КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" листопада 2016 р. Справа№ 910/10501/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Дідиченко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Верьовкін С.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Борисюк О.В. (дов. № 196-2343/КР від 30.05.2016 р.);

від відповідача: не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Пивна Дума Дмитрівська"

на рішення господарського суду м. Києва від 30.06.2016 року

у справі № 910/10501/16 (суддя - Плотницька Н.Б.)

за позовом комунального підприємства виконавчого органу Київради "Київреклама"

до товариства з обмеженою відповідальністю "Пивна Дума Дмитрівська"

про стягнення 214 082,77 грн.,

ВСТАНОВИВ:

В червні 2016 року позивач звернувся до господарського суду міста Києва з позовною заявою, в якій просив стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Пивна Дума Дмитрівська" 214 082 грн. 77 коп., в тому числі: 146 930 грн. 66 коп. основного боргу, 21 085 грн. 68 коп. штрафу, 2 710 грн. 18 коп. 3 % річних, 14 318 грн. 21 коп. інфляційних втрат та 29 038 грн. 04 коп. пені.

Рішенням господарського суду міста Києва від 30.06.2016 р. у справі № 910/10501/16 позовні вимоги комунального підприємства виконавчого органу Київради "Київреклама" задоволено повністю: стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Пивна Дума Дмитрівська" на користь комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама" заборгованість у розмірі 146 930 грн 66 коп., пеню у розмірі 29 038 грн. 04 коп., 3 % річних у розмірі 2 710 грн. 18 коп., інфляційні втрати у розмірі 14 318 грн. 21 коп., штраф у розмірі 21 085 грн. 68 коп.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що відповідач в порушення умов договору та норм чинного законодавства не виконав взяті на себе зобов'язання щодо своєчасної оплати за тимчасове користування місцем для розміщення рекламного засобу за період з 01.02.2015 р. по 30.04.2016 р. згідно з договором на право тимчасового користування місцем(-ями) для розміщення рекламного(-их) засобу(-ів), що перебуває(-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва № 774/12 від 09.11.2012 р., у зв'язку з чим в останнього виникла заборгованість перед виконавцем у розмірі 146 930 грн. 66 коп., що також не було спростовано відповідачем, зокрема, відповідачем не надано суду доказів здійснення платежів за тимчасове користування місцем для розміщення рекламного засобу за період з 01.02.2015 р. по 30.04.2016 послуг на суму 146 930 грн. 66 коп.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, товариство з обмеженою відповідальністю "Пивна Дума Дмитрівська" звернулось з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 30.06.2016 р. у справі № 910/10501/16 та прийняти нове рішення, яким в позовних вимогах відмовити повністю. В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказав, що рішення є незаконним та підлягає скасуванню. Скаржник зазначив, що згідно Адресної програми № 1 та Адресної програми № 2 в оренду позивач передав майно, яке йому не належить та за відсутності права на його передання в оренду, що суперечить змісту ст. 761 Цивільного кодексу України. Як зазначає апелянт, рекламна вивіска знаходиться на фасадній стіні приміщення, яке знаходиться у приватній власності товариства з обмеженою відповідальністю «Соломія», що підтверджується договорами купівлі-продажу нежилих приміщень від 23.10.2009 р. та 11.11.2009 р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.08.2016 р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Пивна Дума Дмитрівська" прийнято до розгляду в складі колегії суддів: головуючий суддя - ОСОБА_1, судді: Михальська Ю.Б., Федорчук Р.В., та порушено апеляційне провадження у справі № 910/10501/16.

02.09.2016 р. через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 30.06.2016 р. - без змін.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.10.2016 року, в зв'язку з припиненням повноважень головуючого судді-доповідача ОСОБА_1 у зв'язку із звільненням у відставку, сформовано новий склад колегії суддів : головуючий суддя Руденко М.А., судді: Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.10.2016 р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Пивна Дума Дмитрівська" прийнято до розгляду в складі колегії суддів: головуючий суддя - Руденко М.А., судді: Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.

В судовому засіданні 25.10.2016 р. було оголошено перерву до 29.11.2016 р.

28.11.2016 р. через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшли додаткові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу.

28.11.2016 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Зазначене клопотання мотивовано хворобою представника відповідача Вольнянського М.Ю. та відсутністю у штаті відповідача інших юристів.

Згідно з п. 3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла до висновку, що відповідач не був позбавлений права направити для участі у судове засідання іншого представника з осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами, а тому клопотання відповідача про відкладення розгляду справи задоволенню не підлягає у зв'язку з необґрунтованістю та відсутністю підстав для відкладення розгляду справи.

