КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" листопада 2016 р. Справа№ 910/10487/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Шапрана В.В.

Буравльова С.І.

за участю секретаря: Добрицької В.С.

за участю представників:

позивача: Буркова О.М., довіреність № 27 від 01.02.2016,

відповідача: Маліхатко С.В., довіреність № 10-2016 від 01.01.2016.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

на рішення Господарського суду м. Києва

від 15.09.2016

у справі № 910/10487/16 ( суддя Головіна К.І.)

за позовом Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "АББ ЛТД"

про стягнення 14 718,32 шведських крон

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду м. Києва від 15.09.2016 у справі №910/10487/16 відмовлено у задоволенні позову Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю "АББ ЛТД" про стягнення 14 718,32 шведських крон.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" подало апеляційну скаргу, в якій просило суд скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 15.09.2016, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовну заяву про стягнення неустойки в повному обсязі.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.10.2016 для розгляду справи №910/10487/16 за апеляційною скаргою ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" було сформовано колегію суддів під головуванням судді Андрієнка В.В., суддів Шапран В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.10.2016 апеляційну скаргу ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 25.10.2016.

24.10.2016 до відділу забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів (канцелярія) КАГС від відповідача надійшло письмове клопотання про відкладення розгляду справи.

25.10.2016 в судове засідання не з'явився представник відповідача.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 77 ГПК України, господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Такими обставинами, зокрема, є нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу.

25.10.2016 розгляд справи було відкладено на 22.11.2016.

В судове засідання, яке відбулось 22.11.2016 з'явились представники позивача та відповідача, які надали суду усні пояснення стосовно доводів наведених в апеляційній скарзі.

Приписами ст. 99 ГПК України визначено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Отже, як вбачається з матеріалів справи, 31.12.2010 між Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "АББ ЛТД" (постачальник) був укладений контракт UE/003 закупівлі високовольтних вимикачів для підстанцій 750 кВ (надалі - контракт), відповідно до якого відповідач повинен був поставити на користь позивача високовольтні вимикачі на загальну суму 139 031 780,20 шведських крон.

Відповідно до розділу ІІ Спеціальних умов контракту (далі по тексту - СУК) підстанція 750 кВ "Донбаська" мала бути поставлена відповідачем за адресою: Донецька обл., Артемівський р-н, с. Зайцеве.

Пунктом 13 розділу ІІІ Загальних умов контракту (далі по тексту - ЗУК) визначено, що вказані в п.п. 33.1 ЗУК доставка товарів та надання супутніх послуг мають відповідати таблиці доставки та виконання, вказаній в таблиці вимог. Деталі відвантаження та інша документація, що надається постачальником, вказані в спеціальних умовах контракту.

Оплата товару здійснюється у гривні на умовах, визначених сторонами (Розділ ІІ СУК).

Згідно з п. 22.2 та 24.5 таблиці № 1 розділу IV контракту поставка вимикачів 750 Кв на ПС 750 кВ "Донбаська" мали відбутися в строк до 13.02.2014.

У подальшому 03.06.2015 між сторонами була підписана додаткова угода № 30/03, якою встановлена інструкція щодо порядку дій постачальника (відповідача) за обставин згідно п. 32.3 контракту (форс-мажорних обставин).

Пунктом 2 вказаної угоди передбачено, зокрема, що відповідач визнає доцільною та можливою поставку обладнання на виконання робіт за контрактом у місці поставки на ПС "Донбаська-750 Кв." за адресою: Донецька обл. Артемівський район, с. Зайцеве та бере на себе обов'язок поставити обладнання протягом 20 календарних днів з дня підписання вказаної інструкції, тобто до 23.06.15.

