ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.12.2016 року Справа № 904/5963/14

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Кузнецової І.Л., Сизько І.А.

при секретарі судового засідання: Мацекос І.М.

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність № 2058 від 25.10.2016 р.;

від відповідача: ОСОБА_2, представник, довіреність № б/н від 12.02.2016 р.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче підприємство "Спеціндустрія", м. Дніпро на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 року у справі № 904/5963/14

за позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче підприємство "Спеціндустрія", м. Дніпро

про зобовязання вчинити певні дії та стягнення 57 912,31 грн.,

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою звернулось Державне підприємство "Придніпровська залізниця» в якій просить:

- зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче підприємство "Спеціндустрія" виконати умови договору № ПР/Т-12684/НЮ від 10.09.2012 по відновленню мембранного покриття східного схилу на площі 742,2 кв.м. будівлі цеху ПР-2, ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями Мелітопольського локомотивного депо державного підприємства "Придніпровська залізниця" в тридцятиденний термін;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче підприємство "Спеціндустрія" штраф за неякісне виконання робіт в розмірі 20% згідно договору, а саме 57 912,31 грн.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем умов договору № ПР/Т-12684/НЮ від 10.09.2012 в частині якісного та своєчасного виконання робіт по відновленню мембранного покриття східного схилу на площі 742,2 кв. м. будівлі цеху ПР-2, ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями Мелітопольського локомотивного депо державного підприємства "Придніпровська залізниця".

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 року (головуючий суддя Євстигнеєва Н.М.) позов задоволено повністю. Зобов'язано ТОВ "Науково - виробниче підприємство "Спеціндустрія" у тримісячний строк з дати набрання рішенням законної сили виконати відновлення мембранного покриття на площі 2087,88 кв.м. будівлі цеху ПР-2,ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями структурного підрозділу "Мелітопольського локомотивного депо" регіональної філії "Придніпровська залізниця" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", розташованими за адресою вул. Лінійна, 1а, м. Мелітополь Запорізької області, згідно умов договору від 10.09.2012 №ПР/Т-12684/НЮ, про що видати наказ.

Стягнуто з відповідача на користь позивача штраф 20% за неякісне виконання робіт у розмірі 57 912,31 грн., та судовий збір у сумі 3 045,00 грн.

Рішення мотивовано тим що, відповідачем неякісно виконано роботи по відновленню мембранного покриття на площі 2087,88 кв.м. будівлі цеху ПР-2,ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями структурного підрозділу "Мелітопольського локомотивного депо" регіональної філії "Придніпровська залізниця" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", розташованими за адресою вул. Лінійна, 1а, м. Мелітополь Запорізької області, згідно умов договору від 10.09.2012 №ПР/Т-12684/НЮ.

Не погодившись з зазначеним рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче підприємство "Спеціндустрія" звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позову в повному обсязі.

При цьому скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що рішення було прийнято господарським судом за його відсутності, відповідачем не було отримано повістку про виклик в судове засідання у даній справі, таким чином судом було прийнято рішення на підставі матеріалів і доказів наданих лише позивачем, що призвело до неповного зясування обставин.

Зазначає, що згідно з актом приймання-здачі відремонтованих, реконструйованих та модернізованих обєктів від 26.10.2012 року вищевказані роботи були прийняті в експлуатацію приймальною комісією, тим самим позивачем було визнано неналежне виконання робіт.

У додаткових поясненнях до апеляційної скарги скаржник зазначає, що при прийманні робіт позивач мав реальну можливість детально вивчити подані відповідачем підрядні роботи, що ним і було зроблено і за результатами вказаних дій підписано акт приймання-здачі відремонтованих, реконструйованих та молернізованих обєктів від 26.10.12 р. Таким чином, недоліки про які веде мову позивач, могли бути йому відомі на момент прийняття робіт, що відповідно до ч. 1 п. 17.2 Договору виключає відповідальність підрядника за недоліки, виявлені в закінчених роботах протягом гарантійних строків.