В судовому засіданні 29.11.2016 р. представник позивача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 30.06.2016 р. - без змін.

Представник відповідача у судове засідання 29.11.2016 р. не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, як свідчать матеріали справи, про час та місце розгляду справи всі представники сторін були повідомлені належним чином, проте, як вже зазначалось, клопотанням позивач просив розглядати справу без присутності представника позивача на підставі поданих в апеляційній скарзі документів.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною в позовній заяві (Інформаційний лист Вищого господарського суду від 13.08.2008 р. № 01-8/482 із змінами станом на 29.06.2010 року „Про деякі питання застосування норми Господарського процесуального кодексу України").

Відповідно до п. 3.9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, судова колегія вважає можливим розглянути справу у відсутності представника відповідача, за наявними у справі доказами.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 09.11.2012 р. між комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама" (підприємство за договором) та товариством з обмеженою відповідальністю "Пивна Дума Дмитрівська" (розповсюджувач за договором) укладено договір на право тимчасового користування місцем(-ями) для розміщення рекламного(-их) засобу(-ів), що перебуває(-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва № 1328/13, відповідно до умов якого на підставі відповідного наказу дозвільного органу про встановлення пріоритету на місце(-я) для розміщення рекламного(-их) засобу(-ів), дозволу(-ів) на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці, наданого(-их) на підставі розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), розповсюджувачеві надається право тимчасового користування місцем(-ями) для розміщення рекламного (-их) засобу(-ів), що перебуває (-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження яким(-и) здійснюють органи місцевого самоврядування м. Києва, за умов повного дотримання розповсюджувачем цього договору та Порядку розміщення реклами в місті Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22 вересня 2011 року № 37/6253, з наступними змінами та доповненнями, а Розповсюджувач зобов'язується користуватися наданим йому Правом тимчасового користування, своєчасно та згідно з умовами цього договору перераховувати плату за Право тимчасового користування виключно на поточний рахунок підприємства, належним чином, своєчасно та у повному обсязі виконувати свої обов'язки за цим договором та не зловживати наданими розповсюджувачу правами (а.с. 23-25).

Згідно з пунктом 3.1. договору, адресні програми на пріоритет - це перелік місць для розміщення рекламних засобів, на які за розповсюджувачем встановлено пріоритет.

Адресні програми на право тимчасового користування - це перелік місць для розміщення рекламних засобів, на які розповсюджувачу надано дозволи на розміщення рекламних засобів (пункт 3.2. договору.).

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.01.2013 р. № 50 відповідачу було надано дозвіл № 31674-12 на розміщення рекламного засобу у Шевченківському районі м. Києва по вул. Дмитрівська, 2 (характеристика рекламного засобу: рекламна вивіска на будинку (будівлі), споруді, розміри 18.180х2.630, загальною площею 47.8134 кв.м., кількість 1), строк дії дозволу: з 17.01.2013 р. по 16.01.2018 р. (а.с. 28-31).

Відповідно до пунктів 3.4-3.6 договору, підприємство самостійно здійснює облік місць для розміщення рекламного засобу, на які поширюється право пріоритету розповсюджувача та на які розповсюджувачу надано дозволи на розміщення зовнішньої реклами, здійснює контроль строків дії пріоритету та дозволу, шляхом формування адресних програм та внесення до них змін. Підставою для формування та внесення змін до адресних програм та цього Договору є відповідні рішення дозвільного органу, виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), прийняті у випадках та в порядку, встановлених чинним законодавством. Адресні програми є невід'ємною частиною цього Договору. У разі внесення змін до відповідної адресної програми, Підприємство оформлює адресну програму в новій редакції або зміни до відповідної адресної програми. Розповсюджувач зобов'язаний підписати відповідну адресну програму, зміни до неї, що оформлюються Підприємством на підставі встановлених пріоритетів, наданих Розповсюджувачу дозволів, внесення змін до дозволів або скасування відповідних пріоритетів та дозволів, протягом трьох робочих днів з моменту встановлення відповідних пріоритетів, надання чи скасування дозволів на розміщення зовнішньої реклами чи внесення відповідних змін.

