РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2016 року Справа № 19/872

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Демидюк О.О. , суддя Крейбух О.Г.

при секретарі судового засідання Новоселецький І.А.

за участю представників сторін:

позивача: представник не з'явився;

відповідача: представник не з'явився;

відділу ДВС: представник не з'явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Корольовського відділу державної виконавчої служби м. Житомир Головного територіального управління юстиції у Житомирської області від 08.11.2016 р. на ухвалу господарського суду Житомирської області від 27.10.16р. у справі № 19/872 (суддя Шніт А.В.)

за скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

на дії Корольовського відділу державної виконавчої служби м. Житомир та визнання недійсними постанов у справі № 19/872

за позовом Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк"

до відповідача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

про стягнення 855 454,05 грн

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 27.10.2016 р. у справі № 19/872 задоволено скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на дії органу Державної виконавчої служби; визнано незаконними дії Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського МУЮ по виконанню наказу господарського суду Житомирської області № 19/872 від 30.06.2011 у виконавчому провадженні №33250353 в частині виведення в окреме виконавче провадження постанови від 20.12.2015 про стягнення з ФОП ОСОБА_3 на користь держави виконавчого збору в сумі 90459,99 грн.; визнано недійсною постанову Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського МУЮ від 20.12.2015 за ЄДРВП 33250353 про стягнення з ФОП ОСОБА_3 на користь держави виконавчого збору в сумі 90459,99 грн.; визнано незаконними дії Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського МУЮ по виконанню наказу господарського суду Житомирської області №19/872 від 30.06.2011 у виконавчому провадженні №33250353 в частині відкриття виконавчого провадження №49728170 з виконання постанови від 20.12.2015 про стягнення з ФОП ОСОБА_3 на користь держави виконавчого збору в сумі 90459,99 грн.; визнано недійсною постанову Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського МУЮ від 28.12.2015 про відкриття виконавчого провадження за №49728170 з виконання постанови від 20.12.2015 про стягнення з ФОП ОСОБА_3 на користь держави виконавчого збору в сумі 90459,99 грн.

Ухвала місцевого господарського суду мотивована тим, що з врахуванням норми ЗУ "Про виконавче провадження" державний виконавець не мав правових підстав для виведення в окреме провадження постанови про стягнення з боржника виконавчого збору та для її винесення 20.12.2015 р., а також відкриття виконавчого провадження з виконання постанови про стягнення виконавчого збору в тому числі; так як, виконавчий збір в частині, що не була стягнута при попередньому виконанні, стягується при наступних пред'явленнях до виконання виконавчого документа.

