ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" листопада 2016 р.Справа № 915/604/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Пироговського В.Т.,

суддів Філінюка І.Г., Лавриненко Л.В.,

(Склад колегії суддів змінено згідно із протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 01.11.2016р.)

при секретарі судового засідання: Мельник Ю.М.,

за участю представників учасників процесу:

від ТОВ "МСП НІКА-ТЕРА"-Нестеренко О.А.,

від Компанії "Sandypool Limited"- не з?явився ,

від приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Р.В.- не з?явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Руслана Володимировича

на рішення господарського суду Миколаївської області від 04.08.2016 року

у справі №915/604/15

за позовом: Товариство з обмеженою відповідальністю "МОРСЬКИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ ПОРТ НІКА-ТЕРА", до відповідача: Компанії "Sandypool Limited" Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача: приватний нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу Нікітін Руслан Володимирович,

про: визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.09.2016р. прийнята до провадження та призначена до розгляду на 02.11.2016р. апеляційна скарга приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Руслана Володимировича на рішення господарського суду Миколаївської області від 04.08.2016р у справі №915/604/15.

Учасники судового процесу повідомлені належним чином про час і місце судових засідань, що підтверджується відповідними відмітками на рекомендованих повідомленнях про вручення поштових відправлень та реєстром вихідної кореспонденції Одеського апеляційного господарського суду від 29.09.2016р.

Розпорядженням в.о. керівника апарату Одеського апеляційного господарського суду №829 від 01.11.2016р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв'язку із перебуванням судді-учасника колегії по справі Аленіна О.Ю. у відпустці з 01.11.2016р. по 02.11.2016р.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 01.11.2016р. для розгляду апеляційної скарги приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Руслана Володимировича на рішення господарського суду Миколаївської області від 04.08.2016 року у справі №915/604/15 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Пироговського В.Т., суддів-членів колегії: Лавриненко Л.В., Філінюка І.Г.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 01.11.2016р. прийнято до провадження справу №915/604/15 у складі колегії: головуючого судді Пироговського В.Т., суддів-членів колегії: Лавриненко Л.В., Філінюка І.Г. призначену до розгляду на 02.11.2016р.

В зв'язку з тим, що в судове засідання 02.11.2016р представник Компанії "Sandypool Limited" та приватний нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу Нікітін Р.В. не з?явились та враховуючи, що відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 01.11.2016р. для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у іншому складі, розгляд справи №915/604/15 в порядку ст..77 ГПК України відкладено ухвалою суду від 02.11.2016р на 23.11.2016р.

Учасники судового процесу повідомлені належним чином про час і місце судових засідань, що підтверджується відповідними відмітками на рекомендованих повідомленнях про вручення поштових відправлень та реєстром вихідної кореспонденції Одеського апеляційного господарського суду від 03.11.2016р.

Відповідно до ст.85 ГПК України в засіданні суду 23.11.2016р оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно із заявою представника ТОВ «МСП НІКА-ТЕРА» фіксація судового засідання не здійснювалась.

ТОВ "МОРСЬКИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ ПОРТ НІКА-ТЕРА" (Далі- ТОВ «МСП НІКА-ТЕРА») звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису, вчиненого 22.03.2015р. приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіним Русланом Володимировичем, зареєстрований в реєстрі за №188, про стягнення з ТОВ " МСП НІКА-ТЕРА " на користь Компанії "Sandypool Limited" заборгованості з нарахованих та несплачених відсотків за кредитним договором №Y/21/04/08 від 21.04.08р у сумі 4952,01 євро за період з 29.12. 2014р по 22.03.2015р та його скасування. При цьому Товариство просило суд стягнути витрати за вчинення виконавчого напису у сумі 142000 грн., а також судові витрати.

Позов обґрунтований порушенням приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіним Русланом Володимировичем приписів ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат», положеннями «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів від 29.06.1999р. № 1172.

При цьому Товариством зазначено, що договір №Y/21/04/08 від 21.04.08р не є кредитним договором, а є договором позики, відсутня заборгованість з нарахованих відсотків за вказаним договором, сума нарахованої заборгованості не є безспірною.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 04.08.2016 року (суддя Коваль С.М.) позовні вимоги задоволено: визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 22.03.2015р приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіним Р.В., зареєстрований в реєстрі за №188, про стягнення з ТОВ "МСП НІКА-ТЕРА" на користь Компанії "Sandypool Limited" заборгованості з нарахованих та несплачених відсотків в сумі 4 952,01 євро за період з 29 грудня 2014 року по 22 березня 2015 року за кредитним договором № Y/21/04/08 від 21.04.2008 року із змінами та доповненнями та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142000 грн (т.4, а.с.37-45).

