ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2016 року Справа № 908/3337/15

Вищий господарський суд України у складі: суддя Львов Б.Ю. - головуючий, судді Палій В.В. і Селіваненко В.П.,

розглянувши касаційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя,

на рішення господарського суду Запорізької області від 30.11.2015

та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 29.06.2016

зі справи № 908/3337/15

за позовом публічного акціонерного товариства "Запорізький кабельний завод" (далі - Товариство), м. Запоріжжя,

до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення),

треті особи на стороні позивача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, - публічне акціонерне товариство "Завод малогабаритних трансформаторів" (далі - Завод), м. Запоріжжя,

публічне акціонерне товариство "Вінницяобленерго" (далі - ПАТ "Вінницяобленерго"), м. Вінниця,

публічне акціонерне товариство "Сумиобленерго" (далі - ПАТ "Сумиобленерго"), м. Суми,

публічне акціонерне товариство "Черкасиобленерго" (далі - ПАТ "Черкасиобленерго"), м. Черкаси,

про визнання рішення недійсним,

за участю представників:

Товариства - Ляшенка К.Б.,

Відділення - Новицького М.З.,

третіх осіб - не з'явилися,

ВСТАНОВИВ:

Товариство звернулося до господарського суду Запорізької області з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 31.03.2015 № 9-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 30.11.2015 (колегія суддів у складі: Проскуряков К.В. - головуючий суддя, судді Носівець В.В., Топчій О.А.), залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 29.06.2016 (колегія суддів у складі: Мартюхіна Н.О. - головуючий суддя, судді Агапов О.Л., Сгара Е.В.), позов задоволено частково: визнано недійсними та скасовано пункти 1-10 Рішення АМК стосовно Товариства; в іншій частині позову відмовлено.

Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано недоведенням Відділенням обставин, які мають значення для справи.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Відділення просить зазначені рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати внаслідок їх прийняття з порушенням норм матеріального і процесуального права та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову повністю.

Товариство подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило судові рішення зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Інші відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Клопотання Товариства про відкладення судового розгляду, мотивоване неможливістю забезпечення участі в даному судовому засіданні його уповноваженого представника, касаційною інстанцією залишено без задоволення через явку уповноваженого представника Товариства та його відмову від зазначеного клопотання.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши присутніх представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами в справі встановлено, що:

- Рішенням АМК:

дії Заводу і Товариства, які полягали в погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі в січні-березні 2012 року в процедурі закупівлі трансформаторів, проведеної ПАТ "Вінницяобленерго" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 025305, опубліковано в інформаційному виданні "Вісник державних закупівель" № 7/2 (609/2) від 16.01.2012], визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів; пункт 1);

дії Заводу і Товариства, які полягали в погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі в січні-лютому 2012 року в процедурі закупівлі трансформаторів, проведеної ПАТ "Сумиобленерго" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 025844, опубліковано в інформаційному виданні "Вісник державних закупівель" № 6/4 (608/4) від 13.01.2012], визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів; пункт 3);

дії Заводу і Товариства, які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі в січні-березні 2012 року в процедурі закупівлі трансформаторів, проведеної ПАТ "Черкасиобленерго" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 028010, опубліковано в інформаційному виданні "Вісник державних закупівель" № 7/6 (609/6) від 16.01.2012], визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів; пункт 5);

дії Заводу і Товариства, які полягали в погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі в січні-березні 2012 року в процедурі закупівлі виробів з дроту (проводу неізольованого), проведеної ПАТ "Черкасиобленерго" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 036212, опубліковано в інформаційному виданні "Вісник державних закупівель" № 13 (615) від 30.01.2012], визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів; пункт 7);

дії Заводу і Товариства, які полягали в погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі в січні-березні 2012 року в процедурі закупівлі виробів з дроту, проведеної ПАТ "Вінницяобленерго" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 027268, опубліковано в інформаційному виданні "Вісник державних закупівель" № 7/4 (609/4) від 16.01.2012], визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів; пункт 9);

за вчинення кожного з п'яти зазначених порушень на Товариство і Завод накладено по 50 000 грн. штрафу (пункти 2, 4, 6, 8, 10);

- Рішення АМК мотивовано, зокрема, тим, що:

