КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" листопада 2016 р. Справа№ 910/9020/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Руденко М.А.

при секретарі Петрик М.О.

За участю представників сторін:

від позивача: Сілівестренко Р. А. - представник за довіреністю від 18.07.2016 року;

від відповідача: Портянко О. В. - представник за довіреністю від 08.06.2016 року;

від третьої особи: не з'явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдортехносервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.07.2016 року

у справі № 910/9020/16 (суддя - Гумега О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдортехносервіс "

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Белфорт-Системс"

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.03.2016 року № 13 у справі № 119-03/07.15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрдортехносервіс» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.03.2016 у справі № 119-03/07.15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.03.2016 № 119-03/07.15 (далі - рішення АМК) прийняте відповідачем при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи та недоведенні обставин, які мають значення для справи, при невідповідності висновків, викладених у рішенні обставинам справи, а також з порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв'язку з чим, на думку позивача, наявні визначені ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним вказаного рішення АМК.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.07.2016 року по справі № 910/9020/16 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдортехносервіс" до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції від 08.07.2016 року, позивач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 08.07.2016 року по справі № 910/9020/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, що при порівняльному аналізі пропозицій ТОВ «Укрдортехносервіс» та ТОВ «Белфорт-Системс» виявлені обставини, які свідчать про узгодженість поведінки вказаних суб'єктів господарювання під час підготовки та участі у процедурі закупівлі.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.07.2016 року справу № 910/9020/16 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Лобаня О.І., суддів Михальської Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.08.2016 року зазначену апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 22.08.2016 року у вказаному складі колегії суддів.

У зв'язку з перебуванням головуючого судді Лобаня О.І. на лікарняному, судове засідання, призначене на 22.08.2016 року, не відбулося.

Розпорядженням начальника відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від 25.08.2016 року у зв'язку з перебуванням суддів Михальської Ю.Б. та Тищенко А.І. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/9020/16.

Відповідно до Протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 25.08.2016 року для розгляду справи № 910/9020/16 сформовано судову колегію у складі головуючого судді Лобаня О.І., суддів Федорчука Р.В., Корсакової Г.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.08.2016 року, справу № 910/9020/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Лобаня О.І., суддів Федорчука Р.В., Корсакової Г.В. та призначено до розгляду на 17.10.2016 року.

Розпорядженням № 09-52/5017/16 від 22.09.2016 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи, в зв'язку із припиненням повноважень головуючого судді Лобаня О.І.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу справи, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/9020/16 колегію суддів у складі головуючого судді: Ропій Л.М., суддів: Калатай Н.Ф., Рябуха В.І.

Розпорядженням № 09-52/5043/16 від 23.09.2016 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи, в зв'язку із припиненням повноважень головуючого судді Ропій Л.М.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу справи, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/9020/16 колегію суддів у складі головуючого судді: Дідиченко М.А., суддів: Пономаренко Є.Ю., Смірнова Л.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.09.2016 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдортехносервіс" прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді: Дідиченко М.А., суддів: Пономаренко Є.Ю., Смірнова Л.Г. та призначено до розгляду на 25.10.2016 року.

У судове засідання 25.10.2016 року, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від ТОВ "Белфорт-Системс" надійшла заява про залучення останнього до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Представник позивача у судовому засіданні 25.10.2016 року підтримав клопотання ТОВ "Белфорт-Системс".

Представник відповідача у судовому засіданні 25.10.2016 року заперечував проти залучення до участі у справі третьої особи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.10.2016, беручи до уваги те, що оскаржуваним рішенням антимонопольного комітету від 01.03.2016 року № 13 було притягнуто до відповідальності одночасно ТОВ "Укрдортехносервіс" і ТОВ "Белфорт-Системс", колегія суддів залучила останнього до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, оскільки рішення по даній справі може вплинути на його права чи обов'язки та відклала розгляд справи до 16.11.2016 року.

У судове засідання 16.11.2016 року представник третьої особи не з'явився, про поважні причини неявки суд не повідомив.

