ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" листопада 2016 р. Справа № 926/1778/15

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Малех І.Б.

суддів Михалюк О.В.

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Кришталь М.Б.,

розглянувши апеляційну скаргу Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вих.№01-19/877 від 04.10.2016 року

на рішення господарського суду Чернівецької області від 20.09.2016 року, суддя Дутка В.В.

у справі № 926/1778/15

за позовом: Приватної медичної установи Міжнародний науково-практичний центр східної медицини Прозріння, м.Чернівці

до відповідача: Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Чернівці

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватне підприємство Центр сучасної офтальмології Ваш зір, м.Чернівці

про визнання незаконним рішення

за участю представників:

від позивача ОСОБА_2, ОСОБА_3 (присутні в Господарському суді Чернівецької області)

від відповідача (скаржника) ОСОБА_4 (присутній в Господарському суді Чернівецької області)

від третьої особи ОСОБА_5 (присутній в Господарському суді Чернівецької області)

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Чернівецької області від 03.02.2016р., яке залишене без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 10.05.2016р., у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.07.2016р. касаційну скаргу приватної медичної установи Міжнародний науково-практичний центр східної медицини Прозріння задоволено частково, скасовано постанову Львівського апеляційного господарського суду від 10.05.2016р. та рішення господарського суду Чернівецької області від 03.02.2016р., справу № 926/1778/15 направлено на новий розгляд до господарського суду Чернівецької області. При цьому, Вищий господарський суд України вказав, що судами попередніх інстанцій не надано оцінки доводам приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" та матеріалам справи (т. 1, а.с. 105-109), щодо відсутності порушення приватною медичною установою "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" Закону України "Про рекламу", що підтверджується протоколом № 0010 від 01.10.2013 засідання інспекції у справах захисту прав споживачів у Хмельницькій області, правовим висновком юридичного відділу Української асоціації видавців періодичної преси від 19.09.2013. Також судами попередніх інстанцій не надано оцінки доводам позивача про наділення відділення Законом України "Про рекламу" повноваженнями, щодо оцінки реклами на предмет відповідності встановленим законом вимогам щодо її змісту.

Рішенням господарського суду Чернівецької області від 20.09.2016 року по справі № 926/1778/15 позов задоволено, визнано недійсним рішення адміністративної колегії Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №24 від 29.09.2015р.

Чернівецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не погодилось з даним рішенням суду, тому просить переглянути його в порядку апеляційного провадження, скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

В апеляційній скарзі скаржник зазначає про те, що місцевий господарський суд при прийнятті оскаржуваного рішення не врахував наступне. Територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні, взято за основу рішення Управління в справах захисту прав споживачів у Хмельницькій області від 02.03.2010 року № 7, як таке, що підлягає застосуванню та підтверджує порушення чинного законодавства, вчинене позивачем у 2013-2015 роках, у розумінні ст. 15 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції». Як вказує апелянт, ним було встановлено, що Рішенням № 7, яке було чинним на момент прийняття рішення адміністративної колегії від 29.09.2015 року № 24, визнано порушенням вимог ч. 7 ст. 21 ЗУ «Про рекламу» - розміщення приватною медичною установою «Міжнародний науково-практичний центр східної медицини «Прозріння» реклами, у якій містилися наступні елементи:

зображення чоловіка з підписом Заслужений лікар України ОСОБА_6;

методи лікування, а саме: лазерне лікування катаракти, лікування мікроструменями води.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з підстав правомірності та обґрунтованості рішення суду.

Представник відповідача (скаржника) в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив задоволити в повному обсязі: скасувати рішення господарського суду Чернівецької області від 20.09.2016 року по справі № 926/1778/15 та прийняти нове рішення про відмову в позові.

Представники позивача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечили, просили оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу (б/н від 24.10.2016 року).

Представник третьої особи в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив таку задоволити в повному обсязі.

Розглянувши наявні в справі докази, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.09.2014 року приватне підприємство "Центр сучасної офтальмології "Ваш Зір" звернулося до Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з заявою про порушення конкуренційного законодавства, в якій обґрунтовувалося порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді отримання неправомірних переваг у конкуренції, яке підтверджено рішенням органу державної влади, органу місцевого самоврядування, наділеного відповідною компетенцією. Заявник просив визнати факти порушення конкуренційного законодавства з боку ПМУ Прозріння; зобовязати порушника припинити дії, що є недобросовісною конкуренцією та зобовязати відповідача утримуватись від подібних дій в подальшому; притягти ПМУ Прозріння до передбаченої законодавством відповідальності (а.с.32-34).

