ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" грудня 2016 р. Справа № 920/1463/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В. О., суддя Білоусова Я.О. , суддя Крестьянінов О.О.

при секретарі Курченко В.А.

за участю представників:

ПАТ «ОТП Банк» - Дубровської Г.В. (довіреність від 19.08.2016р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», м. Київ (вх.№ 2803 С/2) на постанову Господарського суду Сумської області від 20.09.2016р. у справі № 920/1463/15

за заявою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Суми

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Суми

про банкрутство,

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Господарського суду Сумської області від 20.09.2016р. у справі №920/1463/15 (суддя Соп`яненко О.Ю.) ФОП ОСОБА_3 визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором призначено Кривенка Б.Г.

ПАТ «ОТП Банк» з вказаною постановою не погодилось, звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушенням судом норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати, провадження у справі припинити.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 24.10.2016р. вказану апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 22.11.2016р. у наступному складі суду: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Крестьянінов О,О., суддя Пуль О.А.

17.11.2016р. від боржника надійшли заперечення на апеляційну скаргу (вх.№11592).

21.11.2016р., відповідно до протоколу автоматизованої зміни складу колегії суддів, у зв`язку з відрядженням судді Пуль О.А., склад колегії суддів змінено на: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Білоусова Я.О., суддя Крестьянінов О.О.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23.03.2012р. №6 встановлено, що в разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи або додаткового введення судді (суддів) до складу суду розгляд справи з огляду на встановлений пунктом 3 частини четвертої статті 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" принцип незмінності судді слід починати спочатку. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених статтею 69 ГПК строків вирішення спору, а його подальше продовження новим (зміненим) складом суду здійснюється у випадках і в порядку, передбачених частиною третьою цієї статті.

Враховуючи викладене, колегія суддів у новому складі розпочала розгляд апеляційної скарги спочатку.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 22.11.2016р. розгляд справи відкладено на 13.12.2016р.

09.12.2016р. від арбітражного керуючого Кривенка Б.Г. надійшли пояснення (вх. 12437).

12.12.2016р. від представника боржника надійшло клопотання (вх. 12514), в якому останній просить завершити розгляд апеляційної скарги за відсутності представника ФОП ОСОБА_3, також зазначив, що раніше направлені заперечення підтримує та просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги за її необґрунтованістю.

В судовому засіданні 13.12.2016 представник апелянта підтримала апеляційну скаргу, просила суд її задовольнити, скасувати постанову про визнання ФОП середу Н.А. банкрутом та припинити провадження у справі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши присутнього представника апелянта, дослідивши доводи апеляційної скарги, в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Ухвалою Господарського суду Сумської області від 11.09.2015 у даній справі було прийнято до розгляду заяву ФОП ОСОБА_3 про порушення справи про її банкрутство в порядку ст. 90-92 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Ухвалою Господарського суду Сумської області від 28.09.2015 було порушено провадження у даній справі про банкрутство.

Постановою Господарського суду Сумської області від 12.10.2015 боржника у даній справі було визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру та призначено ліквідатором арбітражного керуючого Кривенко Б.Г. Вказана постанова скасована постановою Харківського апеляційного господарського суду від 11.01.2016 справу направлено на подальший розгляд до господарського суду Сумської області. Постановою Вищого господарського суду України від 24.03.2016 постанову суду апеляційної інстанції залишено без змін.

Судами апеляційної та касаційної інстанції вказано, що при розгляді місцевим господарським судом цієї справи про банкрутство ФОП ОСОБА_3 було неповно з'ясовані, а також не доведені обставини, які б підтверджували, що зобов`язання ОСОБА_3 перед ПАТ «ОТП Банк» пов`язані із здійсненням із здійсненням фізичною особою підприємницької діяльності. Також судами зазначено, що боржником не доведено наявність іншого, крім заставного, майна, яке б було достатнім для покриття ліквідаційних витрат.

Здійснюючи новий розгляд заяви ФОП ОСОБА_3 про визнання його банкрутом, та враховуючи вказівки судів апеляційної та касаційної інстанції, місцевий господарський суд, з урахуванням наявних у матеріалах справи доказів, дійшов висновку про визнання ФОП ОСОБА_3 банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури.

