ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" грудня 2016 р.Справа № 923/1008/14
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Бєляновського В.В.,

суддів: Поліщук Л.В.,

ОСОБА_1

при секретарі - Мукієнко О.Ф.

за участю представників:

Від прокуратури: ОСОБА_2,

Від позивача: ОСОБА_3, ОСОБА_4,

Від відповідача: ОСОБА_5

Від третьої особи: не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Херсонської міської ради

на рішення господарського суду Херсонської області від 26.05.2016 року

по справі № 923/1008/14

за позовом: Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"

до Управління капітального будівництва Херсонської міської ради

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Приватного підприємства фірма "Торгсервісбуд"

за участю прокуратури м. Херсона

про зобов'язання відповідача виконати зобов'язання за договором, внесення змін до договору.

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2014 року Дочірнє підприємство "Херсонський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" звернулося до господарського суду Херсонської області з позовом (з урахуванням уточнення позовних вимог) про зобовязання Управління капітального будівництва Херсонської міської ради виконати зобов'язання за Договором № 36/1 від 02.08.2013 року передати ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" затверджену проектно-кошторисну документацію з усунутими недоліками, а саме:

передбачити в проектно-кошторисній документації проведення робіт та понесення витрат з перенесення інженерних мереж, що перешкоджають проведенню будівельних робіт на обєкті шляхопровід по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні, зокрема: щодо перенесення трьох магістральних кабелів звязку та одного кабелю СЦБ, що знаходяться на балансі ДП Одеська залізниця; телефонного кабеля звязку, що знаходиться на балансі ВАТ Укртелеком; газопроводу високого тиску діаметром 530 мм., що знаходиться на балансі ВАТ Херсонгаз; питного водопроводу діаметром 400 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсона; залізобетонного напірного каналізаційного трубопроводу діаметром 1000-1200 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсон; залізобетонного самопливного каналізаційного трубопроводу діаметром 400-1200 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсон; теплотраси 2 d 500 мм., 2 d 750 мм., 2 d 1000 мм., що знаходиться на балансі ВАТ Херсонська теплоелектроцентраль; кабелів електропостачання потужністю 10 кВ;

узгодити невідповідності щодо конструкції покриття мостового полотна;

надати проектно-кошторисну документацію на спорудження патерни, креслення спорудження патерни;

надати проектно-кошторисну документацію на підготовчі роботи (дорожня частина) вул. Залаегерсег, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, Бориславське шосе, пр-т. Сенявіна;

надати проектно-кошторисну документацію на дощову каналізацію;

надати проектно-кошторисну документацію організація дорожнього руху;

надати проектно-кошторисну документацію на зовнішнє освітлення;

надати проектно-кошторисну документацію по Бориславському шосе, вул. ОСОБА_6, пл. 50 річчя СРСР, вул. Залаегерсег, вул. Паровозна;

визначити та узгодити винос за межі будівництва всіх підземних інженерних мереж із сторони просп. Адмірала Сенявіна;

узгодити виконання додаткових робіт по влаштуванню тимчасового заїзду в котлован через існуючу тепломережу для засипки насипу підпірної стінки 2 дренуючого ґрунту;

надати проектні рішення з поперечними розрізами фундаментів із зазначенням геометричних розмірів і застосованими матеріалами (марка бетону, специфікація арматури та інше), а також відомість розходу матеріалів на один елемент та кошторисні розрахунки;

надати графік будівництва з урахуванням дати початку та закінчення робіт по переносу інженерних мереж і надати погодження з проектною організацією проведення робіт з влаштування насипу, технічних характеристик основи насипу з врахуванням лабораторних досліджень, з врахуванням проектного рішення, встановити обсяги ґрунту, що необхідно додатково завезти під основу насипу земляного полотна та підготовки поверхні для влаштування дорожнього одягу;

передбачити в кошторисі ризики здорожчання матеріалів, паливно-мастильних матеріалів;

внести змін в договір № 36/1 від 02.08.2013, укладений між позивачем та відповідачем, шляхом викладення пункту 4.1 в наступній редакції:

"4.1.Розрахунки проводяться шляхом:

- попередньої оплати замовником, після пред'явлення підрядником рахунка на аванс для придбання матеріалів, в розмірі до 60 % від обсягу фінансування 2014 року в сумі 110777060,16 грн. (сто десять мільйонів сімсот сімдесят сім тисяч шістдесят гривень шістнадцять копійок).

- подальшої поетапної оплати замовником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт.

Підрядник протягом 12 (дванадцяти) місяців з дня отримання авансу підтверджує його використання згідно з актом виконаних робіт".

