ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел. /0552/ 49-31-78
Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2016 року Справа № 923/313/16

Господарський суд Херсонської області у складі судді Закуріна М. К. при секретарі судового засідання Фінаровій О.Л., розглянувши справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Юг"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участі представників сторін:

від позивача ОСОБА_2 (представника за дорученням),

від відповідача ОСОБА_3, ОСОБА_4 (представників за дорученнями),

про визнання частково недійсним рішення,

в с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з вимогами про визнання недійсним пунктів 1 та 4 рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.02.2015 № 109-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким позивача визнано порушником пункту 1 статті 50, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» через узгодження конкурентної поведінки під час участі у відкритих торгах, а також застосовано штраф у розмірі 8750 грн.

Безпосередньо позовні вимоги ґрунтуються на твердженнях про: 1) недоведеність відповідачем, шляхом збору відповідних доказів, факту розповсюдження інформації учасниками торгів, яка вплинула на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття необхідного їм рішення; 2) не дослідження відповідачем обставин отримання учасниками торгів довідок з ЄДР, а взяття лише за основу факту послідовності їх видачі; 3) схожість документів учасників зумовлена іншими чинниками, а не узгодженістю дій.

Відповідачем зазначені вимоги не визнаються, оскільки: 1) виявлені співпадіння в наданих учасниками торгів пропозиціях виключають їх випадковий характер, так як їх самостійне оформлення зумовлює індивідуальні особливості кожного документа; 2) для кваліфікації дій позивача як «узгоджені» достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як «антиконкурентні узгоджені дії» і ніякого доказу щодо наслідків законом не вимагається; 3) позивачем не наведено безпосередніх підстав схожості документів.

Розгляд справи проведено в судових засіданнях, які відбулися 12 квітня, 13 вересня, 18 жовтня та 6 грудня 2016 року. В період з 12.04.2016 по 01.09.2016, з 13.09.2016 по 03.10.2016, з 18.10.2016 по 25.11.2016 провадження у справі було зупинене у звязку з розглядом повязаної справи № 923/214/16 за позовами ТОВ «Днепровський» та ПП «Фірма «Шуменський» про визнання недійсним рішення Херсонського обласного територіального відділення АМК України № 109-р/к від 16.12.2015 та преюдиційністю рішення у цій справі щодо обставин узгодженості дій при проведенні процедури торгів.

В судовому засіданні, яке відбулося 06.12.2016, судом відхилене клопотання відповідача про чергове зупинення провадження у справі у звязку з подачею касаційної скарги у названій повязаній справі, оскільки рішення у повязаній справі набрало законної сили.

Крім викладеного судом встановлено, що рішенням Херсонського обласного територіального відділення АМК України № 109-р/к від 16.12.2015 у справі № 20/2-15 визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», діяння ТОВ «ОСОБА_1 Юг», ТОВ «Днепровський», ПП «Фірма «Шуменський», ТОВ «Таврійський», ПП «КП «Центр», ПП «Мєзон», які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі послуг, які проводились 27.03.2015 Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто. До кожного з названих юридичних осіб застосовано відповідні штрафи, зокрема до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_1 Юг» застосовано штраф у розмірі 8750 грн.

При цьому суд констатує, що ТОВ «Днепровський» та ПП «Фірма «Шуменський» самостійно оскаржили те ж рішення в частинах, які їх стосуються, та Господарським судом Херсонської області у справі № 923/214/16 прийняте рішення, яким позовні вимоги задоволенні, та це рішення залишене без змін після апеляційного перегляду відповідно до постанови Одеського апеляційного господарського суду від 12.07.2016.

Зокрема, рішенням суду у справі № 923/214/16 серед іншого визнано частково недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.02.2015 № 109-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», а саме, пункти 2 та 3, а також частково недійсним п. 1, в частині, що стосується визнання дій ТОВ "ДНЕПРОВСЬКИЙ" та ПП "Фірма "Шуменський", що полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі послуг за кодом 81.291 "Послуги щодо очищування, інші" (по лотах № № 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 та 13), яка проводилась Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 09.02.2015 ВДЗ № 187 (09.02.2015) оголошення № 041014), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаній процедурі конкурсної закупівлі було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, п. 7 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За змістом частини 3 статті 35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі сторони або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

В даному випадку рішення у справі № 923/214/16 стосується обставин узгодженості дій між усіма учасниками торгів, в тому числі і Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_1 Юг», оскільки судом у названій справі встановлено, що такої узгодженості між ними не було, а тому це рішення є преюдиційним до фактів, які підлягають дослідженню в даній справі.

