РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 910/17389/16 06.12.16 р.

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М."

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Фізична особа-підприємець ОСОБА_2.

про визнання недійсним рішення

Суддя Зеленіна Н.І.

При секретарі судового засідання Ліпіній В.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: Олексійчук Р.П. за довіреністю № 64 від 14.01.2016 р.;

Дяденчук А.І. за довіреністю № 22/08-1 від 22.08.2016 р.;

від відповідача: ОСОБА_5 за довіреністю № 300-122/01-2 від 12.01.2016 р.;

ОСОБА_6 за довіреністю № 300-122/02-76 від 11.10.2016р.;

від третьої особи: Дяденчук А.І. за ордером серії РН-415 №069 від 10.10.2016 р.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України" про визнання недійсним рішення.

Ухвалою суду від 23.09.2016 р. порушено провадження у справі, розгляд справи призначено на 11.10.2016 р.

11.10.2016 р. через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про залучення третьої особи, клопотання про долучення документів до матеріалів справи та додаткові пояснення.

11.10.2016 р. судове засідання не відбулось у зв'язку з перебуванням судді Зеленіної Н.І. на лікарняному.

Ухвалою суду від 17.10.2016 р. розгляд справи призначено на 27.10.2016 р.

21.10.2016 р. через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив та повідомлення про відсутність аналогічного спору.

27.10.2016 р. через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про зміну предмету позову та повідомлення про відсутність аналогічного спору.

27.10.2016 р. по справі оголошувалась перерва до 15.11.2016 р.

15.11.2016 р. через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про об'єднання справ та письмові пояснення.

15.11.2016 р. через відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп" надійшла заява про вступ у справу третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

У судовому засіданні 15.11.2016 р. представник позивача подав клопотання про продовження строку розгляду справи на 15 днів.

Ухвалою від 15.11.2016 р. відмовлено у задоволенні клопотань про об'єднання справ та про залучення Товариства з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп" до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, продовжено строк вирішення спору у справі на 15 днів, залучено до участі у справі Фізичну особу - підприємця ОСОБА_2 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача; відкладено розгляд справи на 06.12.2016 р.

06.12.2016 р. від позивача через відділ діловодства суду надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

У судовому засіданні 06.12.2016 р. представники позивача підтримали позов у повному обсязі.

Представники відповідача проти задоволення позову заперечили та подали клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

Представник третьої особи підтримав позицію позивача у справі.

У судовому засіданні 06.12.2016 р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши наявні в справі матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Рішенням Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач, Комітет) від 23.08.2016 р. №385-р у справі №20-26.13/18-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - Рішення), зокрема, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." (надалі - "ТОВ "Колор С.І.М.", позивач) та Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (надалі - ФОП ОСОБА_2, третя особа) вчинили порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК- 016:2010 - 42.11.1 дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги літовищ (послуги з відновлення та нанесення дорожньої розмітки на вулицях м. Рівного), проведених Управлінням житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Рівненської міської ради (оголошення про проведення процедури закупівлі № 130022, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 06.06.2014 № 17 (06.06.2014).

За порушення, зазначене в пункті 1 цього рішення, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." у розмірі 65 654 грн.

Вказаним рішенням також визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." та Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 вчинили порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010 - 20.30.1 фарби та лаки на основі полімерів (фарба маскувальна для ЗПС), проведених державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" (оголошення про проведення процедури закупівлі № 123052, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 21.05.2014 № 5 (21.05.2014).

За порушення, зазначене в пункті 4 цього рішення, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." у розмірі 572 804 грн.

Позивач із прийнятим Комітетом рішенням не погоджується та вважає, що рішення не відповідає вимогам закону, розгляд справи було здійснено упереджено, без наведення належних мотивів його прийняття, а також мотивів спростування чи неврахування поданих заперечень зі сторони ТОВ "Колор С.І.М." та відсутності вчинення зі сторони ТОВ "Колор С.І.М." та ФОП ОСОБА_2 антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідач проти задоволення позову заперечує, посилаючись на те, що оскаржуване рішення прийнято у відповідності до вимог закону та в межах повноважень Комітету, а обставини, встановлені у ньому, являються доведеними та відповідають дійсності.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, Комітет в оскаржуваному рішенні зазначає наступне.

Управлінням житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Рівненської міської ради (Замовник 1) проводились відкриті торги за кодом ДК-016:2010-42.11.1, дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги літовищ. Оголошення про проведення процедури закупівлі № 130022 оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 06.06.2014 р. № 17 (06.06.2014).

Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» (Замовник 2) проводило відкриті торги за кодом ДК-016:2010 - 20.30.1, фарби та лаки на основі полімерів. Оголошення про проведення процедури закупівлі № 123052 оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 21.05.2014 р. № 5 (21.05.2014).

Відповідно до звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації Замовника 1 від 30.09.2014 № 20 і Замовника 2 від 10.02.2015 б/н свої пропозиції подали ТОВ «Колор С.І.М.» та ФОП ОСОБА_2 До оцінки пропозицій Торгів були допущені ТОВ «Колор С.І.М.» і ФОП ОСОБА_8

22.07.2014 р. за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником 1 було акцептовано пропозицію ТОВ «Колор С.І.М.» та укладено з останнім Договір від 05.08.2014р. № 312 про закупівлю послуг загальну суму 211 912,80 грн. 30.12.2016 р. до зазначеного Договору внесено зміни в частині зменшення загальної суми Договору до 211 740,00 грн.

16.07.2014 р. за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником 2 було акцептовано пропозицію ТОВ «Колор С.І.М.», та укладено з останнім Договір від 14.08.2014 р. № 37.2.3-31/1-14 про закупівлю послуг на загальну суму 1 621 072,8 грн.

При розгляді справи Комітет дійшов висновку про взаємозв'язок відповідачів, виходячи з наступного.

ТОВ «Колор С.І.М.» зареєстровано за адресою: 35312, Рівненська обл., Рівненський р - н, смт Клевань, вул. Центральна, 38. Засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером), підписантом та керівником ТОВ «Колор С.І.М.» з часткою у статутному капіталі 100 відсотків є ОСОБА_9. ТОВ «Колор С.І.М.» є учасником товариства з обмеженою відповідальністю «Флорінг» (далі - ТОВ «Флорінг») (ідентифікаційний код 30207653) із часткою у статутному капіталі цього товариства в розмірі 17,66 %., учасниками ТОВ «Флорінг» також є громадянин ОСОБА_10 та громадянин Сербії ОСОБА_11, частки яких у статутному капіталі вказаного товариства становлять 41,17 % у кожного. Місцезнаходженням ТОВ «Флорінг» є адреса, за якою також знаходиться ТОВ «Колор С.І.М.», а саме: 35312, Рівненська обл., Рівненський р-н, смт Клевань, вул. Центральна, 38.

У свою чергу, ТОВ «Флорінг» є правонаступником ТОВ СП «Фреш», його засновниками товариства є ТОВ «Колор С.І.М.» з часткою у статутному фонді цього товариства в розмірі 20,24 %; громадянин ОСОБА_10 з часткою у статутному фонді цього товариства в розмірі 39,88 %; громадянин Сербії ОСОБА_11 з часткою у статутному фонді цього товариства в розмірі 39,88 %. Місцезнаходження ТОВ СП «Фреш»: 35312, Рівненська обл., Рівненський р-н, смт Клевань, вул. Лісова, 3.

При цьому, ОСОБА_2, починаючи з 08.06.2012 р. обіймала посаду директора та головного бухгалтера ТОВ СП «Фреш», а з 31.12.2014 р. є працює головним бухгалтером ТОВ «Флорінг».

Комітет зазначає, що починаючи з 2001 року, ОСОБА_12 займав посаду директора з розвитку (економіст) у ТОВ «Колор С.І.М.», відтак, ТОВ «Колор С.І.М.» є співвласником ТОВ «Флорінг» (колишнього ТОВ СП «Фреш») та роботодавцем ОСОБА_12, який також є співвласником ТОВ «Флорінг», головним бухгалтером ТОВ «Флорінг» (директором і головним бухгалтером колишнього ТОВ СП «Фреш») є ОСОБА_8, яка також має статус фізичної особи - підприємця. Також, ТОВ «Колор С.І.М.» і ТОВ «Флорінг» (роботодавець ОСОБА_8 JI.I.) мають спільну адресу місцезнаходження.

Таким чином, Комітетом зроблено висновок про те, що ТОВ «Колор С.І.М.» та ФОП ОСОБА_2 під час участі в Торгах були пов'язані між собою через третіх осіб, а саме через ТОВ «Флорінг» (колишня назва ТОВ СП «Фреш»); крім того, єдиний учасник ТОВ «Колор С.І.М.» ОСОБА_9, разом з учасниками ТОВ «Флорінг» - ОСОБА_12 і ОСОБА_11 Савічем, є учасниками й кінцевими бенефіціарними власниками товариства з обмеженою відповідальністю «Фенікс», а ОСОБА_12 є єдиним учасником і кінцевим бенефіціарним власником товариства з обмеженою відповідальністю «Композит Сервіс».