Крім того, позивач не надав суду доказів, які б доводили наявність перешкод у здійснені цього контролю чи невідповідність якості, обсягів і вартості виконаних робіт кошторису та ДБН.

Вважає, що підрядник відповідає за дефекти, якщо вони сталися з його вини, а не з вини третіх осіб. Наполягає на тому, що пошкодження, про які йде мова, здійснювалися працівниками правоохоронних органів при проведені слідчих дій, що документально зафіксовано в протоколі отримання зразків для дослідження покрівлі від 16.05.2013 року.

Відповідач дійшов висновку, що загальна площа виконаних робіт складає 2 087,88 кв.м., а позивач безпідставно посилається на наявність недоліків на площі 742,2 кв.м. і при цьому без будь-яких обґрунтувань просить суд стягнути штраф у розмірі 20% не від вартості неякісних робіт або неякісних матеріалів, а від ціни договору.

Скаржник звертає увагу суду, що позивач належними доказами не довів, що 100% виконаних відповідачем робіт була неякісними, не доведено також, що використовувалися неякісні матеріали, жодної експертизи з залученням належних експертів проведено не було, а односторонні акти позивача не можуть розцінюватися судом як належні та допустимі докази.

Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення залишити без змін а апеляційну скаргу без задоволення, як таке, що було винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що в апеляційній скарзі замовчується, що ухвалою Кіровського суд м. Дніпропетровська від 03.12.2015 року у справі № 203/46442/14-к встановлено, що ОСОБА_3, будучи директором ТОВ НВП «Спеціндустрія», вчинив злочинне діяння, передбачене ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України, направлене на підроблення офіційного документа, а саме акта виконаних робіт, внісши в акт завідомо неправдиві відомості про обсяг виконаних робіт та застосовані будівельні матеріали.

В судовому засіданні 08.12.2016 року Дніпропетровським апеляційним господарським судом була оголошена вступна та резолютивна частина постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд встановив наступні обставини.

10 вересня 2012 року між державним підприємством "Придніпровська залізниця" (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче підприємство "Спеціндустрія" (виконавець) було укладено договір №ПР/Т-12684/НЮ (т. 1 а.с. 20-24).

Згідно з пунктом 1.1 договору, підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати роботи по об'єкту "Капітальний ремонт м'якої покрівлі будівлі цеху ПР-2, ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями Мелітопольського локомотивного депо", розташованого за адресою: вул. Лінійна, 1а, м. Мелітополь, Запорізької обл., з власних матеріалів та здати в установлений договором строк закінчені роботи, а замовник зобов'язується прийняти закінчені роботи та оплатити їх.

Пунктом 19.1 договору встановлено, що Договір набуває законної сили з моменту підписання і діє 31 грудня 2012 року.

Обсяг, характер, вартість робіт та використаних матеріалів, передбачених у пункті 1.1 даного договору, визначається договірною ціною (Додаток №1 до Договору), узгодженою сторонами, яка є невід'ємною частиною даного договору та підставою для взаємних розрахунків згідно з ДБНД.1.1-1-2000 з доповненням 3 і змінами 2 до нього (п. 2.1. договору).

Згідно пунктом 3.1 договору загальна вартість всіх доручених підряднику по даному договору робіт та матеріалів, що ним використовуються визначається на підставі договірної ціни (Додаток №1 до договору) у сумі 289 572,19 грн. (двісті вісімдесят дев'ять тисяч п'ятсот сімдесят дві гривні, 19 коп.), у тому числі ПДВ-20% - 48 262,03 грн. (сорок вісім тисяч двісті шістдесят дві гривні, 03 коп.).

Розрахунки за договором здійснюються у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок підрядника протягом 15 банківських днів з моменту підписання акту приймання виконаних будівельних робіт (№ КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт (№ КБ-3) та одержання рахунків підрядника (п. 3.2. договору).

Розділом 4 договору сторони погодили порядок здачі та приймання робіт.

Передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником проводиться після виконання всього обсягу робіт та оформлюється актом приймання виконаних будівельних робіт (№ КБ-2в) та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт (№ КБ-3), підписаними сторонами.

