КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" листопада 2016 р. Справа№ 910/2779/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Суліма В.В.

Майданевича А.Г.

при секретарі судового засідання - Подоляк Р.Ю.;

за участю представників сторін:

від позивача: Волошин О.В. - представник за довіреністю б/н від 13.04.2016;

від відповідача 1: Семенюта О.В. - представник за довіреністю б/н від 12.08.2016;

від відповідача 2: не з'явились;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Дімакс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 02.06.2016

у справі № 910/2779/16 (суддя: Пінчук В.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Дімакс"

до Публічного акціонерного товариства "АРТЕМ-БАНК",

Товариства з обмеженою відповідальністю "Під - Ключ"

про стягнення 1 426 907,74 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Дімакс" (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про стягнення з Публічного акціонерного товариства " АРТЕМ - БАНК " (надалі - відповідач-1) заборгованості за виконанні за договором від 29.12.2014 роботи в розмірі 1 426 907,74 грн. або про зобов'язання Публічного акціонерного товариства " АРТЕМ - БАНК " або Товариства з обмеженою відповідальністю " Під - Ключ " (надалі - відповідач-2) передати позивачу в якості розрахунку за виконанні роботи документи, необхідні для оформлення ним права власності на 145,78 кв. м. нежитлових приміщень, розташованих на 1-20 поверхах житлового будинку по вул. Щербакова, 52 в м. Києві.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.06.2016 (повний текст складено 21.06.2016) у позові відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення та прийняти нове про задоволення позовних вимог.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.09.2016 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Дімакс" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.06.2016 у справі № 910/2779/16 призначено на 11.10.2016.

Розгляд справи неодноразово відкладався, справа розглядалась різними складами суду.

Зокрема, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 було зобов'язано: позивача надати пояснення до розрахунку суми заборгованості за надані послуги (квітень - червень 2015 року) за договором від 29.12.2014 із посиланням на акт приймання виконаних будівельних робіт, зазначенням місяця (в якому виконувались роботи), переліку робіт, вартості виконаних робіт та суми, яка була сплачена відповідачем 1 (у разі її сплати); відповідача-1 надати контррозрахунок суми заборгованості за надані послуги (квітень - червень 2015 року) за договором від 29.12.2014 із зазначенням місяця (в якому виконувались роботи), переліку робіт, вартості виконаних робіт та суми, яка була сплачена відповідачем-1 (у разі її сплати).

У зв'язку з перебуванням судді Гончарова С.А., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 14.11.2016, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Коротун О.М., судді: Майданевич А.Г., Сулім В.В., вказана судова колегія прийняла апеляційну скаргу у даній справі до свого провадження, розпочала розгляд апеляційної скарги спочатку та ухвалила постанову за результатами її розгляду.

25.10.2016 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від ТОВ "Під - Ключ" надійшли письмові пояснення, в яких останній зазначив, що у нього відсутні будь-які фінансові зобов'язання перед позивачем.

31.10.2016 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити без змін рішення суду першої інстанції.

03.11.2016 на виконання ухвали суду від 31.10.2016 позивачем було подано письмові пояснення щодо вартості виконаних послуг за квітень-червень 2015 року, що фактично також містить заяву про зменшення позовних вимог, зокрема, про стягнення суми основного боргу у розмірі 893 384,84 грн. - основного боргу, а також вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції, а саме: 36 830,56 грн. - інфляційних втрат та 24 568,08 грн. - 3% річних.

11.11.2016 від відповідача-1 також надійшли письмові пояснення на виконання ухвали суду від 31.10.2016.

В судовому засіданні 14.11.2016 представник позивача апеляційну скаргу у даній справі підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям нового про задоволення позову.

Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу. Окремо зазначив, що позивачем починаючи з березня 2015 року постійно порушувались умови договору від 29.12.2014, в результаті чого рішенням Господарського суду міста Києва від 10.11.2015 у справі №910/21662/15 було встановлено, що договір від 29.12.2014 є припиненим (розірваним). А тому, на думку відповідача-1 позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Представник відповідача-2 в судове засідання 14.11.2016 не з'явився, про час та місце судового розгляду повідомлений належним чином про що свідчить наявне в матеріалах справи повідомлення про вручення 10.11.2016 уповноваженому представнику відповідача-2 ухвали суду від 31.10.2016. Жодних заяв, клопотань від останнього не надходило.

