ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" грудня 2016 р.Справа № 915/832/16
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді: Жекова В. І.,

суддів: Мишкіної М.А., Пироговського В.Т.,

(Склад колегії суду визначено згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.11.2016р.)

при секретарі судового засідання Герасименко Ю. С.,

за участю представників учасників процесу:

ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера ОСОБА_1,

ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера ОСОБА_2,

розглянувши апеляційні скарги

ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера та ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера

на рішення господарського суду Миколаївської області

від 17.10.2016р.

у справі № 915/832/16

за позовом ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера

до ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера

про зобовязання виконати умови договору № 24/9 від 24.09.2010 р.,

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 10.11.2016 р., яка надіслана учасникам процесу 11.11.2016 р., розгляд апеляційних скарг призначено на 12.12.2016 р.

Учасники судового процесу, відповідно до ст. 98 ГПК України, належним чином повідомлялись про час і місце розгляду апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні, яке відбулось 12.12.2016 р., оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

01.08.2016 р. ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера звернулося до господарського суду Миколаївської області з позовом до ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера (а.с. 3-6) про зобовязання виконати в натурі умови договору № 24/9 від 24.09.2010 р., що стосуються організації та фактичного надання послуг з подавання та прибирання вагонів із залізничної станції Жовтнева до Зернового терміналу ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера:

- виконати роботи з подавання та прибирання вагонів із залізничної станції Жовтнева до Зернового терміналу (комплекс будівель та споруд, що належать замовнику на праві власності, відповідно до п.1.4 договору), відповідно до п.2.2.1 договору;

- виконати роботи з транспортування вантажу технологічним обладнанням від зернового терміналу до причалу, відповідно до п.2.2.2 договору;

- виконати роботи з обробки суден (завантаження вантажу навалом на судно; штифка вантажу в просвіті трюму судна та інш.), відповідно до п.2.2.3 договору.

Свої вимоги ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера мотивувало тим, що невиконання відповідачем умов договору № 24/9 від 24.09.2010 р. є порушенням ст.ст. 509,525,526,527,901,903 ЦК України, ст.ст. 173,174,179,187,193 ГК України.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 17.10.2016 р. (суддя Олейняш Е. М.) позов задоволено частково (а.с. 175-181), а саме зобовязано ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера виконати в натурі умови договору №24/9 від 24.09.2010 р., що стосуються організації та фактичного надання послуг з подавання та прибирання вагонів із залізничної станції Жовтнева до Зернового терміналу ТзОВ Зерновий термінал Ніка-Тера, а саме виконати роботи з подавання та прибирання вагонів із залізничної станції Жовтнева до Зернового терміналу (комплекс будівель та споруд, що належать замовнику на праві власності, відповідно до п.1.4 договору), відповідно до п.2.2.1 договору. В решті позову відмовлено. Стягнено з ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера на користь ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера 1378 грн. витрат по сплаті судового збору. Судовий збір в розмірі 2756 грн. покладений на позивача.

Рішення мотивоване тим, що фактично доступ до залізничної підїзної колії ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера можливий лише через колію №13, власником якої є ТОВ МСП Ніка-Тера, і подавання і прибирання вагонів на підїзну колію можливо лише локомотивом ТОВ МСП Ніка-Тера, забезпечити подавання та прибирання вагонів на підїзну колію ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера без узгодження вищевказаних Інструкцій з боку ТОВ МСП Ніка-Тера не можливо.

Суд дійшов до висновку, що відповідачем порушуються умови укладеного між сторонами договору, а саме не виконується умова договору щодо подачі та прибирання вагонів з залізничної станції Жовтнева до зернового терміналу (п.2.2.1 договору).

Не погоджуючись зі вказаним рішенням, ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить судове рішення в частині задоволення позову скасувати та прийняти нове, яким у позові відмовити у повному обсязі, з тих підстав, що судом не наведено посилання на те, які саме норми законодавства порушено відповідачем.

ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера зазначає, що немає доказів того, що до відповідача зверталися позивач або залізниця з вимогою надати можливість здійснювати подавання та прибирання вагонів, маневрові роботи на підїзних коліях, які належать ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера, власними локомотивами.

Крім того, не передбачено обовязку ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера погоджувати Інструкцію про порядок обслуговування і організації руху на підїзній колії позивача.

Також з наведеним судовим рішенням не погодилось ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера та відповідно звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить судове рішення скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник скаржника (ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера) у судовому засіданні підтримав свою скаргу і просив її задовольнити.

Представник скаржника (ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера) у судовому засіданні підтримав свою скаргу і просив її задовольнити.

Відповідно до ч.2 ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційних скарг і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм попередньою судовою інстанцією належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 101 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що між ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера та ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера було укладено договір № 24/9 від 24.09.2010 р. (а.с. 12-23, т.1), відповідно до п.2.1 якого регламентуються взаємовідносини, обовязки та відповідальність сторін, які виникають в процесі надання портом послуг з обробки судна та обробки вантажів в порту, який знаходиться за адресою: Україна, м. Миколаїв, 54052, вул. Айвазовського, 23, та організації надання інших послуг відносно вантажів.

Згідно до п.1.2 Договору, порт територія (землі), в тому числі намиті, насипані або створені з застосуванням інших гідротехнічних технологій площі, та акваторії, які належать на праві власності або надані в користування ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера.

Відповідно до п.1.4 Договору, зерновий термінал комплекс будівель і споруд, які належать замовнику на праві власності, призначений для прийняття вантажів насипом, які надходять на термінал автомобільним та залізничним транспортом, їх накопичення та зберігання, вивантаження вантажу зі сховищ (силосів) на морські судна з використанням Технологічного обладнання порту. Зєднання технологічного обладнання порту та зернового терміналу здійснюється через пересипний пристрій, який розміщено на межі порту та зернового терміналу. Замовник планує побудувати і ввести в експлуатацію зерновий термінал протягом 4 (чотирьох) років, з дати підписання договору.

Відповідно до п.1.5 Договору, обробка судна операція з організації і проведення вантажно-розвантажувальних робіт та інших супутніх робіт в відношенні вантажу на морському судні з використанням технологічного обладнання порту. Обробка судна іншим способом, в тому числі завантаження з судна на судно, може бути додатково узгоджена сторонами.

Згідно до п.1.12 Договору, обробка вантажу операція з перевалки вантажу з території зернового терміналу до трюму судна.

Відповідно до п.1.9 Договору, технологічне обладнання конвеєрна галерея (або конвеєрні галереї) та інше обладнання порту, яке використовується портом для надання послуг по договору. Порт планує побудувати та ввести в експлуатацію конвеєрну галерею у складі свого зернового терміналу протягом 2 (двох) років з моменту підписання договору.

Згідно до п.1.10 Договору, залізнична колія залізнична колія від станції Жовтнева до станції вивантаження залізничних вагонів на зерновому терміналі. Порт планує добудувати та ввести в експлуатацію залізничну колію до території зернового терміналу протягом 2 (двох) років з моменту підписання договору.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов п.1.4 Договору ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера здійснено будівництво терміналу зберігання і перевантажування зернових вантажів місткістю 168 тис. тон, за адресою: м. Миколаїв, вул. Айвазовського, 23-Б, що підтверджується Декларацією про готовність обєкта до експлуатації (а.с. 28-37, т.1).

В свою чергу, на виконання умов п.1.9 Договору, ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера здійснено будівництво Комплексу перевантаження та зберігання зернових вантажів. Зерновий термінал (ІІІ-я черга), за адресою вул. Айвазовського,23,23-а,23-в, м. Миколаїв, та будівництво Комплексу перевантаження та зберігання зернових вантажів. Зерновий термінал (ІІІ-я черга) (ІІ черга), за адресою: вул. Айвазовського,23,23-а,23-в, м. Миколаїв, що підтверджується Деклараціями про готовність обєктів до експлуатації від 20.11.2012 р., від 25.12.2013 р., Схемою транспортування вантажу, Технічними паспортами Миколаївського МБТІ (а.с. 59-151, т.2).

