ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2016 року Справа № 908/2940/15

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Рогач Л.І., - головуючого, доповідача
Алєєвої І.В., Дроботової Т.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргуДержавного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"
на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 06.09.2016
у справі№ 908/2940/15 Господарського суду Донецької області
за позовомДержавного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"
доТовариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект - Україна"
прозобов'язання ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009 № КД-14306, шляхом виконання у повному обсязі робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому, у порядку та на умовах, визначених договором від 25.12.2009 № КД-14306

за участю представників:
позивачаЗадоя В.І. - предст., дов. від 03.12.15
відповідачаПродун Г.М. - предст., дов. від 01.08.16
третьої особине з'явились (про час та місце судового засідання повідомлені належно)

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" про зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009 № КД-14306, шляхом виконання у повному обсязі робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно утвореної території: Лот № 2 - Будівництво огороджувального хвилелому, у порядку та на умовах, визначених договором від 25.12.2009 № КД-14306.

Заявою від 15.06.2015 позивач просив призначити у справі будівельно-технічну експертизу, зазначивши, що без застосування спеціальних знань є неможливим встановити обсяг та вартість фактично виконаних робіт та робіт, які мають бути виконані в майбутньому; проведення експертизи позивач просив доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз з тих підстав, що значний обсяг проектно-кошторисної та виконавчої документації знаходиться в місті Одесі, та з метою уникнення витрат коштів позивача як державного підприємства.

Також у клопотанні від 16.06.2016 позивач просив суд долучити до справи відомість обсягів робіт, що залишились невиконаними за договором підряду станом на час порушення провадження у даній справі (з урахуванням коригування за клопотанням від 22.06.2015 (т.1, а.с.156-158).

Зі змісту протоколу судового засідання у цій справі від 18.06.2015 (т.1, а.с.88) вбачається, що місцевий господарський суд розпочав розгляд справи по суті. При цьому у судовому засіданні був присутній представник відповідача, який заперечив проти позовних вимог через їх необґрунтованість та також подав клопотання про призначення у цій справі будівельно-технічну експертизу для з'ясування питань щодо обсягу робіт, які мають бути виконані в майбутньому за договором підряду; проведення експертизи також просив доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою від 24.06.2015 місцевий господарський суд призначив у цій справі судову будівельно-технічну експертизу, в якій поставив на вирішення експертів такі питання: 1) Який перелік та обсяги робіт за договором від 25.12.2009 фактично виконані відповідачем на час розгляду справи; 2) Чи відповідають обсяги робіт за договором підряду, фактично виконані відповідачем станом на момент розгляду справи, обсягам робіт, визначених проектно-технічною документацією; 3) встановити чіткий перелік та обсяги робіт, які є невиконаними відповідачем відповідно-до проектно-кошторисної документації; 4) яке співвідношення обсягів робіт за договором, фактично виконаних відповідачем станом на момент розгляду справи, та обсягів робіт, фактично визначених проектно-кошторисною документацією.

Проведення експертизи було доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз; попередню оплату її вартості покладено на відповідача.

Ухвалою від 18.11.2015 суд поновив провадження у справі з тих підстав, що у зв'язку з ненаданням витребуваних експертом документів неможливо надати висновок.

18.12.2015 позивач надав клопотання про уточнення обсягів робіт, які підлягають виконанню на підставі договору та долучити у зв'язку з цим до матеріалів справи більш деталізовані обсяги таких робіт (додаток на трьох аркушах, кошторисна документація на 189 аркушах, т.2, а.с.27-220).

Господарський суд оцінив подане клопотання як уточнення позовних вимог, прийняв їх та розглянув як остаточні.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 18.12.2015 (суддя Сич Ю.В.) позов задоволено, зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009 № КД-14306 шляхом виконання у повному обсязі робіт, а саме:

Локальний кошторис 2-1-1 на водолазне обстеження (огороджувальний хвилелом):

- Водолазне обстеження дна акваторії при радіусі видимості більше 1 м у морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] (на глибинах менше 2,5 м і понад 12 до 20 м) 177700 кв.м

- Підйом з води уламків залізобетонних конструкцій, рейок, труб та ін. масою до 0,6т в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] (на глибинах менше 2,5 м і понад 12 до 20 м) 1шт.

