ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" листопада 2016 р.Справа № 915/806/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді В.Б. Туренко

суддів Л.В. Поліщук, С.В. Таран

при секретарі судового засідання: А.В. Земляк

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_1

від відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Інгул»

на рішення господарського суду Миколаївської області від 20.09.2016 року

у справі № 915/806/16

за позовом Публічного акціонерного товариства «Інгул»

до Публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго»

про визнання протоколу розбіжностей діючим

ВСТАНОВИВ:

В липні 2016 року Публічне акціонерне товариство «Інгул» звернулось до місцевого господарського суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго» про визнання протоколу розбіжностей від 28.01.2015р. діючим.

Позовні вимоги обґрунтовані ч. 7 ст. 181, ст. 188 Господарського кодексу України.

У відзиві на позов, відповідач зазначив про його необґрунтованість та просив відмовити в його задоволенні.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 20.09.2016р. (суддя Олейняш Е.М.), оформленим відповідно до вимог ст. 84 ГПК України 26.09.2016р., в позові відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, позивач 19.10.2016р. звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив його скасувати, позов задовольнити, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 31.10.2016р. скаржнику поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу прийнято до провадження із призначенням до розгляду.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив про безпідставність доводів скаржника, просив рішення суду залишити без змін.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, судова колегія зазначає наступне.

Рішенням адміністративної колегії АМК України Миколаївського обласного територіального відділення № 56-ріш від 30.09.2014р. визнано, що ПАТ «Миколаївобленерго» в 2008-2013рр. та І півріччі 2014 року займало монопольне становище на ринку постачання електричної енергії споживачам (а.с. 34-47).

16.01.2012р. між ПАТ «Миколаївобленерго» (постачальник) та ПАТ «Інгул» (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №44/23, за умовами п. 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 1800 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Відповідно до п. 2.3.4. договору та додатку №5 «Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії» сторони передбачили обовязок позивача здійснювати оплату за перетікання реактивної електричної енергії.

Згідно з п. 9.4 договору, останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2012р., а в частині розрахунків до повного їх завершення. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Частиною 2 п. 9.6 договору встановлено, що усі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими особами та скріплюються печатками обох сторін.

Договір підписано сторонами та скріплено їх печатками. Доказів розірвання, визнання недійсним або припинення дії договору матеріали справи не містять (а.с. 7-15).

До вказаного договору сторонами укладено додаткову угоду від 14.05.2013р., якою вносились зміни в додатки № 2, № 3, № 5 та № 11 до договору (а.с. 18-26).

В новій редакції додатку № 5 до пункту 6 додані нові рядки № 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 - характеристики точок розрахункового обліку електроенергії субспоживачів позивача - ТзОВ «Миколаївський хлібзавод № 1», ВАТ «МШРЗ», ФОП ОСОБА_3, ТзОВ «Керуюча компанія Ідея», ПП «МНМ», ТзОВ «ОСД» (№ 7 та 8), ФОП ОСОБА_4

В новій редакції додатку № 2 до переліку обєктів споживача (позивача) включені субспоживачі ТзОВ «ОСД» (рядки № 5, 6), ФОП ОСОБА_4 (рядок № 7), ТзОВ «Миколаївський хлібзавод № 1» (рядок № 8), ПАТ Миколаївський шиноремонтний завод (рядок № 9), ТОВ «Керуюча компанія Ідея» (рядок № 10), ФОП ОСОБА_3 (рядок № 11), ПП «МНМ» (рядок № 12).

Зазначені зміни додатку № 2 та пункту 6 додатку № 5 до Договору від 16.01.2012р. фактично зобовязали позивача здійснювати оплату за перетікання реактивної електричної енергії не тільки за себе, а і за вказаних субспоживачів.

29.12.2014р. ПАТ «Миколаївобленерго» листом № 01/30-7363 направило ПАТ «Інгул» два примірника додаткової угоди від 26.12.2014р. до договору про постачання електроенергії для підписання, яким запропонувало додаток № 5 та № 2 до договору № 44/23 від 16.01.2012р. викласти в редакції, запропонованій відповідачем. Зокрема, запропоновано внести зміни, в тому числі:

-у пункті 1 запропоновано додаток № 5 до договору № 44/23 від 16.01.2012р., підписаний 14.05.2013р. вважати таким, що втратив чинність, та викласти його у новій редакції від 26.122014 року, що додається.

-у пункті 2 запропоновано із додатку № 2 до договору № 44/23 від 16.01.2012р. підписаного 14.05.2013р., виключити рядки № 8 та № 9.

