Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "05" грудня 2016 р. Справа № 906/921/16

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Кудряшової Ю.В.

за участю представників сторін:

від позивача: не прибув;

від відповідача: ОСОБА_1, договір №41/2016 від 27.10.2016р. про надання правової допомоги,

ОСОБА_2, довіреність від 01.11.2016р.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Олевської міської ради Житомирської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гермес-Олевськ"

про визнання укладеним договір пайової участі у створенні й розвитку інфраструктури міста

Спір розглянуто в більш тривалий строк, ніж передбачено ч. 1 ст. 69 ГПК України.

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання укладеним договору пайової участі у створенні й розвитку інженерно-транспортної соціальної інфраструктури м. Олевськ між Олевською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Гермес Олевськ" в редакції, наведеній в позовній заяві.

Ухвалою господарського суду від 14.11.2016 строк розгляду спору продовжено на 15 днів.

Позивач в судове засідання уповноваженого представника не направив, хоч про час та місце розгляду справи повідомлявся вчасно та належним чином, на підтвердження чого в матеріалах справи міститься розписка від 29.11.2016.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав з підстав, зазначених у відзиві, просив відмовити в задоволенні позову.

З приводу строку розгляду справи суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 69 ГПК України спір має бути вирішено господарським судом у строк не більше двох місяців від дня одержання позовної заяви. У виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на п'ятнадцять днів.

В даному випадку строк розгляду справи, з урахуванням клопотання сторін про його продовження на 15 днів сплинув.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р., ратифікованої Україною 17.07.97 р., кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

В пункті 31 Рішення Європейського суду з прав людини від 1 лютого 2007 р. у справі «Макаренко проти України» суд нагадує, що "розумний" строк проваджень має визначатись відповідно до обставин справи та наступних критеріїв: складність справи, поведінка заявника і компетентних органів та інтерес, який мав заявник у цьому спорі.

Враховуючи складність справи, господарським судом строк розгляду спору було продовжено, внаслідок чого позовна заява розглядалася у термін більший, ніж передбачено ст. 69 ГПК України, однак з дотримання критеріїв розумності строку, визначених у практиці Європейського суду з прав людини.

Заслухавши пояснення представника відповідача та дослідивши матеріали справи, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

В жовтні 2014 року TOB «Гермес-Олевськ» отримало декларацію ЖТ 47 про готовність об'єкта «Будівництво магазину, пивного міні-бару та аптеки» до експлуатації. Даний об'єкт розташований за адресою вул. Свято-Миколаївська, 39-6, м. Олевськ Житомирської області. В лютому 2016 року TOB «Гермес-Олевськ» отримав декларацію ЖТ 33 про готовність об'єкта «Будівництво магазину та аптеки (II черга)» до експлуатації.

Позивач зазначив те, що на сьогодні орган місцевого самоврядування не бере участі в процесі прийняття закінчених будівництвом об'єктів в експлуатацію, а контролюючим органом щодо дотримання норм законів містобудівельної діяльності є органи державного архітектурно-будівельного контролю. У зв'язку з цим Олевська міська рада звернулася з листом до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області щоб отримати інформацію, яку зазначив Замовник в декларації про готовність об'єкта щодо об'єкта будівництва та сплати коштів на створення та розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту

З відповіді Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області стало відомо, що в п. 22 Декларації «Кошти пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту» Замовник вказав, що кошти пайової участі не залучаються відповідно до ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Разом з тим, код об'єкта, що зазначив замовник: 1230.1. (Торгівельні центри, універмаги, магазини), що не звільняє замовника від обов'язку перерахувати кошти пайової участі.

Відповідно до ст. 40 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» такі об'єкти будівництва не звільняються від сплати пайової участі.

Таким чином позивач вважає, що Замовник ГОВ «Гермес-Олевськ» (), умисно зазначив завідомо неправдиві дані в декларації про готовність об'єкта до експлуатації, та не виконав вимог ст. 40 Закону № 3038 щодо обов'язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Згідно Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, нежитлова будівля магазину, пивного бару та аптеки, за адресою Житомирська обл., м. Олевськ, вул. Свято-Миколаївська. 39-б на праві приватної власності належить TOB «Гермес Олевськ» ().

Позивач вказує, що неодноразово міська рада в усній та письмовій формі зверталася до TOB «Гермес Олевськ» про необхідність укладання договору на пайову участь. Були направлені листи від 18.06.2015 року № 526, від 15.02.2016 року № 124, на які Відповідач відповіді не надіслав.

