РІШЕННЯ

"25" жовтня 2016 р.Справа № 921/311/16-г/5

Господарський суд Тернопільської області

у складі головуючого судді Андрушків Г.З. , судді Гирили І.М. , судді Стадник М.С.

Розглянув справу

за позовом ОСОБА_1 акціонерного товариства "Укртрансгаз", Кловський узвіз, 9/1, м. Київ, 01021

до відповідача ОСОБА_1 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз", вул. Чернівецька, 54, м. Тернопіль, 46006

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія " Нафтогаз України", вул.. Б.Хмельницького, 6, м. Київ.

про стягнення 80 960 211,04 грн.

За участю представників від:

Позивача: ОСОБА_2 представник (довіреність №1084 від 28.12.2015р.)

ОСОБА_3 представник (довіреність №2-80 від 21.03.2016р.)

Відповідача: ОСОБА_4 юрисконсульт (довіреність №01/1816 від 04.01.2016р.)

Третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_5 представник ( посвідчення №1852 від 27.02.2015р.)

Відповідно до ст. 81-1 ГПК України за клопотанням третьої особи №14/2-528/1 від 03.08.2016р. здійснювалось фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Суть справи:

В розпочатому судовому засіданні представникам сторін розяснено права і обовязки, передбачені ст.ст.20, 22, 81-1 ГПК України.

Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося в господарський суд Тернопільської області з позовом про стягнення з ОСОБА_1 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз" 80 960 211, 04 грн. заборгованості за надані послуги з балансування обсягів природного газу.

В обґрунтування позовних вимог, позивач посилається на те, що відповідач взяті на себе, визначені умовами Договору транспортування природного газу № від 17.12.2015р., зобовязання по оплаті наданих послуг з балансування обсягів природного газу в січні 2016р. не виконав, чим порушив умови Договору та положення чинного законодавства України, внаслідок чого виникла заборгованість в розмірі 80960211грн.04 коп., яку позивач просить стягнути з відповідача в судовому порядку.

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 01.06.2016р. порушено провадження у справі та її розгляд призначено на 15.06.2016 р. В подальшому розгляд справи неодноразово відкладався з підстав, викладених у відповідних ухвалах суду.

Відповідач у відзиві на позовну заяву (лист №03/311 від 29.06.2016р. (вх..12609)) та у доповненнях до відзиву на позовну заяву (лист №03/311/1 від 18.07.2016 року), які підтримані його уповноваженим представником у судових засіданнях, вважає позовні вимоги безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення, посилаючись на безпідставність тверджень позивача про те, що 8711,244 тис. м. куб. виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат природного газу є обсягами негативного місячного небалансу, які врегульовані за рахунок надання позивачем послуг балансування на суму вартості 8711,244 тис.м.куб природного газу з врахуванням коефіцієнту 1,2, що становить 80960211,04грн., оскільки зазначена кількість природного газу, а саме 8711,244 тис.м.куб. є врегульованими обсягами природного газу виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, які отримано ПАТ "Тернопільгаз" від Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" в січні 2016 року згідно договору на постачання природного газу №12/2015-ВТВ від 30.12.2015 року і по оплаті даних обсягів ВТВ у ПАТ "Тернопільгаз" є зобов"язання перед постачальником, надавши при цьому копію акта приймання передачі природного газу від 31.01.2016р. та зазначаючи при цьому, що такий акт відповідно до п..п. 3.2. 3.3 договору №12/2015-ВТВ передано на ознайомлення та підписання НАК "Нафтогаз України"(копію доказів направлення долучено до відзиву), яка в свою чергу не повернула підписані акти або мотивовану відмову від їх підписання, а тому згідно абз.2 п.3.3 даного договору 8711,244 тис.м.куб. ВТВ вважаються узгодженими. При цьому відповідач зазначає, що аналогічна ситуація мала місце в лютому березні, квітні 2016 року, коли також негативний місячний небаланс газу врегульовано ПАТ "Тернопільгаз" як обсяги ВТВ за рахунок купівлі природного газу у Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" згідно договору на постачання природного газу №12/2015-ВТВ, з різницею в тому, що у вказані місяці акти приймання передачі підписано постачальником, надавши при цьому копії відповідних актів.

