Господарський суд
Житомирської області
______________________________________________________________________
_____________________________________________________________________________
УХВАЛА

"09" грудня 2016 р. Справа № 14/164.

Господарський суд Житомирської області у складі:

Судді: Костриці О.О.

розглянувши справу за позовом: Акціонерного комерційного промислово - інвестиційного банку (закритого акціонерного товариства) (м. Київ) в особі філії "Відділення Промінвестбанку в м. Житомирі" (м. Житомир)

До: Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "РТВ - сервіс" (м. Бердичів, Житомирська область)

про стягнення 542884,33 грн. (скарга на дії (бездіяльність) органу ДВС)

За участю представників сторін:

від скаржника: ОСОБА_1, дов. №09-32/713 від 23.12.2015 (була присутня у судовому засіданні 06.12.2016)

від боржника: не з'явився

від Бердичівського міськрайонного ВДВС: ОСОБА_2, дов. від 15.08.2016 (був присутній у судовому засіданні 06.12.2016)

У відповідності до ст. 77 ГПК України в судовому засіданні 06.12.2016 оголошувалась перерва до 09.12.2016.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 23.03.2009 позов було задоволено, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Фірми "РТВ - сервіс", 13300, м. Бердичів, вул. К. Лібкнехта, 4-а, ідентифікаційний код 20400138 на користь Акціонерного комерційного промислово - інвестиційного банку (закритого акціонерного товариства) (м. Київ) в особі філії "Відділення Промінвестбанку в м.Житомирі, 10014, м. Житомир, Бульвар Новий, 5, ідентифікаційний код 09311055 - 498303,78 грн. заборгованості по простроченому кредиту, 110,52 грн. заборгованості по прострочених відсотках за користування кредитом, 44470,03 грн. пені, 5428,84 витрат по сплаті державного мита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

На виконання вищезазначеного рішення суду було видано наказ за №14/164 від 07.04.2009.

20.10.2016 до суду від Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" надійшла скарга на дії (бездіяльність) органу державної виконавчої служби.

Ухвалою суду від 21.10.2016 було прийнято та призначено до розгляду вищезазначену скаргу.

У засіданні суду 06.12.2016 представник скаржника вимоги викладені у скарзі на дії органу ДВС підтримала в повному обсязі.

Присутній в засіданні суду 06.12.2016 представник Бердичівського міськрайонного ВДВС надав письмові заперечення на скаргу, в яких просить суд не задовольняти зазначену скаргу, з підстав викладених у запереченнях.

Боржник свого представника в засідання суду 06.12.2016 не направив, про причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце судового розгляду справи повідомлений вчасно та належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.36).

З метою надання оцінки зібраним у справі доказам в судовому засіданні 06.12.2016 оголошувалась перерва до 09.12.2016.

У судове засідання 09.12.2016 представник скаржника та представник Бердичівського міськрайонного ВДВС не з'явились.

Суд, дослідивши матеріали справи, заслухавши у судовому засіданні 06.12.2016 пояснення представника скаржника та представника Бердичівського міськрайонного ВДВС, вважає за необхідне зазначити наступне.

Стягувач (скаржник) обгрунтовуючи вимоги викладені у скарзі зазначає, що 11.11.2012 державним виконавцем Велидчуком О.І. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №35334802 з примусового виконання наказу Господарського суду Житомирської області від 07.04.2009.

При цьому, скаржник повідомляє, що в ході ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження було виявлено неповноту виконавчих дій по зверненню стягнення як на кошти боржника так і на належне йому майно, у зв'язку з чим до органу ДВС заявлено клопотання про вчинення ряду виконавчих дій направлених на розшук майна боржника (лист від 09.08.2016 за №106/16/455).

27.09.2016 заступником начальника Бердичівського міськрайонного ВДВС ОСОБА_2 було винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі п.5 ч.1 ст.47 Закону України "Про виконавче провадження" у зв'язку з тим, що за місцем реєстрації боржник відсутній, місце перебування неможливо встановити, господарською діяльністю не займається.

