КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" листопада 2016 р. Справа№ 910/1902/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Калатай Н.Ф.

за участі секретаря судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Каленська М.А. довіреність № 08-02/16 від 24.12.15

від третьої особи: не з'явився

розглядаючи матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Аграрний фонд"

на рішення Господарського суду міста Києва від 22 вересня 2016 року

у справі № 910/1902/16 (суддя Головіна К.І.)

за позовом Приватного підприємства "Агро-Експрес-Сервіс"

до Публічного акціонерного товариства "Аграрний фонд"

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Мурашковська О.С.

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Агро-Експрес-Сервіс" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню (т.І, а.с. 7-8).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 12.01.2016 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мурашковською О.С. було вчинено виконавчий напис № 31 про звернення стягнення на предмет застави (зернові культури, що будуть у власності ПП "Агро-Експрес-Сервіс"), наданого позивачем на забезпечення виконання біржового договору поставки зерна врожаю 2015 р. № 1074 Ф від 21.04.2015 р., в той час, коли сума заборгованості за цим договором була спірною.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02 березня 2016 року провадження у справі № 910/1902/16 припинено з підстав відсутності предмету спору (т.І, а.с. 174-175).

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 14 квітня 2016 року залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 21 червня 2016 року, ухвалу Господарського суду міста Києва від 02 березня 2016 року скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва (т.І, а.с.204-205, т.ІІ, а.с. 29-31).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22 вересня 2016 року у справі № 910/1902/16 задоволено позов ПП "Агро-Експрес-Сервіс" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, (т.ІІ, а.с. 159-165).

06 жовтня 2016 року Публічне акціонерне товариство "Аграрний фонд" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 22 вересня 2016 року у справі №910/1902/16, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 22 вересня 2016 року у справі №910/1902/16 скасувати та прийняти нове рішення, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17 жовтня 2016 року апеляційну скаргу ПАТ "Аграрний фонд" на рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/1902/16 від 22 вересня 2016 року передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Калатай Н.Ф.

18 жовтня 2016 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ПАТ "Аграрний фонд" на рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/1902/16 від 22 вересня 2016 року прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Калатай Н.Ф., справу призначено до розгляду на 01 листопада 2016 року.

01 листопада 2016 року від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи без участі його представника (т.ІІ, а.с. 218).

01 листопада 2016 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду розгляд справи відкладено на 29 листопада 2016 року.

24 листопада 2016 року від представника відповідача надійшли письмові пояснення.

У судовому засіданні 29 листопада 2016 року представник ПАТ "Аграрний фонд" надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Представник ПП "Агро-Експрес-Сервіс" у судове засідання 29 листопада 2016 року не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (ухвали про відкладення розгляду справи на 29.11.2016 р.) за штрихмасовим ідентифікатором 931 (т.ІІ, а.с. 228).

Враховуючи ту обставину, що ухвалою про прийняття апеляційної скарги до провадження учасників процесу було попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами, а неявка представника позивача, з урахування поданої ним заяви про розгляд справи без участі його представника, не перешкоджає повному, всебічному та об'єктивному розгляду справи, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку про можливість розгляду справи за наявними матеріалами та за відсутності представника зазначеної особи.

Згідно з ч. 1 ст. 99 ГПК в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом XII ГПК.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

21 квітня 2015 року між ПП "Агро-Експрес-Сервіс" (ділі - позивач, постачальник) та ПАТ "Аграрний фонд" (ділі - відповіач, покупець) укладено біржовий договір поставки зерна врожаю 2015 року № 1074 Ф, а саме зерна пшениці м'якої 3 класу у кількості 16 000,00 тонн, яка буде вирощена та зібрана у 2015 році, відповідно до умов якого в порядку та на умовах цього договору постачальник у визначений сторонами строк зобов'язується поставити товар для зберігання на зерновий склад, а покупець зобов'язується прийняти та оплатити цей товар (т.ІІ, а.с. 81-84).

