ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2016 року Справа № 922/2580/16

Вищий господарський суд України у складі колегії: головуючого, судді Васищака І.М., суддів Бондар С.В., Палія В.В., за участі представників сторін Ю. Конотоп (дов. від 22.01.2016), А. Максименко (дов. від 04.04.2016), розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу державного підприємства "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25)" на рішення Господарського суду Харківської області від 7 вересня 2016 року та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 26 жовтня 2016 року у справі №922/2580/16 за позовом державного підприємства "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25)" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення,

УСТАНОВИВ:
У серпні 2016 року державне підприємство "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25)" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1 і 2 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16 червня 2016 року № 65-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 1/01-208-15 у частині, що стосується державного підприємства "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25)" з підстав невідповідності закону.

Відповідач позов не визнав.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 7 вересня 2016 року (суддя Ю. Светлічний), залишеного без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 26 жовтня 2016 року, у позові відмовлено з мотивів безпідставності вимог.

Державне підприємство "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25)" просить рішення та постанову скасувати з підстав неправильного застосування господарськими судами статей 5, 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статей 1, 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель", статей 32, 34, 41, 43 Господарського процесуального кодексу України та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в частині, що стосується державного підприємства "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25)".

Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України проти доводів касаційної скарги заперечує і в її задоволенні просить відмовити.

Колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Господарськими судами встановлено, що в ході здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції в сфері державних закупівель, дослідження ринків металевих виробів, керуючись інформацією прокуратури Харківської області, наданою листом від 7 грудня 2015 року № 15/1-280-15, на підставі подання першого відділу досліджень і розслідувань від 25 грудня 2015 року № 509 за ознаками вчинення виправною колонією № 25 та товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "Нова Ера" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 29 грудня 2015 року № 232-рп/к про початок розгляду справи № 1/01-208-15.

У ході розгляду справи відповідачем встановлено, що в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 30 квітня 2015 року було опубліковано оголошення № 124360 про проведення Департаментом житлового господарства Харківської міської ради відкритих торгів на закупівлю цистерн, резервуарів та вмістищ металевих інших (придбання контейнерів для збирання побутових відходів) (код за ДК 25.92.11-50.00) відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Згідно звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 20 липня 2015 року № 24 датою оприлюднення оголошення про проведення торгів на закупівлю за державні кошти цистерн, резервуарів та вмістищ металевих інших (придбання контейнерів для збирання побутових відходів), які проводились Департаментом житлового господарства Харківської міської ради (замовник), є - 30 квітня 2015 року. Строком подання пропозицій конкурсних торгів було визначено - 4 червня 2015 року.

Замовником для участі у торгах було прийнято конкурсні пропозиції від чотирьох суб'єктів господарювання: Державного підприємства "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області №25" (далі - виправна колонія № 25); товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Нова Ера"; Дар'ївської виправної колонії Управління державної пенітенціарної служби України в Херсонській області та приватного підприємства "Промсвязьсервіс". Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 9 червня 2015 року конкурсні пропозиції, надані Дар'ївською виправної колонії Управління державної пенітенціарної служби України в Херсонській області та приватним підприємством "Промсвязьсервіс", були відхилені, як такі, що не відповідають умовам конкурсної документації.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 9 червня 2015 року переможцем торгів за лотом № і № 5 за критерієм "Ціна" з сумарною оцінкою 100 балів визнано виправну колонію № 25. З переможцем торгів замовник уклав договір про закупівлю товарів за державні кошти на загальну суму 521 595 грн.

Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України перевірені дії виправної колонії № 25 і товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Нова Ера" - учасників конкурсних торгів на закупівлю за державні кошти цистерн, резервуарів та вмістищ металевих інших (придбання контейнерів для збирання побутових відходів), проведених Департаментом житлового господарства Харківської міської ради, за результатами яких установлено:

- пропозиції обох учасників були надані замовнику в один день - 3 червня 2015 року;

- документи, подані обома учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів мають схожість в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій на торги, що є однією з комплексу обставин, що свідчить про антиконкурентні узгоджені дії, до яких також відносяться: подання виправною колонією № 25 та товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "Нова Ера" пропозицій конкурсних торгів в один день; залучення товариством до підготовки конкурсних пропозиції працівників виправної колонії №25; однакові відмінності документів пропозицій учасників торгів від документації; ідентичність довідок складених у довільній формі;