Локальний кошторис 2-4-2 на відновлення кам'яних постелей на ділянці дл. 90м. під 4 массива гіганта (Північна голова хвилелому)

- Відновлення профілю кам'яної постелі. Відсипання каменю 15-100 кг в ліжко гравітаційних споруд з несамохідних барж плавучими кранами з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 біля відкритого узбережжя - 7300 куб.м

- Переміщення матеріалів або скельної породи несамохідними баржами при влаштуванні насипів у відкритого узбережжя на 1км - 7300 куб.м

- Грубе розрівнювання кам'яних постелей (камінь масою 15-100кг.) під водою водолазами при відсипанні горизонтальних постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя[відкритого рейду] 2900 кв.м.

- Ущільнення підводних кам'яних постелей віброущільненням в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] 2900 кв.м

- Відсипання каменю масою 15-100кг в ліжко гравітаційних споруд з несамохідних барж плавучими кранами з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 біля відкритого узбережжя для створення будівельного под'ема.2,0м 2900 кв.м

- Грубе розрівнювання кам'яних постелей (камінь массой15-100кг.) під водою водолазами при відсипанні горизонтальних постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] 2900 кв.м

- Грубе розрівнювання кам'яних постелей (камінь массой15-100кг.) під водою водолазами при відсипанні похилих постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] 2520кв.м

- Ущільнення підводних кам'яних постелей віброущільненням в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] 2900 кв.м

- Вельми ретельне розрівнювання кам'яних постелей (камінь масою 15-100кг.) під водою водолазами при відсипанні горизонтальних постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] 1455 кв.м

- Відсипання піску в банкет з несамохідних барж кранами плавучими з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 біля відкритого узбережжя 52840 куб.м

- Переміщення піску несамохідними баржами при пристрої насипів біля відкритого узбережжя на 1 км. - 52840 куб.м

- Розрівнювання під водою водолазами піщаних постелей в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] 20120 кв.м

- Відсипання щебеню в банкет з несамохідних барж кранами плавучими з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 біля відкритого узбережжя - 7600куб.м

- Переміщення матеріалів або скельної породи несамохідними баржами при влаштуванні насипів у відкритого узбережжя на 1км. 7600 куб.м

- Грубе розрівнювання під водою водолазами щебеневих горизонтальних постелей в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] 16800 кв.м

- Грубе розрівнювання під водою водолазами щебеневих похилих постелей в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] 5020 кв.м

Локальний кошторис 2-4-3 на огороджувальний споруду укісного типу дл. 230м. (В т.ч. 20м сполучення) на аварійній ділянці.:

- Відсипання піску в інші види насипів з несамохідних барж кранами плавучими з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 біля відкритого узбережжя 11550 куб.м

- Переміщення піску несамохідними баржами при пристрої насипів біля відкритого узбережжя на 1км 11550 куб.м

- Розрівнювання під водою водолазами піщаних постелей в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] 9775 кв.м

- Відсипання щебеню в контрфільтра товщиною 0,5м з несамохідних барж кранами плавучими з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 біля відкритого узбережжя - 8160 куб.м

- Переміщення матеріалів або скельної породи несамохідними баржами при влаштуванні насипів у відкритого узбережжя на1км 8160 куб.м

- Грубе розрівнювання під водою водолазами щебеневих горизонтальних постелей в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] 12720 кв.м

- Грубе розрівнювання під водою водолазами щебеневих похилих постелей в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] 2675 кв.м

- Навантаження й переміщення георешітки плавучими засобами на відкритому узбережжі [відкритому рейді] на перший кілометр 67275т

- Укладання під водою георешітки в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] 11500 кв.м

- Відсипання каменю 15-100кг в ліжко гравітаційних споруд з несамохідних барж плавучими кранами з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 біля відкритого узбережжя 51920 куб.м

- Переміщення матеріалів або скельної породи несамохідними баржами при влаштуванні насипів у відкритого узбережжя на 1км 51920 куб.м

- Грубе розрівнювання кам'яних постелей (камінь масою) 15-100кг. під водою водолазами при відсипанні горизонтальних постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] 8055 кв.м

- Грубе розрівнювання кам'яних постелей (камінь масою 15-100 кг). під водою водолазами при відсипанні похилих постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] 10260 кв.м

- Відсипання каменю 250 кг в ліжко гравітаційних споруд з несамохідних барж плавучими кранами з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 біля відкритого узбережжя 19840 куб.м

