ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" листопада 2016 р. Справа № 907/233/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Малех І.Б.

суддів Желік М.Б.

ОСОБА_1

розглянувши апеляційну скаргу Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, № 03.2-20/750 від 21.06.2016 року

на рішення господарського суду Закарпатської області від 06.06.2016 року, суддя Ремецькі О.Ф.

у справі № 907/233/16

за позовом: ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Медоператор, м. Одеса

до відповідача: Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Ужгород

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю „НеоКард, м. Полтава

про визнання недійсними п.п.1.1., 1.3., 2.1., 2.3., 3.1., 3.3., 3.4., 4.1., 4.3., 5.1., 5.3., 6.1., 6.3., 7.1., 7.3., 8.1., 8.3., 9.1., 9.3., 10.1., 10.3., 11.1., 11.3., 12.1., 12.3., 13.1., 13.3. Рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №2к-р/к від 11.02.2016 року по справі №03.1-21/2015 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку товариства з обмеженою відповідальністю НеоКард, товариства з обмеженою відповідальністю Медоператор та накладення штрафу

За участю представників :

від позивача: ОСОБА_3

від відповідача: ОСОБА_4, ОСОБА_5,

від третьої особи: не зявився

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Закарпатської області від 06.06.2016 року по справі №907/233/16, позов задоволено. Визнано недійсними п.п.1.1., 1.3., 2.1., 2.3., 3.1., 3.3., 3.4., 4.1., 4.3., 5.1., 5.3., 6.1., 6.3., 7.1., 7.3., 8.1., 8.3., 9.1., 9.3., 10.1., 10.3., 11.1., 11.3., 12.1., 12.3., 13.1., 13.3. Рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №2к-р/к від 11.02.2016 року по справі №03.1-21/2015 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку товариства з обмеженою відповідальністю НеоКард, товариства з обмеженою відповідальністю Медоператор та накладення штрафу.

Закарпатське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не погодилось з даним рішенням суду, тому просить переглянути його в порядку апеляційного провадження, скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

В апеляційній скарзі та додаткових поясненнях скаржник зазначає про те, що в процесі підготовки документів, необхідних для участі в спірних торгах та під час самих торгів, позивач та третя особа узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, внаслідок чого конкуренцію між ними в межах торгів було спотворено. При цьому, ТОВ Медоператор пропонувало Замовнику балони коронарні - коронарні ангіопластичні катетери Coronary angioplasty catheter River по ціні в 1,5 рази або на 54,37 % дорожче, ніж ціна придбання цього товару ТОВ Медоператор від постачальника. В свою чергу, субєкт господарювання, який завищує ціни, за наявності добросовісної конкуренції при здійсненні державних закупівель не зможе отримати перемогу в торгах. Вважає, що зазначене вказує на те, що для участі в торгах ТОВ Медоператор суттєво завищив ціну, запропоновану Замовнику, що б дати можливість ТОВ НеоКард отримати перемогу на торгах.

Згідно документації конкурсних торгів для учасників, щодо підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі в процедурі відкритих торгів на закупівлю товарів 32.50.1 - інструменти і прилади медичні, хірургічні та стоматологічні - 13 лотів, затвердженої протоколом засідання комітету з конкурсних торгів від 17 липня 2014 року №17 основним і єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Тобто, якщо учасник торгів має намір перемогти в зазначених торгах, то відповідно, він зацікавлений в конфіденційності і стороння особа не може володіти такою інформацією.

Апелянт також зазначає, що ТОВ НеоКард, до дати подання пропозицій конкурсних торгів було ознайомлено з конфіденційною інформацією про ціни предметів закупівель ТОВ Медоператор. В даному випадку не має значення з якої саме електронної пошти було направлено інформацію про ціни, а має значення саме те, що ТОВ Медоператор та ТОВ НеоКард узгоджували свої дії під час участі в торгах. Вважає, що лист Закарпатського обласного клінічного кардіологічного диспансеру від 06.10.2014 р., наведений в Рішенні, має значення для справи, оскільки він є доказом того, що субєкти господарювання узгоджували свої дії, як під час проведення торгів, так і після них, тобто проаналізовано поведінку ТОВ НеоКард та ТОВ Медоператор, як учасників торгів в цілому.