Згідно до п.1.11 Договору, послуги послуги, які порт надає замовнику згідно ст.2.2 договору.

Згідно до п.2.1 Договору, цей договір регламентує взаємовідносини, обовязки та відповідальність сторін, які виникають в процесі надання портом послуг з обробки судна та обробки вантажів в порту, який знаходиться за адресою: Україна, м. Миколаїв, 54052, вул. Айвазовського, 23, та організації надання інших послуг відносно вантажів.

Відповідно до п.2.2 Договору, предметом цього договору є наступні послуги, які надає порт замовнику: подача та прибирання вагонів з залізничної станції Жовтнева до зернового терміналу (п.2.2.1 Договору); транспортування вантажу технологічним обладнанням від зернового терміналу (пересипний пристрій) до причалу (вантажної машини) (п.2.2.2 Договору); обробка суден (навантаження вантажу навалом на судно; штивка вантажу в просвіті трюму судна, та інше) (п.2.2.3 Договору); допомога в оформленні документів, повязаних з рухом вантажу в порту (п. 2.2.4 Договору); надання інших послуг, необхідних для належного виконання портом обовязків за договором (п.2.2.5 Договору).

Відповідно до п.2.4 Договору, послуги по договору надаються силами та засобами порту відповідно до договору, зводом звичаїв порту та діючим законодавством України.

Згідно до п.2.5 Договору, замовник оплачує послуги порту в сумі та на умовах, передбачених договором.

Згідно до п.2.6 Договору, послуги за договором надаються з моменту введення в експлуатацію зернового терміналу. Сторони можуть за взаємною згодою визначити ранній строк надання послуг.

Відповідно до п.6.1 Договору, порт здійснює подачу навантажених вагонів з залізничної станції Жовтнева до зернового терміналу (станція вивантаження залізничних вагонів) по залізничній колії і прибирання порожніх вагонів на станцію Жовтнева після вивантаження вантажу на зерновому терміналі.

Відповідно до п.6.2 Договору, порт здійснює подачу та прибирання вагонів (не менше 5 (пяти) вагонів) власними локомотивами з врахуванням графіку обробки суден.

Згідно до п.6.3 Договору, сторони можуть спільно узгодити інші умови транспортування вантажу залізничним транспортом.

Відповідно до п.6.4 Договору, замовник забезпечує направлення порту інформації про подачу та прибирання вагонів для поставки вантажів на Зерновий термінал.

Відповідно до ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 525 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Застосування господарських санкцій до суб'єкта, який порушив зобов'язання, не звільняє цього суб'єкта від обов'язку виконати зобов'язання в натурі, крім випадків, коли інше передбачено законом або договором, або управнена сторона відмовилася від прийняття виконання зобов'язання.

Згідно до ч.6 ст. 193 ГК України, зобов'язана сторона має право відмовитися від виконання зобов'язання у разі неналежного виконання другою стороною обов'язків, що є необхідною умовою виконання.

Відповідно до ст. 71 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1998 р. №457, взаємовідносини залізниці з підприємством, порядок і умови експлуатації залізничних під'їзних колій, визначаються договором.

Подача і забирання вагонів, а також маневрова робота на залізничних коліях, що належать підприємствам, здійснюються їх локомотивами.

Якщо підприємство не має свого локомотива, подача і забирання вагонів та маневрова робота провадяться локомотивом залізниці за плату, згідно з тарифом.

Порядок подачі і забирання вагонів і контейнерів на залізничній під'їзній колії встановлюється договором на експлуатацію залізничної колії (договором на подачу та забирання вагонів).

Експлуатація залізничних під'їзних колій, які мають свої локомотиви, повинна здійснюватися на основі єдиного технологічного процесу роботи під'їзної колії і станції примикання.

