РІШЕННЯ

"16" листопада 2016 р.Справа № 921/550/16-г/4

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Бурди Н.М.

Розглянув справу

за позовом Заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури в інтересах держави, в особі Тернопільської міської ради, вул. Листопадова, 5, м. Тернопіль

до відповідача 1 Виконавчого комітету Тернопільської міської ради, вул. Листопадова, 5, м. Тернопіль, Тернопільська область;

відповідача 2 Комунального підприємства Тернопільської міської ради "Масив", вул. Коперника, 1, м. Тернопіль;

відповідача 3 Обслуговуючого кооперативу "Сонячний - 2015", вул. Живова, 32 А, м.Тернопіль

про визнання недійсним інвестиційного договору щодо будівництва будівель і споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства за адресою: м. Тернопіль, проспект Злуки - вул. ОСОБА_1.

За участі представників сторін:

прокуратури: прокурор відділу ОСОБА_2, посвідчення № 000921 від 17.08.12р.;

позивача: заступник начальника управління правового забезпечення ОСОБА_3, довіреність № 1240/01 від 16.03.11 р.;

відповідача 1: заступник начальника управління правового забезпечення ОСОБА_3, довіреність № 1239/01 від 16.03.11 р.;

відповідача 2: не прибув;

відповідача 3: не прибув.

Суть справи:

В судовому засіданні учасникам судового процесу розяснено процесуальні права та обовязки, передбачені статтями 20, 22, 29, 81-1 ГПК України.

Заступник керівника Тернопільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Тернопільської міської ради, вул. Листопадова, 5, м. Тернопіль звернувся до господарського суду з позовом до відповідача 1 Виконавчого комітету Тернопільської міської ради, вул. Листопадова, 5, м. Тернопіль, Тернопільська область; відповідача 2 Комунального підприємства Тернопільської міської ради "Масив", вул. Коперника, 1, м. Тернопіль; відповідача 3 Обслуговуючого кооперативу "Сонячний - 2015", вул. Живова, 32 А, м. Тернопіль про визнання недійсним інвестиційного договору щодо будівництва будівель і споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства за адресою: м. Тернопіль, проспект Злуки - вул. ОСОБА_1.

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 05.09.2016р. порушено провадження у даній справі та призначено її до розгляду в судовому засіданні на 06.10.2016р.

В судовому засіданні 06.10.2016 р. представник позивача підтримав подану через канцелярію суду заяву № 2753/01 від 04.10.2016 р. про відмову від позову в порядку ст. 22, 78 ГПК України, у звязку із чим просить припинити провадження у даній справі. Наслідки даної процесуальної дії учасникам засідання судом розяснено. Натомість прокурор, покликаючись на приписи ст. 29 ГПК України, підтримав заявлений ним позов, поданий в інтересах держави в особі Тернопільської міської ради.

31.10.2016р. від відповідача 1 - Виконавчого комітету Тернопільської міської ради на адресу суду надійшов відзив на позов з додатками (вх. номер 18660 від 31.10.2016р.), підтриманий його представником в судовому засіданні, у якому він проти позову заперечив за його недоведеністю, зокрема з огляду на те, що:

- всупереч вимогам ч. З ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», на яку прокурор посилається як на підставу представництва в суді інтересів держави, ним не наведено жодного обґрунтування, яке б вказувало на наявність таких підстав та підтверджувалось відповідними доказами у позовній заяві та серед долучених до заяви документів;

- твердження позивача про те, що об'єктом інвестування в даному випадку є земельна ділянка, не відповідає умовам інвестиційного договору №14 від 14.11.2014р., оскільки предметом зазначеного договору є проведення Сторонами будівництва, ремонту та експлуатації будівель і споруд автомобільною транспорту та дорожнього господарства, зокрема, критої стоянки з влаштуванням електронного контролю доступу та відео спостереження на території стоянки: об'єктів придорожньою сервісу, шино монтажу та пункту заміни мастил: влаштування твердого асфальтного покриття стоянки за адресою: м. Тернопіль, проспект Злуки -вул. ОСОБА_1;

- крім того, відповідач 1 зазначає, що спірна земельна ділянка площею 0.6577га кадастровий номер :06:001:0015 за адресою проспект Злуки-вулиця Чубинського відповідно до Інформаційної довідки з Державного реєстру прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна від 31.10.2016 року №71807805 належить на праві власності Тернопільській міській раді та перебуває в постійному користуванні у комунального підприємства Тернопільської міської ради "Масив" і жодних дій щодо зміни власника чи землекористувача сторонами не вчинялось, як і відсутні будь-які умови в оспорюваному правочині щодо фактичної передачі цієї земельної ділянки ОК "Сонячний-2015" у власність чи користування;

- твердження ж позивача про те, що оскаржуваний договір не передбачає результатів інвестиційної діяльності для сторін не відповідає дійсності, оскільки в результаті реалізації інвестиційного проекту досягається відповідний соціальний ефект, як передбачено п. 3.4. інвестиційного договору.

