КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" грудня 2016 р. Справа№ 910/11656/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Дідиченко М.А.

при секретарі: Верьовкін С.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Волянський В.І. (дов. від 25.07.2016 р.);

від відповідача: Кошлій Р.В. (дов. від 09.12.2016 р.);

від третьої особи: не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний центр Берег "

на рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2016р.

у справі № 910/11656/16 (суддя: Якименко М.М.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний центр Берег"

до приватного акціонерного товариства "СБЕРБАНК"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Верповська Олена Володимирівна

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

В червні 2016 року позивач звернувся до господарського суду міста Києва з позовною заявою до відповідача, в якій просив визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 03.08.2016 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповську Олену Володимирівну.

Рішенням господарського суду міста Києва від 07.09.2016 у справі № 910/11656/16 в задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний центр Берег" відмовлено повністю.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що позивачем у встановленому процесуальним законом порядку не надано документальних підтверджень відсутності розміру заборгованості за кредитним договором на час вчинення нотаріусом виконавчого напису, а також позивачем не спростовано належними та допустимими доказами, що сума заборгованості перед банком (відповідачем) є іншою (більшою чи меншою), ніж та, що зазначена в спірному виконавчому написі. В зв'язку з вищевикладеним, суд першої інстанції вказав, що відповідачем належним чином повідомлено позивача та ТОВ "Фудмережа" (боржник) про заборгованість боржника та право Банку на звернення стягнення на майно, що передано в заставу (іпотеку), що є наслідком виконання позивачем вимог ст. 35 Закону України "Про іпотеку".

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельний центр Берег" звернулось з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2016 р. у справі № 910/11656/16 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено або неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до прийняття неправильного рішення, прийнято рішення з порушенням норм процесуального права, а саме порушено правило предметної підсудності. Апелянт зазначає, що фактичні обставини, встановлені мотивувальними частинами рішень судів першої та апеляційної інстанції у справі № 910/29732/15 однозначно свідчать про те, що заборгованість ТОВ «Фудмаркет» як боржника за договором про відкриття кредитної лінії перед ПАТ «Сбербанк», не була безспірною. Як вказав апелянт, Вищий господарський суд України підтвердив, що судами попередніх інстанцій повно встановлені фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, а саме встановлено, що ПАТ «Сбербанк» не надало належних доказів, які підтверджували б беззаперечність заборгованості ТОВ «Фудмаркет» - боржника за договором про відкриття кредитної лінії.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.10.2016 р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний центр Берег" прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження у справі № 910/11656/16.

15.11.2016 р. через відділ документального забезпечення апарату суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

15.11.2016 р. через відділ документального забезпечення апарату суду від представника відповідача надійшли пояснення.

Колегією суддів клопотання позивача про відкладення розгляду справи було задоволено, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2016 р. відкладено розгляд справи на 13.12.2016 р.

25.11.2016 р. через відділ документального забезпечення суду від третьої особи надійшли пояснення, в яких третя особа просить в задоволенні апеляційної скарги позивача відмовити повністю.

13.12.2016 р. через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення пов'язаної з нею іншої справи № 757/48868/16-ц.

В судовому засіданні 13.12.2016 р. представник позивача просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2016 р. - скасувати.

В судовому засіданні 13.12.2016 р. представник відповідача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2016 р. - без змін.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, як свідчать матеріали справи, про час та місце розгляду справи всі представники були повідомлені належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною в позовній заяві (Інформаційний лист Вищого господарського суду від 13.08.2008 р. № 01-8/482 із змінами станом на 29.06.2010 року „Про деякі питання застосування норми Господарського процесуального кодексу України").

Відповідно до п. 3.9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату час та місце судового засідання, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутності представника третьої особи, за наявними у справі доказами.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 14.09.2011 р. між публічним акціонерним товариством "Дочірній банк Сбербанку Росії" (яке було перейменовано в публічне акціонерне товариство "СБЕРБАНК", банк) та товариством з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет» (позичальник) було укладено договір про відкриття кредитної лінії № 115-Н/11/29КЛ (том 1, а.с. 94), відповідно до умов якого банк відкриває позичальнику невідновлювальну кредитну лінію в національній валюті України (кредитна лінія), надає позичальнику кредитні кошти (кредит) за рахунок кредитної лінії на умовах цього договору, а позичальник зобов'язується використовувати кредит на цілі, зазначені в п. 1.5. цього договору, своєчасно та у повному обсязі виплачувати банку проценти за користування кредитом, а також повернути наданий йому кредит у розмірах та у терміни, зазначені в ст. 9 цього договору, і виконувати інші умови цього договору.

