ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" грудня 2016 р. Справа № 920/718/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Івакіна В.О. , суддя Камишева Л.М.,

за участю секретаря Пляс Л.Ф.

за участю представників:

позивача - ОСОБА_1, за довіреністю № 473 від 07 грудня 2015 року,

1-го відповідача - ОСОБА_2, за довіреністю № 92 від 23 березня 2016 року,

2-го відповідача - ОСОБА_3, за довіреністю № 30/10 від 01 лютого 2016 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. №2815 С/1) на рішення господарського суду Полтавської області від 08 вересня 2016 року у справі №920/718/16

за позовом Приватного акціонерного товариства Європорт, м. Київ,

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю СУМИГАЗ ЗБУТ, м.Суми,

2) Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Сумигаз, м.Суми

про о зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИЛА:

Приватне акціонерне товариство Європорт звернулось до господарського суду Сумської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю СУМИГАЗ ЗБУТ та Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Сумигаз про зобовязання вчинити дії, а саме: зобовязати першого відповідача провести перерахування за спожитий природний газ за травень 2016р. ПрАТ Європорт, згідно з даними звіту про газопостачання з 01.05.2016р. по 01.06.2016р., враховуючи абзац 2 пункту 8 глави 4 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем; зобовязати другого відповідача відновити газопостачання на обєкті ПрАТ Європорт (враховуючи умови п.6.3.2. Договору 11410VK01PAP016 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 01.01.2016р. з ТОВ СУМИГАЗ ЗБУТ).

Рішенням господарського суду Сумської області від 08 вересня 2016 року у справі № 920/718/16 відмовлено у задоволенні позову.

Позивач з рішенням суду першої інстанції не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та порушення місцевим господарським судом норм матеріального права, просить рішення Господарського суду Полтавської області від 08 вересня 2016 року у справі № 920/718/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що відповідно до звіту про газоспоживання 01.05.2016р. по 01.06.2016р. поданого Позивачем в порядку пункту 2.3. Договору на постачання та пункту 5.2 Договору на розподіл природного газу, обсяг спожитого газу за травень 2016р. становив 1 752,975 м.куб. (дані взяті з лічильника), Відповідачами ж в Актах приймання-передачі природного газу відображено 18,286 тис. куб.м., чим зумовлено порушення умов вищевказаних договорів.

Разом з цим, судом першої інстанції не було враховано, що особа, яка підписала акт приймання-передачі обсягів природного газу від 31.05.2016р., зі сторони позивача, діяла з перевищенням повноважень, тоді як позивачем були надані письмові заперечення до відповідачів з приводу нарахування використаного природного газу обєму в розмірі 18,286 тис.куб.м. за травень 2016р.

Також зазначає, що ПрАТ Європорт були виконані вимоги акту про порушення № 03/37 від 03.06.2016р. та проведено повірку засобів вимірювальної техніки, за результатами якої визнано їх придатними до застосування, у звязку з чим, на думку апелянта, відповідачі не повинні були здійснювати перерахунок обєму використаного газу за травень 2016 року, а мали лише врахувати показники лічильника подані у звіті позивача.

Крім того вказує на те, що судом першої інстанції не враховано, що з жовтня 2016 року розпочинається опалювальний сезон, а невідновлення газопостачання призведе до значних затрат та унеможливить нормальне функціонування обєкту. Крім того, вважає, що при винесенні оскаржуваного рішення судом не взято до уваги заяву про уточнення позовних вимог, в якій вказано про допущення технічної помилки та прохання внести зміни до позовної заяви.

Окрім цього звертає увагу на те, що судом першої інстанції було безпідставно не взято до уваги заяву №1/1 про уточнення позовних вимог, яку Позивачем було подано через канцелярію суду перед судовим засіданням 08.09.2016р., в якій вказано про допущення технічної помилки та зазначалось прохання внести зміни до позовної заяви.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 21 жовтня 2016 року у справі №920/718/16 прийнято апеляційну скаргу позивача до провадження, розгляд справи призначений на 15 листопада 2016 року.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.11.2016р., у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді Камишевої Л.М. для розгляду даної справи визначено інший склад колегії суддів: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Івакіна В.О., суддя Шепітько І.І.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 15 листопада 2016 року розгляд справи було відкладено на 06.12.2016.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.11.2016, у зв'язку із хворобою судді Шепітько І.І. для розгляду даної справи визначено інший склад колегії суддів: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Івакіна В.О., суддя Камишева Л.М.

У звязку зі зміною складу колегії суддів у даній справі відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №6 "Про судове рішення", перебіг передбачених статтею 69 Господарського процесуального кодексу України строків вирішення спору розпочинається знову.