- Переміщення матеріалів або скельної породи несамохідними баржами при влаштуванні насипів у відкритого узбережжя на1км 19840 куб.м

- Грубе розрівнювання кам'яних постелей (камінь масою 250кг.) під водою водолазами при відсипанні горизонтальних постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] - 3303 кв.м

- Грубе розрівнювання кам'яних постелей (камінь масою 250кг.) під водою водолазами при відсипанні похилих постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] 7263 кв.м

- Грубе розрівнювання кам'яних постелей (камінь масою 250кг.) під водою водолазами при відсипанні горизонтальних постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] (на глибинах менше 2,5 м і понад 12 до 20 м) 3003 кв.м

- Грубе розрівнювання кам'яних постелей (камінь масою 250кг.) під водою водолазами при відсипанніпохилих постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] (на глибинах менше 2,5 м і понад 12 до 20 м) 1455 кв.м

- Ретельне розрівнювання кам'яних постелей (камінь масою 250кг) під водою водолазами при відсипанні горизонтальних постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] під тетраподи. 3303 кв.м

- Ретельне розрівнювання кам'яних постелей (камінь масою 250кг.) під водою водолазами при відсипанні похилих постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] під тетраподи 7254 кв.м

- Ретельне розрівнювання кам'яних постелей (камінь масою 250кг.) під водою водолазами при відсипанні горизонтальних постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] (на глибинах менше 2,5 м і понад 12 до 20 м) 3303 кв.м

- Ретельне розрівнювання кам'яних постелей (камінь масою 250кг.) під водою водолазами при відсипанні похилих постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] (на глибинах менше 2,5 м і понад 12 до 20 м) 1455 кв.м

- Укладання тетраподів масою до 15т в воду плавучими кранами з барж несамохідних біля відкритого узбережжя [відкритого рейду] 7590 шт

- Переміщення плавучих засобів з тетраподами від приоб'єктного складу до місця робіт на перший км у відкритого узбережжя [відкритого рейду] несамохідними баржами при масі тетраподів до 5 т 7590 шт

- Відсипання каменю 15-100 кг в ліжко гравітаційних споруд з несамохідних барж плавучими кранами з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 біля відкритого узбережжя для створення будівельного підйому 2,7м 21580 куб.м

- Переміщення матеріалів або скельної породи несамохідними баржами при влаштуванні насипів у відкритого узбережжя на1км. 21580 куб.м

- Відсипання піску в банкет з несамохідних барж кранами плавучими з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 біля відкритого узбережжя 15850 куб.м

- Переміщення піску несамохідними баржами при пристрої насипів біля відкритого узбережжя на 1 км 15850 куб.м

- Розрівнювання під водою водолазами піщаних постелей в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] 5790 кв.м

- Відсипання щебеню в банкет з несамохідних барж кранами плавучими з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 біля відкритого узбережжя 1860 куб.м

- Переміщення матеріалів або скельної породи несамохідними баржами при влаштуванні насипів у відкритого узбережжя на1км 1860 куб.м

- Грубе розрівнювання під водою водолазами щебеневих горизонтальних постелей в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] 3220 кв.м

- Грубе розрівнювання під водою водолазами щебеневих похилих постелей в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] 2570 кв.м