Згідно з пунктом 2.1., підпункт а), кредитного договору належне виконання позичальником зобов'язань по цьому договору забезпечується, окрім іншого, іпотекою нежитлової нерухомості - комплекс будівель та споруд загальною площею 16 674,70 кв.м., що знаходиться за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, пр. Пролетарський, буд. 13 / вул. Піонерська, буд. 73, заставною вартістю 63 479 000,00 грн. та належить ТОВ «Торгівельний центр «Берег» на праві власності.

Пунктом 2.2. кредитного договору передбачено, що забезпечення належного виконання позичальником своїх зобов'язань, передбачене п. 2.1. цього договору, оформлюється окремим/и договором/ами, що укладається/ються одночасно з цим договором або після його укладення та іменується/ються для розуміння цього договору надалі як «договір/ори забезпечення».

В подальшому, на виконання п. 2.2. договору про відкриття кредитної лінії № 115-Н/11/29КЛ від 14.09.2011 р., 14.09.2011 року між товариством з обмеженою відповідальністю "Торгівельний центр "Берег" (далі по тексту - позивач, іпотекодавець) та публічним акціонерним товариством "Дочірній банк Сбербанку Росії" (яке було перейменовано в публічне акціонерне товариство "СБЕРБАНК"; далі по тексту - відповідач, іпотекодержатель, ПАТ "СБЕРБАНК") укладено Іпотечний договір (том 1, а.с. 14), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчуком С.П., зареєстрований в реєстрі за №4874 (далі по тексту - Договір іпотеки) відповідно до п. 1.1 якого в забезпечення виконання зобов'язань Товариства з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" (Боржник), які випливають із договору про відкриття кредитної лінії №115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 р., укладеного між іпотекодержателем (відповідач) та боржником, з усіма змінами і доповненнями до нього, укладеними протягом строку його дії (надалі - Основний договір), які (зобов'язання) зокрема, але не обмежуючись, перелічені у статті 2 цього договору та можуть виникнути в майбутньому за чинним основним договором, іпотекодавець передає іпотекодержателю в заставу майно, зазначене в п. 3.1 цього договору.

У відповідності до п. 2.1. договору іпотекою забезпечувались наступні зобов'язання боржника, які випливають з основного договору та можуть виникнути в майбутньому за основним договором, а саме зобов'язання за основним договором повернути заставодержателю кредит, наданий в гривні в межах кредитної лінії, відкритої строком до 08.12.2015 року за основним договором з граничним лімітом кредитування в сумі 120 133 980,00 грн. з урахуванням індексу інфляції у разі прострочення повернення кредиту, наданого в межах ліміту кредитної лінії в національній валюті України, в строк/и який/і зазначений/ються в основному договорі, а у випадках, передбачених законодавством України та/або основним договором та/або цим договором достроково.

Згідно п. 3.1. Договору іпотеки, предметом іпотеки є:

- комплекс будівель та споруд, а саме: основна будівля "А", прибудова "а", вартова "Б", навіси "В, Г" та споруди: дев'ять ганків до "А", три ганка до а, двоє сходів до "А", паркан № 1, підпірна стінка №2, бордюр №3, світові опори №4, ворота №5; ганок до "В", загальною площею 16 780,6 кв.м., який знаходиться за адресою: Запорізька область, місто Бердянськ, пр. Пролетарський, буд. № 13/вул. Піонерська, буд. № 73, що належить Іпотекодавцеві (ТОВ "ТОРГІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "БЕРЕГ") на праві власності.

Пунктом 3.2. Договору іпотеки передбачено, що за взаємною згодою сторін заставна вартість предмета іпотеки складає 63 479 000,00 грн.

У п. 6.1. договору іпотеки визначено, що за рахунок предмета іпотеки заставодержатель має право задовольнити свої вимоги, що забезпечені іпотекою згідно з ст. 2 цього договору, у повному обсязі, що визначається на момент фактичного відшкодування.

Відповідно до п. 6.2. іпотеки набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі, якщо в момент настання терміну виконання боржником будь-якого із зобов'язань, зазначених в ст. 2 договору іпотеки, воно/и не буде/уть виконане/і або буде/уть виконане/і належним чином.