Згідно з п. 2.2 Договору (з урахуванням додаткового договору № 1 від 05.08.2015 р.) базис поставки: EXW ДП "Радивилівський комбінат хлібопродуктів", ТОВ "Волинь-зерно-продукт", ПАТ "Рівне-борошно" на умовах Інкотермс 2010.

Відповідно до п. 2.3 Договору, передача товару у власність здійснюється на зерновому складі визначеному відповідно до п. 2.2. Договору у строк визначений п. 2.1.2 Договору.

Остаточний розрахунок з постачальником за товар (партію товару) проводиться покупцем на підставі наявності таких документів: договору складського зберігання зерна між зерновим (товарним) складом та покупцем; складських документів на зерно, виписаних покупцю; картки аналізу зерна або посвідчення про якість зерна; актів приймання-передавання до біржового договору поставки зерна врожаю 2015 року на весь обсяг товару, які підписуються у трьохсторонньому порядку, а саме постачальником, покупцем та зерновим складом; актів приймання-передавання до договору складського зберігання на весь обсяг товару; податкових накладних (п. 4.2. Договору).

Відповідно до п. 5.1. Договору, ціна на момент укладення цього договору для здійснення попередньої оплати за одиницю товару (тонну) - 4200 грн. з урахуванням ПДВ є базовою.

Відповідно до п. 5.3 Договору покупець протягом 5 робочих днів з моменту набрання чинності договору застави, але в будь-якому разі після набрання чинності договору страхування та надання акту огляду сільськогосподарських культур зобов'язаний перерахувати попередню оплату на рахунок постачальника в розмірі 43 680 000,00 грн., що складає 65 % від загальної базової ціни, яка становить 67 200 000,00 грн. (п. 5.2 Договору).

У п. 5.14 Договору визначено, що покупець при здійсненні остаточного розрахунку за Товар нараховує, а постачальник зобов'язується сплатити проценти за користування грошовими коштами покупця у вигляді попередньої оплати у розмірі 18% річних від суми попередньої оплати, визначеної в п. 5.3 цього Договору за кожен день користування такими коштами (від дня їх оплати до дня фактичної поставки Товару (партії Товару) чи повернення Покупцю суми попередньої оплати).

Відповідно до п.7.4 Договору визначено, що якщо Постачальник, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, Постачальник зобов'язаний після настання строку поставки повернути Покупцю суму попередньої оплати та сплатити на користь Покупця штраф у розмірі 30% від суми попередньої оплати.

З метою забезпечення зобов'язань за біржовим договором поставки зерна (основний договір), 21.04.2015 р. між ПП "Агро-Експрес-Сервіс" (заставодавець) та ПАТ "Аграрний фонд" (заставодавець) укладено Договір застави (т.ІІ, а.с. 74-75).

Відповідно до п. 1.2 Договору застави, заставодавець передає в заставу зерно, яке буде у власності заставодавця на момент виконання зобов'язань за біржовим договором № 1074 Ф від 21.04.2015 р. та буде вирощено (зібрано) заставодавцем на загальній площі посіву 4 529,363 га (п. 1.1 договору застави). Заставна вартість предмету застави становить 67 200 000,00 грн. (п. 1.2).

Зобов'язання, що забезпечується заставою, заставодавець повинен виконати в строк до 01.10.2015 р. (п. 2.2.1 Договору застави).

Пунктом 2.2.16 Договору застави передбачено, що заставодавець зобов'язаний після збору врожаю, що є предметом застави передати зерно на зерновий склад, визначений Основним договором.

На виконання умов біржового договору ПАТ "Аграрний фонд" перерахувало позивачу попередню оплату у сумі 43 680 000,00 грн., про що свідчить виписка з рахунку позивача від 23.04.2015 р. (т.ІІ, а.с. 86).