Окрім того, відповідач у відзиві на позов, посилаючись на ст..235 ЦК України , згідно якої удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховування іншого правочину, який вони насправді вчинили, вважає, що фактично позивачем під правочином про надання послуг з балансування приховано правочин з постачання природного газу, так як стягнення з ПАТ "Тернопільгаз" послуг з балансування природного газу у відповідності з розділом 1Х Договору транспортування природного газу № від 17.12.2015р. полягає у тому, що вартість послуг балансування включає базову ціну (БЦГ), тобто включає вартість одного метра кубічного природного газу, що по своїй суті є нічим іншим як реалізація (постачання) природного газу, а в силу вимог Закону України "Про ринок природного газу" (ст..23ч.1,ст..1 ч.1п.19) оператору газотранспортної системи, яким є позивач, заборонено провадити діяльність з постачання природного газу (оскільки), тобто є пряма заборона на укладення договору постачання природного газу, а тому згідно ч.2 ст.215, ст..236 ЦК України правочин (Договір транспортування природного газу № від 17.12.2015р.) в частині надання послуг з балансування та порядок розрахунків за них, а саме розділ 1Х договору є недійсним (нікчемним правочином) з дати його укладення.

Ухвалою суду від 20.07.2016р. в порядку ч.1ст.27 ГПК України залучено до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія " Нафтогаз України.

Розпорядженням заступника голови господарського суду Тернопільської області від 15.08.2016р., у відповідності до ст.46 ГПК України, пункту 2.3.12. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 02.04.2010р. №25 та протоколу зборів суддів господарського суду Тернопільської області від 28.12.2010р. №8, враховуючи клопотання відповідача, та те що дана справа відноситься до категорії складних у звязку з характером заявлених позовних вимог, створено судову колегію у складі трьох суддів: Андрушків Г.З. (головуючий суддя), суддів: Гирили І.М., Стадник М.С.

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 15.08.2016р. справу №921/311/16-г/5 прийнято до провадження колегією суддів у складі трьох суддів: головуючого судді Андрушків Г.З., суддів Гирили І.М., та ОСОБА_6

В послідуючому відповідач у письмових поясненнях по справі (лист №03/311/04 від 12.10.2016р.) зазначає, що позивачу у даній справі перш ніж надати послуги з балансування природного газу необхідно його придбати, а також у сумі на послуги вказати як складову вартість газу за ціною придбання, однак ні в позовній заяві, ні в ході слухання у справі позивачем не обґрунтовано та не надано жодного доказу про придбання природного газу для можливостей надати послуги з балансування, та зазначив, що позивачем не проводилася закупівля природного газу, посилаючись при цьому на інформацію, отриману із сайту Державних закупівель, а тому, вважає, що у позивача були відсутні можливості для надання ним послуг з балансування. Окрім того, посилаючись на п.3 глави 3 розділу Х1У Кодексу газотранспортної системи, вважає, що 8,7 млн.м.куб. природного газу є обсягом непротранспортованого газу, але переданого споживачам або придбаного на власні потреби і зазначає, що позивачем вказується, що дані обсяги є саме обсягами місячного небалансу, тобто непротранспортованого природного газу, що не відповідає фактичним обставинам, посилаючись при цьому на акт наданих послуг з транспортування природного газу магістральними трубопроводами від 31.01.2016 року, підписаний позивачем та відповідачем, з якого слідує, що у січні 2016 року позивачем надано відповідачу послуг з транспортування природного газу в кількості 8711,244 тис.м.куб. А відтак вважає, що зазначені обставини додатково вказують на безпідставність позовних вимог.