Представник прокуратури в судовому засіданні, що відбулося 31.10.2016р., просив суд застосувати до відповідачів 2 та 3 санкції, передбачені п.5 ст.83 ГПК України, за ухилення від вчинення дій, покладених господарським судом на сторону, а саме, у зв'язку з їх неявкою в судове засідання та неподання ними відзивів на позов.

Суд вказане клопотання прокурора відхилив, враховуючи, що явка представників сторін ні ухвалою суду про порушення провадження у справі від 05.09.2016 р., ні ухвалою від 06.10.2016р. не визнавалася судом обов'язковою, а неподання відзиву на позовну заяву не позбавляє суд можливості розглянути спір відповідно до ст. 75 ГПК України за наявними у справі матеріалами.

09.11.2016р. прокуратурою Тернопільської області подано додаткові пояснення №05/544вих 16 від 09.11.2016р. а також заяву №78-5472вих16 від 09.11.2016р., у якій, посилаючись на п. 5 ст. 29 ГПК України, якою передбачено що відмова від позову, поданого прокурором в інтересах держави, не позбавляє прокурора права підтримувати позов і вимагати вирішення спору по суті, повідомлено суд про те, що Тернопільська місцева прокуратура позовні вимоги, викладені у позовній заяві, підтримує і просить їх задовольнити в повному обсязі.

10.11.2016р. представник прокуратури в судовому засіданні надав витребуванні судом документи, позовні вимоги підтримав та просив суд позов задовольнити.

На запитання представника позивача в чому саме полягає порушення інтересів держави у даному спорі, прокурор надав пояснення, що земля є власністю народу України, а її розпорядником в межах населеного пункту є органи місцевого самоврядування, а тому рішення ТМР мають бути спрямованні на забезпечення інтересів громади, а не певних суб'єктів господарювання.

Представник позивача в даному судовому засіданні проти заявлених позовних вимог прокурора заперечував, оскільки вважає, що інтереси держави та громади не порушені укладенням спірного інвестиційного договору щодо будівництва будівель і споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства за адресою: м. Тернопіль, проспект Злуки - вул. ОСОБА_1.

В судовому засіданні, яке відбулося 10.11.2016р., прокурор просив суд розглянути клопотання про витребування первинного тексту статуту Обслуговуючого кооперативу "Сонячний - 2015", розглянувши яке, суд відхилив його з огляду на те, що в процесі розгляду справи встановлено, що іншої редакції статуту ОК "Сонячний - 2015", аніж той, що долучений до матеріалів справи, не існує

16.11.2016р. в судовому засіданні представник позивача підтримав заяву №2753/01 від 04.10.2016 р. про відмову від позову в порядку ст. 22, 78 ГПК України та припинення провадження у справі, і разом з тим зазначив, що у Обслуговуючого кооперативу "Сонячний - 2015" іншого статуту, аніж такий, який наявний у матеріалах справи, не має.

Від відповідача 2 на адресу суду надійшло клопотання про розгляд справи без участі його повноважного представника.

Відповідач 3 - ОК "Сонячний - 2015" явку свого уповноваженого представника у дане судове засідання не забезпечив, витребуваних документів не подав, причини неявки суду не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи повідомлявся ухвалою про відкладення розгляду справи від 31.10.2016р., яка направлялись на його адресу, зазначену у позовній заяві 78-4271вих/16 від 30.08.2016р. та Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: вул. Живова, 32 А, м. Тернопіль, однак, повідомлення про вручення поштового відправлення станом на день розгляду справи відділом поштового звязку відправнику (господарському суду) не повернуто.