З метою реалізації норм Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» 26.06.2011 року Олевською міською радою прийнято місцевий нормативний акт - Рішення №108 «Про затвердження порядку визначення розміру пайової участі (внеску) замовників будівництва, залучення та використання його на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Олевська»

Олевською міською радою було оформлено та підписано два примірника проекту Договору пайової участі з додатками з ГОВ «Гермес-Олевськ» та надіслано керівнику підприємства цінним листом з описом вкладеного. Відповідно до відстеження листа на сайті Укрпошті даний лист вручено адресату особисто 04.08.2016 року

У визначений законодавством термін, на адресу міської ради, ТОВ «Гермес-Олевськ» не направило свій протокол узгодження розбіжностей до Договору та примірники Договору пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури не підписало.

Загальні умови укладення договорів, що породжують господарські зобов'язання, порядок укладення договорів та погодження істотних умов господарського договору регламентовано статтями 179-188 ГК України.

Частиною 3 ст. 179 ГК України унормовано, що укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Частинами 2, 3, 5 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування.

Таким чином позивач стверджує, що вищенаведені норми Закону є імперативними та визначають обов'язок замовника будівництва на укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту.

Аналогічні положення містяться і в п.1. розділу II Порядку визначення розміру пайової участі (внеску) замовників будівництва, його залучення та використання на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Олевська, затвердженому Рішенням Олевської міської ради №108 від 26.07.2011.

Згідно ч.ч. 5, 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництваоб'єктаа, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеною пункт) не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд.

У ч. 6 ст. 40 Закону міститься імперативна норма, що граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури не може перевищувати 10% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкту, а відповідно до Порядку розмір пайової участі встановлений 10% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта.

Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва магазину та аптеки по вул. Свято-Миколаївська в м. Олевськ. складений в поточних цінах станом на 07.06.2011 затверджений в сумі 3683.441 тис. грн.

Сума пайової участі 368344 грн. (триста шістдесят вісім тисяч триста сорок чотири гривні) визначена позивачем у Договорі, не перевищує встановленого Законом граничного розміру.

Відповідач заперечує проти позовних вимог, посилаючись на наступне.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Приписами ч. 9 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію

Частиною 5 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта є дата реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації або видачі сертифіката.

Магазин-аптека по вул. Свято-Миколаївська, 39-6 в м. Олевськ Житомирської області, який належить Відповідачу, зареєстрований управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області 01 березня 2016 року за №ЖТ33. Отже, вказаний об'єкт будівництва було прийнято в експлуатацію 01.03.2016 відповідно, що підтверджується декларацією про готовність до експлуатації об'єкта.

Таким чином, на думку відповідача, враховуючи приписи зазначених вище статей, а також, що ч. 9 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», якою визначається граничний термін для укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту (до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію) є імперативною нормою, тоді як Позивач з вимогою укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту звернувся до Відповідача після прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, тобто поза межами граничного терміну, у який укладення такого договору в силу закону є обов'язковим та за відсутності згоди сторін (угоди сторін, попереднього договору). Відповідно до ст. 640 Цивільного кодексу України договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Відповідач стверджує, що ненадання згоди (відповіді) Відповідачем на підписання такого договору є правомірною, оскільки згідно Декларації про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до 1-111 категорії складності та робочого проекту, Товариство з обмеженою відповідальністю «Гермес-Олевськ» на власній земельній ділянці, що розташована за адресою: вул. Свято-Миколаївська, 39-Б в м. Олевськ Житомирської області, здійснено будівництво магазину та аптеки, яка на даний час діє відповідно до отриманих ліцензійних умов, що спростовує твердження Позивача про нібито умисне зазначення відповідачем завідомо неправдивих даних до декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

Відповідно до п. З Переліку закладів охорони здоров'я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України 28.10.2002 р. № 385 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.11.2002р. за № 892/7180, аптека є фармацевтичним закладом охорони здоров'я.

Зокрема, згідно п. 16 Пояснень, до вищевказаного Переліку закладів охорони здоров'я, аптека - це заклад охорони здоров'я, основним завданням якого є забезпечення населення, закладів охорони здоров'я, підприємств, установ і організацій лікарськими засобами і виробами медичного призначення.