Не погоджуючись із прийнятою ухвалою, Корольовський відділ державної виконавчої служби м. Житомир Головного територіального управління юстиції у Житомирської області звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказану ухвалу суду від 27.10.2016 р.; постановити нову ухвалу, якою скаргу відхилити; стягнути з ФОП ОСОБА_3 на користь Головного територіального управління юстиції у Житомирської області 1378,00 грн. судового збору.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ухвала є незаконною, необґрунтованою, прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а висновки суду є такими, що абсолютно не відповідають обставинам справи. Крім того, апелянт, як на підставу скасування рішення суду першої інстанції, посилається на те, що судом невірно та безпідставно застосовано правову позицію ВГСУ від 14.09.2016 р. у справі № 922/4354/14, відповідно суд дійшов хибного висновку про відсутність правових підстав для стягнення з боржника виконавчого збору та виділення постанови про стягнення з боржника виконавчого збору в окреме виконавче провадження. Так, постанова про стягнення з боржника виконавчого збору у сумі 90459,99 грн. - була винесена державним виконавцем 20.12.2015 р., а 21.12.2015 р. виконавчий документ було повернуто стягувачу. Державний виконавець під час провадження виконавчих дій керується нормами закону, чинними на момент провадження певної виконавчої дії. Так, при винесенні постанов про стягнення з боржника виконавчого збору 20.12.2015 р., про повернення виконавчого документа стягувачу 21.12.2015 р., про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 28.12.2015 р. державний виконавець керувався ЗУ "Про виконавче провадження" від 21.04.1999 р. № 606-ХІУ у редакції ЗУ від 14.05.2015 р. №423-УІІІ, чинного з 06.06.2015 р. та станом на момент вчинення виконавчих дій 20.12.2015, 21.12.2015 та 28.12.2015 р. Виходячи з ч.1 ст. 28 вказаного Закону, зокрема, щодо порядку стягнення виконавчого збору у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню чи поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, скаржник зазначає, чому саме станом на 20.12.2015 р. постанова про стягнення з боржника виконавчого збору не виносилась. Крім того, апелянт посилається на ч. 6 ст. 28 Закону та зазначає, що якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня після завершення (закінчення) такого виконавчого провадження відкриває виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору. Саме тому 28.12.2015 р. державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 49728170 з примусового виконання постанови про стягнення з боржника 90459,99 грн. виконавчого збору від 20.12.2015р. ВП №33250353, виділеної в окреме виконавче провадження. Державний виконавець діяв виключно у межах та спосіб, передбачені вказаним Законом, а будь-які правові підстави для задоволення скарги боржника у виконавчому провадженні - відсутні. Висновки суду щодо не вчинення державними виконавцями виконавчих дій у ході виконавчого провадження №33250353 та зведеного виконавчого провадження №39971651 є також хибними та не відповідають фактичним обставинам справи.

Позивач (стягувач) та відповідач (боржник) не скористалися правом подачі відзиву на апеляційну скаргу та явку представників у судове засідання не забезпечили.

Апелянт Корольовський відділ державної виконавчої служби м. Житомир також не забезпечив явку представника у судове засідання 05.12.2016 р.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 21.11.2016 р. у справі № 19/872 апеляційну скаргу відділу ДВС прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 05.12.2016 р.; відстрочено Корольовському відділу державної виконавчої служби сплату судового збору до 05.12.2016 р., зобов'язано апелянта подати докази його сплати в судове засідання.

30.11.2016 р. апелянтом подано до суду відповідні докази сплати судового збору за подання апеляційної скарги - платіжне доручення № 1178 від 23.11.2016 р. на суму 1378,00 грн. Згідно інформації органу Державної казначейської служби вказана сума судового збору сплачена апелянтом та зарахована до державного бюджету у встановленому порядку

Оскільки явка представників сторін в судове засідання обов'язковою не визнавалася, сторони належним чином були повідомлені про день, час і місце розгляду апеляційної скарги, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило, колегія суддів прийшла до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі представників сторін.

Відповідно до частин 1, 2 статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Рівненський апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що ухвалу господарського суду Житомирської області від 27.10.2016 р. у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу скаржника - без задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням господарського суду Житомирської області від 10.06.2011 р. у справі № 19/872 задоволено частково позов Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про стягнення 855 454,05 грн.; стягнуто з ФОП ОСОБА_3 на користь ПАТ "ОТП Банк" 713649,75 грн. боргу по основній сумі кредиту, 181183,02 грн. боргу по відсотках за користування кредитом, 685,01 грн. пені, 8955,17 грн. витрат по сплаті державного мита, 127,00 грн. витрат за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; відмовлено в частині стягнення 768101,76 грн. пені (а.с. 40-42, т. ІІ).

На виконання зазначеного рішення судом першої інстанції видано наказ № 19/872 від 30.06.2011 р. (а.с. 43, т.ІІ).

Згідно статті 124 Конституції України судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України.

Стаття 115 ГПК України містить імперативний припис про те, що рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Відповідно до частини 1 статті 116 ГПК України виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом.

Виконання судового рішення є невід'ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (пункт 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 13.12.2012 № 18-рп/2012).