У разі мотивованої відмови замовника прийняти виконані роботи, сторонами складається акт з переліком розбіжностей.

Якщо в процесі виконання робіт виявиться неможливість їх продовження підрядник зобов'язаний повідомити про це замовника протягом 10 календарних днів з дати виявлення неможливості продовження робіт.

Якщо при здаванні-прийманні робіт будуть виявлені суттєві недоробки та недоліки, що виникли з вини підрядника, замовник не підписує акт приймання виконаних будівельних робіт та затримує оплату робіт, виконаних з порушенням до усунення підрядником виявлених недоліків у строки встановлені замовником.

У разі виявлення в процесі здачі-приймання закінчених робіт недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобовязаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може усунути їх своїми силами, або із залученням третіх осіб, попередньо повідомивши про це підрядника. Витрати, пов'язані з усунення недоліків замовником компенсуються підрядником.

Якщо виявлені недоліки не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, замовник має право відмовитися від прийняття таких робіт або вимагати відповідного зниження договірної ціни чи компенсації збитків.

Право власності на результат робіт по даному договору переходить до замовника з моменту підписання акту приймання виконаних будівельних робіт.

26 жовтня 2012 року сторонами був підписаний ОСОБА_4 приймання-здачі відремонтованих, реконструйованих та модернізованих обєктів (а.с. 27 том 1) на загальну суму 241 301,28 грн. без урахуванням податку на додану вартість та акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року (т. 1 а.с. 28-33). Виконані роботи прийняті замовником без зауважень, акт підписаний та скріплено печаткою, після чого відповідач надав позивачу рахунок-фактуру №СП-0000062 від 26.10.2012 на суму 289 561,54 грн. з ПДВ, яка була сплачена позивачем в повному обсязі, що підтверджується платіжним дорученням №2462/С від 28 грудня 2012 року (а.с. 34, 35 том 1).

У розділі 17 договору сторонами визначено гарантійні строки.

Так, підрядник гарантує якість закінчених робіт та можливість безперервної і нормальної експлуатації об'єкта протягом 5 років від дня прийняття робіт замовником (п. 17.1 договору).

У разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов'язаний повідомити про це підрядника і запросити його для складання відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених дефектів (п. 17.3 договору).

Недоробки, обумовлені діяльністю підрядника, усуваються ним за свій рахунок і в передбачені в акті строки. При відмові підрядника усунути недоліки замовник має право виконати цю роботу самостійно, або силами іншої залученої будівельної організації за рахунок коштів підрядника (п. 17.4 договору).

16 липня 2013 року позивачем було складено дефектний акт (а.с. 37 том 1) результатів позачергового огляду мякої покрівлі будівлі цеху ПР-2, ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями Мелітопольського локомотивного депо. Так, згідно висновку технічної комісії:

1. Робота виконана ТОВ "НВП "Спеціндустрія" не відповідає умовам договору від 10.09.2012 №ПР/Т-12684/НЮ (п. 17.1).

2. Недоліки (дефекти) виникли з вини ТОВ "НВП "Спеціндустрія".

3. Недоліки (дефекти), вказані у п.п. 1-7 цього акту повинні бути усунені ТОВ "НВП "Спеціндустрія" за свій рахунок і в передбачені даним актом строки (п.п. 12.2, 17.4 договору).

4. ТОВ "НВП "Спеціндустрія" усунути до 20.08.2013 виявлені комісією дефекти з ремонту м'якої покрівлі будівлі цеху ПР-2, ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями.

23 липня 2013 року позивачем було направлено на адресу відповідача претензію (а.с.36, 38 том 1) про неякісне виконання робіт за договором від 10.09.2012 № ПР/Т-12684/НЮ з вимогою оплатити штрафні санкції за неякісне виконання робіт за договором у сумі 57 914,44 грн. та виконати умови договору по усуненню недоліків (дефектів), які виникли з вини ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Спеціндустрія" до 20.08.2013.

Відповідно до листа №16/08 від 16 серпня 2013 року відповідач погодився зявитися на обєкт для огляду та виконання робіт по усуненню недоліків (дефектів), якщо зазначені недоліки (дефекти) виникли з вини підприємства (а.с. 39 том 1).

