КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2016 р. Справа№ 910/11089/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Майданевича А.Г.

суддів: Гаврилюка О.М.

Суліма В.В.

за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 07.12.2016

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" на рішення господарського суду міста Києва від 12.09.2016 (повне рішення складено 19.09.2016)

у справі №910/11089/16 (суддя Головіна К.І.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент"

до публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування"

про визнання недійсним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 12.09.2016 у справі №910/11089/16 у задоволенні позову відмовлено. Скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою суду від 15.06.2016 р., а саме - заборони Публічному акціонерному товариству "Укргазвидобування", у тому числі комітету з конкурсних торгів, його членам та посадовим особам, вчиняти будь-які дії, спрямовані на проведення (продовження проведення) процедури відкритих торгів зі зменшення ціни (редукціон) № 16П-039 від 12.05.2016 р., предметом закупівлі якої є "Роботи з інтенсифікації видобутку на родовищах ПАТ "Укргазвидобування". Гідророзрив пласта (виконання робіт з ГРП на родовищах ПАТ "Укргазвидобування")", вид предмета закупівлі: лот № 1- 50 операцій ГРП; лот № 2- 50 операцій ГРП, згідно оголошення про проведення процедури відкритих торгів № 16П-039 від 12.05.2016 року, розміщеного на офіційному сайті ПАТ "Укргазвидобування" (http://ugv.com.ua/) в тому числі, проте не виключно, проводити розкриття кваліфікаційних пропозицій учасників торгів, приймати та розглядати пропозиції конкурсних торгів, приймати та підписувати протокол розкриття пропозицій учасників торгів, приймати рішення про допуск до другого етапу закупівлі або про відмову в допуску, розкривати конверти з ціновими пропозиціями учасників, приймати та підписувати протокол розкриття цінових пропозицій учасників, складати, приймати та підписувати рішення про визначення переможця, публікувати повідомлення про переможця процедури закупівлі.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ТОВ "УПСК Діамент" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 12.09.2016 скасувати та прийняти нове рішення суду, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт зазначив, що при прийнятті оскаржуваного рішення, судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини справи, а також порушено норми процесуального та матеріального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.10.2016 у складі колегії суддів: головуючий суддя: Майданевич А.Г., судді Гончаров С.А., Сулім В.В. прийнято вказану вище апеляційну скаргу до провадження та призначено розгляд справи №910/11089/16 за участю уповноважених представників сторін.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 07.11.2016, у зв'язку з перебуванням судді Гончарова С.А. у відпустці, для розгляду справи №910/11089/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Сулім В.В., Коротун О.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.11.2016 у складі колегії суддів: головуючий суддя: Майданевич А.Г., судді Сулім В.В., Коротун О.М. прийнято до свого провадження вказану вище апеляційну скаргу.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 09.11.2016, у зв'язку з перебуванням судді Коротун О.М. на лікарняному, для розгляду справи №910/11089/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Сулім В.В., Гаврилюк О.М.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 09.11.2016 у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Гаврилюк О.М., Сулім В.В. прийнято до свого провадження вказану вище апеляційну скаргу та відкладено розгляд справи на 07.12.2016.

ПАТ "Укргазвидобування" на підставі ст. 96 Господарського процесуального кодексу України надано суду відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить апеляційну скаргу ТОВ «УПСК Діамент» залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 12.09.2016 у справі №910/11089/16 - без змін.

Представники відповідача приймали участь у судових засіданнях, в яких надавали свої пояснення, заперечували проти доводів, що викладені в апеляційній скарзі та просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 12.09.2016 у справі №910/11089/16 - без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції позивач повноважних представників не направив, своїм процесуальним правом, передбаченим статтею 22 ГПК України, не скористався. Враховуючи те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання про розгляд апеляційної скарги, приймаючи до уваги те, що ухвалою про призначення справи до розгляду учасників судового процесу було попереджено, що неявка представників сторін без поважних причин у судове засідання не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за можливе розглянути справу без участі в судовому засіданні представників позивача.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія Київського апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників відповідача, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 16 травня 2016 на офіційному сайті Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування" було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів зі зменшення ціни (редукціон) №16П-039 (далі - торги), предметом закупівлі якого є «Роботи з інтенсифікації видобутку на родовищах ПАТ «Укргазвидобування». Гідророзрив пласта (виконання робіт з ГРП на родовищах ПАТ «Укргазвидобування»» (лоти № 1 та №2 ) (надалі - «процедура закупівлі»).

Умови проведення торгів викладено у відповідній документації процедури відкритих торгів зі зменшенням ціни (редукціону), затвердженої протоколом засідання комітету з конкурсних торгів ПАТ "Укргазвидобування" № 16П-039 від 12.05.2016.

Предмет закупівлі виставлений двома лотами по 50 операцій кожний. Дата розкриття пропозицій згідно з оголошенням - 07.06.2016 о 10:30 год.