Так, рішенням суду у справі № 923/214/16 встановлено, що:

«Згідно розпорядження адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015 № 25-рп/к було розпочато розгляд справи № 20/2-15 за наявністю в діях ТОВ "ДНЕПРОВСЬКИЙ", ПП "Фірма "Шуменський", ТОВ "ОСОБА_1 Юг", ТОВ "Таврійський", ПП "КП "Центр" та ПП "Мєзон" ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За наслідками розгляду справи № 20/2-15 територіальним відділенням прийнято рішення від 16.12.2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано дії вказаних субєктів господарювання, що полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі послуг за кодом 81.29.1 "Послуги щодо очищування, інші" (по лотах № № 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 та 13), яка проводилась Департаментом житлово - комунального господарства Херсонської міської ради (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 09.02.2015 р. ВДЗ № 187 (09.02.2015) оголошення № 041014), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаній процедурі конкурсної закупівлі було усунуто, такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, а саме, п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

В процесі розгляду справи № 20/2-15 та дослідження документів учасників торгів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, а також інших документів, що супроводжували торги встановлено наступне.

Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (замовник) проведено закупівлю за бюджетні кошти через процедуру відкритих торгів: код 81.29.1 "Послуги щодо очищування, інші", 15 (п'ятнадцять) лотів, дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 09.02.2015 ВДЗ № 187 (09.02.2015) оголошення № 041014.

Замовником здійснювалась вказана закупівля послуг окремо по 15 лотах під номерами від 1 до 15, назви лотів відрізняються між собою назвами ділянок м. Херсона та включають 124 найменування послуг, у тому числі: прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом, обрізку з проріджуванням крон дерев механізованим способом та вручну з вивезенням дерев і т. п.

Для участі у процедурі закупівлі послуг щодо очищування ПКТ надійшли від шістнадцяти учасників, у тому числі по лотах:

- за лотом № 1: ТОВ ОСОБА_1 Юг () на суму 1435074,64 грн, ПП Фірма Шуменський () на суму 1200169,24 грн, ТОВ Днепровський () на суму 1358214,75 грн., ПП Алькор () на суму 1352134,97 грн., ФОП ОСОБА_5 (РНОКПП <...>) на суму 1504002,92 грн., ТОВ Таврійський () на суму 1547281,93 грн., ПП КП Центр (код ЄДРПОУ 394031 58) на суму 1351114,74 грн.;

- за лотом № 2: ПП Південькомунсервіс () на суму 297809,09 грн., ТОВ ОСОБА_1 Юг на суму 342474,73 грн., ПП Фірма Шуменський на суму 286090,68 грн., ТОВДнепровський на суму 324141,48 грн., ПП Алькор на суму 301983,18 грн., ТОВТаврійський на суму 369197,54 грн., ПП КП Центр на суму 317160,20 грн;

- за лотом № 3: ТОВ ОСОБА_1 Юг на суму 2147972,45 грн., ПП Фірма Шуменський на суму 1796414,51 грн., ТОВ Днепровський на суму 2031676,44 грн., ТОВ Таврійський на суму 2314809,25 грн., ПП КП Центр на суму 2047481,86 грн.;

- за лотом № 4: ПП Грінпарксервіс () на суму 985740,67 грн., ТОВ Таврійський на суму 1027477,71 грн., ФОП ОСОБА_6 (РНОКПП <...>) на суму 1051484,39 грн.;

- за лотом № 5: ТОВ ОСОБА_1 Юг на суму 934392,16 грн, ПП Фірма Шуменський на суму 780371,89 грн., ТОВ Днепровський на суму 883686,11 грн., ПП Мезон () на суму 980873,60 грн., ТОВ Таврійський на суму 1007081,47 грн., ТОВ Херсонавтокомунсервіс () на суму 916089,02 грн., ФОП ОСОБА_6 на суму 1027692,55 грн., ПП КП Центр на суму 886150,03 грн.;

- за лотом № 6: ТОВ ОСОБА_1 Юг на суму 645239,48 грн., ПП Фірма Шуменський на суму 539645,61 грн., ТОВ Днепровський на суму 610917,57 грн., ТОВ Таврійський на суму 695982,01 грн., ТОВ Херсонавтокомунсервіс на суму 662225,78 грн., ФОП ОСОБА_6 на суму 708884,48 грн., ПП КП Центр на суму 604299,65 грн;

- за лотом № 7: ТОВ ОСОБА_1 Юг на суму 271526,77 грн., ПП Фірма Шуменський на суму 227361,62 грн., ТОВ Днепровський на суму 257261,84 грн., ТОВ Таврійський на суму 292748,47 грн., Жилсервісс () на суму 247041,87 грн., ТОВ Херсонавтокомунсервіс на суму 222333,28 грн., ПП КП Центр на суму 255175,37 грн.;

- за лотом № 8: ПП Південькомунсервіс на суму 598920,90 грн., ТОВ ОСОБА_1 Юг на суму 595148,68 грн., ТОВ Днепровський на суму 563156,23 грн., ФОП ОСОБА_5 на суму 578826,66 грн.;

