ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2016 року Справа № 914/641/16

Вищий господарський суд України у складі колегії: головуючого, судді Васищака І.М., суддів Бондар С.В., Селіваненка В.П., за участі представників сторін А. Суровцова (дов. від 28.01.2016), А. Максименко (дов. від 05.04.2016), В. Синельниченка (керівник), розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Елміз" на рішення Господарського суду Львівської області від 24 травня 2016 року та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 13 вересня 2016 року у справі № 914/641/16 за позовом публічного акціонерного товариства "Елміз" до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа - приватне акціонерне товариство "Елекон", про визнання недійсним рішення, та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - приватного акціонерного товариства "Елекон" до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа - публічне акціонерне товариство "Елміз", про визнання недійсним рішення,

УСТАНОВИВ:
У березні 2016 року публічне акціонерне товариство "Елміз" звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним з підстав невідповідності закону рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24 грудня 2016 року № 90р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 2-01-41/2015.

Відповідач позов не визнав.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 10 березня 2016 року до участі у справі третьою особою залучено приватне акціонерне товариство "Елекон", яке у квітні ц.р. заявило самостійні вимоги, подавши позов до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24 грудня 2016 року № 90р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 2-01-41/2015 з підстав невідповідності закону.

Відповідач проти позову заперечив, мотивуючи тим, що приватне акціонерне товариство "Елекон" пропустило двомісячний строк на оскарження рішення територіального відділення.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 24 травня 2016 року (суддя С. Іванчук), залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 13 вересня 2016 року, у позовах відмовлено.

Публічне акціонерне товариство "Елміз" просить рішення та постанову скасувати з підстав неправильного застосування господарськими судами статей 50 і 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статей 43, 82, 84 Господарського процесуального кодексу України та прийняти нове рішення, яким позов публічного акціонерного товариства "Елміз" задовольнити.

Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України проти доводів касаційної скарги заперечує і в її задоволенні просить відмовити.

Колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Господарськими судами встановлено, що відповідно до звернення народного депутата України Лещенка С.А. та доручення Антимонопольного комітету України, Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України розглянуло документацію конкурсних торгів на закупівлю "26.51.5 - Прилади для контролювання інших фізичних характеристик (єдина автоматизована система контролю дегазації та вентиляції видобувної дільниці АС КДВ, комплект сигналізаторів метану, суміщених з головним світильником)", (далі - закупівля), проведених у 2014 році державним підприємством "Львіввугілля" (замовник).

Відповідно до реєстру та протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів для участі в закупівлі надали пропозиції наступні суб'єкти господарювання:

- лот № 1 "Єдина автоматизована система контролю дегазації та вентиляції видобувної дільниці АС КДВ-1" - товариство з обмеженою відповідальністю "НВКП Техно-Сіз"- з ціновою пропозицією - 950 400 грн і товариство з обмеженою відповідальністю "Алеко" з ціновою пропозицією - 990 000 грн;

- лот № 2 "Комплект сигналізаторів метану, суміщених з головним світильником для працівників вуглевидобувного підприємства" - товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об'єднання Червоний металіст" - з ціновою пропозицією 1 872 000 грн, публічне акціонерне товариство "Елміз" з ціновою пропозицією 1 857 024 грн і приватне акціонерне товариство "Елекон" з ціновою пропозицією 1 976 832 грн.

Відповідно до протоколу від 27 листопада 2014 року № 0162 пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "НВКП Техно-Сіз" та товариства з обмеженою відповідальністю "Алеко", як такі що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та умовам документації конкурсних торгів, не допущені до подальшої оцінки пропозицій конкурсних торгів. Отже, торги по лоту №1 не відбулися. По лоту № 2 найбільш економічно вигідною визнано пропозицію публічного акціонерного товариства "Елміз".

Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України перевірені дії учасників конкурсних торгів і за результатами перевірки встановлено:

- публічне акціонерне товариство "Елміз" та приватне акціонерне товариство "Елекон" однаково оформили відомості про учасника, незважаючи на те, що відповідно до документації конкурсних торгів не передбачено єдиний шаблон оформлення зазначених відомостей;

- згідно з протоколами засідань наглядових рад публічного акціонерного товариства "Елміз" та приватного акціонерного товариства "Елекон" у їх засіданнях беруть участь представники одних і тих же суб'єктів господарювання - товариства з обмеженою відповідальністю "Мікромодуль" та приватного акціонерного товариства "АФК Система";

- в один і той же день з послідовними порядковими номерами публічне акціонерне товариство "Елміз" та приватне акціонерне товариство "Елекон" отримали довідки в одному і тому ж відділенні публічного акціонерного товариство "Банк Народний капітал";