У подальшому на сайті відповідача розміщено повідомлення щодо внесення змін до документації процедури закупівлі за оголошенням № 16П-039 від 12.05.2016, зокрема серед іншого внесено зміни до оголошення в частині перенесення строку подання пропозицій процедури закупівлі та зміни дати розкриття пропозицій на 14.06.2016 о 10:30 год.

13.06.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент", яке здійснює господарську діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах, а також здійснює розвідувальне буріння, надає допоміжні послуги у сфері добування нафти та природного газу, і здійснює оптову торгівлю твердим, рідким, газоподібним паливом, і подібними продуктами, подало пропозицію процедури закупівлі по двох лотах.

У зв'язку з виявленням порушення відповідачем законодавства у сфері здійснення державних та публічних закупівель, зокрема, недотримання процедури закупівлі, визначеної Законом України «Про публічні закупівлі», якою встановлено підвищені вимоги до процедури відкритих торгів у порівнянні з процедурою торгів, визначеною самим відповідачем, Товариство з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" (далі - ТОВ "УПСК Діамент", позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування" (далі - ПАТ "Укргазвидобування") про визнання недійсним та скасування рішення, а також зобов'язання вчинити певні дії.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що під час проведення процедури відкритих торгів зі зменшення ціни (редукціону) № 16П-039 від 12.05.2016, предметом закупівлі якої є: "Роботи з інтенсифікації видобутку на родовищах ПАТ "Укргазвидобування". Гідророзрив пласта (виконання робіт з ГРП на родовищах ПАТ "Укргазвидобування"), відповідач порушив законодавство у сфері здійснення державних та публічних закупівель оскільки, будучи замовником в окремій сфері господарювання у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", не застосував процедури, передбаченої вказаним спеціальним Законом, а керувався власним Порядком закупівель товарів, робіт та послуг ПАТ "Укргазвидобування". Крім того, позивач зазначає, що по вартості предмету закупівлі проведення торгів було здійснено також із порушенням власного порядку закупівель робіт, а до документації з конкурсних торгів внесено завідомо незаконні та дискримінаційні положення.

При прийняті оскаржуваного рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" не підлягають задоволенню.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ТОВ "УПСК Діамент" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 12.09.2016 скасувати та прийняти нове рішення суду, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав.

Преамбулою Закону України "Про публічні закупівлі" №922, який набрав чинності 19.02.2016 передбачено, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію: з 1 квітня 2016 року - для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання; з 1 серпня 2016 року - для всіх замовників.

Відповідно до п. 5 Перехідних положень Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що втратили чинність з 1 квітня 2016 року, але не раніше дня набрання чинності цим Законом - Закон України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" та з 1 серпня 2016 року, але не раніше дня набрання чинності цим Законом: Закон України "Про здійснення державних закупівель" №1197.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, на час спірних правовідносин діяли два закони - Закон України "Про публічні закупівлі" та Закон України "Про здійснення державних закупівель", у той же час, Закон України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" втратив свою чинність.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: у статутному капіталі суб'єкта господарювання органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб'єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб'єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Відповідно до п. 3.1. статуту ПАТ "Укргазвидобування" створене для здійснення видобутку природного газу, нафти та інших вуглеводнів, переробки природного газу, газового конденсату та нафти з метою отримання прибутку. Отже, ПАТ "Укргазвидобування" здійснює свою діяльність виключно на промисловій/комерційній основі з метою отримання прибутку.

Згідно з п.п. 6.1., 6.2. статуту ПАТ "Укргазвидобування" статутний капітал товариства становить 3 854 124 999,45 грн., який поділено на 8 564 722 221 простих іменних акцій номінальною вартістю 0,45 грн. кожна. Пунктом 4.1 статуту ПАТ "Укргазвидобування" передбачено, що засновником та одноосібним акціонером товариства є Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", яка є окремою юридичною особою, створеною відповідно до чинного законодавства України.

Крім того, місцевим господарським судом вірно встановлено, що корпоративні права відносно ПАТ "Укргазвидобування" належать саме Національній акціонерній компанії "Нафтогаз України", яка є самостійним господарюючим суб'єктом, а не державі, а відтак ПАТ "Укргазвидобування" не є організацію чи товариством, у статутному капіталі якої є корпоративні права держави. Також ПАТ "Укргазвидобування" не є підприємством, частка держави у статутному капіталі якого становить 50 відсотків і більше; не є господарським товариством, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) якого знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій; не є дочірнім підприємством, представництвом чи філією підприємств, частка держави у статутному капіталі яких 50 відсотків та господарських товариств, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій.

Господарське товариство вважається таким, у статутному капіталі якого є корпоративні права держави, лише у випадку якщо держава є акціонером такого товариства та їй належать акції у статутному капіталі цього господарського товариства.

Пунктом 11.33 статуту ПАТ "Укргазвидобування" передбачено, що повноваження по обранню голови та членів правління та наглядової ради товариства відноситься до компетенції загальних зборів акціонерів, тобто до Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", яка є єдиним акціонером Товариства та окремим суб'єктом господарювання, а не органом державної влади чи місцевого самоврядування.