30 вересня 2015 року сторонами укладено Додатковий договір № 2 до Біржового договору поставки зерна врожаю 2015 року від 21.04.2015 р. № 1074Ф (часткова) відповідно до якого постачальник передає у власність покупцю пшеницю 3 класу на базисі поставки Франко склад ДП "Радивилівський КХП" у кількості 2 338,812 тонн, за ціною постачання на елеватор 2850,00 грн. з ПДВ, вартість поставленого товару складає 6 665 614,20 грн. (т.І, а.с. 165).

Відповідно до складської квитанції на зерно серії 527 серії АХ № 376496 від 30.09.2015 р. зерновий склад прийняв від відповідача на зберігання зерно у кількості 2338,812 тонн, переоформленого з позивача (т.І, а.с. 32).

30 вересня 2015 року згідно складської квитанції на зерно серії АХ № 376496 (527) від 30.09.2015 р. позивачем, відповідачем та зерновим складом підписано трьохсторонній Акт передавання-приймання зерна до Біржового договору поставки зерна врожаю 2015 року № 1074Ф від 21.04.2015 р., відповідно до якого відповідач прийняв у власність на складі ДП "Радивилівський комбінат хлібопродуктів", пшеницю 3 класу врожаю 2015 року у кількості 2338,812 тонн по ціні 2850,00 грн., в т.ч. ПДВ, за 1 тонну, на загальну суму 6665614,2 грн., в т.ч. ПДВ 1110935,7 грн. (т.І, а.с. 33).

Отже, ПП "Агро-Експрес-Сервіс" свої зобов'язання з поставки та передачі у власність відповідачу зерна здійснило частково, у кількості 2338,812 тонн та зобов'язано було поставити на склад зберігання та передати у власність відповідача ще 13661,188 тонн (16000,000-2338,812).

Відповідач звернувся до позивача з повідомленням за вих. № 02-01/3001 від 23.11.2015 р. про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання, у якому вимагав протягом 30 днів передати у його власність зерно, а у іншому випадку - повернення суми попередньої оплати 37014385,80 грн. та сплату процентів у розмірі 18% річних на суму попередньої оплати за кожен день користування коштами, обраховуючи від дня одержання цієї суми у розмірі 3869777,98 грн. та штраф у розмірі 30% від суми попередньої оплати у сумі 11104315,74 грн. У цій же вимозі ПАТ "Аграрний фонд" зазначив, що у разі невиконання визначених вимог, до позивача буде застосовано таке звернення стягнення, як виконавчий напис (т.ІІ, а.с. 88).

12 січня 2016 року ПАТ "Аграрний фонд" звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Мурашковської О.С. із заявою на вчинення виконавчого напису, у якій просив вчинити виконавчий напис на Договорі застави від 21.04.2015 р. за реєстровим № 714 та звернути стягнення на зерно, яке є у власності ПП "Агро-Експрес-Сервіс", на суму заборгованості згідно з біржовим договором поставки зерна врожаю 2015 року від 21.04.2015 р. № 1074Ф у розмірі попередньої оплати на суму 37 014 385,80 грн., 18% річних за користування попередньою оплатою у розмірі 5 344 913,15 грн. та штрафу у розмірі 11 104 315,74 грн., що разом становить 53 463 614,69 грн., що є загальною сумою заборгованості ПП "Агро-Експрес-Сервіс" перед ПАТ "Аграрний фонд" () (т.ІІ, а.с. 78-79).

Того ж дня, на підставі вказаної заяви та поданих відповідачем документів, нотаріусом був вчинений виконавчий напис № 31, яким на суму заборгованості у розмірі попередньої оплати у сумі 37 014 385,80 грн., штрафних санкцій (проценти, штраф) у розмірі 16 449 228,89 грн., що разом становлять 53 463 614,69 грн., звернуто стягнення на предмет застави, а саме - на зерно, передане ПАТ "Аграрний фонд" в заставу за договором застави від 21.04.2015 р. в якості забезпечення основного зобов'язання, в рахунок погашення заборгованості ПП "Агро-Експрес-Сервіс" за біржовим договором поставки на суму 53463614,69 грн. Також звернуто стягнення на грошові кошти, наявні на рахунках ПП "Агро-Експрес-Сервіс" у загальній сумі 53463614,69 грн., у разі відсутності зерна у власності боржника (т.ІІ, а.с. 76).

