ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2016 року Справа № 915/352/16

м. Миколаїв

Позивач: Публічне акціонерне товариство «Юженергобуд»

(55001, Миколаївська обл., м.Южноукраїнськ, Проммайданчик, а/с62, п/р 260081032 в ПАТ «ОСОБА_1 Аваль», )

Відповідач: Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія

«Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу ДП «НАЕК «Енергоатом» Южно-Українська атомна електростанція»

(55000, Миколаївська обл., м.Южноукраїнськ, р/р 260025820 в МОД ПАТ «ОСОБА_1 Аваль», )

Третя особа без

самостійних

позовних вимог

на стороні відповідача-1: Кабінет Міністрів України

(01008, м. Київ, вул. Грушевського,12/2)

Третя особа без

самостійних

позовних вимог

на стороні відповідача-2: Міністерство енергетики та вугільної промисловості України

(01601, м.Київ, вул. Хрещатик, 30)

Суддя Василяка К.Л.

Представники:

від позивача: ОСОБА_2, дов. б/н від 12.04.2016р., ОСОБА_3, дов. б/н від 12.04.2016р.

від відповідача: ОСОБА_4, дов. №577 від 26.04.2016р., ОСОБА_5, дов. №398 від 05.12.2016р.

в судовому засіданні приймає участь: представник КМУ ОСОБА_6, дов. №8/16 від 02.07.2016р. (дов. №904/9/32-15 від 28.12.2015р.).

СУТЬ СПОРУ: внесення змін до договору генпідряду.

Позивач надав суду заяву про збільшення позовних вимог, та просить суд внести зміни до договору генпідряду від 08.05.2007р. №144/2007 не тільки в частині збільшення ціни, а і в частині продовження строку дії договору.

Суд прийняв вказану заяву та в подальшому розгляд справи здійснювався з урахуванням такого збільшення.

В судовому засіданні 06.12.2016р. позивач надав суду заяву про зменшення позовних вимог та просить суд внести зміни до договору генпідряду в частині збільшення ціни (на меншу суму) та в частині продовження строку дії договору. Судові витрати позивач просить покласти на нього.

Суд приймає вказану заяву та в подальшому розгляд справи здійснюється з урахуванням такого зменшення.

Відповідач надав суду відзив на позов, в якому проти вимог позивача заперечує в повному обсязі, мотивуючи це недоведеністю вимог позивача та необхідністю укладення нового договору, оскільки наразі існує скоригований проект будівельно-монтажних робіт, затверджений розпорядженням КМУ №49-р від 13.01.2016р.

В судовому засіданні представники відповідача підтримують заперечення, викладені у відзиві, проти заяви позивача про зменшення позовних вимог не заперечують.

Заслухавши присутніх в судовому засіданні представників позивача та відповідача, розглянувши матеріали справи, дослідивши докази у їх сукупності, господарський суд

встановив:

Рішенням тендерного комітету Відокремленого підрозділу «Южно-Українська атомна електрична станція» Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» від 08.05.2007р., оформленого протоколом №80, Відкрите акціонерне товариство «Юженергобуд» було визнано переможцем конкурсу з проведення відкритих торгів із зменшенням ціни на закупівлю за державні кошти будівельно-монтажних робіт по обєкту «Реконструкції системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах».

08 травня 2007 року за №144-2007 між ДП НАЕК «Енергоатом», як замовником, та ВАТ «Юженергобуд» (правонаступник ПАТ «Юженергобуд»), як генпідрядником, був укладений договір генпідряду «Реконструкція системи технічного водопостачання. Робота блоків 1…3 на Ташлицькому водосховищі та бризкальних басейнів», відповідно до умов якого замовник доручив, а генпідрядник прийняв на себе зобовязання виконати будівельно-монтажні роботи по «Реконструкції системи технічного водопостачання. Робота блоків 1…3 на Ташлицькому водосховищі та бризкальних басейнів», а замовник зобовязався прийняти від генпідрядника закінчені роботи та оплатити їх вартість у відповідності з умовами договору.