- за лотом № 9: ТОВ ОСОБА_1 Юг на суму 930426,58 грн., ТОВ Днепровський на

суму 880754,21 грн., ФОП ОСОБА_5 на суму 924502,43 грн.;

- за лотом № 10: ПП Південькомунсервіс на суму 553140,49 грн., ТОВ ОСОБА_1 Юг на суму 581721,23 грн., ПП Фірма Шуменський на суму 487312,94 грн., ТОВ Днепровський на суму 551006,15 грн., ТОВ Таврійський на суму 627541,20 грн., ПП КП Центр на суму 549295,47 грн.;

- за лотом №11: ПП Південькомунсервіс на суму 981112,92 грн., ТОВ ОСОБА_1 Юг на суму 1006194,61 грн., ПП Фірма Шуменський на суму 843456,19 грн., ТОВ Днепровський на суму 953270,05 грн., ТОВ Таврійський на суму 1085918,02 грн., ПП КП Центр на суму 969647,34 грн.;

- за лотом № 12: ФОП ОСОБА_7 (РНОКПП <...>) на суму 264788,12 грн., ТОВ Таврійський на суму 275701,65 грн.;

- за лотом № 13: ТОВ Днепровський на суму 2839923,32 грн., ПП Корабел-Комфорт () на суму 3141360,92 грн., ТОВ КАРС КЛІНІНГ () на суму 6805430,20 грн., ТОВ Таврійський на суму 2486557,03 грн.;

- за лотом № 14: ФОП ОСОБА_5 на суму 357429,17 грн., ТОВ Таврійський на суму 368441,22 грн.;

- за лотом № 15: ФОП ОСОБА_5 на суму 190095,99 грн., ФОП ОСОБА_6 на суму 243886,05 грн.

Згідно з протоколом засідання комітету конкурсних торгів Замовника (далі -Протокол) від 27.03.2015 № 6, пропозиції конкурсних торгів ПП Жилсервісс, ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_7, ТОВ КАРС КЛІНІНГ відхилено.

Згідно з Протоколом від 27.03.2015 № 7, відмінено конкурсні торги на закупівлю послуг очищування по лотах № № 12, 15 у зв'язку з тим, що до оцінки по цих лотах допущено менше двох пропозицій.

Згідно з Протоколом від 27.03.2015 № 8, переможцями конкурсу визнано: ПП Фірма Шуменський (по лотах № № 1, 2, 3, 5, 6, 10, 11), ПП Грінпарксервіс (по лоту № 4), ТОВ Херсонавтокомунсервіс (по лоту № 7), ТОВ Днепровський (по лотах № № 8 та 9), ТОВ Таврійський (по лоту № 13), ФОП ОСОБА_5 (по лоту № 14).

Згідно з Протоколом від 30.03.2015 № 9, у зв'язку з відмовою ПП Фірма Шуменський від підписання договорів на закупівлю послуг по лотах № № 1, 3, 5, 6, 10, 11 та ТОВ Днепровський - по лотах № № 8, 9, переможцями конкурсу за цими лотами визнано: ПП КП Центр (по лотах № № 1, 6, 10), ТОВ Днепровський (по лотах № № 3, 5, 11) та ФОП ОСОБА_5 (по лотах № № 8, 9).

Згідно з Протоколом від 31.03.2015 № 10, у зв'язку з відмовою ПП КП Центр від підписання договорів на закупівлю послуг по лотах № № 1, 6, 10 та ТОВ Днепровський - по лоту № 3, переможцями конкурсу за цими лотами визнано: ПП Алькор (по лоту № 1), ПП КП Центр (по лоту № 3), ТОВ Днепровський (по лотах №№ 6, 10).

Згідно з повідомленням про акцепт пропозиції конкурсних торгів від 01.04.2015 №16/3, у зв'язку з відмовою ТОВ Днепровський від підписання договору на закупівлю послуг за лотом № 6, переможцем конкурсу за цим лотом визнано ТОВ ОСОБА_1 Юг.

Згідно з повідомленням про акцепт пропозиції конкурсних торгів від 24.04.2015 №16/4, у зв'язку з відмовою ТОВ Таврійський від підписання договору на закупівлю послуг за лотом № 13, переможцем конкурсу за цим лотом визнано ТОВ Днепровський.

Згідно з повідомленням про акцепт пропозиції конкурсних торгів від 27.04.2015 №16/5, у зв'язку з відмовою ТОВ Днепровський від підписання договору на закупівлю послуг за лотом № 13, переможцем конкурсу за цим лотом визнано ПП Корабел-Комфорт.