Рішення суду мотивовано обґрунтованістю позовних вимог, які підтверджено матеріалами справи.

Місцевий господарський суд, посилаючись на приписи ст.ст.34, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», розділу 2 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172, ст.1 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", ч.3 ст.35, ст.1046 ЦК України та дослідження мотивувальних частин судових рішень у справах №915/1963/15, №915/574/15 встановив обґрунтованість заявлених позовних вимог та зазначив, що до правовідносин, які виникли між сторонами за Договором №Y/21/04/08 від 21.04.08р необхідно застосувати положення цивільного законодавства України щодо позики, як до аналогічних правовідносин за договором №S/12/05/05 від 12.05.2005р, у зв'язку з чим, дійшов висновку, що оспорюваний виконавчий напис вчинено на підставі договору який не є кредитним. Крім того, у нотаріуса, тільки на підставі документів наданих Компанією "Sandypool Limited" відсутні підстави вважати, що заборгованість за Договором №Y/21/04/08 від 21.04.08р є безспірною.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, приватний нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу Нікітін Р.В. звернувся до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою (вх.№4902/16 від 26.09.2016р), в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Миколаївської області від 04.08.16р. у справі №915/604/15 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Крім того, в апеляційній скарзі нотаріус просить направити до Міністерства юстиції і громадського порядку Республіки Кіпр судове доручення про надання правової допомоги щодо змісту норм законодавства Республіки Кіпр з їх офіційним тлумаченням, яке діяло у період з 21.04.2008р, в частині відносин: укладення договорів кредиту і позики; прав та обов'язків сторін за договорами кредиту і позики; правоздатності та дієздатності юридичної особи - резидента Республіки Кіпр (Компанія "Sandypool Limited") на укладення договорів кредиту і позики як кредитодавця та позикодавця та зупинити провадження у справі до отримання відповіді на вказаний запит (т.4, а.с.82-98).

Обґрунтовуючи свої вимоги, нотаріус посилається на безпідставне застосування норм матеріального права України, замість норм матеріального права республіки Кіпр, не встановлення якими саме нормами матеріального права республіки Кіпр регулюються відносини за кредитним Договором №Y/21/04/08 від 21.04.08р. При цьому, на думку особи, яка звернулась з апеляційною скаргою, висновок суду першої інстанції щодо вчинення виконавчого напису за відсутності безспірних вимог кредитора свідчить про неправильне застосування зокрема, ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5. Крім того, на думку нотаріуса, господарським судом:

-проігноровано необхідність встановлення норм матеріального права, які поширюються на Кредитний договір, та регулюють його дію;

-не направлено раніше складене судове доручення до Міністерства юстиції і громадського порядку Республіки Кіпр;

-не зазначено, на підставі яких саме норм матеріального права визначається правосуб'єктність нерезидента саме за законодавством України (тобто, що на кредит виданий в Республіці Кіпр поширюються норми матеріального права України);

-не досліджено підстави встановлення норм матеріального права які регулюють дію Договору №Y/21/04/08 від 21.04.08р, обставинами встановленими у іншій справ (зокрема, у справі №915/1963/15, на яку суд послався в оскаржуваному судовому рішенні) відповідно до п.2.6. Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції»;

-зроблено помилковий висновок, що нотаріус зобов'язаний при наявності вищевказаних, передбачених законодавством документів, додатково пересвідчитись у наявності усіх необхідних умов для вчинення нотаріальної дії, в тому числі і відкласти вчинення нотаріальної дії для перевірки відповідності наданих заявником документів та перевірки відсутності зацікавлених осіб заперечень проти вчинення цієї дії;

-не взято до уваги та не досліджено висновок № 7/08/12 експертного економічного дослідження документів фінансово-кредитних операцій за заявою від 08.12.2014 року, складеного 20 січня 2015 року;

-не досліджено підстави наявності заборгованості, не встановлено суму заборгованості, не визначено дату її виникнення та зазначено, що заборгованість не є безспірною.

ТОВ "МСП НІКА-ТЕРА" надало відзив на апеляційну скаргу (вх.№4902/16 від 25.10.2016р), з якого вбачається, що Товариство вважає доводи, викладені в апеляційній скарзі необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції законним та таким, що прийняте у відповідності з нормами чинного законодавства, у зв'язку з чим просить залишити оскаржене судове рішення від 04.08.2016р без змін, а апеляційну скаргу приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Руслана Володимировича без задоволення.