Сторони також погодили, що роботи виконуються підрядником в наступні строки: початок робіт генпідрядник починає виконувати на протязі 45 днів після одержання від замовника повідомлення про початок робіт (п. 18.2). Закінчення робіт 29 січня 2010р.

Пунктом 2.2 договору його учасники обумовили, що строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін до договору у разі: виникнення обставин непереборної сили; невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобовязань щодо умов фінансування, несвоєчасного та/або некомплектного надання проектної документації обладнання, тощо; внесення змін до проектної документації; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт; припинення робіт не з вини генпідрядника; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт.

Терміни виконання робіт і передачі їх замовнику повинні переноситись на час обставин, що не залежать від волі і дії сторін, із врахуванням часу, яки буде потрібен для відновлення робіт. Можливе їх перенесення на більш сприятливий час (за умови обовязкового погодження цього із замовником) (п.2.3).

Відповідно до пункту 18.2 договору, строк його дії починає свій перебіг з моменту, який визначений у п.2.1 цього договору та закінчується 31.12.2010р.

Умовами розділу 3 договору його учасники визначили договірну ціну.

Так, пунктом 3.1 встановлено, що загальні вартість робіт по договору визначається на підставі узгоджених і затверджених сторонами кошторисів і погодженої на момент підписання договірної ціни. Договірна ціна є динамічною, формується генпідрядником та узгоджується замовником у відповідності до ДБН Д.1.1-1-2000.

Вартість виконуваних генпідрядником робіт орієнтовно складає 182 008 736,4 грн. (п.3.2).

Договірна ціна є динамічною, формується генпідрядником з залученням субпідрядних організацій і узгоджується з замовником у відповідності з розділом ДБН Д.1.1-1-2000 (п.3.3).

Пунктом 3.5 договору його учасники погодили, що договірна ціна може змінюватись у випадках: при зміні проектно-кошторисної документації; при виникненні обставин непереборної сили надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору; при зростанні після укладання цього договору цін на ресурси, які забезпечує генпідрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами з підтвердженням належним чином; при зміні чинного законодавства в частині податків, зборів, середньомісячної заробітної плати, які враховуються у вартості робіт; при зміні адміністративно-господарських витрат; при зміні нормативів прибутку; при зміні рівня затрат на загально-виробничі витрати.

20 травня 2009 року між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду №1 до договору генпідряду №144-2007, якою були змінені пункти 2.1, 3.2 та 18.2 договору, а саме: абзац 2 пункту 2.1 викладено в наступній редакції «Закінчення доручених робіт 30.10.2009р.»; пункт 3.2 викладено в наступній редакції «Вартість доручених Генпідряднику робіт складає 22 762 182,0 грн. (двадцять два мільйони сімсот шістдесят дві тисячі сто вісімдесят дві) грн.. в тому числі ПДВ, згідно діючої ставки 20% 3 793 697,0 грн. (три мільйони сімсот девяносто три тисячі шістсот девяносто сім) грн. З них: доручених до виконання на 2009 рік складає 1 979 835 (один мільйон девятсот сімдесят девять тисяч вісімсот тридцять пять) грн.. 60 коп., в тому числі ПДВ 329 972 (триста двадцять девять тисяч девятсот сімдесят дві) грн.. 60 коп. Стаття витрат будівельно-монтажні роботи. Джерело фінансування на 2009 рік власні кошти ДП НАЕК «Енергоатом»; пункт 18.2 викладено в наступній редакції: «Строк цього договору визначений п.2.1 та закінчується 30.10.2009р. У разі невиконання або неналежного виконання Замовником своїх обовязків щодо оплати Генпідряднику виконаних робіт строк дії договору переноситься до повного виконання Замовником своїх зобовязань по даній Додатковій Угоді».