Крім того, у ТОВ «Колор С.І.М.» на посаді директора з виготовлення лаків і плівкоутворювачів працює ОСОБА_13, який є єдиним учасником і кінцевим бенефіціарним власником Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Колор С.І.М.» (ТОВ «ТД «Колор С.І.М.»).

Місцезнаходження ТОВ «Фенікс», ТОВ «Композит Сервіс», ТОВ «Колор С.І.М.» і ТОВ «Флорінг» однакове: 35312, Рівненська обл., Рівненський р-н, смт Клевань, вул. Центральна, 38.

Позивач, заперечуючи проти таких висновків Комітету, зазначає про недоведеність факту пов'язаності ТОВ «Колор С.І.М.» та ФОП ОСОБА_8

Позивач вказує, що станом на момент проведення торгів та на даний час єдиним засновником, кінцевим бенефіціарним власником, підписантом та директором ТОВ "Колор С.І.М." з часткою у статутному капіталі 100% є лише ОСОБА_9. Згідно положень статутних документів ТОВ "Колор С.І.М.", саме його учасникам належить право вирішувати питання щодо здійснення товариством своєї господарської діяльності, його напрямків розвитку та сфери господарювання.

ТОВ "Колор С.І.М." є учасником ТОВ "Флорінг" із часткою у статутному капіталі 17,66%.

Відповідно до редакції статуту від 30.12.2014 р. частка ТОВ "Колор С.І.М." у ТОВ "Флорінг" становить -17,66%, а за старим статутом від 22.12.2006 р. становила - 20,24%. Оскільки частка ТОВ "Колор С.І.М." в ТОВ "Флорінг" на момент виникнення спірних правовідносин становила менше 25%, ТОВ "Колор С.І.М." не може вважатися пов'язаними особами з ТОВ "Флорінг", оскільки не вчиняє впливу на його господарську діяльність.

Твердження в рішенні, що громадянин ОСОБА_10 та Громадянин Сербії ОСОБА_11 є засновниками ТОВ "Флорінг" і мають частки у статутному капіталі 41,17% у кожного, жодного відношення до даної справи не має.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що пов'язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак:

- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі;

- фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім'ї такої службової (посадової) особи;

- фізичні особи - члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою у статутному капіталі учасника процедури закупівлі визначається залежно від обсягу корпоративних прав, що сукупно належать такій фізичній особі, членам її сім'ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.

Для цілей цього Закону членами сім'ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусь, бабуся, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом з пов'язаною особою і ведення з нею спільного господарства.

Підпунктом 14.1.159 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України встановлено, що пов'язані особи - юридичні та/або фізичні особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням таких критеріїв:

а) для юридичних осіб:

одна юридична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов'язаних осіб) володіє корпоративними правами іншої юридичної особи у розмірі 20 і більше відсотків;

одна і та сама юридична або фізична особа безпосередньо та/або опосередковано володіє корпоративними правами у кожній такій юридичній особі у розмірі 20 і більше відсотків;

одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) одноособових виконавчих органів кожної такої юридичної особи;

одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу колегіального виконавчого органу або наглядової ради кожної такої юридичної особи;

принаймні 50 відсотків складу колегіального виконавчого органу та/або наглядової ради кожної такої юридичної особи складають одні і ті самі фізичні особи;

одноособові виконавчі органи таких юридичних осіб призначені (обрані) за рішенням однієї і тієї самої особи (власника або уповноваженого ним органу);

юридична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;

сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від однієї юридичної особи та/або кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших юридичних осіб, гарантованих однією юридичною особою, стосовно іншої юридичної особи перевищує суму власного капіталу більше ніж у 3,5 раза (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, - більше ніж у 10 разів). При цьому сума таких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги та власного капіталу визначається як середнє арифметичне значення (на початок та кінець звітного періоду);

б) для фізичної особи та юридичної особи:

фізична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов'язаних осіб) володіє корпоративними правами юридичної особи у розмірі 20 і більше відсотків;

фізична особа має право призначати (обирати) одноособовий виконавчий орган такої юридичної особи або призначати (обирати) не менш як 50 відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;

фізична особа здійснює повноваження одноособового виконавчого органу в такій юридичній особі;

фізична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;

сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від фізичної особи, наданих юридичній особі, та/або будь-яких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших фізичних осіб, наданих юридичній особі, які надаються під гарантії цієї фізичної особи, перевищують суму власного капіталу більше ніж у 3,5 раза (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, - більше ніж у 10 разів). При цьому сума таких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги та власного капіталу визначається як середнє арифметичне значення (на початок та кінець звітного періоду);

в) для фізичних осіб - чоловік (дружина), батьки (у тому числі усиновлювачі), діти (повнолітні/неповнолітні, у тому числі усиновлені), повнорідні та неповнорідні брати і сестри, опікун, піклувальник, дитина, над якою встановлено опіку чи піклування.

