ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" грудня 2016 р.Справа № 916/2064/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Ярош А.І.

Суддів: Лисенко В.А., Гладишевої Т.Я.,

секретар судового засідання Молодов В.С.,

за участю представників сторін:

від позивача не зявився, повідомлений належним чином;

від відповідача - ОСОБА_1, за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго»

на рішення господарського суду Одеської області від 26 вересня 2016 року

по справі №916/2064/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «СК Петроліум»

до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго»

про визнання недійсним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "СК Петроліум" (далі Позивач) звернулось до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" (далі Відповідач) із позовом про визнання недійсним та скасування рішення комісії Центрального району електричних мереж ПАТ Енергетична компанія Одесаобленерго з розгляду актів про порушення ОСОБА_2 користування електричною енергією, оформленим протоколом № 91 від 07.07.2016 р., посилаючись на порушення при складанні акту ОСОБА_2 користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 р. п. N 28.

Рішенням господарського суду Одеської області від 26 вересня 2016 року по справі №916/2064/16 (суддя Никифорчук М.І.) позов Товариства з обмеженою відповідальністю "СК Петроліум" задоволено повністю. Скасовано рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Центрального РЕМ ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" з розгляду акту № 038816 від 21.06.2016р. про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "СК Петроліум" ОСОБА_2 користування електричною енергією, оформлене протоколом № 91 від 07.07.2016р.

Стягнуто з ПАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Центрального РЕМ ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "СК Петроліум" судовий збір у сумі 1378 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Публічне акціонерне товариство «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Одеської області скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає про те, що ОСОБА_3 про порушення є достатнім, належним та допустимим доказом наявності у позивача порушень ОСОБА_2 користування електричною енергією.

ПАТ «Одесаобленерго» було встановлено індикатор магнітного поля «МагнеТ», під час проведення перевірки 21.06.2016 року було виявлено фіксацію індикатором впливу постійного магнітного або електричного полів, у звязку з чим на підставі п.2.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, комісією по розгляду актів проведено розрахунок за 6 місяців.

На думку апелянта, висновки суду про відсутність доказів впливу на прилад обліку та явних ознак втручання позивачем в роботу та параметри розрахункового приладу електричної енергії, є безпідставними та суперечать положенням п.п.3 , п.2.1 Методики.

Скаржник зазначає, що фіксація індикатором впливу постійного магнітного або електричного полів і є тими самими діями, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Апелянт вважає, що не повинен доводити факт вчинення споживачем дій, що призвели до зміни показів приладу обліку, достатнім є сам факт фіксації індикатором впливу.

За переконанням скаржника, нормами діючого законодавства встановлена презумпція винуватості споживача за допущене порушення свого господарського зобовязання, за яке застосована оперативно-господарська санкція. При цьому, на постачальника електричної енергії не покладається обовязок щодо доведення самого факту, що порушення ПКЕЕ сталося внаслідок дій саме споживача.

В судові засідання представник ТОВ «СК Петроліум» не зявлявся, хоча повідомлявся належним чином про час, дату та місце судового розгляду, про що свідчать поштові повідомлення про вручення судової кореспонденції від 25.10.2016 року, від 16.11.2016 року.

При цьому, судове засідання 15.11.2016 року було відкладено у звязку з неявкою представника ТОВ «СК Петроліум» без обґрунтування поважності причин неявки.

05.12.2016 року до суду надійшло клопотання ТОВ «СК Петроліум» про відкладення розгляду справи у звязку із зайнятістю представника позивача 06.12.2016 року в судовому засіданні в господарському суді Херсонської області.

Судова колегія відхиляє вказане клопотання у звязку з тим, що судовий розгляд вже відкладався у звязку з неявкою представника позивача до суду, при цьому, позивач не позбавлений процесуального права надати до суду письмові пояснення, передбаченого ст.22 ГПК України, однак не скористався ним.

Крім того, відповідно до ст.28 ГПК України, представниками юридичних осіб можуть бути особи, повноваження яких підтверджуються довіреністю від імені підприємства, організації. Довіреність видається за підписом керівника або іншої уповноваженої ним особи та посвідчується печаткою підприємства, організації (за наявності).

Отже, позивач не позбавлений права направити іншого представника в судове засідання.