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" на користь Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" судовий збір у розмірі 1218,00 грн.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 06.09.2016 (судді: Зубченко І.В. - головуючий, Попков Д.О., Радіонова О.О.) рішення Господарського суду Донецької області від 18.12.2015 скасовано. Прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено. Стягнуто з Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" 1339,80 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Не погоджуючись з висновками суду апеляційної інстанції, Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" подало до Вищого господарського суду України касаційну скаргу, в якій просить постанову у справі скасувати, рішення суду першої інстанції залишити в силі. Обґрунтовуючи касаційну скаргу, скаржник посилається на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального та процесуального права, зокрема, положень статті 101 Господарського процесуального кодексу України; вказує, що висновки суду суперечать фактичним обставинам справи, при цьому суд апеляційної інстанції приймав та розглядав докази, що не надавались відповідачем до суду першої інстанції. Також заявник зазначає, що всі роботи, виконані підрядником, у тому числі і у 2014 році, були повністю оплачені замовником, а тому посилання суду на відсутність видатків на капітальні вкладенні та інвестиції з причин прийняття відповідних рішень Міністерством інфраструктури України є безпідставними; суд невірно визначив підстави, що призвели до зупинення виконання робіт, не врахував, що згідно з планом запобіжних заходів щодо завершення робіт з будівництва сторони погодили, що відповідач відновлює роботи з максимальним використанням вже підготовлених конструктивних елементів, виконання робіт здійснюватиметься в межах існуючих договорів на будівництво хвилелому; позивачем вжиті всі необхідні заходи для надання можливості відповідачу завершити будівництво об'єкта; суд не звернув уваги на положення пункту 8.8 договору щодо обов'язку відповідача укласти договір страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва. Заявник зазначає, що всупереч статтям 4-2, 43 Господарського процесуального кодексу України суд не надав оцінки доводам та доказам позивача щодо умов договору підряду, які визначають наслідки випадкового знищення чи пошкодження об'єкта та його страхування, неповно з'ясував істотні обставини справи, невірно застосував приписи статей 6, 509, 525, 526, 614, 627, 628, 629, 631, 837, 842, 846, 857, 881, 989 Цивільного кодексу України, статті 21 Закону України "Про страхування", Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів № 668 від 01.08.2005.

Відповідач надав відзив на касаційну скаргу та просить касаційну скаргу задовольнити частково, постанову суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009 №КД-14306, шляхом виконання у повному обсязі робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому, у порядку та на умовах, визначених договором від 25.12.2009 № КД-14306 скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. Відповідач зазначає, що позовна заява не містить переліку робіт, який має бути виконаних відповідачем; перелік наданий позивачем у формі клопотання в день винесення судового рішення, є фактично зміною підстав та предмету позову, і відповідач цей перелік не отримував, а в судовому засіданні під час винесення судового рішення відповідач був відсутній; до суду апеляційної інстанції відповідач надав пояснення з висновком генерального проектувальника щодо переліку робіт, які підлягають виконанню для можливості завершення самостійної 2-ї аварійної ділянки в межах залишку ціни договору та проектно-кошторисної документації, однак, в порушення приписів статей 43, 82 Господарського процесуального кодексу України правової оцінки наведеним обставин суд не надав.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі та зазначив про неповне з'ясування судом обставин справи. Представник відповідача також усно підтримав доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, присутніх у судовому засіданні, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в судових рішеннях, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до статті 1117 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати чи вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду або відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Місцевий господарський суд встановив, що 25.12.2009 Державне підприємство "Одеський морський порт" (замовник) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" (генпідрядник) уклали довгостроковий договір підряду №КД-14306, відповідно до якого генпідрядник взяв на себе зобов'язання своїми силами і засобами за рахунок замовника виконати роботи з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу Державного підприємства "Одеський морський торгівельний порт" за рахунок штучно утвореної території: Лот № 2 - Будівництво огороджувального хвилелому (роботи) відповідно до отриманої від замовника проектної документації та в обсязі згідно розділу 5 Технічного завдання, що відображено у договірній ціні (періодичній), а замовник зобов'язується прийняти результат таких робіт і сплатити генпідрядникові вартість виконаних робіт. Склад і вартість зазначених робіт відображаються в кошторисній документації (додаток № 2), яка є невід'ємною частиною цього договору (пункт 2.2 договору).

Відповідно до пункту 4.1 договору, в термін до 15 робочих днів з дня набрання чинності цього договору та отримання замовником відповідного рахунку, замовник починає перерахування генпідряднику авансу, згідно графіку сплати авансу замовником (додаток № 4 до цього договору), у розмірі 9% вартості робіт по цьому договору, зазначеної в пункті 3.1, що складає 55996897,49 грн. Погашення (зарахування) авансу здійснюється згідно з графіком погашення авансу генпідрядником (додаток № 5 до цього договору) (пункт 4.2 договору).

Оплата за виконані генпідрядником роботи здійснюється щомісячно проміжними платежами, за фактично виконані обсяги робіт, згідно "Актів приймання виконаних робіт" (№ КБ-2в) та "Довідок про вартість виконаних робіт" (за формою № КБ-3), підписаних замовником і генпідрядником (пункт 4.3 договору).

Згідно з пунктом 5.1 договору тривалість (строк) виконання робіт за цим договором складає 780 календарних днів безпосереднього виконання робіт на об'єкті з дня підписання цього договору при виконанні замовником своїх зобов'язань, перерахованих в пунктах 5.2.1 - 5.2 цього договору.