За змістом статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу було надіслано за належною адресою (тобто, повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Враховуючи, що явка відповідача не визнавалася судом обовязковою, поданих доказів є достатньо для вирішення спору по суті, брати участь в судовому засіданні є правом сторони, передбаченим ст.22 ГПК України, процесуальні документи надсилалися судом за юридичною адресою відповідача 3, вказаною у позовній заяві, Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, тому, з урахуванням приписів ч.1 ст.64 ГПК України, п.3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", п.2 Інформаційного листа Вищого господарського суду України №01-08/140 від 15.03.2010р. "Про деякі питання запобігання зловживанню процесуальними правами в господарському судочинстві", господарський суд вважає, що відповідач 3 повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, відтак, застосовуючи принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, що закріплені в п.4 ч.3 ст. 129 Конституції України, ст. 4-3 та ст. 33 ГПК України, та беручи до уваги забезпечення сторонам рівних та належних умов для надання доказів, необхідних для розгляду справи, суд вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні, за правилами ст.75 ГПК України.

У відповідності до ст. 77 ГПК України розгляд справи неодноразово відкладався (востаннє до 16.11.2016р.) для надання можливості сторонам прийняти участь у її розгляді, а також подати додаткові докази у справу.

Технічна фіксація (звукозапис) судового процесу у відповідності до ст.81-1 ГПК України не здійснювався за відсутності відповідних клопотань представників сторін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення та доводи прокурора, представників позивача та відповідача 1, оцінивши представлені докази в їх сукупності, господарським судом встановлено таке:

Виконавчий комітет Тернопільської міської ради рішенням від 03 жовтня 2012 року за №1586 затвердив Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо обєктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста.

За змістом п. 1.2. положення інвестиційний конкурс проводиться з метою створення сприятливих умов для провадження інвестиційної діяльності та забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку міста та поповнення бюджету міста.

Рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради № 1008 від 22.10.2014 року "Про затвердження результатів конкурсу та/або про будівництво, еконструкцію, реставрацію обєкта тощо, обєктів незавершеного будівництва та інженерно-транспортної інфраструктури" затверджено результати конкурсу для будівництва, реконструкції, реставрації тощо обєктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста згідно, у тому числі, протоколу засідання комісії з вибору інвестора від 13.10.2014 року.

За результатами поданої заяви та конкурсної пропозиції, враховуючи пакет документів, поданих претендентом, комісія з вибору інвестора вирішила проголосити обслуговуючий кооператив «Сонячний-2015» переможцем конкурсу на розміщення та експлуатацію будівель та споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства проспект Злуки - вул. Чубинського в місті Тернополі.

14 листопада 2014р. між виконавчим комітетом Тернопільської міської ради (Сторона - 1) в особі заступника Тернопільського міського голови ОСОБА_4, що діє на підставі рішення виконавчого комітету від 11.12.2013 №1321 «Про надання повноважень», обслуговуючим кооперативом «Сонячний - 2015» (Сторона -2) в особі виконуючого обовязки голови кооперативу ОСОБА_5 та комунальним підприємством Тернопільської міської ради «Масив» (Сторона - 3) в особі директора ОСОБА_6, що діє на підставі Статуту, на підставі протоколу засідання комісії з вибору інвестора №12 від 13.10.2014, затвердженого рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради №1008 від 22.10.2014, укладено інвестиційний договір №14 щодо будівництва будівель і споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства за адресою: м.Тернопіль, проспект Злуки - вул.ОСОБА_1 (далі - Договір).

За змістом п. 1.2. Договору обєктом інвестування є будівництво, ремонт та експлуатація будівель і споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства, зокрема критої стоянки з влаштуванням електронного контролю доступу до відео спостереження на території стоянки; обєктів придорожнього сервісу - шино монтажу та пункту заміни мастил; влаштування твердого асфальтного покриття стоянки, за адресою: м. Тернопіль, проспект Злуки - вул. ОСОБА_1, який буде розміщуватися на земельній ділянці, що зазначена у п.1.1. і визначений договором як Обєкт, який Сторона-2 отримає у власність у відповідність до умов даного договору.