Представник позивача в судових засіданнях 15.11.2016 та 06.12.2016 підтримав апеляційну скаргу.

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації Сумигаз у відзиві на апеляційну скаргу (від 14.11.2016 за вх. № 11456) та його представник в судових засіданнях 15.11.2016 та 06.12.2016 не погоджується з доводами позивача, викладеними в апеляційній скарзі, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування своєї правової позиції посилається, зокрема, на те, що обраний позивачем спосіб захисту зобовязати вчинити дії з відновлення газопостачання на обєкті ПрАТ "Європорт" - не відповідає встановленим законом способам захисту, оскільки вимога позивача за своєю правовою природою є вимогою про зобовязання вчинити дії без врахування факту порушеного позивачем обовязку, а не вимогою про захист порушеного або оспорюваного права чи інтересу. Вважає, що ПАТ "Сумигаз" мав усі правові підстави для подальшого припинення газопостачання ПрАТ "Європорт" у звязку з наявною заборгованістю.

Крім того звертає увагу на те, що саме на виконання вимог п.4 ч.2 глави 2 Види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування розділу XI Порядок перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування об'ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього кодексу (Кодекс газорозподільних систем) представниками ПАТ "Сумигаз" 03 червня 2016 року складено Акт про порушення № 03/37 за участю представника споживача - ПрАТ Європорт, в якому було встановлено такі порушення, як пропущення строку періодичної повірки ЗВТ з вини власника. При цьому вказана перевірка не була позачерговою, як помилково вважає позивач.

Також вказує на те, що відповідно до вимог Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", засоби вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, дозволяється застосовувати лише за умови, якщо вони пройшли повірку або державну метрологічну атестацію. Отже посилання позивача на показники ЗВТ, який не пройшов періодичну повірку, не можуть бути застосовані при перерахунку заборгованості за газ.

Товариство з обмеженою відповідальністю СУМИГАЗ ЗБУТ у відзиві на апеляційну скаргу (від 14.11.2016 за вх. № 11457) та його представник в судових засіданнях 15.11.2016 та 06.12.2016 також заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Свої заперечення обґрунтовує тим, що ТОВ СУМИГАЗ ЗБУТ має ліцензію на постачання природного газу на території Сумської області як товару, зобовязання вчинити дії з проведення перерахунку за спожитий природний газ з травня 2016 року означатиме пряме втручанням в діяльність іншого суб'єкта господарювання, а саме ПАТ "Сумигаз". Вказує на те, що заявлена вимога про зобовязання провести перерахунок за спожитий природний газ за травнь 2016 року не є належним способом захисту.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, відзивах на апеляційну скаргу доводи позивача та першого і другого відповідачів, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали та було вірно встановлено місцевим господарським судом, 1 січня 2016р. між Приватним акціонерним товариством Європорт та Товариством з обмеженою відповідальністю СУМИГАЗ ЗБУТ був укладений Договір № 11410VК01РАP016 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (далі - Договір на постачання), відповідно до якого Постачальник зобов'язується передати у власність Споживачу у 2016р. природний газ, а Споживач зобов'язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором.

На підставі заяви - приєднання № 09420VКO1РАР016 між Приватним акціонерним товариством Європорт та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації Сумигаз, 1 січня 2016р. було укладено Договір розподілу природного газу (далі - Договір розподілу), за яким Оператор ГРМ зобов'язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розміри, строки та порядку, визначені цим Договором.

У п. 1.3 Договору на постачання сторони встановили планові обсяги постачання газу по місяцях.

Відповідно до умов договору сторони погодили, що за підсумками розрахункового періоду споживач до 05 числа місяця, наступного за розрахунковим, зобов'язаний надати постачальнику копію відповідного акта про фактичний обсяг розподіленого (протранспортованого) природного газу споживачу за розрахунковий період, що складений між оператором газорозподільної системи та споживачем, відповідно до вимог Кодексу ГРМ. (п. 2.9.1. договору на постачання).

На підставі отриманих від споживача даних та/або даних оператора ГРМ постачальник протягом трьох робочих днів готує два примірники акта приймання-передачі природного газу за розрахунковий період, підписаних уповноваженим представником постачальника. (п. 2.9.2. договору на постачання).

Відповідно до п.2.9.3 Договору на постачання Споживач протягом двох днів з дати одержання акта приймання-передачі газу зобов'язується повернути постачальнику один примірник оригіналу акта приймання-передачі газу, підписаний уповноваженим представником споживача та скріплений печаткою споживача, або надати в письмовій формі мотивовану та обґрунтовану відмову від підписання акта приймання-передачі газу.

