ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" грудня 2016 р. Справа № 917/1332/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В. І. , суддя Пелипенко Н.М.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1., за довіреністю від 18.07.2016р. НВТ 852778;

1-ї третьої особи - не з'явився;

2-ї третьої особи - не з'явився;

відповідача - не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Кременчук, Полтавська область (вх.№3077П/1-18)

на рішення господарського суду Полтавської області від 03 листопада 2016 року

у справі №917/1332/16

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Кременчук, Полтавська область

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - 1. Повне товариство "Ломбард Експерт", м. Київ

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінспорт і компанія", м. Київ

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м. Полтава

про визнання недійсною оперативно-господарської санкції та оформлення протоколу засідання комісії

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Полтавської області від 03.11.2016 р. у справі №917/1332/16 (суддя Сірош Д.М.) у задоволенні позову відмовлено.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2, м. Кременчук, Полтавська область з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив рішення господарського Полтавської області від 03.11.2016р. у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.11.2016р. у справі №917/1332/16 визначено суддю - доповідача Івакіну В.О. та сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Івакіна В.О., суддя ОСОБА_4., суддя Пелипенко Н.М.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 24.11.2016р. (колегія суддів у складі: головуючий суддя Івакіна В.О., суддя ОСОБА_4., суддя Пелипенко Н.М.) апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження та призначено до розгляду на 13.12.2016р.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.12.2016р., у зв'язку з звільненням у відставку судді - доповідача Івакіної В.О. та знаходженням на лікарняному суді ОСОБА_4, яка входить до складу колегії суддів, суддею - доповідачем визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Пелипенко Н.М.

У судовому засіданні 13.12.2016р. представник позивача підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити.

Представники відповідача та 1-ї, 2-ї третіх осіб в судове засідання не з'явились, хоча належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, про що свідчать повідомлення про вручення поштових відправлень №0020, №039, №055, проте не скористалися своїм правом на участь у судовому засіданні.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції, у відповідності до ч.3 ст.4-3 ГПК України, було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 22 ГПК України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, колегія суддів встановила наступне.

22.05.2007 року між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 та ПАТ "Полтаваобленерго" укладено договір № 1687 про постачання електричної енергії на об'єкт за адресою: АДРЕСА_1, який належить позивачу на праві приватної власності.

Зазначене приміщення знаходиться в оренді ПТ "Ломбард Експерт" та ТОВ "Фінспорт і компанія", відповідно до договору оперативної оренди нерухомого майна № 4 від 01.04.2015 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 21.09.2015 року, під час проведення заходів по перевірці правильності електроспоживання у вказаному приміщенні контролер ПАТ "Полтаваобленерго", в присутності продавця орендаря (ПТ "Ломбард Експерт") розпочав зазначену перевірку самостійно, без участі представника орендаря або власника.

Контролер провів біля лічильника певний час і повідомив про те, що пломба на лічильнику є пошкодженою, після чого було викликано представника власника ОСОБА_5, який підписав відповідний акт про порушення № 00002176 від 21.09. 2015 року.

01.10.2015року комісією відповідача розглянуто вказаний Акт № 00002176 та у зв'язку з виявленим порушенням ПКЕЕ, прийнято рішення про нарахування ОСОБА_2 збитків на суму 36 970,76 грн.

Рішення комісії оформлене протоколом засідання комісії № 00002176 від 01.10.2015 року з розгляду Акту про порушення від 21.09.2016 року.

Позивач вказує, що під час перевірки відповідачем були порушені вимоги п. 3.33 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року № 28 (далі - Правила).

Так, за результатами перевірки представником відповідача не був складений акт про проведені роботи. Натомість ним був складений акт про порушення, який відповідно до п. 6.4 Правил, на думку позивача, мав бути складений після складання акту про проведення робіт з контрольного огляду, під час якого було виявлено відповідні порушення.

09.11.2015 року ОСОБА_2 подав зауваження щодо складеного акту, а також протоколу Комісії, в якому зазначив, що енергопостачальна компанія повинна була провести експертизу, якою встановити об'єктивні обставини та факт існування чи відсутності порушення Правил.

Також, позивач посилається на те, що відповідачем допущені порушення при здійсненні розрахунку збитків, зокрема, не враховані положення підпункту 1 пункту 2.1,п. 2.5, п. 4.6 та п. 4.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 року (далі - Методика).

