КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" листопада 2016 р. Справа№ 04/5026/803/2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сотнікова С.В.

суддів: Доманської М.Л.

Остапенка О.М.

за участю секретаря судового засідання Карпюк О.С.,

арбітражного керуючого Левченко О.А.,

представників:

від боржника - Плесюка О.С.,

від ПАТ "Укрексімбанк" - Мусієнка Г.І.,

від ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" - Юзвенка В.Г.,

від ТОВ "ЛВС-2012" - Тимошенка Б.А.,

від прокуратури - Лиховида О.С.,

розглянувши апеляційну скаргу арбітражного керуючого Левченко Олени Аркадіївни

на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 26.09.2016

за скаргою ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" на дії ліквідатора банкрута

у справі №04/5026/803/2012 (суддя Боровик С.С.)

за заявою Управління Пенсійного фонду України в Жашківському районі

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІГ - Жашківський цукровий завод"

про банкрутство

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 26.09.2016 у справі № 04/5026/803/2012 задоволено повністю скаргу ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" на дії ліквідатора банкрута від 02.06.2015 року №176-04/252 та усунуто арбітражного керуючого Левченко Олену Аркадіївну від виконання обов'язків ліквідатора ТОВ "ВІГ - Жашківський цукровий завод"; призначено ліквідатором арбітражного керуючого Назаренка Сергія Анатолійовича; відмовлено у клопотанні ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" від 17.08.2015 року №176-04/420 про призначення ліквідатором арбітражного керуючого Носань; відмовлено у задоволенні скарги ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Левченко О.А. від 30.06.2015 року №83 на дії ПАТ "Укрексімбанк"; відмовлено у задоволенні клопотання ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Левченко О.А. від 19.02.2016 року №27/16 про продовження строку для подання звіту та ліквідаційного балансу.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, арбітражний керуючий Левченко Олена Аркадіївна звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Черкаської області від 02.10.2015 повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.10.2016 прийнято до провадження апеляційну скаргу, розгляд справи призначено на 01.11.2016.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.11.2016 продовжено на п'ятнадцять днів строк розгляду справи № 04/5026/803/2012 та відкладено її розгляд на 16.11.2016.

Колегія суддів, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників провадження, вважає, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Провадження у справах про банкрутство регулюється Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" від 14 травня 1992 року № 2343-XII (далі - Закон про банкрутство), Господарським процесуальним кодексом України (далі - ГПК України), іншими законодавчими актами України.

Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" від 22.12.2011 № 4212-VI викладено в новій редакції Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Положення нової редакції Закону про банкрутство застосовуються господарськими судами у розгляді справ про банкрутство, провадження в яких порушено після набрання ним чинності, тобто з 19.01.2013.

При цьому, положення Закону про банкрутство в новій редакції, якими врегульовано ліквідаційну процедуру, застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження у яких порушено до набрання чинності Законом, якщо на цей момент господарським судом не було прийнято постанову про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури.

З матеріалів справи вбачається, що провадження у даній справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІГ - Жашківський цукровий завод" порушено ухвалою Господарського суду Черкаської області від 29.05.2012.

Постановою Господарського суду Черкаської області від 18.04.2014 боржника визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру строком до 12 місяців, ліквідатором призначено арбітражного керуючого Левченко Олену Аркадіївну.

Отже, розгляд даної справи про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІГ - Жашківський цукровий завод" здійснюється за редакцією Закону про банкрутство, яка набула чинності з 19.01.2013.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 20.08.2015 продовжено строк ліквідаційної процедури на ТОВ "ВІГ-Жашківський цукровий завод" на шість місяців; продовжено ліквідатору банкрута строк для подання звіту ліквідатора та ліквідаційного балансу банкрута до завершення ліквідаційної процедури з врахуванням частини 7 статті 46 Закону про банкрутство до внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців запису про припинення юридичної особи-банкрута.

04.06.2015 ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" звернулось зі скаргою на дії ліквідатора банкрута, у якій просило усунути ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Левченко О.А., від виконання обов'язків та призначити нового ліквідатора банкрута.