Таким чином, переможцями конкурсних торгів щодо закупівлі послуг очищування по лотах визнано:

по лоту № 1 - ПП Алькор, з яким замовник уклав договір від 27.04.2015 на суму закупівлі 1352134,97 грн. (без ПДВ);

по лоту № 2 - ПП Фірма Шуменський, з яким замовник уклав договір від 27.04.2015 на суму закупівлі 286090,68 грн. (без ПДВ);

по лоту № 3 - ПП КП Центр, з яким замовник уклав договір від 27.04.2015 на суму закупівлі 2047481,86 грн. (без ПДВ);

по лоту № 4 - ПП Грінпарксервіс, з яким замовник уклав договір від 27.04.2015 на суму закупівлі 985740,67 грн. (без ПДВ);

по лотах №№ 5, 10, 11 - ТОВ Днепровський, з яким замовник уклав договори від 27.04.2015 на суми закупівель 883686,11 грн. (без ПДВ), 551006,15 грн. (без ПДВ), 953270,05 грн. (без ПДВ), відповідно;

по лоту № 6 - ТОВ ОСОБА_1 Юг, з яким замовник уклав договір від 27.04.2015 на суму закупівлі 645239,48 грн. (без ПДВ);

по лоту № 7 - ТОВ Херсонавтокомунсервіс, з яким замовник уклав договір від 27.04.2015 на суму закупівлі 222333,28 грн. (з ПДВ);

по лотах №№ 8, 9, 14 - ФОП ОСОБА_5, з якою замовник уклав договори від 27.04.2015 на суми закупівель 578826,66 грн. (без ПДВ), 924502,43 грн. (без ПДВ), 357429,17 грн. (без ПДВ), відповідно;

по лоту № 13 - ПП Корабел-Комфорт, з яким замовник уклав договір від 12.05.2015 на суму закупівлі 3141360,92 грн. (без ПДВ).

При дослідженні документів учасників, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, а також інших обставин, що супроводжували процедуру закупівлі, встановлено істотну схожість як в оформленні документів, так і поведінки наступних учасників: ТОВ Днепровський, ПП Фірма Шуменський, ТОВ ОСОБА_1 Юг, ТОВ Таврійський, ПП КП Центр та ПП Мєзон.

Як вбачається з оспорюваного рішення, узгодженість поведінки учасників торгів підтверджує той факт, що вони під час проведення замовником процедури закупівлі послуг за лотами № № 1, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 13 без наявності достатніх вмотивованих підстав відмовлялися від підписання договорів на закупівлю послуг за відповідними лотами фактично на користь іншого учасника, незважаючи на те, що подали свої пропозиції для участі у торгах саме за цими лотами та були визнані переможцями. Тобто, учасники заздалегідь розподілили між собою лоти та відмовлялися від підписання договору на користь один одного, поки не було визначено потрібного переможця.

Так, згідно з Протоколом замовника від 27.03.2015 № 8, переможцями конкурсу було визнано: ПП Фірма Шуменський (по лотах № № 1, 2, 3, 5, 6, 10, 11), ТОВ Днепровський (по лотах № № 8 та 9) та ТОВ Таврійський (по лоту № 13).

У зв'язку з відмовою ПП Фірма Шуменський від підписання договорів на закупівлю послуг по лотах № № 1, 3, 5, 6, 10, 11 та ТОВ Днепровський - по лотах № № 8, 9, переможцями конкурсу по цих лотах визнано: ПП КП Центр (по лотах № № 1, 6, 10), ТОВ Днепровський (по лотах № № 3, 5, 11), ФОП ОСОБА_5 (по лотах № № 8, 9) (Протокол від 30.03.2015 № 9). В свою чергу, ПП КП Центр відмовилося від підписання договорів на закупівлю послуг по лотах № № 1,6, 10 та ТОВ Днепровський - по лоту № 3, тому переможцями конкурсу за цими лотами визнано: ПП Алькор (по лоту № 1), ПП КП Центр (по лоту № 3), ТОВ Днепровський (по лотах № № 6, 10) (Протокол від 31.03.2015 № 10).

Далі, ТОВ Днепровський відмовилося від підписання договору на закупівлю послуг за лотом № 6, тому переможцем конкурсу за цим лотом визнано ТОВ ОСОБА_1 Юг (повідомлення про акцепт від 01.04.2015 №16/3).

У зв'язку з відмовою ТОВ Таврійський від підписання договору на закупівлю послуг за лотом № 13, переможцем конкурсу за цим лотом визнано ТОВ Днепровський (повідомлення про акцепт від 24.04.2015 №16/4).

Але, ТОВ Днепровський відмовилося від підписання договору на закупівлю послуг за лотом №13, тому переможцем конкурсу за цим лотом визнано ПП Корабел-Комфорт (повідомлення про акцепт від 27.04.2015 №16/5).

При цьому причиною відмови від підписання договору ТОВ Днепровський є незручна дислокація об'єктів, що обслуговуються та економічна недоцільність надання послуг по певному лоту.

Таким чином, договір з безпосереднім переможцем замовником було укладено лише по лоту № 2 з ПП Фірма Шуменський та лоту № 7 з ТОВ "Херсонавтокомунсервіс". По інших лотах переможці визначалися повторно після відмови від підписання договорів попередніми переможцями без наявності достатніх вмотивованих підстав.