17 вересня 2013 року між сторонами був підписаний та скріплений печатками ОСОБА_4 усунення недоліків по об'єкту "Капітальний ремонт м'якої покрівлі будівлі цеху ПР-2, ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями Мелітопольського локомотивного депо", в якому зазначено, що 17 вересня 2013 року робітниками ТОВ "НВП "Спеціндустрія" ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 виконувались роботи по усуненню недоліків (дефектів), виконаних у 2012 році, робіт по об'єкту "Капітальний ремонт м'якої покрівлі будівлі цеху ПР-2, ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями Мелітопольського локомотивного депо", які були виявлені під час проведення позачергового огляду покрівлі вищевказаного об'єкту комісією депо і указані у дефектному акті від 16 липня 2013 року (т. 1 а.с. 40).

Представники підрядника 17.09.2013 усунули недоліки (дефекти) покрівлі вказані у п.п.1-4, 6 дефектного акту від 16 липня 2013 року. Акт про усунення недоліків містить пропозицію наступного змісту: товариству з обмеженою відповідальністю "НВП "Спеціндустрія" усунути до 30.12.2013 виявлені дефекти з улаштування примикання з боку південного парапету що були допущені при ремонті м'якої покрівлі будівлі цеху ПР-2, ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями.

Проте вимога претензії від 23 липня 2013 року щодо оплати штрафних санкцій за неякісне виконання робіт за договором у сумі 57 914,44 грн. відповідачем виконана не була.

19 березня 2014 року позивачем було складено дефектний акт (а.с. 43 том 1) результатів позачергового огляду мякої покрівлі будівлі цеху ПР-2, ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями Мелітопольського локомотивного депо (складений без представника ТОВ "НВП "Спеціндустрія" у звязку із руйнуванням мякої покрівлі на великій площі та необхідності прийняття негайних заходів для запобігання загрозі життю людей). Так, згідно висновку технічної комісії:

1. Робота виконана ТОВ "НВП "Спеціндустрія" не відповідає умовам договору від 10.09.2012 №ПР/Т-12684/НЮ (п. 17.1).

2. Недоліки (дефекти) виникли з вини ТОВ "НВП "Спеціндустрія".

3. У звязку з тим, що зруйновані елементи покрівлі в результаті падіння можуть спричинити загрозу життю людей, привести до корозійного руйнування елементів конструкцій перекриття будівлі ТОВ "НВП "Спеціндустрія" прийняти негайних заходів до відновлення та закріплення верхнього шару мембранного покриття на східному схилі покрівлі площею 742,2 м2. Роботи виконати за свій рахунок (відповідно до п.п. 12.2, 17.4 договору).

4. ТОВ "НВП "Спеціндустрія" усунути до 01 квітня 2014 року виявлені комісією дефекти з ремонту м'якої покрівлі будівлі цеху ПР-2, ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями.

19 березня 2014 року позивачем повторно було направлено на адресу відповідача претензію про неякісне виконання робіт за договором від 10.09.2012 № ПР/Т-12684/НЮ з вимогою оплатити штрафні санкції за неякісне виконання робіт за договором у сумі 57 914,44 грн. та виконати умови договору по усуненню недоліків (дефектів), які виникли з вини ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Спеціндустрія" (а.с. 41-42 том 1).

Листом №09/04 від 09 квітня 2014 року відповідач надав пояснення з приводу розглянутого дефектного акту від 19.03.2014 в якому зазначив, що на підставі п. 17.2 договору ТОВ "НВП "Спеціндустрія" у звязку з незалежними від нього обставинами знімає з себе гарантійні зобовязання щодо гарантійного обслуговування зазначеного обєкту. Відмова відповідача від виконання гарантійних зобовязань мотивована тим, що товариство неодноразово, добросовісно, за власний кошт, за необхідності здійснювало ремонт пошкоджень, які навмисно здійснювалися сторонніми особами (працівниками правоохоронних органів при проведенні слідчих дій) (т. 1 а.с. 44-46).