У випадку відмови від підписання акта приймання-передачі газу споживачем, обсяг постачання (споживання) газу встановлюється постачальником в односторонньому порядку, на підставі даних оператора ГРМ. Споживач в такому разі не позбавлений права звернутись до суду за вирішенням спору з приводу обсягів спожитого газу. До прийняття рішення судом та набрання таким рішенням законної сили, обсяг спожитого газу та вартість послуг з його постачання встановлюється відповідно до даних постачальника. (п. 2.9.4 договору на постачання).

Відповідно до п. 2.9.5. Договору на постачання у випадку неповернення споживачем підписаного оригіналу акту приймання-передачі газу, або ненадання письмової обґрунтованої відмови від його підписання до 10 числа місяця, наступного за звітним, такий акт вважається підписаним споживачем, а обсяг спожитого газу встановлюється відповідно до даних оператора ГРМ.

На підставі даних від ПАТ Сумигаз, як оператора ГРМ, що підтверджується актом № 567 приймання передачі обсягів природного газу від 31 травня 2016 року, який підписаний представниками сторін та скріплений печатками, замовником ПАТ «Європорт» отримано за травень 2016р.природного газу загальним обсягом 18 286 тис. куб.м., ТОВ СУМИГАЗ ЗБУТ оформлений, підписаний, скріплений печаткою та наданий представнику Позивача акт № СМ300007676 приймання - передачі обсягів природного газу від 31.05.2016р. загальним обсягом 18,286 тис, куб.м. на суму 144 298,49 грн.

Перший відповідач зазначає, що акт № СМ300007676 приймання - передачі обсягів природного газу від 31.05.2016р. на адресу ТОВ СУМИГАЗ ЗБУТ не був позивачем повернутий, будь - яких обґрунтувань щодо відмови в його підписанні товариство також не отримало, тому акт вважається підписаним споживачем, а обсяг спожитого газу встановленим відповідно до даних оператора ГРМ, тобто ПАТ СУМИГАЗ.

Відповідно до п 4.2.3. Договору на постачання - остаточний розрахунок по оплаті місячної вартості газу (п.3.5 Договору) здійснюється до 10 числа місяця наступного за місяцем постачання газу.

З матеріалів справи вбачається, що 10.06.2016р. позивачем була здійснена часткова оплата вартості спожитого газу на суму 15 782,40 грн. Залишок заборгованості становив 95 373,00 грн., який на даний час не оплачений.

13.06.2016р. ТОВ СУМИГАЗ ЗБУТ направив на адресу ПАТ Сумигаз лист № 1214 разом з дорученням щодо проведення та опломбування газоспоживаючого обладнання у зв'язку з заборгованістю за спожитий природний газ.

Пунктом 1.3 Договору розподілу природного газу від 01.01.2016р. передбачено, що цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк.

Фактом приєднання Споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документальне підтвердження споживання природного газу.

На виконання вказаної умови договору від 01.01.2016р. Споживачем було підписано заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

Обов'язковою умовою надання Споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у Споживача об'єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи Оператора ГРМ. Згідно з Додатком 1 до заяви - приєднання у споживача ПрАТ Європорт встановлено комерційний вузол обліку газу (лічильник Курс -01, 0-65, № 4851).

02 червня 2016 року Оператором ГРМ на виконання своїх повноважень було проведено контрольний огляд вузла обліку природного газу ПрАТ Європорт, який відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (п.п. 1, 2 гл. 6, розд. X Кодексу ГРС).

За результатами проведених дій Оператором ГРМ складено Акт контрольного огляду вузла обліку технічного стану від 02.06.2016 року, в якому були відображені наступні зауваження: на момент перевірки прострочені терміни повірки засобів вимірювальної техніки: лічильник № 4851, коректор № 37665, починаючи з 15.05.2016р.

Представниками ПАТ "Сумигаз" 03 червня 2016 року складено Акт про порушення № 03/37 за участю представника споживача - ПрАТ Європорт, в якому було встановлено такі порушення: пропущення строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача .

В Акті контрольного огляду вузла обліку технічного стану від 02.06.2016 року споживача було повідомлено, що вузол обліку природного газу з простроченням терміну повірки не може використовуватись.

ПАТ Сумигаз було здійснено перерахунок обсягу розподіленого та спожитого у травні 2016 року газу по потужності газового обладнання наступним чином: з 15.05.16р. до 01.06.16р. - 15 055 куб.м. Загальне споживання природного газу позивачем, за розрахунком Відповідача-2, у травні 2016р. склало 18 286 куб.м., із них:

За квітень 2016р. - 2 483 куб.м. (звіт про газоспоживання за квітень 2016р. складений та наданий позивачем лише 01.06.2016р.)

