ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" грудня 2016 р. Справа № 914/1334/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Марко Р.І.

суддів Галушко Н.А.

ОСОБА_1

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_2;

від відповідача: ОСОБА_3;

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Львівобленерго, без номера та без дати (вх. № 01-05/5169/16)

на рішення Господарського суду Львівської області від 04.10.2016р.

у справі № 914/1334/16, головуючий суддя Кітаєва С.Б., судді Мазовіта А.Б., Сухович Ю.О.

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю АПТЕКА № 260, м.Дрогобич Львівської області

до відповідача: Публічного акціонерного товариства Львівобленерго, м. Львів

про: скасування оперативно-господарської санкції

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Львівської області від 04.10.2016р. позов Товариства з обмеженою відповідальністю АПТЕКА № 260 до Публічного акціонерного товариства Львівобленерго про скасування оперативно-господарської санкції задоволено повністю.

Скасовано оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 138 263,07 грн., застосовану рішенням комісії ПАТ Львівобленерго з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №027920-ЛОЕ від 06.04.2016 року по розгляду акту про порушення №027920 від 23.03.20-16р.

Присуджено до стягнення з Публічного акціонерного товариства Львівобленерго на користь Товариства з обмеженою відповідальністю АПТЕКА №260 1 378,00 грн. судового збору.

Не погодившись з рішенням Господарського суду Львівської області від 04.10.2016р. у справі № 914/1334/16, відповідач звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, без номера та без дати (вх. № 01-05/5169/16), в якій просить рішення Господарського суду Львівської області у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Зокрема, скаржник у своїй апеляційній скарзі посилається на те, що даний акт про порушення є чинним та правомірним так як він підписаний пятьма уповноваженими представниками ПАТ «Львівобленерго», а також підписаний інспектором поліції ОСОБА_4 та підписаний головним інженером житлово-експлуатаційного обєднання Дрогобицької міської ради ОСОБА_5, які були присутні при складанні акту про порушення та вилученні генератора електромагнітного випромінювання в споживача ТзОВ «Аптека № 260». Окрім того, до складання акту про порушення було запрошено одного із засновників ТзОВ «Аптека № 260» п.Лагодича М.М., який на вимогу працівників ПАТ «Львівобленерго» на місці складання акту про порушення не зявився, а також не надіслав уповноваженого представника позивача. Також, скаржник зазначає, що суд не прийняв до уваги, ані пояснення представника відповідача, ані фото та відео фіксацію які є невідємною частиною до акту про порушення, з яких вбачається, що доступ до приладів обліку крім засновника ТзОВ «Аптека № 260» ніхто немає.

Згідно автоматичного розподілу справ КП Документообіг господарських судів, 03.11.2016р. справу за № 914/1334/16 розподілено до розгляду судді доповідачу Марку Р.І., у складі колегії суддів Галушко Н.А. та Костів Т.С.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 04.11.2016р. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Львівобленерго, без номера та без дати (вх. № 01-05/5169/16) прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 14.11.2016р.

В порядку ст.77 ГПК України розгляд справи відкладався до 05.12.2016р. з підстав, викладених в ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 14.11.2016р.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач ( вих. №01-04/8635/16 від 02.12.2016р.) просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення Господарського суду Львівської області від 04.10.216 у даній справі залишити без змін.

В судовому засіданні представники сторін надали пояснення по суті спору, а також пояснення з питань, що виникли в процесі розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 05.12.2016р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, які підтримали свою позицію, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи судами встановлено, що 25 лютого 2015 року між Публічним акціонерним товариством Львівобленерго (ПАТ Львівобленерго, постачальник) в особі начальника Дрогобицького ВЕП ОСОБА_6, що діє на підставі довіреності №112-0262 від 15.01.2014р. та Товариством з обмеженою відповідальністю Аптека №260 (ТзОВ Аптека №260, споживач) в особі директора ОСОБА_7, що діє на підставі Статуту, укладено Договір №33785 про постачання електричної енергії, згідно якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю зазначеною у додатку №9 Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цьогоо Договору.

