РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"08" грудня 2016 р. Справа № 924/224/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Олексюк Г.Є.

судді Розізнана І.В. ,

судді Гудак А.В.

при секретарі Вох В.С.

розглянувши апеляційну скаргу позивача на рішення господарського суду Хмельницької області від 05.05.16 у справі № 924/224/16

за позовом Товариства з повною відповідальністю "Галицький Ломбард" м.Хмельницький

до 1. Приватного акціонерного товариства "Стожари"

2. Хмельницької міської ради

3.Управління земельних ресурсів та земельної реформи Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів

4. Управління Держгеокадастру у Хмельницькому районі Хмельницької області

про визнання недійсним державного акту на право постійного користування землею від 21.12.1995 р. ХМ № 247 з моменту внесення до нього 15.09.00 виправлень та його скасування;

визнання незаконною державної реєстрації у Державному земельному кадастрі земельної ділянки :01:006:0196) та зобов'язання її скасувати.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 05 травня 2016 року у справі № 924/224/16 у позові Товариства з повною відповідальністю "Галицький Ломбард" м.Хмельницький до Приватного акціонерного товариства "Стожари", Хмельницької міської ради, Управління земельних ресурсів та земельної реформи Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів м. Хмельницький, Управління Держгеокадастру у Хмельницькому районі Хмельницької області м.Хмельницький про визнання недійсним державного акту на право постійного користування землею від 21.12.1995 р. ХМ №247 з моменту внесення до нього 15.09.00 виправлень та його скасування, визнання незаконною державної реєстрації у Державному земельному кадастрі земельної ділянки :01:006:0196) та зобов'язання її скасувати відмовлено.

Не погодившись з постановленим рішенням позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від 05 травня 2016 року у справі № 924/224/16.

Ухвалами Рівненського апеляційного господарського суду від 30.06.16р. у справі №924/224/16 колегією суддів у складі: головуючий суддя Олексюк Г.Є., судді Гудак А.В., Сініцина Л.М. розгляд справи призначено на 06.07.16 р. об 14 год. 30 хв. в режимі відеоконференції.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії від 04.07.16р., у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді Сініциної Л.М. для розгляду справи № 924/224/16 визначено колегію суддів у складі: головуюча суддя Олексюк Г.Є., судді Гудак А.В., Маціщук А.В.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 04.07.2016 р. у вказаній справі прийнято апеляційну скаргу позивача на рішення господарського суду Хмельницької області від 05.06.2016 р. до свого провадження.

Ухвалою суду від 06.07.2016 р. розгляд скарги відкладено на 18.08.2016 р. на 14 год.30хв.

В подальшому, розпорядженням керівника апарату від 22.08.2016 р., у зв"язку із перебуванням у відпустці судді Маціщук А.В. у період з 16 серпня 2016 р. по 01 вересня 2016 р. включно та відповідно до п.2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді призначено автоматичну зміну складу колегії суддів автоматизованою системою документообігу суду.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 22.08.2016 р. визначено склад колегії суддів: 1. ОСОБА_1 - головуючий суддя, судді - 2. ОСОБА_2, 3. ОСОБА_3

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.08.2016 р. було призначено до розгляду справу № 924/224/16 на 18.08.2016 р. об 14 год. 30 хв.

Крім цього, ухвалою від 15.09.2016 р. було відкладено розгляд справи на 05 жовтня 2016 року.

В подальшому, розпорядженням керівника апарату від 03.10.2016 р., у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Юрчук М.І. у період з 03 жовтня 2016 р. по 31 жовтня 2016 р. включно та відповідно до п. 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматичної системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді призначено автоматичну зміну складу колегії суддів автоматизованою системою документообігу суду.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 03.10.2016 р. визначено склад колегії суддів: 1 ОСОБА_1 - головуюча суддя, судді - 2. ОСОБА_4, 3. ОСОБА_3

Ухвалою суду від 05.10.2016р. розгляд справи № 924/224/16 був призначений на 09.11.2016 р. об 14 год. 30 хв.

В свою чергу , ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 09.11.2016 р, про виправлення описки було призначено розгляд справи № 924/224/16 на 23.11.2016 р. об 14 год. 30 хв.