Матеріалами справи встановлено, 05.08.2016 р. на адресу суду від Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (боржника) надійшла скарга (вх.№02-19/92/16) на дії Корольовського відділу державної виконавчої служби м. Житомир та про визнання недійсними постанов, в якій боржник просив: поновити ФОП ОСОБА_3 строк на подання вказаної скарги; визнати незаконними дії Корольовського відділу державної виконавчої служби м.Житомир по виконанню наказу господарського суду Житомирської області №19/872 від 30.06.2011 про стягнення коштів з ФОП ОСОБА_3 на користь ПАТ "ОТП Банк" за ЄДРВП №33250353 в частині виведення в окреме виконавче провадження постанови від 20.12.2015 р. про стягнення з ФОП ОСОБА_3 на користь держави виконавчого збору в сумі 90459,99грн, і в частині відкриття виконавчого провадження № за ЄДРВП 49728170 з виконання постанови від 20.12.2016 за ЄДРВП 33250353 про стягнення з ФОП ОСОБА_3 на користь держави виконавчого збору в сумі 90459,99грн; визнати недійсною постанову Корольовського відділу державної виконавчої служби м. Житомир від 20.12.2016 за ЄДРВП 33250353 про стягнення з ФОП ОСОБА_3 на користь держави виконавчого збору в сумі 90459,99грн; визнати недійсною постанову Корольовського відділу державної виконавчої служби м. Житомир про відкриття виконавчого провадження за № ЄДРВП 49728170 з виконання постанови від 20.12.2016 за ЄДРВП 33250353 про стягнення з ФОП ОСОБА_3 на користь держави виконавчого збору в сумі 90459,99грн. (а.с.94-98, т.ІІІ).

Ухвалою господарський суд Житомирської області від 08.08.2016 р. у даній справі, зокрема, призначено до розгляду клопотання про поновлення строку на звернення до суду із скаргою на дії Корольовського відділу державної виконавчої служби м. Житомир (а.с. 110-111, т.ІІІ).

Ухвалою господарський суд Житомирської області від 20.09.2016 р. поновлено ФОП ОСОБА_3 строк на подання скарги на дії Корольовського відділу ДВС та призначено розгляд скарги у наступному судовому засіданні (з врахуванням ухвали про виправлення описки) (а.с. 243-245, т. ІІІ).

28.09.2016 р. скаржником - ФОП ОСОБА_3 подано до суду заяву про уточнення вимог скарги від 19.09.2016 р. в якій у зв'язку з технічною помилкою у прохальній частині (доповнення підстав скарги на дії ДВС) (а.с.3-5, т.ІV).

Таким чином, боржник у скарзі на дії ДВС просить суд визнати: 1) незаконними дії Корольовського відділу державної виконавчої служби м. Житомир по виконанню наказу господарського суду Житомирської області №19/872 від 30.06.2011 про стягнення коштів з ФОП ОСОБА_3 на користь ПАТ "ОТП Банк" за ЄДРВП №33250353 в частині виведення в окреме виконавче провадження постанови від 20.12.2015 про стягнення з ФОП ОСОБА_3 на користь держави виконавчого збору в сумі 90459,99 грн., і в частині відкриття виконавчого провадження № за ЄДРВП 49728170 з виконання постанови від 20.12.2015 р. за ЄДРВП 33250353 про стягнення з ФОП ОСОБА_3 на користь держави виконавчого збору в сумі 90459,99 грн.; 2) визнати недійсною постанову Корольовського відділу державної виконавчої служби м.Житомир від 20.12.2015 р. за ЄДРВП 33250353 про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь держави виконавчого збору в сумі 90459,99 грн.; 3) визнати недійсною постанову Корольовського відділу державної виконавчої служби м. Житомир від 28.12.2015 р. про відкриття виконавчого провадження за № ЄДРВП 49728170 з виконання постанови від 20.12.2015 р. за ЄДРВП 33250353 про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь держави виконавчого збору в сумі 90459,99грн.