За результатами розгляду зазначеної заяви відповідачем розпочато справу №02-27/10.

В межах розгляду зазначеної справи розглядалося питання щодо наявності чи відсутності в діях ПМУ Міжнародний науково-практичний центр східної медицини Прозріння порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого ст.15 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, яке полягало в досягненні неправомірних переваг у конкуренції, шляхом розповсюдження реклами із зображенням людини з написом Заслужений лікар України.

В ході розгляду заяви від 01.09.2014р. відповідачем встановлено, що відповідно до Указу Президента України №535/2008 від 11.06.2008 року Про відзначення державними нагородами України медичних працівників ОСОБА_6 присвоєно почесне звання Заслужений лікар України. Після цього даний напис разом із зображенням ОСОБА_6, його прізвищем та власним іменем розміщувалися у рекламі ПМУ Міжнародний науково-практичний центр східної медицини Прозріння.

При здійсненні контролю за дотриманням законодавства про рекламу рішенням Управління у справах захисту прав споживачів у Хмельницькій області 02.03.2010 року №7 визнано порушенням вимог ч.7 ст.21 Закону України Про рекламу розміщення позивачем у друкованих засобах масової інформації реклами із зображенням людини із зазначенням Заслужений лікар України ОСОБА_6.

Провівши розслідування за заявою від 01.09.2014р. територіальним відділенням встановлено, що ПП "ЦСО "Ваш Зір" та ПМУ "МНПЦСМ "Прозріння" є конкурентами між собою на ринку надання офтальмологічних послуг, що підтверджується, в тому числі, однаковим видом діяльності даних суб'єктів господарювання в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, зокрема за КВЕД 86.21 - загальна медична практика. Конкурентами позивача також є Приватне підприємство "Марсен ЛТД", Приватне підприємство "Клініка мікрохірургії ока Медікус-Чернівці".

Згідно матеріалів заяви від 01.09.2014 року вбачається, що позивачем протягом 2013-2014 років у друкованих засовах масової інформації поширювалась інформація про діяльність медичної установи на ринку надання офтальмологічних послуг, а саме в газетах Погляд, Галичина, Молодий Буковинець розміщено зображення ОСОБА_6 із написом Заслужений лікар України та вказівкою на методи діагностики та лікування.

Розміщення реклами про діяльність, як заявника, так і позивача у 2014 році здійснювалося на території Чернівецької області та поза її межами в друкованих засобах масової інформації, на конструкціях зовнішньої та внутрішньої реклами, у газеті "Молодий Буковинець" від 07.08.2014 року № 82 на сторінці 3, від 09.10.2014 року № 101 на сторінці 3 розміщена реклама як ПП "ЦСО "Ваш Зір", так і ПМУ "МНПЦСМ "Прозріння".

За наслідками розгляду заяви від 01.09.2014 року адміністративною колегією Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надано позивачу ОСОБА_7 від 27.11.2014 року № 132, в яких рекомендовано вжити заходів щодо припинення та недопущення в подальшому дій, які полягають у розміщенні в рекламі зображення людини із написом "Заслужений лікар України", як таких, що містять ознаки порушення законодавства, передбаченого ст.15 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції. Таким чином зазначеними рекомендаціями встановлено наявність в діях позивача ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та рекомендовано повідомити відповідача про виконання рекомендацій у 30-денний строк з дня їх отримання (а.с.27-28).

Вказаними Рекомендаціями № 132 визнано, що ПМУ Прозріння в друкованих засобах масової інформації (в тому числі: "Подільські вісті", "Від і До", "Сімейна", "Вільне життя", "Молодий Буковинець", "Галичина", "Подільські вісті"), протягом 2013-2014 р.р. поширювалась рекламна інформація із зображенням чоловіка із вказівкою "Заслужений лікар України". Також, у рекламній інформації зазначалось: "Видалення катаракти", "Відновлення зору за новітніми технологіями", "Якісне лікування зору", "Ультразвукова методика". З цього приводу, рішенням Управління в справах захисту прав споживачів у Хмельницькій області №7 від 02.03.2010р. визнано порушенням вимог ч. 7 ст. 21 Закону України Про рекламу розміщення ПМУ Прозріння в друкованих засобах інформації реклами із зображенням чоловіка із вказівкою "Заслужений лікар України ОСОБА_6".