Третя особа, у письмових поясненнях у справі від 10.10.2016р. (вх..17668), які підтримані його уповноваженими представниками у судових засіданнях, зазначає, що відбір відповідачем в січні 2016р. природного газу для виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат є несанкціонованим відбором природного газу, оскільки Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" в січні 2016р. не здійснювало поставки природного газу ОСОБА_1 акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз" в обємі 8711,244 тис. куб.м. та не було власником цього обсягу газу і відповідно між ним та відповідачем не було складено акту приймання-передачі природного газу на 8711,244 тис.куб.м по Договору купівлі-продажу природного газу від 3012.2015 року. При цьому третьою особою також зазначено, що у разі, якщо б ПАТ "НАК "Нафтогаз України" мала б намір поставити відповідачу природний газ по вищезазначеному Договору, то в цьому випадку ПАТ "НАК "Нафтогаз України" або Відповідач повинні були подати Позивачу номінацію на транспортування спірних 8711,244 тис.куб.м. природного газу. Однак таких номінацій не подавалось. Разом з тим, ПАТ "НАК "Нафтогаз України" надало суду листи від 10.02.2016р. №26-748/1.2-16, від 15.06.2016р. №26-4094/1.2-16, від 06.09.2016р. №26-5827/1.2-16 та докази їх направлення відповідачу у справі, згідно яких було повідомлено Відповідача про те, що Компанія не підтверджувала плановий розподіл та не є власником природного газу, який ПАТ "Тернопільгаз" використало для забезпечення виробничо-технологічних втрат у січні 2016 року.

Позивач у поясненнях по справі (лист від 21.10.2016р. №14507/6), які підтримані його уповноваженими представниками в судовому засіданні, зазначив, що відповідно до п.2. Глави 4 розділу XIV кодексу газотранспортної системи, базова ціна газу - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Позивач вважає, що укладаючи договір, відповідач прийняв зазначене положення, а тому посилання останнього на необхідність додатково доказувати позивачу факт закупівлі газу для надання послуг балансування є безпідставним та необґрунтованим, разом з тим, позивач просить долучити до матеріалів справи договір про закупівлю природного газу від 27.04.2015 №-ВТВ та акт приймання-передачі природного газу від 27.04.2016р., укладений між НАК "Нафтогаз України" та ПАТ "Укртрансгаз", відповідно до якого відображені витрати Позивача на закупівлю природного газу у Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" в тому числі, для покриття негативного небалансу і Відповідача. Також позивач посилаючись на Постанову НКРЕ від 26.06.2013 №741 "Про встановлення тарифів на закачування, зберігання та відбір природного газу для ПАТ "Укртрансгаз", вважає, що позивач як Оператор газотранспортної системи правильно сформував БЦГ протягом розрахункового періоду на основі витрат на закупівлю природного газу та його зберігання. Крім того, позивач, вважає твердження відповідача про те, що наявність між позивачем та відповідачем діючого договору транспортування природного газу №/П37 від 28.09.2011 р. та складання акту №01-16-/П37 від 31.01.2016р. виключає можливість надання послуг по діючому договору транспортування природного газу № від 17.12.2015р. є безпідставним та необґрунтованим, зокрема тому, що у звіті ПАТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз" про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за січень 2016 року було вказано про використання ПАТ "Тернопільгаз" в січні 2016 року 8711,244тис. куб. м. природного газу на виробничо-технологічні втрати, а в акті №01-16-/П37 від 31.01.2016р. складеному по договору №/П37 від 28.09.2011 р. мова йде про газ, призначений для задоволення потреб промислових споживачів та інших субєктів господарювання, у тому числі релігійних організацій, що в свою чергу підтверджує безпідставність заперечень відповідача щодо виникнення в нього негативного місячного небалансу в січні 2016р. Разом з тим, позивач вважає, що у випадку дійсної закупівлю відповідачем природного газу в інших замовників послуг транспортування, зокрема у НАК "Нафтогаз України", відповідач повинен був не лише підписати ати приймання-передачі, ай скласти також коригуючі реєстри, які після цього повинні бути надіслані разом з актами приймання передачі позивачу в строк до 12-го лютого 2016 року, однак цього не було здійснено, а тому просить задовольнити повністю позовні вимоги.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в судових засіданнях пояснення представників сторін, господарським судом встановлено наступне:

17 грудня 2015 року Публічне акціонерне товариства "Укртрансгаз" ( надалі Оператор) та Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз" (надалі Замовник), керуючись Законом України "Про ринок природного газу та Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року №2493 (далі Кодекс), уклали договір транспортування природного газу № (далі-договір), згідно якого Оператор/ позивач по справі надає Замовнику/відповідачу по справі, послуги транспортування природного газу (далі-послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує Оператору встановлену в цьому Договорі вартість таких Послуг.(п.2.1. Договору).

Відповідно до п. 2.2 договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором.

