донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

30.11.2016 справа №908/3164/15

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: суддіОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3
при секретарі судового засідання за участю представників сторін: від позивача від відповідача від ВДВС розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_4 не зявились ОСОБА_5 (довіреність б/н від 09.06.16 ) не зявились Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби у Запорізькій області, м. Запоріжжя
на ухвалу господарського суду Запорізької області
від25.10.16р.
у справі за скаргою на дії №908/3164/15 (суддя Корсун В.Л.) Товариства з додатковою відповідальністю «Веселівський елеватор», смт. Веселе, Веселівський район,Запорізька область Державного виконавця
за позовом до про Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк НАДРА», м.Київ Товариства з додатковою відповідальністю «Веселівський елеватор», смт. Веселе, Веселівський район,Запорізька область стягнення коштів
ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Запорізької області від Товариства з додатковою відповідальністю «Веселівський елеватор» на підставі ст. 1212 ГПК України надійшла скарга б/н від 08.08.2016р. на дії державного виконавця, в який скаржник просив суд:

- визнати неправомірними дії Веселівського районного ВДВС ГТУЮ у Запорізькій області щодо винесення постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 28.07.16 винесену в рамках виконавчого провадження ВП №50406625 та скасувати постанову про стягнення з боржника виконавчого збору в сумі 235042,12 грн. від 28.07.16 винесену в рамках виконавчого провадження ВП №50406625;

- визнати неправомірними дії головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ у Запорізькій області ОСОБА_6, які полягають у його участі 03.08.16 у виконавчих діях з опису, опечатування та арешту майна ТДВ «Веселівський елеватор» при примусовому виконані постанови № 50406625 про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі 235042,12 грн. від 28.07.16.

- визнати неправомірними дії державного виконавця Веселівського районного ВДВС ГТУЮ у Запорізькій області ОСОБА_7, які полягають у проведенні 03.08.16 виконавчих дій з опису та арешту майна ТДВ «Веселівський елеватор» при примусовому виконані постанови № 50406625 про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі 235042,12 грн. від 28.07.16, за наслідками яких було складено:

1) акт опису та арешту майна від 03.08.16, згідно якого описано нежитлову будівлю «Веселівського елеватора» за адресою Запорізька область Веселівський район смт. Веселе, вул. Чапаєва 1, матеріали стін цегляні. Виробнича площа 5197,8 кв.м.

2) акт опису та арешту майна від 03.08.2016р. згідно якого описано Комплекс будівельних споруд , що належить на праві власності ТДВ «Веселівський елеватор»за адресою Запорізька область, Веселівський район, смт. Веселе, вул.. Чапаєва,1

3) акт опису та арешту майна від 03.08.16, згідно якого описано насип коріандру, що знаходиться на загальній площі 31 Х 10 м., на території ТДВ «Веселівський елеватор». При складанні акту опису та арешту майна кількість описаного майна була зафіксована на фото та відеозйомку;

4) акт опису та арешту майна від 03.08.16, згідно якого описано автомобіль НОМЕР_1 ХТН330720М 1438077, який знаходиться в робочому стані, наявна іржа на кабіні та кузові, кабіна в задовільному стані, наявні пошкодження обшивки кабіни, розбите праве дзеркало, встановлено газо-балонне обладнання;

5) акт опису та арешту майна від 03.08.16, згідно якого описано монітор АОС 8319 серійний № 67993BA008314 чорного кольору в робочому стані, системний блок АМАDЕУ серійний № 30679595, модель SONAТА 44236 + F, дата виготовлення 03 2009, чорного кольору в робочому стані; клавіатура LOGITECH серійний № модель Y-SAF76, чорного кольору в робочому стані; мікрохвильова піч LG, модель MS2022D/CWHQCIS, білого кольору в робочому стані, дата виготовлення 07 2013р., с/н код 307ТАVY4A039; монітор АОС 197SQ, серійний № D767МА008463 чорного кольору в робочому стані; монітор АОС 8315Q, серійний № 67993ВА008369 чорного кольору в робочому стані; монітор АОС 197SQ, серійний № 67993ВА008579 чорного кольору в робочому стані; монітор АОС 831S, серійний № D767МА008463 чорного кольору в робочому стані; системний блок LG DELUX чорного кольору; багатофункціональне обладнання HP Lazer Jet H1120 MFP сірого кольору в робочому стані, серійний № CND882WGDN, модель СВ537А.

