КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" грудня 2016 р. Справа№ 910/6796/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Яковлєва М.Л.

Чорної Л.В.

за участю представників сторін:

від позивача (апелянта): Яковлєв А.В. - за довіреністю № 498 від 12.10.2016;

від відповідача: Новицький М.З.- за довіреністю № 300-122/03-30 від04.04.2016;

Касяненко І.В. - за довіреністю № 300-122/02-39 від 21.04.2016;

від третьої особи-1: Акимова Н.Є. за довіреністю № 1447 від 17.10.2016

від третьої особи-2: не з'явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Енергобезпека-Комплекс» на рішення господарського суду міста Києва від 12.09.2016 у справі № 910/6796/16 (суддя Марченко О.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Енергобезпека-Комплекс», м. Київ

до Антимонопольного комітету України, м. Київ

про визнання недійсним рішення

за зустрічною позовною заявою товариства з обмеженою відповідальністю «Агенство безпеки «Легіон»

до Антимонопольного комітету України м. Київ,

про визнання недійсним рішення від 12.04.2016

та за зустрічним позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - товариство з обмеженою відповідальністю "Рітейл-Схід" м. Київ,

до 1.Антимонопольного комітету України, м. Київ,

2. товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство безпеки «Легіон» м. Київ,

3. товариства з обмежененою відповідальністю «Енергобезпека-Комплекс», м. Київ,

про визнання недійсним рішення від 12.04.2016

За результатами розгляду апеляційної скарги Київський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергобезпека-Комплекс» (надалі- ТОВ «Енергобезпека-Комплекс»/позивач/апелянт) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі- АМК України/відповідач) про визнання недійсним рішення АМК України від 12.04.2016 №198-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №20-26.13/182015/70-15 (далі - рішення АМК України від 12.04.2016).

Позовні вимоги ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» обґрунтовані тим, що рішення АМК України прийнято за неповним з'ясуванням обставин справи (т.1. а.с. 3-5).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.05.2016 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Агенство безпеки «Легіон».

08.06.2016 товариство з обмеженою відповідальністю «Агенство безпеки «Легіон» (надалі-ТОВ «АБ «Легіон/ третя особа-1), як третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, звернулося до господарського суду міста Києва з позовною заявою, в якій просило суд визнати недійсним рішення АМК України від 12.04.2016.

Позовна заява товариства з обмеженою відповідальністю «Агенство безпеки «Легіон» обгрутована тим, що рішення АМК України було прийнято без участі ТОВ «АБ «Легіон» та не доведеністю АМК України тієї обставини, що останнє мало на меті спотворити результати торгів.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 09.06.2016 прийнято позовну заяву ТОВ «АБ «Легіон» як третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, до АМК про визнання недійсним рішення АМК України від 12.04.2016.

ТОВ «Рітейл-Схід» 23.08.2016 як третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, звернулося до господарського суду міста Києва з позовною заявою, в якій просило суд визнати недійсним рішення АМК України від 12.04.2016.

Звертаючись з даним позовом ТОВ «Схід-Рітейл» зазначає, що не погоджується з висновком АМК України, викладеним у рішенні, стосовно того, що ТОВ «Схід-Рітейл» пов'язано з ТОВ «АБ «Легіон» і ТОВ «Енергобезпека-Комплекс».

Ухвалою господарського суду міста Києва від 25.08.2016 прийнято позовну заяву ТОВ «Рітейл-Схід» як третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, до АМК України, ТОВ «АБ «Легіон» та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» про визнання недійсним рішення АМК України від 12.04.2016.