11.11.2016 року представник відповідача через відділ документального забезпечення суду подав клопотання про відкладення розгляду справи, однак у судовому засіданні 16.11.2016 року не підтримав подане клопотання.

Представники сторін, присутні у судовому засіданні 16.11.2016 року надали пояснення по суті спору.

Крім того, представник позивача подав клопотання про продовження строку розгляду спору.

Відповідно до ч. 3 ст. 69 ГПК України, у виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на п'ятнадцять днів.

У зв'язку із зазначеним, колегія суддів задовольнила клопотання позивача про продовження строку розгляду спору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.11.2016 року відкладено розгляд справи до 29.11.2016 року.

Розпорядженням № 09-52/6276/16 від 28.11.2016 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи, в зв'язку із перебуванням судді Смірнової Л.Г. у відпустці.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу справи, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/9020/16 колегію суддів у складі головуючого судді: Дідиченко М.А., суддів: Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.11.2016 року, справу № 910/9020/16 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А, (головуюча), Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Представники сторін у судовому засіданні 29.11.2016 року підтримали свої правові позиції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 01.03.2016 року Адміністративною колегією Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 13 "Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 119-03/07.15 (далі - Рішення АМК), яким:

- визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Белфорт-Системс" (ідентифікаційний код 30435438, місто Ірпінь) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдортехносервіс" (ідентифікаційний код 34892544, місто Київ) під час участі у конкурсній процедурі закупівлі товару "Пластини, листи, плівка, фольга та стрічка з пластмас, інші (плівка світлоповертаюча, плівка несвітлоповертаюча)", яка проводилась Комунальним підприємством "Київдорсервіс" у 2015 році, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

- за вчинення порушення, яке викладене в пункті 1 резолютивної частини рішення, відповідно до частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Белфорт-Системс", штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень;

- за вчинення порушення, яке викладене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрдортехносервіс" штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Згідно Рішення АМК, Київським міським територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) у зв'язку з розглядом звернення депутата Київської міської ради Петровця О.Ф. від 10.04.2015 № 08/279/079-191/15 (вх. від 20.04.2015 № 05-5/17-П) щодо дотримання суб'єктами господарювання - учасниками конкурсних процедур закупівель, вимог законодавства про захист економічної конкуренції, проаналізовані матеріали конкурсної процедури закупівлі товару "Пластини, листи, плівка, фольга та стрічка з пластмас, інші (плівка світлоповертаюча, плівка несвітлоповертаюча)" (далі - Процедура закупівлі), яка проводилась Комунальним підприємством "Київдорсервіс" (далі - Замовник або КП "Київдорсервіс") у 2015 році, та встановлено наступне.

Оголошення № 024672 про проведення Процедури закупівлі було опубліковано 28.01.2015 в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель "Вісник державних закупівель" № 178 та на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України www.tender.me.gov.ua.

В рамках Процедури закупівлі закуповувався наступний товар:

- плівка світлоповертаюча кольорова (мікропризма, ЗМ або еквівалент), кількість 278,77 м2;

- плівка світлоповертаюча кольорова (мікрокулька, ЗМ або еквівалент), кількість 1 213,76 м2;

- плівка несвітлоповертаюча чорна, кількість 100,00 м2;

- плівка транспортна, кількість 50,00 м2.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, для участі у Процедурі закупівлі свої пропозиції надали наступні суб'єкти господарюванні (далі - Учасники):

1. ТОВ "Белфорт-Системс".

2. ТОВ "Укрдортехносервіс".

Оцінка пропозицій Учасників здійснювалась за єдиним критерієм - "Ціна" (100 балів).

За результатами проведеної оцінки (протокол від 17.03.2015 № 32) найбільш економічно вигідною визнана пропозиція ТОВ "Укрдортехносервіс", з яким Замовник 31.03.2015 уклав договір.

У ході збирання та аналізу доказів у справі № 119-03/07.15 Відділенням було встановлено, що під час підготовки документів та участі у Процедурі закупівлі ТОВ "Белфорт-Системс" та ТОВ "Укрдортехносервіс" діяли не самостійно, а узгоджували свої дії.