Відповідно до п.1.1. Договору "Земельна ділянка" це земельна ділянка, що згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обмежень, від 01.08.2014, індексний номер 25185274, знаходиться за адресою: м.Тернопіль, проспект Злуки - вул.П.Чубинського, загальна площа: 0,6577 га., кадастровий номер №61 10100000:06:001:0015 та перебуває у постійному користуванні Сторони-3

Згідно з пунктами 2.1., 2.2., 2.3., 2.4. предметом договору є проведення Комунальним підприємством Тернопільської міської ради «Масив» на підставі протоколу засідання комісії з вибору інвестора №12 від 13.10.2014 року., затвердженого рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради № 1008 від 22.10.2014 року, за сприяння виконавчого комітету Тернопільської міської ради та фінансування обслуговуючого кооперативу «Сонячний - 2015» , власними та/або залученими силами та засобами будівництва, ремонту та експлуатації будівель і споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства, зокрема критої стоянки з влаштуванням електронного контролю доступу до відео спостереження на території стоянки; обєктів придорожнього сервісу - шино монтажу та пункту заміни мастил; влаштування твердого асфальтного покриття стоянки, за адресою: м.Тернопіль, проспект Злуки вул. ОСОБА_1, який буде розміщуватися на земельній ділянці, що зазначена у п.1.1. і визначений договором як Обєкт, який Сторона-2 отримає у власність у відповідність до умов даного договору. За умови виконання зобовязань згідно Договору обслуговуючий кооператив «Сонячний-2015» отримує у власність обєкт інвестування після введення обєкту в експлуатацію, з правом відступлення частки в Обєкті (або всього обєкту) фізичним та/або юридичним особам, які уклали договір з Стороною-2 в порядку, що встановлений цим договором, Додатками до Договору та Додатковими Угодами (у разі їх укладення).

Пунктом 3.3. договору теж передбачено право ОК «Сонячний-2015» після завершення будівництва та прийняття об'єкта в експлуатацію отримати у власність об'єкт інвестування.

Умови оспорюваного інвестиційного договору передбачають обовязки ОК «Сонячний-2015» (п. 3.4.) сплатити суму коштів, у розмірі 6 (шість) відсотків від загальної кошторисної вартості будівництва Обєкта, згідно укладеного Договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно- транспортної та соціальної інфраструктури м.Тернополя між комунальним підприємством Тернопільської міської ради «Масив» та виконавчим комітетом Тернопільської міської ради, до прийняття обєкта в експлуатацію; щомісячно компенсовувати Стороні - 3 втрати на сплату земельного податку повязані з постійним користуванням земельною ділянкою площею 0,6577 га, що знаходиться за адресою: м.Тернопіль, проспект Злуки - вул.П.Чубинського (земельний податок); надати безоплатно на території стоянки парковочні місця інвалідам із захворюванням опорно-рухового апарату для тримання та зберігання транспортних засобів з ручним керуванням; здійснювати комплекс заходів з правового, технічного та організаційного забезпечення будівництва; на прилеглій території виконати благоустрій та освітлення, встановити елементи благоустрою; з врахуванням листів Сторони-2 №3 від 03.11.2014 та КП «Футбольний клуб «Тернопіль» №176 від 04.11.2014, рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 05.11.2014 №1099, в рамках Програми розвитку фізичної культури і спорту у місті Тернополі на 2012-2016 роки, яка затверджена рішенням Тернопільської міської ради від 05.01.12 №6/18/3, перерахувати КП «Футбольний клуб «Тернопіль» суму коштів у розмірі 320000 грн., згідно вказаних реквізитів; від власного імені вчиняти всі необхідні правочини, повязані з організацією та проведенням будівництва обєкту; здійснити оплату згідно виставлених рахунків фізичних та юридичних осіб за виготовлення проектної документації на будівництво Обєкта, передпроектних робіт, технічних умов, погоджень та дозвільних документів після підписання Актів виконаних робіт чи надання послуг; фінансувати організацію та проведення будівельних робіт, визначених цим Договором.

Умовами договору передбачено також і обовязок комунального підприємства Тернопільської міської ради «Масив» за сприяння та фінансування ОК «Сонячний-2015» провести весь комплекс будівельних робіт, що визначений в проектній документації із будівництва об'єкту; виступити замовником будівництва обєкту, власником результату виконаних робіт є обслуговуючий кооператив «Сонячний-2015» отримати у встановленому порядку документи, що дають право на виконання будівельних робіт; здійснювати комплекс заходів з правового, технічного та організаційного забезпечення будівництва; забезпечити у встановленому порядку та в обумовлені терміни прийом (введення) обєкту в експлуатацію та сприяти в оформленні права власності за ОК «Сонячний-2015» чи іншими фізичними та/або юридичними особами, які уклали договори з Стороною -2 у випадках, передбачених в порядку п. 3.3. Договору; передати обслуговуючому кооперативу «Сонячний-2015» усі документи щодо обєкту не пізніше 1 місяця після завершення будівництва та прийняття в експлуатацію, в межах повноважень та у визначеному законом порядку. Крім того, Сторона -3 , після реалізації положень даного Договору , констатує надання згоди на відмову від права постійного користування земельною ділянкою, згідно чинного законодавства України, з метою подальшого оформлення прав на земельну ділянку та права власності на Об'єкт за Стороною - 2 (п.3.6. Договору).

