КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" грудня 2016 р. Справа№ 910/11492/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Баранця О.М.

суддів: Калатай Н.Ф.

Пашкіної С.А.

при секретарі Матюхін І.В.

за участі представників сторін:

позивача Чумаков А.В.

відповідача Глущенко Д.В.

розглянувши

апеляційну скаргу Департаменту економіки та інвестицій виконавчого

органу Київської міської ради (Київської міської

державної адміністрації)

на рішення

Господарського суду міста Києва

від 11.08.2016 року

у справі № 910/11492/16 (суддя Пінчук В.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю

"Столичний ЦУМ"

до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого

органу Київської міської ради (Київської міської

державної адміністрації)

про визнання укладеною додаткову угоду ( договору про

внесення змін до договору)

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.08.2016 року позов задоволено.

Визнано укладеною додаткову угоду ( договір про внесення змін ) від 01.06.2016 р. до договору пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва № 276 від 25.12.2013 р. у наступній редакції:

Пункт 3.1. договору викласти у наступній редакції:

3.1.1 забудовник сплачує пайовий внесок у сумі, вказаній у п. 2.1 цього договору, за наступним графіком:

- по 100,00 тис. грн. (без ГІДВ) у строк з січня 2014 року по вересень 2015 року включно щомісячно, але не пізніше 28 числа кожного місяця,

- 5524,98 тис. грн. (без ПДВ) до введення об'єкту будівництва в експлуатацію та зарахування витрат забудовника на будівництво інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури, передбачених відповідними технічними умовами, на бюджетний рахунок бюджету розвитку спеціального фонду міського бюджету за наступними реквізитами: Одержувач: ГУ ДКСУ у м. Києві; Банк одержувача ГУ ДКСУ у м. Києві; Код банку: 820019; Код ; р/р: 0001; Код доходів: 24170000.

3.1.2. Розрахункова сума пайового внеску, що підлягає сплаті забудовником за договором зменшується на суму кошторисної вартості витрат, понесених забудовником на будівництво інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури, передбачених відповідними технічними умовами, у тому числі, але не виключно, інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури теплопостачання на суму 2328,61719 тис. грн.; інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури електропостачання на суму 31678,10164 тис. грн.; інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури водопроводу та каналізації ( у тому числі дощової ) на суму 873,99572 тис. грн.; інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури електромереж зовнішнього освітлення на суму 485,34 тис. грн.;

Загалом на суму 43366,05455 тис. грн.

3.1.3 Виконання обов'язку забудовника зі сплати 5524,98 тис. грн. ( без ПДВ з урахуванням коригування на індекс інфляції на дату укладання додаткової угоди), здійснюється виключно за рахунок витрат, понесених забудовником на будівництво інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури, передбачених відповідними технічними умовами.

У випадку якщо розмір витрат, понесених забудовником, буде недостатнім для повного виконання обов'язку зі сплати пайового внеску, забудовник зобов'язується до дати введення об'єкту в експлуатацію, перерахувати відповідну недостатню суму грошових коштів (різниця між розміром пайового внеску (з урахуванням коригування на індекс інфляції) та розміром витрат, понесених забудовником, ( визначеним у відповідності до положень п. 3.1.2. договору ) за реквізитами, зазначеними за текстом договору.

2. Сторонами також узгоджується, що штрафні санкції ( штраф, пеня ), передбачені умовами договору, застосовуються Департаментом економіки та інвестицій з урахуванням строків виконання зобов'язань, передбачених цією додатковою угодою, незважаючи на дату набутгя нею чинності. Сплата штрафних санкцій ( штраф, пеня ), передбачених умовами договору та нарахованих у відповідності до положень додаткової угоди, також здійснюється забудовником за рахунок витрат, понесених забудовником на будівництво інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури, передбачених відповідними технічними умовами ( суми, що залишилась після зарахування (сплати) пайового внеску ).

Стягнуто з Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради ( Київської міської державної адміністрації ) ( 01044, м. Київ, вул. Хрещатик, 36, код 04633423 ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Столичний ЦУМ" ( 04070, м. Київ, вул. Іллінська, 8, код 37254825 ) 1378 ( одну тисячу триста сімдесят вісім ) грн. 00 коп. судового збору.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.09.2016 р. апеляційну скаргу Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Господарського суду міста Києва від 11.08.2016 року у справі № 910/11492/16 прийнято до розгляду, порушено апеляційне провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Баранець О.М.; судді: Ропій Л.М., Сітайло Л.Г.