Рішенням господарського суду міста Києва від 12.09.2016 у справі № 910/6796/16 (суддя Марченко О.В.) у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «Енергобезпека-Комплекс» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 12.04.2016 відмовлено; у задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, - товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство безпеки «Легіон» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 12.04.2016 відмовлено; у задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, - товариства з обмеженою відповідальністю «Рітейл-Схід» до Антимонопольного комітету України, товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство безпеки «Легіон» та товариства з обмеженою відповідальністю «Енергобезпека-Комплекс» про визнання недійсним рішення від 12.04.2016 відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що Антимонопольним комітетом України доведено наявність узгодженої поведінки ТОВ «Енергобезпека-Комплекс", товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство безпеки "Легіон" , а відтак, встановлено в їх діях ознаки порушення, передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Не погоджуючись з вказаним рішенням господарського суду міста Києва, товариство з обмеженою відповідальністю «Енергобезпека-Комплекс» звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовної вимоги у повному обсязі та відшкодувати судові витрати.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного судового рішення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.10.2016 прийнято до провадження апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Енергобезпека-Комплекс» на рішення господарського суду міста Києва від 12.09.2016 у справі № 910/6796/16 та призначено її розгляд на 20.10.2016.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.10.2016 розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Енергобезпека-Комплекс» на рішення господарського суду міста Києва від 12.09.2016 у справі № 910/6796/16 відкладено на 03.11.2016.

03.11.2016 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника позивача (апелянта) надійшло клопотання про здійснення фіксації технічними засобами.

03.11.2016 у судове засідання не з'явилися представники третьої особи - 1 та третьої особи-2, про причини неявки суд не повідомили.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.11.2016 розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Енергобезпека-Комплекс» на рішення господарського суду міста Києва від 12.09.2016 у справі № 910/6796/16 відкладено на 01.12.2016.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги з викладених в ній підстав.

Представники відповідача в судовому засіданні заперечили доводи апеляційної скарги, з підстав викладених в відзиві на апеляційну скаргу.

Представник ТОВ «АБ «Легіон» у судовому засіданні підтримав подану ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» апеляційну скаргу, просив її задовольнити, рішення господарського суду міста Києва від 12.09.2016 скасувати, позовні вимоги задовольнити повністю.

Крім того, представником ТОВ «АБ «Легіон» заявлено усне клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення питання прийняття/повернення касаційної скарги ТОВ «АБ «Легіон» поданої останнім на ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 27.10.2016 (якою було повернуто апеляційну скаргу ТОВ «АБ «Легіон» на рішення господарського суду міста Києва від 12.09.2016 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 97 ГПК України) у даній справі,

Так, обґрунтовуючи вказане клопотання про зупинення провадження у праві, останній зазначає, оскільки з можливим задоволення судом касаційної інстанції поданої ними касаційної скарги на ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 27.10.2016 з одночасним винесенням судом апеляційної інстанції постанови у цій справі, призведене до обмеження його права, як сторони на у справі.

Пунктом 2 ч.2 ст.79 ГПК України передбачено, що господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою, у випадках:

1) призначення господарським судом судової експертизи;

2) надсилання господарським судом матеріалів прокурору або органу досудового розслідування;

3) заміни однієї з сторін її правонаступником.

Зупинення провадження у справі - це тимчасове й повне припинення всіх процесуальних дій у справі, що викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу, і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені.

Слід відмітити, що Господарський процесуальний кодекс України передбачає два види зупинення провадження у справі: обов'язковий, зазначений в законі, за наявності якого господарський суд зобов'язаний зупинити провадження у справі (ч. 1 ст. 79 ГПК України), і факультативний, необов'язковий для господарського суду, який застосовується на його розсуд, зокрема, у випадках надсилання господарським судом матеріалів справи до суду касаційної інстанції, у разі оскарження учасником процесу ухвали апеляційного господарського суду у порядку ст. 111-13 ГПК України.

Статтею 79 ГПК України встановлено вичерпний перелік підстав зупинення провадження у справі. Зупинення провадження у справі з інших підстав є неправомірним.

Згідно статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07. 1997, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі "Смірнова проти України").

Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (§ 51 рішення Європейського суду з прав людини від 30 листопада 2006 року у справі "Красношапка проти України").

У зв'язку з вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку, що заявлене клопотання про зупинення провадження у справі задоволенню не підлягає.