Згідно з п.5.1 Договору він набирає чинності з дня його підписання Сторонами і діє до повного виконання Сторонами визначених Договором зобовязань.

28 листопада 2014 року Інспекцією державною архітектурно-будівельною контролю в Тернопільській області зареєстровано декларацію про початок будівельних робіт №ТП29 з будівництва гаражів та приміщення адміністративного та побутового призначення по проспекту Злуку - вулиці Чубинського в місті Тернополі, замовником якої є КП Тернопільської міської ради «Масив».

Лютого 2016 року Управлінням Державної архітектурно- будівельної інспекції у Тернопільській області зареєстровано декларацію за №88 про готовність до експлуатації обєкта, який належить до І-ІІІ категорії складності «Гаражі та приміщення адміністративного та побутового призначення по проспекту Злуки - вул. Чубинського в місті Тернополі» (замовник Комунальне підприємство Тернопільської ради «Масив»).

Не погоджуючись із укладенням інвестиційного договору №14 від 14.11.2014р., заступник керівника Тернопільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Тернопільської міської ради 01.09.2016р. звернувся до господарського суду з позовом до відповідача 1 - Виконавчого комітету Тернопільської міської ради; відповідача 2 - Комунального підприємства Тернопільської міської ради "Масив"; відповідача 3 -Обслуговуючого кооперативу "Сонячний - 2015" про визнання його (інвестиційного договору) недійсним, обґрунтовуючи свою вимогу наступним чином:

- інвестиційний договір №14 від 14 листопада 2014 року щодо будівництва будівель і споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства за адресою: м. Тернопіль, проспект Злуки - вул. ОСОБА_1 підлягає визнанню недійсним, як такий, що суперечить вимогам чинного законодавства та інтересам держави, оскільки наслідком виконання сторонами оспорюваного правочину є отримання обслуговуючим кооперативом «Сонячний - 2015» у власність обєкту будівництва та в подальшому перехід права на землю, яка є комунальною власністю територіальної громади міста Тернополя і на праві постійного користування належить комунальному підприємству Тернопільської міської ради «Масив», в той час як чинне законодавство не передбачає можливості отримання субєктами господарювання отримання безоплатно у користування земельну ділянку для підприємницької діяльності. Тоді як отримати визначену для будівництва земельну ділянку або право оренди на неї Сторона -2 повинна була на конкурентних засадах (земельних торгах) у відповідності до ст. 134 ЗК України;

- виключно власник земельної ділянки (в даному випадку Тернопільська міська рада) вправі у відповідності до ч. 1 ст. 375 ЦК України здійснювати будівництво обєктів нерухомого майна або ж надавати дозвіл на будівництво іншим особам, проте, як свідчать матеріали справи, спірна земельна ділянка перебуває у постійному користуванні КП ТМР "Масив" і визначений у п. 3.6. оспорюваного договору його обов'язок після реалізації положень даного Договору надати згоду на відмову від права постійного користування земельною ділянкою, згідно чинного законодавства України, з метою подальшого оформлення прав на земельну ділянку та права власності на Об'єкт за Стороною 2, що суперечить визначеній нормами ст. ст. 134,135 ЗК України конкурентній процедурі отримання земельної ділянки;

- згідно до ч. ч. 2, 3ст 40 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури, тоді як умовами спірного правочину (п. 3.4 Договору) обовязок участі у розвитку інфраструктури міста замість КП ТМР "Масив" покладено на ОК "Сонячний-2015";

- також, у відповідності до ст. 26 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності", право забудови земельної ділянки реалізується її власником або користувачем, а проектування та будівництво здійснюються за етапами, визначеними ч.5 ст. 27 цього Закону. Етапи, вказані у п. 3.6 Договору, відносяться до обовязків КП ТМР "Маси", тому положення п.3.6 Договору про можливість оформлення за Стороною-2 права власності на завершений будівництвом обєкт інвестування, на думку прокурора, є незаконним;

- крім того, прокурор вважає, що участь у інвестиційному договорі №14 від 14.11.2014р. ОК "Сонячний-2015" є незаконною позастатутною діяльністю , Відповідно до п.4 Статуту кооператив організовується з метою забезпечення житлом членів кооперативу і членів їх сімей шляхом будівництва житлових будинків з надвірними будівлями за власні кошти кооперативу, з допомогою кредитних та позичених коштів, а також їх наступної експлуатації та управління цими будинками, тоді як предметом інвестиційного договору є створення та експлуатація обєкту, не передбаченого статутом, з метою надання оплатних послуг не членам кооперативу, а стороннім особам, для одержання прибутку, а відтак вказана інвестиційна угода є такою , що суперечить ст.2, 8, 23 ЗУ "Про кооперацію" і Статуту цього кооперативу.

