ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.12.2016 року Справа № 904/8212/14

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Виноградник О.М. ( доповідач)

суддів: Джихур О.В., Дмитренко Г.К.

при секретарі: Погорєловій Ю.А.

Представники сторін:

позивача: ОСОБА_1, довіреність №824 від 14.11.2016 р.;

відповідача-1: ОСОБА_2, довіреність №б/н від 04.10.2016 р.;

відповідача-1: ОСОБА_3, довіреність №б/н від 04.10.2016 р.;

представник відповідача-2 в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Перший Український ОСОБА_4», м.Київ

на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 10.11.2016 року у справі № 904/8212/14

за позовом Публічного акціонерного товариства «Перший Український ОСОБА_4», м.Київ

до відповідача/1 Приватного акціонерного товариства «ТММ-Енергобуд», м.Херсон

відповідача/2 Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Топ», м.Дніпро

про стягнення 15 411 074,44 доларів США, що еквівалентно 199 573 413,99 грн. та стягнення 16 663 319,57 грн.

Розгляд справи здійснюється за допомогою технічних засобів фіксації судового процесу комплексу «Діловодство спеціалізованого суду» на диск CD-R № А608300622В18.

В судовому засіданні 08.12.2016р. була оголошена перерва до 08.12.2016р. до 14:00 години (ст.77 ГПК України).

В судовому засіданні було проголошено вступну та резолютивну частину постанови (ст.ст.85, 99, 105 ГПК України).

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 10.11.2016 року у справі № 904/8212/14 (суддя Євстигнеєва Н.М.) було задоволено заяву відповідача-1 Приватного акціонерного товариства «ТММ-Енергобуд» про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню; визнано наказ господарського суду від 16.01.2015р. про стягнення солідарно з приватного акціонерного товариства "ТММ-Енергобуд" та товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Топ" на користь публічного акціонерного товариства "Перший Український ОСОБА_4" заборгованість по кредиту у розмірі 14 066 145 доларів США (чотиринадцять мільйонів шістдесят шість тисяч сто сорок п`ять доларів США) 97 центів, що станом на 20 жовтня 2014р. еквівалентно 182 156 590 грн. (сто вісімдесят два мільйони сто п`ятдесят шість тисяч п`ятсот дев`яносто гривень) 31 коп., заборгованість за непогашені відсотки за користування кредитом у розмірі 1 344 928 доларів США (один мільйон триста сорок чотири тисячі дев`ятсот двадцять вісім доларів США) 47 центів, що станом на 20 жовтня 2014р. еквівалентно 17 416 823 грн. (сімнадцять мільйонів чотириста шістнадцять тисяч вісімсот двадцять три гривні) 68 коп., суму непогашеної комісії за встановлення ліміту фінансування у розмірі 3 504 416 грн. (три мільйони п`ятсот чотири тисячі чотириста шістнадцять гривень) 82 коп., пеню за порушення строків сплати боргових зобов'язань у розмірі 12 901 661 грн. (дванадцять мільйонів дев`ятсот одна тисяча шістсот шістдесят одна гривня) 12 коп., таким що не підлягає виконанню; видано накази відповідно до вимог ст.116-117 ГПК України щодо кожного з відповідачів окремо, зазначивши, що виконання судового рішення здійснюється солідарно (а.с.154-155, т.7).

Ухвалу господарського суду мотивовано порушенням господарським судом при видачі наказу вимог Закону України «Про виконавче провадження»; в якості норм права господарський суд послався на ст.ст.116, 117 Господарського процесуального кодексу України, ч.2 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження».

Не погодившись з вищезазначеною ухвалою місцевого господарського суду, до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся позивач ПАТ «Перший Український ОСОБА_4», посилається на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення, просить скасувати оскаржувану ухвалу, в задоволенні заяви відповідача-1 відмовити, зокрема, з тих підстав, що:

- господарським судом невірно застосовані положення ГПК України, ч.2 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки відповідно до ч.7 ст.84 ГПК України якщо в справі беруть участь кілька позивачів або відповідачів, у рішенні вказується як вирішено спір щодо кожного з них, або зазначається, що обов`язок чи право стягнення є солідарним;

- крім того, відповідно до вимог ст.117 ГПК України наказ має відповідати вимогам Закону України «Про виконавче провадження», а ч.2 ст.18 цього Закону вказує на те, що у разі якщо рішення ухвалено на користь кількох позивачів або проти кількох відповідачів, у виконавчому документі зазначається один боржник та один стягувач, а також визначається в якій частині необхідно виконати таке рішення, або зазначається, що обов`язок чи право стягнення є солідарним;