Стягувач повідомляє, що постанова про повернення виконавчого документа від 27.09.2016 була ним отримана 10.10.2016, що підтверджується витягом з журналу реєстрації вхідних документів (а.с. 111-112).

Разом з тим, на думку стягувача ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (правонаступник Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку (закрите акціонерне товариство) зазначена вище постанова про повернення виконавчого документа є незаконною та необґрунтованою, оскільки, наказу суду повернуто стягувачеві без вжиття всіх заходів, направлених на розшук майна боржника для виконання наказу господарського суду, що свідчить про неналежне та неефективне здійснення заходів, передбачених Законом України "Про виконавче провадження", Інструкцією з організації примусового виконання рішень посадовими особами Бердичівського міськрайонного ВДВС.

З урахуванням вищевикладеного. скаржник просить суд визнати незаконними дії Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області, заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_2 з винесення постанови від 27.09.2016 про повернення виконавчого документа стягувачу; визнати бездіяльність Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області, заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_2 у не проведенні всіх виконавчих дій для виконання виконавчого документа - наказу Господарського суду Житомирської області №14/164 від 07.04.2009, а саме: залишення без розгляду клопотання стягувача від 09.08.2016 за №106/16-455 та не вжиття всіх заходів для повного виконання судового рішення; визнати недійсною (незаконною) постанову заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_2 про повернення виконавчого документа стягувачу від 27.09.2016 ВП №35334802 з примусового виконання наказу господарського суду Житомирської області №14/164 від 07.04.2009.

В своїх запереченнях на скаргу, Бердичівський міськрайонний відділ Державної виконавчої служби зокрема повідомляє, що на виконанні у відділі перебував наказ Господарського суду Житомирської області від 07.04.2009 (виконавче провадження за №35334802) та у зв'язку з тим, що у строк самостійного виконання виконавчий документ не виконано, виконавче провадження за №35334802 було приєднано до зведеного виконавчого провадження про стягнення боргів з ТОВ Фірма "РТВ-Сервіс" за №52317319 від 18.11.2014.

Окрім того, відділ зазначає, що по зведеному виконавчому провадженню державним виконавцем направлялись запити щодо виявлення рухомого та нерухомого майна боржника та відкриті розрахункові рахунки в банківських установах.

Так, органом ДВС встановлено, що боржник має 6 відкритих розрахункових рахунків, разом з тим, кошти на арештованих рахунках відсутні. Згідно відповіді з МРЕВ транспортні засоби за боржником не зареєстровані. Відповідно до інформаційної довідки з реєстру прав власності на нерухоме майно за боржником зареєстрована будівля магазину "Садко" за адресою: Сумська область, м.Конотоп, площа Конотопської дивізії,18, яке перебуває в іпотеці з 07.03.2008 ВАТ "ОСОБА_3 Аваль". Разом з тим, Бердичівський міськрайонний ВДВС зазначає, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно листа (особа відповідальна за ведення документації) ТОВ "РТВ-Сервіс" від 07.06.2016, ОСОБА_4 (керівник ТОВ Фірма "РТВ-Сервіс" згідно з витягу з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань) повідомив, що касова книга на підприємстві не ведеться, а діяльність підприємства призупинено.

Також, Бердичівський міськрайонний ВДВС повідомляє, що 27.09.2016 державним виконавцем під час виходу на дільницю за місцем реєстрації боржника м.Бердичів, вул. К.Лібкнехта, 4А встановлено, що боржник за вказаною адресою зареєстрований. але фактично за місцем реєстрації відсутній, господарською діяльністю не займається.

З огляду на зазначене, 27.09.2016 державним виконавцем на підставі п.5 ст.47 Закону України "Про виконавче провадження" винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві у зв'язку з тим, що неможливо з'ясувати місце перебування боржника та роз'яснено стягувачу право на повторне пред'явлення виконавчого документа, однак, стягувач таким правом не скористався.

Окрім того, відділ повідомляє, що в межах виконавчих дій державним виконавцем взагалі не виявлено майна боржника щодо якого повинні бути вчинені відповідні виконавчі дії.