Таким чином, правовою підставою позовних вимог заступник керівника Тернопільської місцевої прокуратури зазначає ст.ст. 10, 12 Закону Про місцеве самоврядування в Україні, ст.ст. 1, 2, 4, 9 Закону України Про інвестиційну діяльність, ст.ст. 34, 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, ст.ст. 2, 8, 23 ЗУ "Про кооперацію"ст.ст. 124, 134 Земельного кодексу України, ст.ст. 16, 203, 215, 236, 759 Цивільного кодексу України, ст.ст. 207, 287 Господарського кодексу України, ст.ст. 3, 4 Європейської хартії місцевого самоврядування.

Оцінивши зібрані у справі докази та керуючись нормами чинного законодавства, суд встановив, що позовні вимоги підлягають до задоволення з огляду на наступне:

- відповідно до ст.14 Конституції України та ст. 1 Земельного кодексу України, земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.

Статтею 121 Конституції України, ст.ст. 2,29 ГПК України передбачено, що прокуратура забезпечує представництво інтересів громадян або держави в суді із зазначенням органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Повноваження прокурора з виконання покладених на нього функцій щодо представництва інтересів громадянина або держави в суді регулюється ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", п. 3 якої передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі про представництво інтересів в арбітражному судочинстві, яке згідно ст. 69 Закону України Про Конституційний Суд України є обов'язковим, обираючи форму представництва прокурор визначає, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави чи громадянина, обґрунтовує необхідність їх захисту. Водночас інтереси держави можуть як збігатися, так і не збігатися з інтересами державних органів. Поняття інтереси держави є оціночним і у кожному конкретному випадку прокурор самостійно визначає, в чому саме відбулося або має відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту.

Матеріали справи свідчать, що спірна земельна ділянка площею 0,6577 га кадастровий номер :06:001:0015, на якій згідно з умовами інвестиційного договору №14 від 14.11.2014р. передбачалось будівництво будівель і споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства, є комунальною власністю територіальної громади міста Тернополя, а згідно ст.12 ЗК України до повноважень міських, селищних, сільських рад, як органів місцевого самоврядування у галузі земельних відносин на їх території, належать, зокрема, розпорядження землями територіальних громад, передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; вилучення земельних ділянок із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; вирішення земельних спорів; вирішення інших питань у галузі земельних відносин відповідно до закону.

Викладене є підставою для представництва прокурором інтересів держави в особі Тернопільської міської ради.

В процесі розгляду справи позивач - Тернопільська міська рада, звернулась до господарського суду Тернопільської області з заявою № 2753/01 від 04.10.2016 р. про відмову від позову в порядку ст. 22, 78 ГПК України, у звязку із чим просить припинити провадження у даній справі.

Натомість 09.11.2016р. прокуратурою Тернопільської області подано заяву №78-5472вих16 від 09.11.2016р., у якій, посилаючись на п. 5 ст. 29 ГПК України повідомлено суд про те, що Тернопільська місцева прокуратура позовні вимоги, викладені у позовній заяві, підтримує і просить їх задовольнити в повному обсязі.

Пунктом 5 ст. 29 ГПК України визначено, що відмова від позову, поданого прокурором в інтересах держави, не позбавляє прокурора права підтримувати позов і вимагати вирішення спору по суті.

Відповідно до ч. 5 п. 5 постанови Пленуму ВГСУ №7 від 23.03.2012р. "Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам" (із наступними змінами і доповненнями) відмова позивача від позову не є обов'язковою для прокурора, оскільки така відмова не означає вибуття позивача з процесу чи зміни його процесуального статусу. У відповідних випадках спір підлягає вирішенню по суті.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновку, що відмова позивача від позову не позбавляє прокурора права самостійно підтримувати позовні вимоги і вимагати вирішення спору по суті.