Відділенням за результатами позапланових перевірок Заводу і Товариства (далі - Учасники) щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення торгів (тендерів): ПАТ "Вінницяобленерго" (далі - Замовник) у січні-березні 2012 року щодо закупівлі трансформаторів (трансформатори силові 10/04кВ) 31.10.4 (далі - Торги № 1); ПАТ "Сумиобленерго" (далі - Замовник) у січні - лютому 2012 року щодо закупівлі трансформаторів (трансформаторів) 31.10.4 (лот 2; далі - Торги № 2), - виявлено ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

Відділенням у ході розгляду справи № 02/05-14 встановлено, що Учасники, крім Торгів №№ 1, 2, брали участь й у процедурах закупівель, проведених ПАТ "Черкасиобленерго" (далі - Замовник) у січні-березні 2012 року щодо закупівлі трансформаторів (далі - Торги № 3) та ПАТ "Черкасиобленерго" в січні-березні 2012 року щодо закупівлі виробів з дроту (провід неізольований; далі - Торги № 4), а також ПАТ "Вінницяобленерго" в січні-березні 2012 року щодо закупівлі виробів з дроту (далі - Торги № 5);

за результатами аналізу отриманих від Замовників матеріалів щодо проведених Торгів №№ 3-5 у діях Учасників виявлено ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

факт обміну Учасниками інформацією під час участі в Торгах №№ 1-5 підтверджується наступним:

· конверти Учасників у Торгах № 1 мають ідентичне (за виключенням інформації про учасника) оформлення. Вся наведена на конверті інформація, крім напису "Не відкривати до 15.02.2012 року до 11:15 годин", розташована блоками, що виділені рамками. В лівому верхньому куті конвертів, наданих Учасниками, наведено інформацію про замовника торгів, при цьому, текст "Реквізити замовника" однаково виділено напівжирним шрифтом однакового розміру. В розділі 3 Документації конкурсних торгів, яка була надана ПАТ "Вінницяобленерго", зазначено, що на конверті мало бути зазначено маркування: "Не відкривати до 15.02.2012р. до 11:15". Однак, обома Учасниками на конвертах однаково зроблено маркування "Не відкривати до 15.02.2012 року до 11:15 години". При цьому ПАТ "Вінницяобленерго" не надавався шаблон заповнення конвертів, у яких подаються конкурсні пропозиції;

· надані Учасниками у Торгах № 2 "Переліки документів, що знаходяться в тендерній документації", відрізняються від переліку документів, визначених ПАТ "Сумиобленерго", та є ідентичними за складом (за виключенням того, що в переліку Заводу додатково зазначено кількість аркушів). Так, в переліку, наданому ПАТ "Сумиобленерго", зазначено, що серед документів, які підтверджують наявність обладнання, матеріально-технічної бази має бути надана "копія форми статистичної звітності 11 ОЗ за останній звітний період, завірена підписом і печаткою уповноваженої особи учасника (за наявності). Водночас обома Учасниками, в наданих ними переліках, було однаково зазначено "копія форми статистичної звітності 11 ОЗ, завірена підписом і печаткою уповноваженої особи Учасника";

· надані у складі пропозицій конкурсних Торгів № 3 Заводом "Контрольний лист (перелік документів, що знаходяться в тендерній пропозиції)" і Товариством - "Зміст документації конкурсних торгів" - схожі за оформленням та змістом і відрізняються від переліку наданого ПАТ "Черкасиобленерго". Так, у додатку 2 документації конкурсних торгів ПАТ "Черкасиобленерго" передбачено надання Учасниками для підтвердження забезпечення конкурсних торгів "Банківської гарантії або копії платіжного доручення про внесення коштів на розрахунковий рахунок Замовника". При цьому, Учасниками у "Контрольному листі (переліку документів, що знаходяться в тендерній пропозиції)" та "Змісті документації конкурсних торгів" ідентично зазначено - "Копія банківської гарантії - 1 аркуш, оригінал додається". Порядок викладення документів, у наданих на Торги № 3 обома Учасниками "Переліках документів, що знаходяться в тендерній пропозиції", є схожим та відрізняється від порядку, визначеного ПАТ "Черкасиобленерго";