Усі корпоративні права, які належать (безпосередньо та/або опосередковано) юридичній особі в іншій юридичній особі, є сумою часток корпоративних прав, які:

безпосередньо належать такій юридичній особі в іншій юридичній особі;

належать будь-якій із пов'язаних сторін такої юридичної особи в іншій юридичній особі.

Для цілей визначення, чи володіє фізична особа безпосередньо та/або опосередковано корпоративними правами у розмірі 20 і більше відсотків у юридичній особі, усі корпоративні права, які належать (безпосередньо та/або опосередковано) фізичній особі, є сумою часток корпоративних прав, які:

безпосередньо належать такій фізичній особі в юридичній особі;

належать будь-яким пов'язаним особам такої фізичної особи у зазначеній юридичній особі.

Розмір частки володіння корпоративними правами розраховується у разі:

опосередкованого володіння (в одному ланцюгу) - шляхом множення часток володіння корпоративними правами;

володіння через кілька ланцюгів - шляхом підсумовування часток володіння корпоративними правами в кожному ланцюгу.

У разі коли частка володіння корпоративними правами кожної особи в наступній юридичній особі в ланцюгу перевищує 20 відсотків, усі особи такого ланцюга є пов'язаними (незалежно від результатів множення).

Пряма або опосередкована участь держави в юридичних особах не є підставою для визнання таких юридичних осіб пов'язаними. Такі платники податків можуть бути визнані пов'язаними з інших підстав, передбачених цим підпунктом.

За наявності обставин, зазначених в абзаці першому цього підпункту, юридичні та/або фізичні особи, які є сторонами господарської операції, мають право самостійно визнати себе для цілей оподаткування пов'язаними особами з підстав, не передбачених у підпунктах "а" - "в" цього підпункту.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику, в судовому порядку може довести на основі фактів і обставин, що одна юридична або фізична особа здійснювала практичний контроль за бізнес-рішеннями іншої юридичної особи та/або що та сама фізична або юридична особа здійснювала практичний контроль за бізнес-рішеннями кожної юридичної особи.

Як вбачається з матеріалів справи ФОП ОСОБА_2 не володіє частками у статутному капіталі ТОВ «Колор С.І.М.», ТОВ «Фенікс», ТОВ «Композит Сервіс», чи ТОВ «Флорінг». Також, наявними у матеріалах справи доказами не підтверджується перебування ФОП ОСОБА_2 у родинних чи будь-яких інших стосунках із засновниками вказаних підприємств.

Комітетом, серед іншого, не досліджено можливості впливу ТОВ «Колор С.І.М.» та ФОП ОСОБА_2 на господарську діяльність один одного, механізму та способів такого впливу.

Суд зазначає, що матеріалами справи підтверджується наявність трудових відносин ОСОБА_2 з ТОВ «Флорінг» (ТОВ СП «Фреш»), а не безпосередньо з ТОВ «Колор С.І.М.», про цьому, чинне законодавство України не містить будь-яких заборон щодо можливості ОСОБА_8 працювати на посаді головного бухгалтера та/або директора будь-яких підприємств та займатись у цей час власною господарською діяльністю, у тому числі, приймати участь у процедурах закупівель.

Таким чином, суд дійшов висновку про те, що Комітет, зазначаючи про пов'язаність ТОВ «Колор С.І.М.» та ФОП ОСОБА_8, неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи та не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, щодо пов'язаності зазначених осіб.

Суд також зазначає, що місцезнаходження кількох юридичних осіб за однією адресою не забороняється законом та не може свідчити про пов'язаність таких осіб.

У спірному Рішенні Комітетом також досліджувались обставини наявності між ТОВ «Колор С.І.М.» та ФОП ОСОБА_8 господарських відносин і спільних інтересів.

Так, Комітет зазначає, що між ТОВ «Колор С.І.М.» та ФОП ОСОБА_2 існували сталі господарські відносини, що підтверджується: - наявністю укладеного між вказаними особами договору субпідряду від 27.08.2014 р. № 270814, предметом якого є виконання робіт з нанесення та поновлення горизонтальної дорожньої розмітки; - розшифровками податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів, відповідно до яких обсяг постачань за 2013 - 2014 роки між ТОВ «Колор С.І.М.» і ФОП ОСОБА_2 становить 1 273 210 грн. без ПДВ; - наявністю укладеного між ТОВ «Фенікс» та ФОП ОСОБА_2 договору підряду від 25.05.2012 № 250512, предметом якого є виконання робіт з нанесення тимчасової розмітки акриловою фарбою на автошляху Київ - Чоп; наявністю укладених між ФОП ОСОБА_2 і ТОВ «Композит Сервіс» договорів від 26.04.2013 № 1/15/13 та від 13.09.2013 № 14/09-12, предметом яких є виконання робіт та надання послуг. Зазначені договори входили до складу конкурсної пропозиції Торгів 1 ФОП ОСОБА_2

Крім того, Комітетом встановлено, що ФОП ОСОБА_2 у своїй конкурсній пропозиції для участі в Торгах 2 надала Договір купівлі-продажу від 24.07.2013 №240713, укладений з ТОВ «ТД «Колор С.І.М.».