Пунктом 5.5.Договору передбачено, що замовник має право припинити роботи, у разі виробничої необхідності, неможливості надання будівельного майданчика. Припинення та відновлення робіт оформлюється підписами представника технічного нагляду Замовника і Генпідрядником у журналі робіт, або двосторонніми актами припинення та відновлення робіт чи актами простоїв. Період припинення робіт не зараховується у термін виконання робіт по цьому Договору. При цьому Замовник компенсує витрати Генпідрядника з мобілізації (іммобілізації) спеціального обладнання, зайнятого на виконанні робіт.

Термін виконання робіт можуть бути припинені та/або переглянуті, зокрема, у разі настання несприятливих погодних умов (шторм, злива, сильний вітер, які перешкоджають роботі будівельної техніки і т.п.), при яких заборонено виконання робіт (пункт 5.6.3 договору).

Пунктом 11.1 договору визначено, що даний договір набирає чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін і діє до завершення розрахунків між сторонами, а в частині гарантійних зобов'язань - до закінчення терміну гарантії. Пункт 4.1 договору набуває чинності з моменту отримання Державним підприємством "Одеський морський торговельний порт" дозволу на виконання робіт та дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду.

В матеріалах справи наявний протокол узгодження договірної ціни (додаток №1), відповідно до якого вартість будівництва об'єкта складає 622187749,84грн.

Додатковою угодою № КД-14306/1 від 17.05.2011 внесено зміни стосовно графіку внесення та погашення авансу, шляхом викладення додатків № 4 та № 5 до договору у новій редакції.

Додатковою угодою № КД-14306/2 від 13.06.2013 внесено зміни у преамбулу договору, зокрема, в частині найменування позивача, а саме: Державне підприємство "Одеський морський порт" змінено на Державне підприємство "Адміністрація морських портів України", а також змінено реквізити Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" на реквізити замовника.

15.11.2011 на виконання умов договору підряду сторони склали акт про початок виконання робіт за договором; враховуючи умови пункту 5.1 договору, роботи мали бути виконані в строк до 02.01.2014.

Відповідно до змісту акта простою по об'єкту від 30.12.2013 у зв'язку із несприятливими погодними умовами в порту Одеса, роботи за договором було призупинено на 181 календарний день, а відтак, з урахуванням положень пункту 5.5 договору, строк виконання робіт за договором мав закінчитися 02.07.2014.

Як зазначає позивач, станом на день подання позову, роботи за договором по будівництву об'єкта виконані відповідачем на суму 486369229,51 грн. від загальної вартості, таким чином генпідрядником не виконано робіт на суму 135818520,33 грн., зазначені обставини не заперечуються і відповідачем.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не надав належні докази в обґрунтування поважності причин не продовження виконання підрядних робіт за умовами договору та невиконання договору у встановлений строк. При цьому суд першої інстанції зобов'язав відповідача виконати роботи згідно з переліком, викладеним позивачем у клопотанні від 18.12.2015.

Переглядаючи справу в повному обсязі відповідно до приписів статті 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд , натомість, з'ясував, що у лютому 2014 генпідрядник виконав роботи за договром підряду та склав відповідні акти приймання виконаних робіт форми № КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми № КБ-3, надав їх для перевірки та підписання замовнику, зазначені акти замовником розглянуто та підписано не було, у зв'язку з чим генпідрядник листом повідомив про зупинення робіт з 07.03.2014. За результатами розгляду зазначеного вище листа замовник повідомив, що у зв'язку з існуючою ситуацією в країні Міністерство інфраструктури України прийняло ряд рішень, зокрема, окремі доручення в.о. Міністра інфраструктури України від 24.02.2014 № 168/17/11-14 та від 25.02.2014 № 175/17/11-14, згідно з якими підприємства, установи, організації, що належать до сфери управління Міністерства, в тому числі Державне підприємство "Адміністрація морських портів України", з 25.02.2014 не можуть здійснювати видатки на капітальні вкладення та інвестиції; за таких обставин позивач вимушений призупинити всі платежі, що пов'язані з капітальними вкладеннями та інвестиціями, в т.ч. за спірним договором. Аналогічні причини були викладені у листах № 08А-19/291 від 14.03.2014 та № 08А-19/306/1 від 18.03.2014.