Відповідно до приписів ст. 81-1 ГПК України на вимогу хоча б одного учасника судового процесу у суді першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи по суті або за ініціативою суду здійснюється фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Вказане клопотання Київським апеляційним господарським судом задоволено, та вирішено здійснювати фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до матеріалів справи, 12.04.2016 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №198-р у справі № 20-26.18/182-15/70-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким адміністративна колегія, окрім іншого, вирішила:

1. визнати, що ТОВ «АБ «Легіон» та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» вчинили порушення передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Державним підприємством обслуговування повітряного руху України послуг, пов'язаних з особистою безпекою (послуги з охорони об'єктів Дніпропетровського РСП, Одеського РСП та Харківського РСП) [оголошення № 190649, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 13.11.2014 №128 (13.11.2014)]

2. за порушення, зазначене у пункті 1 рішення накласти на ТОВ «АБ «Легіон» штраф у сумі 1 353 229 грн.

3. за порушення, зазначене у пункті 1 рішення накласти на ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» штраф у сумі 477 629 грн.

4. визнати, що ТОВ «АБ «Легіон» та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю державним територіально-галузевим об'єднанням «Південно-Західна залізниця» послуг у сфері громадського порядку та громадської безпеки (послуги по забезпеченню цілодобової охорони об'єктів та територій відокремлених підрозділів пасажирської служби) [оголошення № 151935, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 23.06.2015 №278 (23.06.2015)].

5. за порушення, зазначене у пункті 4 рішення накласти на ТОВ «АБ «Легіон» штраф у сумі 1 222 776 грн.

6. за порушення, зазначене у пункті 4 рішення накласти на ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» штраф у сумі 477 629 грн.

При прийнятті згаданого рішення АМК України виходило, зокрема, з такого:

- відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 12.12.2014 № 3 для участі у процедурі закупівлі № 1 пропозиції конкурсних торгів подали такі суб'єкти господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю «Полк імені Івана Сірка» з ціною пропозиції 6 294 362,10 грн. (з ПДВ); приватне підприємство «Шериф-еліт груп» (далі - ПП «Шериф-еліт груп») з ціною пропозиції 5 491 468,80 грн. (з ПДВ); товариство з обмеженою відповідальністю «ФПО» з ціною пропозиції 5 161 509,72 грн. (з ПДВ); ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» з ціною пропозиції 3 861 580,80 грн. (без ПДВ); ТОВ «АБ «Легіон» з ціною пропозиції 3 382 142,98 (з ПДВ);

- відповідно до оголошення №015039, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 20.01.2015 № 172 (20.01.2015), ДП «Украерорух» відмінено процедуру закупівлі №1 у зв'язку з допущенням до оцінки пропозицій менше ніж двох учасників;

- відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 23.07.2015 № 77 для участі у процедурі закупівлі № 2 пропозиції конкурсних торгів подали такі суб'єкти господарювання: приватне підприємство «КОНГРЕС-ОХОРОНА» з ціною пропозиції 1 073 325,00 грн. (без ПДВ); товариство з обмеженою відповідальністю «Антарес-2500» з ціною пропозиції 1 737 988,55 грн. (без ПДВ); приватне підприємство «Явір-2000» з ціною пропозиції 1 224 205,02 грн. (з ПДВ); приватне підприємство «ОХОРОНА-004» з ціною пропозиції 1 548 849,06 грн. (з ПДВ); ТОВ «АБ «Легіон» з ціною пропозиції 1 222 776,00 грн. (з ПДВ); ПП «Шериф-еліт груп» з ціною пропозиції 1 687 427,52 гр. (з ПДВ); ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» з ціною пропозиції 1 134 463,20 грн. (з ПДВ);

- Замовником-2 у процедурі закупівлі № 2 було визнано найкращою та акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ «Енергобезпека-Комплекс».