Рекомендаціями № 132 також встановлено, що оскільки реклама за своєю суттю стимулює зацікавленість споживачів до купівлі товарів чи отримання послуг, розміщення в рекламі чоловіка підсилене написом "Заслужений лікар України" може вплинути на наміри споживачів щодо отримання послуг. Зазначене ставить Установу (позивач у справі) в більш вигідне становище та надає йому переваги серед інших субєктів господарювання, які здійснюють діяльність на ринку та дотримуються вимог законодавства України.

Як вбачається із матеріалів справи на виконання рекомендацій позивачем надіслано відповідачу лист повідомлення вих. №499 від 24.12.2014р. (а.с.75-76), в якому повідомлено, що ПМУ Міжнародний науково-практичний центр східної медицини Прозріння організовано вилучення з рекламних макетів в друкованих засобах масової інформації напис Заслужений лікар України.

01.04.2015 року на адресу територіального відділення повторно надійшла заява ПП "ЦСО "Ваш Зір" про порушення законодавства про захист економічної конкуренції від 01.04.2015 року (а.с.44).

Також, заявником надіслані клопотання про порушення справи від 07.04.2015 року та від 30.04.2015 року із наданням додаткових матеріалів (а.с.46-50).

Матеріалами справи підтверджується, що листом від 06.07.2015р. №233, позивачем, щодо причин невиконання рекомендацій повідомлено відповідача, що підприємство стало жертвою обставин. Позивач зазначає, що повідомляв в період з 02.12.2014 року по 20.12.2014 року редакції газет та рекламні компанії, з якими організація співпрацює про необхідність заміни рекламних макетів, відповідно до рекомендацій відповідача та надсилала на адреси редакцій газет та рекламних компаній оновлені рекламні макети.

Як вбачається із листа №168 від 28.04.2015р. (а.с.77-78), позивач, також стверджує про надсилання ФОП ОСОБА_8 повідомлення про необхідність заміни рекламного макета, однак, доказів такого надсилання в період з 26.02.2015 року по 03.04.2015 року також немає в матеріалах справи.

Враховуючи, що заявником не вжито відповідних заходів для усунення наслідків порушення, а саме не вилучено із рекламних засобів напису Заслужений лікар України і тим самим не виконано ОСОБА_7 територіального відділення від 27.11.2014р. №132 та продовжено вчинення порушення, передбаченого ст. 15 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, адміністративною колегією Чернівецького обласного територіального відділення АМКУ винесено оспорюване рішення № 24 від 29.09.2015 року "Про припинення порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (а.с.13-16). Зазначеним рішенням адміністративною колегією :

- визнано дії ПМУ Міжнародний науково-практичний центр східної медицини Прозріння, що полягають у розміщенні в рекламі методів діагностики та лікування, а також зображення ОСОБА_6 з написом Заслужений лікар України, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене ст.15 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, у вигляді досягнення неправомірних переваг у конкуренції шляхом порушення чинного законодавства, яке підтверджено рішенням органу державної влади наділеного відповідною компетенцією, а саме рішенням Управління у справах захисту прав споживачів у Хмельницькій області від 02.03.2015 року №7;

- за порушення, зазначене в пункті 1 цього рішення, відповідно до абз.1 ст.21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" накладено на ПМУ Міжнародний науково-практичний центр східної медицини Прозріння штраф у розмірі 27 170,00грн.;

- зобовязано Установу здійснити заходи спрямовані на недопущення в подальшому розміщення в рекламі лікарських засобів, медичних виробів та медичної профілактики, діагностики, лікування і реабілітації (у зовнішній, внутрішній рекламі, друкованих засобах масової інформації, іншій рекламі) зображення ОСОБА_6 із посиланням на його прізвище, власне імя та по-батькові, разом із написом Заслужений лікар України, про що повідомити територіальне відділення в термін до 27.11.2015 року включно.