- також господарський суд не звернув уваги на доводи позивача про позицію Вищого господарського суду України про можливість видачі одного наказу до солідарних боржників, викладену в постановах по справам № 902/250/14 від 04.08.2015р.. № 904/2123/14 від 17.08.2016р., № 908/4591/14 від 03.11.2015р., в якій суд касаційної інстанції послався на п.48 Інформаційного листа ВГСУ від 29.09.2009р. № 01-08/530 про можливість видачі одного наказу щодо солідарних боржників;

- скаржник звертає увагу суду на той факт, що на виконання рішення господарського суду був виданий наказ від 16.01.2015р., на підставі якого 19.02.2015р. відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби України Міністерства юстиції України було відкрито виконавче провадження № 46593962 відносно боржника; при цьому, державним виконавцем вказаний виконавчий документ був перевірений на відповідність Закону України «Про виконавче провадження» та не повернутий згідно зі ст.26 цього Закону, отже. Вказаний наказ відповідав всім вимогам ч.2 ст.18 Закону України «про виконавче провадження»;

- також господарським судом не були взяті до уваги доводи позивача про те, що такої підстави, на яку послався відповідач-1 при поданні заяви для визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, ст.117 ГПК України не містить, а правова позиція щодо видачі наказів за кількістю боржників була викладена через півроку після видачі спірного наказу; при цьому, на час видачі наказу у цій справі згідно п.1 постанови Пленуму ВГСУ від 17.10.2012р. № 9 «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» дозволяв видачу одного наказу відносно кількох боржників із зазначенням в ньому солідарного обов`язку боржників; і хоча на даний час вказана постанова Пленуму зазнала змін, проте, положення ч.2 ст.18 Закону України «про виконавче провадження» залишились незмінними; до того ж, відповідем-1 в заяві жодним доводом не обґрунтовано, яким чином порушені його права як солідарного боржника за наказом від 16.01.2015р.;

- також скаржник зауважує, що зазначеними діями суду було порушено його право як стягувача, оскільки на даний час в межах виконавчого провадження все майно боржника описане та арештоване, а визнання наказу таким, що не підлягає виконанню стане підставою для закриття такого виконавчого провадження, скасування всіх арештів, що дасть змогу боржнику відчужити все рухоме та нерухоме майно на користь третіх осіб та унеможливить виконання рішення, яке набрало законної сили, в подальшому.

Відповідач/1 ПрАТ «ТММ-Енергобуд» у відзиві на апеляційну скаргу проти її задоволення заперечував, посилаючись на відповідність оскаржуваної ухвали вимогам чинного законодавства, фактичним обставинам та матеріалам справи, зазначаючи, що апеляційна скарга не містить будь-якого посилання на підставу для скасування оскаржуваної ухвали суду першої інстанції; крім того, зауважує, що позивачем здійснено невірне тлумачення ч.2 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки здійснення виконавчих дій в одному виконавчому провадженні щодо кількох боржників неможливо. Щодо посилань позивача на відповідність наказу вимогам закону, оскільки виконавцем вказаний виконавчий документ не був повернутий, то на думку, відповідача-1 постанова державного виконавця не є обставинами, в силу положень ст. 35 ГПК України, які не потребують доказування. Щодо обґрунтування заяви відповідача-1 про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, то на думку ПрАТ «ТММ-Енергобуд» заява містить достатнє правове обґрунтування, а посилання на постанову ВГСУ від 29.07.2015р. по справі № 904/10253/14 здійснено лише з підстав іншої позиції позивача у цій справі. З посиланнями позивача на необхідність видачі аналогічного за змістом другого наказу, в зв`язку з тим, що наказ вже частково виконаний, відповідач-1 не погоджується, оскільки ст.117 ГПК України не передбачає такої можливості, оскільки в разі виправлення не може з`явитись два накази, а також зазначеним діями не будуть усунуті порушення закону. Доводи скаржника про порушення його прав визнанням наказу таким, що не підлягає виконанню, відповідач-1 вважає безпідставними, оскільки такими діями господарський суд приводить у відповідність до закону правовідносини сторін, і повернення стягнутого за наказом, визнаним таким, що не підлягає виконанню, є правовим наслідком приведення правовідносин у відповідність до закону та не можуть бути порушенням прав стягувача. Також відповідач-1 зауважив, що ст.117 ГПК України, якою передбачене право на подання заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, подання заяви не ставиться в залежність від порушення прав заявника та не вимагає зазначення в тексті такої заяви суті порушення прав заявника.