- відповідно до оголошення №225213, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 09.11.2015 № 374 (09.11.2015), ДТГО «Південно-Західна залізниця» відмінено процедуру закупівлі №2, оскільки неможливо усунути порушення, що виникли через порушення законодавства;

- ТОВ «АБ «Легіон» зареєстровано 05.02.2008 (згідно з випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 21.07.2015); ідентифікаційний код: 35729068; місцезнаходження юридичної особи: м. Київ, вул. Попудренка, 52; основний вид економічної діяльності: діяльність приватних охоронних служб (80.10);

- ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» зареєстровано 12.02.2014 (згідно з випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 21.07.2015); ідентифікаційний код: 39092502; місцезнаходження юридичної особи: м. Київ, вул. Мілютенка, 15-А, кв. 99; основний вид економічної діяльності: діяльність приватних охоронних служб (80.10).

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що за результатами порівняльного аналізу пропозицій позивача та третьої особи-1 виявлені обставини, що свідчать про узгодженість поведінки вказаних суб'єктів господарювання під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі.

Мотивуючи узгодженість поведінки ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» та ТОВ «АБ «Легіон» під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі таким:

- керівний склад (директор, заступник директора та головний бухгалтер) позивача та третьої особи-1 перебуває у трудових відносинах одночасно з обома учасниками торгів;

- товариства використовують для здійснення господарської діяльності одне приміщення за адресою: м. Київ, вул. Шота Руставелі, 44, офіс 77А;

- учасники під час підготовки та участі у процедурах закупівель № 1 та № 2 використовували однакові засоби зв'язку, а саме: телефони з номерами та ; електронну поштову адресу ;

- ТОВ «АБ «Легіон» і ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» у процедурах закупівель № 1 та № 2 надавали у складі пропозицій конкурсних торгів документи, які є ідентичними за формою та змістом;

- учасники у складі пропозицій конкурсних торгів у процедурах закупівель № 1 та №2 подавали документи, які були видані (оформлені) в один день;

- у процедурах закупівель № 1 та № 2 товариства у складі своїх пропозицій конкурсних торгів подавали документи, які були отримані однією особою;

- між ТОВ «АБ «Легіон» і ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» існували сталі ділові та господарські відносини як до проведення процедур закупівель № 1 та №2, під час та після їх проведення, зокрема у вигляді взаємних розрахунків;

- учасники для внесення забезпечення пропозиції конкурсних торгів використовували кошти, які були отримані ТОВ «АБ «Легіон» і ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» у вигляді поворотної фінансової допомоги від ТОВ «Рітейл-Схід»;

- ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» під час участі в процедурах закупівель № 1 та № 2, надало в довідках про наявність необхідної кількості працівників інформацію та копії трудових книжок фізичних осіб, які перебували/перебувають у трудових відносинах з ТОВ «АБ «Легіон».

АМК України було подало суду копії матеріалів справи № 20-26.13/182-15/70-15, в якій наявні докази, що підтверджують узгодженість дій третьої особи -1 і ТОВ «Енергобезпека-Комплекс".

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції позивачем і третьою особою-1 було надано звіт 1 ДФ, з якого вбачається, що директор ТОВ «АБ «Легіон» ОСОБА_7 (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи - платника податків: НОМЕР_1) та головний бухгалтер ОСОБА_8, (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи - платника податків: НОМЕР_2) отримували заробітну плату у ТОВ «Енергобезпека-Комплекс».

Відповідно до інформації, наданої управлінням Пенсійного фонду України в місті Кіровограді (лист від 05.11.2015 № 9921/10-30), під час проведення процедур закупівель № 1 та №2 заступником директора ТОВ «АБ «Легіон» був ОСОБА_9

Кріт того, директор ОСОБА_10 та заступник директора ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» ОСОБА_9 із січня 2014 року по вересень 2015 року перебували у трудових відносинах з ТОВ «АБ «Легіон».

ОСОБА_9 є директором товариства з обмеженою відповідальністю «Донецька управляюча компанія» (ідентифікаційний код 34940440), якому належить 100 % статутного капіталу третьої особи-1.

