ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" грудня 2016 р.Справа № 916/2455/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів С.В. Таран, В.Б. Туренко,

при секретарі судового засідання А.В. Земляк,

за участю представників сторін:

від Одеської місцевої прокуратури №1: ОСОБА_1,

від Виконавчого комітету Одеської міської ради: ОСОБА_2,

від відповідача: ОСОБА_3,

від третьої особи: ОСОБА_4,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ФІРМА "ЕМЕРАЛД"

на рішення господарського суду Одеської області від 26.10.2016р.

у справі №916/2455/16

за позовом Заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю ФІРМА "ЕМЕРАЛД"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ОСОБА_5 капітального будівництва Одеської міської ради

про стягнення 669 255,75 грн.,

встановив:

Заступник керівника Одеської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю ФІРМА "ЕМЕРАЛД", за участю третьої особи, яка заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_5 капітального будівництва Одеської міської ради про стягнення заборгованості за договором про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 28.01.2016р. в сумі 669 255,75 грн., з яких 589 264 сума основного боргу, пеня в сумі 62 581,69 грн., 3% річних в сумі 5375,06 грн. та індекс інфляції в сумі 12035 грн. Заступник керівника прокуратури зазначив, що відповідач всупереч умовам укладеного договору про пайову участь не перерахував коштів згідно з графіком, в наслідок чого виникла заборгованість. Прокурор також зазначив, що підставою представництва прокурором інтересів держави в особі постійно діючого органу Одеської міської ради її виконавчого комітету є те, що відповідач спричиняє шкоду інтересам територіальної громади м. Одеси, які виражені у несплаті ним до місцевого бюджету коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціально-культурної інфраструктури м. Одеси.

Рішенням господарського суду Одеської області від 26.10.2016р. позов задоволено з підстав обґрунтованості та доведеності позовних вимог.

Відповідач в судові засідання суду першої інстанції не з'являвся, заперечень та будь-яких доказів не надав, незважаючи на те, що суд двічі відкладав розгляд справи, визнавав явку сторін обов'язковою та зобов'язував відповідача надати обґрунтований письмовий відзив на позовну заяву.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив рішення скасувати, в позові відмовити, посилаючись на те, що відповідач не розпочинав та не проводить будівельні роботи, так як не має можливості отримати дозвіл на початок будівельних робіт у встановленому законом порядку. У зв'язку з чим позивач звернувся з відповідним листом до ОСОБА_5 капітального будівництва про внесення змін до договору та перегляд графіку сплати коштів з наданням відстрочки для виплат до моменту отримання дозволу на проведення будівельних робіт. Проте, домовленості досягнуто не було. На думку апелянта, укладений між сторонами договір має приватноправовий характер та укладений на підставі вільного волевиявлення, тому інтереси держави, на захист яких прокурором пред'явлено позов, не порушено. Скаржник також зазначив, що не приймав участі у розгляді справи в суді першої інстанції, так як не отримував ухвалу про призначення розгляду справи та копію позовної заяви.

У відзиві на апеляційну скаргу заступник керівника Одеської місцевої прокуратури №1 просив суд відмовити в її задоволенні, рішення господарського суду Одеської області залишити без змін.

Представники Одеської міської ради та ОСОБА_5 капітального будівництва в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечували проти доводів викладених в апеляційній скарзі та просили рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Заслухавши представників сторін та прокуратури, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

У Товариства з обмеженою відповідальністю ФІРМА "ЕМЕРАЛД" на підставі договору оренди земельної ділянки від 03.10.2003р. знаходиться ділянка загальною площею 0,2232 га для завершення будівництва, експлуатації та обслуговування автоцентру легкових автомобілів.

На підставі свідоцтва про право власності від 19.11.2003р. №2571 Товариству з обмеженою відповідальністю ФІРМА "ЕМЕРАЛД" належить нежитлова будівля автоцентру легкових автомобілів літ "АА1А2А3" загальною площею 891,6 кв.м.