Відповідач зазначив, що згідно роз'яснень Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 09.11.2012 № 7/15-18193 та спільного листа Міністерства України у справах будівництва і архітектури, Головної податкової інспекції України від 09.04.1993 № 34-100, аптеки відносяться до переліку об'єктів соціальної інфраструктури.

За таких обставин та у зв'язку із будівництвом TOB «Гермес-Олевськ» на своїй земельній ділянці об'єкта соціальної інфраструктури - аптеки, останній на підставі п. 6 ч. 4 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучається.

Відповідач вказує, що зазначена норма Закону застосовується у випадку, коли замовник будівництва об'єкта основного призначення на виділеній йому під таке будівництво земельній ділянці одночасно з будівництвом об'єкта споруджує на цій земельній ділянці об'єкт соціальної інфраструктури, який призначений для обслуговування мешканців відповідного мікрорайону чи району.

Разом з тим, як вказує Відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Гермес-Олевськ» під час будівництва вищевказаного об'єкту, здійснило спорудження об'єктів інженерної інфраструктури поза межами власної земельної ділянки в м. Олевськ, це є облаштування пішохідних доріжок тротуарів, автомобільної стоянки, насадження дерев та інше, що не враховано Олевською міською радою Житомирської області, при цьому згідно ч. 5 ст. 30 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості.

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній, заслухавши представників сторін, господарський суд зазначає наступне:

Згідно положень ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов.

Відповідно до ч. 3 ст. 181 ГК України сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

Спір між Позивачем та Відповідачем виник при укладанні договору та регулюються нормами ст. ст. 648, 649 Цивільного Кодексу України, ст. 179-187 Господарського Кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 649 ЦК України розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.

Відповідно до частини 3 статті 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (частина 7 статті 179 Господарського кодексу України).

Стаття 181 ГК України визначає порядок укладення господарського договору. Так. за загальним правилом, господарський договір викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками.

При цьому, згідно з частиною 1 статті 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

Таким чином, укладання договору про пайову участь між органом місцевого самоврядування і Замовником є обов'язковим на підставі Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а тому спір про спонукання до укладання такого договору підлягає розгляду судом, на підставі ч. 1 ст. 187 Господарського Кодексу України.

У відповідності до ч. 2 ст. 638 ЦК України договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Частинами 1, 2 ст. 641 ЦК України передбачено, що пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

Згідно з ч. 2 ст. 181 ГК України проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Як визначено підпунктом 5 п. а) ч. 1 ст. 28 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об'єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Стаття 18 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні" регламентує, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що не перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на договірній і податковій основі та на засадах підконтрольності у межах повноважень, наданих органам місцевого самоврядування законом.

З питань, віднесених до відання органів місцевого самоврядування, на їх вимогу підприємства, установи та організації, що не перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, надають відповідну інформацію.

Відповідно до підпункту 5 пункту а) ст. 27 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні" (Закон) до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить: попередній розгляд планів використання природних ресурсів місцевого значення на відповідній території, пропозицій щодо розміщення, спеціалізації та розвитку підприємств і організацій незалежно від форм власності, внесення у разі потреби до відповідних органів виконавчої влади пропозицій з цих питань;

В підпункті 7 п. а) ст. 30 Закону закріплено повноваження в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв'язку.

Так, до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать:

- організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян;

Підпунктами 7, 8 п. а) ст. 31 Закону визначено, що до повноважень у галузі будівництва належить:

- встановлення на відповідній території режиму використання та забудови земель, на яких передбачена перспективна містобудівна діяльність;

- координація на відповідній території діяльності суб'єктів містобудування щодо комплексної забудови населених пунктів.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Частиною 1 ст. 14 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні обов'язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Згідно із ч. 2. ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Підпунктом 5 п. а) ч. 1 ст. 28 Закону України "Про місцеве самоврядування" передбачено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об'єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач є особою, на яку Законом покладено обов'язок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту.

Згідно із ч.ч. 5, 8, 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.

Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Таким чином, обов'язок звернутись до органу місцевого самоврядування з заявою про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту законом покладено саме на замовника такого будівництва. Ухилення замовника від укладення договору пайової участі до прийняття об'єкту нерухомого майна до експлуатації, є порушенням зобов'язань та вимог, які прямо передбачені законом та встановленим органом місцевого самоврядування порядком.

Виходячи з приписів Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту є обов'язковою для замовника будівництва у відповідному населеному пункті, що обумовлює право відповідного органу місцевого самоврядування вимагати від замовника будівництва виконання обов'язку щодо пайової участі.