Також, за умовами договору, розповсюджувач зовнішньої реклами зобов'язаний виконувати умови цього договору, дотримуватись вимог порядку, положень чинного законодавства про рекламу; не встановлювати рекламний засіб та не розміщувати зовнішню рекламу до моменту видання виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) розпорядження про надання дозволу; не пізніше 25 числа поточного місяця, отримувати та сплачувати рахунки за Право тимчасового користування, у тому числі у разі встановлення пріоритету; у повному обсязі сплачувати штрафи, пеню, у разі прострочення Розповсюджувачем строків (термінів) сплати та порушення Розповсюджувачем інших умов цього Договору; у строк, встановлений Підприємством, компенсувати Підприємству витрати на організацію та проведення демонтажу рекламного засобу, його транспортування -а зберігання, у випадках, передбачених Порядком; виконувати роботи з розташування та демонтажу рекламного засобу без пошкодження архітектурних деталей, конструктивних елементів будинків (будівель) та споруд підземних та наземних комунікацій, елементів благоустрою та з поновленням фітодизайну прилеглої ділянки; забезпечувати відповідність рекламного засобу дозволу, державним стандартам, нормам і правилам конструктивної міцності, електротехнічної та експлуатаційної безпеки; відповідати за безпеку при проведенні робіт з монтажу та демонтажу рекламного засобу, експлуатацію і утримання рекламного засобу у належному санітарно-технічному стані; у п'ятиденний термін після встановлення рекламного засобу надати фотографічний знімок місця, де розміщено рекламний засіб; у строк (термін), вказаний у вимозі Підприємства, самостійно та за власний рахунок провести демонтаж рекламних засобів та усунути виявлені підприємством порушення; самостійно та за власний рахунок провести демонтаж рекламного засобу не пізніше наступного робочого дня після закінчення строку дії дозволу; усіляко сприяти Підприємству у проведенні перевірок дотримання Розповсюджувачем вимог цього Договору, Порядку, сприяти Підприємству у проведенні обстежень місць для розміщення рекламного засобу, забезпечувати Підприємству необхідні умови для обстеження місць рекламного засобу, забезпечувати повний та безумовний доступ до рекламного засобу, розміщених на даху будівель, надавати на першу вимогу Підприємства відомості про конструктивні особливості рекламного засобу, завчасно попереджувати Підприємство про можливу небезпеку, пов'язану з рекламного засобу; надати місця для розміщення соціальної реклами та інформації соціального характеру на відповідний період за зверненням дозвільного органу та у строк, передбачений дорученням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в межах 5 % площі поверхонь рекламного засобу, на розміщення яких Розповсюджувач одержав дозвіл. За погодженням з Розповсюджувачем обсяг площі вказаних поверхонь рекламного засобу може бути збільшено; у письмовому вигляді повідомляти Підприємство про: зміну своєї організаційно-правової форми, назви, місцезнаходження, зміну керівника -(уповноваженого представника), його повноважень; зміну платіжних реквізитів; зміну статусу платника податку на прибуток та платника податку на додану вартість; зміну номеру контактного телефону, факсу, адреси електронної пошти; виконувати інші обов'язки, покладені на Підприємство цим Договором, Порядком та нормами чинного законодавства України. (п. 5.2 договору)

Згідно з пунктом 6.1. договору сторони домовились, що ціною договору є плата за право тимчасового користування, розрахована згідно вимог Порядку, цього договору, згідно встановлених за розповсюджувачем пріоритетів та наданих дозволів, вказаних у відповідних адресних програмах.

Згідно з пунктом 6.2 договору розмір плати за право тимчасового користування встановлюється відповідним органом Київської міської ради (Київською міською адміністрацією) та нараховується підприємством відповідно до вимог Порядку та умов цього договору.

Умовами пунктів 6.7 та 6.8 договору визначено, що розрахунковим періодом надання права тимчасового користування та нарахування плати за право тимчасового користування є календарний місяць. Плата за право тимчасового користування нараховується підприємством щомісячно та перераховується розповсюджувачем зовнішньої реклами не пізніше двадцять п'ятого числа місяця, наступного за звітним, виключно на поточний рахунок підприємства, в розмірах, зазначених підприємством в рахунках. Факт неотримання рахунку не звільняє розповсюджувача зовнішньої реклами від здійснення плати за право тимчасового користування.

У відповідності до пункту 8.1 договору договір вступає в юридичну силу з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками та діє щодо кожного місця розміщення РЗ, протягом строку дії встановленого пріоритету та/або дозволу.