Таким чином, зважаючи на те, що представник позивача був належним чином повідомлений про судовий розгляд, оскільки розгляд справи вже відкладався, судова колегія дійшла висновку про відмову в задоволенні клопотання ТОВ «СК Петроліум» про відкладення розгляду справи, та перегляд апеляційної скарги без участі представника позивача.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вислухавши представника відповідача, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, 07.11.2014 року між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" (Постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "СК Петроліум" (Споживач) укладено Договір № 9841 про постачання електричної енергії (далі - Договір), відповідно до якого Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Згідно Графіка зняття показів засобів обліку електричної енергії (Додаток № 2 до Договору) однією з площадок вимірювання електричної енергії за вказаним Договором є АЗС- 11, розташована за адресою: м. Одеса, пров. Високий, 24, дозволеною потужністю 17 кВт.

01.09.2014 р. представником ПАТ «Одесаобленерго» в присутності представника споживача (позивача) складено акт про пломбування устаткування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них, згідно з яким, зокрема, встановлена пломба - індикатор магнітного поля у кількості 1 шт. № М7218465 (а.с.89).

Зазначений індикатор сертифікований, що підтверджується сертифікатом відповідності №ОДС-059-0043 з 07.12.2011 року до 04.12.2016 року (а.с.90).

21 червня 2016 р. під час перевірки обєкта споживача - АЗС за адресою пров. Високий, 24, уповноваженими працівниками Відповідача виявлено порушення індикатору впливу постійного магнітного поля М8534756, а саме спрацювання індикатору магнітного поля., про що у присутності оператора АЗС складено двосторонній ОСОБА_3 № 038816 про порушення Позивачем ОСОБА_2 користування електричною енергією.

Представник споживача відмовився від підпису акту, про що зазначено у самому акті.

Рішенням комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_2 користування електричною енергією Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Центрального РЕМ ПАТ "ЕК "Одесаобленерго", яке оформлено протоколом № 91 від 07.07.2016 р., на підставі зазначеного акту про порушення № 038816 від 21.06.2016р. у присутності представника споживача вирішено виконати розрахунок недоврахованої електроенергії за потужністю дооблікового автомата Р=19 кВт за період 6 місяців до дати складання ОСОБА_3.

Згідно вказаного рішення обєм недоврахованої електроенергії склав 55106 кВт/год на суму 108166, 51 грн., про що відповідачем видано рахунок № 9841/1 від 07.07.2016 року до сплати на суму 108166,51 грн.

Також у протоколі зазначено, що споживач з протоколом не згоден (а.с.39).

Не погодившись із виявленим відповідачем порушенням, прийняттям рішення про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості недорахованої електроенергії у розмірі 108166,51, позивач звернувся з позовом до суду.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказував на наступні порушення, допущені відповідачем:

1) в ОСОБА_3 про порушення № 038816 від 21.06.2016 року відсутні дані про те, яку саме перевірку проводив Відповідач - технічну перевірку чи контрольний огляд засобу обліку, а також підстави для її проведення;

2) роботи з контрольного огляду засобу обліку/технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проведено без уповноваженого представника споживача;

3) в ОСОБА_3 відсутні посилання на відповідні пункти ОСОБА_2, які, на думку Відповідача, порушено Позивачем, а містяться лише посилання на пункти, які складаються з більш ніж 20 підпунктів; так само в Протоколі № 91 від 07.07.2016 року відсутнє посилання на пункт Методики, на підставі якого Відповідач визначив обєм недоврахованої електроенергії 55106 кВт/год. на суму 108166, 51 грн.

4) ОСОБА_3 складено не в присутності уповноваженого представника споживача, а примірник такого ОСОБА_3 не передано та не надіслано споживачу. Позивач зазначав, що ОСОБА_3, яка зазначена у ОСОБА_3 про порушення № 038816 від 21.06.2016 року як уповноважена особа споживача, не являється працівником ТОВ СК Петроліум, що підтверджується довідкою від 28.07.2016 року № 372.

5) в порушення п. 2 Методики, відповідачем без проведення експертизи застосовано Методику та прийнято рішення, оформлене Протоколом № 91 від 07.07.2016 року, в якому визначено обєм недоврахованої електроенергії на суму 108166,51 грн.

6) в Договорі № 9841 від 07.11.2014 року та в ОСОБА_3 N 038816 від 21.06.2016 року визначено дозволено потужність в розмірі 17 кВт, а розрахунок здійснений у рішенні за потужністю 19 кВт,

7) ПАТ ЕК Одесаобленерго не надано сертифікатів на індикатори, встановлені на лічильник споживача.