Відповідач/2 Товариство з обмеженою відповідальністю «Агро-Топ» відзив на апеляційну скаргу не надав (ст.96 ГПК України), правом, передбаченим ст.96 ГПК України, не скористався, як не скористався правом участі в судовому засіданні, передбаченим ст.22 ГПК України; про час та місце судового засідання повідомлявся належним чином (а.с.29, т.8).

08.12.2016р. до Дніпропетровського апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення позивача, в яких останній також зазначив, що видача одного наказу до солідарних боржників узгоджувалась з нормами законодавства, а також з чинною на той час редакцією п.1 постанови Пленуму ВГСУ від 17.10.2012р. № 9; при відкритті виконавчого провадження вказаний виконавчий документ наказ господарського суду від 16.01.2015р. був перевірений державним виконавцем на предмет відповідності вимогам до виконавчого документу, викладеним у ч.2 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження»; даний наказ вже півтора роки перебуває на виконанні у органі державної виконавчої служби; крім цього, як вже зазначалось вище, Закон України «Про виконавче провадження» не змінювався за цей період часу.

Також 08.12.2016р. відповідачем-1 заявлено клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу, яке задоволено колегією суддів.

Крім цього, 08.12.2016р. позивачем подано клопотання про долучення до матеріалів справи документів банківських виписок щодо погашення заборгованості (а.с.66-71, т.8), яке задоволено судом.

08.12.2016р. відповідачем-1 була заявлена заява про відвід колегії суддів: Виноградник О.М., Джихур О.В., Дмитренко Г.К., в задоволенні якої було відмовлено ухвалою суду апеляційної інстанції від 08.12.2016р. (а.с.78-80, т.8).

Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали господарського суду Дніпропетровської області, дослідивши та проаналізувавши матеріали справи, вислухав пояснення представників сторін, присутніх в судовому засіданні, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що оскаржувану ухвалу слід скасувати на підставі п.1 ч.1 ст.104 ГПК України, з урахуванням повноважень суду апеляційної інстанції, передбачених ст..103 ГПК України, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.12.2014р рішенням господарського суду Дніпропетровської області по цій справі було частково задоволено позов Публічного акціонерного товариства «Перший Український ОСОБА_4», м.Київ до відповідача/1 Приватного акціонерного товариства «ТММ-Енергобуд», м.Київ, відповідача/2 Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Топ», м.Дніпро про стягнення заборгованості за кредитним договором та договорами поруки в сумі 15 411 074,44 дол. США, що еквівалентно 199 573 413,99 грн. та 16 663 319,57 грн., стягнуто солідарно з відповідачів на користь позивача заборгованість по кредиту у розмірі 14 066 145,97 доларів США, що станом на 20.10.2014р. еквівалентно 182 156 590,31 грн., заборгованість за непогашені відсотки за користування кредитом у розмірі 1 344 928,47 доларів США, що станом на 20.10.2014р. еквівалентно 17 416 823,68 грн., суму непогашеної комісії за встановлення ліміту фінансування у розмірі 3 504 416,82 грн., пеню за порушення строків сплати боргових зобов'язань у розмірі 12 901 661,12 грн.; в решті позовних вимог відмовлено; стягнуто з Приватного акціонерного товариства "ТММ-Енергобуд" на користь позивача 73 080.,00 грн. судового збору. (а.с.140-144, т.2).

16.01.2015р. на виконання вищезазначеного рішення господарського суду було видано накази, які 17.01.2015р. направлені стягувачу (а.с.168-169, т.2).

19.02.2015р. державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України відкрито виконавче провадження № 46593962 з виконання наказу від 16.01.2015р. (а.с.68-69, т.3).

04.02.2015р. постановою старшого державного виконавця виконавче провадження № №46593962 було приєднане до зведеного виконавчого провадження №46774408.

В ході проведення виконавчих дій по ВП № 46593962 було частково стягнено заборгованість шляхом:

- реалізації рухомого та нерухомого майна, належного ПрАТ «ТММ-Енергобуд», на публічних електронних торгах арештованого майна Сетам;

- передачі та прийняття нерухомого майна, належного ПрАТ «ТММ-Енергобуд», у власність ПАТ "ПУМБ" на підставі ст.62 Закону України «Про виконавче провадження».