Згідно з ч.ч. 1 - 2 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

В абз. 1 ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" зазначено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Частиною 9 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, істотними умовами якого є: розмір пайової участі, строк (графік) сплати пайової участі, відповідальність сторін. Крім цього, невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

З метою реконструкції нежитлової будівлі автоцентру легкових автомобілів, шляхом прибудови додаткового залу, відповідач 17.12.2015р. звернувся з листом до ОСОБА_5 капітального будівництва Одеської міської ради про встановлення графіку оплати пайової участі: 50000 грн. із дня рішення виконавчого комітету ОМР; залишкової частини у сумі 539264 грн. - на момент введення обєкту в експлуатацію (а.с. 37).

Як вбачається з виписки протоколу засідання комісії з визначення пайової участі замовника у розвитку інфраструктури міста Одеси від 22.12.2015р. №31, запропоновано рекомендувати виконкому ОМР встановити пайову участь ТОВ ФІРМА „ЕМЕРАЛД при реконструкції нежитлової будівлі автоцентру легкових автомобілів шляхом прибудови додаткового обєму нової торговельно-виставкової зали, нових адміністративно-побутових приміщень та виділення існуючих зовнішніх металевих сходин в окрему галерею з виходом на вулицю за адресою: м. Одеса, просп. М. Жукова, 2, у розмірі 589264 грн. З оплатою згідно графіку: 50000 грн. впродовж 30 календарних днів з дати прийняття відповідного рішення виконавчого комітету Одеської міської ради; 270000 грн. до 01.04.2016р.; 269264 грн. до 01.07.2016р. (а.с.22-23).

На підставі клопотання ТОВ ФІРМА „ЕМЕРАЛД та рішення комісії виконавчим комітетом Одеської міської ради 28.01.2016р. прийнято рішення №23 "Про затвердження проекту договору про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси між виконавчим комітетом Одеської міської ради та ТОВ ФІРМА „ЕМЕРАЛД при реконструкції нежитлової будівлі автоцентру легкових автомобілів шляхом прибудови додаткового обсягу нового торгово-виставкового залу, нових адміністративно-побутових приміщень і виділення існуючих зовнішніх металевих сходів в окрему галерею з виходом на вулицю за адресою: м. Одеса, просп. М. Жукова, 2" (а.с. (16,17).

28.01.2016р. між ТОВ ФІРМА „ЕМЕРАЛД та Виконавчим комітетом Одеської міської ради укладено договір про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси (а.с.18-19).

Відповідно до п.1.1. договору предметом договору є пайовий внесок замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси при здійсненні будівництва об'єкта містобудування на умовах, визначених цим договором, в термін до 01.07.2016р.

Умовами п.2.1. договору сторони погодили, що замовник перераховує кошти на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси у розмірі 589 264 грн. відповідно до розрахунку (додаток 1) частинами згідно з графіком (додаток 2).

Замовник зобов'язується перерахувати кошти в сумі, зазначеній у пункті 2.1 розділу 2 договору, у термін до 01.07.2016р. згідно з графіком (п.3.1. договору).

Згідно з п. 4.3. договору у випадку несвоєчасного внесення коштів як пайової участі, визначеної п.2.1. договору, замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від неперерахованої суми за кожний день прострочення платежу, що діє на момент прострочення виконання зобов'язання. Розрахунок суми основного боргу та штрафних санкцій здійснюється з урахуванням індексу інфляції.

Договір зареєстровано в ОСОБА_5 капітального будівництва Одеської міської ради за №002/кс від 28.01.2016р.

Додатком №1 до договору сторони узгодили та підписали розрахунок розміру пайової участі замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси по об'єкту будівництва, вартість якого визначена на підставі нормативів і для одиниці створеної потужності (а.с.20).

Відповідно до узгодженого сторонами розрахунку пайова участь при реконструкції нежитлової будівлі становить 589 264 грн.

Додатком 2 до договору від 28.01.2016р. сторони узгодили та підписали графік оплати коштів пайової участі замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси (а.с.21).

Графіком сторони визначили, що 50000 грн. ТОВ Фірма "Емералд" зобовязується сплатити протягом 30 робочих днів з моменту підписання договору про пайову участь; 270000 грн.-до 01.04.2016р.; 269264 грн. -до 01.07.2016р.

Проте, в порушення умов договору №002/кс від 28.01.2016р. сплата пайового внеску відповідачем не здійснена.