Така узгоджена поведінка учасників торгів призвела до усунення змагальності між ними та спотворення результатів торгів.

Учасники торгів при заповненні наведеної замовником таблиці Довідка про залучення субпідрядників (надається у випадку залучення субпідрядників для надання послуг в обсязі, що перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю) однаково зазначили, що не планують залучення субпідрядників, проте, фактично всі вони залучили субпідрядників для виконання цих послуг в обсягах, що значно перевищують 20 відсотків від вартості відповідного договору про закупівлю, укладеного кожним із них з замовником.

Тобто, послуги щодо очищування фактично надаються учасниками не силами працівників підприємства, як це було запропоновано ними в пропозиціях конкурсних торгів, а із залученням субпідрядників.

Крім цього, проаналізувавши перелік субпідрядників, з якими учасники уклали договори про надання послуг щодо очищування, встановлено, що учасники уклали договори про надання цих послуг з одними й тими ж фізичними особами - підприємцями.

Так, учасники конкурсних торгів, які на кінцевому етапі конкурсів здобули перемогу: лот № 6 - ТОВ ОСОБА_1 Юг, лоти № 5, 10, 11 - ТОВ Днепровський, лот № 2 - ПП Фірма Шуменський та лот № 3 - ПП КП Центр, залучили однакових субпідрядників:

- ТОВ ОСОБА_1 Юг та ТОВ Днепровський - ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_11, ФОП ОСОБА_12;

- ТОВ ОСОБА_1 Юг, ТОВ Днепровський та ПП Фірма Шуменський - ФОП ОСОБА_1;

- ПП Фірма Шуменський та ПП КП Центр - ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_13

Зазначене свідчить про наявність узгоджених дій між учасниками та відсутність конкуренції під час підготовки, участі та перемоги у конкурсних торгах.

Пунктом 7 розділу 3 ДКТ замовником передбачено, що учасники у складі пропозицій конкурсних торгів повинні були надати документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у технічному завданні. Тобто, надати докази наявності можливого виконання послуг щодо очищування в обсягах, передбачених замовником.

На підтвердження зазначеного, учасники конкурсних торгів ТОВ Днепровський, ПП Фірма Шуменський, ТОВ ОСОБА_1 Юг, ТОВ Таврійський, ПП КП Центр надали в ПКТ укладені договори з одним і тим же субпідрядником КП Дорожник, які фактично не були реалізовані та не мали на меті реальних господарських відносин.

Так, за результатами проведеного дослідження щодо підтвердження реалізації доданих до ПКТ договорів та факту надання КП Дорожник відповідних послуг ТОВ Днепровський, ПП Фірма Шуменський, ТОВ ОСОБА_1 Юг, ТОВ Таврійський, ПП

КП Центр, територіальним відділенням встановлено, що жодному із зазначених учасників такі послуги КП Дорожник не надавалися. Водночас, фактично такі послуги всіма учасниками були придбані у інших суб'єктів господарювання, значна кількість яких є однаковими.

Зазначене свідчить про відсутність можливостей кожного з учасників для самостійного виконання обсягу робіт (послуг), визначеного замовником та заявленого ними в ПКТ та одночасно про узгоджену поведінку учасників й відсутність конкуренції під час підготовки, участі та перемоги у конкурсних торгах.

Також про наявність узгоджених дій на стадії підготовки документів ПКТ свідчить наступне.

За інформацією Головного територіального управління юстиції у Херсонській області від 16.10.2015 № 04-41/14125 на вимогу Відділення від 15.10.2015 № 2-47/610 заяви учасників щодо надання інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення надійшли до управління майже в один день та зареєстровані за послідовними вхідними номерами, а саме:

- 20.02.2015 керівниками ТОВ ОСОБА_1 Юг ОСОБА_14 № 2637/07-45; ТОВ Днепровський ОСОБА_15 № 2638/07-45; ПП Фірма Шуменський ОСОБА_16 № 2639/07-45;

- 03.03.2015 ТОВ Таврійський ОСОБА_17 № 3184/07-45, ПП КП Центр ОСОБА_18 №3185/07-45.

Отримання інформаційних довідок відбувалось аналогічно:

- 04.03.2015 керівниками ТОВ ОСОБА_1 Юг ОСОБА_14; ТОВ Днепровський ОСОБА_15; ПП Фірма Шуменський ОСОБА_16

- 06.03.2015 ТОВ Таврійський ОСОБА_17, ПП КП Центр ОСОБА_18

Умовами ДКТ передбачено надання учасниками у складі ПКТ детальної калькуляції вартості одиниці послуги по окремих видах витрат, при цьому зазначений документ має бути виконаний учасниками у довільній формі.