Скарга мотивована тим, що ліквідатор банкрута арбітражний керуючий Левченко О.А. порушує свої обов'язки при здійсненні ліквідаційної процедури щодо продажу майна банкрута, а саме майно було виставлено на продаж не у складі цілісного майнового комплексу, а частинами, без рішення комітету кредиторів та за ціною, яка не відповідає незалежній експертній оцінці. Окрім того, за твердженням скаржника, ліквідатор неправомірно здійснив списання дебіторської заборгованості банкрута у зв'язку з взаємозаліком без погодження комітету кредиторів.

Також, 15.06.2015 ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" звернувся із клопотанням про усунення ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Левченко О.А. від виконання обов'язків та призначити ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Назаренка Сергія Анатолійовича.

01.07.2015 ліквідатор банкрута звернувся зі скаргою на дії (бездіяльність) учасника ліквідаційної процедури - кредитора ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України", у якій просив:

1) визнати дії ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України", викладені в даній скарзі, незаконними та такими, що порушують права інших кредиторів та права арбітражного керуючого;

2) зобов'язати ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" перерахувати грошові кошти в сумі 102 050,00 грн. на розрахунковий рахунок ТОВ "ВІГ-Жашківський цукровий завод", як авансування фонду витрат арбітражного керуючого в ліквідаційні й процедурі для оплати послуг з охорони майна за травень-червень 2015 року;

3) зобов'язати ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України", як члена комітету кредиторів, дотримуватися порядку скликання комітету кредиторів ТОВ "ВІГ-Жашківський цукровий завод" шляхом направлення повідомлення арбітражному керуючому про скликання комітету кредиторів з вказівкою конкретних питань, що повинні бути розглянуті на комітеті кредиторів;

4) зобов'язати ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України", як заставодержателя, дотримуватися порядку проведення перевірки, наявності, стану та умов зберігання заставного майна шляхом направлення боржнику попереднього письмового повідомлення (за декілька днів).

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 22.03.2016 скаргу Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" (далі - ПАТ "Укрексімбанк") на дії ліквідатора банкрута від 02.06.2015 №176-04/252 задоволено повністю. Усунуто арбітражного керуючого Левченко О.А. від виконання обов'язків ліквідатора боржника. Клопотання ПАТ "Укрексімбанк" від 17.08.2015 №176-04/420 задоволено. Призначено ліквідатором боржника арбітражного керуючого Носань Н.С. Позовну заяву від 28.10.2015 №176-04/559 задоволено повністю, визнано недійсними результати аукціону з продажу майнового комплексу ТОВ "ВІГ-Жашківський цукровий завод" по лоту №1, проведеного товарною біржею "Перша Універсальна Біржа "Україна" 06.10.2015 у м. Києві по вул. Льва Толстого, буд.57 о 9 год. 00 хв., визнано недійсним договір купівлі-продажу від 06.10.2015, укладений між ТОВ "ВІГ-Жашківський цукровий завод" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛВС-2012" (далі - ТОВ "ЛВС-2012"). У задоволенні скарги ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Левченко О.А. від 30.06.2015 №83 (з доповненнями та уточненнями) на дії ПАТ "Укрексімбанк" відмовлено повністю. У задоволенні клопотання ліквідатора банкрута від 19.02.2016 №27/16 про продовження арбітражному керуючому Левченко О.А. строку для подання звіту та ліквідаційного балансу відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.05.2016 апеляційну скаргу залишено без задоволення, ухвалу Господарського суду Черкаської області від 22.03.2016 - без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 06.07.2016 скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.05.2016 та ухвалу Господарського суду Черкаської області від 22.03.2016; справу № 04/5026/803/2012 у скасованій частині передано на новий розгляд до Господарського суду Черкаської області в іншому складі суду; арбітражному керуючому Левченко О.А. продовжувати виконувати обов'язки ліквідатора банкрута до призначення нового в установленому законом порядку.