- обидва учасники торгів надали пропозиції конкурсних торгів, схожі в оформленні, а саме: у обох учасників на кожній сторінці наявний бланк зазначених суб'єктів господарювання та знизу на кожній сторінці зазначено "Директор державного підприємства ПОВК № 25" та "Директор Компанія "НОВАЯ ЕРА", що не було передбачено документацією та затвердженої "Пропозиції конкурсних торгів";

- документацією торгів передбачено надання в довільній формі інформації про те, що учасники протягом останніх трьох років не притягались до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результаті торгів, проте зазначені довідки, подані є ідентичними, а саме: мають однакову назву "Довідка"; мають однаковий текст; по тексту в однакових місцях відсутні відступи. Схожість зазначених довідок позивач пояснює отриманням її у вільному доступі в мережі Інтернет, втім у запереченнях на попередні висновки у справі, надані листом від 31 травня 2016 року № 4/14-216п/Нх, позивач зазначав, що ця довідка готувалась у відповідності з вимогами конкурсної документації. При цьому зразок оформлення такої довідки не передбачений конкурсною документацією;

- документацією передбачено надання у довільній формі довідки щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, проте в обох учасників торгів зазначена довідка оформлена у текстовій формі, має однакову назву, а саме "Обладнання та матеріально-технічна база виробництва". У зазначеній довідці товариством вказано про наявність таких основних засобів як, апарат плазменої різки металу "Нуреrtherm Роwermах 45" українсько-німецького виробництва, зварювальні апарати українського виробництва "Кентавр" у кількості 2 одиниці, гільойотина та обладнання для фарбування. У той же час в додатку № 3 до першого примірника акта перевірки, що залишається в органі державної податкової служби "Довідка про результати проведеного аналізу документів, поданих товариством у складі конкурсної документації" зазначено, що перелічене обладнання згідно з даними бухгалтерського рахунку 10 "Основні засоби" станом на 30 вересня 2015 року не обліковувалось;

- відповідно до довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації товариство вказало про наявність інженер-механіка, зварювальника (2 чол.), слюсаря, інженера, тоді як у додатку № 3 до акта перевірки зазначено, що відповідно до звітів за формою 1 ДФ працюючим за вказаними посадами у період з 1 січня 2014 року по 30 вересня 2015 року заробітна плата чи будь-які інші виплати, пов'язані з оплатою праці на підприємстві не нараховувались та не виплачувались;

- у ході аналізу калькуляцій відповідачем установлено, що в обох учасників однакові витрати на виготовлення: 112,575 грн, транспортні витрати: 45,03 грн, адміністративні витрати: - 37,525 грн, плановий прибуток: 3 відсотки. Калькуляція оформлена у вигляді таблиці з двома стовпчиками. Крім того, як у виправної колонії № 25 так і в товариства суми витрат вказані як: "112-575", "45-03", а не: "112,575", "45,03". При цьому учасники торгів при написанні сум статей витрат використовують два знаки після знаку "тире", крім суми "Виготовлення" та "Адміністративні витрати", де використовують три знаки після знаку "тире";

- товариство не надало детальних розрахунків щодо формування ціни на предмет закупівлі та зазначило, що в разі перемоги планувало здійснити закупівлю матеріалів та комплектуючих для виробництва продукції у: товариства з обмеженою відповідальністю "АВ метал груп" м. Дніпропетровськ; товариства з обмеженою відповідальністю "Хімрезерв -Харків" м. Харків; Українсько-латвійського товариства з обмеженою відповідальністю 11 "БАДМ, ЛТД" м. Дніпропетровськ; публічного акціонерного товариства "Харківський Метизний Завод" м. Дружківка, Донецька обл.; товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім "Аркада" м. Дружківка, Донецька обл.; товариства з обмеженою відповідальністю "ЕпіцентрК" м. Київ.

Виправна колонія № 25 для виготовлення продукції отримувала матеріали та комплектуючі від: товариства з обмеженою відповідальністю "Пасс" м. Харків; фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 м. Харків; товариства з обмеженою відповідальністю "Варіоком" м. Харків; товариства з обмеженою відповідальністю "АВ метал груп" м. Дніпропетровськ.