При дослідженні цих калькуляцій учасників: ТОВ Днепровський, ПП Фірма Шуменський, ТОВ ОСОБА_1 Юг, ТОВ Таврійський, ПП КП Центр та ПП Мєзон, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, встановлено, що вони є ідентичними за оформленням, змістом та помилками, що свідчить про обмін інформацією між ними під час складання цих калькуляцій.

Так, надані учасниками торгів у складі ПКТ калькуляції з назвами: Калькуляція очищення урни від сміття з вивезенням (1 одиниця), Калькуляція поливання квітників вручну (100 м2), Калькуляція прополювання квітників (однорічників) з розпушуванням ґрунту вручну з вивезенням бур'яну, Калькуляція механізованого покосу зелених зон (100 м2), Калькуляція вартості побілки бордюрів та поребриків вручну 1 п. м.,( Калькуляція вартості прибирання тротуарів уздовж вуличної мережі вручну з вивезенням сміття (100 м2), Калькуляція вартості очищення тротуарів уздовж вуличної мережі, паркових алей, доріжок від снігу та посипка піско-сольовою сумішшю вручну (100 м2), Калькуляція вартості прибирання випадкового сміття з зелених зон вручну з вивезенням (100 м2), Калькуляція вартості прибирання тротуарів уздовж вуличної мережі вручну з вивезенням сміття (100 м2), Калькуляція вартості прибирання паркових алей, доріжок і тротуарів вручну з вивезенням сміття (100 м2) і т.п, практично є ідентичними як за графічним оформленням, так і за змістом, мають майже однакові порядкові номера, назви та кількість стовпчиків, розділів та назви статей витрат, майже однаковий зміст статей витрат, при цьому в них виявлено однакові орфографічні помилки, відсутність пробілів після попереднього слова та коми: 1урни, 100 м2, 1мЗ, покосу,100м2, 500п.м., ...з очищенням грунту,100м2, ...уздовж вуличної мережі, паркових алей....

Крім цього, у назві статей витрат присутні однакові нехарактерні для загальноприйнятих правил словосполучення та однакові спільні помилки: виделення відходів на міськзвалище, об'єм бур'яну, замість об'єм ....

Калькуляції учасників за назвами: Калькуляція вартості прибирання випадкового сміття з зелених зон вручну з вивезенням (100 м2), Калькуляція вартості прибирання зелених зон (очищення газонів від листя, суччя та сміття) вручну з вивезенням 100 м2 та інші, мають однакові назви розділів: Вартість прибирання випадкового сміття 100м2, Вартість вивезення випадкового сміття з 100м2, Вартість навантаження випадкового сміття з 100м2, Вартість прибирання зелених зон з вивезенням сміття 100м2, Вартість прибирання листя, суччя та сміття 100м2, Вартість вивезення листя, суччя та сміття з 100м2, Вартість навантаження листя, суччя та сміття з 100м2, Вартість прибирання з вивезенням 100м2, також мають майже однаковий зміст статей витрат.

Вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що при підготовці вищезазначених документів учасники торгів обмінювалися інформацією та узгодили свої дії.

Таким чином, у своїй сукупності вищезазначені докази свідчать про те, що поведінка ТОВ Днепровський, ПП Фірма Шуменський, ТОВ ОСОБА_1 Юг, ТОВ Таврійській, ПП КП Центр та ПП Мєзон - претендентів на перемогу у конкурсних торгах по лотах № № 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 та 13, була заздалегідь погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками, пропозиції конкурсних торгів учасників мали б відрізнятися одна від одної, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі підготовки його учасниками конкурсних торгів окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки.

Крім того, на підставі аналізу цінових пропозицій конкурсних торгів територіальним відділенням також було встановлено, що завдяки узгодженій поведінці учасників при визначенні переможців по лотах № № 1, З, 5, 6, 8, 9, 10, 11 та 13, переможці торгів без наявності достатніх вмотивованих підстав відмовлялися від укладання договору фактично на користь іншого учасника, внаслідок чого замовником укладено договори з переможцями, цінова пропозиція яких вища в середньому до 26 % від найнижчих цінових пропозицій учасників, допущенних до конкурсу.

Тобто, Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради придбано послуги за кодом 81.29.1 Послуги щодо очищування, інші (по лотах № № 1, 3, 5, 11 та 13), за завищеними цінами.

Таким чином, висновки територіального відділення щодо узгодженої поведінки між ТОВ "ДНЕПРОВСЬКИЙ", ПП "Фірма "Шуменський", ТОВ "ОСОБА_1 Юг", ТОВ "Таврійський", ПП "КП "Центр" та ПП "Мєзон" при підготовці документів, наданих у складі власних пропозицій для участі в конкурсних торгах, ґрунтуються на тому, що ці пропозиції мають однакове зовнішнє оформлення, містять в собі об'єднуючі особливості, однакові помилки; мають схожість в оформленні та зовнішньому вигляді калькуляцій видів робіт; встановлено відсутність можливості самостійного виконання обсягу робіт (послуг), визначеного замовником та заявленого в ПКТ кожного з учасників; мають однакових субпідрядників для виконання договірних зобов'язань за договорами з Департаментом ЖКГ Херсонської міської ради; узгоджену поведінку учасників під час визначення кінцевого переможця торгів, з яким укладено відповідний договір (відмова від підписання договору фактично на користь іншого учасника).