З 01.05.2016р. по 14.05.2016р. - 748 куб.м.

З 09.00 год.15.05.2016р. по 09.00 год. 01.06.2016р. - 15 055 куб.м.

На виконання умов договору ПАТ Сумигаз було складено акт приймання - передачі обсягів природного газу за травень 2016р. загальним обсягом 18 286 тис. куб.м., який належним чином оформлений, підписаний, скріплений печатками сторін без будь - яких зауважень. Розподіл природного газу в грошовому еквіваленті становив 12 362,80 грн. (18 268 тис. куб.м. * 563,400 грн. без ПДВ = 10 302,33 грн. без ПДВ, всього із ПДВ = 12 362,80 грн.)

Станом на 01.06.2016р. заборгованість ПрАТ Європорт перед ПАТ Сумигаз за розподіл природного газу склав 7 618,73 грн., при цьому в матеріалах справи відсутні докази сплати зазначеної заборгованості .

Як зазначає позивач, 14 червня 2016 року ним було отримано повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання № 03/713/4 від 13.06.2016р. від ПАТ Сумигаз, у звязку з заборгованістю за спожитий природний газ.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, позивач 17 червня 2016 року через канцелярію відповідача-1 та відповідача-2 подав лист № 753 від 15.06.2016р. з проханням ТОВ СУМИГАЗ ЗБУТ здійснити перерахунок за спожитий природний газ ПрАТ Європорт за травень 2016р. відповідно до даних лічильника, що зазначені у Звіті про газоспоживання 01.05.2016р. по 01.06.2016р., а ПАТ Сумигаз - скасувати рішення, зазначене у повідомленні про припинення (обмеження) газопостачання № 03/713/4 від 13.06.2016р.

Позивач зазначив, що незважаючи на його прохання, 17.06.2016р. представниками відповідача-2 було здійснено припинення газопостачання на обєкті позивача, що знаходиться за адресою: м. Суми, вул. Прокофєва, 14/12.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що відповідно до свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювання техніки №202 від 06 червня 2016р. та Свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювання техніки №203К від 06 червня 2016р., та протоколів до них, виданих Державним підприємством Сумський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації, засіб вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) є придатним до застосування, отже він може використовуватися як комерційний вузол обліку газу.

Однак, при розрахунку за травень 2016р. Відповідачем 1 не були враховані дані, що подав позивач у звіті про газоспоживання 01.05.2016р. по 01.06.2016р., здійсненому на підставі показників комерційного вузла обліку газу, обсяг спожитого газу за яким становив 1 752,975І м.куб., а не 18,286 тис.куб.м., як визначив перший відповідач.

Таким чином, позивач вважає незаконними рішення відповідачів про припинення газопостачання, а тому просить зобовязати ТОВ СУМИГАЗ ЗБУТ провести перерахування за спожитий природний газ за травень 2016р., згідно з даними Звіту про газопостачання з 01.05.2016р. по 01.06.2016р. враховуючи абзац 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, та зобовязати ПАТ Сумигаз відновити газопостачання на обєкті позивача.

Місцевий господарський суд, відмовляючи у позові, виходив з того, що, враховуючи вимоги п. 2.3. Договору на постачання, .п. 5.1, 5.2, 5.4 Договору на розподіл, п.5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, обсяг фактично спожитого природного газу позивачем визначається газорозподільчим підприємством (ПАТ Сумигаз) і вимога позивача до ТОВ СУМИГАЗ ЗБУТ про проведення перерахування за спожити й природний газ не відповідає вимогам закону і задоволенню не підлягає .

Також господарський суд першої інстанції вказував на те, що договір на постачання природного газу укладався позивачем з ТОВ СУМИГАЗ ЗБУТ, вимога позивача до ПАТ Сумигаз про відновлення газопостачання не відповідає вимогам закону.

Колегія суддів погоджується із висновком господарського суду першої інстанції щодо відсутності достатніх правових підстав для задоволення позову, зважаючи на таке.

Відповідно до п. 7.2. Договору розподілу Оператор ГРМ має право: безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку Споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання Споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов'язків, передбачених законодавством та цим Договором.

Відповідно до п. 7.4. Договору розподілу природного газу до обов'язків Споживача входить: забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об'єкти чи земельну ділянку представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов'язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу).

Аналогічні норми передбачені Кодексом ГРО Так, п. 5 гл. 5 розд. III встановлено, що для належного виконання Оператором ГРМ функцій щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій Споживач зобов'язаний забезпечити доступ на власні об'єкти представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання службових обов'язків, зокрема, для: перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу).

