди сторін на вжиття заходів, передбачених статтею 121 ГПК, ця стаття не вимагає, і господарський суд законодавчо не обмежений будь-якими конкретними термінами відстрочки чи розстрочки виконання рішення. Проте, вирішуючи питання про відстрочку чи розстрочку виконання рішення, зміну способу і порядку виконання рішення, господарський суд повинен враховувати матеріальні інтереси сторін, їх фінансовий стан, ступінь вини відповідача у виникненні спору, наявність інфляційних процесів у економіці держави та інші обставини справи, зокрема, щодо фізичної особи (громадянина) - тяжке захворювання її самої або членів її сім'ї, скрутний матеріальний стан, стосовно юридичної особи - наявну загрозу банкрутства, відсутність коштів на банківських рахунках і майна, на яке можливо було б звернути стягнення, щодо як фізичних, так і юридичних осіб - стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо.

У відповідності до п. 7.4 вказаної Постанови, за відсутності у відповідача присудженого позивачеві майна в натурі, засвідченої державним виконавцем (наприклад, його постановою про повернення виконавчого документа з підстави відсутності майна), господарський суд може змінити спосіб виконання рішення і видати наказ про стягнення вартості цього майна. При цьому господарський суд повинен виходити з вартості майна, визначеної ним у рішенні про його передачу (повернення).

Згідно абз. 3 п. 7.8 вказаної Постанови, ухвала про відстрочку або розстрочку виконання рішення, зміну способу та порядку виконання рішення, ухвали, постанови підлягає виконанню на підставі пункту 2 частини другої статті 17 Закону України "Про виконавче провадження", тому відповідний наказ у такому випадку не видається.

Таким чином, враховуючи, що відповідно до постанови державного виконавця від 05.12.2013 виконавче провадження з виконання рішення у даній справі щодо заміни неякісних консервів не виконано, а також те, що у відповідності до інвентаризаційної справи відповідача, яка додана до поданої заяви про зміну способу виконання рішення, у останнього станом на 20.04.2016 взагалі відсутнє майно для виконання рішення суду від 13.12.2012 у даній справі, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав, які доведені заявником належними та допустимими доказами в розумінні вимог ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, для зміни спосіб виконання рішення суду у даній справі щодо заміни неякісних консервів у кількості 1 077 840 фіз.б. на сплату вартості поставлених неякісних консервів, оскільки вищенаведені докази в сукупності з встановленими судом першої інстанції та перевіреними судом апеляційної інстанції обставинами, підтверджують неможливість відповідача здійснити заміну неякісно поставлених консервів, у зв'язку з відсутністю консервів, які б відповідали вимогам ДСТУ 4450:2005, тобто виконання рішення суду є неможливим. Наведеним спростовуються доводи апелянта про те, що в матеріалах справи відсутні документи державної виконавчої служби, які б вказували про неможливість виконати рішення суду;

При цьому, заявник у заяві про зміну способу виконання рішення просив зобов'язати відповідача сплатити (відшкодувати) вартість поставлених неякісних консервів вартістю 23 281 344,00 грн., проте суд апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції обгрунтовано не погодився з визначеною позивачем сумою, оскільки, як визначено п. 7.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України №9 від 17.10.2012 «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» (зі змінами та доповненнями) господарський суд повинен виходити з вартості майна, визначеної ним у рішенні про його передачу (повернення).

Так, в рішенні Господарського суду Київської області від 13.12.2012 вартість однієї банки консервів встановлено в розмірі 10.80 грн. з ПДВ, тобто застосовано ціну товару, визначену умовами Договору (п 1.2) Таким чином, вартість 1 077 840 фіз.б. консервів становить 11 640 672,00грн (1 077 672 фіз.б.*10,80 грн.), з чим погоджується суд апеляційної інстанції, оскільки висновок суду першої інстанції в цій частині відповідає обставинам справи.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду про заміну порядку способу виконання рішення суду у даній справі від 13.12.2012, змінивши спосіб виконання рішення з зобов'язання ТОВ «ВВІКО» замінити поставлені неякісні консерви м'ясні «М'ясо тушковане. Свинина» у кількості 1 077 840 фіз. б. на консерви м'ясні «М'ясо тушковане. Свинина», які відповідають вимогам ДСТУ 4450:2005 у кількості 1 077 840 фіз.б. на зобов'язання ТОВ «ВВІКО» сплатити вартість поставлених неякісних консервів м'ясних «М'ясо тушковане. Свинина» в розмірі 11 640 672,00грн.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що оскаржуваною ухвалою прийняте у справі судове рішення жодним чином не змінено по суті, оскільки суть рішення як була, так і залишилась незмінною, і яка полягає у тому, що судом під час вирішення спору встановлено факт невідповідності поставленої та закладеної відповідачем до державного резерву на ДО "Комбінат "Троянда" продукції вимогам ДСТУ 4450-2005, що, у відповідності до ст. 269 ГК України, є підставою для заміни товару та стягнення штрафу. Проте, оскільки в подальшому за результатами вчинення дій у виконавчому провадженні встановлено та підтверджено належними доказами, що виконання рішення суду є неможливим, виникли відповідні підстави для зміни способу виконання рішення суду.

