ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" грудня 2016 р. Справа № 909/620/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого-судді Кордюк Г.Т.

суддів Гриців В.М. Михалюк О.В.

розглянувши апеляційну скаргу Фінансового управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради б/н та дати

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 04.10.16

у справі № 909/620/16

за позовом: Фінансового управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, м. Івано-Франківськ

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Прикарпатська туристична компанія", м. Івано-Франківськ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Виконавчий комітет Івано-Франківської міської ради, м. Івано-Франківськ

про визнання укладеним договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури, м. Івано-Франківська в редакції позивача

За участю представників :

від позивача ОСОБА_1 представник;

від відповідача та третьої особи не зявилися;

Автоматизованою системою документообігу суду справу № 909/620/16 розподілено до розгляду судді доповідачу Кордюк Г.Т. Введено до складу судової колегії суддів Гриців В.М. та Михалюк О.В.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 07.11.16 апеляційну скаргу у даній справі прийнято до провадження, справу призначено до розгляду на 24.11.16.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 24.11.16 розгляд справи відкладено на 08.12.16, з підстав, викладених в ухвалі суду.

Рішенням Господарського суду Івано Франківської області від 04.10.16 у справі № 909/620/16 ( суддя Фанда О.М.) позов задоволено частково. Визнано договір про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста між виконавчим комітетом Івано-Франківської міської ради, Фінансовим управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради (та товариством з обмеженою відповідальністю "Прикарпатська туристична компанія" укладеним в редакції вказаній в резолютивній частині в рішенні суду.

При цьому, частково задовольняючи позов та уточнюючи умову договору в частині розрахунку пайового внеску, міцевий господарський суд виходив з того, що розмір пайового внеску в проекті договору про пайову участь, який фінансове управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради просить визнати укладеним був визначений на основі опосередкованої вартості спорудження 1 м.кв. об"єкту в Івано-Франківській області встановленого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.04.2016р. №103 у розмірі 5 902 грн. 50 коп.

Проте, місцевий господарський суд дійшов висновку, що визначення розміру пайового внеску повинно відбуватись з урахуванням загальнокошторисної вартості будівництва об"єкта, як це передбачено в ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до Експертної оцінки Комунального підприємства Івано-Франківської обласної ради "Про-експерт" загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 23.05.2016 року складає 47 811 446 грн.

З огляду на наведене та поданого відповідачем розрахунку розміру пайового внеску з урахуванням експертної оцінки розмір пайового внеску за 1 м. кв. складає 4 427 грн. 03 коп. Загальний розмір пайового внеску складає 1 837 429 грн. 94 коп.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позову з внесенням уточнень в умови договору щодо розміру пайового внеску.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, позивач подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення Господарського суду Івано Франківської області від 04.10.16 у даній справі та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

При цьому, скаржник зазначає, що відповідно до Положення «Про пайову участь замовників будівництва у створенні та розвитку інженерно транспортної інфраструктури міста» затвердженого рішенням Івано Франківської міської ради від 18.10.13 №1231-38 пайова участь у розвитрку інфраструкту населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до бюджету м.Івано Франківськ коштів на створення і розвитоок інженерно транспортної та соціальної інфраструктури м. Івано Франківсьа у розмірах: 7 відсотків вартості будівництва обєкта містобудування для нежитлових будівель та споруд та 4 відсотка вартості будівництва обєкта містобудування для житлових будинків.

При цьому, як зазначає апелянт пунктом 2.10 Положення визначено, що вартість будівництва (реконструкції) обєкта містобудування величина, яка визначається множенням показника опосередкованої вартості спорудження 1 м.кв. житла/нежитлових будівель та споруд (з врахуванням ПДВ), що діє на момент складання проекту договору на загальну площу та доведена Мінрегіонбудом, або визначається на основі нормативів для одиниці створення потужності, затверджених рішенням ради.

Відповідно до встановленого порядку визначеного органом місцевого самоврядування було розраховано розмір пайового внеску. Однак, як зазначає апелянт, суд першої інстанції визнаючи договір укладеним неправомірно застосував визначення розрахунку розміру пайового внеску виходячи із загальної кошторисної вартості.

7 грудня 2016 року до суду апеляційної інстанції від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначає про законність рішення місцевого господарського суду. Зокрема, відповідач вважає, що з огляду на наявність в нього зведеного кошторисного розрахунку вартості обєкта та експертної оцінки кошторисної частини проектної документації розрахунок пайового внеску мав бути розрахований виходячи із кошторисної вартості.

До відзиву відповідачем долучено витребувані судом документи, а саме обгрунтований розрахунок розміру пайового внеску та належним чином завірені копії зведеного кошторисного розрахунку та експертної оцінки кошторисної частини проектної документації.

8 грудня 2016 року до суду апеляційної інстанції від третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому вона підтримує доводи викладені в апеляційній скарзі та просить скасувати рішення місцевого господарського суду.

Позивачем виконано вимоги ухвалу суду апеляційної інстанції та подано витребувані судом документи, які долучені до заяви від 08.12.16.