Пунктом.2.3 Договору визначено послуги, які можуть бути надані Замовнику за цим Договором:

- послуга замовленої потужності в точках виходу до/з газотранспортної системи;

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі транспортування);

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі- балансування).

Обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 та/або додатка 2 до цього договору (п.2.4)

Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати Послуги на умовах, зазначених у Договорі (п. 2.6 Договору).

Оператор, має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів (п. 2.7 Договору).

Згідно п. 3.1. договору, оператор зобов'язаний, зокрема, своєчасно надавати Послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від Замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; виконувати інші обов'язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України.

Оператор має право, зокрема, користуватися іншими правами, передбаченими цим Договором та чинним законодавством України, для забезпечення належного надання Послуг, а також для виконання обов'язків оператора газотранспортної системи (п. 3.2 Договору).

Замовник зобовязаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цих договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси (п.4.1 договору).

Вартість послуг розраховується: розподіл потужності за тарифами, які встановлюються Регулятором; транспортування за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua. Тарифи передбачені пунктом 7.1 є обовязковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього Договору. (п.п 7.1., 7.2, 7.3 договору).

П. 9.1 договору встановлено. що у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов'язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до Кодексу;

Згідно п.9.2 Договору - вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою: Вбалансування =БЦГ х К х QБГ, де БЦГ базова ціна газу, QБГ обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, К коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. Відповідно до положень п.9.3 Договору базова ціна газу визначається Оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10-го числа місяця, наступного га газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті.

Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Відповідач зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів (п. 9.4 договору):

При цьому, згідно умов п. 11.4 договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Відповідачем відповідно до Кодексу та розділу IX цього Договору.

Відповідно до п.17.1 договору, він набирає чинності з дня його укладання і діє до 31 грудня 2016 року, а умови Договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме, з 01 грудня 2015 року.

Укладений між сторонами договір транспортування природного газу № від 17.12.2015 року став підставою згідно з п.1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України для виникнення у позивача та відповідача взаємних цивільних прав та обов"язків

Відносини сторін, що склалися за даним договором, регулюються Кодексом газотранспортної системи, Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України.

Згідно абз.2п.1ст..193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст.627 ЦК України)

Вимогами ст.ст. 509, 525, 526 Цивільного кодексу України та ст. ст. 173, 193 Господарського кодексу України встановлено, що в силу зобов'язання одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання, або одностороння зміна його умов не допускається. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України, статті 599 Цивільного кодексу України зобовязання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до п. 1 глави 1 Розділу VIII Кодексу одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Згідно з п. 9 глави 1 розділу XI Кодексу замовник послуг транспортування на підставі договору транспортування може замовити в оператора газотранспортної системи послуги, що є складовими послуги транспортування, зокрема, замовлення фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою.

Відповідно до п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу договір транспортування договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги). Під номінацією слід розуміти заявку замовника послуг транспортування, надану оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності). Підтверджена номінація підтверджений оператором газотранспортної системи обсяг природного газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та/або переданий замовнику в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності).

Небаланс різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

Алокація підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об'єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу XII цього Кодексу.

Згідно з п. 8 глави 1 розділу ХІІ Кодексу підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок входу (у тому числі у розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), поданого до газотранспортної системи, є основою для проведення алокації щомісячних обсягів природного газу для замовників послуг транспортування за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на своєму веб-сайті.

Згідно з п. 5 глави 2 розділу ХІІ Кодексу підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок виходу (у тому числі у розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), взятого з газотранспортної системи, є основою для проведення алокації щомісячних обсягів природного газу для замовників послуг транспортування за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на своєму веб-сайті.

Як вбачається з наведених положень Кодексу, алокація здійснюється на основі підписаних щомісячних актів приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок входу (у тому числі у розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), поданого до газотранспортної системи, та на основі підписаних щомісячних актів приймання-передачі газу відповідно до положень п. 2 глави 7 Розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок виходу (у тому числі у розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), взятого з газотранспортної системи.

Так, в результаті аналізу відповідних підписаних щомісячних актів приймання-передачі газу, згідно яких замовник послуг на транспортування подав певні обсяги природного газу до газотранспортної системи та здійснив їх відбір з такої системи, формується алокація щомісячних обсягів природного газу для замовників послуг транспортування за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на своєму веб-сайті.