Розпорядженням начальника відділу забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду № 09-52/5096/16 від 26.09.2016 р. справу № 910/11492/16, через припинення повноважень у зв'язку із звільненням у відставку судді Ропій Л.М., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), відповідно до підпунктів 2.3.25, 2.3.49 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено до повторного автоматизованого розподілу.

Згідно із протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 26.09.2016 р., справу № 910/11492/16 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя: Баранець О.М., судді: Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.09.2016 р. апеляційну скаргу Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийнято до свого провадження колегією суддів у новому складі.

27.09.2016 р. у розгляді справи було оголошено перерву до 18.10.2016 р.

Розпорядженням головного спеціаліста відділу забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду № 09-52/5569/16 від 17.10.2016 р. справу № 910/11492/16, у зв'язку із перебуванням судді Сітайло Л.Г., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25, 2.3.49 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено до повторного автоматизованого розподілу.

Згідно із протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 17.10.2016 р., справу № 910/11492/16 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Баранець О.М., судді: Пашкіна С.А., Калатай Н.Ф.

В судовому засіданні 18.10.2016 року оголошено перерву до 14.11.2016 року.

В судовому засіданні 14.11.2016 року оголошено перерву до 05.12.2016 року.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалав даної справи, Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (департаментом, відповідачем) та товариством з обмеженою відповідальністю " Столичний ЦУМ " (забудовником, позивачем) був укладений договір пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва № 276 від 25.12. 2013 р.

Вказаний договір укладений у відповідності до вимог та положень Закону України " Про регулювання містобудівної діяльності" у зв'язку з тим, що товариство виступає замовником проекту "Реконструкція будівлі ЦУМу ( без зміни функціонального призначення ) з реставрацією головних фасадів та знесенням градирні по вул. Богдана Хмельницького, 2 у Шевченківському районі м. Києва ".

Вимоги п. 2.1. договору передбачають, що забудовник зобов'язаний перерахувати пайовий внесок у сумі 7624,98 тис. грн. ( без ПДВ ) на умовах, визначених у цьому договорі.

За змістом положень п. 3.1. договору сторонами узгоджено, що забудовник сплачує пайовий внесок у сумі, вказаній у п. 2.1. цього договору, за наступним графіком:

- по 100,00 тис. грн. ( без ПДВ ) у строк з січня 2014 р. по вересень 2015 р. включно щомісячно, але не пізніше 28 числа кожного місяця;

- 5524,98 тис. грн. ( без ПДВ ) до 28 жовтня 2015 р. включно, але не пізніше введення об'єкту будівництва в експлуатацію.

Як стверджував позивач, товариство належним чином виконало свій обов'язок за договором щодо часткової сплати пайового внеску, перерахувавши на користь КМДА 2561814,00 грн. за період з січня 2014 р. по вересень 2015 р. включно, із розрахунку 100000,00 грн. щомісячного платежу з урахуванням індексації.

Згідно з ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Положення ч. 5 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлюють, що якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури ( крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу ) поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості, а такі інженерні мережі та/або об'єкти передаються у комунальну власність.

З метою приведення умов договору у відповідність позивач підготував проект додаткової угоди ( договору про внесення змін ) від 01.06.2016 р. до договору пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва № 276 від 25.12.2013 р. та листом від 01.06.2016 р. №341 два екземпляри надіслав на адресу відповідача.

У відповідь на пропозицію позивача, відповідач повідомив, що виключно департамент наділений правом підготовки проектів додаткових угод до договору.

Відповідно до ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни ( розірвання ) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Статтею 187 Господарського кодексу України передбачено, що спори, які виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Відповідно до ст. 649 Цивільного кодексу України розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.

Згідно ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про врегулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами (пункт 5 статті).

Істотними умовами договору є:

- розмір пайової участі;

- строк ( графік ) сплати пайової участі;

- відповідальність сторін.

Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Таким чином, укладання договору є обов'язковим у відповідності до вимог спеціального Закону, переддоговірні спори як під час укладання договору так і стосовно внесення змін до нього, у випадку не досягнення сторонами згоди щодо істотних умов, в обов'язковому порядку передаються на розгляд до господарського суду. За умови, що пропозиція позивача щодо внесення змін до договору залишена відповідачем без належного реагування, договір про внесення змін сторонами не підписаний, зміни до договору не узгоджено, останній вимушений звернутись до суду за захистом своїх прав та інтересів з відповідним позовом про визнання договору про внесення змін укладеним в редакції, що запропонована позивачем.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач посилався на те, що товариством з обмеженою відповідальністю "Столичний ЦУМ" реалізується проект реконструкції будівлі ЦУМу з реставрацією головних фасадів (без зміни функціонального призначення) та знесенням будівлі градирні по вул. Б. Хмельницького, 2 у Шевченківському районі м. Києва.