Відповідно до адресної програми на пріоритет № 1 від 09.12.2013 р. (а.с. 26) до договору на право тимчасового користування місцем(-ями) для розміщення рекламного(-их) засобу(-ів), що перебуває(-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва № 774/12 від 09.11.2012 р. розповсюджувачу було встановлено плату за розміщення рекламного засобу: рекламна вивіска на будинку (будівлі), споруді, розміри 18.180х2.630, загальною площею 47.8134 кв.м., кількість 1, № 31674-12) у Шевченківському районі м. Києва по вул. Дмитрівська, 2, у розмірі 9 562 грн 68 коп. за місяць без ПДВ.

Пунктом 2 вказаної адресної програми встановлено, що права та обов'язки, передбачені умовами цієї адресної програми до договору, застосовуються до сторін, починаючи з 30.10.2012 р., в порядку, передбаченому пунктом 3 статті 631 Цивільного кодексу України.

Відповідно до адресної програми на право тимчасового користування № 2 (а.с. 27) від 31.01.2013 р. до договору на право тимчасового користування місцем(-ями) для розміщення рекламного(-их) засобу(-ів), що перебуває(-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва № 774/12 від 09.11.2012 р. розповсюджувачу було встановлено плату за розміщення рекламного засобу: рекламна вивіска на будинку (будівлі), споруді, розміри 18.180х2.630, загальною площею 47.8134 кв.м., кількість 1, № 31674-12) у Шевченківському районі м. Києва по вул. Дмитрівська, 2, у розмірі 9 562 грн 68 коп. за місяць без ПДВ..

Пунктом 2 вказаної адресної програми встановлено, що права та обов'язки, передбачені умовами цієї адресної програми до договору, застосовуються до сторін, починаючи з 17.01.2013 р., в порядку, передбаченому пунктом 3 статті 631 Цивільного кодексу України.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що відповідач в порушення умов договору та норм чинного законодавства не виконав взяті на себе зобов'язання щодо своєчасної оплати за тимчасове користування місцем для розміщення рекламного засобу за період з 01.02.2015 р. по 30.04.2016 р. згідно з договором на право тимчасового користування місцем(-ями) для розміщення рекламного(-их) засобу(-ів), що перебуває(-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва № 774/12 від 09.11.2012 р., у зв'язку з чим в останнього виникла заборгованість перед виконавцем у розмірі 146 930 грн. 66 коп., що також не було спростовано відповідачем, зокрема, відповідачем не надано суду доказів здійснення платежів за тимчасове користування місцем для розміщення рекламного засобу за період з 01.02.2015 р. по 30.04.2016 послуг на суму 146 930 грн. 66 коп.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Умови договору, укладеного між сторонами свідчать про те, що за своєю правовою природою він є змішаним договором та містить елементи договорів оренди та надання послуг.

Частиною 1 ст. 283 ГК України встановлено, що за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з нормами статті 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки, та в порядку, що встановлені договором.

Як передбачено ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання (ч. 1 ст. 625 ЦК України).

Відповідно до ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 629 ЦК України визначено, що договір є обов'язковим до виконання сторонами.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначає, що договором сторони погодили, що відповідач сплачує за право тимчасового користування місцями, які перебувають у комунальній власності територіальної громади міста Києва, тоді як будівля, на якій розміщується зовнішня реклама, належить на праві власності ТОВ "Інвестиційне товариство "Соломія", що підтверджується договорами купівлі-продажу нежитлових приміщень від 23 жовтня 2009 року та 11 листопада 2009 року.

Проте, вказані посилання апелянта не приймаються колегією суддів та не можуть бути підставою для задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.

Згідно з ч. 7 ст. 179 ГК України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачений законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх істотних умов.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ч. 2 ст. 205 ЦК України, правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

Згідно з статтею 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 1 статті 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 651 ЦК України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Під час укладання договору від 09 листопада 2012 року № 774/12 між позивачем та відповідачем досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, що засвідчено підписами та печатками сторін договору та за відсутністю зауважень.

Крім того, фактичні дії сторін, а саме: подання заяви на отримання дозволу (Дозвіл № 31674-12), встановлення пріоритету, відповідно до вимог Типових правил та Порядку, та укладення договору на встановлений пріоритет № 774/12 від 09.11.2012 р., свідчать про те, що договір № 774/12 від 09.11.2012 р. був укладений.

Згідно зі ст. 193 ГК України, приписи якої кореспондуються з приписами ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим до виконання.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, оскільки договір та додаткові угоди (Адресні програми) до нього є дійсними, в судовому порядку не оскаржені, не розірвані, в зв'язку з чим зобов'язання сторін за вказаним договором не припинились.

