КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" грудня 2016 р. Справа№ 910/16405/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Майданевича А.Г.

Суліма В.В.

при секретарі судового засідання: Куценко К.Л.

за участю представників:

від позивача: Стрілець О.І. - представник за довіреністю № б/н від 16.09.2016;

від відповідача-1: Безрученко М.І. - т.в.о. начальника згідно наказу;

від відповідача-2: Парицька Н.О. - представник за довіреністю б/н від 19.09.2016;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ніка" ЛТД

на рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2016

у справі № 910/16405/16 (суддя - Мудрий С.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ніка" ЛТД

до 1) Установи "28 Управління начальника робіт"

2) товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспільміськбуд"

про визнання договору про будівництво житлового комплексу по вул. Поліській у Дарницькому районі м. Києва від 12.08.2016 року недійсним,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «НІКА» ЛТД (надалі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Установи «28 УПРАВЛІННЯ НАЧАЛЬНИКА РОБІТ» (надалі - відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «БОРИСПІЛЬМІСЬКБУД» (надалі - відповідач-2) про визнання недійсним договору про будівництво житлового комплексу по вул. Поліській у Дарницькому районі м. Києва від 12.08.2016, укладеного між відповідачами, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Синицею Т.В., зареєстрованого в реєстрі за №5343 (надалі - договір).

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, що він приймав участь у відкритих торгах за результатами яких було укладено договір, утім в порушення прав позивача його пропозицію було необґрунтовано відхилено, а сам договір, на думку позивача, укладено всупереч Закону України «Про публічні закупівлі», ст.75 Господарського кодексу України, ст.77 Земельного кодексу України, ст.4 Закону України «Про використання земель оборони», Постанови Кабінету Міністрів України №296 від 11.04.2012р., за відсутності належних повноважень з боку керівника відповідача-1 та незалежної оцінки, що є підставою для визнання договору недійсним. У зв'язку з чим і звернувся до суду.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.09.2016 (дата підписання рішення - 26.09.2016) в позові відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «НІКА» ЛТД, 20.10.2016 (згідно відтиску штемпеля Господарського суду міста Києва на апеляційній скарзі) звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2016 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції прийняв рішення з порушенням норм матеріального права, в неповному обсязі з'ясував обставини справи, зокрема, судом першої інстанції не надано оцінки тому, що торги не були відкритими, договір укладено в порушення ЗУ «Про публічні закупівлі», ст.75 Господарського кодексу України, за відсутності погодження з органом функціонального управління започаткування та проведення (внесення змін у фінансовий план) процедури відкритих торгів, відсутності належних повноважень з боку на підписання договору, не досліджено принцип розрахунку частки відповідача-1 в інших об'єктах будівництва, підстави наділення відповідача-1 земельними ділянками.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 апеляційну скаргу у даній справі було прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 30.11.2016.

Розгляд справи відкладався.

25.11.2016 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу у даній справі, в якому останній просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В судовому засіданні 12.12.2016 представник позивача апеляційну скаргу у даній справі підтримав, просив її задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення.

Представники відповідачів в судовому засіданні 30.11.2016 проти задоволення апеляційної скарги заперечили, просили рішення місцевого господарського суду залишити без змін з підстав, наведених у відзивах.

Дослідивши матеріали справи, докази по справі, розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін апеляційного провадження, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вірно з'ясовано судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, що 12.08.2016 між Державною організацією Установою «28 УПРАВЛІННЯ НАЧАЛЬНИКА РОБІТ» в особі Т.В.О. начальника Безрученка Миколи Івановича та Товариством з обмеженою відповідальністю «БОРИСПІЛЬМІСЬКБУД» в особі директора Ящишина М.А., укладено договір про будівництво житлового комплексу по вул.Поліській у Дарницькому районі м. Києва, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Синицею Т.В., зареєстрований в реєстрі за №5343.

Сторона-1 - юридична особа за законодавством України, Державна організація УСТАНОВА «28 УПРАВЛІННЯ НАЧАЛЬНИКА РОБІТ» є користувачем земельної ділянки і, в установленому законодавством порядку, має намір реалізовувати право на її забудову. В рамках цього договору сторона-1 є замовником будівництва об'єкту (п.1.1.2 договору).

