ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

17.11.2016 Справа № 904/8677/16

За позовом благодійного фонду «Дніпропетровська єврейська громада» (м. Дніпро)

до товариства з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» (м. Дніпро)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Менора ЛТД» (м. Дніпро).

про спонукання виконати договірні зобов'язання в натурі

Суддя Татарчук В.О.

Секретар судового засідання: Білан О.В.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1, дов. від 13.10.2016; ОСОБА_2, дов. від 13.10.2016; ОСОБА_3, дов. від 13.10.2016

від відповідача: ОСОБА_4, дов. №12 від 25.08.2016; ОСОБА_5, дов. від 15.12.2015

від третьої особи: ОСОБА_1, дов. від 13.10.2016; ОСОБА_2, дов. від 13.10.2016; ОСОБА_3, дов. від 13.10.2016

Суть спору:

Благодійний фонд «Дніпропетровська єврейська громада» звернувся з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» про зобов'язання виконати свої зобов'язання за договором підряду № 43-РС/2008 від 25.06.2008 в натурі шляхом заміни за рахунок відповідача всього вже прокладеного в «Меморіальному комплексі «Холокост» з багатофункціональним центром «Менора» по вул. Шолом-Алейхема, 4/26 в м. Дніпропетровську кабелю задекларованої марки ВВГнг 5х70 - 1 кВ загальною протяжністю 1521м, який не відповідає параметрам електротехнічних характеристик даної марки, на кабель марки ВВГнг 5х70 - 1 кВ, що відповідає п. 2.3.1 ГОСТ 16442-80 «Кабели силовые с пластмассовой изоляцией» тієї ж протяжності.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним:

- відповідачем не виконані належним чином зобовязання за договором підряду № 43-РС/2008 від 25.06.2008, зокрема щодо прокладення кабелю марки ВВГнг 5х70 - 1 кВ в «Меморіальному комплексі «Холокост» з багатофункціональним центром «Менора» по вул. Шолом-Алейхема, 4/26 в м. Дніпропетровську;

- фактично відповідач проклав кабель марки ВВГнг 5х25 - 1кВ, що підтверджується протоколами випробувань № 376 від 19.08.2014 та № 12/14 від 22.09.2014 двох незалежних експертних установ;

- з урахуванням положень ст.ст. 16, 884 Цивільного кодексу України відповідач повинен виконати свої зобов'язання за договором підряду № 43-РС/2008 від 25.06.2008 в натурі шляхом заміни вказаного кабелю.

Відповідач заперечує проти позову, посилаючись на те, що:

- умови договору підряду № 43-РС/2008 від 25.06.2008 щодо прокладки кабелю виконані належним чином;

- відповідно до п. 7.1 договору виявлені в гарантійний період недоліки оформлюються дефектним актом, але ні сторонами договору, ні іншими незалежними представниками дефектний акт не складався;

- протокол № 376 від 19.08.2014 не містить жодних даних стосовно місця відбору зразків та виробника кабельної продукції і для випробування наданий зразок в кількості 1,5м, а для такого роду випробувань необхідний зразок не менш 10м;

- протокол № 12/14 від 22.09.2014 містить застереження, що на випробування наданий зразок імовірно марки ВВГнг 5x70 - 1 кВ (маркування відсутнє, виробник невідомий);

- позивачем не додано будь-якого документального обґрунтування, яким чином та на підставі яких документів або фактичних даних встановлювалась довжина кабелю, який підлягає заміні.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 10.11.2016 було залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Менора ЛТД».

Третя особа не надала письмових пояснень щодо позову та не забезпечила явку представника в судове засідання.

Позивач звернувся з клопотанням про обєднання в одне провадження даної справи і справи № 904/7755/15 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» до благодійного фонду «Дніпропетровська єврейська громада» про стягнення заборгованості за договором підряду № 43-РС/2008 від 25.06.2008, що знаходиться в провадженні судді Ніколенка М.О.

Клопотання обґрунтовано тим, що вказані справи є повязаними.

Відповідач заперечує проти обєднання вказаних справ.

Суд відмовляє в задоволенні вказаного клопотання з таких підстав.

Ухвалою судді господарського суду Дніпропетровської області Ніколенка М.О. від 31.08.2015 порушено провадження у справі № 904/7755/15 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» до благодійного фонду «Дніпропетровська єврейська громада» про стягнення 6309334,17грн.