В рамках реконструкції Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та товариством з обмеженою відповідальністю " Столичний ЦУМ " був укладений договір пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва № 276 від 25 грудня 2013 року.

Пунктом 2.1 вказаного договору передбачено, що забудовник зобов'язаний перерахувати пайовий внесок у сумі 624,98 тис. грн. (без ПДВ) на умовах, визначених у цьому договорі.

Пунктом 3.1. договору сторони узгодили, що забудовник сплачує пайовий внесок у сумі, вказаній у п. 2.1. цього договору, за наступним графіком:

- по 100,00 тис. грн. (без ПДВ) у строк з січня 2014 року по вересень 2015 року включно щомісячно, але не пізніше 28 числа кожного місяця;

- 5524,98 тис. грн. (без ПДВ) до 28 жовтня 2015 року включно, але не пізніше введення об'єкту будівництва в експлуатацію.

Позивачем виконаний обов'язок зі сплати пайового внеску у сумі 2735284,00 грн. шляхом перерахування грошових коштів на рахунок відповідача за вказаними в договорі реквизитами.

Позивачем протягом реалізації проекту реконструкції отримано від публічного акціонерного товариства "Київенерго", публічного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал", Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва "Київміськсвітло" технічні умови за якими передбачається необхідність здійснення будівництва та реконструкції інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури поза межами земельної ділянки забудовника.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Столичний ЦУМ" виконані вимоги технічних умов з залученням підрядних організацій.

Кошторисна вартість збудованих та реконструйованих інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури поза межами земельної ділянки позивача які підлягають передачі до комунальної власності м. Києва складає 43366054,55 грн.

Відповідно до вимог Закону України "Про врегулювання містобудівної діяльності" сума пайового внеску за договором підлягає зменшенню на кошторисну вартість інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури.

Зазначаючи про те, що за первісною редакцією правочину не передбачається такого зменшення, однак вимоги чинного законодавства України прямо встановлюють вказане, позивач звернувся до відповідача з пропозицією привести договір у відповідність до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та надіслав на адресу Департаменту проект додаткової угоди ( договору про внесення змін) до договору.

Відповідач відмовився від оформлення додаткової угоди (договору про внесення змін) зазначивши за текстом відповіді, що договором передбачається, що виключно Департамент має право готувати проекти додаткових угод за правочином.

Вважаючи відмову відповідача безпідставною та необгрунтованою позивач звернувся з відповідним позовом.

Позивачем пропонувалося зазначити за текстом додаткової угоди додаткові положення - " 2. Сторонами також узгоджується, що штрафні санкції (штраф, пеня), передбачені умовами договору, застосовуються департаментом економіки та інвестицій з урахуванням строків виконання зобов'язань, передбачених цією додатковою угодою, незважаючи на дату набуття нею чинності. Сплата штрафних санкцій ( штраф, пеня ), передбачених умовами договору та нарахованих у відповідності до положень додаткової угоди, також здійснюється забудовником за рахунок витрат, понесених забудовником на будівництво інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури, передбачених відповідними технічними умовами ( суми, що залишилась після зарахування ( сплати ) пайового внеску ) "

Позивач посилався на те, що у відповідності до первісної, чинної редакції договору передбачається, що у випадку порушення зазначених в п. 3.1 цього договору строків сплати пайового внеску забудовник сплачує пеню в розмірі 0,1 % від заборгованості пайового внеску, зазначеного у п.2.1 цього договору, за кожен день прострочення. ( пункт 4.1 договору ).

Стаття 216 Господарського кодексу України встановлює, що учасники господарських відносин несуть господарсько - правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим кодексом, іншими законами та договором.

Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин,завданих внаслідок правопорушень та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Положення ст. 230 Господарського кодексу України передбачають, що штрафними санкціями у цьому кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми ( неустойка, штраф, пеня ), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

За змістом ст. 549 Цивільного кодексу України визначається, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Тобто, у відповідності до положень Закону, застосування штрафних санкцій прямо та безпосередньо пов'язується з порушенням однієї з сторін у зобов'язанні положень правочину.

Первісна редакція договору передбачає остаточний строк оплати позивачем пайового внеску як 28.10.2015 р. Тобто, з формальних підстав відповідач вже має право вимагати від позивача сплати неустойки за договором, однак, фактично позивач не порушує зобов'язання, зазначає про сплату пайового внеску шляхом врахування у його рахунок витрат понесених на будівництво інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури.

Відповідач у справі проти задоволення позову заперечував з посиланням на наступне.