· надані в складі пропозицій конкурсних Торгів № 4 Учасниками "Переліки документів, що знаходяться в тендерній пропозиції" схожі за оформленням та змістом і відрізняються від переліку, наданого ПАТ "Черкасиобленерго", та "Реєстру документів", наданого учасником, який зняв свою пропозицію з участі в торгах. Так, у пункті 1 "Переліків документів, що знаходяться в тендерній пропозиції", які надані обома Учасниками, зазначено "Реєстр документів, що находяться в тендерній документації", в той час як у переліку ПАТ "Черкасиобленерго" в пункті 1 зазначено "Пропозиція конкурсних торгів". Порядок викладення документів в наданих на Торги № 4 обома Учасниками "Переліках документів, що знаходяться в тендерній пропозиції" є схожим і відрізняється від порядку, визначеного ПАТ "Черкасиобленерго" та третім учасником - товариством з обмеженою відповідальністю "Крок Г.Т." (далі - ТОВ "Крок Г.Т.");

· Учасниками в складі пропозицій конкурсних Торгів № 4 мали бути надані "Детальні описи матеріалів та обладнання" (довідка в довільній формі). Надані в складі пропозицій конкурсних торгів обома Учасниками довідки, що містять інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, схожі за оформленням. Так, інформація в обох довідках викладена у вигляді списку обладнання, зазначена конкретна кількість певного виду обладнання та обсяг виробничих площ. Крім того, абзаци тексту в обох довідках викладено без відступів. При цьому, опис матеріалів та обладнання, що був наданий третім Учасником Торгів № 4, відрізняється від описів наданих Учасниками;

· надані в складі пропозицій конкурсних Торгів № 5 обома Учасниками довідки, що містять інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, схожі за оформленням. Так, інформація в обох довідках викладена у вигляді списку обладнання, зазначена конкретна кількість певного виду обладнання та обсяг виробничих площ. Крім того, абзаци тексту, в обох довідках, викладено без відступів;

· для підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів Учасники в Торгах № 1 мали надати на фірмовому бланку довідку, складену в довільній формі, яка містить документальне підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів (інформаційна довідка або копії відповідних договорів), а для участі в Торгах № 3, № 4 Учасники мали надати довідку з інформацією про виконання договорів поставок аналогічного асортименту протягом 2010-2011 років (із зазначенням організацій-замовників, дати договорів, асортименту продукції, обсягів поставок). Надані у складі конкурсних пропозицій на Торги № 1, № 3 обома Учасниками зазначені довідки є однаковими та схожими за оформленням і текстовим змістом. У довідках обох Учасників однаково зазначено адресата в лівому верхньому куті, довідки мають однакову назву "Інформаційна довідка про виконання аналогічних договорів на поставку", інформація щодо безпосередньо договорів викладена у формі таблиць, які мають ідентичну назву стовбців та містять однакові помилки в назвах стовбців. У назві першого стовпчика обома Учасниками написано "Назва організації із якою укладено договір" замість "Назва організації, з якою укладено договір". В назві стовпчика 4 зазначено "Адрес, телефон, П.І.П. особи, яка відповідала за виконання договору", в той час, як відповідно до правил скорочення в українській мові прізвище, ім'я, по-батькові має скорочувати у вигляді П.І.Б, а також слово "адрес" однаково зазначено російською мовою, в той час як документ викладено українською мовою;

· у складі конкурсних пропозицій обома Учасниками на Торги № 2 надані "Інформаційні довідки про виконання аналогічних договорів на поставку", інформація в яких однаково наведена у вигляді таблиць, що мають ідентичні назви стовбців;

· надані в складі конкурсних пропозицій на Торги № 4 обома Учасниками "Інформаційні довідки про виконання аналогічних договорів на поставку" однаково оформлені на фірмових бланках у вигляді таблиць, та містять ідентичні назви п'яти стовбців. Інформаційна довідка, що була надана на Торги № 4 ТОВ "Крок Г.Т." за оформленням відрізняється від довідок наданих Учасниками;

· у складі конкурсних пропозицій на Торги № 5 обома Учасниками надано "Інформаційні довідки про виконання аналогічних договорів на поставку", інформація в яких викладена у формі таблиці. Крім того, основні стовбці таблиць мають ідентичні назви та однаково виділені сірим кольором;

· Учасниками в складі пропозицій конкурсних Торгів № 3 мали бути надані "Детальні описи матеріалів та обладнання" (довідка в довільній формі). Однак, обома Учасниками у складі власних пропозицій конкурсних торгів були надані окремо "Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази" та "Детальні описи матеріалів". При цьому, надані обома Учасниками Торгів № 3 "Детальні описи матеріалів" є ідентичними за змістом та оформленням (за виключенням фірмового бланку, ПІБ та посади особи, що підписала документ, печатки);