Розпорядженням керівника апарату від 22.11.2016 р., у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді Сініциної Л.М. у період з 21 листопада 2016 р. по 30 листопада 2016 р. та відповідно до п. 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматичної системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді призначено автоматичну зміну складу колегії суддів автоматизованою системою документообігу суду.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 03.10.2016 р. визначено склад колегії суддів: 1 ОСОБА_1 - головуюча суддя, судді - 2.Розізнана І.В.3. ОСОБА_3

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 23.11.2016р. у справі №924/224/16 прийнято апеляційну скаргу Товариства з повною відповідальністю "Галицький Ломбард" на рішення господарського суду Хмельницької області від 05.05.2016 р. у справі № 924/224/16 до провадження в складі колегії суддів: 1. ОСОБА_1 - головуюча суддя, судді - 2. ОСОБА_5В, 3. ОСОБА_3

Від представника позивача надійшло письмове клопотання про призначення комплексної судової експертизи у зв"язку з невідповідністю документації із землеустрою вимогам законодавства, зокрема форми та змісту спірного державного акту, а враховуючи зміни законодавства щодо проведення експертиз, а саме встановлення невідповідностей документів законодавству віднесено до спеціальних знань - експертизи з питань землеустрою.

На вирішення судової експертизи представником позивача запропоновані такі питання:

І) чи проходить межа земельної ділянки :01:006:0196)між поворотними точками 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 по стіні, яка є капітальним конструктивним елементом приміщення по вул. Проскурівського підпілля (Котовського), 71, що належить ТзПВ «Галицький Ломбард»?;

2) чи відповідає розроблена технічна документація із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) для будівництва та обслуговування об'єктів туристичної інфраструктури та закладів громадського харчування в м. Хмельницький, вул. Проскурівського підпілля, 73 ПАТ «Стожари», яка стала підставою реєстрації земельної ділянки :01:006:0196), та її складові (зокрема державний акт на право постійного користування землею від 21.12.95. р/н ХМ №247) вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?;

3) чи відповідають матеріали інвентаризації та проекту відведення земельної ділянки ресторану «Україна» по вул. Котовського, 73, 1994 р. та її складові вимогам чинного та той час земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?;

4) чи відповідає фактичне землекористування ПАТ «Стожари» державному акту на право постійного користування землею від 21.12.95. р/н ХМ №247, документації із землеустрою на земельні ділянки (матеріалам інвентаризації та проекту відведення «Україна» по вул. Котовського, 73,) та нормативно - правовим актам?

08.12.2016 р. в судовому засіданні представник апелянта підтримав заявлене клопотання просив його задовольнити у повному обсязі.

Представники відповідача ПАТ "Стожари" в судовому засіданні заперечили щодо задоволення заявленого клопотання про призначення експертизи.

Зокрема, по першому питанню клопотання зазначають, що межа земельної ділянки ПрАТ «Стожари» проходить виключно по землі, а стіна будівлі № 71 по вул. Проскурівського підпілля являється межовим знаком відповідно до Інструкції, затвердженої Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 року № 376, зареєстрованого в Мінюсті України 16 червня 2010 року № 391/17686.

З другого та третього питання вказують, що технічна документація ПрАТ «Стожари» від 2013 року та Інвентарізаційна справа за 1994 рік повністю відповідає вимогам земельного законодавства та іншим нормативним актам, що підтверджується вже проведеною експертизою (висновок експерта від 24.10.2014 р. № 738/14-22) та чинними рішеннями господарського суду Хмельницької області від 20.04.2015 року, Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 02.07.2015 року та Постановою Вищого господарського суду України по справі № 9241689/13. ж також Постановою Вищого господарського суду України по справі 924/1037/14 від 17 березня 2015 року.

З четвертого питання вказують, що фактичне користування земельною ділянкою в розмірі 0,1632 рестораном вул. Котовського (Проскурівського підпілля),73 та інвентаризаційна справа (Інвентаризація та проект відведення земельної ділянки ресторану «Україна Котовського,73)складеного на виконання розпорядження Хмельницького міськвиконкому від 20.08.1993року № 1904 та листа «Стожари" про встановлення границь земельної ділянки в натурі, та самі оригінали інвентаризаційної справи, державного акту та інших документів предметом ретельного дослідження господарських судів, про що зазначено в абз.2 сторінки 5 Постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 02 липня 2015 року по справі № 924/1689/13.

Крім того, наголошує, що позивач не надав належних доказів наявності дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних у справі.

Вважає , що відсутні правові підстави для призначення та проведення комплексної судової експертизи, просить відмовити у задоволенні заявленого клопотання.