Як було встановлено вище, оскаржуваною ухвалою Господарського суду Черкаської області від 26.09.2016 задоволено повністю скаргу ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" на дії ліквідатора банкрута від 02.06.2015 року №176-04/252 та усунуто арбітражного керуючого Левченко Олену Аркадіївну від виконання обов'язків ліквідатора ТОВ "ВІГ - Жашківський цукровий завод"; призначено ліквідатором арбітражного керуючого Назаренка Сергія Анатолійовича; відмовлено у клопотанні ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" від 17.08.2015 року №176-04/420 про призначення ліквідатором арбітражного керуючого Носань Н.С.; відмовлено у задоволенні скарги ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Левченко О.А. від 30.06.2015 року №83 на дії ПАТ "Укрексімбанк"; відмовлено у задоволенні клопотання ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Левченко О.А. від 19.02.2016 року №27/16 про продовження строку для подання звіту та ліквідаційного балансу.

Ухвалу мотивовано порушеннями, які допущені ліквідатором банкрута арбітражним керуючим Левченко О.А. в ліквідаційній процедурі.

Так, за висновком місцевого господарського суду, ліквідатор провів інвентаризацію майна банкрута із порушеннями чинного законодавства, не склав баланс банкрута на дату початку реалізації майна боржника та не включив до нього дебіторську заборгованість на суму 2 278 118,00 грн.

Також, суд першої інстанції встановив порушення ліквідатором ч. 1 ст. 43 Закону про банкрутство, оскільки на продаж було виставлено не цілісний майновий комплекс банкрута, а його частину.

В порушення ч. 1 ст. 44 Закону про банкрутство ліквідатор розпочав реалізацію майна банкрута до проведення його інвентаризації та оцінки, а сама організація аукціонів не відповідала вимогам, встановлених законодавством, зокрема щодо отримання погодження комітету кредиторів про склад майна, який запропонований до продажу на аукціоні.

Окрім того, ліквідатор безпідставно здійснив погашення вимог банкрута шляхом проведення взаємозаліку до осіб, які не є кредиторами у даній справі про банкрутство, без згоди визнаних кредиторів, чим за висновком місцевого господарського суду порушено принцип пропорційності погашення вимог кредиторів однієї черги, встановленого статтею 45 Закону про банкрутство.

Також, за висновком суду першої інстанції, в порушення ч. 1 ст. 42 Закону про банкрутство ліквідатор реалізував майно, що належить до соціальної сфери, не виключивши його зі складу майна банкрута, яке було виставлене на торги.

На підставі встановлених вище порушень законодавства, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення скарги заставного кредитора та усунення ліквідатора від виконання обов'язків та призначення ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Назаренка Сергія Анатолійовича.

Відповідно до ч. 3 ст. 98 Закону про банкрутства під час реалізації своїх прав та обов'язків арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) зобов'язаний діяти добросовісно, розсудливо, з метою, з якою ці права та обов'язки надано (покладено), обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на підставі, у межах та спосіб, що передбачені Конституцією та законодавством України про банкрутство.

Згідно до ч. 2. ст. 41 Закону про банкрутство ліквідатор з дня свого призначення здійснює такі повноваження:

- приймає до свого відання майно боржника, забезпечує його збереження;

- виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута;

- проводить інвентаризацію та оцінку майна банкрута;

- аналізує фінансове становище банкрута;

- виконує повноваження керівника (органів управління) банкрута;

- очолює ліквідаційну комісію та формує ліквідаційну масу;

- пред'являє до третіх осіб вимоги щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості;

- заявляє в установленому порядку заперечення щодо заявлених до боржника вимог поточних кредиторів за зобов'язаннями, які виникли під час провадження у справі про банкрутство і є неоплаченими;

- подає до суду заяви про визнання недійсними правочинів (договорів) боржника;

- вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб;

- передає в установленому порядку на зберігання документи банкрута, які відповідно до нормативно-правових документів підлягають обов'язковому зберіганню;

- продає майно банкрута для задоволення вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Законом;

- веде реєстр вимог кредиторів;

- здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.