Додатковою угодою №2 від 22.04.2015р. замовник та генпідрядник домовились внести зміни у договір генпідряду стосовно ціни договору, порядку розрахунків, строку його дії та інших умов, зокрема:

- пункт 2.1 договору викладено в наступній редакції: «Початок робіт з моменту отримання від замовника повідомлення про початок робіт та наявності лімітів фінансування. Закінчення робіт 24 березня 2017 року.»

- пункт 3.2 викладено в наступній редакції: «Вартість виконуваних генпідрядником робіт орієнтовно складає 182 008 736,40 грн. (сто вісімдесят два мільйона вісім тисяч сімсот тридцять шість гривень 40 коп.) у тому числі ПДВ (20%) 30 334 789,40 грн. Фактичне виконання робіт станом на 01.01.2010 року становить 22 696 922,6 грн. у т.ч. ПДВ (20%) 3 782 820,43 грн.».

- пункт 3.3 викладено в наступній редакції: «договірна ціна є динамічною, визначається відповідно до положень ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, що передбачає однорівневу систему ціноутворення в будівництві. Остаточна ціна договору визначається з урахуванням фактично виконаного обсягу робіт та фактичних витрат підрядника на придбання матеріальних ресурсів у порядку, визначеному умовами договору, але не може перевищувати договірної ціни, заявленої у договорі».

Отже, фактично сторони поновили попередньо встановлену ціну договору - 22 762 182,0 грн. та продовжили строк дії договору до 24.03.2017р.

ПАТ «Юженергобуд» листом від 25.02.2016р. №130-2016 направило до Відокремленого підрозділу «Южно-Українська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» для погодження додаткову угоду №3 від 24.02.2016р. до договору №144-2007 від 08.05.2007р. Таке направлення мотивоване проведенням експертизи проектної документації та затвердження кошторисної частини проекту будівництва.

З проекту даної додаткової угоди вбачається, що генпідрядник запропонував внести зміни до договору генпідряду в частині: збільшення вартості доручених до виконання робіт до 986 383 165,0 грн. (п.3.2); початку та закінчення виконання робіт початок робіт з моменту отримання від замовника повідомлення про початок робіт за наявності фінансування та реєстрації у ДП «НАЕК «Енергоатом» додаткової угоди, закінчення робіт не пізніше 36 місяців після отримання повідомлення про початок робіт (п.2.1); можливість змінювати ціну договору та випадки такої зміни (п.3.5).

Замовник звернувся до генпідрядника з листом від 11.03.2016р. за №49/3404, яким запропонував приступити до виконання підготовчих робіт в рамках договору №144-2007 від 08.05.2007р. з 12 березня 2016 року у звязку з відновленням фінансування будівництва обєкту.

В подальшому, листом від 28.03.2016р. №51/4259 замовник повернув проект додаткової угоди №3 від 24.02.2016р. без подальшого оформлення на підставі того, що відповідно до частини пятої статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», істотні умови договору, а саме, збільшення вартості робіт, не можуть змінюватися після його підписання, до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі.

Вказана відмова стала підставою для звернення ПАТ «Юженергобуд» з відповідним позовом до господарського суду за захистом свого порушеного права.

Згідно з приписами ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 5 ст.844 Цивільного кодексу України встановлений один з таких випадків, а саме: у разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису.

Відповідно до норм ч. 2 ст. 34 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» в редакції станом на 01.12.2006р., яка була чинна на час укладання спірного договору, договір про закупівлю укладається тільки в письмовій формі та відповідно до положень Цивільного кодексу України. Всі витрати, пов'язані з укладанням договору (у тому числі витрати, пов'язані з його нотаріальним посвідченням), можуть покладатися на учасника - переможця процедури закупівлі виключно на умовах, визначених у тендерній документації, та відповідно до положень Цивільного кодексу України. Нотаріальне посвідчення договору не є обов'язковим, але на вимогу замовника договір про закупівлю підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню.

Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі в наступному бюджетному періоді, на суму коштів не більше 15 відсотків вартості договору, укладеного в попередній бюджетний період, що не перевищує відповідного призначення в попередньому бюджетному періоді.