За вказаним виконавчим написом відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України було відкрито виконавче провадження № 49924388 в якому винесено постанову від 25.01.2016 р. про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження у межах суми 53465314,69 грн.(т.І, а.с. 63-65).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про заставу" застава - це спосіб забезпечення зобов'язань, якщо інше не встановлено законом. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами.

Частиною 1 статті 20 Закону України "Про заставу" передбачено, що заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором.

Відповідно до ч. 6 ст. 20 Закону України "Про заставу" звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави.

Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 1.1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5 (далі - Порядок), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до підпунктів 2.1 - 2.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Договір застави сторонами було укладено з метою забезпечення зобов'язань за Біржовим договором поставки зерна № 1074Ф, умовами якого передбачено, що обов'язок позивача за ним полягає саме у поставці зерна пшениці м'якої 3 класу у кількості 16 000 тонн, з яких до вчинення виконавчого напису нотаріуса позивачем було виконано обов'язок з поставки та оформлення у власність відповідача 2 338,812 тонн., тобто невиконаним на момент вчинення виконавчого напису лишився обов'язок з поставки зерна пшениці м'якої 3 класу у кількості 13 661,818 тонн.

Поряд з цим повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання так і заява на вчинення виконавчого напису не містять інформації щодо кількості та якісних характеристик (клас/м'якість) зерна, яке мав передати позивач.

Відповідно до п.п. 3.2, 3.5 глави 16 зазначеного Порядку, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до пункту 1 вказаного Переліку для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

До заяви на вчинення спірного виконавчого напису та підтвердження безспірності заборгованості за біржовим договором поставки зерна № 1074 Ф ПАТ "Аграрний фонд" надав нотаріусу копії: біржового договору поставки зерна № 1074 Ф від 21.04.2015 р., додаткового договору від 05.08.2015 № 1, виписки з рахунку за 23.04.2015 р., акта передавання-приймання зерна від 30.09.2015 р., повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання № 02-01/3001 від 23.11.2015 р., доказів направлення повідомлення, витягу про звернення стягнення, розгорнутий розрахунок заборгованості, листування з ПП "Агро-Експрес-Сервіс" та оригінал договору застави від 21.04.2015 р., (т.ІІ, а.с. 79).

Згідно зі ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Поряд з цим, у відповідь на повідомлення відповідача про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання, позивач листом № 2711/1 від 27.11.2015 р. повідомив ПАТ "Аграрний фонд", а також приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Мурашковську О.С. про відсутність безспірності заборгованості, оскільки прострочка зобов'язань по біржовому договору поставки зерна № 1074 Ф від 21.04.2015 р. сталась у зв'язку з бездіяльністю ПАТ "Аграрний фонд", який невчасно уклав договір складського зберігання зерна 2015 р. з ТОВ "Волинь-зерно-продукт" (складом зберігання зерна, базисом поставки визначеним біржовим договором). У вказаному листі позивач пропонував у випадку бажання відповідача прийняти зерно, повідомити позивача про погодження додаткових нових умов поставки, а у випадку відмови - надати письмову згоду на повернення попередньої оплати за товар та згоду на реалізацію його самостійно товаровиробником. (т.І, а.с. 49). Направлення вказаного листа з додатками підтверджується описами вкладення у цінний лист та поштовими чеками, копії яких наявні у матеріалах справ (т.І, а.с. 51 (зворот), 52).