Стверджує, що узгодження учасниками торгів своїх пропозицій конкурсних торгів усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто обєктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається в звязку з наявністю лише справжньої конкуренції. Тобто, правове значення в даному випадку має сама узгоджена поведінка учасників торгів, що не відповідає суті конкурсу і призводить до спотворення результатів торгів. Оскільки антиконкурентна узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає самій суті конкурсу, тому формальна кількість учасників торгів та їх пропозицій не може бути ототожнена із змагальністю. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, тому підтвердження належними доказами факту такого спотворення є достатнім для висновків про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відтак, вказує, що судом першої інстанції не було взято до уваги вищенаведене, внаслідок чого прийнято невірне рішення.

Позивач заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив рішення господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

У своєму відзиві вказує, що відповідачем не здійснювалось дослідження та розслідування по справі, не зібрані докази, які підтверджують вчинення позивачем будь-якого порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що також підтверджується самим Відповідачем. Відповідач, у своєму Рішенні сам зазначає, що Рішення не стосується наявності чи відсутності договорів між ТОВ Медоператор та ТОВ НеоКард (інший учасник конкурсних торгів), учасники не є повязаними між собою (у розумінні ст.1 ЗУ Про захист економічної конкуренції), в діях учасників відсутня будь-яка схожість.

Доказом вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, в якості придбання товару за певною ціною через півтора місяця після участі Позивача у процедурі конкурсних торгів, зазначених в оскаржуваному рішенні. При цьому, Відповідачем не здійснено дослідження ринку, не встановлено коло осіб, які працюють на цьому ринку, не встановлено наявність сталого попиту та пропозиції, не проведений аналіз цін на аналогічні товари на цьому ринку, не встановлена динаміка зміни цін та факторів, які впливають на такі зміни, не вивчено ціноутворення.

ТОВ Медоператор своїм листом від 21.12.2015 №635 доводило до відома Відповідача, що воно, як самостійний субєкт господарювання, самостійно визначає ціни на товари. Окрім того, Позивач з метою участі в конкурсних торгах, які стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення, у своїй ціновій пропозиції на 5 лотів встановив найнижчі ціни, за якими він взагалі протягом 2014 року здійснював реалізацію відповідних товарів. Ще на два лоти були запропоновані середні ціни, за якими він взагалі протягом 2014 року здійснював реалізацію відповідних товарів. Ще по 4-х лотах ТОВ Медоператор взагалі вперше виходило з ціновою пропозицією, в тому числі і за тим лотом, за яким пропозицію ТОВ Медоператор було акцептовано. Таким чином, підприємство під час участі в конкурсних торгах, які стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення, повністю самостійно, на власний ризик встановлювало ціни, з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, що відповідає приписам статті 42 Господарського кодексу України.

При цьому, вважає посилання апелянта, як на додатковий доказ щодо узгодженості дій позивача та третьої особи, на лист ТОВ НеоКард ДО Департаменту охорони здоровя Одеської міської ради, який датований через два місяці після проведення конкурсних торгів, на підставі яких винесено оскаржуване рішення, безпідставним та таким, що не може розглядатися як підтвердження вчинення Позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Також, заперечує логічність позиції Відповідача при прийнятті оскаржуваного рішення, з посиланням на лист Закарпатського обласного клінічного кардіологічного диспансеру від 06.10.2014 р. (тобто майже через місяць після проведення конкурсних торгів), який розміщений на стор.22 оскаржуваного рішення, та в якому міститься пропозиція від Замовника до одного із учасників укласти договір, як такий документ може свідчити про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Також, просить суд взяти до уваги те, що, відповідач, посилаючись на кілька листів, відправлених (або отриманих) користувачами office@,neokard.com, та . не провівши розслідувань та досліджень, не встановивши власника поштової скриньки , не надіславши будь-яких запитів з цього приводу до Позивача чи до компанії, яка надає хостинг, або інших компаній, не відібравши пояснення від співробітників Позивача, зробив припущення, що ця поштова скринька належить співробітниці Позивача і на цій підставі зробив висновок про вчинення Позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. При цьому, Позивачем подано суду відомості про те, що усі співробітники ТОВ Медоператор із питань, що повязані безпосередньо із виконанням своїх функціональних обовязків користуються корпоративною поштою. Електронною адресою ТОВ Медоператор є .

Зазначає, що із 13-ти лотів лише по 5 лотам переможцем є ТОВ НеоКард, за одним лотом переможцем є ТОВ Медоператор. За іншими лотами переможцями є ТОВ Кор-Медікал (лоти 3,4), ТОВ Медвельт (лоти 5,6,12), ТОВ Тріамедіка (лоти 7,10). Таким чином, Відповідач припустив, що ТОВ Медоператор та TOB НеоКард узгоджували свої цінові пропозиції, а ТОВ НеоКард готувало вказівки Замовнику щодо відхилення учасників (як це зазначено на стор.16-17 рішення).