З'ясувавши обставини справи, дослідивши докази на їх підтвердження та надавши їм правову оцінку, суд визнав позов частково обґрунтованим і таким, що підлягає частково задоволенню - в частині визнання недійсними пунктів 2 та 3 рішення № 109/р-к від 16.12.2015 р., а також пункту 1 частині, що стосується позивачів, з урахуванням наступного.

Зокрема, ТОВ "ОСОБА_1 Юг", ТОВ "ДНЕПРОВСЬКИЙ" та ПП "Фірма "Шуменський" звернулися з заявами на отримання інформаційних довідок - 20.02.201,, ТОВ "Таврійський" та ПП "КП "Центр" - 03.03.2015. Довідки отримано ТОВ "Терен ЮГ", ТОВ "ДНЕПРОВСЬКИЙ" та ПП "Фірма "Шуменський" - 04.03.2015; ТОВ "Таврійський", ПП "КП "Центр" - 06.03.2015.

Згідно встановлених відповідно до ДКТ обмежень вказані довідки мають бути отриманими не пізніше місяця до дня розкриття пропозицій, яке відбулось 27.03.2015.

Звернення декількох з учасників в один день за одержанням довідок може бути наслідком встановленого ДКТ обмеження у часовому періоді для надання довідок, а також бути пов'язаним з особливостями режиму роботи державних органів та існуючими в них встановленими для підготовки документів певними строками.

Використання довідок, виданих в один день кільком учасникам конкурсних торгів не можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів, оскільки видаються державними органами і учасники ніяким чином не мають змоги вплинути на їх зміст.

Суд погоджується з доводами позивачів та їх поясненнями щодо того, що схожість калькуляцій вартості одиниці послуги по окремих видах витрат, які мають схожість в оформленні та деякі однакові орфографічні помилки, за відсутності прямих доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій, не може бути достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості дій учасників торгів на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Зразок калькуляції вартості одиниці послуги наведений замовником у Додатку № 7 до Документації конкурсних торгів з встановленням назви послуг, отже, учасники могли використовувати цей зразок при оформленні своїх пропозицій, що стало наслідком їх схожості в оформленні та зовнішньому вигляді.

Співпадання в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку не має значення, оскільки при проведенні тендеру єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Відповідачем не надано належних доказів на підтвердження факту, що зазначені співпадання свідчать про узгодженість дій учасників з метою усунення конкуренції та спотворення результатів торгів.

Щодо відсутності можливості самостійного виконання обсягу робіт (послуг), визначеного замовником та заявленого в ПКТ кожного з учасників та наявності однакових субпідрядників для виконання договірних зобов'язань за укладеними з замовником договорами, суд зазначає наступне.

В оспорюваному рішенні відповідач посилається на те, що антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів, в тому числі й позивачів, полягали в тому, що усіма учасниками було зазначено, що вони не планують залучати субпідрядників для виконання укладених з замовником договорів, проте в подальшому субпідрядників було залучено, при цьому ними були одній й ті ж самі фізичні особи.

Позиція відповідача з цього питання судом не приймається і не може бути свідченням антиконкурентних узгоджених дій учасників.

Згідно Додатку № 8 до ДКТ, учасник надає інформацію про кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучити для надання послуг як субпідрядника у випадку коли останній надає послуги в обсязі не менше 20 % від вартості договору про закупівлю.

Відповідно до пунктів 1.5, 1.9 Порядку визначення виконавця житлово-комунальних послуг, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 25.04.2015 р. № 60, виконавцем житлово-комунальних послуг, визначених пунктом 1.1 цього Порядку, може бути будь-який суб'єкт господарювання, предметом діяльності якого є надання відповідних житлово-комунальних послуг та який може забезпечити виконання обов'язків відповідно до ст. 21 Закону України "Про житлово-комунальні послуги".

Норми законодавства, що врегульовує процедуру здійснення закупівлі за державні кошти, не містять заборони щодо залучення субпідрядних організацій до виконання послуг з очищення. Учасник не міг наперед спрогнозувати на яку частину робіт та на який відсоток будуть залучатися субпідрядники до виконання робіт у випадку виникнення такої потреби, та передбачити чинники, які будуть сприяти такій необхідності.

Стаття 627 ЦК України встановлює свободу договору, вільність сторін в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Метою укладення цих договорів було забезпечення умов для виконання обов'язків за договором купівлі - продажу, укладеним між переможцем та замовником послуг.