25 вересня 2014 року позивачем було складено дефектний акт (а.с. 94 том 1) результатів позачергового огляду мякої покрівлі будівлі цеху ПР-2, ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями Мелітопольського локомотивного депо. Так, згідно висновку технічної комісії:

1. Робота виконана ТОВ "НВП "Спеціндустрія" не відповідає умовам договору від 10.09.2012 №ПР/Т-12684/НЮ (п. 17.1).

2. Недоліки (дефекти) виникли з вини ТОВ "НВП "Спеціндустрія".

3. У звязку з тим, що зруйнована покрівля не забезпечує захисту від природних опадів у вигляді дощу та може привести до корозійного руйнування елементів конструкцій перекриття будівлі пропонуємо ТОВ "НВП "Спеціндустрія" прийняти негайних заходів до відновлення верхнього шару мембранного покриття на західному схилі покрівлі площею 298,25 м2. Роботи виконати за свій рахунок (відповідно до п.п. 12.2, 17.4 договору).

4. ТОВ "НВП "Спеціндустрія" усунути до 15 квітня 2014 року виявлені комісією дефекти з ремонту м'якої покрівлі будівлі цеху ПР-2, ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями.

12 вересня 2016 року позивачем було складено ОСОБА_4 (а.с. 6 том 2) результатів огляду мякої покрівлі будівлі цеху ПР-2, ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями Мелітопольського локомотивного депо. Згідно висновку технічної комісії встановлено, що подальше руйнування мембранного покриття по всій площі будівлі цеху ПР-2, ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями Мелітопольського локомотивного депо відбулося з причини не прийняття ТОВ "НВП "Спеціндустрія" заходів до відновлення мембранного покриття на східному схилі площею 742,2 м2 м'якої покрівлі та закріплення мембранного покриття на площі 1345,68 м2 м'якої покрівлі по об'єкту огляду.

Технічна комісія пропонує ТОВ "НВП "Спеціндустрія" згідно з умовами розділу 17 договору відновити шар мембранного покриття на площі 2087,88 м на будівлі цеху ПР-2, ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями Мелітопольського локомотивного депо до 10 жовтня 2016 року (до погіршення погодних умов).

Позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору від 10.09.2012 №ПР/Т-12684/НЮ в частині відновлення мембранного покриття та сплати штрафу за неякісне виконання робіт, що і є причиною спору.

Мотиви, з яких виходила апеляційна інстанція при винесенні постанови.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що зазначений договір № Р/Т-12684/НЮ від 10.09.2012 року є договором підряду.

Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду (ст. 317 ГК України).

Правовідносини по укладанню зазначеного договору регулюються параграфом 1 глави 61 ЦК України.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Таким чином, відносини, що виникли між сторонами по справі на підставі договору підряду, є господарськими зобов'язаннями, а згідно з приписами статей 193 ГК України, 525, 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 858 Цивільного кодексу України встановлено відповідальність підрядника за неналежну якість роботи.

Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Умова договору підряду про звільнення підрядника від відповідальності за певні недоліки роботи не звільняє його від відповідальності за недоліки, які виникли внаслідок умисних дій або бездіяльності підрядника (ч. 4 ст. 858 ЦК України).

Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості (ч. 4 ст. 858 ЦК України).

Статтею 857 ЦК України встановлено, що:

- робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру (ч.1);

- виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові (ч.2);

- результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру (ч.3).

Відповідно до п.17.1. договору підрядник гарантує якість закінчених робіт та можливість безперервної нормальної експлуатації обєкта протягом 5 (п'яти ) років від дня їх прийняття замовником.

У разі виявлення замовником недоліків (дефектів)протягом гарантійних строків, він зобовязаний повідомити про це підрядника і запросити його для складання відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (п.17.3 договору).

Під час експлуатації будівлі було встановлено, що роботи по капітальному ремонту м'якої покрівлі будівлі цеху ПР-2, ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями виконані неякісно.