Але в такому разі усі лоти повинні були поділити між собою ТОВ НеоКард та ТОВ Медоператор, |або Замовник повинен був відхилити учасників саме за тими критеріями, які їх нібито підготував ТОВ НеоКард. Однак, нічого подібного не сталося, що ще раз підтверджує відсутність антиконкурентних узгоджених дій.

Окрім того, ТОВ Медоператор не зверталось до Замовника із проханням зареєструвати Позивача для участі у торгах та надати документацію конкурсних торгів. ТОВ Медоператор не отримувало від Замовника жодних повідомлень щодо перенесення або призупинення процедури закупівлі. Усю інформацію Позивач отримував на сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державних закупівель (https://tender.me.gov.ua/), відповідно до ст.10 ЗУ Про здійснення державних закупівель. Зазначений факт також підтверджує, що ТОВ Медоператор діяв повністю самостійно під час підготовки та подачі документів до Замовника торгів, які стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення.

Стверджує, що учасники тендерних процедур не розподіляли лоти між собою та те, що ТОВ Медоператор жодним чином не підігрувало ТОВ НеоКард або іншим учасникам.

Представник відповідача (скаржника) в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив задоволити в повному обсязі: скасувати рішення господарського суду Закарпатської області від 06.06.2016 року по справі №907/233/16 та прийняти нове рішення про відмову в позові.

Представники позивача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечили, просили оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу .

Представник третьої особи в судове засідання не зявився, хоча належним чином був повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги.

Розглянувши наявні в справі докази, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 15.06.2015р. №22-рп/к розпочато розгляд справи №03.1-21/2015 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ НеоКард до ТОВ Медоператор під час участі в процедурі закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних за державні кошти.

Під час розгляду справи №03.1-21/2015 територіальним відділенням отримано та досліджено інформацію, копії документів від ТОВ НеоКард, ТОВ Медоператор, Замовника - Закарпатського обласного клінічного кардіологічного диспансеру. Територіальним відділенням, також проаналізовано подання Управління Служби безпеки України в Закарпатській області від 03.06.2015 №58/6/1951, отримано цифровий компакт-диск з електронними документами, виявленими в ході огляду речей та документів, вилучених в ході обшуків ТОВ НеоКард і Замовника, а також висновок Закарпатської торгово-промислової палати від 23.06.2015 року №0-100. При цьому, в матеріалах справи наявні копії витягів з протоколів огляду речей та документів, вилучених в ході обшуків ТОВ НеоКард і Замовника, а також цифровий компакт-диск з електронними документами, виявленими в ході огляду компютерів. Достовірність електронних документів, виявлених на компютерах, підтверджується Висновком судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 29.12.2015 №17/785.

Рішенням адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №2к-р/к від 11.02.2016 року по справі №03.1-21/2015 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку товариства з обмеженою відповідальністю НеоКард, товариства з обмеженою відповідальністю Медоператор та накладення штрафу визнано, що ТОВ „НеоКард та ТОВ Медоператор під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 1 набори для проведення коронарографії) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №48 від 23.07.2014 року, номер оголошення 147471), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів). Внаслідок чого накладено на ТОВ „Медоператор штраф у розмірі19992,00 грн.

- Визнано, що ТОВ „НеоКард та ТОВ Медоператор під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 2 діагностичні катетери) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №48 від 23.07.2014 року, номер оголошення 147471), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів). Внаслідок чого накладено на ТОВ „Медоператор штраф у розмірі 19992,00 грн.

- Визнано, що ТОВ „НеоКард та ТОВ Медоператор під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 3 інтродьюсерні набори) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №48 від 23.07.2014 року, номер оголошення 147471), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів). Внаслідок чого накладено на ТОВ „Медоператор штраф у розмірі 19992,00 грн.

- Визнано, що ТОВ „НеоКард та ТОВ Медоператор під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 4 голки пункційні) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №48 від 23.07.2014 року, номер оголошення 147471), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів). Внаслідок чого накладено на ТОВ „Медоператор штраф у розмірі 19992,00грн.

- Визнано, що ТОВ „НеоКард та ТОВ Медоператор під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 5 направляючі катетери) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №48 від 23.07.2014 року, номер оголошення 147471), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів). Внаслідок чого накладено на ТОВ „Медоператор штраф у розмірі 19992,00 грн.