Крім того, суд установив, що станом на 25.04.2014 генпідрядник змонтував та встановив на кам'яну постіль огороджувального хвилелому 11 масивів-гігантів; масиви-гіганти встановлювалися протягом семи місяців, починаючи з жовтня 2013. У суботу 26.04.2014 за інформацією філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" "Дельта-Лоцман" відбулося різке зростання деформацій масивів-гігантів у середній зоні по вісі хвилелому. Масиви-гіганти за № 6-9 (облік від південного напрямку) зазнали осаду та опинилися нижче рівня водної поверхні. За результатами первинного візуального огляду складено акт від 27.04.2014 за участю представників підрядника та генерального проектувальника. Відповідно до СНіП 3.07.02-87 "Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди" роботи по споруді підлягають припиненню до встановлення причин виникнення деформацій та прийняття проектною організацією рішення щодо відновлення робіт з обов'язковим виконанням заходів, що виключають деформації споруди у подальшому.

Таким чином, як встановив апеляційний суд, роботи за договором були зупинені з ініціативи підрядника - з 07.03.2014, з ініціативи замовника - з 28.04.2014.

За висновками комісії з метою завершення будівництва об'єкта та недопущення порушення майнових інтересів Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" комісією пропонується:

- прийняти пропозицію генерального підрядника Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" щодо виконання договірних зобов'язань, передбачених пунктів 8.4, 8.6 договору № КД-146306 від 25.12.2009 та пунктів 6.3.3.8, 6.3.3.10 договору № КД-17792 від 27.11.2012 в частині виконання робіт по завершенню будівництва об'єкту в межах кошторисної документації, рекомендованої до затвердження Експертним звітом Державного підприємства "Укрдержбудекспертиза" від 17.07.2014 №0 0-0528-14/ПБ;

- відповідно до вимог пункту 1.12 СніП 3.07.02-87 "Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди" генеральному проектувальнику Товариству з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект-Ураїна" виконати коригування проектно-кошторисної документації з урахуванням заходів, що виключають деформації споруди у подальшому. При цьому витрати, пов'язані з коригуванням проектної документації та експертизи, несе генеральний підрядник та генеральний проектувальник;

- відповідно до вимог пункту 1.12 СНіп 3.07.02-87 "Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди" генеральному проектувальнику Товариству з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект-Ураїна" розглянути можливість та прийняти рішення щодо відновлення робіт з визначенням послідовності ділянок відновлення робіт з урахуванням пункту 2;

- відповідно до рішення генерального проектувальника Товариства з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект-Ураїна" генеральному підряднику Товариству з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" відновити роботи з будівництва об'єкта.

08.09.2014 затверджений "План запобіжних заходів щодо завершення робіт з будівництва хвилелому на об'єкті "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу Державного підприємства "Одеський морський торгівельний порт". Сторони узгодили запобіжні заходи щодо завершення робіт, які включають коригування проектно-кошторисної документації, проведення її державної експертизи та погодження з Кабінетом Міністрів України.

Дослідивши уточнений за клопотанням позивача від 18.12.2015 обсяг робіт, апеляційний суд вказав, що він є відмінним від передбаченого технічним проектом/документацією (у відповідності до відкоригованої проектно-кошторисної документації) та врахував наявний лист Товариства з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект-Україна" № 39/16 від 17.03.2016, за змістом якого перелік робіт, викладений в рішенні господарського суду, відповідає відкоригованій проектно-кошторисній документації та не містить жодного виду робіт, які відповідають попередній проектно-кошторисній документації. Весь перелік робіт є додатково включеним і направлений на усунення деформації.

Відтак, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що виконання робіт за договором підряду за проектом/документацією з 26.04.2014 є неможливим з причин деформації масивів-гігантів у середній зоні хвилелому, у зв'язку з чим за узгодженим сторонами договору рішенням триває процес коригування проектно-кошторисної документації; позивач не довів відповідність обсягу робіт, визначеного в уточненнях до позовної заяви, обсягу, передбаченому Технічним проектом/документацією а також обсягу ціни, яка передбачена договором; відсутні докази передачі на виконання відповідачу відкоригованої проектно-кошторисної документації.

На підставі вищевикладеного суд зазначив про помилковість висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог та у позові відмовив повністю.

Втім, висновки судів попередніх інстанцій визнаються колегією суддів передчасними, з огляду на таке.

