ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2016 року Справа № 914/942/16

Вищий господарський суд України у складі колегії: головуючого, судді Васищака І.М., суддів Бондар С.В., Селіваненка В.П., за участі представника відповідача А. Максименко (дов. від 05.04.2016), розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу приватного підприємства "Гранд Еліт Продукт" на рішення Господарського суду Львівської області від 8 червня 2016 року та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 24 жовтня 2016 року у справі № 914/942/16 за позовом приватного підприємства "Гранд Еліт Продукт" до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа - приватне підприємство "Євро Альянс", про визнання недійсним та скасування рішення,

УСТАНОВИВ:
У квітні 2016 року приватне підприємство "Гранд Еліт Продукт" звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування з підстав невідповідності закону рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31 березня 2016 року № 9р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі № 3-01-65/2015.

Відповідач позов не визнав.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 8 червня 2016 року (суддя В. Трускавецький) у позові відмовлено з мотивів безпідставності.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 10 жовтня 2016 року до участі у справі третьою особою залучено приватне підприємство "Євро Альянс".

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 24 жовтня 2016 року рішення залишено без змін.

Приватне підприємство "Гранд Еліт Продукт" просить рішення та постанову скасувати з підстав неправильного застосування господарськими судами статей 50 і 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статей 32, 33, 43 Господарського процесуального кодексу України та передати справу на новий розгляд.

Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України проти доводів касаційної скарги заперечує і в її задоволенні просить відмовити.

Сторони належним чином були повідомлені про час і місце судового засідання, проте представники приватного підприємства "Гранд Еліт Продукт" і приватного підприємства "Євро Альянс" в судове засідання не з'явилися.

Приватне підприємство "Гранд Еліт Продукт" подало клопотання про відкладення розгляду справи через неможливість присутності представника, проти якого представник відповідача заперечив.

Колегією суддів зазначене клопотання залишене без задоволення з огляду на безпідставність.

Колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Господарськими судами встановлено, що на підставі інформації Управління Служби безпеки України у Львівській області Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України розглянуло документацію конкурсних торгів на закупівлю "Цукор-сирець, тростинний і очищений тростинний чи буряковий цукор (сахароза), меляса - цукор", код 10.81.1. (далі - закупівля), проведених у 2014 році комунальним закладом Львівської обласної ради "Львівський обласний госпіталь інвалідів війни імені Юрія Липи" (замовник).

Згідно з протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів свої пропозиції подали приватне підприємство "Гранд Еліт Продукт" і приватне підприємство "Євро Альянс" і найбільш економічно вигідною визнано пропозицію приватного підприємства "Євро Альянс".

Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України перевірені дії учасників конкурсних торгів і за результатами перевірки встановлено:

- приватне підприємство "Гранд Еліт Продукт" у складі пропозицій подало експлуатаційний дозвіл для потужностей (об'єктів) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів, виданий Жовківською районною санітарно- епідеміологічною станцією від 1 червня 2012 року № 80380/19/24, у якому зазначено юридичну адресу: Жовківський р-н, с. Малехів, вул. Нова, 20а. Приватне підприємство "Євро-Альянс" у складі пропозицій подало експлуатаційний дозвіл для потужностей (об'єктів) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів, виданий Жовківською районною санітарно - епідеміологічною станцією від 17 грудня 2012 року № 80383/20/33, у якому зазначено адресу оператора потужностей: Жовківський р-н, с. Малехів, вул. Нова, 20 а. В асортименті погодженому Головним державним санітарним лікарем Жовківського району зазначені склади обох учасників, які розташовані за адресою: Жовківський р-н, с. Малехів, вул. Нова, 20 а;

- відповідно до копії журналу обліку видачі документа дозвільного характеру або відмітки про декларацію експлуатаційний дозвіл для потужностей (об'єктів) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів, видані Жовківською районною санітарно - епідеміологічною станцією, - документи для обох учасників отримала одна особа (ОСОБА_4);