На підтвердження своїх доводів позивачем було додано до вказаного листа, направленого на адресу приватного нотаріуса, документи, які на його думку спростовують прострочення заборгованості, а саме Довідки ТзОВ "Волинь-зерно-продукт" за вих. №951 від 30.09.2015р. та за вих. №960 від 05.10.2015р., лист-повідомлення ПП "Агро-Експрес-Сервіс" про необхідність забезпечення Аграрним фондом прийняття зерна на елеваторах за вих. № 2809/1 від 28.09.2015, лист-повідомлення ПП "Агро-Експрес-Сервіс" за вих. №0110/1 від 01.10.2015р., лист-повідомлення ПП "Агро-Експрес-Сервіс" за вих. №0610/1 від 06.10.2015р., лист-відповідь ТзОВ "Волинь-зерно-продукт" для ПАТ "Аграрний фонд" щодо неправдивої інформації за вих. №1191 від 24.11.2015р., відповідь-роз'яснення ТОВ "Волинь-зерно-продукт" за вих. №1202 від 27.11.2015р., повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання за вих. №02-01/3001 від 23.11.2015р., що підтверджується описом вкладення у цінний лист та поштовим чеком (т.І, а.с. 52).

Відповідно до Довідки вих. № 950 від 30.09.15 р. на складах ТОВ "Волинь-зерно-продукт" зберігалось пшениця 3 класу врожаю 2015 р. належного ПП "Агро-Експрес-Сервіс": склад Звиняче у кількості 611 231 кг, склад Луцьк у кількості 1 771 512 кг, склад Млинів у кількості 10 428 292 кг, склад Сенкевичівка у кількості 850 783 кг (т.І, а.с. 39).

Листами за вих. №997, 998, 999 від 30.09.2015 р. позивач звертався до ТОВ "Волинь-Зерно-Продукт" та просив переписати у цей день належну позивачу пшеницю 3-го класу у кількості 611 тонн 231 кг, 850 тонн 783 кг та 1771 тонн 512 кг відповідно, на ПАТ "Аграрний фонд"(т.І, а.с. 36-38).

ПП "Агро-Експрес-Сервіс" 01.10.2015 р. повідомило відповідача листом № 0110/1 від 01.10.2015 р., про те, що поставку здійснено у повному обсязі, натомість оскільки відповідач не має уколеного договору складського зберігання з ТОВ "Волинь-зерно-продукт", що на думку позивача є бездіяльністю відповідача щодо прийняття товару, тому позивач повторно просив забезпечити належне прийняття товару за біржовим договором (т.І, а.с. 44).

Відповідно до Довідки станом на 05.10.2015 р. на складах ТОВ "Волинь-зерно-продукт" зберігалось пшениця 3 класу врожаю 2015 р., належна ПП "Агро-Експрес-Сервіс": склад Звиняче у кількості 611 231 кг, склад Сенкевичівка у кількості 850 783 кг, склад Луцьк у кількості 1 771 512 кг, склад Млинів у кількості 10 428 292 кг (т.І, а.с. 42).

У відповідь на листи № 996, 997, 998, 999 від 30.09.2015 р. ТОВ "Волинь-зерно-продукт" листом від 30.09.2015 р. № 951, повідомило ПП "Агро-Експрес-Сервіс" про відсутність можливості переписати належне ПП "Агро-Експрес-Сервіс" зерно на ПАТ "Аграрний фонд", оскільки у вказаної юридичної особи відсутній договір складського зберігання зі вказаним зерновим складом (т.І, а.с. 40). Аналогічна інформація була викладена також у листі № 960 від 05.10.2015 р. (т.І, а.с. 41).