Скарга обґрунтована тим, що в провадженні Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області перебуває виконавче провадження ВП № 50406625 щодо примусового виконання наказу від 06.08.15 №908/3164/15 виданого господарським судом Запорізької області про стягнення з ТДВ «Веселівський елеватор» на користь ПАТ «КБ «Надра»: 2 299 999 грн. основного боргу, 116 736,07 грн. заборгованості по %, 200 грн. комісії, 3 682,30 грн. пені, 8,06 грн. пені, 184,11 грн. 3% річних, 0,40 грн. 3% річних, 4845 індексу інфляції, 10,80 грн. індексу інфляції. 03.06.16 ухвалою господарського суду Запорізької області виконання рішення по справі № 908/3164/15 розстрочено на 12 календарних місяців рівними частинами, починаючи з 08.06.16 по 01.05.17.

Як вказував, скаржник, вказана ухвала суду виконується боржником у добровільному порядку шляхом перерахування коштів безпосередньо на поточний рахунок стягувача. Відповідно до ухвали від 13.07.16 по справі № 908/3164/15 судом визнано неправомірними дії Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області щодо винесення постанови про стягнення виконавчого збору від 16.03.16 в рамках виконавчого провадження ВП №50406625 та скасовано вказану постанову. 25.07.16 постановою в.о. начальника Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області по ВП №50406625 скасовано постанову від 16.03.16 про стягнення виконавчого збору. 28.07.16 держвиконавцем Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області ОСОБА_7 в рамках виконавчого провадження ВП №50406625 винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі 235042,12 грн. Копія вказаної постанови направлена на адресу боржника 01.08.16 та отримана боржником 04.08.16.

Поряд з цим, скаржник зазначав, що 03.08.16 держвиконавцем ОСОБА_7 та головний дер виконавець ВПВР УДВС ГТУЮ у Запорізькій області ОСОБА_6 примусово увійшли на територію ТДВ «Веселівський елеватор» за адресою смт. Веселе, вул. Чапаєва 1 Веселівський район Запорізької області та на підставі постанови від 28.07.16 по ВП №50406625 здійснили опис та арешт майна, про що державними виконавцями було складено: акт опису та арешту майна від 03.08.16, згідно якого описано нежитлову будівлю ТДВ «Веселівський елеватор» за адресою Запорізька обл. Веселівський район смт. Веселе, вул. Чапаєва 1...; акт опису та арешту майна від 03.08.16, згідно якого описано насип коріандру, що знаходиться на загальній площі 31 Х 10 м., на території ТДВ «Веселiвський елеватор»….; акт опису та арешту майна від 03.08.16, згідно якого описано автомобіль НОМЕР_1 ХТН330720М 1438077, який знаходиться в робочому стані, …; акт опису та арешту майна від 03.08.16, згідно якого описано компютерну техніку та інше багатофункціональне обладнання …. Як зазначає боржник, уповноважені особи ТДВ «Веселівський елеватор», які за статутом або довіреністю мали право представляти товариство у здійснені виконавчих дій, 03.08.16 були відсутні на підприємстві, в звязку з перебуванням у відряджені в іншій місцевості.

Також зауважив, що держвиконавцям було відомо, що боржник не отримав копію постанови про стягнення виконавчого збору від 28.07.16, так як в матеріалах виконавчого провадження були відсутні відповідні підтверджуючі документи. Вважає, що у Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області відсутні правові підстави для винесення постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 28.07.16 в розмірі 235042,12 грн. з огляду на відсутність порушень умов розстрочення виконання рішення суду зі сторони боржника. Також, вважає незаконними дії головного держвиконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Запорізькій області ОСОБА_6 та державного виконавця Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області ОСОБА_7 з тих підстав, що представником боржника при ознайомлені з матеріалами виконавчого провадження 04.08.16 не було виявлено в його матеріалах будь-якого процесуального документу, який би свідчив про залучення вказаних держвиконавців до участі у примусовому виконанні постанови від 28.07.16 про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі 235042,12 грн.