Крім того, листом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово комунального господарства України № 23-11/6294/0/6/11 від 22.07.11 «Про пайову участь забудовників у створенні та розвитку інфраструктури населених пунктів» визначено, що нормами абзацу першого частини дев'ятої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено строки, протягом яких укладається договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту - не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника будівництва щодо його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Тобто, замовник будівництва має звернутись до відповідного органу місцевого самоврядування зі зверненням щодо укладення договору про пайову участь не пізніше ніж за 15 робочих днів до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію з тим, щоб протягом зазначеного часу таким органом було підготовлено необхідний розрахунок величини пайової участі та проект договору про пайову участь, який замовник після ознайомлення має підписати з дотриманням вимоги щодо строку - до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Також, згідно з Листом Державної архітектурно будівельної інспекції України №40-12-2518 від 09.04.12 зазначено, що процедура прийняття об'єктів в експлуатацію носить суто технічний характер і полягає в тому, що саме об'єкт будівництва, його стійкість, міцність, надійність є предметом при перевірці його готовності до експлуатації, а тому перевірка сплати пайової участі суперечить ідеології самої процедури прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів.

Крім того, Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженим Указом Президента України від 08.04.2011 № 439, не передбачено повноваження щодо здійснення контролю за перерахуванням замовником коштів до відповідного місцевого бюджету для створення і розвитку інфраструктури.

Також, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" та постановами Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 і № 466 при реєстрації декларації про початок виконання підготовчих робіт/декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації/ (далі - декларація) не передбачено надання будь-яких інших документів, окрім двох примірників зазначеної декларації.

З вказаного випливає, що при прийнятті об'єкта в експлуатацію Державна архітектурно-будівельна інспекція не перевіряє наявність укладеного договору про пайову участь та факт сплати замовником пайового внеску.

Зважаючи на наведене, господарський суд зазначає, що приписами статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено обов'язок замовника будівництва прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який реалізується шляхом укладення відповідного договору в порядку, визначеному Законом та деталізованому актом органу місцевого самоврядування.

Разом з цим, в матеріалах справи відсутні докази звернення замовника до органу місцевого самоврядування щодо укладення договору про пайову участь на об'єкт - "Будівництво магазину, пивного міні-бару та аптеки", а саме який введено в експлуатацію відповідно до декларацій про готовність об'єктів до експлуатації №ЖТ 47 від 17.10.2014 та №ЖТ 33 від 01.03.2016.

Правовий аналіз частин 8 та 9 ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» у сукупності з іншими положеннями цієї статті Закону дозволяє дійти висновку про те, що обов'язок щодо ініціювання укладення такого договору покладено саме на замовника будівництва, оскільки пов'язується з його зверненням до органу місцевого самоврядування.

Такий договір має бути укладеним в обов'язковому порядку, в межах строку, встановленого ч. 9 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» .

Неукладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади, тому у даному випадку необхідним є з'ясування причини його неукладення.

Також, господарський суд зазначає, що органи місцевого самоврядування знаходяться поза межами процедури прийняття об'єктів будівництва в експлуатацію та позбавлені можливості контролювати момент його здійснення, відтак неукладення такого договору з підстав невиконання замовником обов'язку щодо звернення до органу місцевого самоврядування з відповідною пропозицією свідчить про його ухилення від укладення договору та може бути оскаржено в судовому порядку, у тому числі і після прийняття об'єкту будівництва в експлуатацію (постанова ВГС України від 20.04.16 у справі №909/946/15).

В контексті наведеного, твердження відповідача про те, що ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено граничний строк протягом якого може бути укладено відповідний договір і сплив цього строку звільняє сторони від необхідності його укладення, господарський суд вважає помилковими.

З матеріалів справи вбачається, що будівництво є завершеним, а об'єкт - "Будівництво магазину, пивного міні-бару та аптеки" - готовим до експлуатації, однак в порушення вимог законодавства, ТОВ "Гермес-Олевськ" не взяло участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Олевськ шляхом укладення відповідного договору.

Стосовно заперечень відповідача проти участі його у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури внаслідок того, що ним під час будівництва вищевказаного об'єкту споруджено об'єкт соціальної інфраструктури-аптеку, також здійснено спорудження об'єктів інженерної інфраструктури поза межами власної земельної ділянки в м. Олевськ, це - облаштування пішохідних доріжок тротуарів, автомобільної стоянки, насадження дерев та інше, що не враховано Олевською міською радою Житомирської області, господарський суд зазначає наступне.