З таким висновком погоджується колегія суддів, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів статті 53 Цивільного кодексу України, фізична особа, яка неспроможна задовольнити вимоги кредиторів, пов`язані із здійсненням нею підприємницької діяльності, може бути визнана банкрутом у порядку, встановленому законом.

Статті 90-92 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (надалі - Закон) містить спеціальні положення про банкрутство суб'єкта підприємницької діяльності - громадянина.

Згідно з ч. 3 статті 90 Закону заява про порушення справи про банкрутство громадянина-підприємця може бути подана в господарський суд громадянином-підприємцем, який є боржником, або його кредиторами.

Відповідно до частини другої вищевказаної статті Закону, підставою для визнання фізичної особи - підприємця банкрутом є його нездатність задовольнити вимоги кредиторів за грошовими зобов'язаннями та/або виконати обов'язок із сплати обов'язкових платежів.

Згідно частини другої статті 91 Закону, за заявою фізичної особи - підприємця господарський суд може відкласти розгляд справи про банкрутство не більше ніж на два місяці для проведення фізичною особою - підприємцем розрахунків з кредиторами чи укладення мирової угоди.

Частиною 4 статті 91 Закону передбачено, якщо у встановлений частиною другою цієї статті строк громадянин-підприємець не подав доказів задоволення вимог кредиторів і в зазначений строк не укладено мирової угоди, господарський суд визнає громадянина - підприємця банкрутом і відкриває ліквідаційну процедуру.

Статтею 1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» визначено, що боржник - суб'єкт підприємницької діяльності (юридична особа або фізична особа - підприємець), неспроможний виконати протягом трьох місяців свої грошові зобов'язання після настання встановленого строку їх виконання, які підтверджені судовим рішенням, що набрало законної сили, та постановою про відкриття виконавчого провадження, якщо інше не передбачено цим Законом. Фізична особа - підприємець є боржником лише за зобов'язаннями, які виникли у неї у зв'язку зі здійсненням підприємницької діяльності.

Отже, як правильно встановлено судом першої інстанції при новому розгляді справи, у боржника наявний борг перед ПАТ «ОТП-Банк» у сумі 3090266,93 грн., з яких: 2493060,23 грн. заборгованість по кредиту відповідно до кредитного договору № СМ-SMEC00/066/2008 р. від 28.05.2008, укладеного між сторонами, 596133,70 грн заборгованість по процентах за користування кредитом, 1073,00 грн. судовий збір (а.с. 20-23 т.1).

Цільове використання вказаного кредиту (п. 2 договору) - перший транш у сумі 484954,00 грн. надається позичальнику на погашення поточної заборгованості перед кредитором першої черги за кредитним договором першої черги. Другий транш - на проведення ремонту/переобладнання/реконструкції нерухомого майна. Як вказано у 5 договору («Інші терміни»), Кредитний договір першої черги - це кредитний договір /договір про надання кредиту/ договір кредиту №750/1-061 від 04 червня 2007, укладений між позичальником та кредитором першої черги (Сумська обласна філія АКБ «Укрсоцбанк»).

Відповідно до договору кредиту №750/1-061 від 04.06.2007, вказаний договір укладений між АКБСР «Укрсоцбанк» (стара назва) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 Згідно до п. 1.1 цього договору, позичальнику на умовах кредиту надані грошові кошти у розмірі 533904,00 грн, на купівлю нежитлового приміщення за адресою АДРЕСА_1 (а.с. 62-67 т. 2).

У забезпечення виконання умов договору кредиту № СМ-SMEC00/066/2008 р. від 28.05.2008, між ПАТ «ОТП Банк» та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 28.05.2018 укладено договір іпотеки, за умовами якого, ФОП ОСОБА_3, як іпотекодавець, надає банку, як іпотекодержателю, нерухоме майно, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 34-35 т.1).