- Визнано, що ТОВ „НеоКард та ТОВ Медоператор під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 6 катетери аспіраційні) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №48 від 23.07.2014 року, номер оголошення 147471), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів). Внаслідок чого накладено на ТОВ „Медоператор штраф у розмірі 19992,00 грн.

- Визнано, що ТОВ „НеоКард та ТОВ Медоператор під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 7 стенди коронарні без лікувального покриття) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №48 від 23.07.2014 року, номер оголошення 147471), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів). Внаслідок чого накладено на ТОВ „Медоператор штраф у розмірі 19992,00 грн.

- Визнано, що ТОВ „НеоКард та ТОВ Медоператор під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 8 стенди коронарні з лікувальним покриттям) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №48 від 23.07.2014 року, номер оголошення 147471), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів). Внаслідок чого накладено на ТОВ „Медоператор штраф у розмірі 19992,00 грн.

- Визнано, що ТОВ „НеоКард та ТОВ Медоператор під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 9 набори пристроїв) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №48 від 23.07.2014 року, номер оголошення 147471), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів). Внаслідок чого накладено на ТОВ „Медоператор штраф у розмірі 19992,00 грн.

- Визнано, що ТОВ „НеоКард та ТОВ Медоператор під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 10 коронарні провідники) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №48 від 23.07.2014 року, номер оголошення 147471), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів). Внаслідок чого накладено на ТОВ „Медоператор штраф у розмірі 19992,00 грн.

- Визнано, що ТОВ „НеоКард та ТОВ Медоператор під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 11 інфляційні пристрої) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №48 від 23.07.2014 року, номер оголошення 147471), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів). Внаслідок чого накладено на ТОВ „Медоператор штраф у розмірі 19992,00 грн.

- Визнано, що ТОВ „НеоКард та ТОВ Медоператор під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 12 балони коронарні) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №48 від 23.07.2014 року, номер оголошення 147471), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів). Внаслідок чого накладено на ТОВ „Медоператор штраф у розмірі 19992,00 грн.

- Визнано, що ТОВ „НеоКард та ТОВ Медоператор під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 13 пристрої для закриття місця пункції) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №48 від 23.07.2014 року, номер оголошення 147471), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів). Внаслідок чого накладено на ТОВ „Медоператор штраф у розмірі 59993,00 грн.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання, з метою здобуття, завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження, яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Положеннями ст. 6 вищевказаного закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до п. п. 8.2, 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.11 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів, як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Отже, узгодженими діями (бездіяльністю) суб'єктів господарювання на товарному ринку будуть вважатися дії, які заздалегідь відомі та погоджені вказаними суб'єктами, і наслідком яких є недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

З вищевикладеного вбачається, що копіювання суб'єктом ринку торгівельної практики або поведінки інших суб'єктів (які краще обізнані зі специфікою ринку, мають більший досвід), або використання ним загальновідомих маркетингових практик без взаємного узгодження таких дій з іншими суб'єктами ринку не може вважатися антиконкурентною поведінкою. Факт узгодженості дій суб'єктів ринку не презюмується, він має бути належним чином доведеним сукупністю доказів, які підлягають оцінці судами в порядку ст. 43 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому, посилання Відповідача на листи, відправлені (або отримані) користувачами office@,neokard .com, та без проведення відповідних розслідувань та досліджень щодо встановлення особи власника поштової скриньки , усунення від вчинення відповідних заходів з цього приводу до Позивача чи до компанії, яка надає хостинг, або інших компаній, а також без пояснень від співробітників Позивача, як на антиконкурентні узгоджені дії є безпідставним та свідчить про здійснені припущення, що ця поштова скринька належить співробітниці Позивача.

Закарпатське ОТВ АМК України у своєму рішенні від 11.02.2016 року неодноразово припускає, що поштова скринька належить особі з імям ОСОБА_6. Однак, як зазначив позивач у своїх поясненнях, що такого працівника в ТОВ «Медоператор» немає. Разом з тим, працівником ТОВ «Медоператор» є ОСОБА_7 - начальник відділу логістики.

Також, як вірно зазначив суд першої інстанції, не можуть бути взяті до уваги твердження апелянта про те, що здійснивши обмін ціновими пропозиціями Позивач та третя особа обмежили конкуренцію інших учасників на відповідних конкурсних торгах, що випливає із результатів проведених торгів. Так, із 13-ти лотів лише по 5 лотам переможцем є ТОВ НеоКард, за одним лотом переможцем є ТОВ Медоператор. За іншими лотами переможцями є ТОВ Кор-Медікал (лоти 3,4), ТОВ Медвельт (лоти 5,6,12), ТОВ Тріамедіка (лоти 7,10).