Твердження третьої особи-1, щодо нездійснення ним господарської діяльності за адресою: м. Київ, вул. Шота Руставелі, 44, офіс 77 А та невикористання спільно з ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» телефонів НОМЕР_3, НОМЕР_4 та електронної адреси , спростовуються таким:

- позивач та третя особа-1 самостійно у документі щодо відомостей про учасника зазначили адресу: вул. Шота Руставелі, 44, офіс77А, м. Київ, 01033;

- вказана адреса була також зазначена товариствами як офісне приміщення у листах ТОВ «АБ «Легіон» та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» (лист від 12.10.2015 № 606; лист від 09.11.2015 № 1878);

- номер телефону НОМЕР_3 вказаний як контактний номер ТОВ «АБ «Легіон» на документах товариства у складі пропозицій конкурсних торгів у процедурах закупівель № 1 та №2; у свою чергу, номер телефону НОМЕР_3 міститься на довідці ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наданій у складі пропозиції конкурсних торгів під час участі у процедурі закупівлі № 1, та про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, наданій у складі пропозиції конкурсних торгів під час участі у процедурі закупівлі №2; зазначений у листах (заявах) ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» на отримання довідок від підприємств, установ та організацій (від 08.01.2015 № 50 до Замовника-1 про роз'яснення щодо пропозиції конкурсних торгів; від 03.12.2014 № 603 до публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» щодо отримання довідки про відсутність заборгованості за кредитами (процедура закупівлі №1); від 05.12.2014 № 661 до Державної податкової інспекції у Деснянському районі міста Києва щодо отримання довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (процедура закупівлі №1); від 13.07.2015 № 469 до Державної податкової інспекції у Деснянському районі міста Києва щодо отримання довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (процедура закупівлі №2);

- згідно з інформацією, наданою товариством з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України» листом від 10.11.2015 б/н, телефон НОМЕР_3 встановлений за адресою: м. Київ, вул. Шота Руставелі, 44, кв. 77-А;

- на заявах учасників про надання гарантії забезпечення конкурсних торгів, поданих до публічного акціонерного товариства банк «Контракт» , ТОВ «АБ «Легіон» та ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" зазначили однаковий контактний телефон НОМЕР_4 (процедура закупівлі №2);

- електронна поштова адреса зазначена на листах позивача від 05.12.2014 №661 до Державної податкової інспекції у Деснянському районі міста Києва щодо отримання довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів та третьої особи-1 від 05.12.2014 № 655 до Кіровоградської обласної державної податкової інспекції щодо отримання довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (процедура закупівлі №1).

Отже, матеріали справи містять документи, які були подані саме ТОВ «АБ «Легіон» та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» і підтверджують використання вказаними товариствами одного приміщення, одних і тих самих телефонів і однакової електронної поштової адреси, що підтверджує зв'язки цих юридичних осіб і узгодженість їх дій.

Також, АМК України було встановлено та підтверджено документально те, що третя особа-1 та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» у процедурах закупівель № 1 та № 2 надавали у складі пропозицій конкурсних торгів документи, які є ідентичними за формою та змістом, а саме довідки про те, що суб'єкт господарювання протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Як вбачається з матеріалів справи, замовниками не було встановлено обов'язкової форми такої довідки, що підтверджується листом № НДЄ -5/1571 від 10.09.2015 Державного територіально- галузевого об'єднання «Південно- Західна залізниця» (т. 2 . а.с. 115-117).

Разом з тим, довідки, подані ТОВ «АБ «Легіон» та ТОВ "Енергобезпека-Комплекс", є ідентичними, а саме: одна і таж назва довідки; зміст довідки також є однаковим (т. 2, а.с. 119-120).

Як наголошували представники АМК України, позивач при написанні тексту вказаної довідки замість власної назви вказав назву третьої особи-1, що спростовує твердження про те, що довідки схожі у зв'язку із їх шаблонністю, так як юридична особа, вказавши помилково не своє найменування, а найменування іншого товариства, могла вчинити таку дію лише за наявності узгодженості дій при підготовці документів для участі у процедурі закупівель.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що позивачем та третьою особа-1 у складі пропозицій конкурсних торгів у процедурах закупівель № 1 та №2 подавалися документи, які були видані (оформлені) в один день.