Так, боржник зазначав, що саме ОСОБА_6, а не державний виконавець Науменко О.В., в провадженні якої згідно процесуальних документів перебуває виконавче провадження, вчиняв виконавчі дії, зокрема опечатував обєкти боржника спеціальною стрічкою з написом «опечатано» «Відділ примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області», та засвідчено відбитком печатки ВПВР УДВС ГТУЮ у Запорізькій області та особистим підписом ОСОБА_6

Так, на думку скаржника, вказані вище дії держвиконавцем були спрямовані на блокування господарської діяльності боржника, оскільки фактично було опечатано склади боржника де зберігається зернова продукція, яка передана на відповідальне зберігання товариству та йому не належить, описано компютерну техніку з бухгалтерії товариства, що тим самим унеможливило ведення бухгалтерського обліку, ведення розрахунків, здійснення виплат, зокрема заробітної плати. Також описано комплекс будівель і споруд належних боржнику вартість яких у рази перевищує суму боргу за виконавчим документом.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 25.10.2016 року скаргу Товариства з додатковою відповідальністю «Веселівський елеватор» на дії державного виконавця задоволено.

Відділом примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби у Запорізькій області, подана апеляційна скарга, в якій скаржник просить скасувати судову ухвалу через порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне зясування обставин, що мають значення для вирішення спору, невідповідність висновків суду обставинам справи, та прийняти нову ухвалу про відмову у задоволені скарги.

Апелянт зазначає, що 13.07.2016 року господарським судом скасовано лише постанову про стягнення виконавчого збору №50406625 від 16.03.16, а постанова про відкриття виконавчого провадження №50406625 від 09.03.16 (з зазначеним у ній строком для самостійного виконання) залишилась чинною. Скасування постанови про стягнення виконавчого збору від 16.03.2016 з наведених підстав не звільняє боржника від сплати виконавчого збору. 28.07.16 державним виконавцем винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 235042,12 грн. та відповідно до положень ч.7 ст.28 Закону України «Про виконавче провадження» виділене в окреме виконавче провадження. Строк для самостійного виконання боржнику в такому випадку не надається. До виконання постанови про стягнення виконавчого збору не застосовується положення ст. 25 Закону.

В обґрунтування апеляційної скарги заявник також посилається на Пленум Вищого адміністративного суду України від 13.12.10 №3 «Про практику застосування адміністративними судами законодавства у справах із приводу оскарження рішень, дій чи бездіяльність державної виконавчої служби» в якій чітко зазначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи з приводу оскарження постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, витрат, повязаних з організацією та проведенням виконавчих дій і накладення штрафу, прийнятих у виконавчих провадженнях щодо примусового виконання усіх виконавчих документів незалежно від того, яким органом, у тому числі судом якої юрисдикції, вони видані.

Таким чином, апелянт вважає, що господарським судом за наслідками скарги по справі №908/3164/15 на дії державного виконавця від 08.08.16, винесено оскаржувану ухвалу в порядку ГПК, а потрібно було розглянути КАС України.

У звязку з находженням у відрядженні судді Малашкевич С.А протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 22.11.2016 змінено склад судової колегії по розгляду скарги. Скарга розглядається колегією суддів у складі: головуючий суддя Агапов О.Л., судді: Будко Н.В., Мартюхіна Н.О.

Дослідивши матеріали справи, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 21.07.15 по справі № 908/3164/15 позов ПАТ «Комерційний банк «НАДРА» до ТДВ «Веселівський елеватор» про стягнення заборгованості в розмірі 2425719,56 грн. задоволено частково. А саме, вказаним рішенням суд вирішив: стягнути з відповідача на користь позивача 2 299 999 грн. основного боргу за кредитом, 116736,07 грн. заборгованості по % за користування кредитом, 200 грн. комісії за управління кредитною лінією, 3682,30 грн. пені за порушення строків сплати процентів за користування кредитом, 8,06 грн. пені за порушення строків оплати комісії за управління кредитною лінією, 184,11 грн. 3% річних за порушення строків сплати % за користування кредитом, 0,40 грн. 3% річних за порушення строків оплати комісії за управління кредитною лінією, 4845 індексу інфляції за порушення строків сплати процентів за користування кредитом, 10,80 грн. індексу інфляції за порушення строків оплати комісії за управління кредитною лінією.

