ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

"22" листопада 2016 р.Справа № 924/119/16

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Субботіної Л.О., розглянувши матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" м. Київ

до Bank of Cyprus Public Company Limited м.Нікосія, Республіка Кіпр

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 м. Київ, Cyprus Рорular Bank Public Co Ltd м.Нікосія, Республіка Кіпр

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Представники сторін:

позивача: ОСОБА_2 - представник згідно довіреності від 02.06.2016р.,

відповідача: ОСОБА_3 - представник згідно довіреності від 22.10.2015р.,

треті особи: не з'явились

Суть спору: позивач звернувся до суду з позовом до відповідача про визнання виконавчого напису нотаріуса №4915 від 29.12.2015р. таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування позову зазначає, що 01.02.2016р. позивач отримав з відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України постанову старшого державного виконавця Бурли В.Е. про відкриття виконавчого провадження №49878320 на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 №4915 від 29.12.2015р. про звернення стягнення на нежилий будинок загальною площею 3 210,4 кв.м., розташований за адресою: Хмельницька обл., м. Кам'янець-Подільський, вул. Гагаріна, 42/1, що належить на праві власності позивачу. Позивач вважає, що відповідачу не належать права іпотекодержателя за договором іпотеки від 04.09.2008р., а тому він не мав права звертатися до приватного нотаріуса за оформленням виконавчого напису для звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог за кредитним договором. Зокрема, при вчиненні цього напису не було перевірено з документальним підтвердженням правомірність переходу прав кредитора від Марфін ОСОБА_4 Паблік ко ЛТД, з яким було укладено кредитний договір від 18.08.2008р. і який є первинним кредитором, до Сайпрес ОСОБА_4 Паблік Ко ЛТД. Вказує, що договір відступлення стосовно кредиту від 20.01.2015р. підписала ОСОБА_5 (особа з незрозумілим статусом та без встановлених повноважень), хоча згідно преамбули вказаного договору від імені Сайпрес ОСОБА_4 Паблік Ко ЛТД діє ОСОБА_6 - спеціальний управляючий. Крім того, невідомо, чи мав право на відступлення прав вимоги спеціальний управляючий відповідно до кіпрського закону про санацію кредитних та інших установ 2013р. Також позивач вказує, що розмір вимог, вказаний у спірному виконавчому написі не співпадає з розміром заборгованості, вказаним в повідомленні про дефолт від 09.02.2015р., яке відповідач направив позивачу, що спростовує безспірний характер заборгованості. Із усіх вищевказаних підстав позивач просив суд визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Крім того, в заяві про зміну (доповнення) підстав позову позивач додатково вказує, що право вимоги по кредитному договору, а у зв'язку із цим і договору іпотеки, виникло по тілу кредиту з 30.09.2010р., а по відсоткам - з 31.03.2011р. Проте, це право використане кредитором з порушенням строків, визначених Законом України "Про іпотеку", ст.88 Закону України "Про нотаріат" (не більше одного року з дня виникнення права вимоги) шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса від 29.12.2015р., тобто понад п'ять років з часу, коли таке право виникло, що є порушенням вимог закону. Зазначає, що повідомлення про дефолт від 09.02.2015р. не можна вважати належним чином оформленою письмовою вимогою про усунення порушення виконання зобов'язання з огляду на те, що сума, зазначена у виконавчому написі нотаріуса, відрізняється від суми, зазначеної у повідомленні, а тому заборгованість, вказана у виконавчому написі, не є безспірною. Додатково зазначає, що неправомірність вчинення оскаржуваного виконавчого напису підтверджується також відсутністю доказів щодо ланцюга переходу прав кредитора за кредитним договором від 18.08.2008р. від Марфін ОСОБА_4 Паблік Кампані до Сайпрес ОСОБА_4 Паблік Ко ЛТД.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримує, вважає їх правомірними та обґрунтованими.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечує. У відзиві на позов вказує, що твердження позивача щодо не переходу до відповідача права іпотекодержателя за договором іпотеки є необґрунтованим, оскільки на момент вчинення правочину у нотаріуса були відсутні будь-які докази нікчемності договорів відступлення права вимоги за кредитом (договір факторингу) та рішень суду щодо визнання їх недійсними, такі договори є чинними та створюють для їх сторін відповідні правові наслідки. Крім того, вказане твердження спростовується відомостями з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо зареєстрованої іпотеки на нерухоме майно, на яке виконавчим написом запропоновано звернути стягнення. Вказує, що відповідач направляв на адресу позивача та Приватної компанії з обмеженою відповідальністю "Антуза Лімітед" повідомлення про дефолт з вимогою в тридцятиденний строк сплатити всю прострочену заборгованість за кредитним договором в розмірі 21 708 371,24 дол. США, яка була розрахована станом на 28.01.2015р. У зв'язку з невиконанням вказаної вимоги відповідач звернувся до нотаріуса ОСОБА_1, яким було вчинено виконавчий напис, згідно якого запропоновано задовольнити вимоги відповідача в розмірі 23 097 276,79 дол. США. Зазначена у виконавчому написі сума боргу розрахована станом на 18.11.2015р. Лише та обставина, що вказана сума заборгованості за кредитом більша, ніж у повідомленні не свідчить про наявність спору. Також відповідач вважає, що перебіг строків, передбачених ст. 88 Закону України "Про іпотеку", починається з моменту отримання боржником вимоги, а не з моменту виникнення заборгованості за зобов'язанням. Із вказаних підстав просить в позові відмовити.