Клопотання Нотаріуса про направлення до Міністерства юстиції і громадського порядку Республіки Кіпр судового доручення про надання правової допомоги та зупинення провадження у справі задоволенню не підлягає,з огляду на наступне:

Згідно із приписами ч. 1 ст. 125 ГПК України у разі якщо в процесі розгляду справи господарському суду необхідно вручити документи, отримати докази, провести окремі процесуальні дії на території іншої держави, господарський суд може звернутися з відповідним судовим дорученням до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави (далі - іноземний суд) у порядку, встановленому цим Кодексом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України. Отже, звернення господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги є правом, а не безумовним обов'язком господарського суду при розгляді справи за участю іноземних суб'єктів господарювання, яким суд користується в залежності від конкретних обставин, керуючись законом.

Мотивуючи необхідність звернення до Міністерства юстиції і громадського порядку Республіки Кіпр з судовим дорученням про надання правової допомоги, нотаріус послається, зокрема, на приписи ч. 3 ст. 32 та п. 17 ст. 44 Закону України "Про міжнародне приватне право", згідно із якими, якщо сторонами не визначено норми права, які мають регулювати умови договору, то застосовуються норми права держави, у якій знаходиться сторона, яка має вирішальне значення для змісту правочину: кредитодавець - за кредитним договором, тобто, умови кредитного договору мають регулюватись нормами матеріального права Республіки Кіпр, а не України.

Між тим, п.п. 6.1, 9.1 договору №Y/21/04/08 від 21.04.08р, сторони передбачили, що за невиконання або неналежне виконання прийнятих на себе зобов'язань, сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України та даним договором; відносини, не врегульовані даним договором, регламентуються чинним законодавством України.

Таким чином, підстави для звернення з судовим дорученням про надання правової допомоги до компетентного органу Республіки Кіпр відсутні.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення учасника процесу, оцінивши наявні докази, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, повноту та об'єктивність дослідження обставин справи, колегія суддів зазначає.

Як вбачається з матеріалів справи, Компанія «Yavosun Trading Ltd» (Лімасол, Кіпр) «Кредитор» та ТОВ "МСП НІКА-ТЕРА" (Миколаїв, Україна) «Позичальник» укладено кредитний договір №Y/21/04/08 від 21.04.08 р (Далі-Договір) (т.1, а.с.19-21) зі змінами та доповненнями до нього викладених в додаткових угодах від 22.04.2008 р., від 04.12.2008 р., від 30.10.2009 р. №2, від 25.08.2010 р. №3, від 05.11.2010 р. №4, від 23.11.2010 р. №5, від 01.06.2011 р. №6, від 27.06.2011р №7 , від 02.09.2011р №8 , від 27.08.2012 р. №9, від 15.04.2013 №10, від 11.10.2013 р. №11 (т.1, а.с.22-36)

Відповідно до п.1.1 Договору, Кредитор надає Позичальнику кредит у сумі 1000000 (один мільйон) євро строком з 21.04.2008р до 20.04.2025р включно.

Приписами п.2.1 Договору передбачено, що надання коштів по кредиту здійснюється Кредитором після реєстрації цього Договору управлінням Національного банка України в Миколаївській області і отриманням Позичальником реєстраційного Свідоцтва.

Згідно із п.2.3 Договору, відсоткова ставка за користування кредитом складає 9,5% річних, які розраховуються щомісячно виходячи з фактичного періоду користування кредитними коштами на фактичну суму заборгованості по кредиту. При цьому, день надходження і день списання кредитних коштів з рахунків Позичальника вважається, як один день, а кількість днів в році складає 365.

Відповідно до п.п.3.2.3-3.2.4 Договору, погашати проценти за фактичний період користування кредитом на фактичну суму заборгованості із розрахунку 9,5% річних, в день передбачений для погашення основної суми кредиту, в валюті кредиту шляхом банківського переводу на рахунок Кредитора. За порушення строків погашення кредиту і нарахованих процентів за його використання, передбачених в п.п.1.1,3.2.3, заплатити Кредитору штраф у розмірі 0,01% від суми простроченого платежа за кожен день прострочення.

Відповідно до п.8.1 Договору, строк дії Договору встановлюється з дати його підписання і до повного погашення кредиту і процентів за його користування.

Додатковою угодою №8 від 02.09.2011р у зв'язку з уступкою права вимоги Компанією «Yavosun Trading Ltd» щодо зобов'язань за Договором №Y/21/04/08 від 21.04.2008 р «Новому кредитору» Компанії "Sandypool Limited" внесено зміни в преамбулу кредитного Договору 21.04.2008р.(т.1, а.с.32).