Судом було встановлено, що відповідач неналежно виконав свої зобов'язання за договором, здійснив поставку обладнання наступним чином - 1 шафу металеву зовнішньої установки та 1 комплект кабельної продукції для вимикачів 750 кВ поставив 21.11.2014, а дві шафи металеві зовнішньої установки та 2 комплекти кабельної продукції для вимикачів 750 кВ - 04.08.2015, тобто з порушенням строку, встановленого контрактом та додатковою угодою № 30/03 від 03.06.2015 до нього.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.11.2015 позивач направив відповідачу претензію №01/01-6-2/12782 в якій просив, сплатити неустойку за порушення строків виконання зобов'язання за контрактом «Закупівля додаткових високовольтних вимикачів для підстанцій 750 кВ» від 26.10.2011 №UE/003A в розмірі 36 937,26 шведських крон, нараховану за період з 14.02.2014 по 14.04.2014 та з 24.06.2015 по 04.08.2015.

Також, 01.02.2016 позивачем було направлено на адресу відповідача вимогу під №01/01-6-2/1061 з відповідною вимогою про сплату неустойки за порушення строків виконання зобов'язання, також просив повідомити про результати розгляду претензії.

Відповідачем було надано позивачу відповідь від 04.02.2016 під №786/0/11-16 на претензії, де останнім було зазначено, що відповідач визнає претензію в повному обсязі і гарантує оплату неустойки в повному обсязі і гарантує оплату протягом місяця. 18.02.2016 відповідач сплатив неустойку позивачу у сумі 69 806,19 грн, що підтверджується платіжним дорученням № від 18.02.2016.

Однак, позивач направив на адресу відповідача вимогу (від 11.04.2016 під №01/01-6/4071) в якій зазначив, що 18.02.2016 постачальник сплатив частину неустойки у розмірі 69 806,19 грн, що згідно з офіційним курсом НБУ становило 22 218,94 SEK. Позивач зазначив, що станом на 01.04.2016 заборгованість ТОВ «АББ ЛТД» перед ДП «НЕК «Укренерго» складає 14 718,32 SEK. Тому позивач просив відповідача протягом 7 днів з дня отримання даної вимоги сплатити заборгованість у розмірі 14 718,32 SEK.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 ГК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Також, відповідно до норм ст. 611 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобов'язання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно з п. 27.1 розділу ІІІ Загальних умов контракту за виключенням випадків, передбачених ст. 32 СУК, у випадку, якщо постачальник не може поставити частину або всі товари або надати супутні послуги в строки, передбачені контрактом, замовник без шкоди іншим своїм правам в рамках контракту вираховує від ціни контракту у вигляді неустойки суму, еквівалентну вказаному в СУК проценту від ціни затриманих товарів або ненаданих супутніх послуг за кожний тиждень або декілька днів з моменту фактичної поставки або надання супутні послуг. Ставка неустойки складає 0,5 % за кожен тиждень затримки.

Отже, як вбачається з матеріалів позовної заяви, позивачем було заявлено до стягнення з відповідача несплаченої неустойки у сумі 14 718,32 шведських крон, яка виникла внаслідок прострочення зобов'язання у період з 14.02.2014 по 14.04.2014 та з 24.06.2015 по 04.08.2015.

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи наявний висновок про форс-мажорні обставини Торгово-промислової палати України від 02.07.2014 під №1705/05-4. Отже, відповідно до даного висновку, за інформацією СБУ 7 квітня 2014 року згідно з вимогами чинного законодавства України (ст. 10,11 ЗУ «Про боротьбу з тероризмом») прийнято рішення щодо проведення антитерористичної операції (АТО) в Донецькій, Луганській і Харківській областях. Станом на 13 червня п.р. АТО триває, рішення про її припинення не прийнято.

У розділі III, п.32 ЗУК Контракту (Форс-мажор) передбачено, зокрема наступне:" 32.1 Постачальник не втрачає свого Гарантійного забезпечення виконання контракту, звільняється від сплати неустойки, а також щодо нього не може бути застосоване розірвання Контракту в силу невиконання ним його умов у разі та оскільки прострочення виконання чи невиконання зобов'язань за Контрактом сталися внаслідок події Форс-Мажору. 32.2 Для цілей цього пункту, ''Форс-Мажор" означає подію ситуацію поза контролем Постачальника, яка є непередбачуваною, невідворотною, виникнення не пов'язане з недбалістю чи необережністю Постачальника. Такі події можуть включати, але цим не обмежуються, самостійні дії Замовника, війни революції, пожежі, повені, епідемії карантини і ембарго на перевезення вантажів."