Відповідачі 2,3,4 в судове засідання не з"явились, про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялись належним чином та заздалегідь ( а.с. 227,228,230,231, т.2).

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ст. 41 ГПК України з метою роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Проведення судової експертизи доручається компетентним організаціям чи безпосередньо спеціалістам, які володіють необхідними для цього знаннями.

Згідно п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012р. № 4 (надалі - Постанова № 4), судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Відповідно п.п. 3,6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» за змістом статті 101 ГПК апеляційний господарський суд, яким приймаються додаткові докази і перевіряється законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, вправі призначити судову експертизу на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку. На підставі пункту 5 статті 65 та пункту 1 частини другої статті 79 ГПК судову експертизу може бути призначено судом як у порядку підготовки справи до розгляду, так і в процесі розгляду.

Оскільки для об"єктивного та вірного вирішення спору у справі № 924/159/16 необхідні спеціальні знання, суд вважає за необхідне призначити у справі судову експертизу, проведення якої доручити Київській незалежній судово-експертній установі ( 04050, м. Київ, вул. Миколи Пимоненка, буд.5).

Пунктом 23 Постанови визначено, що відповідно до частини третьої і четвертої статті 15 Закону витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України, зокрема, у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов'язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

За таких обставин, судові витрати необхідно покласти на позивача як сторону, яка заявила таке клопотання.

Керуючись ст. 41-42, п. 1 ч. 2 ст. 79, ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити по справі № 924/224/16 комплексну судову експертизу, проведення якої доручити Київській незалежній судово-експертній установі ( 04050, м. Київ, вул. Миколи Пимоненка, буд.5) поставивши перед експертом наступні питання:

- чи проходить межа земельної ділянки :01:006:0196) між поворотними точками 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 по стіні, яка є капітальним конструктивним елементом приміщення по вул. Проскурівського підпілля (Котовського), 71, що належить ТзПВ «Галицький Ломбард»?;

- чи відповідає розроблена технічна документація із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) для будівництва та обслуговування об'єктів туристичної інфраструктури та закладів громадського харчування в м. Хмельницький, вул. Проскурівського підпілля, 73 ПАТ «Стожари», яка стала підставою реєстрації земельної ділянки :01:006:0196), та її складові (зокрема державний акт на право постійного користування землею від 21.12.95. р/н ХМ №247) вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?;

- чи відповідають матеріали інвентаризації та проекту відведення земельної ділянки ресторану «Україна» по вул. Котовського, 73, 1994 р. та її складові вимогам чинного та той час земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?;

- чи відповідає фактичне землекористування ПАТ «Стожари» державному акту на право постійного користування землею від 21.12.95. р/н ХМ №247, документації із землеустрою на земельні ділянки (матеріалам інвентаризації та проекту відведення «Україна» по вул. Котовського, 73,) та нормативно - правовим актам?

- чи відповідає фактичне землекористування ПАТ «Стожари» державному акту на право постійного користування землею від 21.12.95. р/н ХМ №247, з внесеними до нього 15.09.00 виправленнями, документації із землеустрою на земельні ділянки (матеріалам інвентаризації та проекту відведення «Україна» по вул. Котовського, 73,) та нормативно - правовим актам?

2. Для проведення експертизи надіслати до Київської незалежної судово-експертної установі ( 04050, м. Київ, вул. Миколи Пимоненка, буд.5)справу № 924/224/16.

3. Попередити експертів про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

4. Витрати по проведенню експертизи покласти на позивача з наступним віднесенням витрат на винну сторону відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

5. Зобов'язати позивача звернутись до експертної установи за одержанням рахунку - фактури на здійснення попередньої оплати експертизи .

6. Зобов'язати сторін, у разі необхідності, подати на вимогу експертів всі документи, необхідні для проведення експертизи через Рівненський апеляційний господарський суд.

7. Зобов'язати Київську незалежну судово- експертну установу ( 04050, м. Київ, вул. Миколи Пимоненка, буд.5 ) після закінчення експертизи, надіслати до Рівненського апеляційного господарського суду висновки з матеріалами справи № 924/224/16 та документи, що підтверджують витрати, пов'язані з проведенням експертизи.

8. Копію ухвали надіслати учасникам процесу та до Київської незалежної судово- експертної установи ( 04050, м. Київ, вул. Миколи Пимоненка, буд.5 ).

Головуючий суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Розізнана І.В.

Суддя Гудак А.В.