Третя особа приватний нотаріус ОСОБА_1 в судове засідання не з'явився, у наявному в матеріалах справи листі від 10.03.2016р. просить розглядати справу за його відсутності.

Третя особа Cyprus Рорular Bank Public Co Ltd в судове засідання повноважного представника не направила, письмових пояснень з приводу позовних вимог не подала.

Представник позивача в судовому засіданні подав клопотання про залучення до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Anthousa Limited (4 Croxted Mews, Croxted Road, Dulwich Village, London SE24 9DA) та ОСОБА_7 примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, м.Київ. В обґрунтування заяви вказує, що даний спір впливає на права та обов'язки компанії Anthousa Limited з огляду на те, що у випадку фактичного виконання оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса у примусовому порядку ТОВ "Господарник", у подальшому набуде прав кредитора по відношенню до компанії Anthousa Limited, а компанія Anthousa Limited відповідно набуде обов'язку боржника згідно з ч.2 ст. 11 Закону України "Про іпотеку" та п.3 ч.1 ст. 512 ЦК України. Крім того, вказує, що на час розгляду справи розпочато процедуру звернення стягнення на майно позивача на підставі спірного виконавчого напису нотаріуса, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку. При задоволенні позову правовим наслідком такого судового рішення буде закінчення виконавчого провадження. Вчинення таких дій - закінчення виконавчого провадження, безпосередньо покладено на органи виконавчої влади. Дії виконавчої служби щодо примусового стягнення згідно виконавчого напису нотаріуса призведуть до порушення прав та інтересів позивача.

Відповідно до ч.1 ст. 27 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора.

Суд враховує, що предметом судового розгляду по даній справі є вимога про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса № 4915 від 29.12.2015р., який передбачає звернення стягнення на належне позивачу майно, що було передано в іпотеку відповідачу згідно договору іпотеки від 04.09.2008р. та договору про відступлення прав за договором іпотеки від 20.01.2015р. Вчинення виконавчого напису обумовлено порушенням умов основного зобов'язання - кредитного договору від 18.08.2008 року, який був укладений між компанією Anthousa Limited (позичальник) та Марфін ОСОБА_4 Паблік ко ЛТД (позикодавець).

Зважаючи на вищевикладене, враховуючи приписи ч. 2 ст. 11 Закону України "Про іпотеку", п.3 ч.1 ст. 512 ЦК України, суд вважає, що рішення по даній справі може вплинути на права та обов'язки Anthousa Limited, тому дану компанію слід залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

В той же час суд відмовляє у задоволенні клопотання позивача щодо залучення в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_7 примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, оскільки зважаючи на предмет і підстави позову, суд вважає, що позивачем не обґрунтовано яким чином рішення по даній справі може вплинути на права і обов'язки вищевказаного відділу ДВС.

Третя особа Anthousa Limited є резидентом іноземної держави (4 Croxted Mews, Croxted Road, Dulwich Village, London SE24 9DA) і зважаючи на приписи ст.ст. 22, 27, 87 ГПК України має бути належним чином повідомлена про розгляд вказаної справи господарським судом Хмельницької області.

Відповідно до ст.125 ГПК України у разі якщо в процесі розгляду справи господарському суду необхідно вручити документи, отримати докази, провести окремі процесуальні дії на території іншої держави, господарський суд може звернутися з відповідним судовим дорученням до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави (далі - іноземний суд) у порядку, встановленому цим Кодексом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Порядок передачі судових та позасудових документів для вручення за кордоном регламентовано Конвенцією про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15.11.1965р., підписаною в м. Гаага (далі - Конвенція), згода на обов'язковість застосування положень якої дана Україною згідно Закону України "Про приєднання України до Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах" від 19.10.2000р. №2052-14. Об'єднане королівство Великобританії та Північної Ірландії ратифікувало Конвенцію 17.11.1967р. Відтак, до правовідносин щодо вручення судових документів третій особі - Anthousa Limited необхідно застосовувати положення зазначеної Конвенції.