27 листопада 2015 року ТОВ "Волинь-зерно-продукт" (зерновий склад) листом від № 1202 повідомило позивача про те, що впродовж часу з 01.05.2015 р. по 24.11.2015 р. ПАТ "Аграрний фонд" не повертав підписану додаткову угоду до договору зберігання зерна врожаю 2014 р. та не укладав договору зберігання зерна врожаю 2015 р., підписана додаткова угода до договору складського зберігання від 02.09.2014 р. № 0209/969 надійшла на адресу зернового складу від ПАТ "Аграрний фонд" 24.11.2015 р., що зафіксовано в журналі реєстрації вхідної кореспонденції ТОВ "Волинь-зерно-продукт" за № 2974 від 24.11.2015 р. Саме наявністю вказаних підстав зерновий обґрунтовував відмову позивачу у переоформленні на відповідача поставленого позивачем зерна (т.І, а.с. 43).

Відповідно до положень п. 2.1.1. Біржового договору постачальник зобов'язувався саме поставити товар для зберігання на зерновий склад, на якому відповідно до положень п. 2.3 Договору має здійснюється передача вказаного товару у власність покупця.

Поряд з цим, відповідно до 2.1. підрозділу ІІ розділу 1 "Інструкції про ведення обліку й оформлення операцій із зерном і продуктами його переробки на хлібоприймальних та зернопереробних підприємствах", затвердженої наказом Міністерства аграрної політики України від 13.10.2010 р. № 661 приймання зерна на зберігання, переробку та заставу від власників проводиться за відповідними договорами.

Згідно п. 2.4. підрозділу 2 розділу V вказаної інструкції (порядок переоформлення зерна від одного власника іншому) до заяви про додаються складські документи і доручення, видається наказ керівника зернового складу (форма № 16), складається акт приймання-передавання зерна, який підписується в тристоронньому порядку (перший власник зерна, новий власник зерна і керівник зернового складу), оформляється договір складського зберігання зерна з новим власником.

Отже без наявності відповідного чинного договору складського зберігання у відповідача, можливість переоформити на нього (передати йому у власність) зернову продукцію - відсутня.

Враховуючи викладене суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що фактично біржовий договір позивачем був виконаний, оскільки станом на дату кінцевого строку поставки товару поставлене позивачем зерно у кількості 13 661 818 кг (13 661,818 тонн) знаходилось на складах зберігача відповідно до умов поставки, зокрема, ТОВ "Волинь-зерно-продукт", але у зв'язку з бездіяльністю ПАТ "Аграрний фонд" зерно не було оформлено за відповідачем (формально).

В силу того, що ПАТ "Аграрний фонд" вчасно не повернув підписану додаткову угоду до договору складського зберігання зерна та не укладав нового договору зберігання зерна з ТОВ "Волинь-зерно-продукт", частина зерна (хоча і поставлена) не була переписана на відповідача як нового власника зерна.

Згідно з ч.ч. 1 - 3 ст. 538 ЦК України виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання. При зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов'язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону.

У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Відповідач вказував, що угода про зберігання зерна з ТОВ "Волинь-зерно-продукт" була підписана станом на 01.10.2015 р., проте, доказів наявності у зернового складу належним чином оформленого примірника цієї угоди на момент кінцевого строку виконання зобов'язання за Біржовим договором ПАТ "Аграрний фонд" надано не було, поряд з цим, додаткова угода № 1 до договору складського зберігання № 0209/969 від 02.09.2014 р. (хоч її датою і є 30.04.2015 р.) була належним чином оформлена та повернута зерновому складу вже після настання строку поставки товару, про що свідчить лист ТОВ "Волинь-зерно-продукт" № 1202 від 27.11.2015 р. Доказів на спростування вказаних обставин матеріали справи не містять.

При цьому надані відповідачем на підтвердження наявності договірних правовідносин з ТОВ "Волинь-зерно-продукт" акти виконаних робіт до договору складського зберігання від 02.09.2014 № 0209/969 щодо надання послуг із зберігання зерна пшениці 3 класу 2014 року, не є належним доказом наявності у зернового складу підписаної відповідачем додаткової угоди до договору складського зберігання станом на момент настання кінцевого строку виконання позивачем зобов'язання за біржовим договором та без якої переписання зерна на відповідача було неможливим.