Замовник у договорах, укладених за результатами процедур закупівлі, у разі закупівлі товарів та послуг має право передбачати здійснення попередньої оплати на строк, що не може перевищувати 90 календарних днів, а у разі закупівлі робіт - на строк, що не може перевищувати 180 календарних днів, за умови одержання відповідного позитивного висновку Комісії.

Слід зазначити, що укладаючи спірний договір, як позивач, так і відповідач мали усвідомлювати, що протягом його дії припускається коригування ціни договору за умови дотримання певної процедури, якою є отримання позитивного висновку Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель, що діє при Рахунковій палаті.

З моменту набрання чинності Законом України «Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» (з 02.04.2008р.) отримання висновку Комісії щодо можливості коригування договірної ціни фактично унеможливлено, проте цей факт не може обмежувати права сторони вимагати зміни ціни договору, укладеного в період часу, коли таке коригування законодавством допускалося.

Згідно з приписами статті 36 діючого Закону України «Про державні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.

Отже, діюче законодавство надає можливість внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни із застереженням, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі та у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що умовами договору (п.3.5) надається можливість змінити договірну ціну у випадках, зокрема зміни проектно-кошторисної документації; зростанні після укладання договору цін на ресурси, які забезпечує генпідрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами з підтвердженням належним чином; зміні законодавства в частині податків, зборів, середньомісячної заробітної плати, які враховуються у вартості робіт; зміні адміністративно-господарських витрат, нормативів прибутку та рівня затрат на загально-виробничі витрати.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позивач вправі вимагати внесення до договору запропонованих змін, що ці зміни викликані обєктивною ситуацію, яка виникла, в тому числі, не з вини позивача чи відповідача, оскільки чинність договору (разом із результатами тендеру) оскаржувалась закритим акціонерним товариством «Укратоменергобуд», що стало предметом розгляду справи №9/1008/07 в Господарському суді Миколаївської області. У звязку з цим, процедура закупівлі робіт та послуг за договором генпідряду була зупинена та фактично, ПАТ «Юженергобуд» приступив до виконання робіт лише у 2015 році.

В ході розгляду справи судом було залучено до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних позовних вимог на предмет спору Кабінет Міністрів України та Міністерство енергетики та вугільної промисловості України.

23.11.2016р. Міністерство енергетики та вугільної промисловості України надало суду письмові пояснення по суті спору.

З даних пояснень вбачається, що перелік обєктів та обсяги робіт по проекту 2005 року та 2016 року залишились без змін. Таким чином предмет договору не змінився, відповідно проведення нової тендерної процедури недоцільне. Оплата (розрахунок) за виконані будівельні роботи повинна здійснюватись у відповідності до Розділу 3 та Розділу 10 Договору №144-2007 з урахуванням фактичної їх вартості на момент виконання згідно затвердженої проектно-кошторисної документації, визначеної у розпорядженні Кабінету Міністрів України від 13.01.2016р. №49-р.

25.11.2016р. від Кабінету Міністрів України до суду надійшли пояснення, які фактично узгоджуються з поясненнями Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

В судовому засіданні позивач заявою б/н від 06.12.2016р. зменшив позовні вимоги та просить суд внести зміни до спірного договору генпідряду в частині збільшення ціни договору на суму 666 759 921,0 грн. Вказана сума узгоджується із наявним в матеріалах справи експертним звітом ДП «Укрдержбудекспертиза» від 16.10.2015р., виконаним на замовлення ДП НАЕК «Енергоатом» в особі ВП «Южно-Українська АЕС» (а.с.100 т.1), та із відомостями, зазначеними у розпорядженні Кабінету Міністрів України №49-р від 13.01.2016р.