Відповідно до п.2.1 Договору сторонами погоджено, що під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією ( далі ПКЕЕ).

Сторони зобовязуються керуватися вимогами цих нормативно-правових актів з дня набрання ними чинності незалежно від внесення змін до цього Договору (п.2.1.2 п.2.1 Договору).

Як вбачається з умов Договору споживач зобовязується виконувати умови договору, дотримуватись режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього Договору та режиму роботи електроустановки ( години роботи) зазначеного в додатку №9 Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії; здійснювати оплату за перетікання реактивної електричної енергії між електромережею постачальника та електроустановками споживача згідно з додатком №7а (7б) Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії (п.2.3). Забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за предявленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії ( п.п.2.3.5 п.2.3).

Згідно з п.4.2.3 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКПЕ від 4 травня 2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 р. за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методики), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до п.9.3 Договору спірні питання та розбіжності щодо виконання умов цього Договору, щодо яких Сторонами не буде досягнуто згоди, вирішуються в порядку, встановленому законодавством України. Договір ( п.9.4) набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2015 року. Договір вважається щоразу продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Як встановлено судом, 23 березня 2016 року проведено перевірку електроустановок споживача на обєкті споживача, ТзОВ Аптека №260, про що складено ОСОБА_2 про порушення №027920. Як вбачається з відомостей в ОСОБА_2, перевірка проводилась пятьма працівниками ПАТ Львівобленерго в присутності інспектора поліції ОСОБА_4, майстра та головного інженера КП Житлово-експлуатаційне обєднання Дрогобицької міської ради . В графі представники постачальника електричної енергії містяться відомості про пятьох працівників ПАТ Львівобленерго, які проводили перевірку, їх підписи. Акт містить підпис інспектора поліції ОСОБА_4 (запис: забезпечення публічної безпеки (поліція)). В ОСОБА_2 зроблено запис про те, що майстер та головний інженер КП Житлово-експлуатаційне обєднання Дрогобицької міської ради були присутні при відкритті дверей в загальну електрощитову будинку, їх підписи .

В графі ОСОБА_2 З актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа підписи відсутні, на їх місці в зазначеній графі проставлено прочерки. Акт не містить запису про те, що споживач чи його уповноважена особа відмовились від підписання ОСОБА_2 і що ця обставина зафіксована у відповідному ОСОБА_2 про відмову від підпису.

У тексті ОСОБА_2, а саме у графі ОСОБА_2 за участю споживача (уповноваженої ним особи) міститься запис: На вимогу працівників ПАТ Львівобленерго власник ОСОБА_8 на місце складання акту про порушення не явився.

В ОСОБА_2 зазначається, що споживачем було вчинено дії, які призвели до зміни показів приладів обліку, а саме встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (генератора електромагнітного випромінювання), внаслідок чого не здійснюється облік електроенергії, показ електролічильника не змінюється та на дисплеї приладу обліку відображається не дійсна дата та час. Акт містить посилання на п.6.4.1 ПКЕЕ.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.03.2016р. Листом №134-1924 відповідач повідомив позивача , що 23.03.2016 року працівниками ПАТ Львівобленерго було складено ОСОБА_2 про порушення №027920 (з додатками), примірник якого направляється споживачу та про запрошення на засідання комісії ПАТ Львівобленерго з розгляду актів про порушення ПКЕЕ для участі у розгляді зазначеного акту про порушення. Зазначений лист отриманий відповідачем, що вбачається з листування між сторонами і не заперечується позивачем.

06.04.2016 року відбулось засідання комісії ПАТ Львівобленерго з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, за результатами якого оформлено Протокол №027920-ЛОЕ. Комісія вирішила провести нарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії від дати пломбування засобів обліку згідно акту про пломбування №516881 від 03.11.2015р. виходячи з дозволеної потужності згідно договору, нарахування проводити до дати відновлення обліку електричної енергії.

Додатком до Протоколу №027920-ЛОКЕ від 06.04.2016 р. оформлено Рахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії згідно акту про порушення №027920 від 23.03.2016р. на суму 138 263,07 грн. за період з 03.11.2015р. по 23.03.2016 р.