Відповідач заперечував проти позову та просив припинити провадження по справі посилаючись на те, що проектна документація була затверджена в установленому законом порядку і передана позивачу, який без зауважень прийняв її і розпочав виконання робіт. Відповідно до проектно-кошторисної документації складено договірну ціну, яка є твердою і незмінною. Відповідач вважає, що позивача забезпечено достатнім фронтом робіт відповідно до проектної документації, виконання яких іде дуже повільно і неузгодженість питань, які стосуються проектних рішень із влаштування підпірних стін не виправдовують відставання від графіку виконання робіт.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 17.08.2015 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24.12.2015 року, позовні вимоги задоволено частково:

зобовязано Управління капітального будівництва Херсонської міської ради виконати зобовязання за Договором № 36/1 від 02.08.2013 передати ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" затверджену проектно-кошторисну документацію з усунутими недоліками, а саме:

передбачити в проектно-кошторисній документації проведення робіт та понесення витрат з перенесення інженерних мереж, що перешкоджають проведенню будівельних робіт на обєкті шляхопровід по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні, зокрема: щодо перенесення трьох магістральних кабелів звязку та одного кабелю СЦБ, що знаходяться на балансі ДП Одеська залізниця; телефонного кабеля звязку, що знаходиться на балансі ВАТ Укртелеком; газопроводу високого тиску діаметром 530 мм., що знаходиться на балансі ВАТ Херсонгаз; питного водопроводу діаметром 400 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсона; залізобетонного напірного каналізаційного трубопроводу діаметром 1000-1200 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсон; залізобетонного самопливного каналізаційного трубопроводу діаметром 400-1200 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсон; теплотраси 2 d 500 мм., 2 d 750 мм., 2 d 1000 мм., що знаходиться на балансі ВАТ Херсонська теплоелектроцентраль; кабелів електропостачання потужністю 10 кВ;

узгодити невідповідності щодо конструкції покриття мостового полотна;

надати проектно-кошторисну документацію на спорудження патерни, креслення спорудження патерни;

надати проектно-кошторисну документацію на підготовчі роботи (дорожня частина) вул. Залаегерсег, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, Бориславське шосе, пр-т. Сенявіна;

надати проектно-кошторисну документацію на дощову каналізацію;

надати проектно-кошторисну документацію організація дорожнього руху;

надати проектно-кошторисну документацію на зовнішнє освітлення;

надати проектно-кошторисну документацію по Бориславському шосе, вул. ОСОБА_6, пл. 50 річчя СРСР, вул. Залаегерсег, вул. Паровозна;

визначити та узгодити винос за межі будівництва всіх підземних інженерних мереж із сторони просп. Адмірала Сенявіна;

узгодити виконання додаткових робіт по влаштуванню тимчасового заїзду в котлован через існуючу тепломережу для засипки насипу підпірної стінки 2 дренуючого ґрунту;

надати проектні рішення з поперечними розрізами фундаментів із зазначенням геометричних розмірів і застосованими матеріалами (марка бетону, специфікація арматури та інше), а також відомість розходу матеріалів на один елемент та кошторисні розрахунки;

надати графік будівництва з урахуванням дати початку та закінчення робіт по переносу інженерних мереж і надати погодження з проектною організацією проведення робіт з влаштування насипу, технічних характеристик основи насипу з врахуванням лабораторних досліджень, з врахуванням проектного рішення, встановити обсяги ґрунту, що необхідно додатково завезти під основу насипу земляного полотна та підготовки поверхні для влаштування дорожнього одягу;

передбачити в кошторисі ризики здорожчання матеріалів, паливно-мастильних матеріалів.

Стягнуто з Управління капітального будівництва Херсонської міської ради на користь Дочірнього підприємства Херсонський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України судовий збір в сумі 1218 грн. та 19036,50 грн. витрат за проведення судової будівельно-технічної експертизи.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 15.03.2016 року рішення господарського суду Херсонської області від 17.08.2015 року та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 24.12.2015 року в частині задоволення позовних вимог скасовано з посиланням на те, що суди обох інстанцій всупереч вимогам статей 4-3, 32, 43 ГПК України всебічно, повно і обєктивно не дослідили всі обставини справи, які мають істотне значення для правильного вирішення спору і дійшли передчасного висновку про обґрунтованість позовних вимог, справу в цій частині передано на новий розгляд до суду першої інстанції. В решті рішення та постанову залишено без змін.

