КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" листопада 2016 р. Справа№ 911/1943/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Сухового В.Г.

Жук Г.А.

при секретарі судового засідання Яценко І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Приватного підприємства "Джинтама-Бриз"

на рішення Господарського суду Київської області від 10.08.2016

у справі №911/1943/16 (суддя Христенко О.О.)

за позовом Приватного підприємства "Джинтама-Бриз"

до Публічного акціонерного товариства "Київобленерго"

про визнання протиправними дій та скасування протоколу,

за участю представників сторін:

від позивача: Кондибенко О.В. (довіреність від 10.06.2016 № б/н);

від відповідача: 1) Гулевич В.Г. (довіреність від 11.04.2016 № 70);

2) Бакалов С.М. (довіреність від 10.08.2016 № 280),

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство «Джинтама-Бриз» (надалі - ПП «Джинтама-Бриз», позивач) звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Київобленерго» (надалі - ПАТ «Київобленерго», відповідач) про визнання протиправними дій щодо нарахування необлікованої електроенергії та скасування рішення комісії Центрального офісу відповідача № 0158, оформленого протоколом від 27.04.2016 по розгляду акта № К030588 від 18.11.2015.

Вимоги позивача обґрунтовані тим, що за результатами проведеної 18.11.2015 технічної перевірки належної йому бази відпочинку, відповідачем було виявлено факт недообліку лічильником енергії по фазам «А» та «С» та складено акт технічної перевірки. Незважаючи на те, що порушення сталося «без вини споживача», відповідач не з'ясував дійсних причин недообліку електроенергії приладом обліку, не досяг зі споживачем згоди стосовно розрахункового періоду, за яким мало бути здійснене нарахування, та згідно протоколу, складеного комісією 24.02.2016, прийняв рішення провести донарахування з дати, зафіксованої приладом обліку - 15.11.2014 до дати усунення порушення - 02.12.2015, а за результатами засідання комісії Центрального офісу відповідача (протокол №0158 від 27.04.2016) дійшов висновку, що акт підлягає перерахунку по середньодобовому споживанню за період з дати складання акту - 18.11.2015 до дати контрольного огляду - 25.04.2016.

За відсутності в акті достовірних даних щодо втручання в роботу приладу обліку шляхом впливу на його роботу, застосування відповідачем Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією та визначення оперативно-господарської санкції відповідно до вказаної Методики, позивач вважає необгрунтованим.

Рішенням Господарського суду Київської області від 10.08.2016 у справі №911/1943/16 Приватному підприємству «Джинтама-Бриз» відмовлено у задоволенні позову повністю. Судове рішення мотивоване безпідставністю заявлених позивачем вимог.

Не погоджуючись із постановленим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати як таке, що прийняте при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, у зв'язку з чим просить суд прийняти у справі нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.09.2016 апеляційну скаргу Приватного підприємства «Джинтама-Бриз» прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Мальченко А.О., судді Жук Г.А., Суховий В.Г. та призначено до розгляду на 05.10.2016.

Відповідач скористався правом, наданим йому статтею 96 ГПК України, надав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду заперечення на апеляційну скаргу, в яких висловив свою незгоду з доводами скаржника, просив залишити оскаржуване рішення без змін.

В судовому засіданні 05.10.2016 судом було оголошено в порядку статті 77 ГПК України перерву до 02.11.2016.

02.11.2016, в судовому засіданні колегією суддів було задоволено заяву представника позивача про продовження строку розгляду справи в порядку статті 69 ГПК України та оголошено перерву до 16.11.2016.

В судовому засіданні представник скаржника надав письмові пояснення стосовно доводів, викладених в апеляційній скарзі, просив скаргу задовольнити, а судове рішення скасувати та постановити нове про задоволення позову.

Представники відповідача проти апеляційної скарги заперечили, просили відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

16.11.2016 у справі № 910/1943/16 колегією суддів було проголошено вступну та резолютивну частини постанови Київського апеляційного господарського суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Правилами користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ), затвердженими постановою НКРЕ від 31.07.1996 №28, у редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005 №910.

Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Як встановлено місцевим судом та підтверджується матеріалами справи, 18.11.2015 представниками відповідача була проведена перевірка дотримання позивачем (база відпочинку, що належить позивачу та знаходиться за адресою: Вишгородський район, с. Глібівка, урочище «Зелений Бір», 8) вимог ПКЕЕ, за результатами якої було складено акт про порушення № К 030588, в якому зазначено про наявність недообліку електричної енергії приладом обліку по фазі «А» та фазі «С», на якому видно сліди від застосування магніту на зворотній кришці лічильника.