Відповідно до п. п. 1-2 глави 3 Розділу XІV Кодексу оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів.

Згідно з п. п. 1-5 глави 1 Розділу XІV Кодексу замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов'язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення.

При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом. Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

Відповідно до п. 7 глави 3 Розділу XІV Кодексу місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів:

1) при позитивному місячному небалансі - оператор надсилає оператору газосховища інформацію про замовника послуг транспортування, що має позитивний небаланс, та обсяг небалансу, а оператор газосховища проводить закачування природного газу (у тому числі шляхом заміщення) в обсязі небалансу та оформлення його в односторонньому порядку. У випадку відсутності у замовника послуг транспортування діючого договору зберігання природного газу замовник послуг транспортування зобов'язаний в строк до 14-го числа наступного місяця укласти з оператором газосховища договір зберігання;

2) при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування.

Згідно з п. п. 1-4 глави 4 Розділу XІV Кодексу розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу. Базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті. Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування. Оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Як слідує із матеріалів справи, позивач, здійснюючи права та виконуючи обов'язки передбачені Договором та Кодексом, встановив наявність у Відповідача негативного місячного небалансу в січні 2016 року в обсязі 8711,244 тис. куб. м., що не був врегульований Відповідачем у строк та в порядку, визначеними умовами Договору та Кодексом.

Наявність негативного небалансу газу у Відповідача в січні 2016 року підтверджується тим, що ПАТ «Тернопільгаз» до номінації на січень 2016 року не включав обсяги природного газу на виробничо-технологічні витрати, які в свою чергу не були виділені на вказані потреби Відповідача й жодним постачальником природного газу. Зазначене не спростовано відповідачем у відповідності до вимог ст..ст.32-34 ГПК України належними і допустимими доказами. Натомість у Звіті про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за січень 2016 року ПАТ "Тернопільгаз" було вказано про використання товариством (відповідачем у справі) в січні 2016 року 8711,244 тис. куб. м. природного газу на виробничо-технологічні витрати, при тому, що в графі «підтверджений обсяг номінацій» на вказану потребу Відповідача обсяги природного газу виділені не були.

У зв'язку з неврегулюванням Відповідачем негативного місячного небалансу в січні 2016 року в обсязі 8711,244 тис. куб. м. у строк та в порядку, визначеними умовами Договору та Кодексом, Позивач, відповідно до вимог п. п. 9.1-9.5, 11.4 Договору, п. 7 глави 3 Розділу XIV, п. п. 1-4 глави 4 Розділу XIV Кодексу, надав Відповідачу послуги балансування в січні 2016 року, про що відповідно до умов договору (п.11.4) було складено односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу від 26.02.2016 №01-16--БАЛАНС, на загальну вартість таких послуг у розмірі 80960211,04 грн.

В зв'язку з цим Позивач, відповідно до п. 9.4 Договору та п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу, листом від 03.03.2016 № 3139/12 повідомив Відповідача про надання йому послуг балансування для врегулювання негативного місячного небалансу в січні 2016 року в обсязі 8711,244 тис. куб. м. та разом з листом направив відповідачу акт Позивача про надання послуг балансування обсягів природного газу від 26.02.2016 №01-16--БАЛАНС/КОР та рахунок №01-16--БАЛАНС/КОР на оплату послуг балансування (належним чином засвідчені копії листа, акта та рахунку, а також докази їх направлення відповідачу (опис вкладення та фіскальний чек за 14.03.2016р.) знаходяться в матеріалах справи).

При цьому, вартість послуг балансування обсягів природного газу Відповідачу вираховувалась Позивачем у відповідності до положень п.9.2 Договору.

Таким, чином, з моменту отримання Відповідачем листа Позивача від 03.03.2016 №3139/12, акту про надання послуг балансування обсягів природного газу від 26.02.2016 №01-16--БАЛАНС/КОР та рахунку №0-16--БАЛАНС/КОР, у Відповідача, відповідно до п. 9.4 Договору та п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу, виникло зобов'язання здійснити оплату Позивачу послуг балансування у строк, що не перевищує п'яти банківських днів з моменту отримання рахунку на оплату.