За результатами нового розгляду даної справи господарським судом Херсонської області було прийнято рішення від 26.05.2016 року (суддя Гридасов Ю.В.), яким позов задоволено частково. Зобовязано Управління капітального будівництва Херсонської міської ради виконати зобовязання за Договором № 36/1 від 02.08.2013 року передати ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" затверджену проектно-кошторисну документацію, а саме:

надати проектно-кошторисну документацію на спорудження патерни, креслення спорудження патерни;

надати проектно-кошторисну документацію на підготовчі роботи (дорожня частина) вул. Залаегерсег, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, Бориславське шосе, пр-т. Сенявіна;

надати проектно-кошторисну документацію на дощову каналізацію;

надати проектно-кошторисну документацію організація дорожнього руху;

надати проектно-кошторисну документацію на зовнішнє освітлення;

надати проектні рішення з поперечними розрізами фундаментів із зазначенням геометричних розмірів і застосованими матеріалами (марка бетону, специфікація арматури та інше), а також відомість розходу матеріалів на один елемент та кошторисні розрахунки.

Стягнуто з Управління капітального будівництва Херсонської міської ради на користь Дочірнього підприємства Херсонський облавтодор Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України судовий збір в сумі 609,00 грн. В задоволенні іншої частини позову відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, Управління капітального будівництва Херсонської міської ради звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати в частині задоволення позовних вимог та в цій частині ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Апеляційна скарга обґрунтована неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Про день, час і місце розгляду апеляційної скарги усі учасники судового процесу в порядку передбаченому ст. ст. 64, 98 ГПК України заздалегідь були повідомлені належним чином, проте третя особа не скористалася наданим законом правом на участь свого представника в засіданні суду.

Обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення представників сторін та прокурора, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом норм процесуального права при винесенні оскаржуваної ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 02.08.2013 року між Управлінням капітального будівництва Херсонської міської ради (замовник) та Дочірнім підприємством Херсонський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України (підрядник) було укладено договір 36/1 (далі договір підряду), за умовами п.1.1 якого підрядник зобовязався у 2013-2014 роках виконати замовникові роботи, зазначені у п.1.2. договору, а замовник прийняти та оплатити такі роботи.

Умовами п. 1.2. договору підряду визначено, що підрядник зобовязується виконати роботи з будівництва шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні (далі роботи) згідно з розрахунками договірної ціни. Склад та обсяги робіт, що поручаються до виконання підряднику, визначені кошторисною документацією.

02.01.2014 року між позивачем та відповідачем було укладено Додаткову угоду №1 до договору № 36/1 від 02.08.2013р. (далі додаткова угода).

Відповідно до п. 4.1. договору (в редакції додаткової угоди) розрахунки проводяться шляхом:

- попередньої оплати замовником, після предявлення підрядником рахунка на аванс для придбання матеріалів в розмірі до 30% від обсягу фінансування 2014 року в сумі 55388530,00 грн.

- подальшої поетапної оплати замовником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3.

Підрядник протягом 3-х місяців з дати отримання авансу підтверджує його використання за призначенням згідно з актами виконаних робіт.

Пунктом 6.4.4. договору сторони передбачили право підрядника залучати субпідрядників для виконання зазначених у договорі робіт. При цьому субпідрядники, що залучаються до виконання робіт, повинні мати відповідну ліцензію (дозвіл) та досвід виконання аналогічних робіт.

05.08.2013 року між Дочірнім підприємством Херсонський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України та Приватним підприємством Фірма Торгсервісбуд було укладено договір субпідряду № 37 (далі договір субпідряду), за умовами якого субпідрядник (Приватне підприємство Фірма Торгсервісбуд) зобовязується у 2013-2014 роках виконати Генпідряднику (Дочірнє підприємство Херсонський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України) роботи з будівництва шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні згідно з розрахунками договірної ціни. Склад та обсяги робіт, що поручаються до виконання субпідряднику, визначені кошторисною документацією.

03.01.2014 року до договору субпідряду сторонами укладено Додаткову угоду №1.

Пунктом 5.1. договору підряду встановлено строк виконання робіт: протягом 2013-2014 років, який визначається календарним планом і є невідємною частиною договору підряду. За умовами п. 10.1. договору підряду - договір набирає чинності та вступає в силу після підписання і діє до повного виконання сторонами своїх договірних зобовязань.

Згідно з п. 6.1.4. договору підряду (в редакції додаткової угоди до нього) замовник зобовязаний передати підряднику в 10-ти денний термін з моменту підписання договору затверджену проектно-кошторисну документацію.

Пунктом 7.3. договору підряду передбачено, що замовник повинен відшкодувати підряднику додаткові витрати, повязані із зміною технічних рішень, якщо це виникло внаслідок обставин, що не залежать від підрядника.

