ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

19.12.2016 Справа № 904/9457/16

За позовом Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", м. Київ в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Умиг Мьюзік", м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "МТІ", м. Київ

про стягнення 14500,00 грн.

Суддя Крижний О.М.

Представники:

від позивача: не з'явився

від відповідача: не з'явився

СУТЬ СПОРУ:

Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Умиг Мьюзік" звернулася до господарського суду Дніпропетровської області з позовом, в якому просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "МТІ" один мінімально допустимий розмір компенсації за незаконне використання твору "Hey Brother" (автори музики та тексту Bergling/Pontare|Pournouri/Al Fakir/Maggio) у розмірі 14500,00 грн.

Позовні вимоги мотивовані незаконним використанням відповідачем твору "Hey Brother" (автори музики та тексту Bergling/Pontare|Pournouri/Al Fakir/Maggio).

Представник відповідача вказує, що з наданого позивачем на CD-диску, якість звукової складової та прихована (скрита) зйомка "з руки", як спосіб здійснення цього запису унеможливлюють достовірне визначення джерела відтворення музичних творів, які прослуховуються на окремих ділянках при відтворенні запису. З відеозапису вбачається, що двері у магазин було відкрито та джерело звуку також знаходилось у приміщенні ТРЦ та в інших магазинах. Таким чином, встановити за допомогою яких саме пристроїв музичні твори звучали в магазині Інтертоп або в ТРЦ або в іншому магазині, що зафіксовано на CD-диску, який надано позивачем, у якості доказу на обґрунтування позовних вимог, не виявляється можливим.

В контексті наведених позицій сторін у спорі суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України та ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно з ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також, інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору. Ці дані встановлюються письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів, поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, які (пояснення) на вимогу суду, мають бути викладені письмово.

Відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розглядові в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

У пункті 29 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 року № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", із змінами, роз'яснено, що з огляду на приписи ст.33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського чи суміжного прав, слід враховувати, що:

1) позивач повинен довести належність йому авторського та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також, факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача.

2) відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкта суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного із порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав, мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

Постановою Верховного Суду України від 11.11.2015 року у справі № 910/29116/14 за позовом Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - ПО "ОКУАСП"), в інтересах ТОВ "УМИГ Мьюзік" та ТОВ "Мун Рекордс", до фізичної особи-підприємця про стягнення компенсації за порушення виключних майнових авторських прав скасовано всі рішення господарських судів у цій справі, якими вказаний позов був частково задоволений та направлено справу на розгляд до господарського суду першої інстанції.

Вказану постанову Верховного Суду України у мотивовано наступним: "...право на справедливий суд, передбачене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, це, зокрема, і право на обґрунтоване рішення. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися публічний контроль здійснення правосуддя (рішення ЄСПЛ у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" від 27 вересня 2001 року). Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у ст.ст.32-34,43,82,84 ГПК, визначено обов'язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також, оцінка всіх доказів, розрахунків, з яких суд виходив при вирішенні позовів.

У справі, що розглядається, суд дійшов висновку, що порушення авторського права полягало у публічному виконанні музичних творів для фонового озвучення приміщення закладу за допомогою наявного музичного обладнання. Підставою для такого висновку став акт фіксації використання музичних творів від 10 січня 2014 року, складений одноособово представником приватної організації "Українська ліга авторських і суміжних прав" і ПО "ОКУАСП", в якому зазначено, що твори використовуються для фонового озвучення приміщення закладу, а саме, для публічного виконання музичних творів.

Разом із тим, відповідно до ст.1 Закону №3792-ХІІ публічним виконанням є подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організації мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час. Публічним сповіщенням (доведенням до загального відома) є передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

У справі, що розглядається, суд не встановив, за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне виконання спірних творів, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення, і відповідно, факту порушення виключних майнових прав суб'єктів авторського права саме з боку відповідача... Зважаючи на викладене, справу слід передати на розгляд суду першої інстанції згідно з пп."а" п.1 ч.2 ст.111 25 ГПК."

Разом з цим, наявний у справі №904/9457/16 Акт № 15/05/16 від 15.05.2016 року фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань від 15.15.2016 року не підписаний представниками (працівниками) відповідача.

У Акті не вказано про наявність у закладі відповідача будь-якого джерела походження зафіксованих відеозвукозаписом фонограм музичних творів.