Заперечуючи заявлені позовні вимоги (відзив на позовну заяву) та стверджуючи про те, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб на них несе сам споживач згідно п.3.3 ПКЕЕ, відповідач стверджує, що зазначені обставини засвідчує ОСОБА_2 №267433 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них по ТзОВ Аптека №260 від 28.01.2015 року та ОСОБА_2 № 33795 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них по ТзОВ Аптека №260 від 03.11.2015 року.

Отже, правовідносини сторін щодо постачання та споживання електроенергії виникли із договору №33795 від 25.02.2015р., укладеного між Публічним акціонерним товариством Львівобленерго ( ПАТ Львівобленерго, постачальник) в особі начальника Дрогобицького ВЕП ОСОБА_6, та Товариством з обмеженою відповідальністю Аптека №260 ( ТзОВ Аптека №260, споживач) в особі директора ОСОБА_7, що діє на підставі Статуту , у п. 2.1 якого сторонами погоджено, що під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, зобовязуються керуватися чиним законодавством України та Правилами користування електричною енергією ( далі ПКЕЕ).

Як вбачається із протоколу засідання комісії ПАТ Львівобленерго з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією №027920-ЛОЕ, за результатами розгляду акту про порушення ПКЕЕ №027920 від 23.03.2016р., комісією прийнято рішення : провести нарахування від дати пломбування засобів обліку згідно акту про пломбування №516881 від 03.11.2015р, виходячи з дозволеної потужності згідно договору, нарахування проводити до дати відновлення обліку електричної енергії. У розрахунку обсягу та вартості недорахованої електричної енергії, який є додатком до протоколу, вартість недоврахованої електричної енергії визначена в сумі 138 263,07 грн. Розрахунок проведено з посиланням на Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, що затверджена постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року №562, а саме відповідно до підпунктів 1-3 п.2.1 цієї Методики, за період з 03.11.2015 р. по 23.03.2016р.

Як встановлено судом, ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ №027920 від 23.03.2016 року не містить даних щодо присутності представників споживача під час проведення перевірки відповідачем електроустановок позивача, не містить їх підписів щодо ознайомлення із актом та виявленими порушеннями ПКЕЕ. Акт був надісланий відповідачу поштою в додаток до листа відповідача №134-1924 від 25.03.2016 року, що вбачається із документів справи та не заперечується позивачем.

На підставі акту про порушення ПКЕЕ №027920 від 23.03.2016р. відповідач виставив позивачу рахунок №32-027920-ЛОЕ від 06.04.2016 року на суму 138263,07 грн.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб , фізичних осіб-підприємців та громадських формувань підтверджується, що ТзОВ Аптека №260 в статусі юридичної особи включена до ЄДР, місцезнаходженням юридичної особи є адреса :82100, Львівська область, місто Дрогобич, ОСОБА_9, буд.31; керівником товариства є ОСОБА_7; засновниками товариства з обмеженою відповідальністю Аптека №260 є ОСОБА_8 та ОСОБА_10.

Крім цього, згідно штатного розкладу по ТзОВ Аптека №260 , який затверджений директором ТзОВ Аптека №260 ОСОБА_7 31 грудня 2015 року згідно наказу №31/12 від 31.12.2015 року та вводився в дію з 01 січня 2016 року , в переліку посад : директор , ОСОБА_7, кількість штатних одиниць 1.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини (ч.2 ст. 11 ЦК України).

Згідно ч.1 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюютьсяЦивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Пунктом 1 ст. 275 Господарського кодексу України передбачено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі енергію) споживачеві (абоненту), який зобовязаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно з преамбулою Закону України «Про електроенергетику» цим Законом визначаються правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці і регулюються відносини, повязані з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі. Особливістю нормативно-правового регулювання електропостачання є наявність численних підзаконних нормативно правових актів, у т.ч. нормативно-технічних, якими визначається та деталізується порядок отримання та споживання електроенергії.