Також в листі було вказано, що Торгово-промислова палата України на підставі викладеного підтверджує вищевказані події на території Донецької області є обставинами форс-мажору передбаченими умовами Контракту закупівлі високовольтних вимикачів для ПС 75 №UE/003, укладеного 31 грудня 2010 року між Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" та Товариством з обмеженою відповідальністю "АББ Лтд". Початок дії обставин форс-мажору - 15 квітня 2014 року, продовжують діяти по теперішній час. Дату закінчення терміну дії обставин форс-мажору на момент видачі даного висновку встановити неможливо.

За загальним правилом під форс-мажором розуміється виникнення надзвичайних і невідворотних обставин, у тому числі обставин непереборної сили, результатом яких є невиконання зобов'язань однією із сторін. Таким чином, сторони мають право самостійно визначити у договорі, що саме вони відносять до форс-мажору. Зокрема, визначити, які обставини є форс-мажором і суб'єктів, що мають його підтверджувати.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України, зокрема, засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили).

Торгово-промислова палата засвідчує форс-мажорні обставини відповідно до умов договорів (контрактів) на підставі чинного законодавства України, Методики про порядок засвідчення Торгово-промисловою палатою України форс-мажорних обставин.

Відповідно до ст. 617 ЦК України, особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Під випадком ("casus") в практиці розуміються будь-які діяння, не викликані чиїмось наміром або необережністю, тобто відсутність вини порушника. Випадковою можна визнати обставину, яку не можна передбачити та попередити при застосуванні обов'язкової для боржника обачності, хоча вона могла б бути передбачена та попереджена, якщо б боржник віднісся до свого зобов'язання з більшою обачністю, ніж та, до якої він був зобов'язаний або якщо на місці боржника була б інша особа.

Такий підхід щодо суб'єктивної неможливості передбачити, а отже і попередити діяння, що викликало невиконання або неналежне виконання зобов'язання, дозволяє відмежувати випадок від непереборної сили (форс-мажор).

Поняття та ознаки непереборної сили розкриваються у п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК України. Непереборною силою визнається надзвичайна або невідворотна за даних умов подія. Як підстава звільнення особи, що порушила зобов'язання, від відповідальності непереборна сила характеризується двома ознаками. По-перше, це зовнішня до діяльності сторін обставина, яку сторони, хоча б навіть і передбачили, але не могли попередити. До таких обставин, як правило, відносять стихійні лиха (землетрус, повінь, пожежі) та соціальні явища (війни, страйки, акти владних органів тощо). По-друге, ознакою непереборної сили є її надзвичайність, що означає, що це не рядова, звичайна обставина, яка хоча і може спричинити певні труднощі для сторін, але не виходить за рамки буденності (таяння снігу в горах, щорічні сезонні мусонні дощі тощо), а екстраординарна подія, яка не є звичайною.

Також, вказані приписи кореспондуються зі статтею 218 Господарського кодексу України, а також закріплені у частині 1 статті 79 Розділу 4 Конвенції Організації Об'єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11.04.1980, якою встановлено, що сторона не несе відповідальності за невиконання будь-якого із своїх зобов'язань, якщо доведе, що воно було викликане перешкодою поза її контролем і що від неї нерозумно було очікувати прийняття до уваги цієї перешкоди під час укладення договору або уникнення чи подолання цієї перешкоди чи її наслідків.

Згідно з п. 32.1 розділу ІІІ Загальних умов контракту постачальник не позбавляється свого заставного забезпечення виконання контракту та не несе відповідальності за виплату неустойки або розірвання контракту в силу невиконання його умов, якщо та наскільки затримка з виконанням контракту є результатом обставин форс-мажору.

Пунктом 32.3 вказаного розділу визначено, що при виникненні ситуації форс-мажор постачальник має негайно направити письмове повідомлення про такі умови та їх причини. Якщо від замовника не надійдуть інші письмові інструкції, постачальник продовжує виконувати свої зобов'язання за контрактом, наскільки це доцільно, та веде пошук альтернативних способів виконання контракту, які не залежать від обставин форс-мажору.