Враховуючи те, що явка представників учасників апеляційного провадження судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статтею 22 ГПК України) є правом, а не обов'язком сторони, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість здійснення перевірки рішення Господарського суду міста Києва в апеляційному порядку за відсутності представника відповідача-2 (який жодного разу не з'явився на судові засідання в суді апеляційної інстанції), за наявності письмових пояснень від останнього.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, оглянувши оригінали документів, пов'язаних з предметом спору, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вірно з'ясовано судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 14.12.2007 між Товариством з обмеженою відповідальністю "АРТЕМ - БАНК" (відповідачем-1), Управлінням державної охорони України (власником земельної ділянки) та Комунальним підприємством "Житомирбудзамовник" був укладений договір № 1 про організацію спорудження об'єктів будівництва з використанням фонду фінансування будівництва виду А за програмою будівництва об'єкту по вул. Щербакова, 52 м. Київ.

За умовами вказаного договору відповідач-1 виконував функції управителя фонду фінансування будівництва та згідно п.1.1 та п. 2.1 цього договору зобов'язався здійснювати фінансування будівництва об'єкта в інтересах та за рахунок коштів довірителів - покупців квартир та нежитлових приміщень в будинку.

Інші дві сторони виконували функції забудовника будівництва об'єкта, який згідно з пунктом 1.1 договору зобов'язались за замовленням управителя збудувати будинок, ввести його в експлуатацію та передати об'єкти інвестування довірителям.

Договором про заміну сторони в зобов'язанні від 26.04.2012 комунальне підприємство "Житомирбудзамовник" замінено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Під - Ключ" з новим строком завершення будівництва - 01.07.2013.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач посилається на те, що 29.12.2014 між відповідачем-2 (забудовником-1) та позивачем (забудовником - 2) за згодою відповідача-1 (управителя фонду фінансування будівництва та за погодженням ради інвесторів будівництва будинку був укладений договір (надалі - договір).

Відповідно до умов вказаного договору відповідач-2 передав позивачу частину своїх функцій забудовника.

В якості розрахунку за виконані роботи забудовником-1 передані забудовнику-2 нежитлові приміщення в будинку загальною площею 2597 кв.м. з правом останнього на залучення інвестицій шляхом їх реалізації через Управителя ФФБ.

Крім того, 10.02.2015 між відподачем-1, відповідачем-2 та позивачем була укладена додаткова угода № 4 до договору про виконання зобов'язань від 23.07.2012.

На виконання умов п. 3.1 договору від 29.12.2014 позивач залучив інвестиції на суму 2 602 805, 00 грн., з яких: 2 373 142,76 грн. отримав від відповідача-1 на добудову об'єкта.

Як стверджує позивач, за рахунок вказаних коштів ТОВ " Компанія з управління активами "Дімакс" виконало в квітні - червні 2015 певний обсяг робіт, який у вигляді актів приймання виконаних підрядних робіт загальнодержавної форми КБ - 2в за умовами підпункту 3.2.1 договору був пред'явлений на узгодження забудовнику-1 та Раді інвесторів відповідно 24.04.2015, 26.05.2015 та 24.06.2015.

В результаті узгодження між сторонами вартості вказаних виконаних робіт, загальна вартість виконаних робіт становила 3 800 050,50 грн.

Пунктом 5.4.4. договору від 29.12.2014 передбачено, що забудовник-2 (позивач) має право на одержання від управителя та забудовника- 1 коштів на добудову об'єкту будівництва в рамках цього ФФБ в розмірах та у порядку, які визначені основним договором ФФБ та цим договором в сумі, що дорівнює вартості цього договору.

Згідно п. 1.1 та п. 2.1 основного договору ФФБ, пункту 3.1 договору від 29.12.2014 та пункту 4 (п.4.3) додаткової угоди № 4 від 10.02.2015 фінансування будівництва об'єкту здійснювалось і здійснюється саме управителем ФФБ, а не забудовником-1.