У Рішенні АМК встановлено, що виявлені у ході розгляду справи обставини, зокрема: залучення однієї особи до збору документів, які подаються у складі пропозицій конкурсних торгів, одночасне звернення різних юридичних осіб до державних органів та суб'єктів господарювання з метою отримання довідок (витягів) та одночасне їх отримання, схожості та спільні помилки в оформленні пропозицій ТОВ "Укрдортехносервіс" та ТОВ "Белфорт-Системс", не могли виникнути випадково за умови, якщо кожен з суб'єктів господарювання самостійно готував свої пропозиції, тобто за умов дійсного змагання суб'єктів під час участі у Процедурі закупівлі. Зазначені обставини, а також наявність спільних працівників, які при цьому обіймають керівні посади, свідчать про те, що ТОВ "Укрдортехносервіс" та ТОВ "Белфорт-Системс" під час підготовки документів, які були необхідні для участі в Процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що наявність в учасників трудових відносин з одними й тими ж фізичними особами, які до того ж обіймають керівні посади, є свідченням того, що ТОВ "Белфорт-Системс" та ТОВ "Укрдортехносервіс" спільно (узгоджено) здійснюють свою господарську діяльність, що також підтверджується наявністю сталих господарських відносин між ТОВ "Укрдортехносервіс" та ТОВ "Белфорт-Системс". Крім того, судом першої інстанції встановлені спільні риси в оформленні документів, які подавались учасниками конкурсних торгів у складі своїх пропозицій.

Водночас, колегія суддів не погоджується із даними висновками суду першої інстанції враховуючи наступне.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що позивач звернувся до Господарського суду з позовом про визнання недійсним та скасування Рішення АМК в межах строку, встановленого ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України.

Як встановлено колегією суддів, Рішенням АМК визнано дії ТОВ "Белфорт-Системс" та ТОВ "Укрдортехносервіс" під час участі у конкурсній процедурі закупівлі товару "Пластини, листи, плівка, фольга та стрічка з пластмас, інші (плівка світлоповертаюча, плівка несвітлоповертаюча)", яка проводилась Комунальним підприємством "Київдорсервіс" у 2015 році, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Зі змісту оспорюваного рішення вбачається, що висновок Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про антиконкурентні узгоджені дії, обгрунтовано наступними обставинами:

1) наявність між ТОВ "Белфорт-Системс" та ТОВ "Укрдортехносервіс" сталих господарських відносин.

Так, у період проведення Процедури закупівлі (28.01.2015 - 17.03.2015), ОСОБА_7 який є засновником та директором ТОВ "Укрдортехносервіс" отримував дохід у ТОВ "Белфорт-Системс" як самозайнята особа. ОСОБА_8 - у 2014 ропі був призначений до органів управління ТОВ "Белфорт-Системс", протягом 2014-2015 року був працівником ТОВ "Белфорт-Системс", при цьому протягом 2014 одночасно працював в ТОВ "Укрдортехносервіс".

2) виявлені спільні риси в оформленні документів, які подавались учасниками конкурсних торгів у складі своїх пропозицій, зокрема у:

- "Ціновій пропозиції" (з фотокопій 2 і 3 на стор. 9 Рішення АМК вбачається, що в Учасників загальна сума пропозиції однаково зазначена напівжирним шрифтом, після абревіатури ПДВ поставлений розділовий знак "тире"; у формі "Цінова пропозиція" Замовника в шостому абзаці зазначене речення наступного змісту "Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля", тоді як, в Учасників дане речення однаково відсутнє);

- Довідці про наявність матеріально-технічної бази (МТБ) (з фотокопій 4 і 5 на стор. 10 Рішення АМК вбачається, що Учасники надали Довідки про МТБ у вигляді таблиць, які складаються з чотирьох стовпчиків, при цьому назви стовпчиків таблиць Учасників однакові та з однаковими особливостями в оформленні; перелік обладнання у Довідці про МТБ ТОВ "Белфорт-Системс", вказаний у 4, 15, 17, 18, 20, 21 рядку, відповідає переліку, який вказаний у 10, 7, 8, 1, 3 рядку (відповідно) Довідки про МТБ ТОВ "Укрдортехносервіс");