Частиною 11 статті 41 Закону про банкрутство встановлено, що дії (бездіяльність) ліквідатора (ліквідаційної комісії) можуть бути оскаржені до господарського суду учасниками справи про банкрутство, права яких порушено такими діями (бездіяльністю).

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 114 Закону про банкрутство усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) від виконання ним своїх обов'язків здійснюється господарським судом за клопотанням комітету кредиторів, органу, уповноваженого управляти державним майном (для державних підприємств та підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків) або за власною ініціативою у разі невиконання або неналежного виконання обов'язків, покладених на арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора).

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону про банкрутство усі види майнових активів (майно та майнові права) банкрута, які належать йому на праві власності або господарського відання на дату відкриття ліквідаційної процедури та виявлені в ході ліквідаційної процедури, включаються до складу ліквідаційної маси, за винятком об'єктів житлового фонду, в тому числі гуртожитків, дитячих дошкільних закладів та об'єктів комунальної інфраструктури, що належать юридичній особі - банкруту, які передаються в порядку, встановленому законодавством, до комунальної власності відповідних територіальних громад без додаткових умов і фінансуються в установленому порядку.

В той же час ч. 4 статті 41 Закону про банкрутство встановлено, що майно банкрута, що є предметом забезпечення, не включається до складу ліквідаційної маси і використовується виключно для задоволення вимог кредитора за зобов'язаннями, які воно забезпечує.

Продаж майна банкрута, що є предметом забезпечення, здійснюється в порядку, передбаченому цим Законом, виключно за згодою кредитора, вимоги якого воно забезпечує, або суду.

Частинами 1 та 2 статті 43 Закону про банкрутство визначено, що майно, яке підлягає реалізації у ліквідаційній процедурі, оцінюється ліквідатором. Початковою вартістю цілісного майнового комплексу є сукупність визнаних у встановленому цим Законом порядку вимог кредиторів. Під час продажу майна банкрута на аукціоні вартість майна, що визначається ліквідатором, є початковою вартістю.

Тобто, при продажу майна банкрута у складі цілісного майнового комплексу, початковою вартістю є сукупність визнаних у встановленому цим Законом порядку вимог кредиторів.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 44 Закону про банкрутство продаж майна банкрута способом проведення аукціону ліквідатор здійснює лише після проведення інвентаризації та оцінки майна.

З матеріалів справи вбачається, що 5-8 травня 2014 року ліквідатор провів інвентаризацію майна (а.с. 117 т. 32).

Втім, акт інвентаризації не містить усіх відомостей передбачених чинною на час проведення інвентаризації Інструкцією по інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 11 серпня 1994 року №69 і зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26 серпня 1994 року за №202/412 (зокрема, проведено інвентаризацію основних засобів /рухомого та нерухомого майна/, однак відомостей передбачених пунктами 12.9-12.12 /про інвентаризацію інших активів/ немає), що є її порушенням.

Так, згідно балансу станом на 31.12.2013 вартість активів боржника складала 92962 тис. грн., з них вартість основних засобів складає більше 29 млн. грн., дебіторська заборгованість складає більше 38 млн. грн. (а.с.92 т.38).

Ліквідатор не включив у акт інвентаризації дебіторську заборгованість банкрута, яка обліковується у боржника згідно даних балансу, що є порушенням ч. 1 ст. 41 Закону про банкрутство. Зокрема, відсутній такий актив, як вимоги до ТОВ "ВВІКО" (дебіторська заборгованість) у сумі 2278118,00 грн., які були визнані ухвалою Господарського суду Київської області від 22.09.2014 у справі про банкрутство ТОВ "ВВІКО".

В подальшому, на підставі наказів від 30.06.2014 №21/1-Б на суму 29108616,64 грн., від 30.06.2014 №21/2-Б на суму 18228,10 грн., від 05.09.2014 №38-Б на суму 2859,88 грн., на підставі відповідних актів на списання дебіторської заборгованості (а.с.199-214 т.35), ліквідатором було списано дебіторську заборгованість третіх осіб перед боржником на загальну суму 29129704,62 грн.