Згідно до ст. 73 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1998 р. №457, порядок обслуговування контрагентів - підприємств, що мають у межах залізничної під'їзної колії іншого підприємства свої склади або залізничні колії, які до неї примикають, встановлюється договорами, що укладаються без участі залізниці, безпосередньо між контрагентами і підприємством, якому належить залізнична під'їзна колія. Відповідальність перед залізницею за користування вагонами контрагентом, збереження вантажів та вагонів несе підприємство, якому належить залізнична під'їзна колія.

У разі обслуговування залізничної під'їзної колії локомотивом залізниці між залізницею і контрагентом укладається договір на подачу і забирання вагонів. Усі розрахунки за обслуговування здійснюються безпосередньо між ними.

Як вбачається з вищевикладеного, зазначеними нормами передбачено можливість здійснювати подавання та прибирання вагонів та маневрові роботи на під'їзних коліях не лише локомотивами власників під'їзних залізничних колій, але й локомотивами, які належать іншим суб'єктам господарювання.

Отже, судова колегія вважає хибним висновок місцевого суду щодо того, що подавання і прибирання вагонів на підїзну колію можливо лише локомотивом ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази того, що до ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера зверталися позивач або залізниця з вимогою надати можливість здійснювати подавання та прибирання вагонів, маневрові роботи на під'їзних коліях, які належать ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера.

З матеріалів справи вбачається, що в обґрунтування позову було надано лише листи, якими ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера вимагало від ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера надати проект договору на здійснення відповідних дій.

Згідно з пунктом 1.4. Правил обслуговування залізничних під'їзних колій (статті 12, 64 - 77 Статуту), затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 р. №644, на кожну під'їзну колію після закінчення її будівництва і здачі в експлуатацію підприємством складається Інструкція про порядок обслуговування і організації руху на під'їзній колії, яка затверджується залізницею відповідно до статті 67 Статуту залізниць.

На підставі статті 67 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1998 р. №457, відкриття для постійної експлуатації новозбудованої залізничної під'їзної колії і подання на цю колію рухомого складу допускається після прийняття цієї залізничної колії в експлуатацію комісією за участю представника Держнаглядохоронпраці і встановлення залізницею порядку обслуговування під'їзної колії. На кожну залізничну під'їзну колію складається масштабний план з нанесенням на нього розташування вантажних фронтів і механізмів, а також технічний паспорт, поздовжній профіль і креслення споруд.

Таким чином, вищенаведені нормативно-правові акти не передбачають

обов'язку ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера погоджувати Інструкцію про порядок обслуговування і організації руху на під'їзній колії ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера.

На думку судової колегії, договором №24/9 від 24.09.2010 р. передбачено умови, за яких має здійснюватися подача-прибирання вагонів, транспортування вантажу технологічним обладнанням та обробка суден, однак, станом на дату звернення ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера до господарського суду Миколаївської області, останнє не зверталося до ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера щодо виконання таких умов у порядку, передбаченому договором, тобто вимога про зобов'язання ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера виконати роботи з подавання та прибирання вагонів є передчасною та необґрунтованою і не підтверджується належними доказами.

Відповідно до ч.2 ст. 16 ЦК України, одним зі способів захисту порушеного права є примусове виконання обов'язку в натурі.

Згідно до ч.2 ст. 20 ГК України, також передбачено одним зі способів захисту порушеного права присудження до виконання обов'язку в натурі.

Відповідно до ч.1 ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Умовами п.2.2.1 договору передбачено виконання робіт з подавання та прибирання вагонів із залізничної станції Жовтнева до Зернового терміналу.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що позовні вимоги є передчасними, так як їх неможливо присудити виконати в натурі на даний час і такий спосіб захисту не встановлений ні договором, ні чинним законодавством.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку про безпідставність позову та необґрунтованість судового рішення в частині зобов'язання ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера виконати в натурі умови договору №24/9 від 24.09.2010 р. щодо виконання робіт з подавання та прибирання вагонів із залізничної станції Жовтнева до Зернового терміналу.