24.02.2016 відповідач розглянув акт №030588 від 18.11.2015 про порушення позивачем ПКЕЕ, а за результатами засідання комісією прийнято рішення, оформлене протоколом №0042, про проведення донарахування обсягу недооблікованої енергії у відповідності до п.6.20 ПКЕЕ, а саме, з 15.11.2014 до 02.12.2015, тобто з дати, зафіксованої пам'яттю приладу обліку до дати усунення порушення, за 382 дні.

З прийнятим рішенням, оформленим протоколом №0042 від 24.02.2016, присутній на засіданні комісії представник ПП «Джинтама-Бриз» не погодився та зазначив, що втручань в роботу приладу обліку зі сторони позивача не було, з періодом та Методикою нарахування недооблікованої електроенергії не погоджується.

Свою незгоду з прийнятим відповідачем рішенням позивач також висловив у листі від 25.03.2016 за вих.№25/3-Д, у якому зазначив, що на засіданні комісії, проведеному 24.02.2016 відповідач так і не представив будь-яких документальних підтверджень причин виникнення недообліку електроенергії, зважаючи на те, що виявлене порушення Правил користування електричною енергією було кваліфіковано останнім «без вини споживача», при цьому відповідач не врахував сезонної роботи позивача, величин фактичного споживання за попередні періоди, на підтвердження чого надав розрахунки обсягів споживання електроенергії ПП «Джинтма-Бриз» з січня 2012 року по грудень 2014 року.

Судом першої інстанції також встановлено та підтверджується матеріалами справи, що на підставі отриманого від позивача звернення, 27.04.2016 комісією Центрального офісу по розгляду актів про порушення ПКЕЕ Вишгородського РП за результатами розгляду акту №030588 від 18.11.2015, акту контрольного огляду №065329 від 25.04.2016 із зафіксованими показниками приладу обліку було прийнято рішення, оформлене протоколом від тієї ж дати про те, що акт №030588 від 18.11.2015 підлягає перерахунку згідно п. 6.20 ПКЕЕ за середньодобовим споживанням за період з дати складання акта до дати контрольного огляду 25.04.2016, за період 382 дні.

Як вбачається з вказаного протоколу, присутні під час проведення засідання представники позивача з рішенням комісії відповідача не погодились, зазначивши, що господарська діяльність підприємства має сезонний характер, а тому для обрахування мають братись показники лічильника за повний 2013 рік, який передував року, в якому було виявлено недооблік.

Відповідно до п. 6.20 ПКЕЕ у разі тимчасового порушення розрахункового обліку електричної енергії не з вини споживача обсяг електричної енергії, використаної споживачем від дня порушення розрахункового обліку до дня відновлення розрахункового обліку, за згодою сторін, може бути визначений на підставі показів технічних (контрольних) засобів обліку або розрахований постачальником електричної енергії за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії попереднього розрахункового періоду до порушення розрахункового обліку або наступного після відновлення розрахункового обліку періоду.

Датою початку періоду порушення розрахункового обліку вважається перший день поточного розрахункового періоду, у якому було виявлено порушення обліку, або час та день, зафіксовані засобом обліку (автоматизованою системою обліку).

За день відновлення обліку приймається день складення спільного акта про покази засобів обліку після завершення ремонтних та налагоджувальних робіт схеми обліку.

Розрахунковий період, який використовується для визначення середньодобового обсягу постачання електричної енергії, визначається за згодою сторін.

У разі заміни та/або повірки приладів обліку електричної енергії, трансформаторів струму чи напруги, за умови споживання електричної енергії впродовж строку виконання зазначених робіт, обсяг спожитої електричної енергії визначається за фактичним середньодобовим споживанням попереднього розрахункового періоду.

Згідно п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Вирішуючи спір та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що у відповідності до п.10.2 ПКЕЕ на споживача, зокрема, покладено обов'язок із забезпечення функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу - виробника відповідних засобів обліку; забезпечувати збереження засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення без облікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Як зазначив суд, позивач не спростував факту недообліку електроенергії по фазах «А» та «С», наявності подряпин на зворотній кришці лічильнику, від проведення електротехнічної експертизи з покладенням на нього судових витрат відмовився.

Однак, суд апеляційної інстанції з таким висновком суду першої інстанції не погоджується та вважає, що до такого висновку суд дійшов передчасно з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, протоколів судових засідань у даній справі від 06.07.2016, 20.07.2016 та 10.08.2016, питання щодо призначення вищевказаної експертизи не вирішувалось, оскільки відомостей про це у вказаних процесуальних документах не відображено, а матеріали справи не містять заяв чи клопотань ні позивача, ні відповідача з приводу призначення у справі електротехнічної експертизи.