- Довідці (листі) про особливості надання фінансової звітності (з фотокопій 6 і 7 на стор. 11 Рішення АМК вбачається, що в змісті листів учасників використані однакові словосполучення, наявні спільні особливості в оформленні та помилки, зокрема, у першому абзаці листа ТОВ "Белфорт-Системс" та у другому абзаці листа ТОВ "Укрдортехносервіс" вказане однакове речення; в листах Учасників однаково зроблено посилання на Закони України, які втратили чинність майже за три роки до дня опублікування оголошення про проведення Процедурі закупівлі (28.01.2015);

- Довідці про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі ("Технічна частина") (за результатами порівняльного аналізу "Технічних частин" учасників Відділенням виявлений цілий ряд особливостей в оформленні, які однаково відрізняються від форми Замовника - фотокопії 9-10 на стор. 12, 13 Рішення АМК);

- Довідці про поточний рахунок (надання такої довідки згідно з Документацією торгів взагалі не вимагалось, втім учасники торгів її надали; довідки учасників мають однакову вихідну дату і майже послідовну нумерацію - від 09.02.2015 № 1211/12-201 у ТОВ "Белфорт-Системс" та від 09.02.2015 № 1211/12-504 у ТОВ "Укрдортехносервіс");

3) одночасне звернення учасників до державних органів та банківської установи з метою отримання, зокрема, наступних довідок:

- інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство (далі - Довідки про банкрутство), які були видані Головним управлінням юстиції у м. Києві, надані ТОВ "Белфорт-Системс" станом на 18.02.2015 № 327614; ТОВ "Укрдортехносервіс" - станом на 18.02.2015 № 327617. Вказані довідки мають однакову дату - 16.02.2015 та послідовну нумерацію: № 15/2 - у ТОВ "Белфорт-Системс" та № 16/2 - у ТОВ "Укрдортехносервіс". Відділенням також встановлено, що Довідки про банкрутство були видані ТОВ "Укрдортехносервіс" та ТОВ "Белфорт-Системс" в один день - 25.02.2015, при цьому їх отримала одна особа - ОСОБА_9 на підставі довіреностей ТОВ "Белфорт-Системс" від 23.02.2015 та ТОВ "Укрдортехносервіс" від 24.02.2015 (підтверджується листом Головного управління юстиції у м. Києві від 18.06.2015 № 14990/0/11-15/10);

- довідки з обслуговуючих банків про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами (далі - Довідки по кредитам) видані з одного й того ж банку (ПАТ Банк "Контракт"- далі Банк), мають однакову вихідну дату та послідовну нумерацію, а саме, ТОВ "Белфорт-Системс" - надало довідку від 09.02.2015 № 1211/12/498, ТОВ "Укрдортехносервіс" - довідку від 09.02.2015 № 1211/12/497. Відділенням за інформацією Банку (лист від 09.07.2015 № 41/03-2940, вх. від 14.07.2015 № 09-8/2126) встановлено, що Довідки по кредиту та Довідки про поточний рахунок Учасників були видані в один день - 09.02.2015 ОСОБА_9 на підставі довіреностей ТОВ "Белфорт-Системс" від 09.02.2015 та ТОВ "Укрдортехносервіс" від 09.02.2015. З метою отримання довідок Учасники звертались до Банку в один день 05.02.2015 із запитами, які мають однаковий вихідний номер - "№ 4/2" та послідовно, про що свідчить реєстрація Банком запитів Учасників за послідовними номерами: № 392/08 (ТОВ "Белфорт-Системс") та № 393/08 (ТОВ "Укрдортехносервіс").

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків (п. 14 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства")

З огляду на викладене, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням АМК в рішенні АМК, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах-учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об'єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб'єктами господарювання (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи № С-8/08).