05.04.2016р. ОСОБА_5 капітального будівництва Одеської міської ради звернулося з листом-повідомленням до відповідача про виконання фінансових зобовязань за договором про пайову участь замовника від 28.01.2016 № 002/кс. До листа управлінням додано розрахунок заборгованості (а.с.24,25,26).

12.05.2016р. ТОВ Фірма "Емералд" надало відповідь ОСОБА_5 капітального будівництва Одеської міської ради про те, що відповідач не отримав дозволу на початок будівельних робіт від Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції, у зв'язку з чим будівельні роботи не розпочинав, а тому просив переглянути графік сплати коштів та надати відстрочку для сплати до отримання дозволу на проведення будівельних робіт та скасувати штрафні санкції (а.с.30).

ОСОБА_5 капітального будівництва Одеської міської ради повторно 26.05.2016р. звернулося до відповідача з листом про погашення заборгованості за договором від 28.01.2016 № 002/кс (а.с.31-32).

Відповідач кошти відповідно до договору 28.01.2016 № 002/кс не сплатив.

ОСОБА_5 капітального будівництва Одеської міської ради 11.07.2016р. звернулося до відповідача з листом про погашення заборгованості за договором від 28.01.2016 № 002/кс (а.с.27-28).

Проте, фінансові зобовязання, щодо яких минув строк їх виконання, відповідач не виконав.

Так як органом місцевого самоврядування не було вжито заходів щодо захисту інтересів держави із стягнення заборгованості, прокурор на підставі ст. 121 Конституції України та ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру" звернувся до місцевого господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради за захистом порушених прав та інтересів.

Згідно з приписами ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, у якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші), чи утриматися від виконання певних дій, а інша сторона має право вимагати виконання такого обов'язку.

За змістом ст. 193 ГК України та ст. 525 ЦК України одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом не допускається.

Відповідно до ст. 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Колегія суддів зазначає, що згідно із ст. 629 ЦК України, ст. 193 ГК України договір є обов'язковим для виконання сторонами. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач в порушення вищевказаних норм законодавства та п. 2.1. розділу 2 договору не сплатив кошти пайової участі, у зв'язку з чим виникла заборгованість у розмірі 589 264 грн.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання), у разі порушення зобовязання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Частиною 1 ст. 216 ГК України визначено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбаченим цим Кодексом, іншими законами та договором.

Приписами статті 230 ГК України передбачено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (недоїмка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобовязаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобовязання.

Згідно з ч. 3 ст. 549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконання грошового зобовязання за кожен день прострочення виконання. При цьому, відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений ст. 1 вказаного Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Частиною 1 статті 612 ЦК України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 530 ЦК України передбачено, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Умовами п. 4.3. договору сторони погодили, що у випадку несвоєчасного внесення коштів як пайової участі, визначеної п. 2.1. розділу 2 договору, замовник (ТОВ Фірма "Емералд") сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діє на момент сплати, від неперерахованої суми за кожний день прострочення платежу. Розрахунок суми основного боргу та штрафних санкцій здійснюється з урахуванням індексу інфляції.

Судова колегія, переглянувши розрахунок заборгованості відповідача, погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що станом на 30.08.2016р. загальна сума боргу відповідача складає 669255,75 з яких: 589 264 грн. -сума основного боргу, 62 581,69 грн. - пені, 5375,06 грн.-3% річних та 12035 грн. - індекс інфляції.

Посилання апелянта на те, що він звертався з листом до ОСОБА_5 капітального будівництва Одеської міської ради для перегляду графіку сплати коштів та надання відстрочки для їх сплати до моменту отримання дозволу на проведення будівельних робіт, як на підставу звільнення від відповідальності, не приймається до уваги суду з огляду на те, що умовами договору, а також Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" не передбачено обовязку сплати коштів пайової участі в залежності від початку будівельних робіт та одержання дозвільної документації. Крім того, договір є чинним та не визнаний недійсним чи розірваним, будь-які зміни до нього сторонами не вносилися.

В апеляційній скарзі скаржник послався на те, що укладений між сторонами договір має приватноправовий характер на підставі вільного волевиявлення, тому інтереси держави, на захист яких прокурором пред'явлено позов, не порушено.