20.04.2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською Оленою Володимирівною видано (винесено) виконавчий напис, що зареєстровані в реєстрі за №2114 (далі по тексту - виконавчий напис №2114, том 1, а.с. 24), яким запропоновано звернути стягнення на комплекс будівель та споруд (загальною площею 16 780,6 кв.м.), а саме:

- основна будівля "А";

- прибудова "а";

- вартова "Б";

- навіси "В, Г" та споруди: дев'ять ганків до "А",

- три ганка до а;

- двоє сходів до "А";

- паркан № 1;

- підпірна стінка №2,

- бордюр №3;

- світові опори №4;

- ворота №5;

- ганок до "В"

Зазначене майно знаходиться за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, проспект Пролетарський, буд. №13 (тринадцять)/вул. Піонерська, буд. № 73 (сімдесят три), що належить Іпотекодавцю - Товариству з обмеженою відповідальністю "ТОРГІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "БЕРЕГ", 01103, м. Київ, Залізничне шосе, буд. 57, , п/р 01 в АТ "БАНК ПЕТРОКОМЕРЦ-Україна", МФО 300120, на праві власності. Зазначене майно передано в іпотеку ПАТ "СБЕРБАНК" за іпотечним договором від 14.09.2011 року.

20.04.2016 року старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства Юстиції України Бурла В.Е. винесено постанову (ВП №50907857) про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису №2114, виданого 20.04.2015 року (том 1, а.с. 26).

Позивач звернувся з позовними вимогами до відповідача про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню оскільки вважає, що при вчиненні виконавчого напису №2114 було здійснено ряд порушень, зокрема: відповідачем не підтверджено безспірність заборгованості; виконавчий напис вчинено не на оригіналі іпотечного договору, а на його копії; жодних вимог до позивача як до іпотекодавця позивачу не надсилались; виконавчий напис не містить всіх реквізитів, які є обов'язковими для наявності.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що позивачем у встановленому процесуальним законом порядку не надано документальних підтверджень відсутності розміру заборгованості за кредитним договором на час вчинення нотаріусом виконавчого напису, не спростовано належними та допустимими доказами, що сума заборгованості перед Банком (відповідачем) є іншою (більшою чи меншою), ніж та, що зазначена в спірному виконавчому написі.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Згідно вимог ст. 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно зі статтею 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Відповідно до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно з частинами 1, 2 ст. 589 ЦК України, у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно частин 1, 2 ст. 590 ЦК України, звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором. Звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави. Звернення стягнення на заставлене майно державного підприємства (підприємства, не менше п'ятдесяти відсотків акцій (часток, паїв) якого є у державній власності) здійснюється за рішенням суду (частина 1, 6 ст. 20 Закону України "Про заставу").

Згідно з ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пунктів 1.1. та 1.2. Глави 16 (Вчинення виконавчих написів) Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 (далі по тексту - Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 3.1. ч. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 (п.3.2. ч.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).

Відповідно до п. 3.5. ч. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Згідно з п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. №1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (далі по тексту - Перелік), нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку). Для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, коли подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені Переліком документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.1999 року №1172.

При цьому, чинним законодавством, що регулює нотаріальну діяльність визначення поняття «безспірна заборгованість» не надано, а тому підтвердження наявності заборгованості боржника щодо виконання грошового зобов'язання стосовно юридичних осіб має ґрунтуватися на даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності контрагентів за договором.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до документів на підставі яких приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В., за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку та на підставі яких вчинено виконавчий напис, банком подавався меморіальний валютний ордер № 14 654878 від 11.03.2013 року (а.с.84 том 3) та виписки по особовим рахункам позичальника, розрахунок заборгованості - ТОВ «Фудмаркет» перед банком. (а.с.85-91 том 3)

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне зазначити на наступне.

Відповідно до тлумачення ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат", як обов'язок нотаріуса перед вчиненням виконавчого напису перевірити факт наявності чи відсутності спору щодо безспірності заборгованості, посилаючись на одноособовий розрахунок кредитора, без урахувань заперечень з боку боржника, є помилковим. Оскільки, законодавець у вищеназваній нормі не пов'язує наявність безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника з наявністю спору щодо розміру зобов'язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом і пені. Ця норма передбачає, що документи, які надаються нотаріусу, повинні підтверджувати безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника у відповідності з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи надано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Тобто, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку у відповідності з вищезазначеним Переліком.

Отже, вказаними приписами законодавства встановлено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів (вказане також підтверджується правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 20.05.2015 року у справі 6-158цс15).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, саме на заборгованість ТОВ "ФУДМАРКЕТ" в розмірі 13 345 286,60 доларів США (станом на 08.01.2015р.), яка виникла на підставі договору про відкриття кредитної лінії №115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року, було вчинено виконавчий напис №2114. (том 1, а.с. 24-25).