Позивач вважає, що розрахунок було проведено з порушеннями вказаних норм та зазначає, що відповідно до вимог п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил, енергопостачальна організація має право визначати потужність відповідно до дозволеної потужності для даної точки обліку, яка зазначена в договорі, лише у випадку ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Відтак, за змістом вказаного пункту, дозволена потужність для даної точки обліку, що зазначена у договорі, застосовується лише у випадках неможливості застосування підпунктів "а" та "б" цього пункту.

Також, зазначає, що в акті від 21.09.2015 року № 2176 про порушення не міститься посилання на те, що позивач не допустив представників енергопостачальної компанії на територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів або відмовився від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність. Відтак у акті про порушення не визначено підстав для визначення потужності за правилами п.п. "в" п. 2.5 Методики, з огляду на що застосування позивачем при визначенні обсягу недоврахованої електроенергії дозволеної потужності для даної точки обліку, зазначеної у договорі, позивач вважає необґрунтованим.

Також, посилається на те, що було розраховано електричну енергію за 24 години на добу, в той час як необхідно було враховувати змінність роботи споживача.

Крім того, розраховано розмір спожитої енергії, виходячи з календарних, а не робочих днів.

Також, на підтвердження факту неправомірності нарахування оперативно - господарської санкції позивач, надав лист державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії за вихідним номером 03/21-6136 від 02.12.2015 року.

Вказане вище й стало підставою для звернення позивача з відповідним позовом до господарського суду Полтавської області, в якому останній просив суд визнати недійсною оперативно - господарську санкцію, нараховану йому та оформлену протоколом засідання комісії ПАТ "Полтаваобленерго" № 00002176 від 01.10.2015 року з розгляду Акту про порушення від 21.09.2015 на суму 36970,78 грн.

03.11.2016р. господарським судом Полтавської області прийнято оскаржуване рішення, з підстав наведених вище.

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Правовідносини в сфері постачання і споживання електричної енергії між її постачальником та споживачем регулюються приписами Закону України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.071996 року № 28, загальними положеннями Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України в частині регулювання правовідносин, що виникають із зобов'язань.

Приписами статті 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачена відповідальність за порушення законодавства про електроенергетику, зокрема, за пошкодження приладів обліку та порушення правил користування енергією.

Верховний Суд України у постановах від 29.11.2010 року N 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 року N 2-24/912-2010, від 16.05.2011 року N 2-28/2397-2010 вказав, що визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

Відповідно до пункту 6.40 Правил, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Факт наявності порушення Правил позивачем підтверджується актом про порушення від 21.09.2015 року.

Відповідно до п. 6.41 Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Так, акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Договір про постачання електричної енергії № 1687 від 15.03.2016 року укладено ПАТ "Полтаваобленерго" безпосередньо з позивачем.

Згідно п. 2 Додатку № 7.4. до договору встановлено балансову належність електромереж та установок, як Постачальника електричної енергії так і Споживача.

Пунктом 7 вказаного Додатку, п. 3.32. Правил та Актом про пломбування від 23.03.2015 року встановлена відповідальність позивача за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб, встановлених на лічильнику електроенергії, на трансформаторі струму та на інших частинах електроустановки.

Під час проведення огляду в приміщенні, де розташовано прилад обліку, та складення відповідних документів була присутня уповноважена особа Споживача - ОСОБА_5, що підтверджується його підписом у Акті про порушення, який підписано ним без зауважень.

Цим же представником Споживача підписано Акт про пломбування та заяву від 15.10.2015 року з проханням не відключати електричну енергію оскільки, фізична особа ОСОБА_2 має намір оскаржувати протокол комісії.

Твердження представника апелянта про те, що контролер повідомив, що пломба на приладі обліку є пошкодженою, не приймаються колегією суддів, у зв'язку з тим, що контролери не здійснюють перевірок приладів обліку електричної енергії у Споживачів - юридичних осіб, оскільки це прерогатива виключно фахівців інспекції енергонагляду (різні класи допуску), та в п. 2 Акту про порушення вказано, що пломба на приладі обліку не порушена.

Порушеною є пломба на пристрої для пломбування ввідного автоматичного вимикача № 11048715 (порушено цілісність пломбувального дроту), яка також зазначена в Акті про пломбування і була передана на збереження Споживачу належним чином.