Крім того, рішеннями господарського суду міста Києва по справі №910/10255/13 від 27.06.2013 та по справі № 910/2723/16 від 26.04.2016, які залишені без змін постановами Київського апеляційного господарського суду від 10.07.2013 та від 13.07.2016, а також постановою Вищого господарського суду від 13.08.2013 у справі № 910/10255/13 встановлено, що корпоративні права відносно ПАТ «Укргазвидобування» належать Національній акціонерній компанії «Нафтогаз України», а не державі, а відтак ПАТ «Укргазвидобування» не є господарською організацією чи товариством, у статутному капіталі якої є корпоративні права держави.

Так, ст. 35 ГПК України, передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що ПАТ "Укргазвидобування" не відноситься до суб'єктів господарювання, у статутному капіталі яких органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у розмірі більш ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу чи наглядової ради суб'єкта господарювання.

Таким чином, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що ПАТ "Укргазвидобування" не підпадає під визначення замовника, передбачені п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" та Законом України "Про здійснення державних закупівель". Оскільки відповідач здійснює свою діяльність виключно на промисловій (комерційній) основі з метою отримання прибутку, при цьому не є розпорядником чи одержувачем бюджетних коштів та у його статутному капіталі відсутня частка держави.

Крім того, ПАТ "Укргазвидобування" не надавалось будь-яких прав будь-яким органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, які б обмежували проведення діяльності у сферах, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", у зв'язку з чим, у відповідача відсутні спеціальні або ексклюзивні права, визначені вказаним вище Законом.

Колегія апеляційної інстанції також зазначає, що судом вірно відхилено доводи ТОВ "УПСК Діамент" про порушення відповідачем власного Порядку проведення закупівель та встановлення замовником дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів.

В свою чергу, згідно з пп. 57 п. 4 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою КМУ від 20.08.2014 №459, Мінекономрозвитку відповідно до покладених на нього завдань надає роз'яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Таким чином, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України є єдиним органом, який уповноважений надавати офіційні роз'яснення у сфері державних та публічних закупівель.

Мінекономрозвитку було проведено перевірку ПАТ "Укргазвидобування" відносно придбання колтюбінгового обладнання.

За результатами перевірки Мінекономрозвитку складено довідку від 27.05.2016, в якій встановлено, що ПАТ "Укргазвидобування" не відноситься до замовників у розумінні Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Одночасно, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України наслідком задоволення позову є відновлення порушеного права особи, що його заявила.

13.06.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент", подало пропозицію процедури закупівлі по двох лотах. Одним із документів пропозиції була Декларація про прийняття умов проведення процедур закупівель (далі- Декларація). Згідно з вказаної декларації позивач підтвердив, що ознайомлений з правилами проведення процедури закупівлі, установленими ПАТ "Укргазвидобування", а також цілком усвідомлює та погоджується, що процедура закупівлі проводиться відповідно до затвердженого ПАТ "Укргазвидобування" внутрішнього Порядку закупівель товарів, робіт та послуг. При цьому позивач (учасник) підтверджує, що процедура закупівлі, у якій він має намір прийняти участь, не підпадає під дію законів України "Про публічні закупівлі", "Про здійснення державних закупівель" та повністю відповідає нормам чинного законодавства України.

У зв'язку з цим, учасник усвідомлював, що будь-які правові наслідки, пов'язані з процедурою проведення ПАТ "Укргазвидобування" закупівлі, у тому числі в частині її оскарження, не регулюються зазначеними вище законодавчими актами, а претензії та зауваження до Порядку закупівель товарів, робіт та послуг, відповідно до якого проводиться закупівля, у учасника відсутні.

Отже суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, про відсутність порушення прав позивача під час проведення спірної процедури закупівлі.

На підставі вищезазначеного вище, а також враховуючи наведені норми чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутні підстави для відміни проведення такої процедури та скасування рішення відповідача про затвердження документації від 12.05.2016, а також відсутні підстави для зобов'язання ПАТ "Укргазвидобування" провести процедуру відкритих торгів у відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі".

Також суд першої інстанції дійшов вірного висновку про скасування вжитих заходів забезпечення позову, оскільки судом відмовлено у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. ст. 32, 33, 34 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з нормами ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 12.09.2016 у справі №910/11089/16 прийнято після повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, та відповідністю висновків, викладених в рішенні суду обставинам справи, а також у зв'язку із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

З огляду на те, що доводи апелянта законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, рішення господарського суду міста Києва від 12.09.2016 у справі №910/11089/16 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" - без задоволення.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" на рішення господарського суду міста Києва від 12.09.2016 у справі №910/11089/16 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 12.09.2016 у справі №910/11089/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/11089/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя А.Г. Майданевич

Судді О.М. Гаврилюк

В.В. Сулім