З урахуванням таких обставин Комітет зазначає, що ТОВ «Колор С.І.М.» та ФОП ОСОБА_2 під час участі в Торгах були пов'язані сталими господарськими відносинами, у зв'язку з чим відповідачі не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі щодо участі в Торгах. Більш того, залучення ТОВ «Колор С.І.М.» як субпідрядника ФОП ОСОБА_2 до виконання робіт, тотожних з предметом закупівлі на Торгах, свідчить про наявність єдності економічних інтересів відповідачів та причини свідомого усунення конкуренції між ними, зокрема під час участі в Торгах.

Позивач із такими твердженнями Комітету не погоджується з підстав їх необґрунтованості та недоведеності.

Статтею 42 Господарського кодекс України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ст. 43 Кодексу, підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

Приписами ст. 43 ГК України передбачено, що підприємництво здійснюється на основі:

вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;

самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;

вільного найму підприємцем працівників;

комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;

вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;

самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

З урахуванням викладеного, укладання будь-яких правочинів та здійснення господарської діяльності суб'єктами господарювання здійснюється на їх власний розсуд і не може вважатись порушенням законодавства про економічної конкуренції.

Вказане свідчить про неповне з'ясування Комітетом наявності спільних економічних інтересів ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «Колор С.І.М.» при участі у Торгах, нез'ясування обставин обміну між вказаними особами інформацією поза межами укладених правочинів, а саме щодо участі у Торгах.

Також, із тексту оспорюваного рішення Комітету вбачається дослідження обставин спільної підготовки ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «Колор С.І.М.» до участі у торгах шляхом: - отримання ФОП ОСОБА_2 витягів з ЄДРПОУ щодо себе та позивача; - схожості пропозицій конкурсних торгів та синхронності дій учасників у часі; - подання однакових документів у конкурсних пропозиціях; - пропонування обома учасниками фарби одного виробника; та наявність спільних помилок.

Дослідивши матеріали справи, суд зазначає, що Комітетом не встановлено обставин обізнаності ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «Колор С.І.М.» про участь в одних торгах та підготовки до них; не встановлено обставин отримання ФОП ОСОБА_2 витягу з ЄДРПОУ щодо ТОВ «Колор С.І.М.» з метою подальшого подання такого витягу для участі у торгах.

Комітетом не встановлено обставин схожості поданих документів та причин такої схожості, зокрема, сертифікатів якості, висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи, технічних умов тощо, з огляду на те, що такі документи підтверджують відповідність фарби вимогам законодавства, та не досліджено, чи можуть видаватись такі документи на фарбу виробництва ТОВ «Колор С.І.М.» будь-якою іншою особою.

Крім того, зазначаючи про те, що обидва учасники Торгів були зацікавлені у продажу саме фарби виробництва ТОВ «Колор С.І.М.» та те, що участь у торгах виробника та іншого суб'єкта, який пропонував продукцію цього виробника, обумовлена домовленістю між цими учасниками торгів щодо їх результатів, Комітет не дослідив наявність на ринку аналогічних товарів інших виробників, їх доступності, цін, за якими ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «Колор С.І.М.» могли придбати фарбу інших виробників, і економічної обґрунтованості придбання фарби в інших виробників.

Вказуючи, що за наявності справжньої конкуренції, ФОП ОСОБА_2 утрималась би від участі в торгах (через економічну недоцільність), на які свою пропозицію подав виробник, а виробник, у свою чергу, за умови конкурентної боротьби утримався б від забезпечення участі в торгах свого потенційного конкурента - ФОП ОСОБА_2, Комітет не дослідив закупівельну ціну фарби для ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «Колор С.І.М.», кількість працівників, які мають бути залучені до виконання робіт, вартості їх робочого часу, та наявність інших чинників, що можуть впливати на кінцеву вартість конкурсних пропозицій учасників торгів.

Щодо схожості пропозицій конкурсних торгів, синхронності дій учасників у часі та наявності спільних помилок, суд зазначає наступне.