Обґрунтовуючи подану скаргу (з урахуванням уточнення) боржник зазначає, що дії Корольовського відділу ДВС по виконавчому провадженню щодо виконання наказу господарського суду № 19/872 від 30.06.2011 є такими, що не відповідають вимогам законодавства. Так, у зв'язку з порушенням вимог частини 1 статті 31 ЗУ "Про виконавче провадження" підприємець не був своєчасно повідомлений про повернення виконавчого документа стягувачеві та винесення постанови про стягнення з мене виконавчого збору, та про відкриття виконавчого провадження з виконання цієї постанови і проведення виконавчих дій. Враховуючи норми ЗУ "Про виконавче провадження" можна прийти до висновку про безпідставне стягнення державним виконавцем Корольовського відділу ДВС виконавчого збору. Постанова про стягнення виконавчого збору так і дії по виділенню виконавчого збору в окреме провадження, так і згодом постанова про відкриття виконавчого провадження є незаконними та підлягають визнанню недійсними. Боржником, виходячи з аналізу норм матеріального права зазначає, про підстави для висновку, що ЗУ "Про виконавче провадження" у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин, не передбачав виведення постанови про стягнення з боржника виконавчого збору в окреме провадження і відкриття такого виконавчого провадження у разі повернення основного виконавчого документа стягувану на підставі п. 1 ч. 1 ст. 47 цього Закону (а.с. 94-98, т. ІІІ).

Крім того, боржник, враховуючи зміни, які були внесені до зазначеного Закону 12.02.2015 р. та правові позиції касаційного суду та Верховного Суду України, зазначає, що датою відкриття виконавчого провадження є 04.07.2012 р.; датою закінчення строку, наданого для добровільного виконання є 11.07.2012р. (згідно п. 2 постанови про відкриття ВП від 04.07.2012 р.); моментом, з якого розпочалось примусове виконання є дата 11.07.2012р. (час закінчення строку на добровільне виконання рішення); державним виконавцем по конкретно цьому виконавчому провадженню дії з примусового виконання не вчинялись, рішення не виконане (пункт 20 постанови пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження" № 14 від 26.12.2003 р.); державним виконавцем вимоги ч. 1 ст. 6 Закону України "Про виконавче провадження" не дотримані. Разом з тим, враховуючи, що стягнення виконавчого збору у виконавчих провадженнях, у яких примусове виконання рішення розпочалося до 05.04.2015 р. повинно здійснюватися відповідно до вимог законодавства, яке було чинним на цей момент, слід врахувати, що примусове виконання рішення у даній справі відбулось починаючи з 11.07.2012 р., і відповідно Закон № 191-УІІ від 12.02.2015 р., яким було встановлено, що виконавчий збір стягується незалежно від вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання, передбачених цим Законом на спірні правовідносини не поширюється (а.с.3-5, т.ІV).

Відповідно до статті 121-2ГПК України скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що 04.07.2012 р. головним державним виконавцем Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського міського управління юстиції винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу № 19/872 від 30.06.2011, ВП №33250353 (а.с.129, т.ІІІ).

27.07.2012 р. головним державним виконавцем Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського міського управління юстиції винесено постанову про відкладення провадження виконавчих дій з примусового виконання наказу № 19/872 (а.с.133, т.ІІІ).

03.09.2012 р. головним державним виконавцем Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського міського управління юстиції винесено постанову про зупинення виконавчого провадження з примусового виконання наказу № 19/872 (а.с.136, т.ІІІ).

26.04.2013 р. старшим державним виконавцем Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського міського управління юстиції винесено постанову про поновлення виконавчого провадження (а.с.157, т.ІІІ).

25.09.2013 р. старшим державним виконавцем Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського міського управління юстиції винесено постанову про приєднання виконавчого провадження №33250353 до зведеного виконавчого провадження № 39971651 (а.с.158, т.ІІІ).

12.03.2014 р. старшим державним виконавцем Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського міського управління юстиції винесено постанову про зупинення виконавчого провадження з примусового виконання наказу №19/872 (а.с.180, т.ІІІ).