Крім того, даним рішенням суд вирішив стягнути з ТДВ «Веселівський елеватор» в доход Державного бюджету України 73 078,38 грн. судового збору.

06.08.15 на виконання вище вказаного рішення господарським судом Запорізької області видано відповідні накази.

06.10.15 постановою Донецького апеляційного господарського суду рішення господарського суду Запорізької області від 21.07.15 у справі № 908/3164/15 в частині стягнення з ТДВ «Веселівський елеватор» судового збору в сумі 73 078,38 грн. змінено, з прийняттям в цій частині нового рішення, відповідно до якого присуджено до стягнення з ТДВ «Веселівський елеватор» 48 513,32 грн. судового збору. В іншій частині рішення господарського суду Запорізької області від 21.07.15 у справі № 908/3164/15 залишено без змін.

24.03.16 ухвалою господарського суду Запорізької області визнано наказ господарського суду Запорізької області від 06.08.15 у справі № 908/3164/15 таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення з ТДВ «Веселівський елеватор» на користь ПАТ «КБ «Надра» 72753,01 грн. основного боргу.

24.03.16 ухвалою господарського суду Запорізької області заяву ТДВ «Веселівський елеватор» про відстрочку виконання рішення суду від 21.07.15 у справі № 908/3164/15 задоволено частково. Відстрочено виконання рішення господарського суду Запорізької області від 21.07.15 у справі № 908/3164/15 в частині стягнення з ТДВ «Веселівський елеватор» на користь ПАТ «КБ «Надра» 2299999 грн. основного боргу за кредитом, 116736,07 грн. заборгованості по % за користування кредитом, 200 грн. комісії за управління кредитною лінією, 3682,30 грн. пені за порушення строків сплати процентів за користування кредитом, 8,06 грн. пені за порушення строків оплати комісії за управління кредитною лінією, 184,11 грн. 3% річних за порушення строків сплати % за користування кредитом, 0,40 грн. 3% річних за порушення строків оплати комісії за управління кредитною лінією, 4845 грн. індексу інфляції за порушення строків сплати процентів за користування кредитом та 10,80 грн. індексу інфляції за порушення строків оплати комісії за управління кредитною лінією строком на 1 (один) місяць до 24.04.16.

Ухвалою суду від 03.06.16 заяву ТДВ «Веселівський елеватор» за вих. від 24.05.16 б/н про розстрочку виконання рішення суду по справі № 908/3164/15 задоволено частково. Розстрочено виконання рішення господарського суду Запорізької області від 21.07.15 у справі № 908/3164/15 на 12 календарних місяців за наступним графіком: до 08.06.16 - 196 076,06 грн.; до 01.07.16 - 196 076,06 грн.; до 01.08.16 - 196 076,06 грн.; до 01.09.16 - 196 076,06 грн.; 01.10.16 196 076,06 грн.; до 01.11.16 - 196 076,06 грн.; до 01.12.16 - 196 076,06 грн.; до 01.01.17 - 196076,06 грн.; до 01.02.17 - 196 076,06 грн.; до 01.03.17 - 196 076,06 грн.; до 01.04.17 - 196076,06 грн. та до 01.05.17 - 196 076,07 грн. Вказана ухвала набрала законної сили, у встановленому чинним ГПК України порядку, до суду апеляційної інстанції не оскаржувалась.

Ухвалою суду від 13.07.16 по справі № 908/3164/15 скаргу ТДВ «Веселівський елеватор» на бездіяльність Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області в межах виконавчого провадження №50406625 з виконання наказу господарського суду Запорізької області від 06.08.15 по справі № 908/3164/15 задоволено. Скасовано постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, винесену старшим державним виконавцем Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області ОСОБА_8 30.05.16 в рамках виконавчого провадження ВП № 50406625.