Згідно ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" досягненням неправомірних переваг у конкуренції є отримання таких відносно іншого суб'єкта господарювання шляхом порушення чинного законодавства, яке підтверджено рішенням органу державної влади, органу місцевого самоврядування, наділеного відповідною компетенцією.

Відповідно до ч. 7 ст. 21 Закону України "Про рекламу" у рекламі лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації забороняється участь лікарів та інших професійних медичних працівників, а також осіб, зовнішній вигляд яких імітує зовнішній вигляд лікарів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про рекламу" контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, - щодо захисту прав споживачів реклами.

З огляду на приписи ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" для її застосування потрібне, перш за все наявність рішення органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, наділеного відповідною компетенцією, яким встановлено порушення чинного законодавства суб'єктом господарювання.

Відповідач приймаючи оскаржуване рішення здійснював аналіз відповідності реклами, розміщеної позивачем у період 2013-2014 років. Доказів того, що протягом вказаного періоду приймалось рішення органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, наділеного відповідною компетенцією, яким встановлено порушення чинного законодавства субєктом господарювання, суду не надано.

Рішенням управління у справах захисту прав споживачів у Хмельницькій області від 02.09.2010р. №7 встановлено лише факт розміщення і розповсюдження в газеті Подільські вісті №29 від 05.08.2009р. реклами методів лікування з розміщенням зображення чоловіка з підписом заслужений лікар України ОСОБА_6, проте дана обставина не може впливати на оцінку відповідності реклами, розміщеної позивачем у період 2013-2014 років.

Правомірність застосування відповідачем згаданого вище Рішення №7 до рекламних оголошень, яке стало підставою для притягнення позивача до відповідальності за порушення, передбаченого ст. 15 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, стосовно продовження розповсюдження неправомірної реклами у 2013-2015 роках спростовується матеріалами справи. Зокрема, як вбачається з протоколу №0010 засідання інспекції у справах захисту прав споживачів у Хмельницькій області від 01.10.2013р., інспекція вирішила припинити провадження справи про порушення законодавства про рекламу відносно приватної медичної установи Міжнародний науково-практичний центр східної медицини Прозріння у звязку з відсутністю порушення част. 7 ст. 21 Закону України Про рекламу (копія висновку Асоціації зовнішньої реклами України №110 від 20.09.2013р., копії правового висновку юридичного відділу Української Асоціації Видавників від 19.09.2013р.) (а.с.105).

За приписами ч.1 ст.59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що при прийнятті оскаржуваного рішення із застосуванням приписів ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" необхідним є наявність рішення органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, наділеного відповідною компетенцією, яким встановлено порушення чинного законодавства суб'єктом господарювання та досягненням неправомірних переваг у конкуренції відносно іншого суб'єкта господарювання. Проте, відповідач наведених доказів суду не подав.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Стаття 43 ГПК визначає, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Поряд з викладеним, суд зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України Про рекламу контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами; Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ч. 4 ст.27 Закону України Про рекламу Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на: рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті.

Відповідно до ч. 10 ст.27 наведеного Закону, Антимонопольний комітет України накладає стягнення на рекламодавців за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Статтею 3 Закону України Про антимонопольний комітет України визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями субєктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) субєктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Антимонопольний комітет України є державним органом зі спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (згідно з положеннями статей 1, 6, 121 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Оскаржуваним рішенням відповідача встановлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене ст. 15 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, шляхом порушення чинного законодавства про рекламу, а саме ч. 7 ст.21 Закону України Про рекламу, за відсутності рішення компетентного органу, який здійснює захист прав споживачів реклами у відповідності до ч. 1 ст.26 Закону України Про рекламу.

Відтак, господарський суд першої інстанції дійшов вірного висновку при винесенні рішення, що відповідач встановивши в оскаржуваному рішенні порушення позивачем чинного законодавства про рекламу, без рішення компетентного органу, тим самим вийшов за межі визначеної законом компетенції.

Оцінивши подані докази, враховуючи наявність правових підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним, прийнявши до уваги положення чинного законодавства, суд дійшов висновків про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст.ст.33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Чернівецької області від 20.09.2016 року по справі № 926/1778/15 залишити без змін.

2. Апеляційну скаргу Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали справи направити на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови виготовлений 14.11.2016 р.

Головуючий -суддя Малех І. Б.

Суддя Михалюк О.В.

Суддя Плотніцький Б.Д.