Судом встановлено, що позивач неодноразово запрошував відповідача взяти участь у складанні дефектних актів. Проте, відповідач прийняв участь у складанні дефектного акту лише 17.09.2013. Також, матеріалами справи підтверджується, що в межах встановленого сторонами гарантійного строку в роботах, виконаних підрядником за договором, були виявлені недоліки, які станом на час розгляду справи не усунені відповідачем.

Згідно статті 859 Цивільного кодексу України якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку.

Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду (ч. 2 ст. 859 ЦК України).

Відповідно до п. 17.2 Договору Підрядник відповідає за недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах протягом гарантійних строків, якщо він не доведе що:

- недоліки були відомі, або могли бути відомі замовнику на момент їх прийняття але не зазначені в акті;

- недоліки, які виникли внаслідок неправильної експлуатації, або неправильності інструкцій щодо експлуатації змонтованого обладнання, розроблених замовником або залученими ним третіми особами, неналежного виконання робіт, проведених самим замовником, або залученими ним третіми особами, інших незалежних від підрядника обставин.

Відповідно до ч.1 ст.884 ЦК України підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.

Враховуючи, що підрядником не доведено наявність підстав звільнення від зобов'язання усунути виявлені протягом гарантійного строку недоліки за свій рахунок, перелічених в п. 17.2 Договору та ч.1 ст.884 ЦК України, відповідно до умов договору та приписів чинного законодавства саме на підрядника покладений обов'язок усунути спірні недоліки.

Обовязок підрядника усунути за власний рахунок і в передбачені в акті строки недоробки, обумовлені діяльністю підрядника, передбачено і п.17.4 договору.

Матеріли справи не містять доказів виконання підрядником вказаного обов'язку.

Отже, вимога позивача про зобов'язання виконати умови договору № ПР/Т-12684/НЮ від 10.09.2012 по відновленню мембранного покриття східного схилу на площі 2 087,88 кв.м. будівлі цеху ПР-2, ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями Мелітопольського локомотивного депо державного підприємства "Придніпровська залізниця" є обґрунтованою та підставно задоволена господарським судом.

Доводи апеляційної скарги про те, що:

- позивач не надав суду доказів, які б доводили невідповідність якості, обсягів і вартості виконаних робіт кошторису та ДБН;

- позивач належними доказами не довів, що 100% виконаних відповідачем робіт була неякісними, не доведено також, що використовувалися неякісні матеріали;

- жодної експертизи з залученням належних експертів проведено не було, а односторонні акти позивача не можуть розцінюватися судом як належні та допустимі докази;

- виявлені дефекти сталися не з вини відповідача, а з вини третіх осіб,

є безпідставними, з огляду на наступне.

У зв'язку з неналежним виконанням відповідачем своїх зобовязань з відновлення руйнованого мембранного покритті на східному схилі м'якої покрівлі по об'єкту огляду, за заявою позивача було відкрито кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000004 від 20.02.2013 стосовно ОСОБА_3, керівника товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Спеціндустрія".

Ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 грудня 2015 року по справі №203/4642/14-к встановлено, що ОСОБА_3, будучи директором ТОВ "НВП "Спеціндустрія", вчинив злочинне діяння, передбачене ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України, направлене на підроблення офіційного документа, а саме акта виконаних робіт, внісши в акт завідомо неправдиві відомості про обсяг виконаних робіт та застосовані будівельні матеріали (т. 1 а.с. 155-157).

Як зазначено в ухвалі Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 грудня 2015 року, згідно висновку №2282-13 комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 05.02.2014, проведеної Дніпропетровським науково-дослідним Інститутом судових експертиз:

- проектно-кошторисна документація з ремонту покрівлі будівлі цеху ПР-2, ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями Мелітопольського локомотивного депо Запорізької області не відповідає вимогам нормативних документів, а саме ДБН Д.1.1-1.2000 "Правила визначення вартості будівництва", що діяли на території України в галузі будівництва на час проведення робіт;

- застосований на об'єкті матеріал не відповідає матеріалу, що передбачений договором № ПР/Т-12684/НЮ, тому застосування цього матеріалу не дозволило отримати кінцевий результат реалізації даного договору;