· у складі тендерної документації обома учасниками Торгів № 1 надано довідки про відсутність корупційного правопорушення, які за змістом і структурою є ідентичними. У довідці, наданій Товариством, мова йде про відсутність правопорушення у "ПАТ "Завод малогабаритних трансформаторів", тобто його конкурента;

· надані обома учасниками на Торги № 5 довідки про те, що службову особу учасника, яку уповноважено представляти його інтереси, не засуджено за злочин, мають ідентичні оформлення та зміст (за винятком назви учасника, ПІБ та посади представника). Так, ПІБ уповноваженої особи в обох довідках підкреслено, абревіатуру назви обох Учасників викладено з помилкою "ПАО" замість "ПАТ";

· обома Учасниками у складі конкурсних пропозицій на Торги № 1 надано гарантійні листи щодо гарантійних зобов'язань на запропоновану продукцію від 10.02.2012 № 3/01-133 Товариством та від 10.02.2012 № 9/0-237 Заводом, що ідентичні за оформленням та за змістом, за виключенням найменування Учасника та керівника, які зазначені на початку тексту листа. При цьому Товариство в наданому гарантійному листі зазначило, що всі гарантійні зобов'язання по запропонованій Товариством на торги продукції несе Завод;

· надані обома Учасниками в складі конкурсних пропозицій на Торги № 3 "Технічні специфікації" ідентичні між собою за оформленням, та відрізняються від форми, наданої ПАТ "Черкасиобленерго". Крім інформації, викладеної у вигляді таблиць, як це передбачено формою ПАТ "Черкасиобленерго", вони містять додаткову текстову інформацію, що є схожою за змістом;

· комерційні пропозиції, що були надані Учасниками в складі конкурсних пропозицій до Торгів № 3 відрізняються від форми ПАТ "Черкасиобленерго" та схожі між собою. Так, у формі ПАТ "Черкасиобленерго" останні три строки таблиці, яка містить цінові пропозиції, мають назви: "Загальна вартість пропозиції, грн. без ПДВ"; "ПДВ, грн."; "Загальна вартість пропозиції, грн. з ПДВ". На відміну від форми ПАТ "Черкасиобленерго" останні три строки таблиць, які містять цінові пропозиції Учасників, мають ідентичні назви: "Загальна вартість пропозиції по лоту, грн. без ПДВ"; "ПДВ, грн."; "Загальна вартість пропозиції по лоту, грн. з ПДВ". При цьому предмет закупівлі на Торгах № 3 не поділявся на лоти;

· надані обома Учасниками в складі конкурсних пропозицій на Торги № 4 "Технічні специфікації" ідентичні за оформленням, проте, відрізняються від форми, наданої ПАТ "Черкасиобленерго". В той час, як технічні специфікації, що надані обома Учасниками, ідентично викладені в формі таблиць, які складаються з 3 стовбців та містять інформацію щодо найменування і технічних характеристик товару, "Технічна специфікація" ТОВ "Крок Г.Т." відповідає формі, наданій ПАТ "Черкасиобленерго";

· у наданих на Торги № 5 обома Учасниками "Комерційних пропозиціях" однаково помилково наведено одиницю виміру "тн" замість "т". При цьому ПАТ "Вінницяобленерго" в шаблонній формі "Комерційної пропозиції" одиниця виміру не зазначалась, а в описі предмету закупівлі було зазначено "т";

· комерційні пропозиції, що були надані Учасниками в складі конкурсних пропозицій на Торги № 1, є однаковими за оформленням та змістом і оформлені з відхиленням від встановленої ПАТ "Вінницяобленерго" форми. У комерційних пропозиціях обох Учасників у Торгах № 1, на відміну від форми, наданої ПАТ "Вінницяобленерго", текст починається без абзацу. Загальна вартість пропозиції обома Учасниками зазначена як в цифровому виразі, так і прописом; при цьому наведення суми прописом ПАТ "Вінницяобленерго" не вимагалось;