23.04.2014 р. старшим державним виконавцем Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського міського управління юстиції винесено постанову про поновлення виконавчого провадження з примусового виконання наказу №19/872 (а.с.190, т.ІІІ).

08.05.2015 старшим державним виконавцем Корольовського ВДВС Житомирського МУЮ винесено постанову про призначення експерта, суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні ВП №33250353, з примусового виконання наказу №19/872 (а.с.195, т.ІІІ).

21.12.2015 р. старшим державним виконавцем Корольовського ВДВС Житомирського МУЮ винесено постанову про виведення виконавчого провадження №33250353 із зведеного виконавчого провадження №39971651 (а.с.228, т.ІІІ).

З матеріалів справи вбачається, що 21.12.2015 р. до відділу ДВС надійшла заява від представника за довіреністю АТ "ОТП Банк" (стягувач) Васильєва І.В. щодо повернення без виконання наказу господарського суду Житомирської області №19/872 від 30.06.2011 про стягнення з ОСОБА_3 на користь АТ "ОТП Банк" заборгованості у розмірі 904599,95 грн. (а.с.226, т.ІІІ).

Так, на підставі пункту 1 частини 1 статті 47 Закону України "Про виконавче провадження" старший державний виконавець Корольовського ВДВС Житомирського МУЮ винесла постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві (а.с.100, 230, т.ІІІ).

Пунктом 3 постанови визначено, що виконавчий документ може бути повторно пред'явлений до виконання в строк до 21.12.2016.р. В пункті 2 постанови вказано, що виконавчий збір та витрати виділені в окреме виконавче провадження.

20.12.2015 р. старшим державним виконавцем Корольовського ВДВС Житомирського МУЮ винесено постанову про стягнення з боржника - ФОП ОСОБА_3 виконавчого збору у розмірі 90459,95 грн. (а.с.102, 234, т.ІІІ).

28.12.2015 р. старшим державним виконавцем Корольовського ВДВС Житомирського МУЮ винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 49728170 про примусове виконання постанови №б/н від 20.12.2015, виданої Корольовським ВДВС Житомирського МУЮ про стягнення на користь держави виконавчого збору в розмірі 90459,99 грн. з боржника ФОП ОСОБА_3 (а.с.101,236 т.ІІІ).

Вважаючи дії Корольовського відділу ДВС по виконавчому провадженню щодо виконання наказу господарського суду № 19/872 від 30.06.2011 незаконними, а постанови від 20.12.2015 р. та від 28.12.2015 р. такими що прийняті з порушенням вимог ЗУ "Про виконавче провадження" ФОП ОСОБА_3 просить визнати вказані постанови недійсними, а дії органу державної виконавчої служби при їх винесенні незаконними.

Статтею 1 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що виконавче провадження, як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які здійснюються на підставах, у спосіб та в межах повноважень, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, виданими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню .

Частиною 1 статті 6 вищевказаного Закону визначено, що державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Згідно частини 1 статті 11 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно i в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

В свою чергу, частина 2 статті 11 Закону України "Про виконавче провадження" передбачає, що державний виконавець зобов'язаний здійснювати заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом.

Згідно частин 1, 2 статті 25 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення такого документа до виконання, він відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, і пред'явлений до виконання до відповідного органу державної виконавчої служби. Державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п'ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом. За заявою стягувача державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова.

Боржник має право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби виключно в судовому порядку (частина 2 статті 82 Закону України "Про виконавче провадження").

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція)" №191-VІІІ від 12.02.2015 р. внесено зміни та доповнення до статей 28, 41 та 46 Закону України "Про виконавче провадження".

Так, Закон України №191-VII від 12.02.2015 р., яким було встановлено, що виконавчий збір стягується незалежно від вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання, передбачених цим Законом, набрав чинність 05.04.2015 р.

В даному Законі не вказано про надання йому зворотної сили в часі, тому положення частини 1 статті 28 Закону України "Про виконавче провадження" застосовується лише до виконавчих проваджень, розпочатих після 05.04.2015 р.