У відповідності до положень п. 1 Порядку визначення розмірів пайової участі (внесків) забудовників (інвесторів) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва передбачається, що при розрахунках обсягів пайової участі забудовників (інвесторів) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва у зв'язку з будівництвом об'єктів розрахункова сума пайового внеску зменшується на суму узгоджених з містом фактичних і підтверджених документально витрат (платіжними документами, договорами), понесених забудовником (інвестором) на створення зовнішніх інженерних мереж, транспортних комунікацій та елементів благоустрою загальноміського значення, що не відносяться до проекту будівництва, незалежно від їх місця розташування (дорожньо-транспортні розв'язки, мости тощо), за умови передачі останніх до комунальної власності міста, що підтверджується відповідними документами.

Розмір витрат позивача, зазначений за змістом додаткової угоди (договору про внесення змін), не узгоджувався відповідачем, а об'єкти інженерної інфраструктури до комунальної власності не передано. Відповідно вимога ТОВ "Столичний ЦУМ" про зменшення суми пайового внеску за договором є необґрунтованою.

За змістом п. 10.2. договору визначається, що проекти додаткових угод готує Департамент економіки та інвестицій та надсилає забудовнику листом у двох примірниках, підписаних директором Департаменту економіки та інвестицій або уповноваженою ним особою без відбитку печатки.

Проект додаткової угоди (договору про внесення змін), по даній справі підготовлено позивачем у порушення встановленої договором процедури внесення змін до правочину.

Заборгованість позивача за договором зі сплати пайового внеску станом на час розгляду справи складає 11127840,00 грн. з урахуванням пені.

Позивачем зазначається про необхідність зменшення суми пайового внеску на кошторисну вартість інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури електропостачання на суму 31678101,64 грн., що не відповідає положенням чинного законодавства.

З урахуванням викладеного вище відповідач просить у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Разом з тим, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про те, що позовні вимоги позивача такими, що підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Статтею 654 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Аналогічні за змістом норми встановлено положеннями Господарського кодексу України.

Статтею 181 Господарського кодексу України передбачено, що господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається друг ій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайппрограмами тощо).

Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Стаття 188 Господарського кодексу України визначає, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Статтею 649 Цивільного кодексу України передбачено, що розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акту органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.

Аналогічна за змістом норма передбачається статтею 187 Господарського кодексу України - спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Частиною 5 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури ), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Частина 9 вказаної статті вказаного Закону також передбачено, що істотними умовами договору є:

- розмір пайової участі;

- строк (графік) сплати пайової участі;

- відповідальність сторін.

Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Відповідно до ч. 5 статті 30 Закону України " Про регулювання містобудівної діяльності ", якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури ( крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу ) поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості, а такі інженерні мережі та/або об'єкти передаються у комунальну власність.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, не прийняв відповідні заперечення відповідача щодо необхідності погодження з останнім вартості мереж та об'єктів та обов'язкової попередньої передачі вказаного майна до комунальної власності, обґрунтовано зазначивши за змістом рішення суду про те, що позивач має законне право на зменшення витрат за договором на суму кошторисної вартості інженерних мереж та об'єктів, що збудовані позивачем на виконання технічних умов та за межами власної земельної ділянки.

Загалом, виходячи з системного аналізу вказаних положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» можна зробити висновок, що за своєю правовою природою пайова участь забудовника у розвитку інфраструктури населеного пункту може бути реалізована двома шляхами - перерахуванням відповідної суми грошових коштів до бюджету, які, у наступному, відповідний орган місцевого самоврядування використовує виключно на розвиток такої інфраструктури або ж самостійним будівництвом інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури, поза межами земельної ділянки забудовника. У другому випадку відповідні мережі та об'єкти передаються до комунальної власності відповідної громади, а їх кошторисна вартість враховується при сплаті пайового внеску шляхом зменшення його розміру.

Забудовник (інвестор) відповідно до положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» несе як обов'язок зі сплати пайового внеску так і обов'язок з виконання відповідних технічних умов. Якщо технічні умови передбачають необхідність будівництва інженерних мереж та об'єктів, такий обов'язок повинен бути виконаний Забудовником за власний кошт. Не врахування таких витрат забудовника у рахунок сплати пайового внеску виступало б «надмірним тягарем» по відношенню до останнього, оскільки, в такому випадку, інвестор фактично двічі приймає участь у розвитку інфраструктури міста, сплачуючи як кошти за договором так і будуючи інженерні мережі та об'єкти, які у наступному передаються до комунальної власності.

Задовольняючи позовні вимоги, суд фактично погодився і з вказаним висновком та привів правовідносини, що склались між позивачем та відповідачем по справі стосовно договору, у відповідність до положень Закону, зберігаючи при цьому рівний баланс прав, інтересів та обов'язків сторін та виключаючи можливість «подвійної сплати пайового внеску» забудовником.