Ураховуючи, що учасники торгів мають різних постачальників, а тому закупівельні ціни у кожного постачальника мають бути різними, понесення однакових витрат (із точністю до однієї копійки) на придбання матеріалів та комплектуючих є неможливим. Переважна більшість можливих постачальників товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Нова Ера" знаходяться за межами Харківської області, тоді як у виправної колонії № 25- у м. Харкові, отже в учасників торгів не можуть буди однаковими (із точністю до однієї копійки) транспортні витрати. Адміністративні витрати пов'язуються з обслуговуванням та управлінням підприємства, а при плануванні прибутку враховуються зовнішні та внутрішні умови діяльності підприємства. Ураховуючи особливості, потреби та умови господарського діяльності кожного учасника торгів, адміністративні витрати та плановий прибуток не можуть бути на одному рівні, як для пенітенціарної служби, так і для товариства з обмеженою відповідальністю;

- конкурсна пропозиція виправної колонії № 25 склала 521 595 грн, що на 2,1 відсоток менше, ніж пропозиція товариства - 532 650 грн. При цьому інші суб'єкти господарювання для участі в торгах у складі конкурсних пропозицій на дали свої конкурсні пропозиції, які є нижчими, ніж в обох учасників;

- за інформацією товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Нова Ера", наданої листом від 11 лютого 2016 року № 6, для підготовки документів на торги ним залучались працівники виправної колонії № 25: Конотоп Ю.О. і ОСОБА_5 Згідно інформації виправної колонії № 25, наданої листом від 10 лютого 2016 року № 4/14-49/Нх, до підготовки документів на торги були залучені наступні працівники колонії: Конотоп Ю.О., ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 Окрім того про проведення торгів товариство дізналось від виправної колонії № 25.

- учасники торгів при підготовці документів, поданих ними у складі цінових пропозицій, діяли не самостійно, узгоджували свої дії, чим конкуренція між ними була усунена, а відповідно до цього, право на укладення договорів на закупівлю цистерн, резервуарів та вмістищ металевих інших (придбання контейнерів для збирання побутових відходів) було отримано переможцем не на конкурентних засадах, що є необхідною умовою визначення переможця торгів.

За таких обставин адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 1/01-208-15 прийнято рішення від 16 червня 2016 року № 65-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким:

- визнано, що державне підприємство "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківської області (№ 25)" та товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "Нова Ера", погодивши під час участі у торгах на закупівлю за державні кошти цистерн, резервуарів та вмістищ металевих інших (придбання контейнерів для збирання побутових відходів), які проводились Департаментом житлового господарства Харківської міської ради, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги державного підприємства "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківської області (№ 25)", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1 резолютивної частини рішення);

- згідно з абзацом 2 частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на державне підприємство "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківської області (№ 25)" накладено штраф у розмірі 68 000 грн (пункт 2 резолютивної частини рішення).

Позивач стверджує, що дії учасників торгів не були узгодженими і доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. У розумінні статті 5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно з частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Господарські суди правомірно зазначили, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних не є наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу. Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Дослідивши рішення від 16 червня 2016 року № 65-р/к, господарські суди встановили, що адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України доведено вчинення державним підприємством "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківської області (№ 25)" та товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "Нова Ера" порушення конкурентного законодавства, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки зазначені в цьому рішенні фактичні обставини доводять узгоджену поведінку учасників торгів, що призвела до усунення змагальності та спотворення результатів торгів.

За приписом частини першої статті 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 статті 50 Закону). Згідно з частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за дане порушення накладається штраф у розмірі, передбаченому цією нормою.

З урахуванням наведених законодавчих приписів господарські суди дійшли правомірного висновку про відсутність підстав для визнання недійсним пунктів 1, 2 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16 червня 2016 року № 65-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 1/01-208-15.

За таких обставин колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені господарськими судами на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів, висновки судів відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Рішення Господарського суду Харківської області від 7 вересня 2016 року та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 26 жовтня 2016 року у справі № 922/2580/16 залишити без змін, а касаційну скаргу державного підприємства "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25)" без задоволення.

Головуючий, суддя І. М. Васищак
Суддя С. В. Бондар
Суддя В. В. Палій