- застосований в ході проведенні робіт матеріал (позначений в документації як мембрани "Logicroof") не відповідає технічним вимогам виробника матеріалу, що підтверджено листом № 34 від 10.06.2013 представника виробника ОСОБА_4 та відсутні належні докази відповідності застосованого матеріалу вимогам ДСТУ Б В 2.7-101-2000 "Матеріали рулонні покрівельні та гідроізоляційні", сертифікат відповідності має бути представлений конкретно на закупівлю партії матеріалу по даному обєкту;

- обсяги і вартість виконаних робіт за договором підряду № ПР/Т-12684/НЮ від 10.09.2012 з виконання ремонту покрівлі будівлі цеху ПР-2, ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями Мелітопольського локомотивного депо (Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Лінійна, 1а) не відповідають обсягам та вартості виконаних робіт, вказаних в акті за жовтень 2012 року;

- матеріал, який фактично знаходиться на будівлі цеху ПР-2, ТО-3 з підсобними службовими приміщеннями, не належить до марок "Logicroof", "Ecoplast"або інші марок корпорації "ТехноНіколь", вказаних в договорі та ОСОБА_4 виконаних робіт. При цьому ОСОБА_3 як директору ТОВ "НВП" Спеціндустрія" було достовірно відомо про фактично використані покрівельні матеріали (мембрану).

Кіровським районним суду м. Дніпропетровська встановлено, що ОСОБА_3 оформив акт виконаних робіт зовні правильно, а саме: у графі підрядник (Субпідрядник) поставив свій підпис, завірив його печаткою ТОВ "НВП "Спеціндустрія" та надав до ДП "Придніпровська залізниця" для підпису посадовими особами, котрі не були обізнані про злочинний намір ОСОБА_3

З наведеного вбачається, що ТОВ "НВП "Спеціндустрія" неналежно виконані умови договору щодо виконання робіт на об'єкті "Капітальний ремонт м'якої покрівлі будівлі цеху ПР-2, ТО-3 з підсобними та службовими приміщеннями Мелітопольського локомотивного депо", розташованого за адресою: вул. Лінійна, 1а, м. Мелітополь, Запорізької області.

Вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обовязковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою (ч.4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України).

Відтак, вирок у кримінальній справі є обовязковим для суду щодо з'ясування питань, чи мали місце такі дії та чи вчинені вони цією особою.

Доводи скаржника про те, що недоліки про які веде мову позивач, могли бути йому відомі на момент прийняття робіт, що відповідно до ч. 1 п. 17.2 Договору виключає відповідальність підрядника за недоліки, виявлені в закінчених роботах протягом гарантійних строків, є безпідставними, оскільки про те, що застосований на об'єкті матеріал не відповідає матеріалу, що передбачений договором № ПР/Т-12684/НЮ та технічним вимогам виробника матеріалу, не належить до марок "Logicroof", "Ecoplast" або інших марок корпорації "ТехноНіколь", вказаних в договорі та ОСОБА_4 виконаних робіт, позивачу стало відомо лише з висновку №2282-13 комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 05.02.2014 року, проведеної Дніпропетровським науково-дослідним Інститутом судових експертиз в рамках кримінального провадження щодо директора відповідача ОСОБА_3, за ознаками злочинного діяння, передбаченого ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України.

Колегія суддів погоджується, що діями працівників правоохоронних органів при проведені слідчих дій, зокрема при отриманні зразків для дослідження покрівлі від 16.05.2013 року, дійсно було пошкоджено частину м'якої покрівлі, однак ці дії були проведені в рамках кримінального провадження, порушеного щодо директора відповідача ОСОБА_3, та знаходяться в прямому причинно-наслідковому звязку з діями відповідача.

Крім того, як встановлено висновком №2282-13 комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 05.02.2014 року, на момент отримання зразків для дослідження покрівля вже мала вищезазначені недоліки.

Відповідно до ст.610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно зі ст.611 ЦК України у разі порушення зобов'язання, настають наслідки, передбачені договором або законом, в тому числі і сплата неустойки.