Як вбачається з оспорюваного рішення, Комітет зазначає, що оформлення ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «Колор С.І.М.» листів і довідок для участі у торгах містить ряд однакових помилок, а саме: у найменуванні відповідачів застосовуються виділення жирним шрифтом тексту та підкреслення; відсутній інтервал після номера оголошення: №130022, №17(06.06.2014) та №123052 №5(21.05.2014); в адресі Замовника зазначено код ЄДРПОУ; в адресі Замовника для Торгів 2 у неправильному відмінку зазначено прізвище голови комітету конкурсних торгів; вартість кілометра влаштування горизонтальної дорожньої розмітки вказано з двома знаками після коми, а метра квадратного - з п'ятьма; одночасне використання знака суми ? у правій частині таблиці, за умови його розміщення Замовником 1 зліва; вартість пропозиції ? розміщено на рівні передостанньої колонки таблиці, суму вартості пропозиції вирівняно по правому краю в обох учасників.

Позивач щодо оформлення документів саме у такий спосіб вказує, що звертався за допомогою щодо перевірки/складання конкурсних пропозицій до Адвокатського об'єднання «Скорпіон». Матеріалами справи також підтверджується звернення ФОП ОСОБА_2 до цього ж об'єднання з метою отримання таких же послуг.

При цьому, суд зазначає, що виділення тексту, зазначення коду ЄДРПОУ в адресі, відсутність інтервалу між номером та наступними цифрами тощо, не являються помилками та є елементами письмового стилю. У свою чергу, Комітетом не встановлено обставин характерності та постійного характеру використання таких елементів ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «Колор С.І.М.» в іншій документації, поза межами торгів.

Судом встановлено, що Комітет у спірному рішення дійшов висновку про необґрунтоване завищення відповідачами ціни пропозицій торгів.

Так, Комітетом встановлено, що ТОВ «Колор С.І.М.» є виробником розміточних матеріалів (фарб, розчинників) та здійснювало реалізацію аналогічного товару іншим суб'єктам господарювання за такими договорами: договір поставки з ДП «Антонов» від 27.05.2013 № 14/13 на поставку фарби маркувальної для ЗПС «Сигнакул-А» на загальну суму 146 745,60 грн.; договір поставки з ДП «Антонов» від 05.09.2013 № 29/13 на поставку фарби маркувальної для ЗПС «Сигнакул-А» на загальну суму 69 885,72 грн.; договір про закупівлю товару з ДП «МА «Бориспіль» від 11.09.2013 № 52-32/3- 13 на поставку фарби маркувальної для ЗПС «Сигнакул-А» на загальну суму 855 816,24 грн.; договір поставки товару з КП МА «Київ» (Жуляни) від 24.09.2014 № 17/14 на поставку фарби маркувальної для ЗПС «Сигнакул-А» на загальну суму 49 137,36 грн.

ФОП ОСОБА_2 укладала договір з ФОП ОСОБА_14 від 01.08.2013 № 01/08 на поставку фарби маркувальної для ЗПС «Сигнакул-А» на загальну суму 499 988,88 грн.

Комітет зазначає, що за результатами аналізу цін на фарбу, що придбавалася в ТОВ «Колор С.І.М.», виявлено, що вартість одного кілограма фарби білої ТМ «Сигнакул-А» для ДП «МА «Бориспіль» (договір за результатами акцепту від 14.08.2014) була вищою, ніж вартість цієї ж фарби: для цього ж суб'єкта господарювання у 2013 році - на 33,7 %; для КП МА «Київ» у 2014 році - на 14,57 %. При цьому, обсяг продукції, який поставлено ДП «МА «Бориспіль» за результатами Торгів 2, був у 1,6 разу більшим, ніж для ДП «МА «Бориспіль» у 2013 році, та майже у 53 рази більшим, ніж для КП МА «Київ» (Жуляни) у вересні 2014 року.

Різниця між цінами за один літр розчинника «Сигнакул-А» для ДП «МА «Бориспіль» у 2013 році та у 2014 році становила 24 %, або 11 043,33 грн. у бік зростання, хоча обсяг продукції, який було поставлено у 2014 році, у 3,4 разу більший за обсяг, поставлений у 2013 році.

Різниця між цінами на світлоповертаючі скляні мікрокульки для ДП «МА «Бориспіль» у 2013 році та у 2014 році становила 35 %, або 35 342 грн. у бік зростання.