Довод апелянта про те, що судом першої інстанції, всупереч приписів процесуального закону було необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи, чим порушено ст.ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України - судом апеляційної інстанції відхиляється як безпідставний та необгрунтований, оскільки по-перше, незадоволення такого клопотання не є підставою для скасування оскаржуваної ухвали, а по-друге, відповідач був належним чином повідомлений про дату судового засідання, оскільки ухвала про призначення заяви до розгляду була надіслана відповідачу, про що свідчить відмітка на зворотньому боці ухвали, в якій кількість відправлених примірників ухвали відповідає кількості учасників провадження. До того ж, представник відповідача був присутній у відповідному судовому засіданні та був обізнаний про винесене судом процесуальне рішення за поданою заявою.

Крім того, довод апелянта про те, що до матеріалів справи не додано доказів, того, що Державне агентство резерву України вживало заходів щодо оскарження дій державної виконавчої служби за для того, щоб було виконано рішення суду, а тому невжиття всіх можливих законодавчих заходів, як Державним агентством резерву України, так і державною виконавчою службою не є підставою для задоволення заяви про зміну способу виконання рішення суду у справі № 7/085-11/21 - судом апеляційної інстанції відхиляється як безпідставний та необґрунтований, оскільки оскарження або неоскарження дій органу виконання судових судових рішень є правом особи. А невчинення таких дій особою жодним чином не підтверджує обставин можливості або неможливості виконання рішення суду, оскільки доводи заявника щодо неможливості виконання рішення суду оцінювались судом як першої, так і апеляційної інстанції з урахуванням в сукупності усіх обставин справи та перевірки їх належними та допустимими доказами в розумінні приписів ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України.

Також, доводи апелянта про те, що Державне агентство резерву України звертаючись з відповідною заявою фактично здійснює подвійне стягнення, а саме: залишає у себе товар у кількості 2 155 680 фіз.б. та стягує кошти - судом апеляційної інстанції відхиляються як безпідставні та необґрунтовані , оскільки процесуальним законом чітко передбачено можливість зміни способу виконання рішення суду (ст. 121 Господарського процесуального кодексу України), а вчинення судом таких дій не позбавляє сторону спору на звернення до іншої сторони з вимогами повернути товар, відшкодувати збитки, тощо, тобто реалізувати свої права визначеним законом способом.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. (ст. 33 ГПК України).

Згідно зі ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. (ст. 43 ГПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом правомірно винесено ухвалу від 29.09.2016 у справі №7/085-11/21 про задоволення заяви Державного агентства резерву України про зміну способу виконання рішення Господарського суду Київської області від 13.12.2012 з зобов'язання ТОВ "ВВІКО" замінити поставлені неякісні консерви м'ясні "М'ясо тушковане. Свинина" у кількості 1 077 840 фіз. б. на консерви м'ясні "М'ясо тушковане. Свинина", які відповідають вимогам ДСТУ 4450:2005 у кількості 1 077 840 фіз.б. на зобов'язання ТОВ "ВВІКО" сплатити вартість поставлених неякісних консервів м'ясних "М'ясо тушковане. Свинина" в розмірі 11 640 672,00 грн.

За наведених вище обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, а тому відсутні підстави для скасування або зміни ухвали Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №7/085-11/21.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваній ухвалі, господарський суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законну та обґрунтовану ухвалу у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, а тому, оскаржувана ухвала підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги, у відповідності до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на апелянта.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст. 105, 106 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „ВВІКО" на ухвалу Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №7/085-11/21 - залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду Київської області від 29.09.2016 у справі №7/085-11/21 - залишити без змін.

3. Матеріали справи №7/085-11/21 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 109 ГПК України.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді А.І. Тищенко

Ю.Л. Власов