З анкети - заяви на отримання кредиту, на купівлю нерухомості під заставу нерухомості для усіх категорій позичальників (а.с. 69-75 т.2), яка заповнювалась ФОП ОСОБА_3 під час укладання кредитного договору № СМ-8МЕС00/066/2008, вбачається, що основним видом діяльності позичальника є оптова торгівля непродовольчими товарами та здача в оренду приміщення.

Таким чином, з наведених обставин вбачається, що позичальником кредитних коштів у АКБ «Укрсоцбанк» та ПАТ «ОТП Банк» є фізична особа-підприємець ОСОБА_3, оскільки правовідносини, які виникли між сторонами кредитних договорів є господарськими, в силу цільового призначення кредитних коштів, мети отримання траншів та характеристики майна, наданого в іпотеку банку. При цьому, колегія суддів зазначає, що відсутність тільки в договорі кредиту № СМ-SMEC00/066/2008 р. від 28.05.2008 значення статусу ОСОБА_3 - фізичної особи-підприємця, наведеного не спростовує та характер правовідносин між сторонами договорів не змінює.

Тому, доводи банку, наведені в апеляційній скарзі щодо необхідності, з цих підстав, припинення провадження у даній справі колегією суддів відхиляються.

Свої кредитні зобов`язання перед ПАТ «ОТП Банк» ФОП ОСОБА_3 не виконала.

Заочним рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 28.09.2012 р. солідарно стягнуто з ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 на користь ПАТ «ОТП Банк» 3089193,93 грн. заборгованість за кредитним договором та судовий збір в сумі 1073,00 грн. з кожного. Вказане рішення залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 10.01.2013р.

Постановою ВДВС Головного управління юстиції у Сумській області від 21.02.2013 р. було відкрито виконавче провадження.

Підставою звернення ФОП ОСОБА_3 з заявою про порушення справи про її банкрутство стало недостатність майна боржника для задоволення вимог кредиторів.

Подаючи заяву про визнання її банкрутом, ФОП ОСОБА_3 зазначила, що станом на дату подання заяви, коштів в установах банку не має, варість залишку товарно-матеріальних цінностей складає 31603,62 грн.

Відповідно наданих до заяви документів, дебіторська заборгованість відсутня, інше майно відсутнє, на рахунку боржника залишок коштів складає 21,75 грн.

Наданий до заяви спрощений фінансовий звіт суб`єкту малого підприємництва (балансу) станом на останню звітну дату, свідчить, що чистий прибуток ФОП ОСОБА_3 склав 0,1 тис. грн. Згідно переліку майна боржника, вартість активів боржника складає 1289393,62 грн., з яких об`єкт нерухомості за адресою: АДРЕСА_1 - 1257790,00 грн, оцінений державним виконавцем у виконавчому провадженні, та товарні запаси на суму 31603,62 грн.

При цьому, колегія суддів зазначає, що у довідці боржника про перелік майна боржника ФОП ОСОБА_3 (а.с. 12 т.1) при підрахунку вартості всіх активів боржника здійснено арифметичну помилку (1257790,00+31603,62 = 2289393,62), тоді як сума вказаних доданків дорівнює 1289393,62 грн.

Загальна сума заборгованості боржника перед ПАТ «ОТП Банк» складає 3090266,93 грн. Інших кредиторів ФОП ОСОБА_3 не має.

Отже, з наданих до матеріалів справи документів боржника вбачається неспроможність боржника виконати свої грошові зобов`язання перед кредитором - ПАТ «ОТП Банк», тому суд вважає, що боржник відповідає законодавчому визначенню особи, яка неспроможна виконати свої грошові зобов`язання перед кредиторами не інакше, як через застосування відповідних судових процедур банкрутства до боржника, тому вважає за необхідне визнати боржника банкрутом та відкрити ліквідаційну процедуру.

Відповідно до п.2 ст.90 Закону, підставою для визнання фізичної особи-підприємця банкрутом є його нездатність задовольнити вимоги кредиторів за грошовими зобов'язаннями та/або виконати обов'язок із сплати обов'язкових платежів.