З урахуванням викладеного Комітет дійшов висновку про те, що вартість продукції, поставленої ТОВ «Колор С.І.М.» за результатами Торгів, була вищою, ніж вартість тієї самої продукції, яку поставляло ТОВ «Колор С.І.М.» тим самим та іншим суб'єктам господарювання, навіть за умови більших обсягів постачання продукції внаслідок виграшу в Торгах. Відтак, ТОВ «Колор С.І.М.» свідомо подало необґрунтовано завищену цінову пропозицію, будучи впевненим у своїй перемозі на торгах за умови реалізації домовленостей з ФОП ОСОБА_2

Крім того, завідомо завищена ціна у пропозиціях ФОП ОСОБА_2 як однієї з учасників Торгів 1 і 2 вказує на те, що, подаючи свої пропозиції конкурсних торгів, ФОП ОСОБА_2 JI.I. не мала на меті отримання перемоги в Торгах.

Стосовно таких висновків судом встановлено, що Комітетом було проведено дослідження цін ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «Колор С.І.М.» за період 2013-2014 роки, при чому ціни, які пропонувались у складі конкурсних пропозицій у 2014 році, порівнювались із цінами 2013 року.

Проте, із матеріалів справи не вбачається належне і повне дослідження Комітетом при розгляді справи всіх чинників, які впливають на формування цінових пропозицій.

Так, Комітетом досліджувалось лише зростання курсу Євро до національної валюти, проте у матеріалах справи відсутні дослідження інших чинників формування ціни, таких як інфляційні процеси за період 2013-2014 роки, розмір закупівельних цін сировини у 2013-2014 роках, вартість робочої сили та інших складових собівартості товарів (ціни на електроенергію, обладнання, перевезення тощо).

Із оспорюваного рішення не вбачається здійснення Комітетом аналізу економічної обґрунтованості цінових пропозицій позивача і третьої особи, здійснення аналізу ринку в цілому, дослідження цін інших виробників на аналогічні товари.

Таким чином, висновок Комітету про необґрунтоване завищення цін при участі у торгах не являється таким, що зроблений на підставі повного і об'єктивного з'ясування обставин, які мають значення для справи. Обставини, які мають значення для справи і які визнано Комітетом встановленими, не перевірялись і не встановлювались належним чином; а висновки, викладені у спірному рішенні, ґрунтуються на припущеннях і не відповідають обставинам справи.

З урахуванням обставин даної справи, суд вважає за доцільне звернути увагу на наступне.

Відповідно до ст. 5 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Згідно з приписами ч.1 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Відповідно до п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відтак, обов'язковою обставиною, яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», є погодженість (узгодженість) таких дій між суб'єктами господарювання (саме за антиконкурентні узгоджені дії настає відповідальність згідно з п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). Така погодженість (домовленість) має бути доведена органом АМКУ (навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між учасниками змови). При цьому, орган АМК України зобов'язаний наводити докази узгоджених дій або ж у формі відповідних письмових угод чи рішень, або ж довести наявність погодженої поведінки між суб'єктами господарювання, та з'ясувати, що певні дії суб'єктів господарювання є результатом саме попередньої змови між ними (тобто результатом антиконкурентних узгоджених дій), а не результатом об'єктивних причин чи обставин (специфіки) того чи іншого товарного ринку, а також встановити, що такі дії були б неможливими без попередніх контактів (домовленостей) між конкурентами.

Як зазначено в п. 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», на АМКУ покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання».

Відповідно до п. 8.2 цієї ж постанови Пленуму, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Саме АМКУ має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо (абз.4 п.8.3 постанови Пленуму ВГСУ №15).

Положеннями ч. 2 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що обов'язок щодо збору доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено саме на Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення незалежно від місцезнаходження доказів.

Відповідно до ст. ст. 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які, згідно з ст.5 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», можуть здійснюватися шляхом укладення 1) угод між суб'єктами господарювання, 2) прийняття їхніми об'єднаннями рішень або 3) іншої погодженої конкурентної поведінки (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Отже, обов'язковою (необхідною) умовою (обставиною), яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», є погодженість (узгодженість) дій чи бездіяльності між суб'єктами господарювання. Така змова повинна бути доведена (навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між учасниками змови).

Вищий господарський суд України в оглядовому листі №01-06/2304/14 від 24.12.2014р. зазначив, що правове значення для кваліфікації дій суб'єктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Правова позиція Вищого господарського суду України у подібних правовідносинах викладена, зокрема, у постанові від 11.02.2014 р. у справі №917/856/13, відповідно до якої ВГСУ зазначив, що в даному випадку негативним наслідком має бути сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). При цьому саме відповідні докази такого спотворення підлягали дослідженню та оцінці судом. Для визначення дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Аналогічна позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 20.08.2014р. у справі №922/597/14 та від 03.02.2015 р. у справі №924/814/14.