Не є такими доказами і повідомлення відповідачем позивача про присутність на зернових складах у відповідні дні його працівників, оскільки навіть за умови присутності на вказаних зернових складах зазначених осіб, без належного оформлення відповідних договорів зберігання переоформлення зерна на відповідача було б неможливим.

Як свідчать матеріали справи, свої зобов'язання за біржовим контрактом не виконав саме покупець - тобто ПАТ "Аграрний фонд", який станом на момент виникнення у позивача обов'язку з поставки товару не прийняв цей товар у власність (зустрічний обов'язок, передбачений п. 1.1 договору).

Вказане свідчить про те, що недопоставка товару по біржовому контракту позивачем сталась внаслідок прострочки кредитора - ПАТ "Аграрний фонд", а тому заборгованість за зазначеним Договором не була безспірною.

Позивач неодноразово повідомляв стягувача про те, що прострочки зобов'язань по біржовому договору поставки зерна № 1074 Ф від 21.04.2015 р. з боку постачальника не було, а сталось це через бездіяльність покупця, який невчасно уклав договір складського зберігання зерна 2015 р. з ТОВ "Волинь-зерно-продукт".

Не може свідчить про безспірність вимог відповідача і той факт, що у вимозі про сплату заборгованості відповідач вимагав сплатити попередньої оплати - 37014385,80 грн., 18% - 3869777,98 грн. та штрафу 30% - 11104315,74 грн.) або в якості альтернативи - передати зерно (без визначення його кількісних та якісних характеристик), у заяві на вчинення виконавчого напису відповідач просив звернути стягнення на зерно на суму попередньої оплати - 37 014 385,80 грн., 18% - 5 344 913,15 грн. та штрафу 30% - 11 104 315,74 грн., а спірним виконавчим написом було звернуто стягнення на предмет застави (зерно), (без визначення його кількісних та якісних характеристик) у розмірі попередньої оплати у сумі 37 014 385,80 грн., штрафних санкцій (проценти, штраф) у розмірі 16 449 228,89 грн.

Зазначене свідчить про те, що факт наявності заборгованості позивача за основним зобов'язанням на час вчинення виконавчого напису у сторін був спірним, що також підтверджується численними листами та перепискою учасників господарських відносин.

Після вчинення виконавчого напису нотаріуса від 12.01.2016 р., в процесі розгляду справі, 26.02.2016 р. за Актами передавання-приймання зерна до Біржового Договору поставки зерна врожаю 2015 року № 1074Ф від 21.04.2015 р. покупцем було прийнято у власність зерна: 611,839 тонн на складі Звиняче згідно складської квитанції на зерно АЦ № 119779 (пот. № 73), 1772,894 тонн на складі Луцьк згідно складської квитанції на зерно АЦ № 325236 (пот. № 395), 10425,953 тонн на складі Млинів згідно складської квитанції на зерно АЦ № 326173 (пот. № 123), 850,502 тонн на складі Сенкевичівка згідно складської квитанції на зерно АЦ № 326250 (пот. № 10) (т.І, а.с. 154-156, 164).

Слід зазначити, що вказана кількість зерна з прив'язкою до місцезнаходження відповідних складів ТОВ "Волинь-зерно-продукт" повністю ідентична із зазначеною у відповідних довідках наданих вказаним зерновим складом позивачу.

Отже, з урахуванням акту передавання-приймання зерна від 30.09.2015 р. відповідно до якого було передано 2 338,812 тонн, позивачем поставку зерна відповідно до Біржового Договору поставки зерна врожаю 2015 року № 1074Ф від 21.04.2015 р., відповідно до умов якого постачальник зобов'язується поставити пшеницю м'яку 3 классу у кількості 16000 тонн, виконано у повному обсязі.