За змістом рішення, суд з посиланням на вказані норми права, обґрунтовано дійшов до висновку про законне право позивача по справі ініціювати процедуру внесення змін до договору шляхом надіслання на адресу відповідача пропозиції (оферти) та за умови, що сторонами не було досягнуто згоди щодо внесення змін до договору, Товариство мало обґрунтоване право на звернення до суду з відповідним позовом.

Крім того, колегія суддів врахувала практику Європейського суду з прав людини щодо спірного кола питань.

Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (995_004) та практику суду як джерело права.

Стаття 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Основною метою ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є попередження свавільного захоплення власності, конфіскації, експропріації та інших порушень безперешкодного користування своїм майном. При цьому в своїх рішенням Європейський суд з прав людини постійно вказує на необхідність дотримання справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю дотримання фундаментальних прав окремої людини. Необхідність забезпечення такої рівноваги відображено в структурі статті 1. Зокрема, необхідно щоб була дотримана обґрунтована пропорційність між застосованими заходами та переслідуваною метою, якої намагаються досягти шляхом позбавлення особи її власності.

Таким чином, особу може бути позбавлено її власності лише в інтересах суспільства, на умовах, передбачених законом і загальним принципами міжнародного права, а при вирішенні питання про можливість позбавлення особи власності мусить бути дотримано справедливої рівноваги між інтересами суспільства та правами власника.

У справі «Федоренко проти України» за змістом Рішення від 1 червня 2006 року Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що заявник мав щонайменше «законні сподівання» на дохід відповідно до пункту договору про доларовий еквівалент суми в гривні, і це сподівання може вважатися «майном» у розумінні ст. 1 Першого протоколу до Конвенції. Європейський суд з прав людини також констатував, що дії управління юстиції можна розцінити як такі, що звели нанівець «законні сподівання» заявника за договором і позбавили його, зокрема, умови, на яку він погодився під час укладання договору.

За таких обставин Європейський суд зробив висновок, що в цій справі мало місце непропорційне втручання в мирне володіння своїм майном, а отже було порушено ст. 1 Першого протоколу до Конвенції.

У справі Інтерсплав проти України, вирішуючи питання відшкодування заявникові податку на додану вартість, Європейський суд з прав людини зазначив, що втручання у право власності заявника було непропорційним. Фактично постійні затримки відшкодування і компенсації у поєднанні із відсутністю ефективних засобів запобігання або припинення такої адміністративної практики, так само як і стан невизначеності щодо часу повернення коштів заявника, порушує "справедливий баланс" між вимогами публічного інтересу та захистом права на мирне володіння майном. На думку Суду, заявник перебував і продовжує перебувати під надмірним для нього тягарем. Відповідно у справі було і продовжується порушення статті 1 Першого протоколу.

За аналогією до даного спору також можливо зробити висновок, що укладаючи Договір та несучи витрати з будівництва Об'єкта, Забудовник мав «законні сподівання» на врахування у рахунок сплати пайового внеску його витрат на будівництво інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури оскільки відповідне право передбачено Законом, а, свою чергу, не згода Ради з таким порядком розрахунку є непропорційним втручанням у мирне володіння своїм майном та порушує справедливий баланс між вимогами публічного інтересу та захистом права на мирне володіння майном.

Таким чином, суд першої інстанції вірно вважає, що умови договору пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва № 276 від 25.12. 2013 р. повинні відповідати вимогам ч. 5 ст. 30 вказаного Закону.

Відповідно до п. 4.4. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26.12.2011 року Господарський суд припиняє провадження у справі у зв'язку з відсутністю предмета спору (пункт 1-1 частини першої статті 80 ГПК), зокрема, у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв'язку з цим не залишилося неврегульованих питань.

Колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави для припинення провадження у справі в звязку з укладенням між сторонами додаткової угоди від 17.10.2016 року №1 до договору від 25.12.2013 року №276.

В апеляційному провадженні у справі №910/11492/16 необхідно перевірити рішення суду першої інстанції на дату винесення враховуючи подані сторонами докази.

У відповідності до ст. 124, пунктів 2, 3, 4 частини 2 ст. 129 Конституції України, ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України, основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Частиною 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ч. 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин в їх сукупності.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 р. "Про судове рішення" рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Тож, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції те, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.08.2016 року у справі №910/11492/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Справу № 910/11492/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Копію постанови направити сторонам та третій особі.

Головуючий суддя О.М. Баранець

Судді Н.Ф. Калатай

С.А. Пашкіна