Пунктом 10.1 договору визначено, що строк дії договору починається з моменту підписання забудовником-2 та управителем ФФБ додаткової угоди до основного договору ФФБ та закінчується 01.10.2015, у будь-якому випадку до повного виконання всіма сторонами своїх зобов'язань за цим та основним договором ФФБ.

Посилаючись на зазначені пункти, позивач вважає, що розраховуватись за виконанні останнім роботи в розмірі 1 426 907,74 грн. (3 800 050,50 грн. загальна вартість виконаних робіт - 2 373 142,76 грн. - кошти, отримані позивачем від відповідача-1 ) зобов'язаний саме управитель ФФБ - Публічне акціонерне товариство "АРТЕМ - БАНК".

Відповідно до статті 3 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" системою фінансово-кредитних механізмів при будівництві житла та операціях з нерухомістю за цим законом є врегульовані цим Законом та договорами дії суб'єктів системи при організації будівництва житла, фінансуванні цього будівництва та здійсненні операцій з нерухомістю. Суб'єктами такої системи є довірителі, управителі, забудовники, страхові компанії, емітенти сертифікатів ФОН та власники сертифікатів ФОН.

Таким чином, відповідно до норм вказаного Закону та з урахуванням укладених договорів, Фонд фінансування будівництва по спорудженню об'єктів будівництва з використанням коштів фонду фінансування будівництва (ФФБ) виду А за програмою будівництва об'єкту по вул. Щербакова 52, м. Київ діє на підставі договірних відносин між Управлінням державної охорони України, яке є замовником будівництва, Публічним акціонерним товариством "АРТЕМ - БАНК", яке є управителем Фонду та Товариством з обмеженою відповідальністю "Під - Ключ", яке є забудовником в розумінні положень цього Закону.

З метою завершення будівництва та передачі права власності довірителям Фонду на проінвестовані ними об'єкти нерухомого майна (квартири, нежитлові приміщення ), за згодою Публічного акціонерного товариства "АРТЕМ - БАНК", Товариством з обмеженою відповідальністю "Під - Ключ", яке в розумінні Закону України має статус забудовника, 29.12.2014 було укладено договір, у якому вказано, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Під - Ключ" передається частина функцій забудовника Товариству з обмеженою відповідальністю "Компанії з управління активами "Дімакс". В той же час, зміни в договір будівництва на підставі якого діє Фонд фінансування будівництва в частині зміни особи забудовника чи надання статусу забудовника не вносились, як і не здійснювалось переоформлення будівельної документації.

Виходячи із змісту договору від 29.12.2014, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що вказаний договір є таким, який покладає на позивача обов'язки по виконанню окремих будівельних робіт. Тобто, договір від 29.12.2014містить елементи договору підряду.

При розгляді даної справи місцевий господарський суд дійшов висновку, що позивач вже з квітня місяця 2015 року допускався постійного порушення строків виконання робіт та об'єму їх виконання, що доводить факт порушення позивачем взятих на себе зобов'язань за договором від 29.12.2014. Про це свідчать листи ТОВ " Під ключ " від 30.04.2015, 05.05.2015, 12.05.2015, 18.06.2015 та від 01.07.2015. Крім того, місцевим господарським судом встановлено, що надані позивачем відповідачу - 2 акти виконаних робіт за квітень 2015, а саме чотири акти на суму: 2208896,04 грн., 606292,69 грн., 116562,82 грн. та 531749,33 грн. були передані на незалежну експертизу, за результатами якої встановлено завищення та необґрунтування окремих сум, що зазначені позивачем в цих актах. Отже, тільки за квітень місяць позивач завищив суму до оплати на 921739,15 грн.

А тому, з урахуванням факту неналежного виконання позивачем обов'язків за договором від 29.12.2014, встановлення факту розірвання договору рішенням Господарського суду міста Києва (справа № 910/21662/15), а також враховуючи, що ні один із доданих документів не свідчить про наявність у відповідача-1 обов'язку здійснити платіж на користь позивача за договором від 29.12.2014 у сумі 1426907,00 грн., суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, що обґрунтовується наступним.