Відповідно до ч.1 ст.37 Закону, банкрут - боржник, неспроможність якого виконати свої грошові зобов'язання встановлена господарським судом. Під ліквідацією розуміється припинення суб'єкта підприємницької діяльності, визнаного господарським судом банкрутом, з метою здійснення заходів щодо задоволення в порядку цього Закону вимог кредиторів шляхом продажу його майна.

Викладені вище обставини, у відповідності до положень ч. 2 статті 90 Закону, є підставами для визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури.

Відповідно до ч. 6 статті 91 Закону у постанові про визнання фізичної особи - підприємця банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури господарський суд призначає ліквідатора банкрута в порядку, встановленому цим Законом для призначення розпорядника майна.

Згідно з абз. 1 ч. 1 статті 114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" кандидатура арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) для виконання повноважень розпорядника майна визначається судом самостійно із застосуванням автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання приписів вказаної статті та Положення про автоматизовану систему з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство місцевим господарським судом було створено електронний запит на автоматичне визначення кандидатури арбітражного керуючого по справі № 920/1463/15. Згідно даного запиту до суду надійшла довідка щодо кандидатури арбітражного керуючого Бойка Андрія Володимировича (свідоцтво № 1111 від 04.07.2013 р., ід.код НОМЕР_1) визначеного автоматизованою системою.

Ухвалами Господарського суду Сумської області від 11.09.2015 р. та від 28.09.2015 р. було запропоновано арбітражному керуючому Бойку Андрію Володимировичу надати суду свою згоду або заперечення на призначення ліквідатором по даній справі, проте відповіді до суду на даний час не надійшло.

До суду надійшли заяви арбітражних керуючих Іваненко Н.О., Мурзи А.М., Пересадька Р.І., Кривенка Б.Г. про надання згоди на призначення ліквідатором по справі № 920/1463/15 про банкрутство ФОП ОСОБА_3

Представник боржника у судовому засіданні підтримав кандидатуру арбітражного керуючого Кривенка Б.Г. на призначення ліквідатором по справі № 920/1463/15.

Згідно з положеннями частини 1 статті 114 Закону про банкрутство, кандидатура арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна визначається судом самостійно із застосуванням автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

Відповідно до абз. 5, 6, 8 ч. 1 ст. 114 Закону кандидатура арбітражного керуючого для виконання повноважень керуючого санацією або ліквідатора визначається судом за клопотанням комітету кредиторів, а в разі відсутності такого клопотання - за ініціативою суду, крім випадків, передбачених цим Законом. Під час призначення арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора) господарський суд не пов'язаний з кандидатурами арбітражних керуючих, запропонованих комітетом кредиторів, та має право призначити арбітражного керуючого самостійно. Відхилення господарським судом запропонованих кандидатур арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора) та призначення іншого арбітражного керуючого повинно бути вмотивованим.

У відповідності до ч. 1 ст. 97 Закону про банкрутство арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) може бути громадянин України, який має повну вищу юридичну або економічну освіту, стаж роботи за фахом не менше трьох років або одного року на керівних посадах після отримання повної вищої освіти, пройшов навчання та стажування протягом шести місяців у порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства, володіє державною мовою та склав кваліфікаційний іспит.

Згідно ч. 2 ст. 114 Закону про банкрутство розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором не можуть бути призначені арбітражні керуючі:

1) які є заінтересованими у цій справі;

2) які здійснювали раніше управління цим боржником - юридичною особою, крім випадків, коли з дня усунення від управління зазначеним боржником минуло не менше трьох років;

3) яким відмовлено в допуску до державної таємниці, якщо такий допуск є необхідним для виконання обов'язків, покладених цим Законом;

4) які мають конфлікт інтересів (особи, у яких виникає суперечність між власними чи їх близьких осіб майновими, немайновими інтересами та повноваженнями арбітражного керуючого).

До призначення арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) особа повинна подати до господарського суду заяву, в якій зазначається, що вона не належить до жодної категорії вищезазначених осіб.

У відповідності до приписів статті 110 вказаного закону, відповідальність арбітражного керуючого повинна бути застрахованою, з мінімальним розміром щорічної страхової суми - триста мінімальних заробітних плат.