Пунктом 1 гл. 9 розд. X Кодексу ГРС визначено, що Оператор ГРМ та Споживач, протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, мають право здійснювати перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб.

Згідно зі ст.18 Закону Про ринок природного газу приладовий облік природного газу здійснюється з метою отримання та реєстрації достовірної інформації про обсяги і якість природного газу під час його транспортування, розподілу, постачання, зберігання та споживання. Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб'єктів ринку природного газу.

Вимоги до складових частин вузла обліку природного газу, правил експлуатації приладів обліку, порядку вимірювання обсягів та визначення якості природного газу визначаються технічними регламентами та нормами, правилами і стандартами, що встановлюються і затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в нафтогазовому комплексі .

Облік природного газу регулюється Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618, пунктом 5.9 яких встановлено, що власник комерційного вузла обліку газу відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку газу та порушення правил його експлуатації, а також за використання ЗВТ з вичерпаним терміном повірки.

На підставі того, що контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за першої необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців, 02 червня 2016 року Оператором ГРМ на виконання своїх повноважень було проведено контрольний огляд вузла обліку природного газу ПАТ Європорт, який відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його І складових (п.п. 1, 2 гл. 6, розд. X Кодексу ГРС).

За результатами проведених дій Оператором ГРМ складено Акт контрольного огляду вузла обліку технічного стану від 02.06.2016 року, в якому були відображені наступні зауваження: на момент перевірки прострочені терміни повірки засобів вимірювальної техніки: лічильник № 4851, коректор № 37665, починаючи з 15.05.2016р. Представник споживача (позивача по справі) підписав акт із зауваженнями про непогодження з висновками , позачергова повірка вузла обліку визначить придатність лічильника.

Отже, відповідачами було здійснено контрольну перевірку позивача із дотриманням процедури, встановленої законодавством і вказана перевірка не носила характер позачергової, як помилково вважає позивач.

Відповідно до п.4 ч.2 глави 2 Види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування розділу XI Порядок перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування об'ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього кодексу (Кодекс газорозподільних систем) (далі Порядок перерахунку): до порушень, внаслідок яких оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об'ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу належить, зокрема, пропущення строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим.

Отже саме на виконання вимог вказаної вище норми представниками ПАТ "Сумигаз" 03 червня 2016 року складено Акт про порушення № 03/37 за участю представника споживача - ПрТ Європорт, в якому було встановлено такі порушення, як пропущення строку періодичної повірки ЗВТ з вини власника.

А тому є безпідставними посилання позивача на абз.2 п.8 глави 4 Порядку перерахунку, відповідно до якого при порушеннях, пов'язаних з пошкодженням ЗВТ та /або пломб на ЗВТ, за наявності по об'єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об'єму газу є достатніми для визначення об'єму природного газу по об'єкту споживача, процедура, передбачена цією главою не застосуються.

Також слід зазначити, що відповідно до ст. 11 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" засоби вимірювальної техніки можуть застосовуватися, якщо вони відповідають вимогам щодо точності, встановленим для цих засобів, у певних умовах їх експлуатації. Засоби вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, дозволяється застосовувати, випускати з виробництва, ремонту та у продаж і видавати напрокат лише за умови, якщо вони пройшли повірку або державну метрологічну атестацію.

Відповідно до п.5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами після закінчення строку дії повірки ЗВТ вважаються непридатними до застосування.

При цьому, ст. 28 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" визначено, що засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці через міжповірочні інтервали, порядок встановлення яких визначається нормативно-правовим актом ЦОВМ. Підприємства, організації та фізичні особи зобов'язані своєчасно (з урахуванням установлених міжповірочних інтервалів) подавати засоби вимірювальної техніки на повірку. Повірка здійснюється посадовими особами територіальних органів і метрологічних центрів - державними повірниками, атестованими у порядку, встановленому нормативно-правовим актом ЦОВМ. За порушення умов і правил проведення повірки засобів вимірювальної техніки керівники та посадові особи відповідних підприємств і організацій несуть відповідальність згідно із законом.

Також, згідно з пунктами 5.4., 5.10. Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільчими мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. № 618 (далі Правила №618), обстеження вузла обліку газу на можливість його використання як комерційного здійснюється представниками облікової організації та споживача.

Власник вузла обліку газу має надати іншій стороні договору проектну та виконавчу документацію, свідоцтва про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ, які встановлені на вузлі обліку газу.

Під час обстеження перевіряється відповідність вузла обліку газу технічним умовам, проектній документації та вимогам цих Правил. Сторони договору мають право контролювати правильність експлуатації ЗВТ у будь-який час доби.