Згідно зі ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Суд апеляційної інстанції враховує доводи відповідача-1 про необхідність врахування обставин, встановлених в рішенні Господарського суду міста Києва від 10.11.2015 у справі № 910/21662/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Дімакс» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Під-Ключ» Публічного акціонерного товариства «Артем-Банк» про зобов'язання виконати умови договору від 29.12.2014.

Так, у вказаному рішенні судом було встановлено, що відповідачі в порядку п. 12.5 договору направили позивачу лист №311 від 07.07.2015 та лист №24/04-1174 від 14.07.2015, якими повідомили про дострокове розірвання договору, саме це є фактами встановленими в рішенні суду, що підлягають врахуванню при розгляді даної справи в порядку ст. 35 ГПК України. Тоді як судження суду у вказаному рішенні про те, які зобов'язання є припиненими за вказаним договором підлягає оцінці з урахуванням матеріалів даної справи.

Разом з цим, фактично розірвання договору відбулось в липні 2015 року, тоді як позивач просить стягнути вартість виконаних робіт з відповідача-1 за квітень-червень 2015 року.

І в цій частині суд апеляційної інстанції не приймає доводи відповідача-1 про припинення зобов'язання сторін за вказаним договором як на підставу відмови в позові не приймається судом апеляційної інстанції, оскільки таке твердження суперечить пункту 10.1 договору, відповідно до якого дія договору закінчується 01.10.2015, у будь-якому випадку до повного виконання всіма сторонами своїх зобов'язань.

Також це суперечить положенням ст. 526 ЦК України, відповідно до якої зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору.

Щодо доводів відповідача-1 про відсутність обов'язку оплати виконаних позивачем робіт, суд апеляційної інстанції не погоджується з такими доводам, оскільки за умовами договору відповідач-1 виконував функції управителя фонду фінансування будівництва та згідно п.1.1 та п. 2.1 цього договору зобов'язався здійснювати фінансування будівництва об'єкта в інтересах та за рахунок коштів довірителів - покупців квартир та нежитлових приміщень в будинку.

Також згідно п. 1.1 та п. 2.1 основного договору ФФБ, пункту 3.1 договору від 29.12.2014 та пункту 4 (п.4.3) додаткової угоди № 4 від 10.02.2015 фінансування будівництва об'єкту здійснювалось і здійснюється саме управителем ФФБ, а не забудовником-1.

Окрім цього, відповідно до статті 9 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" управитель укладає із забудовником договір, за яким забудовник зобов'язується збудувати один або декілька об'єктів будівництва, ввести їх в експлуатацію в установленому законодавством порядку та передати об'єкти інвестування установникам цього фонду у строки та на умовах, визначених цим Законом, правилами фонду та договором управління майном, а управитель зобов'язується здійснювати фінансування будівництва цих об'єктів на умовах договору.

А тому, з урахуванням вказаних норм права та положень договору та часткової оплати виконаних робіт, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що саме відповідач-1 (як управитель) зобов'язаний здійснювати фінансування будівництва.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність обов'язку у відповідача-2 здійснювати фінансування будівництва. А тому, в задоволенні позовних вимог до відповідача-2 місцевий господарський суд правомірно відмовив.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Відповідно до частини 1 статті 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб ( субпідрядників ), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем за договором від 29.12.2014 протягом квітня-червня 2015 року були виконані роботи на загальну суму 3 825 282,76 грн. Разом з цим, з матеріалів також вбачається, що акти приймання виконаних будівельних робіт були підписані в односторонньому порядку на підставі ч.4 ст. 882 ЦК України (про що здійснено напис на актах). Разом з цим, судом апеляційної інстанції було встановлено, що підставою відмови від підписання наданих позивачем актів, за твердженням відповідача-1, є завищення вартості виконаних робіт.

Так, з метою визначення розміру реальної вартості виконаних позивачем за квітень 2015 року робіт відповідач-1 звернувся до ТОВ «Спілка спеціалістів в галузі будівництва». В результаті чого вказаною юридичною особою було складено довідку про вартість виконаних робіт позивачем за квітень 2015 року, відповідно до якої вартість вказаних в актах № 1, 2, 3, 4 за квітень 2015 року була завищена на 921 739,15 грн. (т.1, а.с. 193).