Судом першої інстанції було зазначено, що електронним листом від 03.07.2014 відповідач направив йому висновок Торгово-промислової палати України № 1706/05-4 від 02.07.2014, яким засвідчено настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) на території Донецької області з 15.04.2014.

Беручи до уваги вищенаведене, та враховуючи наявність сертифікату Торгово-промислової палати України № 1706/05-4 від 02.07.2014, колегія суддів дійшла висновку про доведеність факту, що невиконання відповідачем зобов'язання з поставки товару з 15.04.2014 по 04.08.2015 відбулося поза його волею, внаслідок настання обставин, що мають надзвичайний характер (непереборна сила), в розумінні ст. 617 Цивільного кодексу України та ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України.

Тому у суду відсутні підстави щодо стягнення з відповідача неустойки за період з 24.06.2015 по 04.08.2015.

Однак, судом встановлено, що зобов'язання з первісної поставки обладнання за контрактом відповідач зобов'язаний був виконати 13.02.2014.

Тому колегія суддів дійшла висновку, що є доведеним періодом прострочення відповідачем зобов'язання з поставки обладнання є період з 14.02.2014 (наступний день прострочення первісної поставки товару) по 14.04.2014 (з 15.04.2014 настали форс-мажорні обставини), що не заперечувалось відповідачем.

Втім колегія суддів вважає за доцільне зазначити наступне.

Відповідно ст. 256 ЦК України позовною давністю є строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно із статтею 258 Цивільного Кодексу України передбачено, що для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Частиною 2 вказаної норми ЦК України встановлено, що позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Враховуючи те, що з 14.02.2014 розпочалось порушення зобов'язання, а отже - і перебіг строку позовної давності спливає 14.02.2015, а як вбачається з матеріалів справи, з позовом до суду ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" звернулося 06.06.2016, отже суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач пропустив строк позовної давності, встановлений законом для стягнення неустойки в 1 рік.

Частиною 4 статті 267 ЦК України передбачено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що неустойка, нарахована за період з 14.02.2014 по 14.04.2014, задоволенню не підлягає у зв'язку зі спливом строку позовної давності.

Також, судом першої інстанції було правомірно відмовлено у позові в частині вимоги позивача про сплату неустойки, нарахованої за прострочку поставки 2 металевих шаф у період з 13.02.2014 по 14.04.2014, так як відповідач повністю сплатив неустойку, перерахувавши 18.02.2016 на користь ДП "НАК "Укренерго" 69 806,19 грн (що підтверджується матеріалами справи), що складає суму 36 937,26 шведських крон за офіційним курсом Національного банку України на кожну дату нарахування неустойки, як це передбачено п. 27.1 контракту, а не як розраховував позивач - на дату фактичної сплати неустойки відповідачем за офіційним курсом Національного банку України станом на 18.02.2016.

Крім того колегія суддів звертає увагу, що у відповідності до ст. 198 Господарського кодексу України грошові зобов'язання учасників господарських відносин повинні бути виражені і підлягають оплаті у гривнях.

Також, пунктом 3.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" передбачено, що при визначенні ціни позову, поданого в іноземній валюті, необхідно виходити з тієї валюти, в якій провадились чи повинні бути проведені розрахунки між сторонами.

Тому, враховуючи, що розрахунки між сторонам проводились в національній валюті України - гривні, тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що сума неустойки позивачем сформована невірно, а тому є такою, що не доведена.

Беручи до уваги наведене, судова колегія вважає, що рішення Господарського суду м. Києва від 15.09.2016 у справі №910/10487/16 прийнято з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, які мають значення для вирішення даного спору, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" задоволенню не підлягає.

Судові витрати за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 49 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду м. Києва від 15.09.2016 у справі №910/10487/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" - без задоволення.

2. Матеріали справи №910/10487/16 повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя В.В. Андрієнко

Судді В.В. Шапран

С.І. Буравльов