Не приймаються, також, до уваги посилання апелянта на порушенням відповідачем п.3.3 Правил, з огляду на наступне.

Так, у відповідності до п. 3.33. Правил, електропередавальна організація (Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку.

Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (Постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Таким чином, п. 3.33. Правил є правовою підставою для здійснення вказаних перевірок.

Згідно абз. 5 п. 8.1. Правил, Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору.

Твердження апелянта про порушення, допущені комісією при здійсненні розрахунку збитків є необґрунтованими, оскільки протокол № 00002176 засідання комісії з розгляду Акта про порушення від 21.09.2015 року містить чіткі правові обґрунтування кожної складової розрахунку.

Так, щодо визначення потужності, то у зв'язку з тим, що у п. 5 Акта про порушення вказано про відсутність можливості визначити перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, в розрахунку застосована величина потужності узгоджена Договором Р доб. = 12 кВт (Додаток № 3 до договору).

Відсутність можливості визначити перелік струмоприймачів відповідач пояснив тим, що об'єкт позивача складається з декількох окремих приміщень, які орендуються різними особами (третіми особами у справі), або і зовсім закриті. Прилад обліку електричної енергії розташовано в Ломбарді і на момент перевірки лише це приміщення було відкрите. Уповноважена особа Позивача не змогла надати доступ до всіх приміщень для встановлення всього наявного електрообладнання.

Що стосується тривалості роботи обладнання протягом доби, то дана складова також визначена в п. 22 та в п. 23 Додатку № 3 до договору (днів у тижні - щоденно, режим роботи - цілодобово).

Посилання апелянта на лист Держенергонагляду від 02.12.2015 року, як на правову підставу недійсності Протоколу комісії є безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до постанови пленуму Вищого господарського суду України № 3 від 16.12.2015 року "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання", при доведеності факту порушення пломб, доведення можливості позаоблікового споживання електроенергії є необов'язковим, оскільки спеціальними (порівняно з ЦК України) нормативними актами в галузі електроенергетики (стаття 26 Закону, пункт 3.3 Правил, пункт 2.1 Методики) передбачене проведення донарахування не в разі позаоблікового споживання при порушенні пломб, а саме за порушення пломб (постанова Вищого господарського суду України від 06.09.2012 року у справі №25/5005/16422/2011).

Аналогічної правової позиції дійшов Вищий господарський суд України у постановах від 28.04.2014 року у справі № 05/01/5026/575/2012, від 30.09.2013 року у справі №904/2624/13.

Отже, пошкодження або відсутність пломб є окремим порушенням Правил, і у такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу лічильника нормами чинного законодавства України не передбачено.

Приписами 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 статті 236 Господарського кодексу України, перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

Відповідно до ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Згідно п.п. г) п.2.4. розділу 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 року № 3 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання", при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції судом перевіряється розмір оперативно-господарської санкції, заявленої до стягнення, а саме: правильність застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії (правильність застосування визначених Методикою формул, наявність чи відсутність підстав для застосування приписів пункту 2.4 Методики), правильність всіх вихідних даних, що використовувались енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку.

Таким чином, позивачем не доведено належними та допустимими доказами неправомірність нарахування відповідачем господарської санкції, а тому, підстав для визнання недійсною оперативно-господарської санкції, нарахованої позивачу та оформлену протоколом засідання комісії № 00002176 від 01.10.2015 року з розгляду акту про порушення від 21.09.2015 року на суму 36970,78 грн. не має.

Посилання апелянта на відповідну судову практику Вищого господарського суду України не можливо прийняти до уваги, оскільки обставини зазначених апелянтом справ не співпадають з обставинами даної справи.

Отже, висновок місцевого господарського суду щодо відмови в задоволенні позову відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Стаття 33 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приписами статті 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010р.)

Апелянту була надана можливість спростувати достовірність доказів і заперечити проти їх використання.

Питання справедливості розгляду не обов'язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008р.)

Таким чином, доводи викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді рішення, у зв'язку з чим апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Кременчук, Полтавська область слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Полтавської області - без змін.

Отже, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст. ст. 99, 101, ч.1 ст.103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Кременчук, Полтавська область залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 03.11.2016р. у справі №917/1332/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 15.12.2016 року.

Головуючий суддя Терещенко О.І.

Суддя Сіверін В. І.

Суддя Пелипенко Н.М.