Сторона-2 - юридична особа за законодавством України, Товариство з обмеженою відповідальністю «БОРИСПІЛЬМІСЬКБУД», яке є стороною даного договору на підставі проведених відкритих торгів, заяви на участь у відкритих торгах від 12.07.2016 вих. № 186 та протоколу відкритих торгів від 16.07.2016, забезпечує будівництво об'єкту грошовими коштами, матеріальними цінностями та виконання всього комплексу будівельних робіт, передбачених цим договором (п. 1.1.3.договору).

Об'єкт (об'єкт будівництва) - «Житловий комплекс» будівництво якого планується на земельній ділянці, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Поліська у Дарницькому районі м.Києва, а також будь-які інженерно-технічні споруди та комунікації безпосередньо з ним пов'язані (п. 1.1.4. договору).

Земельна ділянка - частина земної поверхні, розташована за адресою: вул. Поліська, у Дарницькому районі міста Києва, яка складається з двох земельних ділянок: розміром 0,8628 га кадастровий номер :63:389:0025 та частини земельної ділянки з кадастровим номером :63:389:0004 розміром 3,5095 га (далі - земельна ділянка), яка надана в користування стороні-1 на підставі рішення Київської Міської Ради від 24.11.2005 № 473/2934, витягу з протоколу № 10 засідання постійної комісії Київради з питань містобудування, архітектури та землекористування від 28.04.2015, договору оренди земельних ділянок від 30.11.2006 зареєстрованому в реєстрі за № 1515 та угоди про поновлення договору оренди земельних ділянок від 16.02.2016 зареєстрованому в реєстрі за № 16 (п. 1.1.5. договору).

Будівельний майданчик - територія загальною площею 4,3723 га, межі якої будуть встановлені відповідним актом приймання-передачі будівельного майданчика, що розташована на земельній ділянці, визначеній в п. 1.1.5. цього договору, яка виділяється в установленому порядку для розміщення об'єкту, що будується, а також для розміщення машин, механізмів, матеріалів, конструкцій, виробів, обладнання, комунікацій, виробничих і санітарно-побутових приміщень, які використовуються в процесі будівництва (п. 1.1.6 договору).

Розділом 2 договору, що становить його предмет, встановлено, що відповідно до умов цього договору сторона-1 делегує стороні-2 право на забудову земельної ділянки (частину функцій замовника будівництва), за що отримує 1550 кв.м квартир на умовах даного договору, а сторона-2 зобов'язується виконати всі необхідні дії для будівництва об'єкту згідно з проектно-кошторисною документацією за адресою: м. Київ, Дарницький район, вул. Поліська (надалі - об'єкт) на умовах даного договору (п.2.1. договору).

Для реалізації цього договору сторона-1 делегує стороні-2 частину функцій замовника. Обсяг прав та обов'язків, що передаються стороні-2 для виконання функцій замовника будівництва об'єкту, визначено цим договором (п.2.2. договору).

Кожна із сторін діє в межах функцій та обов'язків, визначених даним договором, розділом 3 Положення про замовника-забудовника (єдиного замовника, дирекцію підприємств що будується) та технічному нагляді (Постанова № 16 Держбуду СРСР від 02.02.1988 року) (п.2.3. договору).

При цьому, фінансування будівництва об'єкта здійснюється стороною-2. Джерелом фінансування будівництва об'єкту є кошти сторони-2 та залучені кошти фізичних та юридичних осіб. У разі залучення коштів фізичних та/або юридичних осіб сторона-2 діє від свого імені та/або залучає на договірних засадах уповноважені організації для залучення коштів у будівництво, при цьому сторона-2 приймає на себе всі ризики невиконання або неналежного виконання зобов'язань перед такими особами (п.2.4.договору).

Право користування земельною ділянкою (оренда) внаслідок виконання цього договору не переходить до сторони-2. При цьому, сторона-2 має право використовувати будівельний майданчик відповідно до вимог законодавства України у сфері містобудування на підставі цього договору (п.2.6. договору).

Щодо твердження апеляційної скарги про не дослідження судом яким чином формувалась загальна кількість та площа квартир та яким чином було проведено розрахунок отримання частки відповідача-1 в інших об'єктах, колегія відзначає наступне.

Судом першої інстанції об'єктивно встановлено, що за делегування права на забудову земельної ділянки (частину функцій замовника будівництва), сторона-1, після введення об'єкту в експлуатацію, отримує у власність частину об'єкту у вигляді окремих квартир економ класу з оздобленням загальною площею 1550 (одна тисяча п'ятсот п'ятдесят) квадратних метрів. При залишку квадратних метрів, кількість яких не відповідає параметрам однокімнатної квартири, округлення здійснюється в сторону зменшення до площі однієї квартири (п.7.1. договору).