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.04.2015р. по цій справі апеляційну скаргу відповідача-1 залишено без задоволення, рішення господарського суду від 18.12.2014р. залишено без змін (а.с.57-62, т.3).

В касаційному порядку рішення господарського суду та постанова суду апеляційної інстанції оскаржені не були, тобто, рішення господарського суду від 18.12.2014р. по цій справі набуло законної сили (ст.115 ГПК України), а, отже, є обов`язковим для виконання на всій території України.

З матеріалів справи вбачається, що в подальшому відповідач-1 неодноразово звертався з заявами на дії (бездіяльність) органу ДВС, в задоволенні яких було відмовлено судом першої інстанції, зазначені ухвали залишені без змін судом апеляційної та касаційної інстанції (т.3-6).

26.07.2016 відділом примусового виконання рішень Департаменту виконавчої служби України зупинено виконавче провадження №46593962 з примусового виконання наказу господарського суду Дніпропетровської області №904/8212/14 від 16.01.2015р.

28.10.2016р. відповідач-1 звернувся до господарського суду Дніпропетровської області з заявою про визнання наказу від 16.01.2016р. таким, що не підлягає виконанню з видачею окремих наказів щодо кожного з відповідачів (а.с.81-83, т.7), яку обґрунтував тим, що наказ від 16.01.2015р. не відповідає вимогам ч.2 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», ч.1 ст.117 ГПК України; при цьому зазначив, що згідно зі ст.117 ГПК України господарський суд за заявою стягувача або боржника має право виправити помилку, допущену при оформленні наказу, та стягнути на користь боржника безпідставно одержане стягувачем за наказом.

31.10.2016р. ухвалою господарського суду Дніпропетровської області зазначену заяву відповідача-1 було прийнято до розгляду (а.с.97, т.7).

10.11.2016р. ухвалою господарського суду Дніпропетровської області по цій справі було задоволено заяву відповідача-1, наказ від 16.01.2015р. визнано таким, що не підлягає виконанню, видано два окремих накази щодо кожного з відповідачів (а.с.154-155, 156-157, т.7). Зазначений процесуальний документ і є предметом апеляційного оскарження.

Відповідно до ст.124 Конституції України судові рішення ухвалюються іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України. Ця норма конкретизована в ст.115 ГПК України, згідно з якою рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Отже, виконання судового рішення є другим етапом судового провадження, що є формою реалізації захисту порушеного права через виконання судового рішення, внаслідок чого виконавче провадження не може бути відокремленим від судового процесу.

Статтею 541 ЦК України встановлено, що солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання.

Частинами 1, 2 4 ст.543 ЦК України регламентовано, що у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо; кредитор, який одержав виконання обов'язку не в повному обсязі від одного із солідарних боржників, має право вимагати недоодержане від решти солідарних боржників; солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі; виконання солідарного обов'язку у повному обсязі одним із боржників припиняє обов'язок решти солідарних боржників перед кредитором.

Тобто, законодавець зауважує, що жоден солідарний боржник, який навіть частково виконає зобов`язання, не вибуває із зобов`язальних правовідносин до моменту повного погашення вимог кредитора. Тільки 100% задоволення вимог кредитора припиняє зобов`язання між ним та солідарним боржником.

При цьому, кредитор має право отримати виконання обов`язку від будь-кого із солідарних боржників, незалежно від їх волевиявлення.

Відповідно до ч.7 ст.84 ГПК України якщо у справі беруть участь кілька позивачів або відповідачів, у рішенні вказується, як вирішено спір щодо кожного з них, або зазначається, що обов'язок чи право стягнення є солідарним.

В силу приписів ч.1 ст.117 ГПК України наказ господарського суду має відповідати вимогам до виконавчого документу, встановленим Законом України «Про виконавче провадження», зокрема, і вимогам ч.2 ст.18 цього Закону.