12.09.2012 року за № 00-1634-12 Державне підприємство Спеціалізована державна експертна організація Центральна служба Української державної будівельної експертизи за результатом розгляду проектних матеріалів і зняття зауважень рекомендувала до затвердження в установленому порядку проектну документацію обєкта будівництва шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні.

Рішенням науково-технічної ради Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 22.11.2012 за № 183 затверджено проект будівництва вищезазначеного обєкта. Розпорядженням КМУ 28.11.2012 № 948 затверджено проект та титул будови Будівництво шляхопроводу просп.. Адмірала Сенявіна вул.. Залаегерсег у м. Херсоні.

В обґрунтування предявлених позовних вимог позивач посилається на наступні обставини.

З самого початку виконання умов договору підряду ним було виявлено невідповідність наданої замовником проектно-кошторисної документації фактично необхідному обєму робіт.

Для забезпечення належного виконання умов договору підряду позивачем на адресу замовника неодноразово надсилались листи щодо необхідності надання проектної документації, кошторисів, внесення змін та коригувань креслень, що підтверджується наявним у справі листуванням між сторонами.

Замовником не узгоджено вартість перевезення балок та відстані: у кошторисі передбачено відстань 30 км, а фактично 378 км, в договірній ціні не передбачені ризики здорожчання матеріалів, паливно-мастильних матеріалів, ціни на які значно зросли в порівнянні з цінами станом на 10.10.2012, в яких була складена договірна ціна. Крім того, в зоні виконання робіт знаходяться інженерні мережі водопостачання, каналізації, тепломережа та інші, які повинні бути перенесені по окремому проекту і до договірної ціни не включені, не вирішено питання щодо застосування в основі насипу геотекстилю Stabilenko (в кресленні матеріал передбачено, а в кошторисі не відображено).

На думку позивача, невиконання Управлінням капітального будівництва Херсонської міської Ради своїх обовязків за договором підряду унеможливлює виконання позивачем своїх зустрічних зобовязань за договором, що завдає збитків підряднику.

Згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи № 29/2014 від 08.05.2015р., призначеної судом в процесі розгляду даної справи:

1. Проектна документація на будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні не в повній мірі відповідає складеному на вказане будівництво кошторису. Кошторисом не передбачено робіт по переносу інженерних мереж, що потрапляють в зону будівництва та відповідно до вихідних даних на проектування потребують винесення їх поза межі будівельного майданчику.

2. В зоні проведення будівельних робіт по зведенню обєкту шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні наявні інженерні мережі, що перешкоджають проведенню будівельних робіт, а саме:

- Три магістральні кабелі звязку та один кабель СЦБ, що знаходяться на балансі ДП Одеська залізниця;

- Телефонний кабель звязку, що знаходиться на балансі ВАТ Укртелеком;

- Газопровід високого тиску діаметром 530 мм, що знаходиться на балансі ВАТ Херсонгаз;

- Питний водопровід діаметром 400 мм, що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м.Херсона;

- Залізобетонний напірний каналізаційний трубопровід діаметром 1000 1200 мм, що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м.Херсона;

- Залізобетонний самопливний каналізаційний трубопровід діаметром 400 1200 мм, що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м.Херсона;

- Теплотраси 2 d 500 мм, 2d 750 мм, 2 d 1000 мм, що знаходяться на балансі ВАТ Херсонська теплоелектроцентраль.

Крім того, дослідженням схеми генерального плану району будівництва виявлено в зоні робіт позначки, що відповідають позначенню на топографічних планах кабелів електропостачання потужністю 10 кВ.

3. Проектно-кошторисною документацією не передбачено будівельних робіт для перенесення інженерних мереж, що перешкоджають проведенню будівельних робіт на обєкті шляхопровід по просп..Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні.

4. Безперешкодне виконання всіх передбачених проектною документацією на будівництво обєкту шляхопровід по просп.. Адмірала Сенявіна вул.. Залаегерсег у м. Херсоні будівельно-монтажних робіт неможливо через наявність в зоні проведення земляних робіт інженерних мереж. Для усунення перешкод необхідно провести комплекс будівельних робіт по переносу інженерних мереж, що потрапляють в зону будівництва відповідно до вимог, зазначених у вихідних даних, технічних умовах балансоутримувачів вказаних мереж згідно попередньо розробленого проекту. Також потребують узгодження невідповідності щодо конструкції покриття мостового полотна, вказані в відповіді на перше питання.

5. Будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2 і має IV категорію складності.