Ухвалою від 13.07.16 по справі 908/3164/15 скаргу ТДВ «Веселівський елеватор» на бездіяльність Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області в межах виконавчого провадження № 50406625 з виконання наказу господарського суду Запорізької області від 06.08.15 по справі №908/3164/15 судом задоволено. Визнано неправомірними дії Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області щодо винесення постанови про стягнення виконавчого збору від 16.03.16 в рамках виконавчого провадження ВП №50406625. Скасовано постанову Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області про стягнення з боржника виконавчого збору від 16.03.16, винесену в рамках виконавчого провадження ВП №50406625.

Ухвалою суду від 13.07.16 по справі 908/3164/15 скаргу ТОВ «Веселівський елеватор» на бездіяльність Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області в межах виконавчого провадження №50406625 з виконання наказу господарського суду Запорізької області від 06.08.15 по справі №908/3164/15 задоволено. Визнано:

- неправомірними дії Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області щодо недотримання порядку направлення боржнику копії постанови про відкриття виконавчого провадження ВП № 50406625 від 09.03.16;

- неправомірною бездіяльність Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області щодо не направлення копії постанови про відкриття виконавчого провадження ВП №50406625 від 09.03.16 на адресу боржника ТОВ «Веселівський елеватор» в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження». Зобовязано Веселівський РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області направити копію постанови про відкриття виконавчого провадження ВП №50406625 від 09.03.16 на адресу боржника - ТОВ «Веселівський елеватор» в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження»;

- неправомірною бездіяльність Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області щодо не направлення копії постанови про стягнення виконавчого збору ВП №50406625 від 16.03.16 на адресу боржника - ТОВ «Веселівський елеватор» в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження». Зобовязано Веселівський РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області направити копію постанови про стягнення виконавчого збору ВП № 50406625 від 16.03.16 на адресу боржника - ТОВ «Веселівський елеватор» в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження».

26.07.16 в.о. начальника Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області ОСОБА_7 рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення (копія рекомендованого повідомлення долучена до матеріалів справи) на виконання ухвали господарського суду Запорізької області від 13.07.16 по справі № 908/3164/15 направлено на адресу боржника - ТДВ «Веселівський елеватор» супровідний лист за вих. від 25.07.16 № 6329, постанову про відкриття виконавчого провадження від 09.03.16 та постанову про стягнення з боржника виконавчого збору від 16.03.16.

Вбачається, що вказані документи вручені адресату особисто 28.07.16. Вказане не оспорювалось учасниками судового процесу.

28.07.16 державним виконавцем Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області ОСОБА_7 винесено постанову про стягнення з боржника - ТДВ «Веселівський елеватор» виконавчого збору ВП № 50406625 у розмірі 235042,12 грн.

29.07.16 державним виконавцем Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області ОСОБА_7 винесено постанову ВП № 51808203 про відкриття виконавчого провадження з виконання постанови Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області від 28.07.16 № 50406625 про стягнення з ТДВ «Веселівський елеватор» на користь Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області виконавчого збору ВП № 50406625 у розмірі 235042,12 грн.

01.08.16 в.о. начальника Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області ОСОБА_7 рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення (копія рекомендованого повідомлення долучена до матеріалів справи) направлено на адресу боржника - ТДВ «Веселівський елеватор» супровідний лист за вих. від 28.07.16 № 6360 разом з постановою про стягнення виконавчого збору від 28.07.16 та супровідний лист за вих. від 29.07.16 № 6369 разом з постановою про відкриття виконавчого провадження від 29.07.16 з виконання постанови № 50406625 від 28.07.16 що видав Веселівський РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області.

Як свідчать наявні в матеріалах справи докази, вказані документи направленні Відділом боржнику рекомендованим листом 01.08.16 та вручені уповноваженому представнику боржника - 04.08.16.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконавче провадження», примусове виконання рішень здійснюється державною виконавчою службою на підставі виконавчих документів, визначених цим Законом. Відповідно до цього Закону підлягають виконанню державною виконавчою службою виконавчі документи, в т.ч. накази господарських судів, постанови державного виконавця про стягнення виконавчого збору.

За приписами ст. 28 Закону, у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений ч. 2 ст. 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 % від суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом (ч.1). У разі виконання рішення, за яким закінчився строк для його самостійного виконання, але судом встановлено відстрочку чи розстрочку виконання рішення, виконавчий збір стягується в порядку, встановленому цим Законом, шляхом виділення постанови про стягнення виконавчого збору в окреме виконавче провадження (ч.7). Постанова про стягнення виконавчого збору надсилається боржнику не пізніше наступного робочого дня після її винесення і може бути оскаржена до суду в десятиденний строк (ч.8).