-у пункті 3 визначено, що сторони дійшли згоди в тому, що всі положення договору, в які не було внесено змін даною додатковою угодою, залишаються незмінними (а.с. 48-49, 97-98).

Не погодившись з запропонованою редакцією змін до договору, 29.01.2015р. позивач листом № 85 направив відповідачу підписану додаткову угоду з протоколом розбіжностей від 28.01.2015р. до додаткової угоди від 26.12.2014р. до договору про постачання електроенергії № 44/23 від 16.01.2012р. (а.с. 16-17, 96).

Пунктами 1 та 2 додаткової угоди запропоновано внести зміни щодо виключення з договору усіх субспоживачів, а пункти 3 та 4 додаткової угоди прийняті позивачем в редакції відповідача без зауважень та розбіжностей.

05.02.2015р. ПАТ «Миколаївобленерго» направило ПАТ «Інгул» лист №01/30-885, в якому зазначило, що додаткова угода від 26.12.2014р. до договору №44/23 від 16.01.2012р. разом з протоколом розбіжностей від 28.01.2015р. отримана, оскільки додаткова угода підписана із зауваженнями, тому відповідно до ст. 188 ГК України, пропозиція ПАТ «Миколаївобленерго», викладена в ній, вважається не прийнятою та договір діє у попередній редакції (а.с. 27).

Крім того, ПАТ «Миколаївобленерго» листом від 05.02.2015р. № 01/30-885 направило ПАТ «Інгул» проект нової додаткової угоди від 02.02.2015р. до договору, яким передбачалось виключити із числа субспоживачів ТзОВ «Миколаївський хлібозавод № 1», ПАТ «Миколаївський шиноремонтний завод» та ТзОВ «МНМ», оскільки зазначені субспоживачі перейшли на прямі розрахунки за послуги з перетікання реактивної електроенергії з ПАТ «Миколаївобленерго» (а.с. 27-28).

Додаткова угода від 02.02.2015р. до договору сторонами не підписана.

За наведених обставин, ПАТ «Інгул» звернулось до місцевого господарського суду з даним позовом.

В обґрунтування позовних вимог, ПАТ «Інгул» зазначило, що 29.12.2014р. відповідач направив позивачу лист № 01/30-7363 про внесення змін до договору про постачання електроенергії від 16.01.2012р. № 44/23, із наданням додаткової угоди від 26.12.2014р. Враховуючи наявність заперечень ПАТ «Миколаївобленерго» щодо п. п. 1, 2 додаткової угоди, ПАТ «Інгул» складено протокол розбіжностей від 28.01.2015р. Супровідним листом від 29.01.2015р. № 85 додаткова угода з двома примірниками протоколу розбіжностей направлені відповідачу, які отримані останнім. ПАТ «Миколаївобленерго» як монополіст на певному ринку не передав до суду вимоги щодо розбіжностей, які залишились неврегульованими між сторонами, отже, ПАТ «Інгул» вважає пропозиції, викладені в протоколі розбіжностей від 28.01.2015р. прийнятими.

За твердженням відповідача, підстави, на які посилається відповідач у позовній заяві вже були предметом розгляду судової справи № 915/355/15; деякі субспоживачі ПАТ «Інгул» перейшли на прямі розрахунки за перетікання реактивної електроенергії, 29.12.2014р. відповідач направив позивачу додаткову угоду від 26.12.2014р. до договору щодо припинення проведення розрахунків за перетікання реактивної електроенергії по приладам обліку електричної енергії ТзОВ «Миколаївській Хлібзавод № 1» та ПАТ «Миколаївський шиноремонтний завод». Позивач не погодився з пропозицією відповідача та направив протокол розбіжностей. Відповідач у відповідь на отриманий протокол розбіжностей повідомив позивача, про те, що його редакція до додаткової угоди від 26.12.2014р. не приймається. На думку відповідача, посилання позивача на ч. 7 ст. 181 ГК України безпідставними, оскільки предметом правового регулювання останнього є загальний порядок укладення господарських договорів, а не зміна їх умов; порядок зміни та розірвання господарських договорів регулюється ст. 188 ГК України; посилання позивача на норми Закону України «Про захист економічної конкуренції» є також безпідставними, оскільки загальні норми закону, а саме положення ст. 188 ГК України щодо внесення змін до договору не повязані із наявністю чи відсутністю монопольного становища однієї із сторін договору; позивачем неправильно обраний спосіб захисту своїх прав (ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України).

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив зі слідуючого.