Відповідно до п. 5.7. Правил обліку ЗВТ мають бути повірені або атестовані в установленому порядку. Власник комерційного вузла обліку газу відповідає за збереження свідоцтв про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ та паспортів до ЗВТ.

Згідно п. 5.9. власник комерційного вузла обліку газу відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку газу та порушення правил його експлуатації, а також за використання ЗВТ з вичерпаним терміном повірки.

Окрім цього, відповідно до п. 4.2.1 Національного стандарту України ДСТУ 2708: 2006 Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення для засобів вимірювальної техніки, які підлягають повірці встановлені такі види повірки: первинна, періодична, позачергова, інспекційна та експертна.

За вимогами и п.п.4 п.7.4 Договору споживач зобов'язується:

забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об'єкти чи земельну ділянку представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов'язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо;

Згідно з підпунктом 4.2.3 ДСТУ 2708:2006 "Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення" періодичній повірці підлягають засоби вимірювальної техніки, які перебувають в експлуатації, в тому числі ті, які видають напрокат.

Відповідно до абзацу першого підпункту 5.1.1 ДСТУ 2708:2006 підприємства, установи та організації, фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, які експлуатують, виробляють, ремонтують, продають і видають напрокат засоби вимірювальної техніки, що підлягають повірці, зобов'язані своєчасно подавати зазначені засоби вимірювальної техніки на повірку .

Підпунктом 5.1.3 ДСТУ 2708:2006 встановлено, що засоби вимірювальної техніки подають на повірку укомплектованими, разом з необхідними допоміжними пристроями та, за вимогою наукового метрологічного центру, територіального органу або повірочної лабораторії, експлуатаційними документами, свідоцтвами про попередню повірку або державну метрологічну атестацію.

Як зазначено в підпункті 5.4.2 ДСТУ 2708:2006 засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, в тому числі ті, які видають напрокат, підлягають періодичній повірці через встановлені міжповірочні інтервали.

Згідно з підпунктом 5.4.4 ДСТУ 2708:2006 періодичну повірку проводять у календарні терміни, встановлені переліком засобів вимірювальної техніки, які перебувають в експлуатації та підлягають повірці, або за письмовим зверненням заявників.

Отже, виходячи зі змісту вказаних норм, засоби вимірювальної техніки підлягають періодичній повірці в обов"язковому порядку, а використання засобів вимірювальної техніки, які таку періодичну повірку не пройшли, заборонено.

Відповідно до технічного паспорту лічильника газу Курс 01, С 65 лічильник, який знаходиться в експлуатації, підлягає державній повірці не рідша, ніж 1 раз у 2 роки. Остання повірка була здійснена 14.05.2014р., отже наступна чергова повірка ЗВТ повинна була відбутись не пізніше 14.05.2016р.

Однак, як вже зазначалося, позивач не здійснював чергової періодичної повірки ЗВТ, що підтверджується Актом контрольного огляду вузла обліку технічного стану від 02.06.2016 року та Актом про порушення № 03/37.

При цьому дії посадових осіб по складанню зазначених актів не були оскаржені в судовому порядку, а тому зазначені акти вважаються належними та допустимими доказами у справі.

Таким чином, показники ЗВТ у звіті про газопостачання з 01.05.2016р. по 01.06.2016р., на які посилається позивач як на підставу для перерахування за спожитий газ, не можуть бути застосовані, оскільки на час складання цього звіту ЗВТ позивача не пройшов періодичної повірки , у звязку з чим застосовування такого ЗВТ було заборонено законодавством.

Разом з цим, слід зазначити, що в акті контрольного огляду вузла обліку технічного стану від 02.06.2016 року споживача було повідомлено, що вузол обліку природного газу з простроченням терміну повірки не може використовуватись.

У зв"язку із наведеним не можуть вважатися обгрунтованими твердження позивача в апеляційній скарзі про те, що звіт про газопостачання з 01.05.2016р. по 01.06.2016р. було здійснено на підставі показників справного ЗВТ і відповідачі не повинні були здійснювати перерахунок обєму використаного газу за травень 2016 року, а мали лише врахувати показники лічильника, подані у звіті позивача.

Крім того, відповідно до п.5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу проводяться у випадках: тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну чи позачергову повірку, ремонт, експертизу); непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами експертизи, повірки та/або технічної перевірки вузла обліку; наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів, інші несправності ЗВТ, що впливають на облік газу; пропущений строків повірки ЗВТ. Після закінчення строку дії повірки ЗВТ вважаються непридатними до застосування і перерахунок обсягу спожитого газу проводиться відповідно до вимог нормативних документів, починаючи з дня, наступного після дати закінчення строку повірки.