В п.12.2 договору сторони погодили, що за неякісне виконання робіт підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 20% (двадцяти відсотків) від вартості неякісних робіт, неякісних матеріалів та усуває недоліки за свій рахунок у терміни узгодженні із замовником.

Відповідно до ч.1 ст.546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Частиною 1 статті 549 ЦК України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Частинами 2 та 3 вказаної статті визначено: штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання, а пенею - неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Як слідує з умов договору та положень ст.549 ЦК України, визначений п.12.2. договору вид неустойки, за своєю правовою природою є штрафом.

За неякісне виконання робіт позивач нарахував та просить стягнути з відповідача штраф у розмірі 57 912,31 грн.

Перевіркою правильності здійснення розрахунку штрафу порушень вимог чинного законодавства судом не встановлено.

З огляду на наведене вище, господарський суд підставно задовольнив вимогу про стягнення штрафу.

Доводи скаржника про те, що позивач безпідставно посилається на наявність недоліків на площі 742,2 кв.м. і при цьому без будь-яких обґрунтувань просить суд стягнути штраф у розмірі 20% не від вартості неякісних робіт або неякісних матеріалів, а від ціни договору, є безпідставними, оскільки 15 вересня 2016 року позивач надав до суду заяву про збільшення позовних вимог (вх. № 56970/16 від 15.09.2016), якою просив зобов'язати відповідача виконати відновлення мембранного покриття на площі саме 2 087,88 кв.м., а не 742,2 кв.м., що становить 100 % прийнятих робіт за договором загальною вартістю 289 561,54 грн.

Відповідно, 20% не від вартості неякісних робіт складають 57 912,31 грн. (289 561,54 грн. х 20%).

Також, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що у звязку з проведенням судового засідання за відсутності відповідача не дотримано прав останнього, передбачених ст. 22 ГПК України, порушено засади рівності та змагальності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, оскільки відповідач з власної ініціативи не скористався правом бути присутнім у судовому засіданні.

Відповідач у судове засідання призначене для розгляду справи 03 жовтня 2016 року не з'явився, явку повноважного представника не забезпечив, про день, час, місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Направлена судом на адресу відповідача ухвала про відкладення розгляду справи повернута підприємством зв'язку з відміткою: "за закінченням строку" (т. 1 а.с. 17-23).

Відповідно до роз'яснень Вищого господарського суду України, викладених в інформаційному листі № 01-8/482 від 13.08.2008, до повноважень господарських судів не віднесено з'ясування фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб-учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.

За змістом підпункту 3.9.1. пункту 3.9. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 (із змінами та доповненнями) "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК.

У разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Одночасно, застосовуючи відповідно до ч.1 ст.4 Господарського процесуального кодексу України, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989 Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Відповідно до вимог ст.75 ГПК України, якщо відзив на позовну заяву і витребувані господарським судом документи не подано, справу може бути розглянуто за наявними в ній матеріалами.

З урахуванням того, що за ст.69 Господарського процесуального кодексу України спір має бути вирішено господарським судом у строк не більше двох місяців від дня одержання позовної заяви, а також відповідно до ст.22 Господарського процесуального кодексу України сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи, господарський суд підставно розглянув справу за наявними в ній матеріалами відповідно до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, оскільки матеріали справи містять достатньо документів необхідних для вирішення спору по суті та прийняття обґрунтованого рішення.

В свою чергу, ніщо не заважало Відповідачеві скористатися передбаченим ст.ст.22,28 Господарського процесуального кодексу України правом та надати суду письмові заперечення, докази, тощо, або направити для участі у судовому засіданні представника, оскільки законодавцем кількість представників, що можуть представляти інтереси сторін, не обмежено.

У звязку з чим колегія суддів не погоджується з доводами Відповідача про те, що при винесенні рішення судом його було позбавлено можливості реалізації своїх процесуальних прав, було порушено засади рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 104 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника скарги.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче підприємство "Спеціндустрія", м. Дніпро залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 року у справі № 904/5963/14 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складений 13.12.2016 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя І.Л. Кузнецова

Суддя І.А. Сизько