Згідно з ч. 2 ст. 58 ГПК України суддя має право об'єднати кілька однорідних позовних заяв або справ, у яких беруть участь ті ж самі сторони, в одну справу, про що зазначається в ухвалі про порушення справи або в рішенні. За клопотанням сторін або з власної ініціативи суд обєднує кілька вимог, що випливають з корпоративних відносин і повязані між собою підставою виникнення або поданими доказами.

Таким чином, за змістом вказаної статті обєднання справ можливе, якщо такі справи перебувають в провадженні одного судді.

Однак, справи № 904/8677/16 і № 904/7755/15 перебувають в провадженні різних суддів.

Слід зазначити, що для розгляду вказаних справ судді були визначені автоматизованою системою і передача справи з провадження одного судді до провадження іншого буде порушенням принципу автоматичного розподілу справ, встановленого законом.

Наведене виключає можливість обєднання вказаних справ в одне провадження.

Суд вважає за необхідне призначити по справі судову експертизу з таких підстав.

25.06.2008 між благодійним фондом «Дніпропетровська єврейська громада» (Замовником) і товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» (Генпідрядником) було укладено договір підряду № 43-РС/2008.

Згідно з п. 1.1 вказаного договору, замовник доручає, а генпідрядник виконує власними і залученими силами та засобами комплекс робіт по будівництву «Меморіального комплексу «Холокост» з багатофункціональним центром «Менора» по вул. Шолом Алейхема, 4 в м. Дніпропетровську, відповідно до проектно-кошторисної документацій». Замовник зобовязується надати генпідряднику будівельний майданчик, передати затверджену проектну документацію, прийняти і оплатити роботи у відповідності із умовами даного договору.

Відповідно до п.п. 7.1 договору генпідрядник гарантує відповідність об'єкта показниками, визначеними в проектній документації, та можливість його експлуатації протягом гарантійного терміну, встановленого законодавством України та ДБН. Виявлені в гарантійний період недоліки оформлюються дефектним актом.

Як зазначалось вище, позивач вказує на неналежне виконання відповідачем зобовязань за договором підряду № 43-РС/2008 від 25.06.2008 щодо прокладення кабелю, який не відповідає умовам договору.

В той же час, відповідач посилається на недоведеність позивачем порушення підрядником умов договору, оскільки прокладення кабелю відбувалось у відповідності з таким договором.

З метою вирішення даного спору, суду слід встановити в тому числі, чи відповідає умовам договору підряду № 43-РС/2008 від 25.06.2008 та проектно-технічній документації до вказаного договору кабель, що був прокладений відповідачем при виконанні наведеного договору та з'ясувати довжину кабелю в разі наявності такої невідповідності.

Наведені питання потребують спеціальних знань.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

З урахуванням викладеного, суд призначає по справі судову експертизу. Проведення експертизи слід доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_6.

З урахуванням обставин справи та майнового стану сторін суд вважає за необхідне оплату вартості експертизи покласти на сторони по 50% з подальшим розподілом витрат згідно зі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 41, 58, 79, 86 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ухвалив:

Відмовити в задоволенні клопотання благодійного фонду «Дніпропетровська єврейська громада» про обєднання справ в одне провадження.

Призначити по справі судову експертизу, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_6 (м. Харків, вул. Золочівська, 8-а).

На розгляд експерту поставити наступні питання:

1. Чи відповідає умовам укладеного між благодійним фондом «Дніпропетровська єврейська громада» і товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» договору підряду № 43-РС/2008 від 25.06.2008 та проектно-технічній документації до вказаного договору (кабель ВВГнг 5х70 1 кВ) кабель, що був прокладений відповідачем при виконанні наведеного договору?

2. Якщо має місце невідповідність прокладеного товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» кабелю умовам договору підряду № 43-РС/2008 від 25.06.2008 та проектно-технічній документації до вказаного договору (кабель ВВГнг 5х70 1 кВ), то в чому саме вона полягає і яка довжина такого кабелю?

Зобовязати учасників судового процесу на вимогу експерта надати документи та інші докази, необхідні для проведення експертизи.

Попередню оплату вартості судової експертизи покласти на сторони по справі благодійний фонд «Дніпропетровська єврейська громада» та товариство з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» по 50%.

Попередити експерта про кримінальну відповідальність за статтями 384 та 385 КК України з направленням до експертної установи даної ухвали та матеріалів справи № 904/8677/16.

Зупинити провадження у справі № 904/8677/16.

Повну ухвалу підписано: 21.11.2016.

Суддя ОСОБА_7