Відповідно до вимог статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Зокрема установлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч.1 ст.203).

У силу статті 236 Цивільного кодексу України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

За змістом частини першої статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

За приписами статті 26 закону України Про регулювання містобудівної діяльності право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації (ч.4.ст.26). Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; 6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування (ч.5 ст.26).

Згідно з частиною другою статті 40 Закону Про регулювання містобудівної діяльності замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, щодо обєкта нерухомого майна № 71807805 від 31.10.2016 року підтверджено, що земельна ділянка площею 0,6577 га кадастровий номер :06:001:0015 у м. Тернополі проспект Злуки/ вулиця ОСОБА_1 (на якій згідно інвестиційного договору передбачено будівництво будівель і споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства) є комунальною власністю територіальної громади міста Тернополя та знаходиться у постійному користуванні комунального підприємства Тернопільської міської ради "Масив".

Отже, у силу закону право на забудову земельної ділянки площею 0,6577 га, кадастровий номер :06:001:0015 у м. Тернополі проспект Злуки/ вулиця П.Чубинського належить її правокористувачу - комунальному підприємству Тернопільської міської ради "Масив", яке вправі виступати замовником будівництва торгового комплексу на вул. Б.Хмельницького у м. Тернополі і, як замовник будівництва, повинне виконати усі передбачені законом дії, у тому числі прийняти в експлуатацію закінчений будівництвом обєкт і зареєструвати право власності на цей обєкт.

Однак, за умовами інвестиційного договору №14 від 14.11.2014р., правомочності замовника будівництва обєкт інвестування на вказаній ділянці незаконно передано ОК "Сонячний-2015" (пункти 1.2., 2.3., 2.4., 3.4., 9.1., 9.2., 12.1, 12.2. договору). А після введення в експлуатацію Обєкту інвестування комунальне підприємство Тернопільської міської ради "Масив" зобовязалося сприяти в оформленні права власності за ОК «Сонячний-2015» чи іншими фізичними та/або юридичними особами, які уклали договори з Стороною -2 у випадках, передбачених в порядку п. 3.3. Договору (п. 3.6. Договору).

Відтак, не землекористувач, а ОК "Сонячний-2015" після завершення будівництва отримає у власність обєкт інвестування - будівлі і споруди автомобільного транспорту та дорожнього господарства за адресою: м. Тернопіль, проспект Злуки - вул. ОСОБА_1, які будуть розміщуватися на земельній ділянці площею 0,6577 га кадастровий номер :06:001:0015, і є власністю територіальної громади міста Тернополя, право користування якою належить комунальному підприємству Тернопільської міської ради "Масив", що в свою чергу суперечить зазначеним вище нормам чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини.

Відповідно до вимог статті 124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (ч.1 ст.124). Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів (ч.2 ст.124).

За приписами частини першої статті 134 Земельного кодексу України земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об'єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Визначені частиною другою статті 134 Земельного кодексу України випадки не поширюються на спірні правовідносини. Адже земельна ділянка належить територіальній громаді і перебуває у користуванні комунального підприємства; будівництво обєкту інвестування - будівель і споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства за адресою: м. Тернопіль, проспект Злуки - вул. ОСОБА_1, в повному обсязі здійснюється за кошти ОК "Сонячний-2015", а не державного та місцевих бюджетів, а тому на означені правовідносини не поширюється Закон України Про державно-приватне партнерство.

Матеріали справи свідчать, що обслуговуючий кооператив «Сонячний-2015» визначено переможцем конкурсу на будівництво будівель та споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства проспект Злуки - вул.Чубинського в місті Тернополі, проте не було прийнято рішення відносно земельної ділянки для будівництва згідно з розділом 3 Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо обєктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста, затвердженого рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 03 жовтня 2012 року за №1586, яким урегульовано вирішення питань щодо землекористування.

Пунктом 3.1. Положення передбачено, що з метою залучення інвестицій до економіки міста набуття права на землю може вирішуватись шляхом надання інвестиційно привабливої земельної ділянки у користування переможцеві інвестиційного конкурсу у випадках, передбачених ст. 134 Земельного кодексу України; шляхом викупу земельної ділянки на загальних підставах шляхом проведення аукціону.

Земельні ділянки, щодо яких міською радою не було прийнято рішення відносно їх передачі у власність або користування за результатами інвестиційного конкурсу, надаються переможцеві інвестиційного конкурсу на загальних засадах, встановлених Конституцією України, Земельним кодексом України (п.п.3.3.1. положення).