Аналогічна позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 31.01.2013 року у справі № 5011-4/8259-2012.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що належність зазначеного об'єкту до об'єктів комунальної власності підтверджується також листом Департаменту комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 18.06.2013 року № 062/8/10-6146. (а.с. 93 том 1)

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно ч. 1 ст. 174 ГК України, господарський договір є підставою виникнення господарських зобов'язань.

Положеннями ст. 173 ГК України передбачено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Частиною 1 ст. 179 ГК України визначено, що майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами-юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.

Відповідно до ст. 16 Закону України "Про рекламу" розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Зовнішня реклама на територіях, будинках та спорудах розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб).

Згідно п. 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 2067 від 29.12.2003 р., зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.

Пунктом 4 Правил встановлено, що на територіях, будинках і спорудах зовнішня реклама розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб) з урахуванням архітектурних, функціонально-планувальних, історико-культурних чинників, типології елементів місцевого середовища та з додержанням правил благоустрою територій населених пунктів.

В силу п.16 Правил дозвіл погоджується з власником місця або уповноваженим ним органом (особою) і спеціально уповноваженим органом з питань містобудування та архітектури.

В силу п. 4.1. рішення Київської міської ради "Про затвердження Порядку розміщення реклами в м. Києві" № 37/6253 від 22.09.2011 р. видача дозволів заявникам здійснюється у міському дозвільному центрі державним адміністратором за принципом організаційної єдності.

Згідно п. 4.3. Порядку дозвільний орган протягом п'яти робочих днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування РЗ, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу, а також дотримання вимог пунктів 13.2, 13.4 та 13.7 цього Порядку.

Після перевірки місця керівник дозвільного органу приймає рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету.

Рішення дозвільного органу про встановлення пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету оформлюється у вигляді наказу керівника дозвільного органу (п. 4.4. Порядку).

Відповідно до п. 4.5. Порядку у разі прийняття рішення дозвільного органу про встановлення пріоритету заявника на місце розташування РЗ дозвільний орган не пізніше ніж через п'ять робочих днів з моменту прийняття такого рішення передає державному адміністратору два примірники дозволу за встановленою формою та визначає вичерпний перелік уповноважених органів (осіб), з якими необхідно їх погодити, а також повідомляє про необхідність укладення договору на право тимчасового користування місцем, про що державний адміністратор не пізніше наступного робочого дня з дня отримання від дозвільного органу інформації повідомляє заявника.

Протягом трьох робочих днів з дати прийняття керівником дозвільного органу рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розміщення РЗ, яке перебуває у комунальній власності територіальної громади міста Києва, розповсюджувач реклами укладає з КП "Київреклама" договір на право тимчасового користування місцем (пп. 4.11. Порядку).

Відповідно до п. 3.1. Порядку КП "Київреклама" укладає з розповсюджувачем реклами договір на право тимчасового користування місцем для розміщення рекламного засобу, що перебуває у комунальній власності територіальної громади міста Києва (далі - договір на право тимчасового користування місцем).

Згідно з абз. 2 п. 4.12. Порядку плата за тимчасове користування місцем для розміщення РЗ на об'єкті, що належить до державної чи приватної (колективної) власності, здійснюється на договірних засадах між власником або уповноваженим ним органом (особою) та розповсюджувачем реклами.

Пунктом 4.13. Порядку передбачено, що протягом строку, передбаченого пунктом 4.7 та підпунктом 4.8.1 пункту 4.8 цього Порядку, заявник щомісяця вносить плату за право тимчасового користування місцями, які перебувають у комунальній власності територіальної громади міста Києва, у розмірі 25 відсотків від плати, встановленої виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією).

В силу п. 15.1. Порядку підставою для нарахування плати за право тимчасового користування місцями, що перебувають у комунальній власності територіальної громади міста Києва (далі - плата), та внесення розповсюджувачем реклами відповідної плати є рішення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про надання дозволу та укладений договір на право тимчасового користування місцем.

Згідно п. 32 Правил плата за тимчасове користування місцем розташування рекламних засобів, що перебуває у комунальній власності, встановлюється у порядку, визначеному органами місцевого самоврядування, а місцем, що перебуває у державній або приватній власності, - на договірних засадах з його власником або уповноваженим ним органом (особою). При цьому площа місця розташування рекламного засобу визначається як сума площі горизонтальної проекції рекламного засобу на це місце та прилеглої ділянки завширшки 0,5 метра за периметром горизонтальної проекції цього засобу. Для неназемного та недахового рекламного засобу площа місця дорівнює площі вертикальної проекції цього засобу на уявну паралельну їй площину.