Предметом спору у даній справі є вимога про визнання протоколу розбіжностей від 28.01.2015р. діючим. Підставою позову є обставини, які полягають в тому, що відповідач не повернув підписаний протокол розбіжностей та не звернувся до суду з позовом щодо розбіжностей, що залишились неврегульованими, що в силу ч. 7 ст. 181 ГК України свідчить про прийняття останнім пропозиції.

Відповідно до ч. 1 ст. 67 ГК України відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів.

Згідно ч. 1 ст. 626 ЦК України договір є домовленістю двох або більше сторін.

Статтею 181 ГК України врегульовано загальний порядок укладання господарських договорів.

Так, за приписами ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони. У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо). Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими. У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Як вище встановлено, 16.01.2012р. між сторонами укладено договір про постачання електричної енергії № 44/23, який є чинним. Додатковою угодою від 26.12.2014р. відповідачем лише запропоновано внести зміни до діючого договору. Отже, спірні відносини регулюються нормами ст. 188 Господарського кодексу України щодо порядку зміни та розірвання господарського договору, а не нормами ст. 181 Господарського кодексу України щодо відносин сторін на стадії укладення договору. Таким чином, норми ч. 7 ст. 181 ГК України не можуть поширюватись на правовідносини сторін щодо внесення змін до діючого договору.

За змістом ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

У відповідності до Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України 31.07.1996 року № 28 (далі - ПКЕЕ): основний споживач - споживач електричної енергії або власник електричних мереж, який передає частину електроенергії своїми технологічними електричними мережами субспоживачам та/або електропередавальній організації; субспоживач - споживач, електроустановки якого приєднані до технологічних електричних мереж основного споживача.

За приписами п. 1.6 ПКЕЕ договір про постачання електричної енергії на основі типового договору (додаток 3) укладається постачальником електричної енергії за регульованим тарифом з усіма споживачами та субспоживачами (крім населення), об'єкти яких розташовані на території здійснення ліцензованої діяльності постачальником електричної енергії за регульованим тарифом.

В силу п. 5.7 ПКЕЕ у разі укладення договору про постачання електричної енергії між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом та споживачем (основним споживачем), до технологічних електричних мереж якого приєднані електроустановки інших суб'єктів господарювання (субспоживачів або електропередавальних організацій), у ньому зазначаються додатково такі умови: 1) відомості про приєднані електроустановки інших суб'єктів господарювання та їх власників; 2) обсяги передачі електричної енергії в електричні мережі інших суб'єктів господарювання; 3) порядок припинення електропостачання субспоживачів у передбачених цими Правилами випадках;4) порядок розрахунку втрат електричної енергії в технологічних електричних мережах споживача (основного споживача), пов'язаних з передачею електричної енергії в електроустановки інших суб'єктів господарювання; 5) порядок розрахунку балансу електричної енергії в технологічних електричних мережах споживача (основного споживача); 6) порядок передачі даних про обсяги переданої електричної енергії в електроустановки інших суб'єктів господарювання, у тому числі у випадках порушення розрахункового обліку електричної енергії у цих суб'єктів господарювання.

За умовами п. 5.8 ПКЕЕ споживач, електроустановки якого приєднані до мереж електропередавальної організації, яка не є постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, має укласти з електропередавальною організацією договір про технічне забезпечення електропостачання.

Зміст протоколу розбіжностей зводиться до того, що із додатків № 2 та № 5 до договору виключаються усі субспоживачі, не зважаючи на те, що останні не перейшли на прямі розрахунки за послуги з перетікання реактивної електроенергії із ПАТ «Миколаївобленерго». Субспоживачі ТзОВ «Миколаївський хлібозавод № 1», ПАТ «Миколаївський шиноремонтний завод» та ТзОВ «МНМ» перейшли на прямі розрахунки із ПАТ «Миколаївобленерго».

Жодних правових підстав для виключення інших усіх субспоживачів з умов договору № 44/23 позивачем не наведено.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Частиною 2 ст. 20 ГК України кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Отже, з урахуванням наведеного, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем неправильно обрано спосіб захисту порушеного або оспорюваного права, що є самостійною підставою для відмови в позові.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують вищенаведеного, а відтак колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судовий збір за апеляційний перегляд у даному випадку не відшкодовується скаржнику.

Керуючись ст. ст. 99, 103, 105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 20.09.2016р. у справі № 915/806/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови складено 29.11.2016р.

Головуючий суддя В.Б. Туренко

Суддя Л.В. Поліщук

Суддя С.В. Таран