- директор приватного підприємства "Гранд Еліт Продукт" ОСОБА_6 дорученням від 30 травня 2012 року доручила ОСОБА_4 представляти інтереси підприємства в органах державної влади, подавати заяви, документи, підписувати та отримувати документи дозвільного характеру. Директор приватного підприємства "Євро Альянс" ОСОБА_5 дорученням від 1 грудня 2012 року доручила ОСОБА_4 представляти інтереси цього підприємства в органах державної влади та місцевою самоврядування, органах державної реєстрації, виконавчій службі, в усіх установах, підприємствах та організаціях, а також перед фізичними особами з усіх питань, що пов'язані із справами довірителя, термін дії якої до 1 грудня 2013 року;

- наказом приватного підприємства "Гранд Еліт Продукт" від 5 серпня 2013 року № 05/8/13-к призначено ОСОБА_4 директором підприємства;

- відповідно до статуту приватного підприємства "Гранд Еліт Продукт", затвердженого 5 серпня 2013 року, засновником підприємства є ОСОБА_4 (місцезнаходження юридичної особи: АДРЕСА_1);

- у складі пропозицій обидва учасника надали інформаційну довідку з Єдиного реєстру державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення: приватне підприємство "Гранд Еліт Продукт" від 21 січня 2014 року № 1596/0/1-14/08-21, приватне підприємство "Євро Альян" від 21 січня 2014 року № 1595/0/1-14/08-21;

- у складі пропозицій обидва учасники надали довідки, видані Управлінням інформаційної - аналітичного забезпечення Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області: приватне підприємство "Гранд Еліт Продукт" про те, що ОСОБА_4 станом на 23 січня 2014 року до кримінальної відповідальності не притягувалась, витяг з реєстру № 232-23012014/46210; приватне підприємство "Євро Альянс" про те, що ОСОБА_5 станом на 23 січня 2014 року до кримінальної відповідальності не притягувалась, витяг з реєстру № 233-23012014/46210;

- у складі пропозицій приватне підприємство "Гранд Еліт Продукт" подало "Пропозицію конкурсних торгів "Пропозиція", у якій зазначено ціну предмета закупівлі 10, 00 грн за 1 кг цукру - піску та сертифікат відповідності на цукор-пісок виробник - товариство з обмеженою відповідальністю "Радехівський цукор". У складі пропозицій приватне підприємство "Євро Альянс" подало "Пропозицію конкурсних торгів "Пропозиція", де зазначено ціну предмета закупівлі 8, 99 грн за 1 кг цукру-піску та сертифікат відповідності на цукор-пісок виробник - товариство з обмеженою відповідальністю "Радехівський цукор". Різниця ціни пропозиції складає 1, 01 грн.

Відповідно до моніторингу цін на продукти харчування, зокрема, на цукор - пісок, що проводився територіальним відділенням встановлені такі ціни: супермаркет "Ашан": ціна реалізації в грудні 2013 року від 7, 48 до 8, 85 грн за кг; січень 2014 року від 7, 44 до 8, 69 грн за кг; станом на 4 лютого 2014 року ціна коливалась від 7, 63 до 8, 69 грн за 1 кг; станом на 20 лютого 2014 року ціна складала від 8, 30 до 8, 85 грн за кг (ціна реалізації); супермаркет "Сільпо": ціна в грудні 2013 року від 6, 94 до 8, 96 грн за 1 кг; січень 2014 року - від 7, 27 до 8 ,96 грн; лютий 2014 року - 7, 50 грн. Підняття цін на продукти харчування спостерігалось у лютому 2015 року, упродовж якого ціни зросли на 28 відсотків та коливались від 9, 30 до 10, 00 грн за кг;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Радехівський цукор" повідомило (лист від 10 грудня 2015 року № 953), що відпускні ціни на цукор буряковий формуються щоденно на основі кон'юнктури ринку при отриманні пропозицій від покупця на придбання конкретної кількості цукру - піску і фіксується у специфікаціях; у товаристві відсутні програми знижок при реалізації власної продукції, а також зазначило, що товариство не мало господарських правовідносин із приватним підприємством "Євро Альянс" і приватним підприємством "Гранд Еліт Продукт";

- Управління Служби безпеки України у Львівській області повідомило територіальне відділення, що 23 грудня 2015 року на підставі ухвали слідчого судді Галицького суду м. Львова проведено обшук за місцем реєстрації та фактичного знаходження приватного підприємства "Гранд Еліт Продукт", під час якого виявлено і вилучено у кабінеті № 312: фінансово - господарські документи, договори, маршрути, угоди приватного підприємства "Євро Альянс" і приватного підприємства "Гранд Еліт Продукт"; видаткові накладні, переписка з торгово-промисловою палатою приватного підприємства "Євро Альянс" і приватного підприємства "Гранд Еліт Продукт", розхідні накладні приватного підприємства "Євро Альянс" та приватного підприємства "Гранд Еліт Продукт"; записна книжка, блокноти із рукописними написами переписки приватного підприємства "Євро Альянс" і приватного підприємства "Гранд Еліт Продукт".