Також, Бердичівський міськрайонний ВДВС зазначає, що скаржником не наведено обставини, що вказували б на невжиття державним виконавцем необхідних та обов'язкових заходів для виявлення грошових коштів чи іншого майна боржника на яке могло б бути звернено стягнення в межах виконання виконавчого документу, скаржник не навів також доводів та доказів обізнаності державного виконавця про існування такого майна, повідомлення стягувача про будь-яке наявне боржнику майно.

Поряд з цим, в своїх запереченнях відділ зазначає, що скаржник не навів обставин з якими законодавство пов'язує можливість застосування державним виконавцем відповідних заходів передбачених ст.11 Закону України "Про виконавче провадження".

Таким чином, Бердичівський міськрайонний ВДВС стверджує, що державний виконавець виконав всі необхідні дії для забезпечення примусового виконання наказу, у зв'язку з чим, скарга не підлягає задоволенню.

Оцінивши всі обставини справи, суд вважає, вимоги викладені в скарзі стягувача такими, що підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню, у разі невиконання їх у добровільному порядку, регламентуються Законом України "Про виконавче провадження". Вказаний нормативний акт є спеціальним по відношенню до інших нормативних актів при вирішенні питання щодо оцінки дій державної виконавчої служби.

Зазначеним Законом регламентовано порядок та особливості проведення кожної стадії (дії) виконавчого провадження і відповідних дій державних виконавців.

Згідно положень Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій), юридичним оформленням сукупності дій уповноваженої особи, направлених на виконання рішення суду є постанова державного виконавця.

Як визначено ч.1 ст.121-2 ГПК України, скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

Як вбачається з матеріалів справи та вже було зазначено вище, рішенням Господарського суду Житомирської області від 23.03.2009 позов було задоволено, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Фірми "РТВ - сервіс", 13300, м. Бердичів, вул. К. Лібкнехта, 4-а, ідентифікаційний код 20400138 на користь Акціонерного комерційного промислово - інвестиційного банку (закритого акціонерного товариства) (м. Київ) в особі філії "Відділення Промінвестбанку в м.Житомирі, 10014, м. Житомир, Бульвар Новий, 5, ідентифікаційний код 09311055 - 498303,78 грн. заборгованості по простроченому кредиту, 110,52 грн. заборгованості по прострочених відсотках за користування кредитом, 44470,03 грн. пені, 5428,84 витрат по сплаті державного мита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

На виконання вищезазначеного рішення суду було видано наказ за №14/164 від 07.04.2009.

Відповідно до ст. 115 Господарського процесуального кодексу України, рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження". Ця норма є відтворенням норми ст. 124 Конституції України, згідно з якою судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.

Згідно ст.1 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій), виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які здійснюються на підставах, у спосіб та в межах повноважень, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовим актами, виданим відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Так, як вбачається з матеріалів виконавчого провадження за №35334802, 08.11.2012 ВДВС Бердичівського МРУЮ була отримана від Обласного відділення ПАТ Промінвестбанк в м.Житомир заява про примусове виконання наказу Господарського суду Житомирської області за №14/164 від 07.04.2009 з доданими до неї документами (а.с. 69-81).

11.11.2012 державним виконавцем ВДВС Бердичівського МРУЮ ОСОБА_2. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №35334802 з примусового виконання наказу Господарського суду Житомирської області від 07.04.2009 (а.с.82).

18.11.2012 державним виконавцем ВДВС Бердичівського МРУЮ ОСОБА_2. було винесено постанову про приєднання виконавчого провадження за №35334802 до зведеного виконавчого провадження за №52317319, яке веде Бердичівський міськрайонний ВДВС та постанову про стягнення з боржника виконавчого збору (а.с.83).

Як вбачається з матеріалів зведеного виконавчого провадження, державним виконавцем було вчинено ряд дій направлених на примусове виконання наказу Господарського суду Житомирської області від 07.04.2009.

Постановою державного виконавця від 27.09.2016 було виведено виконавче провадження №35334802 з примусового виконання наказу Господарського суду Житомирської області за №14/164 від 07.04.2009 із зведеного виконавчого провадження №52317319, яке веде Бердичівський міськрайонний ВДВС.