Відповідач та третя особа участі своїх уповноважених представників у судовому засіданні не забезпечили, причини неявки суду не повідомили. З огляду на те, що явка вказаних представників у судовому засіданнні обовязковою не визнавалась та зважаючи на наявність в матеріалах справи необхідних доказів для перегляду рішення в апеляційному порядку, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд справи за відсутності зазначених представників.

Заслухавши у судовому засіданні пояснення представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

10 травня 2016 року ТзОВ Прикарпатська туристична компанія, як замовника будівництва багатоквартирного житлового будинку на вул. Галицькій 118В звернулось із листом про підготовку та надання для підписання проекту договору про пайову участь замовників будівництва у створенні та розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста.

20 травня 2016 року листом №2-15/261 фінансове управління виконавчого комітету міської ради звернулось до ТзОВ Прикарпатська туристична компанія, з пропозицією (офертою) укласти договір про пайову участь замовників будівництва у створенні та розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, надавши проект такого договору з Додатком розрахунку розміру пайової участі, складеного відповідно до типового договору, передбаченого Положенням Про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста.

Товариством з обмеженою відповідальністю Прикарпатська туристична компанія відповідь на дану пропозицію не надано, договір не підписано.

Зважаючи на наведене, а також посилаючись на законодавчо встановлену необхідність укладення договору про пайову участь Фінансове управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради звернулося до ТзОВ Прикарпатська туристична компанія" про визнання укладеним договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Івано-Франківська в редакції позивача.

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обовязки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Частиною 1 ст. 14 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні обовязки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Згідно із ч. 2. ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Підпунктом 5 п. а) ч. 1 ст. 28 Закону України "Про місцеве самоврядування" передбачено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об'єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Згідно з частиною третьою статті 179 ГК України укладення господарського договору є обовязковим для сторін, зокрема, якщо існує пряма вказівка закону щодо обовязковості укладення договору.

Частиною першою статті 648 ЦК України встановлено, що зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обовязкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

Згідно з п.1.2 Положення про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури міста замовники будівництва залучаються до пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста виключно на підставі укладених з виконавчим комітетом договорів про пайову участь.

Відповідно до п. 1.3 Положення замовник будівництва зобов'язаний повідомити виконавчий комітет про будь-які вчинені ним дії щодо забудови земельної ділянки, відповідно до діючого законодавства та укласти договір на пайову участь.

Згідно з абзацом 2 п. 3.1 Положення замовник зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених пунктом 6.6., 6.7 цього положення.

Договір про пайову участь укладається на підставі звернення Замовника будівництва на імя першого заступника міського голови та вихідних даних на проектування обєктів містобудування (технічних умов та містобудівних умов і обмежень (п.4.4 Положення).

Згідно п. 1.4 Положення, в разі, якщо замовник не звернувся про укладання Договору та не підписав у встановлені терміни, виконавчий комітет та/або фінансове управління вправі подати позовну заяву про укладання Договору в судовому порядку.

В силу вимог статті 144 Конституції України та статті 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування при виконанні своїх функцій приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Таким чином приписами статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Положенням встановлено обов'язок замовника будівництва прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який реалізується шляхом укладення відповідного договору в порядку, визначеному Законом та деталізованому актом органу місцевого самоврядування.

Такий договір має бути укладеним в обов'язковому порядку, в межах строку, встановленого ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Неукладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади, тому є необхідним для правильного з"ясуваня причини його неукладання.

Як зазначено вище, замовник ТзОВ "Прикарпатська туристична компанія" зверталось до виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради щодо укладення Договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, однак договір надісланий позивачем не підписав. Причиною неукладення вказаного договору, як встановлено місцевим господарським судом, є той факт, що замовник не погоджується з методикою розрахунку пайового внеску.

Відповідно до ч.ч. 1 - 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Зі встановлених судами попередніх інстанцій обставин вбачається, що відповідач є особою, на яку законом покладено обов'язок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту.

Правовий аналіз частин 8 та 9 ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» у сукупності з іншими положеннями цієї статті Закону дозволяє дійти висновку про те, що обов'язок щодо ініціювання укладення такого договору покладено саме на замовника будівництва, оскільки пов'язується з його зверненням до органу місцевого самоврядування.

Такий договір має бути укладеним в обов'язковому порядку, в межах строку, встановленого ч. 9 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» .

Неукладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади, тому у даному випадку необхідним є зясування причини його неукладення.

Також, колегія суддів зазначає, що, як зазначено вище, органи місцевого самоврядування знаходяться поза межами процедури прийняття об'єктів будівництва в експлуатацію та позбавлені можливості контролювати момент його здійснення, відтак неукладення такого договору з підстав невиконання замовником обов'язку щодо звернення до органу місцевого самоврядування з відповідною пропозицією свідчить про його ухилення від укладення договору та може бути оскаржено в судовому порядку, у тому числі і після прийняття об'єкту будівництва в експлуатацію. Такаж позиція міститься у постанові ВГС України від 20.04.16 у справі №909/946/15.

З наведеного вбачається, що замовник будівництва (відповідач у справі) зобовязаний взяти участь в у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом укладення відповідного договору про пайову участь, про що зроблено правильний висновок місцевим господарським судом.

Згідно із ч.ч. 5, 8, 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.

Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

З наведеного вбачається, що ч.5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачає дві методики визначення розміру пайового внеску, а саме визначення розміру з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, а також, у разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об"єкта не визначена вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створення потужності.

Відповідно до п.2.10 Положення про пайову участь, вартість будівництва (реконструкції) обєкта містобудування це величина, яка визначається множенням показника опосередкованої вартості спорудження 1 м.кв. житла / нежитлових будівель та споруд (без урахування ПДВ), що діє на момент складання проекту договору на загальну площу та доведена Мінрегіонбудом, або визначається на основі нормативів для одиниці створеної потужності, затверджених рішенням міскої ради.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва обєкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Як вбачається з проекту договору поданого позивачем, а саме додатку №1 до нього, при розрахунок розміру пайового внеску позивачем здійснено виходячи з опосередкованої вартості спорудження житла, яка затверджена наказом Мінрегіонбуду від 29.04.16 №103.

При цьому, як вбачається з наведеного вище, такий порядок розрахунку застосовується органом місцевого самоврядування для визначення розміру пайового внеску у разі коли загальна кошторисна вартість будівництва не визначена.

Разом з цим, в матеріалах справи міститься зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва та Експертна оцінка Комунального підприємства Івано-Франківської обласної ради "Про-експерт" відповідно до вказаний документіва загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 23.05.2016 року складає 47 811 446 грн.

Відповідно до ч. 6 ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» раничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати:

1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва обєкта - для нежитлових будівель та споруд;

2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва обєкта - для житлових будинків.

Таким чином, для визначення розміру пайового внеску у даному випадку, позивач зобовязаний був виходити з загальної кошторисної вартості будівництва.

Як вбачається з матеріалів справи та поданого відповідачем розрахунку, площа всіх квартир (житлова площа) становить 8 773,2 м кв., корисна площа нежитлових приміщень становить 916 м кв.

Відтак, виходячи з вказаних площ та загальної кошторисної вартості будівництва розмір пайового внеску від житлової площі становить 1553568,78 грн., від нежитлової площі 283861,16 грн. Загальний розмір пайового внеску складає 1 837 429 грн. 94 коп. Про що правильно зазначено місцевим господарським судом.

Посилання місцевого господарського суду на невідповідність Положення про пайову участь вимогам Закону у звязку з чим позивачем розраховано розмір пайового внеску з порушенням, колегія суддів вважає необгрунтованим оскільки, як вбачається з вимог закону, а саме ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» органу місцевого самоврядування надано альтернативний спосіб обрахунку розміру пайового внеску у разі відсутності загальної кошторисної вартості будівництва для забезпечення виконання замовником будівництва обовязку щодо сплати пайового внеску.

Проте, у даному випадку, враховуючи наявність загальної кошторисної вартості будівництва, оформленої належним чином, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про необхідність застосування основого способу обрахунку розміру пайового внеску виходячи з загальної кошторисної вартості будівництва.

Таким чином, оцінивши запропонований позивачем проект договору, колегія суддів апеляційної інстанції вважає обгрунтованим висновок місцевого господарського суду щодо наявності у вказаному договорі всіх істотних умов договору та його відповідності нормам чинного законодавства, крім розміру пайового внеску, про що зазначено вище.

Щодо цього, колегія суддів зазначає, що у разі коли певні умови запропонованого позивачем проекту договору не відповідають вимогам типового договору , суд може прийняти такий договір в частині , яка не суперечить типловим вимогам, з внесенням відповідних змін до інших пунктів договору та викладенням змісту договору в резолютивній частині (постанова ВГС України від 17.03.16 у справі №916/2426/14).

Пунктом 9.9. постанови пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012р. "Про судове рішення" також передбачено, що у рішенні про спонукання укласти договір господарські суди повинні зазначати умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект цього договору, наприклад: "Вважати договір (найменування договору) укладеним на умовах поданого (найменування позивача) проекту цього договору", а в разі необхідності - з викладенням у рішенні умов (пунктів) договору повністю або в певній частині. Якщо ж умови (пункти) поданого позивачем проекту договору судом прийнято лише в певній частині, то решта умов (пунктів), до яких вносяться зміни порівняно з проектом, викладається в резолютивній частині судового рішення.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.43 ГПК України відповідно господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Зважаючи на встановлені судом апеляційної інстанції обставини, щодо необгрунтованості доводів апеляційної скарги, зважаючи на встановлений судом факт необхідності визначення розміру пайового внеску у даному випадку виходячи з загальної кошторисної вартості будівництва, про що правомірно зазначено судом першої інстанції в оскарженому рішення, колегія суддів апеляційної інстанції не знайшла підстав для скасування рішення Господарського суду Івано Франківської облатсі 04.10.16 у даній справі.

Судові витрати за розгляд справи покласти на скаржника, відповідно до вимог ст.49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Івано - Франківської області від 04.10.16 у справі № 909/620/16 залишити без змін, апеляційну скаргу Фінансового управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до ВГС України в порядку і строки встановлені ст.ст.109,110 ГПК України.

Повний текст постанови складено 12.12.16

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Гриців В.М.

Суддя Михалюк О.В.