· надані Учасниками на Торги № 2 "Пропозиція конкурсних торгів" мають між собою схожості, які не передбачені формою, наданою ПАТ "Сумиобленерго". Обома Учасниками другим рядком в таблиці "Пропозиція конкурсних торгів" зазначені номери стовбців, надруковані напівжирним шрифтом, при цьому формою, наданою ПАТ "Сумиобленерго", нумерація стовбців не передбачена. Наприкінці документу "Конкурсні пропозиції" за формою ПАТ "Сумиобленерго" мало бути зазначено "посаду, прізвище, ініціали, підпис уповноваженої особи учасника". Учасниками Торгів № 2 наприкінці "Конкурсних пропозицій" однаково зазначено спочатку ініціали та прізвище уповноваженої особи, а під ними зазначено посаду;

· обома Учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів на Торги № 3, крім сертифікатів на систему управління якістю, сертифікатів відповідності, сертифікатів якості та зразків паспортів трансформаторів, були надані ідентичні свідоцтва про атестацію випробувальної лабораторії Заводу (реєстраційний від 09.08.201 № 6544-5-3-171-ВЛ 1), в той час, як надання зазначеного документа в документації конкурсних торгів ПАТ "Черкасиобленерго" не вимагалось;

· у складі пропозицій конкурсних Торгів № 4, № 5 обома Учасниками надано ідентичні свідоцтва про атестацію випробувальної лабораторії Товариства (від 19.04.2010 № Е12-10), в той час, як надання зазначеного документа в документації конкурсних торгів ПАТ "Черкасиобленерго" та ПАТ "Вінницяобленерго" не вимагалося. При цьому Учасниками Торгів № 4 однаково замість паспортів якості були надані зразки сертифікатів якості Товариства. ТОВ "Крок Г.Т." документи для Торгів № 4 щодо випробувальної лабораторії не надавались;

· у складі пропозицій конкурсних торгів на Торги № 5 обома Учасниками надані ідентичні сертифікати на систему управління якістю стосовно виробництва виробів з дроту, що виробляє Товариство, сертифікати відповідності, зразок сертифіката якості на продукцію, виробником якої є Товариство;

· Учасники не залучали сторонніх осіб до підготовки та/або збору документів конкурсних пропозицій на Торги №№ 1-5; підготовку документів здійснювали штатні працівники підприємств;

· однакове оформлення Учасниками документів власних пропозицій не можливо пояснити випадковим збігом обставин;

· згідно з конкурсною документацією, на Торгах №№ 1-5 основним критерієм, за яким визначається переможець торгів, є ціна. У разі, якщо учасники готували б цінові пропозиції окремо один від одного, без обміну інформацією, то пропозиції учасників конкурсних процедур закупівель повинні були б відрізнятися одна від одної за ціновими параметрами, оскільки мали б відображати індивідуальні, суб'єктивні підходи кожного з учасників до підготовки пропозицій;

· цінові пропозиції, які були подані Товариством в Заводом у складі власних конкурсних пропозицій, мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а саме: ціни товару, що запропоновані на Торги № 1 Товариством, перевищують ціни Заводу в 1,1 рази, або на 10 %; ціни товару, що запропоновані Товариством, перевищують ціни, запропоновані на Торги № 2 Заводом на 4 %; ціни товару, що запропоновані Товариством по всіх позиціях перевищують ціни, запропоновані на Торги № 3 Заводом на 10 %; ціни товару, що запропоновані на Торги № 4 Товариством по всіх позиціях є нижчими за ціни Заводу на 5 %; ціни товару, що запропоновані на Торги № 5 Товариством по всіх позиціях є нижчими за ціни Заводу на 5 %;

· за інформацією Заводу він пропонував на Торги №№ 1-3 трансформатори власного виробництва. Товариство на Торги №№ 1-3 пропонувало трансформаторну продукцію Заводу;

· за інформацією Заводу він пропонував на Торги № 4, № 5 вироби з дроту виробництва Товариства. Товариство на Торги № 4, № 5 пропонувало продукцію власного виробництва;

· твердження Заводу і Товариства про те, що вартість предмету закупівлі на Торги №№ 1-5 формувалася з урахуванням собівартості товару, ціни бюджету, ринкових впливів, умов та рівня ринкових цін на товар, не можливо взяти до уваги, оскільки в такому випадку цінові пропозиції Учасників не мали б відрізнятись по всіх позиціях на один і той же коефіцієнт;