Також, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера, ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера та залізницею повинен бути складений графік обробки суден, без якого неможливо належним чином виконувати усі наступні роботи за договором та на якому й буде базуватися подальша співпраця між контрагентами.

Згідно до п.15.6 Договору, цей договір, всі додатки та додаткові угоди до нього, а також листування щодо нього, передані сторонами один одному засобом факсимільного звязку мають юридичну силу, але протягом 10 днів підлягають заміні на екземпляри з оригінальними підписами та відбитками печаток шляхом відправки даних документів цінними листами або шляхом безпосереднього вручення стороні.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера 14.01.2016 р. та 27.01.2016 р. направляло ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера листи №927 та №941 з проханням підтвердити готовність виконувати зобовязання по перевалці зернових вантажів (а.с. 2,7, т.2).

21.01.2016 р. та 18.03.2016 р. ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера направляло ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера листи №935 від 21.01.2016 р. та №995 від 18.03.2016 р., в яких повідомляло про планування здійснити перевалку вантажів та просило врахувати дану інформацію при складанні Графіків обробки суден на лютий 2016 року та квітень 2016 року відповідно (а.с. 6,33, т.2).

Згідно до п.3.4 Договору, планування вивозу вантажу з порту здійснюється сторонами щомісячно. Сторони зобовязані складати щомісячний графік обробки суден не пізніше, ніж за 10 (десять) діб до початку місяця обробки суден.

Таким чином, враховуючи п.3.4 договору, Графік обробки суден на лютий 2016 року повинен був бути складений 21.01.2016 р., а на квітень 2016 року 21.03.2016 р.

Отже, ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера з запізненням направляло листи №935 і №995.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновком місцевого суду про порушення ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера умов п.3.4 Договору щодо дотримання десятиденного строку до початку місяця обробки суден для складання графіків обробки суден.

На виконання п.9.1, п.9.7 Договору, ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера направляло ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера листи з проханням підтвердити приймання суден для забезпечення завантаження вантажу, а саме: лист №951 від 03.02.2016 р. про підтвердження приймання судна т/х EFENDI BABA; лист №952 від 04.02.2016 р. про підтвердження приймання судна т/х EFENDI BABA; лист №966 від 18.02.2016 р. про підтвердження приймання судна; лист №969 від 19.02.2016 р. про підтвердження приймання судна т/х Clipper Trader (а.с. 9,10,26,28, т.2).

На виконання п.9.6 Договору, ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера направляло ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера листи-доручення на завантаження суден, а саме: лист №956 від 05.02.2016 р. про доручення на завантаження судна т/х EFENDI BABA та лист № 975 від 23.02.2016 р. про доручення на завантаження судна т/х Clipper Trader (а.с. 13,30, т.2).

У відповідь на вищевказані листи №956 та №969 ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера направило ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера листи №257/НК-02 від 09.02.2016 р. та №339/НК-02 від 23.02.2016 р., в яких повідомило про неможливість виконання умов договору щодо обробки судна, оскільки ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера, в порушення п.9.1 договору, не повідомило ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера про розмір судової партії не пізніше, ніж за 5 днів до підходу судна (а.с. 16,27, т.2).

На думку колегії суддів, дослідивши подані листи, дати їх відправлення та дати, на які призначалось вчинення дій з обробки суден, місцевим судом вірно встановлено, що ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера порушено умови п.3.4, п.9.1, п.9.7 договору в частині строків направлення відповідних звернень.

Відповідно до ст. 538 ЦК України, виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання.

При зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту.

Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов'язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону.

У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

З огляду на викладене, судова колегія вважає, що посилання ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера на ст. 538 ЦК України є необґрунтованим, оскільки у ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера виникають обовязки за договором № 24/9 лише у тому випадку, коли у ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера виникне у цьому потреба.