Постановою заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу ДВС ОСОБА_2 від 27.09.2016 було встановлено, що за місцем реєстрації боржник відсутній, місце перебування не можливо встановити, господарською діяльність не займається, у зв'язку з чим, постановлено виконавчий документ - наказ Господарського суду Житомирської області за №14/164 від 07.04.2009 повернути стягувачу (а.с.84).

Разом з тим, суд прийшов до висновку що державним виконавцем в ході здійснення зведеного виконавчого провадження не було вжито всіх можливих заходів та дій направлених на повне та фактичне виконання рішення суду, що полягає в наступному.

Виконанням рішень усуваються порушення майнових і особистих немайнових прав шляхом застосування процесуальних засобів і способів примусу до осіб, які відмовилися добровільно виконати свої обов'язки установлені відповідним рішенням.

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначає Закон України "Про виконавче провадження".

Статтею 2 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій) передбачено, що примусове виконання рішень покладається на державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України. Примусове виконання рішень здійснюють державні виконавці, визначені Законом України "Про державну виконавчу службу" (в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій).

Запорукою своєчасного, повного та неупередженого виконання рішень, безумовно є ефективність дій державного виконавця, на якого покладається примусове виконання рішень, однак активна участь у виконавчому провадженні його сторін якими є стягувач та боржник, може активно сприяти виконанню завдань покладених на державного виконавця.

Слід зазначити, що суд критично ставиться до твердження ВДВС щодо того, що за приписами ст.11 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має відповідні права, однак скаржником не наведено обставин, з якими законодавство пов'язує можливість застосування державним виконавцем відповідних заходів передбачених ст.11 Закону України "Про виконавче провадження", з огляду на наступне.

Так, дійсно ст.11 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій), яка має назву "Обов'язки і права державних виконавців", передбачає в ч.3 права державного виконавця в процесі здійснення виконавчого провадження. Разом з тим, суд вважає, що зазначення законодавцем "прав" державного виконавця не звільняє останнього від обов'язкого вчинення дій передбачених вказаною статтею, оскільки саме, попередні частини даної статті зобов'язують державного виконавця вживати передбачених цим Законом заходи до примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Окрім того, державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом (ч.2 ст.11 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій)).

Держаний виконавець як працівник органу державної виконавчої служби за ст.7 Закону України "Про державну виконавчу службу" (в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій), зобов'язаний сумлінно виконувати службові обов'язки, не допускати у своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та законами України, а з огляду на ч.1 ст.11 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій) державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

В силу ст. 6 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій), державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Як свідчать матеріали справи, та вже неодноразово було зазначено вище державним виконавцем було вчинено ряд дій направлених на примусове виконання наказу Господарського суду Житомирської області від 07.04.2009.

Статтею 32 Закону "Про виконавче провадження" (в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій) визначено заходи примусового виконання рішень. Крім того, порядок проведення відповідних виконавчих дій врегульовано Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України за №512/5 від 02.04.2012 (в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій).

Частиною 8 ст. 52 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій) встановлено, що державний виконавець проводить перевірку майнового стану боржника не пізніше наступного робочого дня після закінчення строку для самостійного виконання. У подальшому така перевірка проводиться державним виконавцем кожні два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, кожні три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника.

Разом з тим, матеріали справи зведеного виконавчого провадження не містять всіх необхідних доказів щодо вжитих державним виконавцем заходів з метою перевірки майнового стану боржника, і зокрема:

- матеріали зведеного виконавчого провадження містять запит державного виконавця від 2016 адресований Державній інспекції сільського господарства в Житомирській області, відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, Управлінню Держземагенства у Бердичівському районі, в якому державний виконавець в строк до 20.09.2016 просить надати всю наявну інформацію відносно ТОВ Фірма "РТВ Сервіс"(а.с.110). Разом з тим, відповідей від Державної інспекції сільського господарства в Житомирській області та Управління Держземагенства у Бердичівському районі саме на зазначений запит матеріали зведеного виконавчого провадження не містять, оскільки, наявна в матеріалах виконавчого провадження відповідь Управління Держземагенства у Бердичівському районі датована станом на 31.12.2012 та з її змісту взагалі не зрозуміло за якою саме юридичною особою не обліковуються земельні ділянки (а.с.104);