Сторони домовились, що за виконання частини функцій замовника, сторона-2 отримує майнові права, а після закінчення будівництва об'єкта, право власності на частину об'єкту будівництва, за виключенням належної стороні-1, відповідно до п. 7.1. частки (п.7.2. договору).

При цьому, пунктом 7.3. договору в редакції додаткової угоди від 15.09.2016 встановлено, що за взаємною згодою сторін, сторона-2 може передати квартири в інших об'єктах будівництва м. Києва та/або Київській області замість квартир в об'єкті. При цьому площа квартир, яка буде передаватись в Київській області визначається шляхом застосування коефіцієнту 1,17 до площі вказаної у п.7.1. договору (коефіцієнт визначається шляхом співвідношення показника опосередкованої вартості 1 кв.м спорудження житла в м. Києві до показника опосередкованої вартості 1 кв.м спорудження житла в Київській області станом на 01.04.2016).

Передача погоджених квадратних метрів і інших новобудовах міста Києва та/або Київської області відбувається шляхом підписання акту прийому-передачі квартир, в якому сторони визначають кількість переданих квадратних метрів.

Протягом 30 (тридцяти) днів з дати отримання комплексного експертного висновку проекту після остаточного корегування проекту стороною-2, сторони складають та підписують акт розподілу об'єкту, який визначає конкретні приміщення, що складають частки сторін в об'єкті. Акт розподілу об'єкту є остаточним документом, що підтверджує права сторін на відповідні приміщення об'єкту, є підставою для оформлення документів про право власності на відповідні квартири (приміщення) об'єкту та не потребує будь-яких інших документів стосовно отримання часток об'єкту відповідним сторонам договору. Після введення об'єкту в експлуатацію, акт розподілу площ коригується у відповідності із даними технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна за умов збереження пропорцій розподілення площ, визначених пунктами 7.1., 7.2. цього договору (п.7.4. договору).

Наказом № 01 від 01.06.2016 Установи «28 УПРАВЛІННЯ НАЧАЛЬНИКА РОБІТ» вирішено провести відкриті торги, направлені на пошук інвестора, який запропонує найбільшу кількість квадратних метрів нерухомості (квартир) для передачі Установі в м. Києві та або Київській області в обмін на право забудови частини земельних ділянок по вул. Поліській в м. Києві, що знаходяться в користування 28 УНР. При цьому, при розрахунку площ квартир, які можуть передаватися в м. Києві ціна одного квадратного метра повинна бути не вищою ніж показник опосередкованої вартості спорудження житла в м. Києві станом на 1 квітня 2016 року (9235 грн/м.кв.), а при розрахунку площ квартир, які можуть бути передані в Київській області, ціна одного квадратного метра повинна бути не вищою ніж показник опосередкованої вартості спорудження житла в Київській області станом на 1 квітня 2016 року (7897 грн/м.кв.).

Показники опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України розраховані станом на 01.04.2016 затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.04.2016 №103.

Згідно висновку про вартість майна, виконаного суб'єктом оціночної діяльності ТОВ «Інтерколір», що діє на підставі сертифікату суб'єкту оціночної діяльності ФДМУ №16546/14 від 06.06.2014, ринкова вартість нематеріального активу у вигляді права на забудову частини земельної ділянки, площею 4,7148 га, кадастровий номер :63:389:000.4 та :63:389:0025, станом на 31.03.2016 становить 13 444 974,00 грн.

Рецензією ПП «Консалтингова агенція» підтверджено відповідність вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна вищезазначеного висновку.

Отже, твердження апеляційної скарги про не дослідження судом вищезазначених обставин не знайшло свого підтвердження.

Не можна погодитись і із твердженням апеляційної скарги, що торги з визначення найкращої пропозиції носили закритий характер та були торгами з обмеженим доступом, а пропозиція позивача була безпідставно відхилена.

Так, судом першої інстанції обґрунтовано з'ясовано та матеріалами справи підтверджується, що 05.07.2016 в газеті «Улюблена газета України» № 301 оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів з визначення найкращої цінової пропозиції та найбільшої кількості квадратних метрів новозбудованої нерухомості на земельній ділянці, які будуть передані по закінченню будівництва Об'єкта замовнику в обмін на передачу Немайнового активу - права на забудову (делегування часткових функцій Замовника) частини Земельної ділянки (кадастрові номери :63:389:0004 та :63:389:0025).