Відповідачем не доведено і не надано доказів на підтвердження того, яким чином укладення з субпідрядником договорів після розкриття пропозицій та визначення переможця вплинуло та спотворило результати торгів, а якщо такі дії й були б узгодженими, то як вони призвели до усунення чи обмеження конкуренції між учасниками.

Посилаючись на відсутність в учасників можливостей самостійно виконувати визначені замовником та заявлені в пропозиціях обсяги робіт, відповідач, не підтверджує і не довів, як зазначені обставини спотворили результати торгів, які при цьому дії в контексті ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" були узгодженими та призвели чи можуть призвести до недопущення усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідач в оспорюваному рішенні посилається на "технічну участь" учасників в процедурах закупівлі, тобто штучну участь не з метою перемоги в конкурсі. Натомість результати торгів замовником або учасниками не оспорювались, отже їх дійсність презюмується і наведеними відповідачем обставинами не спростована.

Щодо укладення договорів субпідряду з одними й тими ж суб'єктами підприємницької діяльності, то це пояснюється специфікою ринку, сталими господарськими правовідносинами та чинним законодавством не заборонено.

Щодо висновку відповідача про узгоджену поведінку учасників під час визначення кінцевого переможця торгів, з яким укладено відповідний договір (відмова від підписання договору на користь іншого учасника), суд зазначає наступне.

Укладення договору переможцем з замовником, перш за все є його правом а не обов'язком.

Такий обов'язок законодавством, зокрема ст. 31 Закону України "Про здійснення державних закупівель" покладено на замовника конкурсних торгів.

Правовий зміст ч. 3 ст. 31 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, чинній на момент відмови позивачами від підписання договору на закупівлю послуг за лотами, по яких вони стали переможцями), положення пункту 6.3 "Дії замовника при відмові переможця торгів підписати договір про закупівлю" розділу VI "Укладання договору про закупівлю" Документації конкурсних торгів, затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради передбачають можливість і право переможця торгів письмово відмовитися від підписання договору про закупівлю без з'ясування конкретних мотивів та підстав.

В процесі розгляду справи учасники повідомили, що причиною відмови від підписання договору є незручна дислокація об'єктів, відсутність технічної можливості їх обслуговування та економічна недоцільність. Зазначені факти є свідченням реалізації переможцями своїх прав і ніяким чином не доводять факту узгоджених дій, направлених на недопущення, усунення чи обмеження конкуренції та спотворення результатів торгів в процесі підготовки пропозицій конкурсних торгів під час участі у процедурі конкурсної закупівлі.

Посилаючись в оспорюваному рішенні на "незначний ціновий діапазон між ціновою пропозицією першого переможця та сумою закупівлі кінцевого переможця" по лотах № № 3, 5, 6, 10, 11, відповідач одночасно зазначає. що завдяки узгодженій поведінці учасників при визначенні переможців по лотах № 1, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11 та 13 замовником було укладено договори з переможцями, цінова пропозиція яких була вищою в середньому до 26 % від найнижчих цінових пропозицій, допущених до конкурсу учасників. Як вбачається в наведених у розрізі в рішенні лотах № № 3, 5, 6, 10, 11 така різниця становила від 0,03 % до 19,57 %, що не відповідає висновку щодо різниці в цінах до 26 %.

Отже, вказана відповідачем у висновках різниця, яка вище в середньому на 26 % не відповідає наведеній ним же інформації та одночасним твердженням щодо незначного цінового діапазону.

Таким чином, суд дійшов висновку, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивачів, територіальне відділення посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації, натомість зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Оспорюване рішення не містить будь-яких фактів дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження; дослідження питань, статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій; не надано оцінки і не встановлено: яким чином виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів».

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту на ринку.

Статтею 6 цього ж Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

За приписами п.1 ч.1 ст. 50 Закону такі дії визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

В даному випадку судовим рішенням у справі № 923/214/16 встановлено відсутність узгодженості дій між учасниками торгів, в тому числі і позивача у даній справі, а тому позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Заперечення відповідача до уваги судом не приймаються, оскільки вони спростовуються встановленими судом обставинами справи.

З урахуванням викладеного судовий збір в розмірі 1378 грн покладається на відповідача.

На підставі вказаних правових норм і керуючись статтями 44, 49, 82-85 ГПК України,

в и р і ш и в :

1. Позовні вимоги задовольнити.

2.Визнати недійсними пункти 1 та 4 рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.02.2015 № 109-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким Товариство з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_1 Юг» визнано порушником пункту 1 статті 50, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» через узгодження конкурентної поведінки під час участі у відкритих торгах, а також застосовано штраф у розмірі 8750 грн.

3.Стягнути з Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (73000, м. Херсон, проспект Ушакова, 47, ), на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_1 Юг» (73200, АДРЕСА_1, ) 1378 грн компенсації по сплаті судового збору.

Повне рішення складено 07.12.2016

Суддя М.К. Закурін