Стаття 1 Закону України «Про електроенергетику» (далі Закон) визначає постачання електричної енергії як господарську діяльність, повязану з наданням електричної енергії споживачеві за допомогою технічних засобів передачі та розподілу електричної енергії на підставі договору. Електрична енергія є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу.

Договір про постачання електричної енергії - домовленість двох сторін (постачальник електричної енергії за врегульованим тарифом і споживач), що є документом певної форми, який встановлює зміст та регулює правовідносин між сторонами під час продажу постачальником за врегульованим тарифом електричної енергії споживачу за тарифами, які регулюються відповідно до законодавства України (ст. 1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. №28).

У відповідності до п.3.1. Правил електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживання електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії. Розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюється відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень.

Відповідно до п. 3.3 ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб на них відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду (п.3.30. Правил).

Електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки. Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження (п.3.33. Правил).

Згідно з пунктом 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до пункту 6.42. ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Згідно з пунктом 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України №782/12656 від 04.07.2006.

Відповідно до пп.1, 2, 4, п.2.1. Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Згідно п.2.4. Методики у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення (далі - Договір), зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення. У разі, коли вартість електричної енергії відповідно до виставлених за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, менша вартості електричної енергії, оплаченої за період порушення, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості оплаченої електричної енергії. В інших випадках споживачу виписується рахунок на всю розраховану суму.

Відповідно до п. 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (WУдоб, кВт. год.) визначається за формулою (2.4). Wдоб = Р * tдоб *Кв.

За положеннями п.4.1. Методики факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника. Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення. (п.4.6. Методики).

Відповідно до п.4.7. Методики в акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

Згода або незгода споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб або розрахункових приладів обліку фіксується в акті про порушення (п.4.8. Методики).

Згідно п.2.1. Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Згідно приписів п.2. Роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000р. №02-5/35 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Як встановлено судом, акт порушення ПКЕЕ № 027920 від 23.03.2016р. складено відповідачем за відсутності уповноваженого представника «Аптека № 260», яким є директор ОСОБА_7, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, інших працівників у ТзОВ «Аптека № 260» не має. Окрім того, на введення справ щодо електроустановок та купівлі електричної енергії директором не надавалися відповідних довіреностей чи розпоряджень. Також, керівником споживача не визначено інших осіб уповноваженими представниками відповідальними з питань використання електричної енергії.

Крім того, місцевим господарським судом встановлено, що представник відповідача в судовому засідання підтвердив, що ПАТ Львівтеплоенерго не володіє інформацією про особу, яка уповноважена відповідачем та є відповідальною з питань використання електричної енергії чи за ведення справ щодо електроустановок та купівлі електричної енергії від відповідача.

Необхідно також зазначити, що твердження відповідача про те, що представник позивача був повідомлений по телефону і для участі у складанні ОСОБА_2 не зявився, є безпідставними, оскільки не встановлено якого представника позивача повідомляли а також відсутні підтвердження про уповноважену особу, яка є відповідальною з питань використання електричної енергії чи ведення справ щодо електроустановок відповідача.

Згідно з вищенаведеним, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що акт про порушення ПКЕЕ від 23.03.2016 р. складено з порушенням п. 3.3. та п. 6.41. Правил, оскільки під час проведення перевірки 23.03.2016р. та складання акту за результатами її здійснення був відсутній представник ТзОВ Аптека №260 ( перевірка була проведена без участі споживача), окрім того, відсутність директора товариства ОСОБА_7 під час проведення перевірки та складання акту не заперечується сторонами. Крім того, ОСОБА_2 не містить відомостей про відмову споживача від підпису цього акту.

Крім того, враховуючи положення Правил та Методики, під час проведення енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача у разі виявлення порушення споживачем Правил участь представника споживача є обов'язковою. У такий спосіб забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акта про порушення Правил, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження пломби чи засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи (постанова від 06.08.2014 № 916/2042/13 Вищий господарський суд України).