Згідно з ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 877 ЦК України передбачено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію.

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Отже, проектно-кошторисна документація є не тільки техніко-економічною, а й юридичною підставою будівництва.

Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 ГК України).

Відповідно до ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (статті 525, 526 ЦК України).

Колегія суддів вважає вірним висновок місцевого суду про те, що позовна вимога в частині зобовязання відповідача передати позивачу затверджену проектно-кошторисну документацію з усунутими недоліками (де передбачити конкретні роботи визначені судом) не узгоджуються з порядком внесення змін у кошторис, що встановлений положеннями статті 878 ЦК України, відповідно до якої замовник має право, а не зобов'язаний, вносити зміни до проектно-кошторисної документації, а тому задоволенню не підлягає.

При цьому, судом прийнято до уваги посилання відповідача на ту обставину, що Управління капітального будівництва Херсонської міської ради є бюджетною установою і не зможе замовити нову проектно-кошторисну документацію, оскільки на її створення необхідно витратити значну суму грошових коштів, які бюджетом міської ради не передбачені.

Водночас, судом обґрунтовано не прийнято до уваги посилання відповідача та прокурора на те, що позивач не виконав фронт робіт, які не потребують винесення інженерних мереж, а передують цим роботам, підтвердив виконання робіт лише на суму 13581481 грн, тоді як сума авансу складає 55388530 грн., оскільки такі доводи спростовуються

висновком проведеної у справі судової будівельно-технічної експертизи, згідно з якою безперешкодне виконання всіх передбачених проектною документацією на будівництво обєкту шляхопровід по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні будівельно-монтажних робіт є неможливим через наявність в зоні проведення земляних робіт інженерних мереж.

На підставі ретельної правової оцінки наявних у справі доказів та з урахуванням висновку судової будівельно-технічної експертизи судом першої інстанції з достовірністю встановлено, що відповідачем не виконані зобов'язання за договором підряду, які не пов'язані із внесення змін до останнього та виконанням додаткових робіт.

Так, додатками № 1 до договору підряду календарними графіками проведення робіт, якими замовник визначає черговість виконання робіт за умовами п. 11.1. договору підряду, передбачено виконання робіт, зокрема, спорудження патерни, опор та підпірних (шафових) стінок з монолітного залізобетону, влаштування асфальто-бетонного покриття та дощової каналізації. Проте, виконання вказаних робіт позивачем без проектно-кошторисної документації, обов'язок передання підряднику якої у десятиденний термін з моменту підписання договору підряду покладено на замовника (відповідача), відповідно до умов п. 6.1.4. договору підряду в редакції Додаткової угоди, є неможливим.

З огляду на наведене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позову, в частині, що не передбачає внесення змін до договору, в тому числі до проектно-кошторисної документації та проведення додаткових робіт, тобто щодо зобов'язання відповідача передати позивачу затверджену проектно-кошторисну документацію, а саме:

надати проектно-кошторисну документацію на спорудження патерни, креслення спорудження патерни;

надати проектно-кошторисну документацію на підготовчі роботи (дорожня частина) вул. Залаегерсег, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, Бориславське шосе, пр-т. Сенявіна;

надати проектно-кошторисну документацію на дощову каналізацію;

надати проектно-кошторисну документацію організації дорожнього руху;

надати проектно-кошторисну документацію на зовнішнє освітлення;

надати проектні рішення з поперечними розрізами фундаментів із зазначенням геометричних розмірів і застосованими матеріалами (марка бетону, специфікація арматури та інше), а також відомість розходу матеріалів на один елемент та кошторисні розрахунки.

Заперечення відповідача у вказаній частині позову судом правомірно не прийнято до уваги, оскільки відповідно до вимог ст. 33 ГПК України, останнім не доведено належне виконання вказаних умов договору підряду.

Позовні вимоги в частині, що передбачають внесення змін до договору, в тому числі до проектно-кошторисної документації, та проведення додаткових робіт, не підлягають задоволенню, оскільки вчинення вказаних дій є правом, а не обов'язком замовника, відповідно до положень ст. ст. 877, 878 ЦК України.

Отже, доводи скаржника про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального законодавства при прийнятті оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені скаржником в апеляційній скарзі необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та не відповідають вимогам закону, що регулює спірні правовідносини. За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно зясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.

З огляду на приписи ст. 49 ГПК України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 91, 99, 101-106 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Херсонської області від 26 травня 2016 року у справі № 923/1008/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Херсонської міської ради - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Бєляновський В.В.

Судді: Поліщук Л.В.

ОСОБА_1