Так, у процедурі закупівлі № 1 учасники надали довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, видані Головним управлінням юстиції у м. Києві в один день 26.11.2014 з різницею у 2 хвилини, та які мають послідовні вихідні номери (ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» № 08-23426/ЄДРО (14.04); ТОВ «АБ «Легіон» №08-23427/ЄДРО (14.06).

У процедурі закупівлі №2 надали забезпечення пропозиції конкурсних торгів у вигляді банківських гарантій, виданих ПАТ Банк «Контракт» від однієї дати з послідовними номерами (ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» надало банківську гарантію від 22.07.2015 № 376/15-ТГ (лист ПАТ Банк «Контракт» від 22.07.2015 № 612/2/07-3143); ТОВ «АБ «Легіон» надало банківську гарантію від 22.07.2015 № 378/15-ТГ (лист ПАТ Банк «Контракт» від 22.07.2015 №612/2/07-3144));

Під час процедури закупівлі № 2 учасники подали виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, видані Реєстраційною службою Головного управління юстиції у місті Києві в один день (21.07.2015) з різницею в 3 хвилини (10:36год. -ТОВ «АБ «Легіон»; 10:39 год. - ТОВ «Енергобезпека-Комплекс»).

У процедурі закупівлі №2 учасники завірили в один день (21.07.2015) в одного приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Скульської Т.А. виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців за реєстраційними номерами №5290 та №5291.

Антимонопольний комітет України підтвердив факт отримання документів від імені ТОВ «АБ «Легіон» та ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" одними і тими ж особами, зокрема: ОСОБА_10та ОСОБА_12

Судом першої інстанції було встановлено, що працівник третьої особи-1 (ОСОБА_13.) був уповноважений позивачем за довіреністю від 20.07.2015 № б/н на участь у процедурі розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Також, зв'язок ТОВ «АБ «Легіон» та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» підтверджується банківськими виписками, з яких вбачається, що вказані товариства мали та мають сталі господарські відносини, оскільки здійснюють перерахування на користь один одного грошових коштів на підставі правочинів.

Крім того, ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» та ТОВ «АБ «Легіон» узгоджено здійснювали підготовку до участі у процедурах закупівель № 1 та №2, що підтверджується внесенням як забезпечення пропозиції конкурсних торгів у процедурі закупівлі № 1 коштів, отриманих від ТОВ «Рітейл-Схід», так і використанням позивачем на оформлення банківської гарантії ПАТ Банк «Контракт» коштів, отриманих від третьої особи-1, що підтверджується інформацією наданою банками. Доказів протилежного суду не подано.

Зв'язок між ТОВ «АБ «Легіон» та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс», відсутність конкуренції та узгодженість дій також підтверджується тим, що позивач надав в довідках про наявність необхідної кількості працівників інформацію та копії трудових книжок фізичних осіб, які перебували/перебувають у трудових відносинах з третьою особою-1, що по суті було б неможливим без обміну інформацією між учасниками.

Спільні помилки та особливості в оформленні документів, які подаються учасниками конкурсних торгів у складі своїх пропозицій, можливі за умови, що між учасниками відбувався обмін інформацією або до підготовки таких документів залучалась одна особа, тобто за умови коли учасники конкурсних торгів діють не самостійно, а узгоджують свою поведінку.

За наслідком дослідження тендерної документації, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виявлені адміністративною колегією Антимонопольного комітету України співпадання у документації конкурсних торгів за участю позивача та третьої особи-1, з огляду на їх характер та особливості, не можуть бути випадковими, а відтак підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними.

Причиною спору у справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття, завдяки власним досягненням, переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до ч. 1,2 ст. 6 Закону «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Пунктом 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» визначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону).

Колегія суддів погоджується з доводами АМК України про те, що, узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівель № 1 і №2, ТОВ «АБ «Легіон» та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки.

Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Замовником-1 і Замовником-2 процедур закупівель № 1 та №2.

Таким чином, дії ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» та ТОВ «АБ «Легіон» під час підготовки документів та участі у процедурах закупівлі № 1 та № 2 є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Зі змісту статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вбачається, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Кваліфікуючи дії учасників торгів, як антиконкурентні узгоджені дії, АМК України було зазначено, що ТОВ «АБ «Легіон» та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» узгодили умови участі у конкурсних торгах.

Такого висновку АМК України дійшов виходячи з того, що документи, які подавались учасниками відповідних процедур закупівель мають однаковий зовнішній вигляд та оформлення, синтаксичні помилки, за способом викладення інформації практично однакові, ТОВ «АБ «Легіон» та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» звертались в одні й ті самі дні до установ та організацій за отриманням необхідних документів, відмінність цінової пропозиції при одних і тих же складових, звільнення та прийняття на роботу працівників між ТОВ «АБ «Легіон» та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс», наявності господарських відносин між учасниками.

Антимонопольний комітет України дійшов висновку, що вказане свідчить про узгодженість їх поведінки під час участі у торгах, а отже, поінформованість один одного про всі умови тендерних пропозицій, що має своїм наслідком спотворення результатів торгів.

Перелічені дії ТОВ «АБ «Легіон» та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» свідчать про домовленість та наявність погодженої конкурентної поведінки між ними, оскільки змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників, непевність кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найвищими цінами.

Крім, того детальний аналіз доказів вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, відповідачем наведено в оскаржуваному рішенні з відображенням досліджуваних документальних доказів.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що АМК України доведено порушення ТОВ «АБ «Легіон» та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» конкурентного законодавства у вигляді спотворення результатів торгів та, відповідно, про відмову у позові.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Таким чином, доказами по справі доведено, що відповідач по даній справі діяв в межах своїх повноважень, накладений на позивача та третю особу-1 штраф відповідає нормативним положенням частини п'ятої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а рішення Антимонопольного комітету України від 12.04.2016 № 198-р у справі № 20.26.13/182-15/70-15 відносно ТОВ «Енергобезпека - Комплекс» та ТОВ «АБ «Легіон» є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні, а тому в задоволенні позовних вимог судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ «Рітейл-Схід», з огляду на таке.

Місцевим господарським судом встановлено, що третя особа-2 не брала участі у розгляді справи № 20-26.13/182-15/70-15 як заявник, відповідач чи третя особа, а тому у розумінні статті 60 Закону не є особою, яка може оскаржувати рішення АМК від 12.04.2016 у судовому порядку.

Третьою особою-2 не подано жодного документального підтвердження того, що її права та інтереси були порушені спірним рішенням АМК від 12.04.2016.

Посилання скаржника в апеляційній скарзі на те, що АМК України зосередився не на доведеності факту спотворення результатів торгів по двох спірних закупівлях, а на доведеності порушень правил конкуренції у вигляді узгоджених, колегією суддів відхиляються, оскільки недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого п. 4. ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Враховуючи вищевикладене та те, що саме на позивачеві лежить тягар доказування тих обставин, на які він посилається, заявляючи позовні вимоги, колегія суддів робить висновок, що судом першої інстанції правомірно та обґрунтовано відмовлено в задоволенні позову з підстав недоведеності позивачем обставин на підтвердження позовних вимог.

Інші доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі не спростовують правомірних висновків суду першої інстанції.

У відповідності до ст.ст. 32-34 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, колегія суддів на підставі доказів та пояснень наявних в матеріалах справи дійшла до висновку, що відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підстав для скасування чи зміни рішення місцевого господарського суду не вбачає, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

В зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги відповідно до ст. 49 ГПК України, що судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 4-2, 4-3, 4-7, 32-34, 43, 44, 49, 99, 101-103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Енергобезпека-Комплекс» залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 12.09.2016 у справі № 910/6796/16 залишити без змін.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді М.Л. Яковлєв

Л.В. Чорна