Початкова ціна відкритих торгів встановлена у розмірі 13 469 973 грн. - вартість вищезазначеного нематеріального активу.

П.2.10 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» зазначає, що якщо чинне законодавство прямо не визначає кола осіб, які можуть бути позивачами у справах, пов'язаних з визнанням правочинів недійсними, господарському суду для вирішення питання про прийняття позовної заяви слід керуватися правилами статей 1 і 2 ГПК. Отже, крім учасників правочину (сторін за договором), а в передбачених законом випадках - прокурора, державних та інших органів позивачем у справі може бути будь-яке підприємство, установа, організація, а також фізична особа, чиї права та охоронювані законом інтереси порушує цей правочин.

Судом встановлено, що листом №141/1 від 11.07.2016 позивач звернувся із заявкою на участь у конкурсних торгах.

Згідно реєстру отриманих пропозицій відкритих торгів, цінових пропозицій по будівельному об'єкту - «Житловий комплекс по вул. Поліській Дарницького району м. Києва» від 16.07.2016 крім позивача на участь у конкурсі подано заявки Товариством з обмеженою відповідальністю «БОРИСПІЛЬМІСЬКБУД» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дарбудсистем».

При цьому, ТОВ «Дарбудсистем» не дотримано вимог відкритих торгів, у зв'язку з відсутністю ліцензії на виконання будівельних робіт.

Згідно Протоколу оцінки пропозицій відкритих торгів, цінових пропозицій по будівельному об'єкту - «Житловий комплекс по вул. Поліській Дарницького району м. Києва» від 16.07.2016 оцінка пропозицій здійснюється на основі двох критеріїв: ціна (кількість квадратних метрів для передачі), строки будівництва та передачі квадратних метрів квартир Замовнику.

Найкраща пропозиція за критерієм «Ціна (кількість)» визначалась шляхом розгляду тієї кількості квадратних метрів нерухомості в житловому комплексі, побудованому на земельній ділянці розташованій за адресою: м. Київ, вул. Поліська. Пропозиції конкурсних торгів, значення критерію «Ціна (кількість)» у якої є найвигіднішим (найбільшим) буде переможцем відкритих торгів в категорії «ціна (кількість)».

Найкраща пропозиція за критерієм «строки будівництва» визначалась шляхом обрання максимально коротких термінів будівництва житлового комплексу та передачу квадратних метрів нерухомості замовнику.

Згідно повідомлення про акцепт пропозиції відкритих торгів по будівельному об'єкту - «Житловий комплекс по вул. Поліській Дарницького району м. Києва» від 20.07.2016 встановлено, що пропозицією по сукупності економічно вигідної та максимально швидкої була пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «БОРИСПІЛЬМІСЬКБУД» та відповідала умовам щодо ціни 1 квадратного метра, визначеним наказом №01 від 01.06.2016 Установи «28 УПРАВЛІННЯ НАЧАЛЬНИКА РОБІТ», що спростовує твердження позивача про те, що частка сторони-1, за делегування права на забудову Земельної ділянки (частину функцій замовника будівництва) - у вигляді окремих квартир економ класу з оздобленням загальною площею 1550 (одна тисяча п'ятсот п'ятдесят) квадратних метрів визначена незаконно, безпідставно, за відсутності незалежної оцінки.

Таким чином, торги носили відкритий характер, позивач мав змогу прийняти участь у торгах та скористався цією можливістю. Проте, Товариством з обмеженою відповідальністю «НІКА» ЛТД запропоновано 1400 кв.м зі строком передачі - до 01.11.2021, тоді як Товариством з обмеженою відповідальністю «БОРИСПІЛЬМІСЬКБУД» запропоновано 1550 кв.м зі строком передачі - до 01.10.2021, що пояснює підстави відхилення пропозиції позивача.

Щодо твердження апеляційної скарги про відсутність повноважень на укладання договору з боку тимчасово виконуючого обов'язки начальника Установи «28 УПРАВЛІННЯ НАЧАЛЬНИКА РОБІТ» Безрученка Миколи Івановича, відсутність погодження з органом функціонального управління започаткування та проведення (внесення змін у фінансовий план) процедури відкритих торгів по будівництву житлового комплексу на зазначених земельних ділянках, колегія відзначає наступне.

