ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" грудня 2016 р.Справа № 922/3780/16

Господарський суд Харківської області у складі:
судді Прохорова С.А.
при секретарі судового засідання Яковенко Ю.В.

розглянувши справу

за позовом Товариства з Науково-виробниче об`єднання "Східбуд", м. Харків
до Антимонопольний комітет України Харківське обласне територіальне відділення
про визнання недійсним рішення
за участю представників :
позивача - Попова В.В. за довіреністю від 07.04.2016

відповідача - Галіка В.В. за довіреністю №19 від 26.05.2016

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче об`єднання "Східбуд" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №74-р/к від 13.09.2016 по справі №2/01-140-15.

Ухвалою суду від 07 листопада 2016 року було порушено провадження по справі та призначено її розгляд на 21 листопада 2016 року.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву (вх. №39263 від 17.11.2016) в якому проти позову заперечує повністю.

Представник позивача звернувся до суду із заявою (вх. № 39450 від 21.11.2016) про долучення до матеріалів справи доказів, поданих до суду, які досліджені судом та долучені до матеріалів справи.

Розгляд справи було відкладено на 08 грудня 2016 року.

Представник позивача в судовому засіданні позов підтримав.

Представник відповідача проти позову заперечував

Норми ст. 22 Господарського процесуального кодексу України зобов`язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

За висновками суду, в матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, в судові засідання з`являлися повноважні представники сторін які надавали письмові пояснення та заперечення, докази на підтвердження власних правових позицій, внаслідок чого справа може бути розглянута за результатами повного та всебічного розгляду спору.

Стаття 129 Конституції України встановлює, що судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону. Змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості - є однією із основних засад судочинства.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно та повно дослідивши надані учасниками судового процесу докази, суд встановив наступне.

Рішенням № 74-р/к визнано, ТОВ «ВЕНТТО» та ТОВ НВО «СХІДБУД», погодивши під час участі у конкурсних торгах на закупівлю робіт «Капітальний ремонт 4, 5, 6 поверхів будівлі корпусу № 1 за адресою вул. Академіка Проскури, 1, м. Харків, 61070», проведених ДЕРЖАВНОЮ ОРГАНІЗАЦІЄЮ (УСТАНОВОЮ, ЗАКЛАДОМ) ВІЙСЬКОВОЮ ЧАСТИНОЮ 3017 у 2015 році, свої конкурсні пропозиції забезпечивши перемогу ТОВ «ВЕНТТО» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вказане порушення, пунктом 2 резолютивної частини Рішення № 74-р/к на ТОВ НВО «СХІДБУД» накладено штраф у розмірі 68 000 грн.

Позивач вважає, що Рішення № 74-р/к підлягає визнанню недійсним з підстав неповного з`ясування обставин, які мають значення для Справи та не доведення обставин, які мають значення для Справи і які визнано встановленими.

Надаючи оцінку обставинам, викладеним в позовній заяві, суд зазначає наступне.

Позивач зазначає, що обмін інформацією під час підготовки документів для участі у процедурі державних закупівель, наявність схожості документах не є доказом антиконкурентних узгоджених дій.

Такий висновок ТОВ НВО «СХІДБУД» є таким, що не відповідає дійсності огляду на наступне.

Згідно частини першої статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Під час розгляду справи судом було встановлено, що при прийнятті Рішення № 74-р/к Відділенням були зібрані належні та допустимі докази, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних ті ТОВ «ВЕНТТО» та ТОВ НВО «СХІДБУД» зокрема: надання в один день до комітету з конкурсних торгів документів, які входять до складу пропозицій конкурсних торгів; учасники Торгів знаходяться за однією адресою; документи «пропозиція конкурсних торгів», подані учасниками Торгів, мають однакові пунктуаційні помилки, які були відсутні у шаблоні Замовника; довідки про наявність обладнання та матеріально - технічної бази учасників Торгів мають спільні відмінності від зразка Замовника; структура, текстовий зміст документу «лист - погодження, щодо згоди на виправлення арифметичних помилок» в обох учасників Торгів є ідентичними; спільна схожість копій договорів поруки, ідентичні за зовнішнім оформлену структурою, текстовим змістом тощо; у документах, які містяться у складі пропозицій конкурсних торгів учасників Торгів та були складені від їх імені, відсутні реквізити: дата написання та вихідний номер документу; обидва учасника торгів мають розрахункові рахунки в одному ПАТ «КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК», що підтверджується довідками про стан позичкової заборгованості, отриманими учасниками Торгів в один день; інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, сформовані Головним територіальним управлінням юстиції у Харківській області в один день, за послідовними реєстраційними номерами; обидва учасника Торгів надали повні інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, отримані ТОВ «ВЕНТТО» та ТОВ «НВО «СХІДБУД» в один день послідовно, при цьому, зазначені довідки замовлялись учасниками Торгів в один день; обидва учасника Торгів надали копії ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України та додаток до неї, засвідчені одним приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу - Драгу Ю.Г. в один день; у ТОВ «ВЕНТТО» працюють ті ж працівники, що й в ТОВ «НВО «СХІДБУД»; між учасниками Торгів існують сталі цивільно - правові відносини, проводяться грошові взаєморозрахунки; аналіз цінової поведінки учасників Торгів вказує на те, що цінова пропозиція ТОВ «НВО «СХІДБУД» формувалась з урахуванням цінової пропозиції ТОВ «ВЕНТТО».