У зв'язку із проведенням взаємозаліку взаємної заборгованості, було списано заборгованість перед боржником таких кредиторів ФГ "Сівач" (328,51 грн.), ФГ "Базис" (30549,75 грн.), ТОВ "Агрофірма "Софіївка" (2564,00 грн.), СТОВ "Деметра" (1474,62 грн.), ТОВ "Ввіко" (8555406,14 грн.), ДТГО "Південно-Західна залізниця" (2859,88 грн.), ТОВ "Тікич-Агро" (132120,90 грн.), ТОВ "Інтерагросервіс" (433774,23 грн.), ОСОБА_10 (212,00 грн.).

При цьому, кредиторами боржника у даній справі були визнані лише останні 4 (ДТГО "Південно-Західна залізниця", ТОВ "Тікич-Агро", ТОВ "Інтерагросервіс", ОСОБА_10.), в той час як ТОВ "Ввіко", ФГ "Сівач", ФГ "Базис", ТОВ "Агрофірма "Софіївка", СТОВ "Деметра" з вимогами до боржника не звертались, у зв'язку з чим вони не є кредиторами боржника згідно з затвердженим реєстром вимог кредиторів і їх вимоги у процедурі банкрутства у даній справі погашенню не підлягають.

Проте у порушення ст. 45 Закону ліквідатор банкрута фактично здійснив їх погашення шляхом проведення взаємозаліку, відмовившись від вимог до цих кредиторів.

В обґрунтування списання дебіторської заборгованості ліквідатор вказує, що йому не було передано бухгалтерську та іншу документацію боржника яка б підтверджувала існування такої заборгованості.

Списання боргу це є факт визнання боргу та його прощення. Однак, для визнання боргу у ліквідатора банкрута відсутні будь-які первинні документи. Отже, відсутність первинних документів свідчить про відсутність у ліквідатора банкрута законних підстав для визнання суми боргу, для визнання факту настання строку сплати та для визнання вимог однорідними (що є порушенням ст.601 Цивільного кодексу України). Відсутність у ліквідатора банкрута документів про проведення взаємозаліку "попереднім керівництвом" свідчить також про недостовірність зазначення ліквідатором банкрута про взаємозалік у актах на списання.

Крім того, списання (прощення) боргів є дією з відчуження частини майна, при якій кредитори позбавляються можливості отримати задоволення за рахунок нього. Дебіторська заборгованість є частиною активу боржника і входить до складу вартості цілісного майнового комплексу згідно з його балансом. Тому, відчуження частини майна боржника шляхом списання з балансу є дією, яка підлягає погодженню з комітетом кредиторів відповідно до абз.9 ч.8 ст.26 Закону про банкрутство, а відсутність такого погодження є порушенням вказаної норми.

Відповідно до ч.8 ст.45 Закону про банкрутство погашення вимог кредиторів шляхом заліку зустрічних однорідних вимог проводиться за згодою кредитора (кредиторів) у випадках, якщо це не порушує майнові права інших кредиторів. При цьому, ліквідатор банкрута докази отримання згоди кредиторів, з якими проведено взаємозалік, не надав. Відсутність згоди кредиторів є порушенням вказаної норми.

Також, проведення взаємозаліку вимог є порушенням черговості задоволення вимог кредиторів (ст. 45 Закону про банкрутство) - такий взаємозалік порушує права кредиторів попередніх черг, оскільки кошти, які ліквідатор банкрута отримав би від стягнення дебіторської заборгованості, в тому числі і від осіб, які визнані кредиторами четвертої черги у цій справі, пішли б на погашення вимог кредиторів попередніх черг.

Зарахування зустрічних взаємних вимог можливе лише у тому випадку, якщо ліквідатор банкрута приступив до погашення вимог кредиторів тієї черги, з якими проводиться зарахування однорідних зустрічних вимог. Проведеним взаємозаліком порушено принцип пропорційності погашення вимог кредиторів однієї черги.

За вказаних обставин, порушення ліквідатором вимог законодавства в частині підготовки до продажу цілісного майнового комплексу банкрута, як то не включення до його складу дебіторської заборгованості на суму понад 29 млн. грн., підтверджується матеріалами справи, та не спростовано арбітражним керуючим.