Так, на підтвердження узгодженості в діях ТОВ «Укрдортехносервіс» та ТОВ «Белфорт-Системс» територіальне відділення АМК послалося на зовнішні ознаки, які могли свідчити про обмін між ними інформацією при оформленні конкурсної документації, однак наведені співпадіння у оформленні документів обумовлені насамперед використанням документації конкурсних торгів та вимог до її оформлення.

При цьому, колегія суддів зазначає, що допущені схожості в оформленні окремих документів у складі конкурсних пропозицій, за наявності очевидних відмінностей в оформленні іншої частини документів, самі по собі не можуть однозначно свідчити про антиконкурентне узгодження дій між позивачем та ТОВ «Белфорт-Системс» при підготовці до проведення торгів з метою спотворення їх результатів.

Щодо доводів Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про отримання ТОВ «Белфорт-Системс» та ТОВ «Укрдортехносервіс» довідок та витягів за послідовними реєстраційними номерами чи в однакові дати, як доказ взаємопов'язаності вказаних учасників, то колегія суддів зазначає, що отримання та використання довідок, витягів, що були видані в один день чи за послідовними номерами, жодним чином не призводить та не може призвести до обмеження, усунення чи недопущення конкуренції, що є наслідком вчинення антиконкурентних узгоджених дій відповідно до статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Також, в оспорюваному рішенні відповідач зазначав, що у 2014 році та у І півріччі 2015 року в ТОВ «Белфорт-Системс» та ТОВ «Укрдортехносервіс» працювали одні й ті ж особи.

Так, відповідно до довідки про працівників учасників, відповідачем встановлено, що ТОВ «Белфорт-Системс» у переліку працівників вказало працівника з прізвищем ОСОБА_8, який працює в зазначеному товаристві на посаді - в.о. директора, начальник виробництва.

Разом з тим, відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців від 22.09.2014 року № 19330222, що був наданий ТОВ «Белфорт-Системс» у складі своєї пропозиції, ОСОБА_8 - з 04.03.2014 року є особою, яка призначена до органу управління ТОВ «Белфорт-Системс».

При цьому, відповідно до відомостей про нарахування заробітної плати (доходу) застрахованим особам за 2014 рік та податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого податку, що були надані Державною податковою інспекцією в Оболонському районі в м. Києві, у період з січня 2014 року по грудень 2014 року ОСОБА_8 працював у ТОВ «Укрдортехносервіс».

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно положень пункту 14.1.159. Податкового кодексу України, пов'язані особи - юридичні та/або фізичні особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням таких критеріїв:

а) для юридичних осіб:

- одна юридична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов'язаних осіб) володіє корпоративними правами іншої юридичної особи у розмірі 20 і більше відсотків;

- одна і та сама юридична або фізична особа безпосередньо та/або опосередковано володіє корпоративними правами у кожній такій юридичній особі у розмірі 20 і більше відсотків;

- одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) одноособових виконавчих органів кожної такої юридичної особи;

- одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу колегіального виконавчого органу або наглядової ради кожної такої юридичної особи;

- принаймні 50 відсотків складу колегіального виконавчого органу та/або наглядової ради кожної такої юридичної особи складають одні і ті самі фізичні особи;

- одноособові виконавчі органи таких юридичних осіб призначені (обрані) за рішенням однієї і тієї самої особи (власника або уповноваженого ним органу);

- юридична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;

- сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від однієї юридичної особи та/або кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших юридичних осіб, гарантованих однією юридичною особою, стосовно іншої юридичної особи перевищує суму власного капіталу більше ніж у 3,5 рази (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, - більше ніж у 10 разів). При цьому, сума таких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги та власного капіталу визначається як середнє арифметичне значення (на початок та кінець звітного періоду);

б) для фізичної особи та юридичної особи:

- фізична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов'язаних осіб) володіє корпоративними правами юридичної особи у розмірі 20 і більше відсотків;

- фізична особа має право призначати (обирати) одноособовий виконавчий орган такої юридичної особи або призначати (обирати) не менш як 50 відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;