Згідно Роз'яснення Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства "Про пайову участь у створенні та розвитку інфраструктури населених пунктів" від 12.03.2015 органи місцевого самоврядування мають право на вимогу до замовника будівництва щодо пайової участі в розвитку інфраструктури населеного пункту з моменту заявлення останнім наміру щодо забудови відповідної земельної ділянки.

Орган місцевого самоврядування або його виконавчий орган, який наділений відповідними повноваженнями, відповідно до встановленого згідно з Законом № 3038 порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту, у своєму рішенні щодо надання замовнику будівництва містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, що перебуває у володінні чи користуванні такого замовника, або у рішенні про відведення замовнику будівництва відповідної земельної ділянки під забудову в обовязковому порядку обумовлює питання відносно зобовязань такого замовника щодо пайової участі в розвитку інфраструктури населеного пункту.

Враховуючи, що орган місцевого самоврядування відповідно до своїх самоврядних повноважень має право звільнити замовника будівництва відповідного обєкта будівництва від сплати коштів пайової участі понад ті норми, які встановлені законом, виходячи зі значимості обєкта будівництва для соціально-економічного розвитку підпорядкованої такому органу території, у названих вище рішеннях мають бути обумовлені умови (підстави) щодо звільнення замовника будівництва від сплати коштів пайової участі за відповідним обєктом будівництва.

Щодо звільнення від сплати коштів пайової участі замовників обєктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці обєктів соціальної інфраструктури, то зазначена норма застосовується у випадку, коли замовник будівництва обєкта основного призначення на виділеній йому під таке будівництво земельній ділянці одночасно з будівництвом обєкта споруджує на цій земельній ділянці обєкт соціальної інфраструктури, який призначений для обслуговування мешканців відповідного мікрорайону чи району дошкільний чи навчальний заклад, заклади медичного чи оздоровчого призначення, центри соціальної реабілітації чи соціальної допомоги, інтернати, будинки пристарілих, соціальні аптеки, будівлі побутового обслуговування, громадського харчування тощо, які замовник будівництва погоджується збудувати добровільно за погодженням із органом місцевого самоврядування в рамках планового забезпечення відповідної території (мікрорайону, району) необхідним елементом соціальної інфраструктури з г і д н о з в і д п о в і д н о ю з а т в е р д ж е н о ю м і с т о б у д і в н о ю д о к у м е н т а ц і є ю на місцевому рівні (генеральний план населеного пункту, план зонування території, детальний план території).

В матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач узгоджував з органом місцевого самоврядування будівництво на своїй земельній ділянці об'єктів соціальної інфраструктури для потреб міста.

Крім того як зазначає позивач, та підтверджено відповідними доказами (а.с. 70) відповідно до Генерального плану м. Олевськ на території здійснення відповідачем будівництва за адресою м. Олевськ, вул. Свято-Миколаївська, 39-б, не передбачено будівництво об'єкту соціальної інфраструктури.

Згідно з частиною третьою статті 179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, зокрема, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору.

Разом із тим, частиною першою статті 648 ЦК України встановлено, що зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

Враховуючи вищенаведене, господарський суд зазначає, що відповідач не надав суду жодних доказів про вжиття ним заходів з метою виконання обов'язку щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту, а тому позовні вимоги Олевської міська рада Житомирської області підлягають задоволенню.

Як визначає ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України oбставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За змістом статті 33 Господарського процесуального кодексу України докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Oбов'язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги і заперечення.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що позовні вимоги обґрунтовані, заявлені у відповідності до вимог чинного законодавства, підтверджуються належними доказами, які є в матеріалах справи, та підлягають задоволенню.

Судові витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 33,43,44,49,82-85 ГПК України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати укладеним договір пайової участі у створенні й розвитку інженерно-транспортної соціальної інфраструктури м. Олевськ між Олевською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Гермес Олевськ" в наступній редакції:

"Договір

пайової участі у створенні й розвитку інженерно-транспортної

соціальної інфраструктури м. Олевськ

м. Олевськ 18 липня 2016 року

Олевська міська рада в особі міського голови ОСОБА_3, який діє на підставі ст.ст.27,.30,31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», з одного боку (надалі Виконком) та замовник Товариство з обмеженою відповідальністю «Гермес-Олевськ», в особі керівника ОСОБА_4, який діє на підставі Статуту (код СДРПОУ 35215145), надалі Замовник, разом іменовані - Сторони уклали цей договір про таке.