- матеріали зведеного виконавчого провадження містять довідку щодо наявності шести відкритих розрахункових рахунків банкрута в банківських установах. При цьому, відповіді від Запорізької ОФ АКБ "УСБ" м.Запоріжжя щодо наявності/відсутності грошових коштів на рахунку боржника №8330 матеріали виконавчого провадження не містять. Судом не приймається до уваги, як доказ відсутності грошових коштів в даній банківській установі довідка ПАТ "Укрсоцбанк" від 09.10.2015, оскільки, в ній зазначений інший розрахунковий рахунок, а саме - 3770 (а.с. 107). Окрім того, суд вважає за необхідне зазначити, що з відповідей банківських установ вбачається, що на їх адресу надійшла постанова державного виконавця про арешт коштів від 16.06.2015, разом з тим, матеріали зведеного виконавчого провадження зазначеної постанови не містять;

- відповідно до наявної інформації з Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо ТОВ Фірма "РТВ-Сервіс" за останнім зареєстровано будівлю магазину "Садко" за адресою: Сумська область, м.Конотоп, площа Конотопських дивізій, буд.18, яка перебуває в обтяженні - іпотеці ВАТ "ОСОБА_5 Аваль". Державним виконавцем в своїх запереченнях на скаргу зазначалось про неможливість звернення стягнення на вказане майно у зв'язку з його перебуванням в особливому статусі.

Слід зазначити, що звернення стягнення на предмет іпотеки передбачено Законом України "Про іпотеку", так, відповідно до ст. 33, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Разом з тим, державним виконавцем не взято до уваги те, що строк виконання за іпотекою сплинув - 05.03.2015, що підтверджується інформацією з розділу "Відомості про іпотеку" та у випадку реалізації предмета іпотеки за ціною більшою ніж розмір основного зобов'язання та погашення вимог іпотекодержателя, можливе направлення решти коштів на погашення вимог інших кредиторів боржника, в тому числі і скаржника (стягувача) по даній справі;

- відповідно до наявної інформації з Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо ТОВ Фірма "РТВ-Сервіс" (отриманої за запитом Господарського суду Житомирської області) за боржником зареєстровано на праві власності нежитлову будівлю за адресою: Житомирська область, м.Бердичів, вул. Лібнехта Карла, буд.4а (а.с.113-117). Разом з тим, доказів вжиття державним виконавцем заходів примусового характеру (опису, реалізації тощо) щодо вказаного майна, матеріали зведеного виконавчого провадження не містять, так як і взагалі не містять інформації щодо зареєстрованого за ТОВ Фірма РТВ-Сервіс" за вказаною адресою нерухомого майна.

Окрім того, наявні в матеріалах зведеного виконавчого провадження довідки реєструючих органів та банків не свідчать про вжиття державним виконавцем всіх необхідних дій по перевірці майнового стану ТОВ Фірма "РТВ-Сервіс" у відповідності до ч. 8 ст. 52 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій), а саме, відсутні докази перевірки державним виконавцем кожні два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, кожні три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника.

Як було зазначено вище, постановою заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу ДВС ОСОБА_2 від 27.09.2016 було встановлено, що за місцем реєстрації боржник відсутній, місце перебування не можливо встановити, господарською діяльність не займається, у зв'язку з чим, постановлено на підставі п.5 ч.1 ст.47, ст.50 Закону України "Про виконавче провадження" виконавчий документ - наказ Господарського суду Житомирської області за №14/164 від 07.04.2009 повернуто стягувачу (а.с.84).

Згідно з п.5 ч.1 ст.47 Закону "Про виконавче провадження" (в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій), виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачу у разі, якщо у результаті вжитих державним виконавцем заходів неможливо встановити особу боржника, з'ясувати місцезнаходження боржника-юридичної особи, місце проживання, перебування боржника - фізичної особи (крім випадків, коли виконанню підлягають виконавчі документи про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, у зв'язку з втратою годувальника, а також виконавчі документи про відібрання дитини, за якими мають бути стягнуті кошти чи інше майно, та інші виконавчі документи, що можуть бути виконані за безпосередньої участі боржника).