8) згідно листа ТОВ ТД Телекарт-Пром №129/16 від 04.07.2016 року, лічильники CTK3-10Q2H6M є стійкими до впливу 100 мТл змінного магнітного поля, 300 мТл постійного магнітного поля та до 10 В/м високочастотного поля, таким чином, спрацювання індикатора магнітного поля не є доказом недоврахування лічильником CTK3-10Q2H6M електричної енергії.

Дослідивши матеріали справи та проаналізувавши обґрунтованість доводів апеляційної скарги, судова колегія доходить висновків про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду та відмову в задоволенні позовних вимог про скасування рішення комісії Центрального району мереж ПАТ «ЕК «Одесаобленерго», оформленого протоколом №91 від 07.07.2016 року, виходячи з наступного.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (ПКЕЕ) та ОСОБА_4 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 №562 (Методика).

Відповідно до пункту 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

За приписами ст.27 Закону України "Про електроенергетику", споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та ОСОБА_2 користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, і зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

В силу ст.235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

У постанові Верховного суду України від 04.04.2011 у справі №2-24/912-2010, яка за приписами ст.111-28 ГПК України є обов'язковою у правозастосовчій діяльності судів, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, отже спірне рішення комісії відповідача є оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.237 Господарського кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням такої санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування санкції зазначені в ПКЕЕ, обов'язковість застосування яких також встановлена сторонами в договорі від 07.11.2014 року № 9841 про постачання електричної енергії.

Зі змісту наявного у матеріалах справи договору про постачання електричної енергії від 07.11.2014 року № 9841 вбачається, що у п.4.2.4 сторонами погоджено, що споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Згідно п.4.2.3 Договору, споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою ОСОБА_2 користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі, зокрема, втручання у роботу засобів обліку та/або інших умов, визначених ОСОБА_4. При цьому, у п.4.2.5 сторонами погоджено, що споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог, в тому числі, і зазначеного вище п.4.2.3, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії непереборної сили.

Згідно з підпунктами 4 та 5 пункту 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право: на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку; на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів

Відповідно до пунктів 6.40, 6.41, 6.42 ОСОБА_2 користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31 липня 1996 року N 28, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_2 або умов договору, зокрема, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562 (далі - Методика).

Відповідно до п. 1.2. ОСОБА_4, остання застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Пунктом 1.3 Методики передбачено, що з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача енергопостачальником можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

У разі виявлення таких порушень ОСОБА_2 користування електричною енергією - пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методики, з урахуванням вимог ОСОБА_2 користування електричною енергією (пп. 3 п.2.1 Методики).

Пунктом 2.1.3 Методики визначено, що вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією ОСОБА_4, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Таким чином, індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів встановлюються енергопостачальником на прилади обліку електричної енергії споживача з метою запобігання розкраданню електричної енергії.

Актом про пломбування від 01.09.2014 року підтверджено, що на корпус лічильника електроенергії СПК 3-10QIH6 №21013, який обліковує спожиту електричну енергію на об'єкті позивача АЗС на пров. Високий, 24, був встановлений сертифікований індикатор магнітного поля «Магнет» №М8534756 та переданий на збереження позивачу. Акт підписано з боку споживача начальником відділу ОСОБА_5 (а.с.89).

На підставі викладеного, судова колегія доходить висновку про те, що підтвердження факту встановлення на прилад обліку споживача таких індикаторів та передачі їх на збереження споживачу та підтвердження факту фіксації цими індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, свідчить про явні ознаки втручання споживача в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, що є порушенням ПКЕЕ, і не потребує додаткового встановлення факту порушення споживачем ПКЕЕ, оскільки цей факт підтверджується самим індикатором, яким зафіксовано вплив магнітного чи електричного полів.

Суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про те, що змістом правопорушення, за яке може бути застосована оперативно-господарська санкція у вигляді вищевказаного рішення комісії відповідача є не дії щодо самого індикатора, а вчинення дій споживачем, що призвели до зміни показів приладу обліку. Сама обставина фіксації впливу індикатором постійного магнітного поля на прилад обліку, в результаті чого цей індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів М8534756 пошкоджений (спрацьований), є тільки доказом такого впливу, але не самим окремим порушенням та втручанням у прилад обліку, що призвело до зміни показів приладів обліку.

Судова колегія зазначає, що в силу ст. 33 ГПК України, саме на позивача покладений обов'язок довести суду факт спрацювання індикатору магнітного поля, який останній прийняв на відповідальне зберігання, внаслідок інших обставин, ніж вплив магнітного поля, чи впливу на індикатор магнітним полем третіми особами.