Таким чином, наведені апелянтом обставини є виключно припущенням, що ТОВ Медоператор та ТОВ НеоКард узгоджували свої цінові пропозиції, а ТОВ НеоКард готувало вказівки Замовнику щодо відхилення учасників (як це зазначено на стор.16-17 рішення), оскільки в такому разі усі лоти були б поділені між ТОВ НеоКард та ТОВ Медоператор, або ж Замовник відхилив би учасників саме за тими критеріями, які їх підготував ТОВ НеоКард. Однак, результати проведених торгів таких відомостей не містять та свідчать про зворотнє.

Разом з тим, посилання Відповідача на завищення цін ТОВ Медоператор у відповідних конкурсних торгах також не знайшло свого підтвердження матеріалами справи.

Так, Відповідач у своєму рішенні вказує на те, що ТОВ Медоператор, 11.09.2014 року запропонувало Замовнику балони коронарні, ангіопластичні катетери по ціні, що в 1,5 рази більше ніж ціна, за якою ТОВ Медоператор 22.10.2014 здійснив придбання подібного товару від постачальника. Тобто, придбання товару за певною ціною через півтора місяця після участі Позивача в процедурі конкурсних торгів, зазначених в оскаржуваному рішенні, Відповідач вважає доказом вчинення Позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

При цьому, Відповідачем, не здійснено дослідження ринку, не встановлено коло осіб, які працюють на цьому ринку, не встановлено наявність сталого попиту та пропозиції, не проведений аналіз цін на аналогічні товари на цьому ринку, не встановлена динаміка; зміни цін та факторів, які впливають на такі зміни, не вивчено ціноутворення.

В свою чергу, при розгляді справ даної категорії, суд, має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції, внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Натомість, Відповідач, залишив поза увагою те, що відповідно до ст.11 ЗУ Про ціни та ціноутворення вільні ціни встановлюються субєктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін. Відповідно до Постанови КМУ від 2 липня 2014 року № 240 Про референтне ціноутворення на лікарські засоби та вироби медичного призначення, що закуповуються за кошти державного та місцевих бюджетів та Постанови КМУ від 17 жовтня 2008 року № 955 Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення заходи державного регулювання цін встановлюються лише на лікарські засоби і вироби медичного призначення. Разом з тим, на вироби медичної техніки регулювання цін не запроваджується, отже субєкти господарювання вільні у визначенні розмірів постачальницько-збутових надбавок на вироби медичної техніки.

Відтак, Відповідач, зосередившись виключно на доведенні узгодженості дій суб'єктами господарювання на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів, не зазначило в оспорюваному рішенні АМК жодних доказів на підтвердження негативного впливу дій ТОВ "НеоКард" та ТОВ "Медоператор" на стан конкуренції, її обмеження або усунення.

Відповідно до приписів Закону:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (стаття 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності; частина третя статті 6);

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону;

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

У відповідності до ст. 124, п. п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ст. ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Обов'язок доказування, а отже і подання доказів відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України покладено саме на сторони та інших учасників судового процесу а тому суд лише створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

За приписами ст. 43 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на вищенаведене судами встановлено, що певна схожість в оформленні учасниками Торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, необґрунтованого їх підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на Торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників Торгів, у ході проведення цих останніх, не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

В свою чергу, територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

При цьому, Відповідачем не було взято до уваги численні економічні фактори, що впливають на визначення собівартості кінцевої продукції, не доведено включення в таку ціну вартості додаткових послуг, що надаються постачальникам, формування націнки відносно вартості придбаного товару торгівельними мережами та безпосередньо позивачем. Так, відповідачем, не було належним чином проаналізовано формування ціни товару виробником (постачальником), розмір та порядок формування позивачем надбавки, не було досліджено документи товаровиробників, постачальників та будь-які інші експертні матеріали.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оспорюване рішення відповідача підлягає визнанню недійсним (в оскаржуваній частині), з огляду на неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи № 03.1-21/2015 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Закарпатської області від 06.06.2016 року по справі №907/233/16 залишити без змін.

2. Апеляційну скаргу Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали справи направити на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови виготовлений 14.11.2016 р.

Головуючий -суддя Малех І. Б.

Суддя Желік М. Б.

Суддя Марко Р. І.