Так, згідно оголошення про проведення аукціону з продажу майна ТОВ "ВІГ - Жашківський цукровий завод", призначеного на 16.12.2014 - 31.12.2014, на продаж було виставлено цілісний майновий комплекс (лот №115577, початкова вартість 645564977,26 грн., аукціон проводиться вперше), який складається з:

нерухомого майна загальною площею 11448,2 кв. м., що розташоване за адресою: 19200, Черкаська область, Жашківський район, м. Жашків, вул. Маслозаводська, 8;

нерухомого майна загальною площею 32568,3 кв. м., що розташоване за адресою: 19200, Черкаська область, Жашківський район, м. Жашків, вул. Радгоспна, 7;

рухомого майна (Перелік колісних транспортних засобів згідно Додатку 1; Перелік обладнання та інших малоцінних активів згідно Додатку 2).

Тобто, на аукціон було виставлено лише частину майнових активів банкрута (лише заставне майно) без врахування дебіторської заборгованості, яка входить до складу цілісного майнового комплексу підприємства.

Отже, ліквідатор в порушення ч.1 ст.43 Закону про банкрутство на продаж виставив не цілісний майновий комплекс, а лише його частину.

Відповідно до ч.1 ст.44 Закону про банкрутство ліквідатор здійснює продаж майна банкрута після проведення інвентаризації та оцінки майна.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 30.01.2016 у даній справі було надано згоду на продаж майна банкрута, що є предметом забезпечення та перебуває в заставі АТ "Укрексімбанк", за ціною, яка буде визначена при проведенні незалежної експертної оцінки майна банкрута.

Втім, матеріалами справи підтверджується, що реалізацію майна боржника ліквідатор розпочав до проведення його незалежної оцінки, оскільки оголошення про продаж майна розміщені на сайті Вищого господарського суду України 08.10.2014 за №9767, 20.10.2014 за №10212, 17.11.2014 за №11393, а оцінку майна проведено лише станом на 31.03.2015.

Відповідно до ч.1 і 3 ст.65 Закону про банкрутство, якщо інше не встановлено договором, у разі закінчення аукціону без визначення переможця протягом місяця (у разі продажу нерухомого майна - двох місяців) організатор аукціону зобов'язаний провести повторний аукціон; початковою вартістю повторного аукціону, другого повторного аукціону є вартість, зменшена на 20 відсотків щодо початкової вартості відповідно попереднього аукціону, попереднього повторного аукціону.

Частиною 5 ст.44 Закону про банкрутство визначено, що ліквідатор здійснює продаж майна боржника у вигляді ЦМК; у разі якщо продати майно боржника у вигляді ЦМК не вдалося, ліквідатор здійснює продаж майна боржника частинами.

Отже, якщо майно продається як ЦМК, то початкова вартість є сукупністю вимог кредиторів. При цьому, продаж ЦМК має здійснюватися разом із часткою, яку складає заставне майно, а для продажу заставного майна у складі ЦМК потрібна згода заставного кредитора або суду (ч.4 ст.42 Закону про банкрутство), для продажу ЦМК рішення комітету кредиторів про визначення його складу не потрібно.

Якщо ж майно продається частинами, то початкова вартість частин (чи частини) визначається ліквідатором банкрута, а склад цих частин має бути визначений рішенням комітету кредиторів (абз.9.ч.8 ст.26 Закону про банкрутство).

Для продажу заставного майна у складі частини майна, крім рішення комітету кредиторів, потрібна згода заставного кредитора чи суду (яка повинна була бути отримана раніше пропозиції щодо продажу ЦМК).

Тобто, якщо відбувається продаж частини активів (наприклад без дебіторської заборгованості чи інших відображених у балансі активів), то його продаж підпадає під дію абз.9.ч.8 ст.26 Закону про банкрутство, згідно з якою визначення складу майна в разі продажу частини майна має здійснюватись за рішенням комітету кредиторів, якщо ж відбувається продаж частини активів (яка в собі містить також частину у вигляді заставного майна) ліквідатор банкрута на час звернення до комітету кредиторів вже повинен отримати згоду заставного кредитора чи суду на продаж заставного майна.