Позивач стверджує, що відповідач взяті на себе умовами договору зобов'язання щодо оплати послуги з балансування обсягів природного газу за січень 2016 року, у строки встановлені п. 9.4. договору не виконав і станом на день звернення з позовом до суду заборгував йому (позивачу) 80960211грн.04коп.

Відповідач на день розгляду справи будь-яких доказів, які б свідчили про протилежне суду не надав, а відтак відповідно до ст..ст.33,34 ГПК України слід вважати що за ним рахується заборгованість за надані послуги з балансування обсягів природного газу в сумі 80960211,04грн.

При цьому, не можуть бути прийняті судом до уваги твердження відповідача про те, що використана ним в січні 2016 року кількість природного газу - 8711,244 тис.м.куб. є врегульованими обсягами природного газу виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, які отримано ним (відповідачем) від Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" в січні 2016 року згідно договору на постачання природного газу №12/2015-ВТВ від 30.12.2015 року, оскільки такі твердження, відповідно до вимог ст.ст.33,34 ГПК України, не підтверджені відповідачем належними та допустимими доказами, а саме: не надано суду підписаних ПАТ «НАК»Нафтогаз України» та ПАТ по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз» актів приймання-передачі даної кількості природного газу; не надано доказів подання позивачу у встановленому Кодексом та договором порядку відповідних номінацій/реномінацій на січень 2016 року щодо транспортування йому даних обсягів газу, як і не надано доказів вжиття ним у встановлений договором та Кодексом строк (до 12-го числа наступного місяця), заходів щодо самостійного врегулювання наявного в нього місячного небалансу за січень 2016 року за рахунок обсягів природного газу, придбаних, за його твердженням у НАК «Нафтогаз України», та, окрім того, зазначені твердження відповідача спростовуються поясненнями, наданими ОСОБА_1 акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (третьою особою у справі), згідно яких Компанією в січні 2016р. не здійснювалась поставки природного газу ОСОБА_1 акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз" в обємі 8711,244 тис. куб.м. для забезпечення виробничо-технологічних витрат та Компанія не була власником цього обсягу газу, про що неодноразово було повідомлено відповідача (копії листів та докази їх направлення відповідачу знаходяться в матеріалах справи).

Не приймаються до уваги і послідуючі твердження відповідача про те, що природний газ в кількості 8711,244 тис. куб.м. є обсягом протранспортованого газу і відповідно не може бути обсягом місячного небалансу, підтверджуючи дане актом наданих послуг з транспортування природного газу магістральними трубопроводами від 31.01.2016 року, підписаним позивачем та відповідачем, оскільки, як слідує із даного акту, у січні 2016 року позивачем надано відповідачу послуг з транспортування природного газу в кількості 8711,244 тис.м.куб. для задоволення потреб промислових споживачів та інших субєктів господарювання, у тому числі релігійних організацій, в той час, як встановлено судом вище, відповідач стверджував та про що зазначено у наданому ним Звіті про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за січень 2016 року, спірна кількість природного газу 8711,244 тис.куб.м використана відповідачем на виробничо-технологічні витрати.

Щодо тверджень відповідача про те, що позивачу у даній справі, перш ніж надати послуги з балансування природного газу, необхідно його придбати, а також у сумі на послуги вказати як складову вартість газу за ціною придбання, однак ні в позовній заяві, ні в ході слухання у справі позивачем не обґрунтовано та не надано жодного доказу про придбання природного газу для можливостей надати послуги з балансування, а як слідує із інформації, отриманої із сайту Державних закупівель, позивачем не проводилася закупівля природного газу на зазначені цілі, а тому, у позивача були відсутні можливості для надання ним послуг з балансування, то дані твердження також не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки спростовуються наданими позивачем: Договором №- ВТВ від 27 квітня 2015 року, укладеним між ОСОБА_1 акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", як продавцем та ОСОБА_1 акціонерним товариством "Укртрансгаз", як покупцем, на виконання умов якого з врахуванням додаткової угоди №5 від 29.01.2016р. до даного договору, ПАТ "НАК "Нафтогаз України" передало ПАТ "Укртрансгаз" природний газ в обсязі 150000,00тис.куб.м., для балансування, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 31.01.2016р., який підписаний уповноваженими представниками сторін(за зазначеним договором) та завірений печатками товариств з зазначенням, що передача-приймання природного газу здійснюється в підземних сховищах газу ПАТ «Укртрансгаз».