Частинами 1, 4 ст.116 ГПК України (в редакції ЗУ від 04.07.2013р. № 406-VІІ, яка діяла станом на 16.01.2015р. (дату видачі наказу первісно)) передбачено, що виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом; після набрання судовим рішенням законної сили наказ видається за заявою стягувачу чи прокурору, який здійснював у цій справі представництво інтересів громадянина або держави в суді, або надсилається стягувачу рекомендованим чи цінним листом; накази про стягнення судового збору надсилаються до державних податкових інспекцій; якщо судове рішення прийнято на користь декількох позивачів, або проти декількох відповідачів, або якщо виконання повинно бути проведено в різних місцях, видаються накази із зазначенням тієї частини судового рішення, яка підлягає виконанню за даним наказом.

Частиною 2 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999р. № 606-ХІV (в редакції ЗУ від 23.02.2014р. № 767-VІІ (що діяла станом на 16.01.2015р. та в редакції ЗУ станом на 19.10.2016р., що діяла станом на день прийняття оскаржуваної ухвали господарського суду) встановлено, що у разі якщо рішення ухвалено на користь кількох позивачів або проти кількох відповідачів, а також якщо належить передати майно, що перебуває в кількох місцях, у виконавчому документі зазначаються один боржник та один стягувач, а також визначається, в якій частині необхідно виконати таке рішення, або зазначається, що обов'язок чи право стягнення є солідарним. Отже, редакція ч.2 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» не змінювалась.

Пунктом 9.2 п.9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 6 «Про судове рішення» (зі змінами та доповненнями) визначено, що у резолютивній частині рішення має бути остаточна відповідь щодо усіх вимог, які були предметом судового розгляду; при цьому господарські суди повинні зазначати у рішеннях щодо кількох відповідачів - як вирішено спір щодо кожного з них (з урахуванням вимог частини другої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження»).

Пунктом 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. № 9 «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» (зі змінами та доповненнями (в редакції, що діяла на 16.01.2015р. (дату видачі наказу первісно)) передбачено, що якщо кілька відповідачів, до яких було пред'явлено вимогу, солідарно відповідають за зобов'язанням, господарським судом може бути видано один наказ, в якому зазначається, що право стягнення є солідарним (частина друга статті 18 Закону України «Про виконавче провадження»).

Тобто, на день видачі наказу від 16.01.2015р. зазначеним пунктом Постанови Пленуму Вищого господарського суду України було передбачено, що видача єдиного наказу по відношенню до кількох солідарних боржників є можливою з дотриманням умов ч.2 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» та не унеможливлює видачу наказів по відношенню до кожного із боржників в силу вищенаведених приписів ст.84 ГПК України та ч.2 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження». Отже, в силу правової природи солідарної відповідальності (ст.543 ЦК України) та згідно з приписами Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. № 9 (п.1 (в редакції станом на 16.01.2015р.)) господарський суд мав право видати на виконання судового рішення по цій справі єдиний наказ.

Згідно з частинами 1, 2, 4 ст.117 ГПК України наказ має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України "Про виконавче провадження"; господарський суд, який видав наказ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати наказ таким, що не підлягає виконанню, та стягнути на користь боржника безпідставно одержане стягувачем за наказом; господарський суд ухвалою вносить виправлення до наказу, а у разі якщо його було видано помилково або якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин, господарський суд визнає наказ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково. Якщо стягнення за таким наказом уже відбулося повністю або частково, господарський суд одночасно на вимогу боржника стягує на його користь безпідставно одержане стягувачем за наказом.

В подальшому, частину 4 ст.116 ГПК України було змінено в редакції ЗУ від 02.06.2016р., а також було змінено редакцію п.1 Постанови Пленуму ВГСУ від 17.10.2012р. № 9, відповідно до якого було передбачено видачу окремих наказів по кожному із боржників, який має містити застереження про те, що стягнення є солідарним.

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часті, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

В своїй заяві відповідач-1 посилається на те, що видача на виконання судового рішення одного наказу суперечить приписам ч.2 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», а господарським судом допущено помилку, яка полягає саме в тому, що видано єдиний наказ на виконання судового рішення по справі, який пред"явлено до виконання та виконувався лише за рахунок відповідача-1. Також відповідач-1 просить визнати наказ від 16.01.2015р. таким, що не підлягає виконанню.

Крім цього, в своєму відзиві на апеляційну скаргу (а.с.48, на звороті, т.8) відповідач-1 посилається на те, що згідно зі ст.117 ГПК України має право повернення одержаного стягувачем за наказом від 16.01.2015р., який було видано помилково.