Згідно п.3.12. Інструкції з організації примусового виконання рішень (в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій) організацію розшуку боржника - юридичної особи та майна боржника чи інформації про місце отримання боржником доходів державний виконавець здійснює шляхом направлення запитів до органів державної податкової служби, Державної реєстраційної служби України, банків, Державної автомобільної інспекції Міністерства внутрішніх справ України, Державної казначейської служби України, Державного агентства земельних ресурсів, бюро технічної інвентаризації, нотаріату, органів статистики тощо або перевірки інформації за даними електронних баз даних та реєстрів, що містять інформацію про майно чи доходи боржника, а також за даними інших джерел інформації як офіційних, так і неофіційних (засобів масової інформації, мережі Інтернет тощо). Крім того, державний виконавець здійснює вихід за місцезнаходженням (місцем проживання) боржника.

Дослідивши матеріали зведеного виконавчого провадження, суд вважає, що зазначена постанова від 27.09.2016 винесена без достатніх обґрунтованих не те підстав та підтверджується належними доказами, про що свідчить наступне.

Відповідно до акта державного виконавця Велидчука О.І. від 26.09.2016, складеного у присутності особи відповідальної за ведення документації ТОВ Фірма "РТВ-Сервіс" ОСОБА_4 встановлено, що ТОВ Фірма "РТВ-Сервіс" за місцем реєстрації відсутнє, господарською діяльністю не займається, діючих р/рахунків не має, касова книга не ведеться, рухомого майна не виявлено, господарською діяльністю не займається (а.с.88).

Відповідно до пункту 1.5.2. Інструкції з організації примусового виконання рішень (в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій), акт - документ, що підтверджує певні встановлені факти або події:

а) текст акта складається з реквізитів виконавчого документа із зазначенням суті проведених дій; за зведеним виконавчим провадженням - повного найменування (прізвища, імені та по батькові) боржника та дати об'єднання виконавчих проваджень у зведене, а також вступної і констатуючої частин. У вступній частині зазначаються назва акта, дата і місце його складання, посада, прізвище, ім'я, по батькові державного виконавця, підстава для складання акта, перелічуються особи, що були присутні під час його складання, із зазначенням їхнього статусу у виконавчому провадженні, місця проживання (місцезнаходження), посад, інших наявних даних, зазначається кількість аркушів, на яких складено акт;

б) у констатуючій частині викладаються мета і завдання складання акта, суть і характер проведених виконавчих дій, встановлені факти, події, а також у разі потреби висновки і пропозиції;

в) у кінці акта (перед підписами) зазначаються відомості про кількість примірників акта та кому вони надаються (надсилаються);

г) акт підписується всіма особами, які брали участь у його складанні. У разі відмови від підписання сторін чи інших осіб, що були присутні при складанні акта, про це робиться відмітка в акті. Відмітка "від підпису відмовився" проставляється напроти імені особи, яка відмовилася від підпису, та засвідчується підписами інших осіб, які були присутніми під час складання акта;

ґ) до акта можуть вноситись також інші відомості, визначені Законом, цією Інструцією та іншими нормативно-правовими актами.

Разом з тим, в тексті даного акту відсутні дані щодо місця його складання, а саме, за якою адресою здійснено вихід державного виконавця та чи взагалі його було здійснено, що є обов'язковою умовою при складанні акту, оскільки, державним виконавцем зазначено про відсутність боржника саме за місцем реєстрації, що і слугувало підставою для повернення виконавчого документа стягувачеві, поряд з цим в акті в порушення вимог Інструкції з організації примусового виконання рішень (в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій) не зазначено, а ні місця реєстрації боржника за яким встановлено його відсутність, а ні місця вчинення відповідних виконавчих дій. Окрім того, в даному акті відсутня інформація щодо тих обставин на підставі яких державний виконавець прийшов до висновку про відсутність ТОВ Фірма "РТВ-Сервіс" за місцем реєстрації (приміщення закрито, приміщення займає інша юридична особа тощо).