Таким чином, ОК "Сонячний-2015", як переможець інвестиційного конкурсу на будівництво будівель та споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства проспект Злуки - вул. Чубинського в місті Тернополі, повинен був на конкурентних засадах (земельних торгах) отримати визначену для будівництва земельну ділянку або право оренди на неї, що зроблено не було.

Як зазначено вище, за умовами інвестиційного договору названий обєкт інвестування передбачено будувати на земельній ділянці площею 0,6577 га, кадастровий номер :06:001:0015, яка належить комунальному підприємству Тернопільської міської ради "Масив" на праві постійного користування та за кошти ОК "Сонячний-2015" , власником завершеного будівництва і прийнятого в експлуатацію обєкта інвестування названо теж ОК "Сонячний-2015".

Отже, слід дійти висновку, що оспорюваний правочин спрямований лише на набуття приватним підприємством ОК "Сонячний-2015"права на будівництво обєкту інвестування - будівель і споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства на земельній ділянці площею 0.6577 га, яка є комунальною власністю територіальної громади міста Тернополя і на праві постійного користування належить комунальному підприємству Тернопільської міської ради "Масив" , а в подальшому і на набуття права власності на вказаний обєкт інвестування.

Згідно зі ст. 4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

За приписами ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Виходячи із вищенаведених фактичних обставин справи і приписів закону, господарський суд дійшов висновку, що інвестиційний договір 14 від 14.11.2014р. щодо будівництва будівель і споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства за адресою: м. Тернопіль, проспект Злуки - вул. ОСОБА_1 є укладений з порушенням приписів ст. 26 закону України Про регулювання містобудівної діяльності, ст.ст. 124, 134 Земельного кодексу України, ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, ст. 207 Господарського кодексу України, що є підставою недійсності названого правочину.

Заперечення відповідача - 1 - Виконавчого комітету Тернопільської міської ради, викладені ним у відзиві на позов (вх. номер 18660 від 31.10.2016р.) та підтримані його представником в судових засіданнях, судом оцінюються критично та не приймаються до уваги як такі, що не відповідають встановленим обставинами та матеріалам справи і спростовуються вищенаведеним.

Згідно ст. 49 ГПК України, ч. 3 п. 4.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України", судові витрати розподіляються між відповідачами порівну.

Керуючись ст.ст. 43, 32-33, 82, 83, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

Визнати недійсним з моменту укладення інвестиційний договір №14, укладений 14.11.2014 року між виконавчим комітетом Тернопільської міської ради, обслуговуючим кооперативом «Сонячний-2015» та комунальним підприємством Тернопільської міської ради «Масив» щодо будівництва будівель і споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства за адресою: м. Тернопіль, проспект Злуки - вул. ОСОБА_1.

2. Стягнути з Виконавчого комітету Тернопільської міської ради, вул. Листопадова, 5, м. Тернопіль, Тернопільська область, ідент. код 9 (чотириста пятдесят дев'ять) грн 33 коп. витрат по сплаті судового збору на суму на користь прокуратури Тернопільської області: р/р 4091 в ДКСУ в м. Київ, МФО 820172, ідентифікаційний код одержувача 02910098, код економічної класифікації видатків бюджету - 2800.

3. Стягнути з Комунального підприємства Тернопільської міської ради "Масив", вул. Коперника, 1, м. Тернопіль, ідент. код 9 (чотириста пятдесят дев'ять) грн 33 коп. витрат по сплаті судового збору на суму на користь прокуратури Тернопільської області: р/р 4091 в ДКСУ в м. Київ, МФО 820172, ідентифікаційний код одержувача 02910098, код економічної класифікації видатків бюджету - 2800.

4. Стягнути з Обслуговуючого кооперативу "Сонячний - 2015", вул. Живова, 32 А, м. Тернопіль, ідент. код 9 (чотириста пятдесят дев'ять) грн 33 коп. витрат по сплаті судового збору на суму на користь прокуратури Тернопільської області: р/р 4091 в ДКСУ в м. Київ, МФО 820172, ідентифікаційний код одержувача 02910098, код економічної класифікації видатків бюджету - 2800.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

На рішення господарського суду, яке не набрало законної сили, сторони у справі, прокурор, треті особи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обовязки, мають право подати апеляційну скаргу через місцевий господарський суд, який розглянув справу.

Повне рішення складено 29.11.2016р.

Суддя Н.М. Бурда