ОСОБА_5 договору

1.1. ОСОБА_5 договору с залучення, розрахунок розміру та використання коштів Замовника будівництва в створенні й розвитку інженерно-транспортної й соціальної інфраструктури м. Олевськ під час здійснення будівництва об'єкта «Будівництво магазину, пивного міні-бару та аптеки», «Будівництво магазину та аптеки II черга» по вул. Свято-Миколаївська, 39-б в м.Олевськ, Житомирської області.

1.2. Відповідно до договору Замовник зобов'язується здійснити пайову участь у створенні й розвитку інфраструктури м. Олевська й перерахувати на спеціальний фонд бюджету розвитку грошові кошти в розмірі, встановленому в розділі II договору:

368344 грн. (триста шістдесят вісім тисяч триста сорок чотири гривні).

1.3. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі Замовника у створенні й розвитку інфраструктури м. Олевська (додаток №2).

II. Розмір і величина коштів пайової участі та терміни оплати

2.1. Замовник зобов'язується перерахувати на спеціальний фонд бюджету розвитку грошові кошти (пайова участь) на створення й розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ОСОБА_2 в розмірі 368344 грн. (триста шістдесят вісім тисяч триста сорок чотири гривні), що становить 10 (десять) відсотків від загальної проектно-кошторисної вартості об'єкта будівництва. Розрахунок додається.

2.2 Замовник перераховує кошти визначені у п. 2.1 договору, у повному обсязі згідно графіку (додаток №1).

ІІІ. Права та обов'язки Сторін

3.1. Замовник зобов'язується своєчасно здійснити відрахування коштів пайової участі в розмірі та порядку, передбаченому розділом II договору.

3.2. Міська рада зобов'язується:

Визначити розмір пайової участі відповідно до Порядку залучення забудовників до пайової участі в створенні й розвитку інженерно-транспортної й соціальної інфраструктури міста ОСОБА_2, затвердженого рішенням дев'ятої сесії міської ради VІ скликання від 26.07.2011р. «Порядок визначення розміру пайової участі (внеску) замовників будівництва, його залучення та використання на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Олевська».

3.3. Міська рада має право контролювати виконання Замовником зобов'язань щодо сплати коштів пайової участі згідно з умовами договору.

IV. Розгляд спорів

Розгляд спорів, що можуть виникнути з питань договору, вирішується шляхом переговорів між Сторонами або в судовому порядку.

V. Відповідальність Сторін

5.1. У разі порушення Замовником термінів сплати пайового внеску, він сплачує пеню від суми простроченого платежу в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, за кожен день прострочення платежу.

5.2. Сплата пені не звільняє Замовника від виконання зобов'язань за договором.

5.3. Відповідальність за достовірність наданих для розрахунку відомостей несе Замовник.

VI. Інші умови

6.1. Зміни договору вносяться в установленому законодавством порядку за взаємною згодою Сторін шляхом укладання відповідних угод, що є невід'ємною частиною договору, або в судовому порядку.

6.2. Зміна умов або відмова від договору однією з Сторін без погодження з іншою не допускається.

6.3. Договір складено в двох примірниках (один надається - Замовнику, другий - Виконкому), що мають однакову юридичну силу.

6.4. Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами та діє до повного виконання Замовником зобов'язань за ним

VII. Адреси та реквізити Сторін

Міська рада Товариство з обмеженою

Житомирська область, відповідальністю «Гермес Олевськ»

м.Олевськ , вул. Володимирська 2 код СДРПОУ 35215145

р/р 0461 м. Олевськ,

Одержувач: Місцевий бюджет вул. Інтернаціональна, 32. кв. 1

м.Олевськ

Банк одержувача: ГУДКУ у

Житомирській області, м.Олевськ

МФО: 811039

Міський голова Замовник

(підпис) ОСОБА_3 Керівник ТОВ «Гермес Олевськ»

(підпис) ОСОБА_4".

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Гермес-Олевськ" (11002, АДРЕСА_1, ід. код 35215145)

- на користь Олевської міська рада Житомирської області (11001, Житомирська область, м. олевськ, вул. Володимирська, 2, ід. код 04343470) 1378,00 грн. сплаченого судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 09.12.16

Суддя Кудряшова Ю.В.

Віддрукувати:

1 - в справу;

2 - позивачу (рек. з повід.)