Згідно ст. 92 Цивільного кодексу України юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. У відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що за змістом Положення про Установу «28 УПРАВЛІННЯ НАЧАЛЬНИКА РОБІТ» (надалі - Положення) - це державна госпрозрахункова установа, яка заснована на державній власності та належить до сфери управління Міністерства оборони України (надалі - орган управління майном).

Відповідно до п.1.4. Положення Установа здійснює свою діяльність за рахунок власних, залучених та (або) бюджетних коштів з метою отримання прибутку, несе відповідальність за результати своєї господарської діяльності та виконання взятих на себе зобов'язань перед власником майна та партнерами за укладеними угодами (договорами), перед держбюджетом і банками, а також перед трудовим колективом.

П.2.1. Положення встановлено, що метою діяльності Установи є виконання програми житлового і військового будівництва для Міністерства оборони України, здійснення капітального і поточного ремонтів казармено-житлового фонду та комунальних споруд, капітального будівництва житла, казарм, сховищ, складів та інших, пов'язаних з цим будівельних, ремонтних та пусконалагоджувальних робіт на замовлення Міністерства оборони України, Збройних Сил України та інших замовників - юридичних і фізичних осіб - з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно п.2.2. Положення основними напрямами діяльності Установи є, зокрема, здійснення капітального будівництва, експлуатації, реконструкції і ремонту житлового, казарменого та інших фондів, об'єктів і споруд військового та спеціального призначення, вітроелектростанцій, підприємств енергетики, житлових будинків для військовослужбовців та членів їхніх сімей, об'єктів освіти, охорони здоров'я, зв'язку, транспорту, торгівлі, громадського харчування, комунального господарства, культурно-побутового та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, для чого Установа має виконувати частину функцій замовника будівництва та підрядника.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач-1 відповідно до Положення, може самостійно здійснювати господарську діяльність, в тому числі у сфері капітального будівництва, виступати його замовником.

Наказом Міністра оборони України №6-ДП від 27.03.2015 Безрученка Миколу Івановича призначено тимчасово виконуючим обов'язки Начальника Установи «28 УПРАВЛІННЯ НАЧАЛЬНИКА РОБІТ».

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань керівником, підписантом відповідача-1 є Безрученко М.І. (тимчасово виконуючий обов'язки).

П.6.4. Положення зазначено, що керівник Установи самостійно вирішує питання її діяльності, за винятком тих, що віднесені до компетенції органу управління майном та інших органів управління цією Установою. П.6.1. Положення вказано, що функції щодо управління майном, що є державною власністю, здійснює орган управління майном. Разом з тим, орган управління майном не має права втручатись у оперативну та господарську діяльністю Установи. П.6.6.Положення встановлено, що керівник установи укладає правочини, видає довіреності, відкриває в установах розрахункові (поточні) та інші рахунки. Оскаржуваний договір не пов'язаний із управлінням та розпорядженням у будь-який спосіб державним майном та укладений в рамках здійснення відповідачем-1 господарської діяльності. Будь-яких обмежень щодо укладання господарських договорів керівником установи, а також необхідність додаткових погоджень з органом функціонального управління, Положення не містить.

Отже, договір про будівництво житлового комплексу по вул. Поліській у Дарницькому районі м. Києва від 12.08.2016р. укладено Установою «28 УПРАВЛІННЯ НАЧАЛЬНИКА РОБІТ» за наявності відповідних повноважень у підписанта Безрученка М.І.

Не знаходить свого підтвердження доводи апелянта про порушення при укладенні оскаржуваного договору норм Закону України «Про публічні закупівлі» та ст.75 Господарського кодексу України.

Так, відповідно до прикінцевих та перехідних положень Закону України від 25.12.2015 № 922-УІІІ «Про публічні закупівлі» цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію: з 1 квітня 2016 року - для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання; з 1 серпня 2016 року - для всіх замовників. При цьому, визнано таким, що втратив чинність з 1 серпня 2016 року, але не раніше дня набрання чинності цим Законом Закон України «Про здійснення державних закупівель».

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари. При цьому, замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Статтею 2 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено сферу його застосування та зазначено, цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Аналогічні норми містив Закон України «Про здійснення державних закупівель», що встановлював правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно п.9 ч.1 ст.1 Закон України «Про здійснення державних закупівель» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Стаття 2 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлювала сферу застосування та зазначала, що цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт та послуг за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон 500 тисяч гривень.