- фізична особа здійснює повноваження одноособового виконавчого органу в такій юридичній особі;

- фізична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;

- сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від фізичної особи, наданих юридичній особі, та/або будь-яких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших фізичних осіб, наданих юридичній особі, які надаються під гарантії цієї фізичної особи, перевищують суму власного капіталу більше ніж у 3,5 рази (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, - більше ніж у 10 разів). При цьому, сума таких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги та власного капіталу визначається як середнє арифметичне значення (на початок та кінець звітного періоду);

в) для фізичних осіб - чоловік (дружина), батьки (у тому числі усиновлювачі), діти (повнолітні/неповнолітні, у тому числі усиновлені), повнорідні та неповнорідні брати і сестри, опікун, піклувальник, дитина, над якою встановлено опіку чи піклування.

Оскільки ТОВ «Белфорт-Системс» та ТОВ «Укрдортехносервіс» безпосередньо та/або опосередковано не володіють корпоративними правами один одного у розмірі 20 і більше відсотків, не приймають рішення щодо призначення (обрання) одноособових виконавчих органів кожної такої юридичної особи, не приймають рішення щодо призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу колегіального виконавчого органу або наглядової ради товариства, одноособові виконавчі органи таких юридичних осіб не призначені (обрані) за рішенням однієї і тієї самої особи (власника або уповноваженого ним органу), колегія суддів приходить до висновку, що позивач та третя особа не є пов'язаними особами.

При цьому, колегія суддів зазначає, що чинне законодавство не містить заборони щодо приймання участі в торгах товариств у яких працювали або працюють одні й ті ж самі особи, та це саме по собі ще не свідчить про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що Київським обласним територіальним відділенням АМК України не доведено як схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів та допущення однаковості при їх складанні спотворило результати торгів. Самі по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі конкурсних пропозицій, та інші співпадання та схожості не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Дані юридичні особи не пов'язані між собою, а навпаки є конкурентами, тому що ведуть свою господарську діяльність в одній галузі, мають різних засновників (учасників), зареєстровані за різними юридичними адресами.

Колегія суддів зазначає, що відповідач не довів наявності тих обставин, які б могли мати значення для справи та які було визнано встановленими. На підтвердження протиправної узгодженості в діях конкурсантів відповідач послався виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між конкурсантами дійсно мали місце узгоджені дії при оформленні конкурсної документації. У той же час відповідачем, як вбачається зі змісту прийнятого ним рішення, не було наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що узгоджені дії між позивачем та третьою особою розповсюджувалися також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного їм рішення.

В оспорюваному рішенні не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача та третьої особи, не зазначені докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, не доведено також того, що участь ТОВ «Белфорт-Системс» та ТОВ «Укрдортехсервіс» у вказаних торгах були антиконкурентними узгодженими діями, які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також того, що їх діями були спотворені результати торгів.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів приходить до висновку, що в позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

При цьому, колегія суддів зазначає, що рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.03.2016 року № 13 у справі № 119-03/07.15 підлягає визнанню недійсним у повному обсязі як таке, що прийняте без доведення наявності антиконкурентної узгодженої поведінки позивача та третьої особи у вказаних торгах, які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно із п.3 ч.1 ст. 104 ГПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрдортехносервіс» підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 08.07.2016 року - скасуванню.

Згідно із ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрдортехносервіс» на рішення Господарського суду міста Києва від 08.07.2016 року задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 08.07.2016 року у справі № 910/9020/16 скасувати.

3. Позовні вимоги задовольнити повністю.

4. Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 13 від 01.03.2016 року у справі № 119-03/07.15 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції».

5. Стягнути з Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Метрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код юридичної особи: 21602826) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрдортехносервіс» (04073, м. Київ, пр. Московський, 6, корпус 1; ідентифікаційний код юридичної особи: 34892544) витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 378, 00 грн. за подання позовної заяви та витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 1 515, 80 грн.

6. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

7. Матеріали справи № 910/9020/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Руденко