Крім того, у постанові ВГСУ від 18.03.2014 р. у справі №912/1337/13 зазначено, що суди правильно виходили з того, що відповідач не довів наявності тих обставин, які б могли мати значення для справи та які було визнано встановленими. Такі висновки не спростовуються та не суперечать зібраним відповідачем доказам, із сукупності яких вбачається, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях конкурсантів, відповідач послався виключно лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між ними, тобто між конкурсантами, дійсно відбувався обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. В той же час відповідачем, як вбачається із змісту прийнятого ним рішення, не було наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що обмін інформацією між зазначеними особами розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного ним рішення. Зокрема, в оспорюваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем формування розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з конкурсантів на предмет їх економічного походження (така ж позиція викладена у постановах від 25.11.2014р. у справі №912/1298/13, від 21.10.2015 р. у справі № 923/1899/14).

У постанові від 26.11.2014 р. у справі №912/1600/14 ВГСУ вказав, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивачів Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України послалося виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Проте, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення, зокрема, у рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження.

Крім того, у постановах від 18.08.2015р. у справі №910/4901/15-г та постановою від 22.09.2015 р. у справі №912/490/15-г, ВГСУ звернув увагу на «взаємозалежність цінових пропозицій та способів їх розрахунку від специфіки робіт, які були предметом закупівлі; на недоведеність територіальним відділенням АМК у розгляді справи відсутності у Товариства і ТОВ «Енерговугіллявидобування» об'єктивних причин для вчинення схожих дій; на неспростування територіальним відділенням існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів, які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій».

Постановою від 22.09.2015 р. у справі №922/445/15 ВГСУ звернув увагу на те, що «кожен суб'єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням та визначати їх з метою отримання прибутку з урахуванням власних економічних інтересів. Територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій».

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо (постанова ВГСУ від 29.09.2015р. у справі №910/3551/15-г).

Судом встановлено, що при прийнятті оспорюваного рішення Комітетом не досліджувалась та не встановлювались обставини фактичного обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на відповідному ринку, тобто, самого факту спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами. На підтвердження протиправної узгодженості в діях конкурсантів, відповідач послався виключно лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між ними, відбувався обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. У той же час, із змісту прийнятого рішення вбачається, що Комітетом не було наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що обмін інформацією між зазначеними особами розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного ним рішення.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Суд також зазначає, що питання наявності антиконкурентних узгоджений дій при участі у торгах досліджувалось господарським судом Рівненської області при розгляді справи №918/1448/15, за результатом розгляду якої суд вказав на недоведеність порушення вимог закону при проведенні торгів.

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

За правилами ст. 34 Кодексу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно зі ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

В порядку, передбаченому ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Питання оцінки доказів судом врегульоване положенням статті 43 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року №6 «Про судове рішення» господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що згідно зі статтею 43 ГПК наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Оцінюючи наявні в матеріалах справи документи та досліджуючи зібрані докази, суд дійшов висновку про те, що відповідачем, як органом державної влади, при винесення оскаржуваного рішення було неповно та неналежно з'ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини визнані Комітетом встановленими і які мають значення для справи, не перевірялись і не встановлювались належним чином; а висновки, викладені у спірному рішенні, ґрунтуються на припущеннях і не відповідають дійсним обставинам справи.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими, доведеними, такими, що відповідають фактичним обставинам справи та не спростованими належним чином і у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак такими, що підлягають задоволенню.

За правилами ст. ст. 44 - 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 124 Конституції України, ст. ст. 43, 33, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним п. 1 рішення Антимонопольного комітету України від 23.08.2016р. №385-р у справі №20-26.13/18-16 в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." порушення, передбаченого п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010-42.11.1, проведених Управлінням житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Рівненської міської ради.

3. Визнати недійсним п. 2 рішення Антимонопольного комітету України від 23.08.2016р. №385-р у справі №20-26.13/18-16.

4. Визнати недійсним п. 4 рішення Антимонопольного комітету України від 23.08.2016р. №385-р у справі №20-26.13/18-16 в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." порушення, передбаченого п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010-20.30.1, проведених Державним підприємством «Міжнародний аеропорт «Бориспіль».

5. Визнати недійсним п. 5 рішення Антимонопольного комітету України від 23.08.2016р. №385-р у справі №20-26.13/18-16.

6. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." (35312, Рівненська обл., Рівненський район, селище міського типу Клевань, вулиця Центральна, будинок 38; ) 1 378 (одну тисячу триста сімдесят вісім) грн. 00 коп. судового збору

7. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду може бути оскаржено до Київського апеляційного господарського суду протягом десяти днів з дня підписання повного тексту рішення.

Повний текст рішення складено 12.12.2016 р.

Суддя Н.І. Зеленіна