- публічне акціонерне товариство "Елміз" та приватне акціонерне товариство "Елекон" в один день отримали довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство;

- публічне акціонерне товариство "Елміз" та приватне акціонерне товариство "Елекон" однаково оформили довідку про те, що учасника не було притягнуто до відповідальності протягом останніх трьох років за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, хоча відповідно до документації конкурсних торгів не передбачено єдиний шаблон оформлення зазначених відомостей;

- у складі тендерних пропозицій публічне акціонерне товариство "Елміз" та приватне акціонерне товариство "Елекон" надали копії документів, які завірені нотаріально, при цьому встановлено, що документи завірені одним нотаріусом - Лісковець Є.А.;

- приватне акціонерне товариство "Елекон" у складі пропозиції на закупівлю подало копію договору із публічним акціонерним товариством "Елміз" на закупівлю відповідного обладнання, отже конкуренти у торгах перебувають у договірних відносинах відповідно до договору від 18 серпня 2014 року № 10 та володіли інформацією про рівень цін одне одного;

- обидва учасника надали відповідні довідки, які підтверджують, що приватне акціонерне товариство "Елекон" не має жодних технічних можливостей для виробництва та поставки обладнання, що є предметом зазначеної закупівлі, натомість, здійснює, лише, перепродаж продукції іншого учасника закупівлі - публічного акціонерного товариства "Елміз";

- відповідно до повідомлення про вручення надіслані територіальним відділенням листи від 21 вересня 2015 року №13/04-1594 для публічного акціонерного товариства "Елміз" отримав директор приватного акціонерного товариства "Елекон", а лист для останнього отримав уповноважений працівник на одержання пошти публічного акціонерного товариства "Елміз".

На підставі викладеного територіальне відділення дійшло висновку, що учасники володіли інформацією про участь один одного у закупівлі, у тому числі про мінімальні ціни реалізації виробника продукції. При цьому виявлені схожості в оформленні тендерної документації, одночасне звернення та отримання необхідних довідок та інше виключають можливість того, що документи, які були надані у складі пропозицій конкурсних торгів публічного акціонерного товариства "Елміз" та приватного акціонерного товариства "Елекон" готувалися окремо, без обміну інформацією між ними.

За таких обставин адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 2-01-41/2015 прийнято рішення від 24 грудня 2015 року № 90р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким:

- визнано дії публічного акціонерного товариства "Елміз" та приватного акціонерного товариства "Елекон" щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю лот № 2 "Комплект сигналізаторів метану, суміщених з головним світильником для працівників вуглевидобувного підприємства" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів;

- за вчинене порушення на публічне акціонерне товариство "Елміз" накладено штраф у розмірі 10 000 грн; на приватне акціонерне товариство "Елекон" 5 000 грн відповідно.

Позивач та третя особа, яка заявляє самостійні вимоги стверджують, що дії учасників торгів не були узгодженими і доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. У розумінні статті 5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно з частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Господарські суди правомірно зазначили, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних не є наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу. Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Таким чином узгодження дій між суб'єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Господарські суди дійшли висновку, що відповідачем правильно встановлено факт узгодженості (погодженості) дій публічного акціонерного товариства "Елміз" та приватного акціонерного товариства "Елекон" як учасників торгів, формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій на товар, необґрунтоване їх підвищення чи заниження, спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, що свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, указує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності в процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Унаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Дослідивши рішення, що оспорюється, господарські суди встановили, що адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України доведено порушення публічним акціонерним товариством "Елміз" та приватним акціонерним товариством "Елекон" конкурентного законодавства, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки зазначені в цьому рішенні фактичні обставини доводять узгоджену поведінку учасників торгів, що призвела до усунення змагальності та спотворення результатів торгів.

За приписом частини першої статті 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 статті 50 Закону). Згідно з частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за дане порушення накладається штраф у розмірі, передбаченому цією нормою.

З урахуванням наведених законодавчих приписів господарські суди дійшли правомірного висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24 грудня 2016 року № 90р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 2-01-41/2015.

За правилами частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24 грудня 2016 року № 90р/к було отримано приватним акціонерним товариством "Елекон" 5 січня 2016 року, проте до господарського суду з позовом третя особа з самостійними вимога звернулася 11 квітня 2016 року.

Отже приватним акціонерним товариством "Елекон" пропущено двохмісячний строк на оскарження рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

За таких обставин колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені господарськими судами на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів, висновки судів відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Рішення Господарського суду Львівської області від 24 травня 2016 року та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 13 вересня 2016 року у справі № 914/641/16 залишити без змін, а касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Елміз" без задоволення.

Головуючий, суддя І. М. Васищак
Суддя С. В. Бондар
Суддя В. П. Селіваненко