Отже, стягнення виконавчого збору у виконавчих провадженнях, у яких примусове виконання рішення розпочалося до зазначеної дати, повинно здійснюватися відповідно до вимог законодавства, яке було чинним на цей момент.

Враховуючи наведені норми законодавства щодо здійснення виконавчих дій, при розгляді скарги ФОП ОСОБА_3 на дії органу ДВС, в частині винесення постанови від 20.12.2015 р. про стягнення виконавчого збору у розмірі 90459,99 грн., судами першої та апеляційної інстанцій встановлено наступні обставин:

- дата відкриття виконавчого провадження з примусового виконання наказу №19/872 від 30.06.2011 у ВП №33250353 - 04.07.2012 (а.с. 129 т.ІІІ);

- дати закінчення строку, наданого для добровільного виконання - 11.07.2012 (а.с. 129, т.ІІІ);

- з урахуванням постанови органу ДВС від 27.07.2012 р. про відкладення провадження виконавчих дій (а.с. 133, т.ІІІ), моментом, з якого розпочалось примусове виконання рішення є 30.07.2012;

- з досліджених матеріалів виконавчого та зведеного виконавчого провадження не встановлено факту вчинення відділом державної виконавчої служби в межах виконавчого провадження №33250353 заходів примусового виконання рішення, якими відповідно до статті 32 Закону України "Про виконавче провадження" є звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб; звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника; вилучення в боржника і передача стягувачу певних предметів, зазначених у рішенні; інші заходи, передбачені рішенням.

Як встановлено частинами 1, 3, 7 статті 28 Закону України "Про виконавче провадження" в редакції на час виникнення права державного виконавця на стягнення виконавчого збору, у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. У разі невиконання боржником у той самий строк рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - фізичної особи і в розмірі вісімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - юридичної особи. У зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі самостійного виконання боржником рішення після початку його примусового виконання, зокрема шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача. Постанова про стягнення виконавчого збору може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Постанова про стягнення виконавчого збору виноситься при першому надходженні виконавчого документа державному виконавцю. При наступних пред'явленнях до виконання виконавчого документа державному виконавцеві виконавчий збір стягується в частині, що не була стягнута при попередньому виконанні.

У разі завершення виконавчого провадження з виконання рішення немайнового характеру та в разі закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених статтею 49 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня після завершення (закінчення) такого виконавчого провадження відкриває виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору.

Аналогічні положення, наведені частині 7 статті 28 Закону України "Про виконавче провадження", мітяться і у пункті 3.7.4 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 р. №512/5 та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 02.04.2012 р. за № 489/20802, яким визначалось, що у разі завершення виконавчого провадження з виконання рішення немайнового характеру, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 5, 8, 9, 11 - 13 частини першої статті 49 Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець у постанові про закінчення виконавчого провадження (повернення виконавчого документа) зазначає про виділення постанови про стягнення виконавчого збору в окреме провадження та не пізніше наступного робочого дня після завершення такого виконавчого провадження відкриває виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору, про що виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. Строк для самостійного виконання боржнику в такому випадку не надається.

Враховуючи наведені норми Закону, що були чинними на момент виникнення права державного виконавця на стягнення виконавчого збору, Закон України "Про виконавче провадження" передбачав виділення постанови про стягнення виконавчого збору в окреме провадження та відкриття виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору лише у двох випадках: завершення виконавчого провадження з виконання рішення немайнового характеру та закінчення виконавчого провадження з підстав, які передбачені ст.49 цього Закону.

Вчинення відповідних процесуальних дій у випадку повернення без виконання виконавчого документа, виданого на виконання рішення майнового характеру, за письмовою заявою стягувача (пункт 1 частина 1 статті 47 Закону України "Про виконавче провадження") вказаний Закон не передбачав.