Укладений сторонами у справі договір та додаткові угоди до нього зареєстровано управлінням Національного банку України в Миколаївській області, про що видано реєстраційне свідоцтво від 20.05.2008 р. №09-023/1309 НДД з додатками від 24.12.2008 р. № 1, від 27.01.2010 р. № 2, від 29.12.2010 № 3, від 11.08.2011 № 4, від 03.10.2011 № 5, (т. 1 а.с. 139 - 145).

Протягом дії Договору, 22.03.2015р Кредитор звернувся до приватного нотаріуса Нікітіна Р.В. із заявою про вчинення виконавчого напису про стягнення з ТОВ МСП "Ніка-Тера" на користь компанії "Sandypool Limited" заборгованості за кредитним договором №Y/21/04/08 від 21.04.08р. та витрат за вчинення виконавчого напису у сумі 142000 грн. (т. 1 а.с. 119-120 ). В обґрунтування вказаної заяви Кредитор надав документи, які на його думку свідчать про безспірну заборгованість по нарахованим та несплаченим відсоткам у сумі 4952.01 євро за період з 29.12.2014 року по 22.03.2015 року, а саме:

1) оригінал кредитного договору № Y/21/04/08 від 21.04.08 р, та додаткові угоди до нього №№1-11 (т.1, а.с.149-162);

2) оригінал виписки № 7 від 17.02.2015 по кредитному рахунку № Y/21/04/08 від 21.04.08 р (т. 1 а.с. 126-128);

3)оригінал Висновку № 7/08/12 від 20.01.2015 року експертного економічного дослідження документів фінансово-кредитних операцій за заявою від 08.12.2014 року №7 (т. 1 а.с. 131 - 135);

4) копію Реєстраційного свідоцтва Управління НБУ в Миколаївській області від 20.05.2008 р. №09-023/1309 НДД з додатками №№1-5;

5)Оригінал Свідоцтва про передачу заяви від 19.03.2015р, виданого приватним нотаріусом ММНО Димовим О.С. в порядку ст. 84 Закону України "По нотаріат" (т. 1 а.с. 129);

6) Копія довіреності представника компанії Sandypool Limited.

Приватним нотаріусом ММНО Нікітіним Р.В., на підставі зазначеної заяви та доданих до неї документів 22 березня 2015 року вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №188, про стягнення з ТОВ МСП "Ніка-Тера" на користь Компанії "Sandypool Limited" заборгованості по нарахованим та несплаченим відсоткам в сумі 4952,01 євро за період з 29.12.2014 року по 22.03. 2015 року за кредитним договором № Y/21/04/08 від 21.04.08 р. із змінами та доповненнями та витрат за вчинення виконавчого напису у сумі 142 000 грн. (т. 1 а.с. 163).

Проте, на думку ТОВ МСП "Ніка-Тера" виконавчий напис вчинено у порушення вимог чинного законодавства у зв'язку з чим Товариство звернулось до господарського суду із позовом про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, який задоволено у повному обсязі з підстав зазначених в описовій частині даної постанови.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду Миколаївської області та заначає наступне.

Згідно із ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Приписами п. 19 ч. 1 ст. 34 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що однією із нотаріальних дій, які вправі вчиняти нотаріус, визначено вчинення виконавчого напису.

Положеннями ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно із ч. 1 ст. 89 Закону України "Про нотаріат" у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання.

Відповідно до розділу 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 (далі також - Перелік), для стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин - за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями, для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Згідно із п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 (далі також - Порядок), нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Отже, вчинення виконавчого напису - це захист нотаріусом прав кредитора за допомогою спрощеної, позасудової процедури, яка полягає у вчиненні на боргових документах напису про стягнення грошей або майна на його користь, за наявності між боржником і кредитором правовідносин, які визначаються Кабінетом Міністрів України шляхом встановлення переліку документів, що підтверджують ці правовідносини.

Відповідно до ч. 1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

При цьому, ч. 2 ст. 1054 ЦК України встановлено, що до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору, тобто норми ст.ст. 1046-1053 Цивільного кодексу України, в тому числі ст. 1048 ЦК України.

За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості (ч. 1 ст. 1046 ЦК України).