На підставі викладеного територіальне відділення дійшло висновку, що учасники володіли інформацією про участь один одного в зазначеній закупівлі, між ними існують договірні стосунки, вони володіють інформацією про мінімальні ціни реалізації виробника продукції. При цьому виявлені схожості в оформленні тендерної документації, одночасне звернення та отримання необхідних довідок та інше виключають можливість того, що документи, які були надані у складі пропозицій конкурсних торгів приватного підприємства "Євро Альянс" і приватного підприємства "Гранд Еліт Продукт" готувалися окремо, без обміну інформацією між ними.

За таких обставин адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 3-01-65/2015 прийнято рішення від 31 березня 2016 року № 9р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", яким:

- визнано, що приватне підприємство "Євро-Альянс" та приватне підприємство "Гранд Еліт Продукт", узгодивши поведінку у конкурсних торгах на закупівлю "Цукор - сирець, тростинний і очищений тростинний чи буряковий цукор (сахароза), меляса - цукор", код:10.81.1, замовником яких є комунальний заклад Львівської обласної ради "Львівський обласний госпіталь інвалідів війни імені Юрія Липи", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

- за вчинене порушення на приватне підприємство "Євро-Альянс" накладено штраф у розмірі 40 000 грн; на приватне підприємство "Гранд Еліт Продукт" - 30 000 грн відповідно.

Позивач стверджує, що дії учасників торгів не були узгодженими і доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. У розумінні статті 5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно з частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Господарські суди правомірно зазначили, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних не є наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу. Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Таким чином узгодження дій між суб'єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Господарські суди дійшли висновку, що відповідачем правильно встановлено факт узгодженості (погодженості) дій приватного підприємства "Гранд Еліт Продукт" і приватного підприємства "Євро Альянс" як учасників торгів, формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій на товар, необґрунтоване їх підвищення чи заниження, спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, що свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, указує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності в процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Унаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Дослідивши рішення, що оспорюється, господарські суди встановили, що адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України доведено порушення приватним підприємством "Гранд Еліт Продукт" і приватним підприємством "Євро Альянс" конкурентного законодавства, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки зазначені в цьому рішенні фактичні обставини доводять узгоджену поведінку учасників торгів, що призвела до усунення змагальності та спотворення результатів торгів.

За приписом частини першої статті 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 статті 50 Закону). Згідно з частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за дане порушення накладається штраф у розмірі, передбаченому цією нормою.

З урахуванням наведених законодавчих приписів господарські суди дійшли правомірного висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31 березня 2016 року № 9р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі № 3-01-65/2015.

Водночас господарськими судами не враховано, що оспорюване рішення стосується прав не лише позивача, але й іншої особи - приватного підприємства "Євро Альянс".

За правилами статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Таким чином у господарських судів не було правових підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення в тій частині, яка не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі - приватного підприємства "Гранд Еліт Продукт".

Згідно з пунктом 5 статті 1119 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право змінити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції.

З урахуванням повноважень суду касаційної інстанції, а також того, що господарські суди правильно встановили фактичні обставини у справі, проте невірно застосували норму процесуального права, що призвело до помилкової відмови в позові стосовно приватного підприємства "Євро Альянс", рішення місцевого господарського суду і постанова апеляційної інстанції підлягають зміні.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу приватного підприємства "Гранд Еліт Продукт" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Львівської області від 8 червня 2016 року та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 24 жовтня 2016 року у справі № 914/942/16 змінити, виклавши резолютивну частину рішення в такій редакції: .

"У позові приватного підприємства "Гранд Еліт Продукт" про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31 березня 2016 року № 9р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі № 3-01-65/2015, у частині яка стосується приватного підприємства "Гранд Еліт Продукт", відмовити".

Головуючий, суддя І. М. Васищак
Суддя С.В. Бондар
Суддя В.П. Селіваненко