При цьому із врахуванням вищенаведеного слід зазначити, відповідно до п.9.3 договору, п.2глави4 розділу Х1У Кодексу базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті. Як вбачається з матеріалів справи, а саме витягу із сайту ПАТ "Укртрансгаз", останнє виконало свої зобов"язання щодо повідомлення тарифів та цін, визначило БЦГ, в т.ч на січень 2016 року 7 677,60грн. з ПДВ і розмістило дану інформацію на веб-сайті товариства

Як слідує із пояснень позивача по справі (лист від 21.10.2016р. №14507/6), при формуванні базової ціни газу за січень 2016 року відповідно до умов п.9.3 договору, вимог п.2глави4 розділу Х1У Кодексу з врахуванням вимог постанови НКРЕ від 26.06.2013 року №741 «Про встановлення тарифів на закачування, зберігання та відбір природного газу для ПАТ «Укртрансгаз»» були включені витрати Позивача на закупівлю природного газу у Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" по зазначеному вище договору.

Щодо посилань відповідача у відзиві на позов на те, що правочин (Договір транспортування природного газу № від 17.12.2015р.) в частині надання послуг з балансування та порядок розрахунків за них, а саме розділ 1Х договору є недійсним (нікчемним правочином) з дати його укладення, так як вартість послуг балансування включає базову ціну (БЦГ), тобто включає вартість одного метра кубічного природного газу, що по своїй суті є нічим іншим як реалізація (постачання) природного газу, а в силу вимог Закону України "Про ринок природного газу" (ст..23ч.1,ст..1 ч.1п.19) оператору газотранспортної системи, яким є позивач, заборонено провадити діяльність з постачання природного газу, тобто є пряма заборона на укладення договору постачання природного газу, а відтак вважає відповідач, що фактично позивачем під правочином про надання послуг з балансування приховано правочин з постачання природного газу, то такі суд оцінює критично і вважає їх безпідставними з огляду на вимоги до п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу, п. 1 глави 1 Розділу VIII Кодексу , згідно яких договір транспортування договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги), ст..6 ЦК України, ст.627 ЦК України, згідно яких сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості, ст..629, згідно яких договір є обовязковим для виконання сторонами .І відповідно відповідач, уклавши з ПАТ "Укртрансгаз" Договір транспортування природного газу № від 17.12.2015 року (договір підписаний уповноваженими представниками сторін та скріплений печатками товариств без будь-яких розбіжностей), в силу вимог ст..ст.525, 526 ЦК України, ст.193 ГК України повинен виконувати взяті зобов"язання належним чином. А оскільки вказаний договір згідно з нормами глави 16 Цивільного кодексу України відносить до оспорюваних правочинів, а отже є правомірним, допоки його неправомірність (а отже недійсність) не буде визнана судом (ст..204 ЦК України).

При таких обставинах та відповідно до вимог ст. ст. 509, 526, 625, 629 Цивільного кодексу України, ст. ст. 173, 193 ГК України та ст. ст. 33, 34, 35 ГПК України, позов підлягає задоволенню, як обґрунтовано заявлений, підтверджений матеріалами справи та не спростований відповідачем належними і допустимими доказами..

Судовий збір, згідно ст. 49 ГПК України, покладається на відповідача у справі.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 49, 82, 84, 85 ГПК України, господарський суд

В И Р І Ш И В :

1. Позов задовольнити

2. Стягнути з ОСОБА_1 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз", вул. Чернівецька, 54, м. Тернопіль, на користь ОСОБА_1 акціонерного товариства "Укртрансгаз", Кловський узвіз, 9/1, м. Київ, - 80960211грн.04коп.. заборгованості за надані послуги з балансування обсягів природного газу та 206700грн.00грн. в повернення витрат по сплаті судового збору.

3. Наказ видати після набрання рішенням суду законної сили.

Повне рішення складено « 08» листопада 2016р.

Головуючий суддя Г.З. Андрушків

Судді І.М.Гирила

ОСОБА_6