При цьому, факт фіксації індикатором впливу магнітних полів на прилад обліку електричної енергії не можна пов'язувати із порушенням пломб та/або приладів обліку, тому в даному випадку не обов'язкова наявність доказів вилучення сторонніх пристроїв, за допомогою яких вчинявся вплив на засіб обліку, зокрема магнітного поля, а достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник.

Досліджуючи доводи позивача про відсутність сертифікатів на індикатори впливу постійного магнітного поля, встановлені на лічильники ТОВ «СК Петроліум», судова колегія зазначає, що відповідно до абз. 8 п.2.1. ОСОБА_4 індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ.

Таким чином, дійсно, індикатори, які вмонтовані в прилади обліку, мають бути атестовані в установленому порядку разом з цими приладами обліку.

Разом з тим, до матеріалів справи залучено сертифікат відповідності індикаторів магнітного поля «МагнеТ», виданий ТОВ «Андреал», згідно якого продукція відповідає вимогам Технічного опису «Індикатор магнітного поля «МагнеТ», Технічного завдання «Індикатор магнітного поля», затвердженого розробником ТОВ «Андреал» та узгодженого з основним замовником ПП ТФ «Ольга і К» на підставі протоколу випробувань №02/3 від 05.02.2011 року. (а.с.90).

Відповідно до п.1.4 Методики, на вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку.

В матеріалах справи відсутні докази звернення позивача до відповідача з вимогою про надання копії сертифіката індикатору на момент його встановлення на лічильник.

За таких обставин, твердження позивача про відсутність сертифікації індикатора магнітного поля вмонтованого в лічильник позивача є безпідставним та спростовується обставинами справи, встановленими судовою колегією.

Посилання позивача на те, що в ОСОБА_3 про порушення № 038816 від 21.06.2016 року відсутні дані про те, яку саме перевірку проводив Відповідач - технічну перевірку чи контрольний огляд засобу обліку, а також підстави для її проведення спростовуються положеннями 10.2.15 ПКЕЕ, згідно яких споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників постачальника електричної енергії та/або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору про постачання електричної енергії.

Отже, у будь-якому разі, чи то при проведенні технічної перевірки, чи контрольної, споживач не має права не допускати працівників енергопостачальника до лічильника.

Крім того, судова колегія зазначає, що форма акту про порушення споживачем ПКЕЕ не передбачає обовязкового зазначення про вид перевірки, що здійснюється на обєкті споживача.

Судова колегія відхиляє доводи позивача, викладені у позовній заяві, стосовно відсутності уповноваженого представника споживача при проведенні контрольного огляду засобу обліку/технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії та складення акту про порушення, з посиланням на те, що ОСОБА_3 не являється працівником підприємства.

З акту про порушення ОСОБА_2 користування електричною енергією № 038816 від 21.06.2016 р. вбачається, що його складено за участю уповноваженої особи споживача оператора АЗС ОСОБА_3 Представник споживача відмовився від підпису акту, про що зазначено у самому акті.

Відповідно до довідки ТОВ СК Петроліум від 28.07.2016 року № 372, ОСОБА_3, не перебуває у трудових відносинах з ТОВ «СК Петроліум» станом на 21.06.2016 року і по теперішній час (а.с.47).

Здійснюючи правовий аналіз пункту 6.41 ПКЕЕ, судова колегія відзначає, що зазначене нормативне положення містить способи захисту прав як споживача, так і постачальника електроенергії.

Так, якщо споживач не погоджується зі змістом акту, він робить про це зауваження в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису акту (рівно як відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) - ПКЕЕ передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 про порушення правил користування електричною енергією № 038816 від 21.06.2016 р. підписаний трьома представниками ПАТ «ЕК «Одесаобленерго», зі сторони ТОВ «СК «Петроліум» вказаний акт не підписано.

ОСОБА_2 користування електричною енергією не надають електропостачальнику інших засобів довести факт порушення споживачем вказаних ОСОБА_2.

За таких обставин, судова колегія доходить висновку щодо дійсності ОСОБА_3 про порушення у даному випадку, відсутність уповноваженої особи при його складання на дійсність акту не впливає.

Слід зауважити, що дефекти акту не можуть спростовувати факту порушення, якщо воно знайшло своє підтвердження в сукупності інших доказів, наприклад, в протоколі засідання комісії тощо.