З огляду на матеріали справи та положення чинного законодавства, колегія суддів не вбачає перешкод для призначення арбітражного керуючого Кривенка Б.Г. ліквідатором у даній справі, з огляду на те, що вказана кандидатура погоджена боржником, арбітражний керуючий Бойко А.В. своєї згоди на участь у даній справі не надав, а заперечення ПАТ «ОТП Банк» щодо призначення арбітражного керуючого Кривенка Б.Г. зводяться до посилання на конфлікт інтересів між боржником та арбітражним керуючим Кривенко Б.Г., оскільки останньому боржником надані грошові кошти на авансування здійснення витрат, пов'язаних з ліквідаційною процедурою ФОП ОСОБА_3 На думку банку, арбітражний керуючий отримав від боржника неправомірну вигоду, ймовірно, з метою надання переваги інтересам боржника у ході здійснення ліквідаційної процедури.

Вказані посилання банку, на думку колегії суддів, є припущенням, які не повинні враховуватись при розгляді справи. Відповідно до статті 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підставу своїх вимог і заперечень (ст. 33).

А що ж до посилань банку на авансування боржником арбітражного керуючого, колегія суддів зазначає, що відповідно до частини 5 статті 115 Закону про банкрутство, сплата грошової винагороди та відшкодування витрат арбітражного керуючого у зв'язку з виконанням ним повноважень у справі про банкрутство здійснюються за рахунок наявних у боржника коштів, одержаних у результаті господарської діяльності боржника, або коштів, одержаних від продажу майна (майнових прав) боржника.

При цьому, банком не доведено, що кошти, надані боржником арбітражному керуючому Кривенку Б.Г. не є коштами, отриманими в результаті господарської діяльності боржника.

До того ж, в матеріалах справи відсутній вирок суду, який набув законної сили, у відношенні Кривенка Б.Г., який би встановлював факт порушення останнім вимог Закону України «Про запобігання і протидії корупції».

До того ж, дії арбітражного керуючого Кривенка Б.Г. як ліквідатора ФОП ОСОБА_3 можуть бути предметом розгляду судом під час проведення ліквідаційної процедури.

Що ж до недостатності коштів у боржника для покриття судових витрат, на що звертає увагу апелянт, як на відсутність підстав для порушення справи про банкрутство ФОП ОСОБА_3, колегія суддів зазначає, що при новому розгляді справи, представником боржника надані до матеріалів справи копії договору відповідального зберігання від 05.08.2015, відповідно до умов якого, ФОП ОСОБА_3 передала ФОП ОСОБА_10 на відповідальне зберігання залишки товарно-матеріальних цінностей, згідно накладної №21 від 05.08.2015р вартістю 31603,62 грн. (а.с. 107-112 т. 2). Умовами договору також передбачено, що у разі закінчення терміну придатності товару, його втрати або пошкодження сторона - 2 (ФОП ОСОБА_10.) відшкодовує стороні -1 (ФОП ОСОБА_3.) його вартість з урахуванням 25% торгівельної надбавки, а саме: 39504,53 грн. З листа ФОП ОСОБА_10 від 23.05.2016р. адресованого ФОП ОСОБА_3, вбачається ФОП ОСОБА_10 реалізував товар з 25% торговою націнкою на суму 39504,53 грн.

Відтак, доводи апеляційної скарги банку не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи, та спростовуються вищенаведеним.

Враховуючи наведене, а також те, що встановлення належним чином місцевим судом всіх обставин справи щодо наявності підстав для визнання ФОП ОСОБА_3 банкрутом, в порядку ст. 90-92 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувана постанова Господарського суду Сумської області у даній справі від 20.09.2016 про визнання боржника банкрутом відповідає вимогам закону, матеріалам і обставинам справи, правові підстави щодо її зміни чи скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, п. 1, ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, одностайно, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», м. Київ залишити без задоволення.

Постанову Господарського суду Сумської області від 20.09.2016 у справі №920/1463/15 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 16.12.16

Головуючий суддя Фоміна В. О.

Суддя Білоусова Я.О.

Суддя Крестьянінов О.О.