Враховуючи вищевикладене, зважаючи на викладену позицію Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (незмінність обсягів будівництва, недоцільність проведення нової процедури закупівлі та необхідність виконання будівельних робіт за ціною, визначеною у розпорядженні Кабінету Міністрів України №49-р від 13.01.2016р.), беручи до уваги наявну можливість, передбачену законодавством, чинним на момент укладання договору генпідряду, та умовами договору, господарський суд не приймає до уваги заперечення відповідача, викладені у відзиві, та приходить до висновку про необхідність задоволення позовних вимог в частині внесення змін до договору в частині збільшення його вартості.

В частині продовження дії договору, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Станом на день розгляду справи строк дії договору закінчується 24 березня 2017 року (п.18.2 договору в редакції додаткової угоди №2 від 22.04.2015р.).

Позивач надіслав на адресу відповідача додаткову угоду №3 від 24.02.2016р., в якій встановлено закінчення робіт не пізніше 36 міс. після отримання повідомлення про початок робіт.

Відповідач додаткову угоду №3 від 24.02.2016р. підписувати відмовився, вимоги позивача залишив без задоволення.

Даний проект додаткової угоди містить посилання у п.2.1 договору про те, що закінчення робіт має відбутись не пізніше 36 місяців після отримання повідомлення про початок робіт.

За приписом частини першої статті 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Частиною четвертою вказаної статті передбачено, що в разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду (частина п'ята статті 188 ГК України).

Відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом, зокрема, установлення, зміни і припинення господарських правовідносин.

За змістом пункту 6 частини другою статті 16 Цивільного кодексу України способом захисту цивільних прав та інтересів може бути зміна правовідношення.

Цивільні правовідносини виникають, зокрема, з договорів. Відтак положеннями статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України передбачено захист цивільних прав шляхом подання позову про зміну договору.

Підстави для звернення з таким позовом визначаються чинним законодавством та договором.

З наведеного припису статті 188 Господарського кодексу України вбачається, що заінтересована сторона в односторонньому порядку з дотриманням визначених даною нормою вимог може звернутися з позовом про зміну господарського договору, якщо це передбачено законом.

Отже, зважаючи на викладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги в цій частині також підлягають задоволенню в повному обсязі.

При прийнятті рішення господарським судом також взято до уваги той факт, що відновлення робіт за договором генпідряду надасть можливість позивачу, в разі належного виконання обовязків з боку відповідача, уникнути банкрутства, погасивши в повному обсязі наявну конкурсну кредиторську заборгованість, та відновити свою платоспроможність, та позитивно вплине на відновлення майнових інтересів кредиторів підприємства-боржника.

Представник позивача в судовому засіданні просить суд покласти на нього сплату судового збору, оскільки обєктивної вини у відповідача щодо невнесення змін до договору в добровільному порядку немає.

Господарський суд з клопотанням позивача погоджується.

Керуючись ст.ст. 33, 44, 49, 82, 821, 84, 85 ГПК України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов, з уточненням позовних вимог, задовольнити в повному обсязі.

2. Внести зміни до договору генпідряду від 08.05.2007р. №144/2007, а саме:

- п.3.2 договору викласти в наступній редакції:

«Вартість доручених до виконання Генпідрядником робіт орієнтовно складає 666 759 921,0 грн. (шістсот шістдесят шість мільйонів сімсот пятдесят девять тисяч девятсот двадцять одна грн. 00 коп.), у т.ч. ПДВ - (20%) 111 126 653,5 грн., згідно Розпорядження КМУ №49-р від 13.01.2016р. та експертного висновку. Фактичне виконання робіт станом на 01.01.2016р. становить 22 696 922,60 грн. у т.ч. ПДВ (20%) 3 782 820,43 грн.».

- перший абзац п. 18.2 договору викласти в наступній редакції: «Строк цього договору починає свій перебіг з моменту, визначеного у п. 2.1цього договору і закінчується 12 березня 2019 року».

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття.

У разі подання апеляційної скарги, або внесення апеляційного подання рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційною інстанцією.

Суддя К.Л. Василяка

Повне рішення складено та підписано 09.12.2016 р.