Згідно висновку про вартість майна банкрута, складеного ТОВ «Кредитне брокерське агентство» станом на 31.03.2015, ринкова вартість об'єкта оцінки становить 43 790 077,00 грн.

При цьому, до об'єкта оцінки було включено лише майно, що перебуває в заставі АТ "Укрексімбанк" - нерухоме майно у місті Жашків, обладнання та інвентар, колісні транспортні засоби.

Тобто, матеріалами справи підтверджується, що ліквідатор безпідставно не включивши до складу цілісного майнового комплексу дебіторську заборгованість, без згоди комітету кредиторів фактично розпочав реалізацію частини майна банкрута, яка складалась із заставного майна, без проведення незалежної експертної оцінки всупереч вимог ухвали Господарського суду Черкаської області від 30.01.2016.

З матеріалів справи вбачається, що у власності боржника перебували об'єкти соціальної сфери на підставі двох договорів купівлі-продажу нерухомого майна від 03.03.2011, що укладені із ТОВ "Оберіг".

За умовами вказаних договорів купівлі-продажу боржник набув у власність, зокрема, такі об'єкти:

9) нежитлова будівля (трансформаторна), позначена на плані літерою І, площа 34,2 кв.м;

29) нежитлова будівля (трансформаторна №8), позначена на плані літерою О2, площа 14,8 кв.м;

54) нежитлова будівля (трансформаторна№10) площа 22,3 кв.м;

58) будівля (їдальня, гуртожиток з підвалом та ганками), позначеної на плані літерою У, площа 833,8 кв.м;

64) гуртожиток з підвалом, позначений на плані літерою Я, площа якого 1055,4 кв.м.

Вказані об'єкти нерухомості були передані боржником в іпотеку АТ "Укрексімбанк" за іпотечним договором №151311Z6 від 03.03.2011 (а.с.142 т.11).

Відповідно до ч.1 ст.42 Закону про банкрутство усі види майнових активів (майно та майнові права) банкрута, які належать йому на праві власності або господарського відання на дату відкриття ліквідаційної процедури та виявлені в ході ліквідаційної процедури, включаються до складу ліквідаційної маси, за винятком об'єктів житлового фонду, в тому числі гуртожитків, дитячих дошкільних закладів та об'єктів комунальної інфраструктури (далі - майно соціальної сфери), що належать юридичній особі - банкруту, які передаються в порядку, встановленому законодавством, до комунальної власності відповідних територіальних громад без додаткових умов і фінансуються в установленому порядку.

Згідно із ч.4 ст.42 Закону про банкрутство майно банкрута, що є предметом забезпечення (далі - заставне майно), не включається до складу ліквідаційної маси, однак реалізується у порядку передбаченому цим Законом.

Аналіз вищевказаних норм дає підстави для висновку, що склад "ЦМК" і склад "ліквідаційної маси" не є тотожними, якщо у складі ЦМК є заставне майно та/або майно соціальної сфери, оскільки все майно як заставне майно так і майно соціальної сфери включаються до балансу боржника. При цьому, хоч заставне майно і не включається до складу ліквідаційної маси, втім воно не виключається зі складу ЦМК - тобто заставне майно, належне боржнику, є невід'ємною складовою ЦМК.

Вирішуючи питання чи може вважатися ЦМК те майно, яке залишається після виокремлення з усього майна боржника його частин (виключення з ліквідаційної маси) - заставного майна; майна соціальної сфери, колегія суддів виходить з того, що виключення зі складу ЦМК будь-якої частини майна, позбавляє решту майна статусу ЦМК.

Разом з тим, Закон про банкрутство визначає, що заставне майно реалізується у порядку визначеному цим Законом, з чого слід зробити висновок, що продаж заставного майна у складі ЦМК або у складі іншої частини майна можливий.

Що ж стосується питання про те як має продаватися ЦМК у разі виключення з його складу майна соціальної сфери, то в даному випадку Закон про банкрутство не містить відповідної норми.