Відповідно до відомостей до відомостей з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, керівником ТОВ Фірма "РТВ-Сервіс" рахується ОСОБА_4, який державним виконавцем в акті зазначений, як особа відповідальна за ведення документації боржника, а отже, при складанні акту від 26.09.2016 був присутній боржник.

Разом з тим, слід зазначити, що стягувач та боржник мають юридичну заінтересованість, що зумовлено процесуальними відносинами, які породжують стягувача і боржника, тобто сторони виконавчого провадження. Сторони пов'язані процесуальними правовідносинами, що пояснює їх заінтересованість реалізувати свій інтерес у виконавчому провадженні, який має як матеріально-правову, так і процесуально-правову спрямованість. Дана заінтересованість полягає в отриманні через виконавче провадження очікуваного матеріально - правового результату..

З огляду на вказане, суд вважає що і присутність стягувача при виході державного виконавця за місцем реєстрації боржника, якщо відповідна дія має місце та складанні акта є доцільна і необхідна, оскільки в процесі встановлення певних фактів могли бути виявлені майно чи інші майнові активи боржника. Разом з тим, матеріали не містять доказів повідомлення стягувача про проведення державним виконавцем відповідних дій.

Окрім того, державним виконавцем не досліджено питання щодо того, що боржник зареєстрований за тією ж адресою, що і зареєстроване за ним нерухоме майно, про що зазначено вище та не з'ясовано у керівника (який був присутній при складанні акта від 26.09.2016) про наявність такого майна (нежитлової будівлі) чи можливе інше фактичне місцезнаходження боржника. Слід зазначити, що матеріали зведеного виконавчого провадження не містять і письмових звернень до керівника чи його засновників щодо з'ясування фактичного місцезнаходження боржника.

Також, відповідно до інформації з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відносно ТОВ Фірма "РТВ-Сервіс", щодо останнього в ЄДР не містяться відомості про відсутність юридичної особи за її місцезнаходженням, що на думку суду є одним із засобів доказування (доказом) відсутності боржника за його місцезнаходженням.

Відповідно до наявної в матеріалах зведеного виконавчого провадження інформації наданої ОСОБА_4 (особа, відповідальна за ведення документації) на запит щодо руху коштів на підприємстві, повідомляється, що розрахункові рахунки в банках відсутні, касова книга не ведеться, рух коштів по касі відсутній, діяльність підприємства зупинена (а.с.100).

Відповідні дані, відображені і в акті державного виконавця та постанові про повернення виконавчого документа стягувачеві, разом з тим, не знаходять свого підтвердження відомості щодо відсутності діючих розрахункових рахунків боржника, оскільки, як зазначено вище, матеріали зведеного виконавчого провадження не містять всіх відомостей про рахунки боржника в банківських установах, окрім того, взагалі відсутня інформація з банківських установ чи з податкового органу про закриття вказаних розрахункових рахунків, які обліковуються за ТОВ Фірма "РТВ-Сервіс".

Також, на думку суду не знаходить свого підтвердження інформація щодо не ведення господарської діяльності ТОВ Фірма "РТВ-Сервіс", оскільки у відповідності з п.4.1.1. Інструкції з організації примусового виконання рішень (в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій), у разі виконання рішень про стягнення коштів з юридичних осіб державний виконавець перевіряє також наявність майна боржника за даними балансу. Копію балансу державний виконавець може отримати безпосередньо у боржника або у відповідних державних органів. При цьому, державним виконавцем не вжито відповідних заходів та не було направлено запити до боржника, або до органів статистики з метою витребування відповідної інформації.

Окрім того, відсутні запити державного виконавця і до органів Державної фіскальної служби з метою отримання інформації про те, чи подає боржник звітність та з якими показниками, до Державної казначейської служби України чи відповідного відділення, БТІ, нотаріату тощо та не з'ясовано наявність дебіторської заборгованості, за рахунок якої можна було б вживати заходи звернення стягнення на майно та кошти, належні від третіх осіб.