Згідно ст.74 Господарського кодексу України державне комерційне підприємство є суб'єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту або модельного статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу. Статутний капітал державного комерційного підприємства утворюється уповноваженим органом, до сфери управління якого воно належить. Розмір статутного капіталу державного комерційного підприємства встановлюється зазначеним уповноваженим органом. Статутний капітал державного комерційного підприємства підлягає сплаті до закінчення першого року з дня державної реєстрації такого підприємства.

Статтею 75 Господарського кодексу України встановлено, що державне комерційне підприємство зобов'язане приймати та виконувати доведені до нього в установленому законодавством порядку державні замовлення, враховувати їх при формуванні виробничої програми, визначенні перспектив свого економічного і соціального розвитку та виборі контрагентів, а також складати і виконувати річний та з поквартальною розбивкою фінансовий план на кожен наступний рік.

Державне підприємство, його дочірні підприємства, а також підприємства, господарські товариства, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків належить державному підприємству, об'єднання таких підприємств, у разі здійснення ними закупівель за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує межі, визначені частиною першою статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», оприлюднюють на веб-порталі Уповноваженого органу, визначеного Законом України «Про публічні закупівлі»), звіт про укладення договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за кошти підприємств та інформацію про зміну його істотних умов не пізніше ніж через сім днів з дня укладення договору про закупівлю або внесення змін до нього. У звіті обов'язково зазначаються: найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг і місце їх надання, інформація про технічні та якісні характеристики товарів, робіт і послуг, найменування і місцезнаходження постачальника, виконавця робіт і надавача послуг, з яким укладено договір, ціна за одиницю товару, робіт і послуг та сума, визначена в договорі, дата укладення договору, строк поставки товарів, виконання робіт і надання послуг тощо.

Отже, колегія суддів погоджується, що за змістом ст. ст. 1,2 Закону України «Про публічні закупівлі» він підлягає застосуванню до замовників та закупівель товарів, робіт та послуг, які повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів. Аналогічні норми містив Закон України «Про здійснення державних закупівель».

Проте, згідно умов договору фінансування будівництва здійснюється Товариством з обмеженою відповідальністю «БОРИСПІЛЬМІСЬКБУД» відповідно до умов договору за рахунок власних або залучених коштів.

Вибір інвестора для здійснення капітального будівництва не є закупівлею товарів, робіт чи послуг за державні кошти і не підпадає під процедури, передбачені Законом України «Про публічні закупівлі», Законом України «Про здійснення державних закупівель», крім того відповідач-1 є установою, отже вищезазначена норма ст.75 Господарського кодексу України на спірні правовідносини не розповсюджується.

Щодо недотримання при укладенні оскаржуваного договору Порядку укладання державними підприємствами, установами, організаціями, а також господарськими товариствами, у статутному капіталі яких частка держави перевищує 50 відсотків, договорів про спільну діяльність, договорів комісії, доручення та управління майном, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №296 від 11.04.2012.

Пунктом 1 вказаного Порядку встановлено, що ним визначено механізм укладення державними підприємствами, установами, організаціями, а також господарськими товариствами, у статутному капіталі яких частка держави перевищує 50 відсотків (далі - суб'єкт господарювання), договорів про спільну діяльність, договорів комісії, доручення та управління майном (далі - договір).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що договір участі в інвестуванні будівництва не є договором про спільну діяльність, договором комісії, доручення та управління майном, а отже не підпадає під дію Порядку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №296 від 11.04.2012.

Аналізуючи повноту дослідження судом першої інстанції обставини наділення відповідача-1 наступними земельними ділянками: кадастровий номер :63:389:0004 та кадастровий номер :63:389:0025 за адресою: вул. Поліська, у Дарницькому районі міста Києва, оформлення права користування, цільового призначення, а також дотримання норм ст.77 Земельного кодексу України та ст.4 Закону України «Про використання земель оборони» колегія відзначає наступне.

Ст.77 Земельного кодексу України, ст.1 Закону України «Про використання земель оборони» встановлено, що землями оборони визнаються землі, надані для розміщення і постійної діяльності військових частин, установ, військово-навчальних закладів, підприємств та організацій Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законодавства України. Землі оборони можуть перебувати лише в державній власності. Навколо військових та інших оборонних об'єктів у разі необхідності створюються захисні, охоронні та інші зони з особливими умовами користування. Порядок використання земель оборони встановлюється законом.