З матеріалів справи вбачається, що позивач, звертаючи до суду з даним позовом, просив зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009 № КД-14306, шляхом виконання у повному обсязі робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно утвореної території: Лот № 2 - Будівництво огороджувального хвилелому, у порядку та на умовах, визначених договором від 25.12.2009 № КД-14306.

Як вже зазначено вище, 18.12.2015 позивач надав клопотання, в додатках до якого надав уточнений (деталізований) обсяг робіт, які підлягають виконанню по об'єкту, перелік яких просив врахувати під час прийняття рішення у справі.

За приписами статті 22 Господарського процесуального кодексу України позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Втім, задовольняючи позовні вимоги та зобов'язуючи відповідача виконати перелік робіт, вказаний позивачем у клопотанні від 18.12.2015, суд першої інстанції не надав належної правової оцінки вказаному клопотанню з урахуванням приписів статті 22 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, суд не з'ясував, чи забезпечить виконання вказаних робіт виконання умов довгострокового договору підряду від 25.12.2009 № КД-14306, який має на меті виконання у повному обсязі робіт з будівництва 1-ї черги об'єкта; чи визначені такі роботи у проектній документації та в кошторисі.

Також судова колегія відзначає, що цивільні зобов'язання виникають з підстав, передбачених статтею 11 Цивільного кодексу України, зокрема, з договорів та інших правочинів; зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного Кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події (статті 526 та 530 Цивільного кодексу України).

За приписами статті 628 Кодексу зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами (стаття 629 Кодексу).

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку (частини 1, 2 статті 838 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 846 Цивільного кодексу України встановлено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Відповідно до статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно з частиною 1 статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Приймання-передача закінчених робіт проводиться у порядку, передбаченому Цивільним кодексом України, Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (надалі - Загальні умови), та відповідним договором підряду.

За приписами статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Таким чином, враховуючи, що спір між сторонами стосується виконання умов договору підряду, до предмету дослідження у даній справі входить встановлення обставин щодо характеру та обсягу робіт, що є предметом договору, строків їх виконання; аналіз доказів, поданих на підтвердження виконання та передання цих робіт, відповідність вказаних робіт, їх об'єму та вартості умовам договору та затвердженому кошторису; дослідженню підлягає зміст укладеного між сторонами договору.

З наданих сторонами пояснень вбачається, що роботи на об'єкті тимчасово не виконувались у зв'язку з виникнення позаштатної ситуації; з причин деформації об'єкта будівництва, роботи для завершення будівництва мають бути виконані з урахуванням відкоригованого проекту та кошторисної документації; як неодноразово зазначав позивач, генеральним проектувальником було виконано відкоригований проект, з урахуванням проектних рішень, які виключають деформацію об'єкта будівництва.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, до суду апеляційної інстанції відповідач надав лист генерального проектувальника щодо переліку робіт, які підлягають виконанню у відповідності до відкоригованої проектно-кошторисної документації щодо усунення деформації об'єкта у межах ціни договору.

Однак, всупереч приписам статей 4-2, 43, 84, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не надав оцінки доводам сторін та доказам, наявним у матеріалах справи, не встановивши при цьому істотних обставин справи, в зв'язку з чим дійшли передчасних та необґрунтованих висновків за наслідками вирішення спору.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин; обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Перевіривши у відповідності до частини 2 статті 111 5 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у постанові апеляційного господарського суду та рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів дійшла висновків про те, що господарські суди в порядку статей 43, 101 Господарського процесуального кодексу України розглядаючи справу, не розглянули всебічно, повно та об'єктивно в судовому процесі всі істотні обставини справи в їх сукупності, не дослідили подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази та акти законодавства, що регулюють спірні правовідносини, у зв'язку з чим їх висновки за наслідками вирішення спору не є законними та обґрунтованими.

Оскільки передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені попередніми судовими інстанціями, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню з передачею справи для нового розгляду позовних вимог до господарського суду першої інстанції. Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті і, в залежності від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 1115, 1117, пунктом 3 статті 1119, статтями 11111, 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" задовольнити частково.

Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 06.09.2016 у справі №908/2940/15 Господарського суду Донецької області та рішення Господарського суду Донецької області від 18.12.2015 скасувати.

Справу направити на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.

Головуючий Л. Рогач

Судді: І. Алєєва

Т.Дроботова