Згідно із п. 1 ст. 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Приписами ст. 2 Закону України "Про банки і банківську діяльність" визначено, що банк - це юридична особа, яка на підставі банківської ліцензії має виключне право надавати банківські послуги, відомості про яку внесені до Державного реєстру банків.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" фінансова установа - юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг, а також інші послуги (операції), пов'язані з наданням фінансових послуг, у випадках, прямо визначених законом, та внесена до відповідного реєстру в установленому законом порядку. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг, а у випадках, прямо визначених законом, - інші послуги (операції), пов'язані з наданням фінансових послуг. Не є фінансовими установами (не мають статусу фінансової установи) незалежні фінансові посередники, що надають послуги з видачі фінансових гарантій в порядку та на умовах, визначених Митним кодексом України.

Між тим, Компанія "Sandypool Limited" є резидентом Республіки Кіпр і не є банком або іншою фінансовою установою за законодавством України.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що до правовідносин, які виникли між сторонами, слід застосувати положення цивільного законодавства щодо позики.

Доводи апеляційної скарги про застосування до спірних правовідносин законодавства Республіки Кіпр не приймаються судовою колегією до уваги, оскільки п.п. 6.1, 9.1 договору №Y/21/04/08 від 21.04.08 р сторони передбачили, що за невиконання або неналежне виконання прийнятих на себе зобов'язань сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України та даним договором; відносини, не врегульовані даним договором, регламентуються чинним законодавством України.

Отже, вказані обставини спростовують твердження особи, яка звернулась з апеляційною скаргою, щодо наявності між сторонами за договором №Y/21/04/08 від 21.04.08 р саме кредитних правовідносин, стягнення заборгованості за якими може провадитись у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів згідно із Переліком, на дотримання положень якого при здійсненні оспорюваного виконавчого напису посилається приватний нотаріус Нікітін Р.В.

Як вбачається зі Свідоцтва від 19.03.2015р зареєстрованого в реєстрі за №304 приватним нотаріусом Димовим О.С. заява Компанії "Sandypool Limited" в порядку ст. 84 Закону України "По нотаріат" 03.03.2015 року передана ТОВ МСП "Ніка-Тера", яка містить відомості щодо необхідності перерахування суми заборгованості за кредитним договором № Y/21/04/08 від 21.04.08 р. в семиденний термін після одержання заяви. Заява передана поштою та отримана 06 березня 2015 року. (т. 1 а.с. 129).

На вказану заяву ТОВ МСП "Ніка-Тера" надано відповідь від 13.03.2015 року вих№526/НК-03 про незгоду боржника з вчиненням виконавчого напису оскільки заборгованість не є безспірною, сторонами не погоджено порядок її нарахування та минув строк позовної давності. Крім того, про неможливість вчинення виконавчого напису свідчить те, що надані документи щодо заборгованості позичальника за період з квітня 2008 року по 01.12.2014 року не підтверджують та не можуть підтверджувати безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем (т. 1 а.с 40-41).

При цьому, в оскаржуваному виконавчому написі № 188 зазначено, що заборгованість в сумі 4952,01 евро виникла саме за період з 29.12.2014 по 22.03.2015р, тобто вказані обставини свідчать про спірність суми заборгованості.

Крім того, зі змісту Висновку експертного дослідження від 20.01.2015 вбачається, що за період дії договору станом на 01.12.2014р заборгованість по нарахованих відсотках складає 5015,41 євро, між сторонами договору ведеться претензійна робота щодо сплати заборгованості за відсотками, і боржник вважає вимоги стягувача необґрунтованими, заявляє про сплив строків права вимоги стягувача за деякими платежами за межами річного строку, що також свідчить про те, що зазначена заборгованість не є безспірною.

З аналізу вказаних вище вимог чинного законодавства випливає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, що прямо визначено ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат".

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що оспорюваний виконавчий напис, вчинений 22 березня 2015 року приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіним Русланом Володимировичем в порушення вимог чинного законодавства, а отже, місцевий господарський суд обґрунтовано задовольнив позовну вимогу про визнання даного напису таким, що не підлягає виконанню.

Доводи Нотаріуса, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновку господарського суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

З огляду на викладене, Одеський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що рішення господарського суду Миколаївської області від 04.08.2016 року у справі №915/604/15 прийнято з урахуванням всіх обставин справи, без порушення норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим, апеляційну скаргу приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Руслана Володимировича слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення- без змін.

Керуючись ст. ст. 85, 99, 101-105 ГПК України, суд

Постановив:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 04.08.2016 року у справі №915/604/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Руслана Володимировича - без задоволення.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 28.11.2016 р.

Головуючий суддя В.Т.Пироговський

Судді Л.В.Лавриненко

І.Г.Філінюк