Судом першої інстанції правомірно враховано роз'яснення постанови пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження" № 14 від 26.12.2003 р. (пункті 20), що витрати виконавчого провадження та виконавчий збір стягується за постановою державного виконавця з боржника, якщо останній не виконав рішення добровільно в установлений для цього строк і воно було виконане примусово.

Разом з тим, згідно правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постановах від 06.07.2015 р. у справі № 6-785цс15 та від 28.01.2015 р. у справі № 924/205/13-г, які в силу ст. 11128 ГПК України є обов'язковими для врахування судами, сплив строку, наданого для добровільного виконання рішення суду, сам по собі не є тією достатньою підставою, з якою законодавець пов'язує стягнення виконавчого збору з боржника. Виконавчий збір стягується на підставі постанови державного виконавця, якщо боржником в установлений для цього строк рішення добровільно не виконано, а державним виконавцем вчинено дії на примусове виконання.

Отже, матеріалами справи підтверджується, що в даному випадку державним виконавцем не вчинялися жодні дії, спрямовані на примусове виконання рішення суду.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 1 Закону України "Про державну виконавчу службу" державна виконавча служба входить до системи органів Міністерства юстиції України і здійснює виконання рішень судів, третейських судів та інших органів, а також посадових осіб (далі - рішень) відповідно до законів України. Завданням державної виконавчої служби є своєчасне, повне і неупереджене примусове виконання рішень, передбачених законом.

Відповідно до частини 2 статті 4 вказаного Закону державний виконавець є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, у порядку, передбаченому законом.

Як встановлено частиною 5 статті 47 Закону України "Про виконавче провадження" повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред'явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених статтею 22 цього Закону.

Частина 3 статті 28 Закону встановлює, що при наступних пред'явленнях до виконання виконавчого документа державному виконавцеві виконавчий збір стягується в частині, що не була стягнута при попередньому виконанні.

За наведених обставин, колегія апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що при поверненні виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених саттею.47 Закону України "Про виконавче провадження" за умови коли виконавчий збір не був стягнутий, державний виконавець не мав правових підстав для виведення в окреме провадження постанови про стягнення з боржника виконавчого збору та для її винесення 20.12.2015 р., в тому числі про відкриття виконавчого провадження з виконання постанови про стягнення виконавчого збору, так в даному випадку виконавчий збір в частині, що не була стягнута при попередньому виконанні, стягується при наступних пред'явленнях до виконання виконавчого документа.

Пунктом 9.13 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" № 9 від 17.10.2012 р. визначено, що за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

Відповідно до частини 1 статті 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Статтями 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно частини 1 статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

За наведених обставин, враховуючи норми Закону України "Про виконавче провадження", що були чинними на момент виникнення права державного виконавця на стягнення виконавчого збору, суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку, що скарга відповідача на дії Корольовського відділу державної виконавчої служби м. Житомир та визнання недійсною постанови Корольовського відділу державної виконавчої служби м. Житомир від 20.12.2015 р., визнання недійсною постанови Корольовського відділу державної виконавчої служби м. Житомир від 28.12.2015 р. про відкриття виконавчого провадження підлягає задоволенню.

Таким чином, оскаржувану ухвалу судом першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права та повним дослідженням усіх обставин справи.

З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами і не відповідають вимогам закону, у зв'язку з чим відсутні підстави для скасування ухвали та задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 103 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу - без задоволення.

Апеляційний господарський суд залишає ухвалу місцевого господарського суду без змін, а скаргу - без задоволення, якщо ухвала є законною та обґрунтованою. Підстав для скасування ухвали не вбачається.

Апеляційна скарга Корольовського відділу державної виконавчої служби м. Житомир Головного територіального управління юстиції у Житомирської області до задоволення не підлягає.

Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103 - 106 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Корольовського відділу державної виконавчої служби м. Житомир Головного територіального управління юстиції у Житомирської області від 08.11.16р. залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Житомирської області від 27 жовтня 2016 року у справі №19/872 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №19/872 повернути господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Крейбух О.Г.