До того ж, зазначення особою - відповідальною за ведення документації ТОВ Фірма "РТВ-Сервіс" ОСОБА_4 про зупинення діяльності підприємства свідчить про тимчасове припинення діяльності підприємства, а не про його повне припинення.

Слід зазначити, що висновок державного виконавця про відсутність боржника за місцезнаходженням та встановлення певних обставин (не зайняття господарською діяльністю, відсутність діючих розрахункових рахунків, не ведення касової книги, відсутність рухомого майна) матиме місце лише тоді, коли державний виконавець повністю реалізувавши надані йому права, застосував усі можливі (передбачені законом) заходи для досягнення необхідного позитивного результату.

Разом з тим, суд вважає, що подані органом ДВС матеріали зведеного виконавчого провадження не містять доказів щодо вчинення державним виконавцем всіх необхідних дій щодо з'ясування місцезнаходження ТОВ Фірма "РТВ-Сервіс". Складення державним виконавцем акту про те, що ТОВ Фірма "РТВ-Сервіс" за місцем реєстрації відсутнє, господарською діяльністю не займається та майна не виявлено, не спростовує бездіяльності державного виконавця та неправомірності повернення виконавчого документа стягувачеві.

Відповідно до положень ст. 12 Закону України "Про виконавче провадження" в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій), сторони виконавчого провадження та прокурор як учасник виконавчого провадження мають право ознайомлюватися з матеріалами виконавчого провадження, робити з них виписки, знімати копії, заявляти відводи у випадках, передбачених цим Законом, оскаржувати рішення, дії або бездіяльність державного виконавця з питань виконавчого провадження у порядку, встановленому цим Законом, подавати додаткові матеріали, заявляти клопотання, брати участь у провадженні виконавчих дій, давати усні та письмові пояснення, висловлювати свої доводи та міркування з усіх питань, що виникають у ході виконавчого провадження, у тому числі під час проведення експертизи, заперечувати проти клопотань, доводів та міркувань інших учасників виконавчого провадження та користуватися іншими правами, наданими законом.

Як убачається зі матеріалів зведеного виконавчого провадження 30.08.2016 Бердичівським міськрайонним відділом ДВС було отримано клопотання стягувача про вчинення виконавчих дій (а.с.89-92). Разом з тим, відповіді на зазначене клопотання матеріали зведеного виконавчого провадження не містять, що свідчить про порушення органом ДВС прав стягувача.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій) державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до п. 9.13 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" № 9 від 17.10.2012р., за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

При цьому господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов'язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця (наприклад, відкривати або закінчувати виконавче провадження), але може зобов'язати державного виконавця здійснити передбачені законом дії, від вчинення яких той безпідставно ухиляється.

Судом встановлено, що державним виконавцем не було здійснено в повній мірі заходів спрямованих на захист інтересів стягувача та на своєчасне виконання рішення суду.

Ураховуючи викладене, господарський суд дійшов висновку, що скарга ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на дії (бездіяльність) Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 86, 121-2 ГПК України, господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Задовольнити скаргу Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на дії (бездіяльність) органу державної виконавчої служби.

2. Визнати незаконними дії Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області та заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_2 з винесення постанови від 27.09.2016 про повернення виконавчого документа стягувачу.

3. Визнати бездіяльність Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області та заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_2 у не проведенні всіх виконавчих дій для виконання виконавчого документа - наказу Господарського суду Житомирської області №14/164 від 07.04.2009.

4. Визнати недійсною постанову Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області про повернення виконавчого документа стягувачеві від 27.09.2016.

Ухвала господарського суду набирає законної сили у встановленому чинним законодавством порядку.

Суддя ОСОБА_6

1- до справи

2 - ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" - 01001, м. Київ, пров. Шевченка, 12 (рек. з пов.)

3- Бердичівський міськрайонний відділ ДВС Головн. територ. упр. юстиції у Житомир. обл. (рек. з пов.)

4- ТОВ Фірма "РТВ-Сервіс" - 13300, м. Бердичів, К. Лібкнехта, 4-а (рек. з пов.)