Отже, відповідачем (ПАТ Сумигаз) із дотриманням зазначеної норми був правомірно здійснено перерахунок обсягу розподіленого та спожитого у травні 2016 року газу по потужності газового обладнання з 15.05.16р. до 01.06.16р. - 15 055 куб.м та визначено загальне споживання природного газу позивачем у травні 2016р. в об"ємі 18 286 куб.м.

Умовами п.п. 5.1, 5.2, 5.4 договору на розподіл визначено, що облік природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об'єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку, визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентованих процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Порядок визначеного об'єму розподіленого споживачу і спожитого ним природного газу та надання звітності щодо спожитих об'ємів газу за розрахунковий період визначається відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Як вже зазначалося, на виконання умов договору ПАТ Сумигаз було складено акт приймання - передачі обсягів природного газу за травень 2016р. загальним обсягом 18 286 тис. куб.м., який належним чином оформлений, підписаний, скріплений печатками сторін без будь - яких зауважень. Розподіл природного газу в грошовому еквіваленті становив 12 362,80 грн. (18 268 тис. куб.м. * 563,400 грн. без ПДВ = 10 302,33 грн. без ПДВ, всього із ПДВ = 12 362,80 грн.).

Станом на 01.06.2016р. заборгованість ПрАТ Європорт перед ПАТ Сумигаз за розподіл природного газу становила 7 618,73 грн, докази сплати вказаної заборгованості в матеріалах справи відсутні.

Пунктом 7.2. договору на постачання та у п. 13 Правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496 передбачено право постачальника ініціювати/вживати заходів з припинення або обмеження в установленому порядку постачання природного газу споживачу в разі проведення споживачем неповних або несвоєчасних розрахунків за договором;

У такому разі постачальник надсилає споживачу не менше ніж за три доби (для підприємств металургійної та хімічної промисловості - не менше ніж за 5 діб) до дати такого припинення повідомлення (з позначкою про вручення) про необхідність самостійно обмежити чи припинити газоспоживання з певного періоду (день, година тощо) та у визначений зі споживачем час має право опломбувати запірні пристрої споживача, за допомогою яких споживач самостійно обмежив чи припинив подачу газу на власні об'єкти. Повідомлення має бути складено відповідно до форми повідомлення, встановленої наказом Міністерства палива та енергетики України від 03 липня 2009 року N 338, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28 липня 2009 року за N 703/16719, та містити підставу припинення, дату та час, коли споживачу необхідно самостійно обмежити чи припинити споживання природного газу.

Постачальник має право здійснити заходи з обмеження чи припинення газопостачання споживачу через залучення до цих робіт Оператора ГРМ/ГТС.

При цьому, у разі одержання повідомлення про припинення або обмеження постачання природного газу споживач зобов'язаний з дотриманням правил безпеки обмежити (припинити) власне споживання природного газу, а в разі, якщо обмеження (припинення) природного газу буде здійснюватися Оператором ГРМ/ГТС, ужити комплекс заходів, спрямованих на запобігання виникненню аварійних ситуацій, та підготувати власне газоспоживне обладнання до обмеження (припинення) розподілу/транспортування природного газу (п. 14 Правил постачання природного газу).

13.06.2016р. ТОВ СУМИГАЗ ЗБУТ направив на адресу ПАТ Сумигаз лист № 1214 разом з дорученням щодо проведення та опломбування газоспоживаючого обладнання у зв'язку з заборгованістю за спожитий природний газ.

Отже, враховуючи наведене, ПАТ Сумигаз мав усі правові підстави для подальшого припинення газопостачання ПрАТ Европорт у зв'язку з наявною заборгованістю.

Позивач в апеляційній скарзі посилається на те, що особа, яка підписала акт приймання-передачі обсягів природного газу від 31.05.2016р., зі сторони позивача, діяла з перевищенням повноважень, тоді як позивачем були надані письмові заперечення до відповідачів з приводу нарахування використаного природного газу обєму в розмірі 18,286 тис.куб.м. за травень 2016р.

Однак колегія суддів вважає такі посилання необґрунтованими, оскільки акт приймання-передачі обсягів природного газу від 31.05.2016р. містить відбиток печатки підприємства споживача ( позивача по справі) поверх друкованого тексту акту.

При цьому слід зазначити, що згідно з п. 65, 68, 72, 73 Інструкції про порядок обліку, зберігання і використання документів, справ, видань та інших матеріальних носіїв інформації, які містять службову інформацію, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 27.11.1998 № 1893 особи, що персонально відповідають за облік і зберігання печаток, штампів і бланків, призначаються наказами керівників організацій.