Окрім цього, з метою визначення розміру реальної вартості виконаних позивачем за травень-червень 2015 року відповідач-1 також звернувся до інженера-проектуваника ОСОБА_4 (копія кваліфікаційного сертифікату якого міститься в матеріалах справи). Який за договором про надання послуг від 01.09.2015 здійснив аналіз актів виконаних робіт позивачем за надані послуги протягом квітня-червня 2015 року.

За результати аналізу актів виконаних робіт, ОСОБА_4 встановив, що вартість за актами № 1, 2, 3, 4 за травень 2015 року позивач завищив вартість робіт на 257 357,40 грн., а за актами № 1, 2, 3, 4 за червень 2015 року - 467 531,21 грн.

Вказані результати аналізу були надіслані позивачу листом № 24/04-1750 від 30.09.2015 (що не заперечується сторонами).

Судом апеляційної інстанції вказане не приймається як підстава для відмови в позові в розумінні ст.ст. 33, 34, 36, 42, 43, 101 ГПК України, оскільки такі докази не є висновками судових експертів. Судом апеляційної інстанції не призначалась судова експертизи у даній справі, оскільки сторони відмовились від її призначення, зазначивши, що не будуть сплачувати її вартість.

Разом з цим, з письмових пояснень позивача № 25Щ від 03.11.2016 вбачається, що останнім не заперечується завищення останнім вартості виконаних робіт за квітень-червень 2015 року, самостійно наводячи розрахунок вартості виконаних робіт, зокрема,

- за квітень 2015 року - 2 541 761,73 грн. (3 463 500,88 грн. (вартість вказана позивачем в актах № 1, 2, 3, 4) - 921 736,15 грн. (розмір завищення вартості виконаних робіт (т. 1, а.с. 193);

- за травень 2015 року - 257 357,40 грн. (вказана сума узгоджується з вартістю вказаною інженером-проектуваником ОСОБА_4 за вирахуванням завищеної вартості);

- за червень 2015 року - 467 531,21 грн. (вказана сума узгоджується з вартістю вказаною інженером-проектуваником ОСОБА_4 за вирахуванням завищеної вартості).

Таким чином, з наявних матеріалів справи вбачається, що позивач та відповідач-1 дійшли згоди щодо вартості виконаних робіт за квітень-червень 2015 року, яка становить - 3 266 650,34 грн., узгодивши на власний розсуд наведені розбіжності.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, а сторонами не заперечується, що відповідачем-1 на користь позивача було оплачено вартість виконаних робіт за квітень-червень 2015 року на загальну суму 2 518 450,00 грн., тобто наявний факт погодження.

Таким чином, сума залишку основного боргу за виконані позивачем роботи за квітень-червень 2015 року становить 748 200,34 грн.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вказана сума боргу визнається сторонами, оскільки як позивачем, так і відповідачем-1 надавались письмові докази, з яких вбачається, що фактично відсутній спір щодо розміру виконаних робіт за квітень-червень 2015 року на загальну суму 3 266 650,34 грн., тоді як з урахуванням часткової оплати відповідачем-1 виставлених актів, сума боргу становить 748 200,34 грн.

З урахуванням викладеного вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог та необхідність задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача-1 суми основного боргу у розмірі 748 200,34 грн.

Щодо доводів апелянта про зменшення позовних вимог в частині стягнення суми основного боргу на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції та заявлення до стягнення 3 % річних та інфляційних втрат, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (ч. 3 ст. 101 ГПК україни).

Відповідно до п. 3.10 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» передбачені частиною четвертою статті 22 ГПК права позивача збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову можуть бути реалізовані до прийняття рішення судом першої інстанції. А тому, суд апеляційної інстанції відмовляє в прийнятті заяви позивача про зменшення позовних вимог в частині стягнення суми основного боргу в розмірі 893 384,84 грн., 63 830,56 грн. - інфляційних втрат та 24 568,08 грн. - 3% річних.