Так, оскільки перевірка об'єкта споживача проводилась представниками відповідача без участі представників споживача, судами встановлено, що довіреності та розпорядження на ведення справ щодо електроустановок та купівлі електричної енергії директором не надавались, за наведених обставин колегія суддів погодилася з висновками місцевого господарського суду, що акт складений з порушенням пунктів 3.30, 6.41 Правил, а отже, не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем Правил, зазначених у самому акті, і не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії.

Пункту 6.41 Правил передбачає способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акта, він робить зауваження про це в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підпису акта (або не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду чи від участі у проведенні перевірки). Правила передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника. Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення Правил споживачем (якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як підпису акт про порушення Правил трьома особами.

Враховуючи вищенаведене необхідно зазначити наступне:

Згідно з п. 2.1 Методики, цей нормативно-правовий акт застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, встановленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил. У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується. Як зазначалося вище, у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) (абзац п'ятий пункту 6.41 Правил). Таким чином, як вірно зазначив суд першої інстанції, для застосування припису абзацу п'ятого пункту 6.41 Правил відмовитися від підписання акта має саме споживач.

Предметом спору є визнання недійсним рішення відповідача, а відтак, підставою недійсності такого рішення може бути його невідповідність приписам законодавства.

Колегія суддів погоджується з правомірним висновкому суду першої інстанції, що рішення комісії ПАТ Львівобленерго від 06.04.2016р., оформлене протоколом №027920-ЛОЕ, прийнято щодо порушень, зафіксованих в акті перевірки від 23.03.2016 р. №027920 тоді як дії енергопостачальника щодо процедури складення акту №027920 суперечать вимогам ПКЕЕ і Методики, з підстав чого відсутні відповідним чином оформлені підстави для застосування Методики і визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.

Окрім того, оскільки чинним законодавством про електроенергетику чітко не визначені питання представництва у таких правовідносинах, слід керуватися загальними вимогами глави 17 ЦК України. Так, відповідно до частини третьої статті 237 ЦК України представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. Таким чином, особу, яка є представником споживача в таких правовідносинах, може бути визначено за угодою сторін, наприклад, у договорі.

Однак, матеріалами справи та доводами відповідача не підтверджена належними та допустимими доказами та обставина, що ОСОБА_8М наділений керівником Товариства повноваженнями представляти інтереси ТзОВ Аптека №260 у правовідносинах, які випливають з питань електроенергетики, що він є відповідальною особою позивача з питань використання електричної енергії.

З приводу відмови суду у задоволенні клопотання відповідача про призначення судової експертизи колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно до абз. 2 пункту 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 Про деякі питання практики призначення судової експертизи судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Відтак, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов до підставного та обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання відповідача про призначення судової експертизи у справі, оскільки акт про порушення ПКЕЕ №027920 від 23.03.2016р., як такий, що суперечить п.п.3.3., 6.41. ПКЕЕ, не є доказом наявності вчинених позивачем порушень ПКЕЕ і не може бути підставою для прийняття рішення комісією ПАТ Львівобленерго по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією щодо застосування до товариства санкцій, а отже рішення прийняте за результатами розгляду цього акту та яке ґрунтується на відомостях, у ньому відображених, є недійсним.

Інші твердження апелянта/відповідача, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

На підставі викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає задоволення позову повністю правомірним, а апеляційну скаргу необґрунтованою.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Згідно із ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Відповідно до ст. 33 вказаного Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини справи, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Скаржник не надав доказів на спростування висновків місцевого господарського суду, викладених у рішенні місцевого господарського суду у даній справі.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст.ст. 33 та 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Отже, з огляду на викладене вище, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 04.10.2016р. відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а інші зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не відповідають матеріалам справи, документально не обґрунтовані, не базуються на законодавстві, що регулює спірні правовідносини, а тому не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст. 104 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст.49 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Рішення господарського суду Львівської області від 04.10.2016р. в справі за номером 914/1334/16 залишити без змін.

2. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Львівобленерго, без номера та без дати (вх. № 01-05/5169/16) залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Повний текст постанови виготовлений 06.12.2016 р.

Головуючий-суддя Марко Р.І.

Суддя Галушко Н.А.

Суддя Костів Т.С.