Так, ст.3 Конвенції передбачено, що орган влади чи судовий працівник, компетентний відповідно до права запитуючої Держави, направляють Центральному Органу запитуваної Держави прохання згідно з формуляром, що додається до цієї Конвенції, без потреби легалізації або виконання інших аналогічних формальностей.

Відповідно до положень інформаційного листа Вищого господарського суду України №01-08/315 від 29.05.2009р. "Про деякі питання, повязані із застосуванням Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах" встановлено, що доручення щодо вручення документів за кордоном надсилається безпосередньо до Центрального органу іноземної держави, визначеного запитуваною державою згідно зі статтею 2 Конвенції.

Інформацію стосовно держав, які є учасниками Конвенції, Центральних органів, визначених згідно зі статтею 2 Конвенції, адреси цих органів вміщено на веб-сайті Гаазької конференції з міжнародного приватного права (The World Organization for Cross-border Cooperation in Civil and Commercial Matters) http://www.hcch.net. Згідно відомостей, що містяться на вказаному веб-сайті, компетентним органом для виконання судових доручень в рамках Гаазької Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15.11.1965 року у Об'єднаному Королівстві Великобританії та Північної Ірландії є The Senior Master of the Royal Courts of Justice Strand London WC2A 2 LL (розділ Authorities: https://www.hcch.net/en /states/authorities/ details3/?aid =278).

Процедура вручення судових документів за кордоном регулюється ст.ст. 2-16 Конвенції. Водночас, Інструкцією про порядок виконання міжнародних договорів з питань надання правової допомоги в цивільних справах щодо вручення документів, отримання доказів та визнання і виконання судових рішень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України, Державної судової адміністрації України від 27.06.2008р. №1092/5/54 (далі-Інструкція) визначений порядок опрацювання доручень про вручення документів.

Статтею 5 Конвенції передбачено, що Центральний Орган запитуваної Держави власноручно вручає документ або забезпечує його вручення відповідним органом:

а) у спосіб, визначений його внутрішнім правом для вручення документів, складених в цій державі, особам, що перебувають на її території, або

b) в особливий спосіб, обумовлений запитуючим органом, якщо такий спосіб не є несумісним з законами запитуваної Держави.

З урахуванням положень пункту (b) частини першої цієї статті документ має завжди бути вручений шляхом безпосередньої доставки одержувачу, який приймає його добровільно.

Якщо документ має бути вручений відповідно до частини першої цієї статті, то Центральний Орган може вимагати, щоб документ був складений або перекладений офіційною мовою або однією з офіційних мов запитуваної Держави.

Згідно із ч.2 ст.15 Конвенції передбачено, що кожна Договірна Держава може заявити, що суддя незалежно від положень частини першої цієї статті може постановити рішення, навіть якщо не надійшло жодного підтвердження про вручення або безпосередню доставку, у разі, якщо виконані всі наступні умови:

a) документ було передано одним із способів, передбачених цією Конвенцією;

b) з дати направлення документа сплинув термін, який суддя визначив як достатній для даної справи і який становить щонайменше шість місяців;

c) не було отримано будь-якого підтвердження, незважаючи на всі розумні зусилля для отримання його через компетентні органи запитуваної Держави.

Отже, мінімальний строк для вручення судових документів складає шість місяців.

Разом із тим, відповідне доручення про вручення документів за кордоном складається судом у формі прохання згідно з додатком до Інструкції. Заповненню з урахуванням приписів пунктів 6.2.1 і 6.2.2 Інструкції підлягають дві частини формуляра: "Прохання" і "Короткий виклад документа".

При цьому, відповідно до статті 7 Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах формуляр обов'язково складається французькою чи англійською мовою чи мовою запитуваної держави, а в разі заповнення українською мовою - обов'язково супроводжується перекладом на одну із зазначених мов (пункт 6.3 Інструкції).