Представники відповідача, заперечуючи проти заявлених вимог, під час апеляційного провадження зосередили увагу на тому, що долучена до матеріалів справи вичитка показань з лічильника СТК10QН4, який був у користуванні позивача на момент здійснення технічної перевірки 18.11.2015, чітко вказує на недооблік електричної енергії.

Як пояснили представники відповідача, ці дані фіксуються безпосередньо лічильником і вплив людського фактору, тобто зміни вихідних даних показників лічильника в сторону зменшення чи в сторону збільшення, виключається. Цим пояснюється та обставина, що вичитка інформації з приладу обліку ніким не підписується. Водночас пояснили, що дана вичитка в електронному вигляді підготовлена відповідною службою відповідача.

Проте судова колегія звертає увагу на те, що до вичитки, як цілісного документа, відповідачем додано проведений ним аналіз роботи приладу обліку, де зазначається сумарне та пофазне споживання позивачем електричної енергії, висновок про ймовірну причину такої роботи лічильника (шляхом «втручання в роботу лічильника в робочий час») (а.с.72-75).

Як вбачається з акту про порушення №К030588 від 18.11.2015, під час проведення технічної перевірки роботи електролічильника СТК10QН, вказаний прилад обліку був знятий, укладений у пакет, опломбований пломбою №В00026301 та вилучений представниками енергопостачального підприємства.

Дана обставина представниками сторін у справі в судовому засіданні не заперечувалась.

Судова колегія звертає увагу на те, що представники відповідача не змогли пояснити суду, яким чином і коли було здійснено зчитування вихідних даних з приладу обліку, які в подальшому були використані для нарахування оперативно-господарської санкції, враховуючи ту обставину, що вказаний лічильник був під час технічної перевірки 18.11.2015 вилучений у присутності споживача та поміщений у сейф-пакет.

Варто зазначити, що принцип належності та допустимості доказів, встановлений у статті 34 ГПК України полягає у тому, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

На переконання колегії суддів, даний доказ вимогам наведеної норми закону не відповідає, а тому достовірність цих даних судом як належних не приймається.

Зважаючи на те, що порушення розрахункового обліку електричної енергії сталося без вини споживача, що не заперечується відповідачем та відображено у протоколах комісії від 24.02.2016 та 27.04.2016 по розгляду акту №К030588 від 18.11.2015, між електропостачальною організацією та споживачем не було досягнуто згоди щодо визначення періоду, за який необхідно обраховувати обсяг спожитої необрахованої електричної енергії, при цьому відповідачем вказаний спірний період в односторонньому порядку обрахований з порушенням приписів п.6.20 ПКЕЕ, з використанням вихідних даних, які в розумінні статті 34 ГПК України не є належними доказами у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про визнання незаконним нарахування відповідачем нарахування електроенергії, спожитої позивачем за середньодобовим обсягом споживання у період з 18.11.2015 до 25.04.2016 у сумі 1 693 288,64 грн.

Виходячи з наведеного вище, рішення відповідача, оформлене протоколом №0158 від 27.04.2016, прийняте з порушенням п.6.20 Правил користування електричною енергією, у зв'язку з чим підлягає визнанню недійсним.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню.

Господарський суд у відповідності до статті 43 Господарського процесуального кодексу України оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Згідно пункту 2 частини 1 статті 103 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційну скаргу Приватного підприємства «Джинтама-Бриз» судова колегія визнає обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Київської області від 10.08.2016 у справі №911/1943/16 - скасуванню.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з її задоволенням на підставі статті 49 Господарського процесуального кодексу України покладається на відповідача.

Керуючись статтями 4-3, 32-34, 43, 44, 49, 96, 99, 101 - 106 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Джинтама-Бриз» на рішення Господарського суду Київської області від 10.08.2016 у справі №911/1943/16 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 10.08.2016 у справі №911/1943/16 скасувати.

3. Постановити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

4. Визнати недійсним та скасувати рішення комісії Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» по розгляду акта №030588 від 18.11.2015, оформлене протоколом №0158 від 27.04.2016.

5. Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Київська, б. 2-Б, ідентифікаційний код 23243188) на користь Приватного підприємства «Джинтама-Бриз» (07333, Київська область, Вишгородський район, с. Глібівка, урочище «Зелений бір», №8, ідентифікаційний код 37335521) 5 787 (п'ять тисяч сімсот вісімдесят сім) грн 60 коп. судового збору за розгляд справи судами першої та апеляційної інстанцій.

6. Доручити Господарському суду Київської області видати накази на виконання даної постанови.

7. Матеріали справи №911/1943/16 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді В.Г. Суховий

Г.А. Жук