Печатки і штампи повинні зберігатися у сейфах або металевих шафах. Бланки дозволяється зберігати у шафах, що надійно замикаються та опечатуються.

Печатки і штампи, виготовлені з дозволу органів МВС, здаються для знищення цим органам за місцезнаходженням організацій.

Перевірка наявності печаток, штампів і бланків здійснюється щорічно комісією, призначеною наказом керівника організації.

У разі порушення правил обліку, зберігання і використання печаток, штампів і бланків комісія проводить службове розслідування, результати якого оформляються актом довільної форми та доводяться до відома керівника організації.

У разі втрати печаток і штампів керівники організацій зобов'язані негайно повідомити про це органи МВС та вжити заходів для їх розшуку.

Таким чином, ПАТ Європорт несе повну відповідальність за законність використання його печатки, зокрема, при нанесенні відбитків на договорах, актах та відсутності доказів втрати печатки.

Разом з цим, позивачем не надавалось суду доказів протиправності використання своєї печатки чи доказів її викрадення, так само як і доказів звернення до правоохоронних органів у зв'язку з викраденням чи втратою печатки, а тому відсутні правові підстави вважати, що печатка ПАТ Європорт використовувалась всупереч волі позивача неповноважною особою.

Також позивач в апеляційній скарзі посилається на те, що судом першої інстанції було безпідставно не взято до уваги заяву №1/1 про уточнення позовних вимог, яку позивачем було подано через канцелярію суду перед судовим засіданням 08.09.2016р., в якій вказано про допущення технічної помилки та зазначалось прохання внести зміни до позовної заяви, та надалі вважати так:

1. Прийняти заяву про уточнення позовних вимог по справі №920/718/16.

2. Зобов'язати ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО по газопостачанню та газифікації СУМИГАЗ провести перерахування за спожитий природний газ за травень 2016р. ПРИВАТНОМУ АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ ЄВРОПОРТ, згідно з даними Звіту про газопостачання з 01.05.2016р. по 01.06.2016р. враховуючи абзац 2 пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

3. Зобов'язати ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ СУМИГАЗ ЗБУТ проініціювати відновлення газопостачання на об'єкті ПРИВАТНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА ЄВРОПОРТ (враховуючи умови п.6.3.2. Договору 11410УК01РАР016 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 01.01.2016 р.).

4. Стягнути з Відповідачів на користь Позивача судовий збір в сумі 2 756,00 грн..

Однак колегія суддів вважає таке посилання необгрунтованим, зважаючи на таке.

Відповідно до пункту 3.11. постанови пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" Господарським процесуальним кодексом України (далі - ГПК), зокрема статтею 22 цього Кодексу, не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог і т.п. Тому в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як: подання іншого (ще одного) позову, чи збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи об'єднання позовних вимог, чи зміну предмета або підстав позову.

Зі змісту заяви позивача №1/1 про уточнення позовних вимог від 08.09.2016р. вбачається, що вона по своїй юридичній суті є заявою про зміну предмету позову, так як зазначена заява змінює вимоги позовної заяви в якісному відношенні.

Згідно п. 3.12. вищевказаної постанови пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011р. право позивача на зміну предмета позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті. Початок розгляду справи по суті має місце з того моменту, коли господарський суд після завершення підготовки справи до розгляду (стаття 65 ГПК) відкриття судового засідання, роз'яснення (за необхідності) сторонам та іншим учасникам судового процесу їх прав та обов'язків і розгляду інших клопотань і заяв (про відкладення розгляду справи, залучення до участі в ній інших осіб, витребування додаткових доказів тощо) переходить безпосередньо до розгляду позовних вимог, тобто до з'ясування у передбаченому ГПК порядку обставин справи та здійснення їх правової оцінки, про що зазначається в протоколі судового засідання.

Як свідчать матеріали справи, ухвалою господарського суду Сумської області від 21.07.2016р. порушено провадження у справі № 920/718/16 та призначено її до розгляду на 04.08.2016 р. При цьому , в судовому засіданні від 04.08.2016р. вже було розпочато розгляд справи по суті справа.

Таким чином, у позивача були відсутні підстави для подання заяви про зміну предмету позову (№1/1 від 08.09.2016р.), у звязку з чим господарський суд цілком правомірно залишив її без розгляду.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, повністю дослідив обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки місцевого господарського суду, а тому підстави для скасування або зміни цього рішення відсутні.

Керуючись статтями 33, 43, 49, 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 08 вересня 2016 року у справі №920/718/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 08.12.2016.

Головуючий суддя Пелипенко Н.М.

Суддя Івакіна В.О.

Суддя Камишева Л.М.