26 лютого 2016 року сторонами укладено Додатковий договір № 3 до Біржового договору поставки зерна врожаю 2015 року від 21.04.2015 р. № 1074Ф (остаточний розрахунок) відповідно до якої постачальник передає у власність покупцю пшеницю 3 класу на базисі поставки ТОВ "Волинь-зерно-продукт" (с. Звиняче, смт. Млинів, м. Луцьк, смт. Сенкевичівка) у кількості 13 661,188 тонн, за ціною постачання на елеватор 3916,53 грн. з ПДВ, вартість поставленого товару з ПДВ складає 53 504 452,61 грн., сума доплати 16 490 066,84 грн., користування чужими грошовими коштами 6 166 328,29 грн., остаточний розрахунок 10 323 738,54 грн. Також, вказаним Додатковим договором внесено зміни до абз. 2 п. 7.3 договору та визначено, що пеня сумі 0,01% від вартості недопоставленого товару за кожен день прострочення здійснюється за весь час, коли існує прострочення постачальника поставити товар до моменту поставки товару (партії товару) та у відповідності до вказаного пункту визначено, що остаточний розрахунок за поставлений товар з урахуванням пені становить 9 775 925,3 грн. (т.І, а.с. 165).

На основну суму боргу відповідачем було нараховано суму штрафу у розмірі 30% від суми попередньої оплати, поряд з цим до кінцевого розрахунку за Біржовим договором вказана сума штрафу включена не було, що в черговий раз підтверджує відсутність безспірності заборгованості і у вказаній частині.

Колегія суддів виходить з того, що документи, які підтверджують безспірність вимог, на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме у такому розмірі. (аналогічна позиція міститься у постанові від 10.09.2012 р. у справі № 37/240пн Вищого господарського суду України).

Крім того, зі спірного виконавчого напису не вбачається, на яке саме зерно звернуто стягнення, його якісні та кількісні характеристики, при тому, що умовами біржового договору (з урахуванням внесених змін) було чітко визначено предмет договору (зернові культури), його кількість та якість, який у подальшому був переданий у заставу, проте нотаріусом вказані умови враховані не були.

Згідно з позицією пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ "Про узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні" від 07.02.2014 виконавчий напис на договорі іпотеки/застави може бути вчинений лише у випадку, коли вимоги кредитора є безспірними і з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом.

При цьому сам факт подання нотаріусу заперечень боржника чи іпотеко/заставодавця щодо зобов'язання, забезпеченого іпотекою/заставою, а також наявність судової справи про стягнення кредитної заборгованості свідчить про наявність спору між кредитором/заставодержателем і заставодавцем. У зв'язку з цим вчинення нотаріусом виконавчого напису може слугувати підставою для його оскарження.

02 березня 2016 року стягувач (відповідач) направив державному виконавцю заяву про повернення виконавчого документа, виконавчого напису нотаріуса на підстави ч. 1 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження" (т.І, а.с. 170-171).

Проте, відповідно до ч. 5 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження" повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред'явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених ст.22 цього Закону.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відносини між сторонами, а також сума заборгованості у розмірі 53 463 614,69 грн. за біржовим договором № 1074Ф від 21.04.2015 р. не були безспірними, а відтак - ця обставина є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та відповідно задоволенню позовних вимог у даній справі.

У відповідності з п. 3 ч. 1 ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами чинного матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається. Доводи скаржника зводяться до намагань надання їм переваги над встановленими судом першої інстанції обставинами і переоцінити ці обставини, що не впливає на результат розгляду справи.

Рішення Господарського суду міста Києва від 22 вересня 2016 року у справі №910/1902/16 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Аграрний фонд" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 22 вересня 2016 року у справі №910/1902/16 задоволенню не підлягає.

Судові витрати, згідно до ст. 49 ГПК України покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, п. 1 ч.1 ст. 103, ст.ст. 105 ГПК, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Аграрний фонд" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 22 вересня 2016 року у справі №910/1902/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22 вересня 2016 року у справі №910/1902/16 залишити без змін.

3. Справу №910/1902/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 109 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

Н.Ф. Калатай