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про виконавче провадження», рішення про розстрочку виконується в частині та у строки, встановлені цим рішенням.

Згідно з п. 3.4.3 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 02.04.12 № 512/5 (далі Інструкція), у разі пред'явлення до виконання виконавчого документа, за яким надана розстрочка виконання, виконавче провадження відкривається в частині, за якою сплинув строк сплати. Постанова про стягнення виконавчого збору в такому разі виноситься у розмірі 10 відсотків суми, яка підлягає примусовому стягненню.

Відповідно до п. 3.7.2 Інструкції, якщо рішення про стягнення коштів було виконано боржником частково до початку його примусового виконання, виконавчий збір стягується з суми, яка не була сплачена боржником самостійно.

Згідно із частинами 1, 3 ст. 27 вищевказаного Закону , у разі ненадання боржником у строки, встановлені ч. 2 ст. 25 цього Закону для самостійного виконання рішення, документального підтвердження повного виконання рішення державний виконавець на наступний день після закінчення відповідних строків розпочинає примусове виконання рішення. У разі отримання документального підтвердження про повне виконання рішення боржником до початку його примусового виконання державний виконавець закінчує виконавче провадження в порядку, встановленому цим Законом. Виконавчий збір та витрати, пов'язані з організацією та проведенням виконавчих дій, у такому разі з боржника не стягуються.

Відповідно до ст. 32 Закону, заходами примусового виконання рішення є: 1) звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у т.ч. якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб; 2) звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу певних предметів, зазначених у рішенні; 4) інші заходи, передбачені рішенням.

З аналізу наведених норм господарський суду дійшов правомірного висновку про те, що сплив строку, наданого для добровільного виконання рішення суду, сам по собі не є тією достатньою підставою, з якою законодавець пов'язує стягнення виконавчого збору з боржника. Виконавчий збір стягується на підставі постанови державного виконавця, якщо боржником в установлений для цього строк рішення добровільно не виконано, а державним виконавцем вчинено дії, спрямовані на примусове виконання, передбачених ст. 32 Закону України «Про виконавче провадження».

Вказана правова позиція відповідає правовій позиції Верховного Суду України викладеній у постанові від 28.01.15 по справі № 924/205/13-г (категорія справи № 3-217гс14), відповідно до якої … сплив строку, наданого для добровільного виконання рішення суду, сам по собі не є тією достатньою підставою, з якою законодавець пов'язує стягнення виконавчого збору з боржника. Виконавчий збір стягується на підставі постанови державного виконавця, якщо боржником в установлений для цього строк рішення добровільно не виконано, а державним виконавцем вчинено дії, спрямовані на примусове виконання….

Виходячи з ухвали господарського суду Запорізької області від 13.07.16 по справі № 908/3164/15, постанова від 16.03.16. про стягнення виконавчого збору в сумі 242 566,57 грн. винесена з порушенням законодавства. Так, зокрема, вказаною ухвалою встановлено, що Веселівським РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області порушено порядок надсилання боржникові постанови про відкриття виконавчого провадження від 09.03.16, у звязку із чим, суд першої інстанції дійшов висновку, що боржник не мав змоги виконати наказ господарського суду Запорізької області від 06.08.15, виданий на виконання рішення господарського суду Запорізької області 21.07.15 по справі №908/3164/15 в добровільному порядку.

Постанова про відкриття виконавчого провадження від 09.03.16 направлена Веселівським РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області на адресу боржника на виконання вимог ухвали суду від 13.07.16 по даній справі в порядку передбаченому ч. 1 ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження» лише 26.07.16, та вручена адресату особисто - 28.07.16.

При цьому, згідно із постановою про відкриття виконавчого провадження від 09.03.16 боржнику встановлено строк для добровільного виконання рішення до 15.03.16.