Натомість, спростування факту вчиненого порушення ОСОБА_2 користування електроенергією не може бути обґрунтовано виключно дефектом акту пломбування засобу обліку електричної енергії, при наявності факту порушення, підтвердженого в сукупності з іншими оціненими судом у відповідності до вимог процесуального законодавства доказами.

Твердження позивача про відсутність в ОСОБА_3 та Протоколі № 91 від 07.07.2016 року посилання на конкретні пункти ОСОБА_2, які порушено Позивачем, а також на пункт Методики, на підставі якого Відповідач визначив обєм недоврахованої електроенергії 55106 кВт/год. на суму 108166, 51 грн., не заслуговують на увагу суду, адже в акті зазначено про порушення споживачем п.3.3, п.10.2 ПКЕЕ «нарушен индикатор воздействия постоянного магнитного поля №М8534756» установлен на кожухе эл.счетчика №ПУ 21013 (сработал)».

Згідно п.3.3 ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Отже, в акті зазначено конкретне порушення, допущене споживачем, а також пункт ОСОБА_2, який свідчить про відповідальність споживача за таке порушення.

Обставини допущення порушення згодом також підтверджені і засіданням комісії по розгляду спірного акту, оформленим протоколом № 91 від 07.07.2016р.

Доводи позивача про застосування відповідачем ОСОБА_4 та прийняття рішення без проведення експертизи в порушення п. 2 Методики, судова колегія відхиляє, виходячи з такого.

Положеннями п. 3.1 Методики встановлено, що експертизою має бути підтверджений факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку.

Однак вплив на прилад обліку предметами, що є джерелом фізичного поля, не пов'язаний з пошкодженням пломб та/або приладiв облiку, оскільки такий вплив не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку.

Таким чином, при виявленнi представниками енергопостачальника порушенння ПКЕЕ в частинi факту фiксацiї iндикатором впливу фiзичних полiв на прилад облiку електричної енергiї проведення експертизи ОСОБА_4 не передбачено, оскiльки зазначене порушення не пов'язане з пошкодженням пломб та/або приладів обліку.

Відповідно до п.6.40 ОСОБА_2 користування електричною енергією та п.2.1 Методики виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів є самостійним видом порушення.

Дослідивши правову природу спірних відносин, колегія суддів зазначає, що в даному випадку обов'язковою умовою застосування оперативно-господарської санкції є встановлення факту фіксації індикатором впливу магнітних полів на прилад обліку електричної енергії.

Встановлення факту фіксації індикатором впливу магнітних полів на прилад обліку електричної енергії не пов'язано із порушенням пломб та/або приладів обліку, тому в даному випадку не обов'язкова наявність доказів вилучення сторонніх пристроїв, за допомогою яких вчинявся вплив на засіб обліку, зокрема магнітного поля, а достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник, що і зафіксовано в акті перевірки, та одночасно зафіксовано на фотокамеру, про ще зазначено в акті.

Слід звернути увагу, що у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного)магнітного або електричних полів проведення експертизи приладу обліку є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричних полів на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснення пошкодження приладів обліку та після демонтажу магнітів з приладу з приладу обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам.

Таким чином, доводи позивача щодо не проведення експертизи лічильника не можна визнати достатньо обґрунтованими.

На підставі ОСОБА_3 про порушення ОСОБА_2 користування електричною енергією № 038816 від 21.06.2016 р., позивачу було нараховано 108 166,51 грн.

Вказаний розрахунок був виконаний та обґрунтований в судовому засіданні відповідачем відповідно до п. 2.6. ОСОБА_4 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 р. (із змінами та доповненнями) (надалі Методика).

Так, відповідно до п. 2.6. ОСОБА_4, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт.год), розраховується за формулою (2.7):

W доб.с.п. = P с.п. · t вик.с.п.

де Pс.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулами: у разі підключення до трьох фаз: P с.п. = 3 · I · U ном.фаз. · cosj (2.9.);

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 ОСОБА_2 улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ;

cosj - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cosj приймається рівним 0,9;

Таким чином, розрахунок потужності самовільного підключення здійснюється за наступною формулою (2.9.):

P с.п. = 3 · I · U ном.фаз. · cosj

При цьому:

Значення « 3» - застосовується у звязку із підключенням до трьох фаз.