Щодо твердження позивача про необхідність стягнення окрім суми вартості виконаних робіт за квітень-червень 2015 року також 120 000,00 грн. оплати боргу відповідача-2 перед ПАТ «Київенернго» за спожиту електричну енергію, суд апеляційної інстанції зазначає, що стягнення такого боргу виходить за межі позовних вимог у суді першої інстанції, а також предмету доказування у даній справі, оскільки судом не досліджувались правовідносини, які виникли між позивачем та відповідачем-2 щодо укладеного між сторонами договору поруки (виходячи з предмету та підстав позову), копія якого була надана позивачем лише до суду апеляційної інстанції (за відсутності обґрунтування неможливості подання таких доказів до суду першої інстанції)., цей договір також не був підставою позову в суді першої інстанції до відповідача-2.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що місцевий господарський суд дійшов помилкових висновків про часткову необґрунтованість позовних вимог про стягнення 748200,34 грн. з відповідача-1.

За таких обставин апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з ухваленням нового рішення в частині відмови в стягненні 748 200,34 грн. до відповідача-1.

З огляду на наведене, рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню на підставі пунктів 1, 4 частини 1 статті 104 ГПК України, з прийняттям нового рішення в цій частині задоволення позовних вимог відповідно до пункту 2 частини 1 статті 103 ГПК України.

Судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно в порядку ст. 49 ГПК України.

Окрім цього, судом апеляційної інстанції було встановлено, що при зверненні з апеляційною скаргою позивачем було сплачену судовий збір в меншому розмірі, ніж було необхідно. Так, ставка за подання позовної заяви у даній справі позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 21 403,62 грн. (що становить 1,5 % ціни позову (1 426 907,74 грн.)), тоді за подання апеляційної скарги апелянт мав сплатити 110 % ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, тобто 21 403,62 грн. * 110 % = 23 543,98 грн., тоді як останнім було сплачено лише 21 403,62 грн. А тому в доход Державного бюджету з апелянта підлягає стягнення 2 140,36 грн.

Керуючись статтями 32-36, 43, 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Дімакс" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.06.2016 у справі № 910/2779/16 - задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.06.2016 у справі № 910/2779/16 - скасувати в частині відмови в стягненні з відповідача-1 748 200,34 грн., основного боргу з прийняттям нового рішення в цій частині про задоволення позовних вимог.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "АРТЕМ-БАНК" (04050, м. Київ, вул. Січових стрільців, будинок 103, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Дімакс" (04070, м.Київ, вул. Боричів тік, будинок 35, ЛІТ А, ) 748 200 (сімсот сорок вісім тисяч двісті) грн. 34 коп. В решті апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

4. Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Дімакс" в прийнятті заяви про зменшення позовних вимог про стягнення 893 384,84 грн. - основного боргу, 63 830,56 грн. - інфляційних втрат та 24 568,08 грн. - 3% річних.

5. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "АРТЕМ-БАНК" (04050, м. Київ, вул. Січових стрільців, будинок 103, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Дімакс" (04070, м.Київ, вул. Боричів тік, будинок 35, ЛІТ А, ) 11 223 (одинадцять тисяч двісті двадцять три) грн. 01 коп. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та 12 345 (дванадцять тисяч триста сорок п'ять) грн. 31 коп. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Дімакс" (04070, м.Київ, вул. Боричів тік, будинок 35, ЛІТ А, ) в доход Державного бюджету України (отримувач коштів: ГУ ДКСУ у м. Києві; код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37993783; банк отримувача: ГУ ДКСУ у м. Києві; код банку отримувача (МФО): 820019; рахунок отримувача: 2001; код класифікації доходів бюджету: 22030101) 2 140 (дві тисячі сто сорок) грн. 36 коп. недоплаченого судового збору за подання апеляційної скарги.

7. Видачу наказів доручити місцевому господарського суду.

8. Матеріали справи № 910/2779/16 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена у встановленому чинними законодавством порядку.

Повний текст постанови складено 18.11.2016.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді В.В. Сулім

А.Г. Майданевич