· ціни на трансформатори на Торги № 1, № 2 не були ринковими. Зазначене підтверджується тим, що ціни на трансформатори, запропоновані Заводом на Торги № 1, № 2, були значно вищими за ринкові ціни, за якими зазначені трансформатори реалізовувались Заводом без застосування процедури конкурсних торгів;

· на вимогу Відділення щодо надання розрахунків вартості предмету Торгів №№ 3-5 обома Учасниками було надано однакову відповідь, що зазначені розрахунки відсутні через те, що не зберігаються;

· надання у складі пропозицій конкурсних торгів на Торги № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 Учасниками цінових пропозицій, що мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а саме, відрізняються на один і той же коефіцієнт, свідчить про те, що Учасники торгів були обізнані щодо цінових пропозицій один одного та впевнені, внаслідок своїх узгоджених дій, щодо переможця торгів;

· про узгодженість дій Учасників під час участі в торгах та впевненість у перемозі свідчить також поведінка Товариства під час участі в торгах, в яких іншим учасником виступав не Завод. Так, Товариство брало участь у торгах на закупівлю виробів з дроту, що проводились у 2013 році ПАТ "Вінницяобленерго", під час яких, дійсно, перебувало в умовах конкуренції з іншим учасником торгів - товариством з обмеженою відповідальністю "Проматом". Цінова пропозиція Товариства в зазначених торгах була суттєво меншою за цінову пропозицію, що була їм надана на Торги № 5, на яких був ідентичний предмет закупівлі та однакові умови поставки;

· протягом 2011-2012 років між Учасниками існували тривалі цивільно-правові (господарські) відносини. Так, на підставі договорів від 29.12.2009 № 436, від 16.03.2012 № PDK 000082, від 18.09.2012 № PDK 000152 Товариство здійснювало постачання Заводу кабельної продукції, яка в подальшому використовувалась для виготовлення трансформаторів;

· Товариство і Завод у розумінні статті 1 Закону № 2210 пов'язані відносинами контролю через компанію "Tregory Holding Limited", яка володіє частками у статутному капіталі Заводу в розмірі - 81,13 % (опосередковано) і Товариства - 74,74 % (опосередковано);

· наявність відносин контролю між Товариством та Заводом передбачає можливість доступу і обміну інформацією між Учасниками, а також єдність їх інтересів, зокрема, щодо отримання прибутку. При цьому, не зважаючи на наявність відносин контролю та спільність інтересів, Учасники виступали на Торгах №№ 1-5 як окремі суб'єкти господарювання, які забезпечували перемогу тому Учаснику, який був виробником саме тієї продукції, що була предметом закупівлі на Торгах;

· у процесі підготовки та участі в Торгах №№ 1-5 Завод і Товариство діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто. Погодження поведінки при формуванні цінових пропозицій Учасниками зазначених торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки суб'єктів господарювання, що, в свою чергу, мало наслідком спотворення результатів торгів. Фактично замовники обирали кращу цінову пропозицію серед двох учасників, які узгоджували свою поведінку в конкурсних процедурах;

· за твердженням Товариства, встановлена Відділенням схожість у пропозиціях конкурсних торгів наданих Учасниками на Торги №№ 1-5 не є свідченням координації та погодження дій Учасниками, оскільки "зазначений факт легко пояснюється тим, що протягом тривалого та багаторазового досвіду участі Відповідачів у тендерних процедурах останні розробили та використовують найбільш оптимальну, на їхню думку, форму тендерної документації з урахуванням попередньої участі у тендерах. Крім того, Відповідачі входять до єдиної групи суб'єктів господарювання у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та є пов'язаними особами, які спільно здійснюють господарську діяльність. Відповідно, в своїй діяльності використовують схожі стандарти роботи з документацією, мають подібні вимоги до контролю якості товарів, а також аналогічні підходи до підготовки та участі у тендерних пропозиціях. Зазначене зовсім не свідчить про узгоджену поведінку між Відповідачами під час участі у тендерних процедурах, як це стверджує відділення АМК, а є нормальною практикою роботи підприємства. Застосування схожої за формою та змістом документації для участі у тендерах не заборонено жодним з положень українського законодавства";