Тому, на думку апеляційної колегії, що для одночасного дотримання обох норм ч.1. ст.42 та ч.5 ст.44 Закону про банкрутство цілісним майновим комплексом слід вважати усе його майно, але без майна соціальної сфери (як, наприклад, зроблено виключення у ч.3 ст.33 Закон про банкрутство).

Таким чином, виставляючи на продаж майно банкрута (чи як ЦМК чи частинами) ліквідатор банкрута зобов'язаний виключити з його складу майно соціальної сфери, навіть незважаючи на те, що воно є предметом забезпечення, оскільки норми Закону про банкрутство, в даному випадку, мають пріоритет над будь-якими іншими нормами чи умовами договору іпотеки/застави.

З матеріалів справи вбачається, що об'єкти соціальної сфери не були виключені ліквідатором ані зі складу цілісного майнового комплексу, ані зі складу заставного майна банкрута, та в подальшому були реалізовані на аукціоні, що відбувся 06.10.2015, переможцем якого було визначене ТОВ «ЛВС-2012» (договір купівлі-продажу від 06.10.2015 - а.с.13 т.39).

Тобто, ліквідатор порушив ч. 1 ст. 42 Закону про банкрутство при підготовці до реалізації майна банкрута, оскільки не виключив з його складу об'єкти соціальної сфери.

За вказаних обставин, колегія суддів дійшла висновку про неналежне виконання ліквідатором своїх обов'язків, що виявилось у порушенні чинного законодавства при підготовці до продажу майна банкрута, а відтак вважає законним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції про наявність достатніх підстав для усунення арбітражного керуючого Левченко О.А. від виконання обов'язків ліквідатора банкрута та відмови у задоволенні клопотання про продовження строку її повноважень для подання звіту та ліквідаційного балансу.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні скарги ліквідатора на дії ПАТ "Укрексімбанк", оскільки рішенням комітету кредиторів (протокол від 20.08.2014 №4 - а.с.118 т.39) задекларовано створення фонду для авансування грошової винагороди та відшкодування витрат арбітражного керуючого, втім не визначено правил його формування та порядку використання коштів. Таке рішення комітету кредиторів не може породжувати у АТ "Укрексімбанк" цивільних зобов'язань зі сплати грошових коштів на користь боржника.

Згідно абз. 5 ч. 1 ст. 114 Закону про банкрутство кандидатура арбітражного керуючого для виконання повноважень керуючого санацією або ліквідатора визначається судом за клопотанням комітету кредиторів, а у разі відсутності такого клопотання - за ініціативою суду, крім випадків, передбачених цим Законом.

Під час призначення арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора) господарський суд не пов'язаний з кандидатурами арбітражних керуючих, запропонованими комітетом кредиторів, та має право призначити арбітражного керуючого самостійно.

До арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), які призначаються на державні підприємства та підприємства, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків, Кабінет Міністрів України може встановлювати додаткові вимоги.

Відхилення господарським судом запропонованих кандидатур арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора) та призначення іншого арбітражного керуючого повинно бути вмотивованим.

На думку колегії суддів, вірним є висновок суду першої інстанції щодо призначення ліквідатором арбітражного керуючого Назаренка Сергія Анатолійовича, оскільки останній має стаж роботи арбітражним керуючим з 2003 року та п'ятий рівень кваліфікації на відміну від арбітражного керуючого Носань Н.С.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обгрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що ухвала Господарського суду Черкаської області від 26.09.2016 у даній справі відповідає фактичним обставинам та матеріалам справи, прийнята з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, підстав для її скасування або зміни не вбачається.

Керуючись ст.ст. 99, 101 - 103, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу арбітражного керуючого Левченко Олени Аркадіївни на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 26.09.2016 за скаргою ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" на дії ліквідатора банкрута залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду Черкаської області від 26.09.2016 за скаргою ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" на дії ліквідатора банкрута у справі № 04/5026/803/2012 залишити без змін.

Головуючий суддя С.В. Сотніков

Судді М.Л. Доманська

О.М. Остапенко