Проте, судова колегія не погоджується з доводами скаржника так як у даному випадку укладеному договору передує обов'язок щодо сплати пайових внесків, встановлений ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності". Враховуючи, що пайові внески перераховуються забудовником у вигляді пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси на спеціальний рахунок місцевого бюджету, та використовуються для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, у даному випадку відсутні приватно правові відносини, а неперерахування коштів пайової участі спричиняє збитки державі в особі територіальної громади м. Одеси.

Твердження скаржник про те, що інтереси держави у даному випадку відсутні, а є лише інтереси територіальної громади, є помилковими з огляду на наступне. Виконавчий комітет Одеської міської ради відповідно до ст. 11, 27, 31, 51 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" є виконавчим органом ради, до повноважень якого у сфері соціально-економічного і культурного розвитку, планування та обліку, бюджету, фінансів і цін, будівництва належать: залучення на договірних засадах підприємств, установ та організацій, незалежно від форми власності до участі у комплексному соціально-економічному розвитку міста; залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах обєктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища; - залучення на договірних засадах підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності до участі в розвитку потужностей будівельної індустрії і промисловості будівельних матеріалів, у створенні, розвитку та реконструкції обєктів інженерного забезпечення і транспортного обслуговування.

У даному випадку підставою для представництва прокурором інтересів держави в особі постійно діючого органу Одеської міської ради її виконавчого комітету є те, що відповідач спричиняє шкоду інтересам територіальної громади м. Одеси, які полягають у несплаті ним до місцевого бюджету коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціально-культурної інфраструктури м. Одеси.

Виконавчому органу Одеської міської ради - ОСОБА_5 капітального будівництва Одеської міської ради було відомо про порушення інтересів держави ТОВ ФІРМА „ЕМЕРАЛД, про що свідчать неодноразові звернення із листами до товариства щодо добровільного погашення заборгованості. Однак, не зважаючи на виникнення заборгованості перед місцевим бюджетом з 28.02.2016 р. заходів щодо захисту інтересів держави в суді не було вжито.

В матеріалах справи міститься повідомлення прокурора Одеської області про необхідність звернення прокурором до господарського суду з позовом у зв'язку з невжиттям виконавчим комітетом заходів щодо захисту інтересів територіальної громади в особі Виконкому Одеської міської ради до ТОВ ФІРМА „ЕМЕРАЛД про стягнення заборгованості (а.с.41).

Згідно зі статтею 121 Конституції України одним із завдань прокуратури України є представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом.

Частиною 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Однією з форм представництва є звернення до суду з позовами або заявами коли порушуються інтереси держави. Підставою представництва у суді інтересів держави є наявність порушень або загрози порушень економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою.

Відповідно до ч. 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд порушує справи за позовними заявами, зокрема, прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. Відповідно до положень частини третьої цієї статті прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

З урахуванням викладеного, у прокурора наявні законні підстави для звернення до суду з відповідним позовом з метою представництва інтересів держави в особі виконавчого комітету Одеської міської ради.

Твердження скаржника про неповідомлення його про розгляд справи в суді першої інстанції спростовується наявним в матеріалах справи витягом з реєстру, з якого вбачається, що юридичною адресою відповідача є м. Одеса, просп. М.Жукова,2. Саме на вказану адресу судом направлялися ухвали суду про призначення розгляду справи від 09.09.2016р. та про відкладення від 28.09.2016р. та від 10.10.2016р. Проте, вищезазначені копії ухвал повернуті поштовим відділенням з позначкою "за закінченням терміну зберігання" (п. 3.9.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" №18 від 26.12.2011р.).

За таких обставин господарський суд першої інстанції, приймаючи рішення про задоволення позову, всебічно, повно та об'єктивно дослідив наявні матеріали в справі в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи, у зв'язку з чим рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 103,105 Господарського процесуального кодексу України, суд

постановив:

Рішення господарського суду Одеської області від 26.10.2016р. у справі №916/2455/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови складено 15.12.2016

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя С.В. Таран

Суддя В.Б. Туренко