· у разі застосування Учасниками єдиної форми документів, наприклад "Інформаційної довідки про виконання аналогічних договорів на поставку", у всіх пропозиціях конкурсних торгів Учасників на Торги №№ 1-5 вона мала б бути схожою за формою. Однак, довідки, надані Учасниками для участі в Торгах №№ 1-3 (предмет закупівлі - трансформатори) є схожими між собою, проте відрізняються від форми довідок, наданих Учасниками на Торги №№ 4-5 (предмет закупівлі - провідникова продукція), зокрема, за назвою стовбців. Зазначене свідчить про те, що під час участі в Торгах №№ 1-3 форму довідки розробляв один учасник торгів, а на Торги № 4, № 5 - інший. При цьому, слід врахувати, що Торги № 3, № 4 проводились одночасно, отже, форма зазначеного документа, що надавалась Учасниками, мала б бути однаковою;

· за твердженням Товариства, між ним та іншим учасником Торгів №№ 1-5 Заводом не можуть бути здійснені антиконкуренті узгоджені дії в зв'язку з тим, що Учасники торгів пов'язані між собою відносинами контролю та є єдиним суб'єктом господарювання, в той час як для вчинення антиконкурентних узгоджених дій потрібна наявність іншого суб'єкта господарювання;

· пропозиції конкурсних торгів свідчать про те, що під час участі в Торгах №№ 1-5 Учасники не позиціонували себе як єдиний суб'єкт господарювання. Натомість, кожен з Учасників виступав як окремий суб'єкт господарювання та надавав окрему пропозицію конкурсних торгів;

- процедура відкритих торгів щодо закупівлі трансформаторів та виробів з дроту проведена Замовниками на конкурсних засадах з дотриманням публічності торгів і відкритості, внаслідок цього був визначений переможець, з яким укладено відповідні договори;

- докази відхилення Замовниками пропозицій Учасників торгів чи доказів скасування Торгів №№ 1-5, зокрема, в зв'язку з виявленням змови їх учасників, відсутні;

- Торги №№ 1-5 були відкритими, інформація про їх проведення була розміщена на офіційному загальнодержавному веб-порталі "Державних закупівель". Замовники торгів здійснили також публікацію оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю трансформаторів та виробів з дроту в інформаційному виданні;

- єдиним критерієм визначення переможця Торгів №№ 1-5 була найбільш економічна ціна;

- відсутні докази неправомірного або узгодженого формування Товариством і Заводом спільно цін на проведених торгах;

- Відділенням не було досліджено саме ринкові ціни на товар (продукцію), який був предметом закупівлі;

- Відділенням не зазначено доказів негативного впливу на стан конкуренції названих дій Заводу і Товариства;

- Відділенням не надано оцінки невеликій різниці в цінах за одиницю продукції Товариства і Заводу;

- Товариством копію Рішення АМК отримано 06.04.2014.

Причиною виникнення даного судового спору стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

- монополізація - це досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

- суб'єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою;

- група суб'єктів господарювання - це, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими;

- контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання;

- пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Водночас частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У свою чергу, обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Разом з тим попередні судові інстанції, приймаючи оскаржувані судові рішення, не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням викладено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Крім того, безпідставним є посилання попередніх судових інстанцій на частину третю статті 6 Закону № 2210, оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивача відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210.

При цьому зазначення місцевого та апеляційного господарських судів про те, що: процедура відкритих торгів щодо закупівлі трансформаторів та виробів з дроту проведена Замовниками на конкурсних засадах з дотриманням публічності торгів і відкритості; відсутні докази відхилення Замовниками пропозицій Учасників торгів чи доказів їх скасування, зокрема, в зв'язку з виявленням змови Учасників; відсутні докази неправомірного або узгодженого формування Товариством та Заводом спільно ціни на проведених торгах; Відділенням не було досліджено саме ринкових цін на товар (продукцію), який був предметом закупівлі, та не зазначено доказів негативного впливу на стан конкуренції згаданих дій Заводу і Товариства; Відділенням не надано оцінки невеликій різниці в цінах за одиницю продукції Товариства Заводу, - певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків Відділення за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

Отже, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування приписів частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що відповідно до частини першої статті 11110 ГПК України є підставою для скасування судових рішень зі справи.

Касаційна ж інстанція відповідно до частини другої статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 1117, 1119 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Запорізької області від 30.11.2015 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 29.06.2016 зі справи № 908/3337/15 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Запорізької області.

Суддя Б.Львов

Суддя В.Палій

Суддя В.Селіваненко