Разом з цим колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що провадження у даній справі порушено 29.06.2016 року, в той час як оспорюваний виконавчий напис вчинено 20.04.2015 року, і на час його вчинення не існувало спору в суді щодо розміру заборгованості, а відповідач належними та допустимими доказами не довів відсутність (або інший розмір) заборгованості за кредитним договором, в рахунок погашення якої було звернуто стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом

Аналогічної позиції притримується Вищий Господарський Суд України в постанові від 17.02.2016р. у справі №917/1449/15.

Крім того, у пункті 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 №10 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" роз'яснено, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 Господарського процесуального кодексу України. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 Господарського процесуального кодексу України, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. Водночас слід мати на увазі, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Отже господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 Господарського процесуального кодексу України, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

У господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

Виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість (п.5.1. ч. 5 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження факту порушення відповідачем п.5.1. ч. 5 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Відповідно до ст. 35 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Відповідачем на адресу позивача та ТОВ "Фудмережа" (боржник) надіслано повідомлення-вимогу №173/4/28-2 від 08.01.2015р., згідно якої запропоновано боржнику сплатити заборгованість за кредитним договором. Також, боржника повідомлено, що у випадку непогашення заборгованості, Банк залишає за собою право на звернення стягнення на майно, що передано в заставу (іпотеку) (том 1, а.с. 131-137).

В зв'язку з вищевикладеним, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем належним чином повідомлено позивача та ТОВ "Фудмережа" (боржник) про заборгованість боржника та право Банку на звернення стягнення на майно, що передано в заставу (іпотеку), що є наслідком виконання позивачем вимог ст. 35 Закону України "Про іпотеку".

Відповідно до ст. 89 Закону України "Про нотаріат", у виконавчому написі повинні зазначатися:

- дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис;

- найменування та адреса стягувача;

- найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб);

- строк, за який провадиться стягнення;

- суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення;

- розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника;

- номер, за яким виконавчий напис зареєстровано;

- дата набрання юридичної сили;

- строк пред'явлення виконавчого напису до виконання.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виконавчий напис №2114 вчинено нотаріусом відповідно до норм діючого законодавства, а тому в суду відсутні правові підстави для визнання його таким що не підлягає виконанню.

Щодо посилання представника апелянта на те, що встановлені постановою Вищого господарського суду від 17.08.2016 р. у справі № 910/29732/15 факти стосовно того, що ПАТ «Сбербанк» не надало належних доказів, які підтверджували б беззаперечність заборгованості ТОВ «Фудмаркет» - боржника за договором про відкриття кредитної лінії та застосування колегією судів ч. 3 ст. 35 ГПК України, оскільки вказане рішення має преюдиційне значення, колегія суддів їх до уваги не приймає з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Зі змісту постанови Вищого господарського суду України від 17.08.2016 р. у справі № 910/29732/15 не вбачається наявності певних преюдиційних обставин для застосування у справі № 910/11656/16, оскільки зазначена постанова прийнята за іншими обставинами (зокрема, за виконавчим написом звернуто стягнення на предмет застави).

Щодо клопотання позивача про зупинення провадження у справі № 910/11656/16 до вирішення пов'язаної з нею іншої справи № 757/48868/16-ц, колегія суддів зазначає про наступне.

Відповідно до ст. 79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаною з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 24.11.2016 р. відкрито провадження у справі за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідністю «Торгівельний центр «Берег» до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповської Олени Володимирівни, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, про визнання дій нотаріуса протиправними та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, тоді як рішення у даній справі було прийнято 07.09.2016 р.

Відтак, відповідних обставин на час прийняття оскаржуваного рішення місцевого суду не існувало.

З наведених підстав колегія суддів відхиляє посилання скаржника на зазначений судовий позов, що мав місце після прийняття оскаржуваного рішення місцевого суду.

Водночас, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 112 ГПК України господарський суд може переглянути прийняте ним судове рішення, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами, що мають істотне значення для справи і не могли бути відомі заявникові.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку про відмову в задоволенні клопотання позивача про зупинення слухання справи вирішення пов'язаної з нею іншої справи № 757/48868/16-ц.

Відповідно до ст. ст. 43, 33, 34 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Дослідивши матеріали, наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 07.09.2016 року у справі № 910/14369/16, отже підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Керуючись ст. ст. 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний центр Берег" на рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2016 року у справі № 910/11656/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2016 року у справі № 910/11656/16 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/11656/16 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Дідиченко