Ст.4 Закону України «Про використання земель оборони» регламентує використання земель оборони в господарських цілях та встановлює, що військові частини за погодженням з органами місцевого самоврядування або місцевими органами виконавчої влади і в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, можуть дозволяти фізичним і юридичним особам вирощувати сільськогосподарські культури, випасати худобу та заготовляти сіно на землях, наданих їм у постійне користування.

Землі оборони можуть використовуватися для будівництва об'єктів соціально-культурного призначення, житла для військовослужбовців та членів їхніх сімей, а також соціального та доступного житла без зміни їх цільового призначення.

Водночас ст.20 Земельного кодексу України встановлює, що віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що Київське квартирно-експлуатаціне управління Міністерства оборони України листом-згодою від 01.03.2005р. N 1/239 звернулось на адресу Голови Київської міської ради, як правонаступник другої КЕЧ Київського району МВС СРСР, у якому надало згоду на припинення права користування земельною ділянкою площею близько 6,5 га по вул. Поліській у Дарницькому районі м. Києва.

В подальшому, Рішенням Київської міської ради №473/2934 від 24.11.2005р. «Про передачу Установі «28 УПРАВЛІННЯ НАЧАЛЬНИКА РОБІТ» земельних ділянок для будівництва житлового комплексу з підземними паркінгами на вул. Поліській у Дарницькому районі м. Києва, зокрема, вирішено: 1. Припинити Київському квартирно-експлуатаційному управлінню Міністерства оборони України право користування частиною земельної ділянки площею 5,59 га, відведеної відповідно до рішення виконавчого комітету Київської міської Ради депутатів трудящих від 09.08.48 N 17-е «О возобновлении отвода второй КЗЧ Киевского района МВС СССР, земельних участков в Дарницком районе» (лист-згода від 01.03.2005 N 1/239), і віднести цю земельну ділянку до земель запасу житлової та громадської забудови; 2. Затвердити проект відведення земельних ділянок Установі «28 управління начальника робіт» для будівництва житлового комплексу з підземними паркінгами на вул. Поліській у Дарницькому районі м. Києва.; 3. Передати Установі «28 управління начальника робіт», за умови виконання пункту 4 цього рішення, в короткострокову оренду на 5 років земельні ділянки загальною площею 5,59 га для будівництва житлового комплексу з підземними паркінгами на вул. Поліській у Дарницькому районі м. Києва за рахунок земель запасу житлової та громадської забудови, з них: - ділянку N 1 площею 4,72 га; - ділянку N 2 площею 0,87 га.

Згідно реєстру актів на списання будівель - споруд від 17.04.2007р., затвердженого Директором Департаменту будівництва Міністерства оборони України, будівлі та споруди, що підпадають під пляму забудови, було списано у встановленому порядку.

30.11.2006 між Київською міською радою та Установою «28 УПРАВЛІННЯ НАЧАЛЬНИКА РОБІТ» укладено договір оренди земельних ділянок, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кравченко Н.П.. зареєстрований в реєстрі за №1515.

16.02.2016р. між Київською міською радою та Установою «28 УПРАВЛІННЯ НАЧАЛЬНИКА РОБІТ» угоду про поновлення договору оренди земельних ділянок, посвідчену приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кравченко Н.П., зареєстровану в реєстрі за №16 строком на п'ять років у відповідності до ст.33 Закону України «Про оренду землі».

Відповідно до витягів з Державного земельного кадастру, що містяться в матеріалах справи цільове призначення земельних ділянок кадастровий номер :63:389:0004 та кадастровий номер :63:389:0025 - землі житлової та громадської забудови.

Отже, посилання позивача на порушення ст.77 Земельного кодексу України та ст.4 Закону України «Про використання земель оборони» та неповноту дослідження судом першої інстанції обставин відмови, наділення, оформлення прав користування, цільового призначення щодо зазначених земельних ділянок є безпідставним.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов'язок доказування та подання доказів відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Отже, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних доказів на підтвердження власних доводів, які могли би бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 33, 34, 36, 43, 101 ГПК України.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта в порядку ст. 49 ГПК України.

Керуючись статтями 32-34, 36, 43, 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «НІКА» ЛТД на рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2016 у справі №910/16405/16 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2016 у справі № 910/16405/16 - залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/16405/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена у встановленому чинним законодавством порядку.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді А.Г. Майданевич

В.В. Сулім