Відповідно до п. 15.16. Порядку плата розраховується згідно з відповідним розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та не включає в себе податок на додану вартість, який обчислюється додатково відповідно до вимог законодавства.

Згідно ч. 1, 7 ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

В силу ст. ст. 525, 526 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 ст. 530 ЦК України встановлено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

В силу ч. 1 ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що позивач свої зобов'язання за договором № 774/12 від 09.11.2012 р. виконав належним чином, але відповідач належним чином не розрахувався за право тимчасового користування місцем для розміщення рекламного засобу за період з 01.02.2015 р. по 30.04.2016 р. Тобто він є таким, що порушив умови виконання зобов'язання.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимоги позивача про стягнення суми основного боргу є обґрунтованими та підлягають задоволенню у розмірі 146 930 грн. 66 коп.

Щодо клопотання представника відповідача, в порядку ст.. 83 ГПК України про вихід за межі позовних вимог та розгляд питання щодо визнання недійсними адресних програм №1 та №2, колегія суддів зазначає що вищевказане клопотання задоволенню не підлягає, оскільки відповідно до вимог ст. 101 ГПК України в апеляційній інстанції не приймаються та не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно п. 1 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Пунктом 1 ст. 230 ГК України передбачено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Відповідно до ч. 2 ст. 551 ЦК України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Одним із правових наслідків порушення зобов'язання, згідно ст. 611 ЦК України є сплата боржником неустойки.

Пунктом 7.2 договору визначено право позивача застосовувати до відповідача такі штрафні санкції: за несвоєчасне або неповне внесення плати - пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діє на момент сплати пені, від суми простроченого платежу за кожний день прострочення, а також три відсотки річних від простроченої суми.

Відповідно до пункту 7.3 договору підприємство має право додатково нараховувати боржнику за прострочення внесення платежів за право тимчасового користування, що складає більше 1 (одного) місяця - штраф у розмірі 15 (п'ятнадцять) відсотків простроченої суми.

Пунктом 6 ст. 231 Господарського кодексу України встановлено, що штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за весь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Відповідно до п. 6 ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язань припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Статтею 3 вказаного закону встановлено, що розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня.

Колегія суддів, перевіривши розрахунок пені за загальний період з 26.02.2015 р. по 01.05.2016 р. та штрафу за кожен місяць прострочення оплати окремо, погоджується з висновком суду першої інстанції, що пеня у розмірі 29 038 грн. 04 коп. та штраф у розмірі 21 085 грн. 68 коп. підлягають задоволенню у повному обсязі.

Стосовно позивних вимог в частині стягнення 3 % річних та інфляційних втрат, то колегія суддів вважає за можливе зазначити про наступне.

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Отже, відсутність у боржника грошей у готівковій формі або грошових коштів на його рахунку в банку, і як наслідок, неможливість виконання ним грошового зобов'язання, якщо навіть у цьому немає його провини, не звільняють боржника від відповідальності за прострочення грошового зобов'язання.

Передбачене законом право кредитора вимагати стягнення боргу враховуючи індекс інфляції та відсотків річних є способом захисту майнових прав та інтересів кредитора, сутність яких складається з відшкодування матеріальних втрат кредитора та знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів, а також отримання компенсації (плати) від боржника за користування ним грошовими коштами, які належать до сплати кредитору.

Таким чином, оскільки відповідач взяті на себе зобов'язання з своєчасної оплати наданих послуг не виконав, колегія суддів, перевіривши розрахунок 3 % річних та інфляційних втрат за загальний період з 26.02.2015 р. по 01.05.2016 р., погоджується з здійсненим позивачем та перевіреним судом першої інстанції розрахунком та вважає його вірним, а тому вимоги в частині стягнення 3 % річних у розмірі 2 710 грн. 18 коп. та інфляційних втрат у розмірі 14 318 грн. 21 коп. підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 43, 33, 34 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Дослідивши матеріали, наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 30.06.2016 року у справі № 910/10501/16, отже підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Керуючись ст. ст. 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Пивна Дума Дмитрівська" на рішення господарського суду міста Києва від 30.06.2016 року у справі № 910/10501/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 30.06.2016 року у справі № 910/10501/16 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/10501/16 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді М.А. Дідиченко

Є.Ю. Пономаренко