Також господарським судом враховано, що в матеріалах справи відсутні докази того, що боржник після того, як його в належний спосіб в порядку передбаченому ч. 1 ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження» було повідомлено про відкриття виконавчого провадження ВП № 50406625 шляхом направлення на юридичну адресу ТДВ «Веселівський елеватор» відповідної постанови, ухилявся від добровільного виконання рішення господарського суду по справі № 908/3164/15 з урахуванням ухвали від 03.06.16 про розстрочку виконання вказаного рішення,

Крім того, колегія суддів приймає до уваги і те , що відповідач (боржник) по справі здійснював часткові оплати заборгованості на користь позивача відповідно до графіку затвердженого ухвалою господарського суду Запорізької області від 03.06.16 у справі № 908/3164/15 про надання розстрочки виконання рішення.

Як зазначено судом першої інстанції вказані обставини не заперечувались присутніми в судових засіданнях по справі уповноваженими представниками Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області та ВПВР ГТУЮ у Запорізькій області.

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції у державного виконавця були відсутні підстави для винесення постанови від 28.07.16 про стягнення з боржника виконавчого збору.

Крім того, при винесені оскаржуваної постанови від 28.07.16 про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі 235042,12 грн., державним виконавцем Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області залишено поза увагою вимоги ч. 4 ст. 36 Закону України «Про виконавче провадження», відповідно до яких рішення про розстрочку виконується в частині та у строки, встановлені цим рішенням, а положення п. 3.4.3 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 02.04.12 № 512/5 визначають, що у разі пред'явлення до виконання виконавчого документа, за яким надана розстрочка виконання, виконавче провадження відкривається в частині, за якою сплинув строк сплати. Постанова про стягнення виконавчого збору в такому разі виноситься у розмірі 10 % суми, яка підлягає примусовому стягненню.

Згідно з п. 9.13. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.12 № 9 «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал постанов господарських судів України», за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє. При цьому господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов'язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця (наприклад, відкривати або закінчувати виконавче провадження), але може зобов'язати державного виконавця здійснити передбачені законом дії, від вчинення яких той безпідставно ухиляється.

Також судом першої інстанції вірно зазначено, що постанова держвиконавця Веселівського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області ОСОБА_7 від 28.07.16 про стягнення з боржника виконавчого збору ВП № 50406625 направлена боржнику з порушенням строків встановлених приписами ч. 8 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження», а саме замість 29.07.16, постанову направлено 01.08.16 (доказом чого є рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, належним чином засвідчена копія якого долучена до матеріалів справи), а отримано ТДВ «Веселівський елеватор» тільки 04.08.16.

Тобто, боржник станом на час проведення 03.08.16 державними виконавцями виконавчих дій з опису та арешту майна ТДВ «Веселівський елеватор» не був у встановленому Законом України «Про виконавче провадження» порядку повідомлений про наявність виконавчого документу, виданого 28.07.16 Веселівським РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області ВП № 50406625 про стягнення з ТДВ «Веселівський елеватор» виконавчого збору в розмірі 235042,12 грн. та про наявність постанови від 29.07.16 про відкриття виконавчого провадження ВП № 51808203 з виконання вказаної постанови про стягнення виконавчого збору.

А отже, за відсутності належного повідомлення боржника державні виконавці не мали законних підстав 03.08.16 вчиняти виконавчі дії щодо примусового виконання постанови про стягнення з ТДВ «Веселівський елеватор» виконавчого збору в розмірі 235042,12 грн., зокрема описувати та арештовувати майно боржника.

На підставі вищевстановлених фактів, господарський суд дійшов правомірного висновку, що скарга ТДВ «Веселівський елеватор» на дії Веселівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області підлягає задоволенню у повному обсязі.

Враховуючи вищевказане, судова колегія не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали суду першої інстанції.

Посилання апелянта на те, що скаржник з відповідною скаргою повинен був звернутись не до господарського, а до адміністративного суду, не заснована на матеріалах справи та законодавстві, зокрема ст. 121-2 ГПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 99, 101-103, 105, 106, 121-2 ГПК України Донецький апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Ухвалу господарського суду Запорізької області від 25.10.2016 року у справі № 908/3164/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова Донецького апеляційного господарського суду набирає законної сили в день її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у 20-ти денний строк.

Головуючий О.Л. Агапов

Судді: Н.В. Будко

ОСОБА_3