Отже, якщо ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера не надає належним чином документів, які б свідчили про необхідність надати йому певний перелік послуг за договором, тобто ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера не повідомляє ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера про необхідність надання йому певних послуг, у останнього не виникають зобовязання за договором.

Також, як вбачається з матеріалів справи, ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера направлено на адресу ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера листи №815 від 17.07.2015 р. та №842 від 26.08.2015 р. з повідомленням про технічну готовність залізничної підїзної колії ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера та проханням надати взірець договору (з додатками) щодо врегулювання порядку подачі/прибирання вагонів рухомим складом ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера вагонів-зерновозів з залізничної станції Жовтнева на обєкт Зерновий термінал зберігання та перевантаження зернових вантажів вантажопідйомністю 168 000 т, за адресою: вул. Айвазовського, 23-Б, м. Миколаїв (а.с. 24-25, т.1).

07.09.2015 р. ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера повідомило ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера листом №1943/НК-09 від 07.09.2015 р. про необхідність надання погодженої документації на підїзні залізничні колії, докази введення в експлуатацію підїзних залізничних колій, узгоджувальні із залізницею документи (а.с. 26, т.1).

24.09.2015 р. ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера направило ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера лист №860 про надання підтверджуючих технічну готовність підїзних колій документів, а також вкотре висловило прохання надати взірець договору (з додатками) щодо врегулювання порядку подачі/прибирання вагонів та повідомило, що 05.10.2015 р. планується організувати подачу на територію зернового терміналу вагоповірочного вагону (а.с. 27, т.1).

19.10.2015 р. ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера направило на адресу ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера лист №879 з проханням узгодити Інструкцію про порядок обслуговування та організації руху на підїзні колії та Тимчасову Інструкцію щодо забезпечення безпеки руху при виконанні маневрової роботи та просило надати гарантійний лист щодо готовності ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера виконувати обовязки, передбачені договором №24/9 від 24.09.2010 р. (а.с. 57-73, т.1).

11.11.2015 р. ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера направило ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера лист №2398/НК-16, в якому повідомило про передчасність укладення договору з подачі та прибирання вагонів, оскільки питання організації маневрової роботи щодо подачі/прибирання вагонів зерновозів зі ст. Жовтнева на ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера через колії ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера мають бути регламентовані з урахуванням технологічного процесу роботи ст. Жовтнева (а.с. 75, т.1).

04.12.2015 р. ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера направило на адресу ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера претензію №01 про спонукання вчинити дії та зобовязання виконати умови договору №24/9 від 24.09.2010 р., в якій просило в строк до 04.01.2016 р. вчинити необхідні дії, направлені на належне виконання зобовязань, передбачених вказаним договором, що стосуються організації та фактичного надання послуг з подавання та прибирання вагонів із залізничної станції Жовтнева до Зернового терміналу ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера.

Таким чином, судова колегія вважає, що ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера обґрунтовано зазначило про необхідність узгодження питання організації маневрової роботи щодо подачі/прибирання вагонів зерновозів зі ст. Жовтнева на ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера через колії ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера з урахуванням технологічного процесу роботи ст. Жовтнева.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку про те, що судом першої інстанції під час прийняття оскаржуваного судового рішення в неповному обсязі було досліджено всі фактичні обставини справи, які мали суттєве значення для вирішення справи по суті, а отже рішення місцевого суду підлягає скасуванню, а у позові необхідно відмовити у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 85,99,101-105 ГПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

У задоволенні апеляційної скарги ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера - відмовити.

Апеляційну скаргу ТОВ Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" задовольнити.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 17.10.2016 р. зі справи №915/832/16 скасувати, у задоволенні позову ТОВ Зерновий термінал Ніка-Тера відмовити повністю.

Постанова, відповідно до вимог ст. 105 ГПК України, набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 14.12.2016 р.

Головуючий суддя Жеков В. І.

Суддя Пироговський В. Т.

Суддя Мишкіна М. А.