Згідно пунктів 6.5-6.7 Інструкції заповнений формуляр доручення і документи, що підлягають врученню, надсилаються у двох примірниках. У разі, якщо документ підлягає врученню в іноземній державі відповідно до частини першої статті 5 Конвенції про вручення, він має бути складений або перекладений на офіційну мову або одну з офіційних мов запитуваної держави. У разі якщо запитувана держава за вручення документів вимагає оплату, до пакета документів додається копія платіжного доручення (інформація про розмір оплати та реквізити для перерахування коштів розміщені на офіційному веб-сайті Гаазької конференції з міжнародного приватного права: www.hcch.net).

Витрати, пов'язані з перекладом відповідних документів, а також з оплатою за вручення їх за кордоном згідно з Конвенцією, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона. Після закінчення розгляду справи такі витрати розподіляються господарським судом на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК України. Аналогічна правова позиція міститься у п.8 роз'яснення Президії Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій" від 31.05.2002р. №04-5/608.

Оскільки позивачем ініційоване звернення до суду із даним позовом, суд вважає за доцільне покласти на нього оплату вартості витрат, пов'язаних із перекладом відповідних документів з подальшим розподілом судових витрат відповідно до вимог ст.49 ГПК України. Кошти за виконання судового доручення компетентним органом Об'єднаного королівства Великобританії та Північної Ірландії згідно відомостей, зазначених на веб-сайті Гаазької конференції з міжнародного приватного права: http://www.hcch.net, не стягуються.

За таких обставин, для належного повідомлення третьої особи Anthousa Limited про дату, час та місце слухання справи, суд вважає за необхідне зобов'язати позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Господарник", здійснити переклад даної ухвали та Доручення про вручення документів за кордоном, а саме "Прохання" та "Короткий виклад документа" (додаток 10 до Інструкції) англійською мовою з урахуванням вимог Інструкції про порядок виконання міжнародних договорів з питань надання правової допомоги в цивільних справах щодо вручення документів, отримання доказів та визнання і виконання судових рішень, для подальшого їх направлення господарським судом компетентному органу Об'єднаного королівства Великобританії та Північної Ірландії з метою вручення третій особі. Для цього, господарським судом позивачу буде направлено два примірники даної ухвали (належним чином завірених відповідно до вимог законодавства), а також два примірники Прохання про вручення документів за кордоном.

Відповідно до вимог ч.1 ст.79 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд зупиняє провадження у справі в разі, зокрема, звернення господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави.

Керуючись п.п. 1, 2 ч.1 ст.77, ст.ст. 79, 125, 126 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15.11. 1965р., СУД

УХВАЛИВ:

1. Судове засідання у справі №924/119/16 призначити на "20" червня 2017 року о 12 год. 00 хв. у приміщенні господарського суду Хмельницької області за адресою: 29000, м.Хмельницький, Майдан Незалежності, 1.

2. Залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Anthousa Limited (4 Croxted Mews, Croxted Road, Dulwich Village, London SE24 9DA).

3. Зобов'язати позивача надіслати третій особі Anthousa Limited копію позовної заяви та доданих до неї документів та докази надіслання надати суду.

4. Зупинити провадження у справі на період вручення документів третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Anthousa Limited, але не пізніше "20" червня 2017 року.

5. Оформити прохання про вручення за кордоном судових або позасудових документів відповідно до Гаазької Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15.11.1965 року.

6. Зобов'язати позивача до "12" грудня 2016 року надати суду в двох примірниках: нотаріально посвідчений переклад ухвали господарського суду Хмельницької області від "22" листопада 2016 року, Прохання про вручення за кордоном судових або позасудових документів та Короткого викладу документа, що підлягає врученню.

7. Після надходження від позивача зазначених в ухвалі документів звернутися до компетентного органу Об'єднаного королівства Великобританії та Північної Ірландії - The Senior Master of the Royal Courts of Justice Strand, London WC2A 2 LL із судовим дорученням про надання правової допомоги щодо вручення копії цієї ухвали третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Anthousa Limited (4 Croxted Mews, Croxted Road, Dulwich Village, London SE24 9DA).

8. Третій особі Anthousa Limited надати в засідання суду, яке відбудеться "20" червня 2017 року, письмові пояснення з приводу позовних вимог.

Суддя Л.О. Субботіна

Віддрук. 5 прим.:

1 - до справи,

2 - позивачу (02090, м.Київ, вул.В. Сосюри, 5, кім. 415 А),

3 - відповідачу (01001, м.Київ, вул.Десятинна, 4/6),

4 - третій особі ОСОБА_1 (АДРЕСА_1) - простим,

5 - третій особі Cyprus Рорular Bank Public Co Ltd (154 Limassol Avenue, Nicosia 2025, Republic of Cyprus) - рекомендованим.

.