І дорівнює 50 А - це пропускна здатність кабелю ВВГ 4х10 (який зафіксований в п. 3 ОСОБА_3 про порушення № 038816 від 21.06.2016 р.), відповідно до таблиці 1.3.4 глави 1.3. ОСОБА_2 улаштування електроустановок. Поряд із цим, оскільки у позивача був встановлений автоматичний вимикач номіналом 32А, що підтверджується технічним паспортом 3-фазного вимірювального комплексу № 053506 від 01.09.2014 р., пропускна спроможність якого менше ніж кабелю ВВГ 4х10, розрахунок виконується за пропускною спроможністю автоматичного вимикача 32А.

U ном.фаз. (кВ) дорівнює 220В = 0,22 кВ.

сosj 0,9 (береться рівним відповідно до п. 2.6. ОСОБА_4).

Таким чином, P с.п. = 3 · 32А · 0,22 · 0,9 = 19 кВт

Отже:

P с.п. = 19 кВт;

t вик.с.п. 24 год./добу, згідно із п. 8 Додатку № 2 до Договору про постачання електричної енергії № 9841 від 07.11.2014 р.

Таким чином, W доб.с.п. = P с.п. · t вик.с.п. = 19 кВт · 24 годин = 456 кВт/год.

Розрахунок загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії було виконано за 6 календарних місяців (183 дня), що передували дню виявлення порушення.

Згідно із п. 2.4. ОСОБА_4, у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення (далі - Договір), зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення.

Так, 456 кВт/год. * 183 дні (сумарна кількість днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) = 83448 кВт/год 28342 кВт/год (величина вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків) = 55106 кВт/год = 108 166,51 грн.

Отже, все вищевикладене свідчить про законність та обґрунтованість здійсненого відповідачем розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, а також відповідність такого розрахунку положенням п. 2.6. ОСОБА_4.

Крім того, суд зауважує, що стійкість лічильників до впливу 100 мТл змінного магнітного поля, 300 мТл постійного магнітного поля та до 10 В/м високочастотного поля (згідно листа ТОВ ТД Телекарт-Пром №129/16 від 04.07.2016 року) не має істотного значення для визначення факту порушення ПКЕЕ, оскільки достатнім є сам факт спрацювання індикатора магнітного поля.

Підсумовуючи викладене, судова колегія зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції про те, що змістом правопорушення, за яке може бути застосована оперативно-господарська санкція у вигляді вищевказаного рішення комісії відповідача є не дії щодо самого індикатора, а факт вчинення дій споживачем, що призвели до зміни показів приладу обліку.

Необґрунтований висновок суду першої інстанції про те, що спрацювання індикатора магнітного поля М8534756 не свідчить про факт втручання Позивачем в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показників, та не є підставою для застосування оперативно-господарської санкції, призвів до прийняття незаконного рішення про скасування рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Центрального РЕМ ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" з розгляду акту № 038816 від 21.06.2016р. про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "СК Петроліум" ОСОБА_2 користування електричною енергією, оформленого протоколом № 91 від 07.07.2016р.

Судова колегія наголошує, що факт фіксації індикаторами впливу магнітного поля, встановленими на лічильнику позивача, підтверджений належними доказами, є самостійним порушенням ОСОБА_2 користування електричною енергією і не потребує додаткового підтвердження факту фіксації індикатором впливу магнітного поля чи причин фіксації.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Вищого господарського суду України від 18 травня 2016 року Справа № 914/2860/15, 17 серпня 2016 року Справа № 916/4691/15, 16 березня 2016 року Справа № 910/9619/15, 18 серпня 2016 року Справа № 902/239/15.

За таких обставин, оскільки доводи апеляційної скарги обґрунтовані, а висновки суду першої інстанції безпідставні та здійснені без урахування всіх обставин справи, апеляційний суд доходить висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення, та відмови в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст.49 ГПК України, судові витрати розподіляються пропорційно задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.99, п.2 ч.1 ст.103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 26 вересня 2016 року по справі №916/2064/16 скасувати.

В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «СК Петроліум» відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «СК Петроліум» (65080, м. Одеса, вул. Варненська,4 корп.Б, ) на користь Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» (65031, м. Одеса, вул. М.Боровського, 28 Б, ) 1515,80 (одна тисяча пятсот пятнадцять грн. вісімдесят коп.) грн. судового збору.

Повернути Публічному акціонерному товариству «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» з Державного бюджету України 268,95 (двісті шістдесят вісім грн. девяносто пять коп.) грн. зайво сплаченого судового збору.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням реквізитів сторін.

Постанова набирає чинності з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписаний 08.12. 2016 року

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя В.А. Лисенко

Суддя Т.Я. Гладишева