Відповідно до законодавства у сфері державних закупівель однією із цілей проведення конкурсних торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів.

Зазначена ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборі Замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об`єктивний результат, - кращу пропозицію, порушує тим самим право Замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний Замовником найбільший ефективний для нього результат.

Механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти (акцептувати) найкращу. В результаті можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють ринок.

Таким чином, вчинення антиконкурентних узгоджених дій призводить до усунення конкуренції між учасниками ринку.

Рішенням Відділення передбачено, що права замовника на отримання кращої пропозиції, на очікуваний найбільший ефективний для нього результат порушуються у зв`язку з погодженою поведінкою (доведеною у Рішенні Відділення сукупністю доказів) між учасниками Торгів, яка усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію.

Крім цього, слід зазначити, що відповідно до пункту 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій "не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

ТОВ НВО «СХІДБУД» зазначає, що надані ним письмові пояснення не було прийнято відповідачем до уваги, однак таке твердження позивача не відповідає дійсності та спростовується матеріалами справи, а саме, надані заперечення були ретельно проаналізовані Відділенням та отримали належу оцінку згідно діючого законодавства України, та відображені на сторінці 7 та 8 Рішення № 74-р/к з посиланням на відповідні положення законодавства України, якими вказані заперечення були спростовані.

В своєму позові, ТОВ НВО «СХІДБУД» посилається на пункти 8.2. та 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.11.2015 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», які на його думку мають застосовуватись при кваліфікації порушення передбаченого пунктом четвертим частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Втім, таке посилання є безпідставним та необґрунтованим з огляду на наступне.

Дії ТОВ «ВЕНТТО» та ТОВ НВО «СХІДБУД» кваліфіковані адміністративною колегією Відділення саме як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Проте, аргументи ТОВ НВО «СХІДБУД» викладені стосовно іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6і Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

Так, частина третя статті 6 Закону передбачає необхідність одночасного встановлення таких обставин:

- вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару;»

- такі схожі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- і при цьому аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій пунктом 4 частини другої статті 6 Закону потрібно встановлення зовсім інших обставин, а саме:

- є узгоджені дії суб`єктів господарювання;

- вказані узгоджені дії стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Перелічені кваліфікації становлять окремі склади правопорушень, які визнаються антиконкурентними узгодженими діями, та потребують для доведення встановлення різних обставин. При прийнятті Рішення № 74-р/к Відділені доводилось порушення не частини третьої статті 6, а саме пункту 4 частини другої статті 6 Закону.

При прийнятті Рішення № 74-р/к доводились (в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів у Справі) не схожі дії суб`єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників Торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

Отже, в такому випадку, сама узгоджена поведінка учасників Торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів Торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах Торгів.

Вірність такої правової позиції підтверджується саме пунктом 8.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.11.2015 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» в якому прямо вказано «З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону», а частина третя статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає порушення у вигляді схожих дій на ринку товару.

Пунктом 8.3. зазначеної постанови передбачено, що «Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання...», тобто Пленум Вищого Господарського суду вказує саме на дії або бездіяльність в яких повинна бути схожість.

Втім, у Рішенні № 74-р/к Відділенням серед інших доказів, які у сукупності свідчать про вчинення ТОВ «ВЕНТТО» та ТОВ НВО «СХІДБУД» порушення передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зроблений висновок щодо схожості у документах, а не в діях чи бездіяльності.

ТОВ НВО «СХІДБУД» вказує на відсутність порушення законодавства про захист економічної конкуренції з огляду на те, що Замовником не встановлено таке порушення та не вжито заходів відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Втім, під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Відділення керується Конституцією України, Законом України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України» та іншими законами.

Законом України «Про здійснення державних закупівель» передбачено можливість Замовника приймати певні міри, щодо учасників процедури закупівлі за державний кошт задля забезпечення своїх законних інтересі та дотримання законодавства, але це не означає, що лише Замовник вправі вчиняти дії для захисту своїх прав та законних інтересів.

Статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено перелік порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання та встановлена заборона на вчення таких дій.

До компетенції територіальних відділень Антимонопольного комітету України належить розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді спотворення результатів торгів їх учасниками.

Якщо Замовником не було виявлено вчинення ТОВ «ВЕНТТО» та ТОВ НВО «СХІДБУД» порушення в частині Закону України «Про здійснення державних закупівель» це не виключає можливість виявлення порушення та притягнення до відповідальності ТОВ «ВЕНТТО» та ТОВ НВО «СХІДБУД» на підставі Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Стосовно твердження позивача про те, що у Відділення відсутні докази що цінова пропозиція ТОВ «НВО «СХІДБУД» формувалась з урахуванням цінової пропозиції ТОВ «ВЕНТТО», слід зазначити, що в документі «Пропозиція конкурсних торгів» ТОВ «ВЕНТТО» запропонувало ціну на закупівлю робіт з Капітального ремонту 4, 5, 6 поверхів будівлі корпусу № 1 за адресою вул. Академіка Проскури, 1, м. Харків, 61070, у розмірі 6 707 365, 00 грн., у тому числі ПДВ - 1 117 894,17 грн., ТОВ «НВО «СХІДБУД» - 6 716 904, 00 грн., у тому числі ПДВ - 1 119 484 грн.

Аналізом цінових пропозицій встановлено, що запропоновані ТОВ «ВЕНТТО» та ТОВ «НВО «СХІДБУД» ціни на закупівлю робіт з Капітального ремонту 4, 5, 6 поверхів будівлі корпусу № 1 за адресою вул. Академіка Проскури, 1, м. Харків, 61070 відрізняються менше, ніж на один відсоток.

ТОВ «ВЕНТТО» та ТОВ «НВО «СХІДБУД» не надали до територіального відділення ґрунтовних пояснень та детальних розрахунків вартості на закупівлю робіт з Капітального ремонту 4, 5, 6 поверхів будівлі корпусу № 1 за адресою вул. Академіка Проскури, 1, м. Харків, 61070.

Крім того, порівнявши запропоновані ТОВ «ВЕНТТО» та ТОВ «НВО «СХІДБУД» ціни на будівельні матеріали, які вони планували використати для виконання робіт, які є предметом закупівлі з цінами, виведеними Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (надалі - Мінрегіонбуд) на момент проведення Торгів, встановлено, що ці ціни значно менші (на 6-28 %) ніж ціни запропоновані ТОВ «ВЕНТТО» та ТОВ «НВО «СХІДБУД».

Вищенаведені факти, враховуючи відсутність ґрунтовних пояснень та детальних розрахунків вартості на закупівлю робіт з Капітального ремонту 4, 5, 6 поверхів будівлі корпусу № 1 за адресою вул. Академіка Проскури, 1, м. Харків, 61070, свідчать про незацікавленість ТОВ «НВО «СХІДБУД» в результатах Торгів та впевненості ТОВ «ВЕНТТО» в своїй перемозі. Поряд з іншими доказами у Справі наведені обставини підтверджують погодження ТОВ «ВЕНТТО» та ТОВ «НВО «СХІДБУД» до проведення Торгів своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ «ВЕНТТО».

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники Торгів під час підготовки своїх пропозиції конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Отже, характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ «ВЕНТТО» та ТОВ «НВО «СХІДБУД» готувалися окремо і без обміну інформацією між ними.

Сукупність зазначених обставини вказують на те, що пропозиції конкурсних торгів готувались учасниками Торгів спільно і мав місце обмін інформацією між ними.

Враховуючи, що всі підстави, викладені ТОВ «НВО «СХІДБУД» у позовній заяві спростовуються обставинами та доказами, наданими до матеріалів справи, докази, надані Відповідачем, свідчать про те, що при прийняті Рішення № 74 - р/к було повно з`ясовані обставини, які мають значення для справи; доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені в рішенні, відповідають обставинам справи, тому суд приходить до висновку про відсутність підстав для визнання Рішення № 74 - р/к недійсним.

Враховуючи викладене вище, суд визнав позовні вимоги необґрунтованими, такими, що не підтверджуються наданими суду доказами та не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору у розмірі 1378,00 грн., покладаються на позивача.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 1, 4, 12, 22, 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Повне рішення складено 13.12.2016 р.

На рішення господарського суду, яке не набрало законної сили, сторони мають право подати апеляційну скаргу, протягом десяти днів з дня прийняття (підписання) рішення через місцевий господарський суд.

Суддя С.А. Прохоров