Суд не володіє спеціальними знаннями для того, щоб достовірно ідентифікувати джерело походження зафіксованих відеозвукозаписом фонограм музичних творів за характером їхнього звучання або ж за зображенням певного устаткування на відеозапису від 15.05.2016 року, або ж зробити за вказаним зображенням висновок щодо працездатного або непрацездатного стану цього обладнання, а також, достовірно ідентифікувати характер відтворення фонограм музичних творів, а саме, їхнє відтворення внаслідок, саме, публічного виконання, а не публічного сповіщення. Наявності ж будь-яких відомих широкому колу споживачів, за оцінкою суду, носіїв музичних фонограм (носіїв інформації) вказаними відеозвукозаписом або Актом не зафіксовано.

Суд дійшов висновку про неможливість проведення судом, з позиції споживача, ідентифікації фонограми музичного твору на відеозвукозапису з доданого до позовної заяви носія інформації, саме, як фонограми "Hey Brother" (автори музики та тексту Bergling/Pontare|Pournouri/Al Fakir/Maggio), шляхом порівняння з певними еталонними фонограмами вказаного твору, оскільки:

- для порівняння вказаної фонограми з відеозвукозапису від 15.05.2016 року з наявними на інтернет-сайтах фонограмами музичного твору "Hey Brother" (автори музики та тексту Bergling/Pontare|Pournouri/Al Fakir/Maggio), необхідним є первісне (до проведення цього порівняння) доведення (надання доказів) оригінальності таких наявних на інтернет-сайтах фонограмами даного музичного твору;

- для порівняння вказаної фонограми з відеозвукозапису від 15.05.2016 року в автоматичному режимі за допомогою певних комп'ютерних програмних продуктів необхідним є первісне (до проведення цього порівняння) доведення оригінальності та спроможності таких програмних продуктів здійснити вказану ідентифікацію;

З урахуванням сукупності усіх наведених обставин справи, суд вважає за необхідне призначити у даній справі експертизу відеозвукозапису та з питань інтелектуальної власності.

Згідно з п.1.2.1. та п.1.2.5. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. № 53/5, зареєстрованої в цьому ж Міністерстві 03.11.1998р. за №705/3145, із змінами (надалі - Інструкція), до основних видів (підвидів) експертизи належать, зокрема, експертиза відео-, звукозапису, а також, експертиза у сфері інтелектуальної власності.

Згідно з п. 1.2.11. Інструкції комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

Частина з питань по даній судовій справі, які мають бути роз'яснені судовим експертом, належать до сфери експертизи відеозвукозапису, а інша частина вказаних питань належить до сфери експертизи з питань інтелектуальної власності.

Оскільки спеціалісти у сфері з питань інтелектуальної власності є в Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, суд вважає за можливе доручити проведення судової експертизи саме цьому інституту.

Обов'язок по оплаті витрат на проведення судової експертизи суд вважає за необхідне покласти на Приватну організацію "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", в подальшому витрати будуть розподілені за результатами розгляду справи у відповідності з вимогами ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 41, 79, 86 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі №904/9457/16 судову комплексну експертизу, складовими якої є експертиза відеозвукозапису та експертиза з питань інтелектуальної власності, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська,6).

2. На вирішення експерту (експертів) за результатами проведення судової експерти поставити наступні питання:

"1. Чи проводився відеозвукозапис безперервно ?

2. Чи містить даний відеозвукозапис ознаки монтажу чи прояви якоїсь попередньої цифрової обробки ?

3. Чи можна по наданому відеозвукозапису достовірно встановити джерело походження зафіксованих на ньому звуків, зокрема, фонограм музичних творів ?

5. Чи зафіксовано на відеозвукозапису, серед інших звуків, фонограму музичного твору Hey Brother" (автори музики та тексту Bergling/Pontare|Pournouri/Al Fakir/Maggio) та в якому обсязі (повний обсяг такої фонограми або її фрагмент) ?"

6. Чи можна ідентифікувати, що даний відеозапис було зафіксовано у приміщенні магазину "Інтертоп" (м. Дніпро, вул. Глинки, 2, ТРЦ "Мост Сіті")?"

Попередити сторони щодо обовязковості надання необхідних експерту документів для надання відповіді на поставлені питання.

Зобов'язати Приватну організацію "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" здійснити попередню оплату вартості експертного дослідження на підставі відповідної вимоги Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності. Питання про розподіл витрат на проведення судової експертизи буде вирішено під час прийняття рішення у справі відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Попередити особу (чи осіб), які безпосередньо проводитимуть судову експертизу про відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправильного висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених на них обовязків.

Суддя ОСОБА_1