В своїх поясненнях в суді апеляційної інстанції представник відповідача-1 зазначив, що не зобов`язаний обгрунтовувати факт порушення його прав при зверненнні з заявою в порядку ст.117 ГПК України, але пояснив, що на думку відповідача-1 виконання судового рішення по цій справі повинно відбуватись і за рахунок відповідача-2, що не здійснюється, та саме ці підстави змусили відповідача-1 звернутись до господарського суду з заявою в порядку ст.117 ГПК України про визнання наказу від 16.01.2015р. таким, що видано помилково.

На думку колегії суддів, з доводами відповідача-1 погодитись неможливо, а висновки господарського суду, викладені в оскаржуваній ухвалі є помилковими, з огляду на наступне.

По-перше, позивач по справі, як кредитор, має право отримати задоволення своїх вимог в силу солідарного обов`язку від будь-якого з солідарних боржників. Тому, лише позивачу належить право звернутись до господарського суду з заявою про видачу другого наказу по відношенню до відповідача-2. Також, позивач за власним волевиявленням має право в силу положень ст..ст.541, 543 ЦК України звернутись (або не звертатись) до органів Державної виконавчої служби за виконанням судового рішення до будь-кого з відповідачів окремо, як і разом одночасно. Отже, суд апеляційної інстанції за цих обставин та в силу правової природи солідарного зобов`язання не може погодитись з доводами відповідача-1 про помилковість видачі наказу від 16.01.2015р.

По-друге, зміст наказу від 16.01.2015р. повністю відповідає приписам ч.2 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» та містить повне викладення резолютивної частини судового рішення.

Таким чином, видача наказу від 16.01.2015р. не суперечить приписам ч.2 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», а видача його в одному екземплярі не може бути визнана помилковою.

Посилання відповідача-1 на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 09.06.2015р. по справі № 904/10253/14 не може бути прийнято апеляційним господарським судом, як приклад судової практики, оскільки по справі № 904/10253/14 видача наказів по кількості боржників здійснювалась саме за заявою позивача (банку), який не міг в повному обсязі реалізувати своє право отримати солідарне виконання від усіх боржників (відповідачів) по справі. Тобто, видачею одного наказу порушувались права банку щодо отримання виконання від усіх боржників, тоді як банк має право пред`являти або не пред`являти накази до виконання органами ДВС по відношенню до будь-кого із відповідачів на власний розсуд.

Також колегія суддів зазначає, що визнаючи наказ від 16.01.2015р. таким, що не підлягає виконанню, господарським судом не враховано факт часткового виконання судового рішення по справі, що визнається обома сторонами (арешт та опис майна, його реалізація на торгах), а отже, відповідно частково зобов`язання перед банком є припиненими.

Крім цього, відсутність вимоги відповідача-1 про повернення одержаного позивачем за таким наказом від 16.01.2015р. не перешкоджає зверненню з такою заявою ПрАТ «ТММ-Енергобуд» в подальшому відповідно до ч.4 ст.117 ГПК України, як безпідставно одержаного стягувачем.

Вищевикладена правова оцінка відсутності помилковості видачі наказу від 16.01.2015р. повністю підтверджується висновками, викладеними в постанові Вищого господарського суду України від 07.06.2016р. по справі № 910/13575/14 (долучена до справи (а.с.41-44, т.8)).

Крім цього, колегія суддів бере до уваги, що визнання наказу від 16.01.2015р. помилковим за заявою відповідача-1 та факт зміни місцезнаходження ПрАТ «ТММ-Енергобуд» (з Києва на Херсон (довідка ЄДР долучена до справи)) може свідчити про можливе уникнення від подальшого виконання рішення суду, яке набрало законної сили.

Отже, враховуючи вищевикладені обставини, апеляційну скаргу позивача слід задовольнити, ухвалу господарського суду від 10.11.2016р. скасувати, в задоволенні заяви відповідача-1 про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню відмовити.

Керуючись ч. 3-5 ст.49, ст.ст.99, 101, 103-106 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Перший Український ОСОБА_4» м.Київ задовольнити.

Ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 10.11.2016 року у справі № 904/8212/14 - скасувати.

В задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «ТММ-Енергобуд» м.Херсон про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ТММ-Енергобуд» м.Херсон на користь Публічного акціонерного товариства «Перший Український ОСОБА_4» м.Київ 1378 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Матеріали справи повернути до господарського суду Дніпропетровської області.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 12.12.2016р.

Головуючий суддя О.М. Виноградник

Суддя О.В.Джихур

Суддя Г.К. Дмитренко