Господарський суд Чернігівської області
========================================================================================================================================================================

РІШЕННЯ

10 листопада 2016 року справа № 927/81/16

позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю Торгова енергетична компанія

Елком, вул. Ромен Роллана, буд. 12, м. Харків, 61058

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

вул. Смоленська, 19, м. Київ, 03057

відповідач: Публічне акціонерне товариство Чернігівобленерго,

вул. Горького, 40, м. Чернігів, 14000

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

1). Товариство з обмеженою відповідальністю Пласт-Бокс Україна,

юридична адреса: вул. Ушинського, 14, м. Чернігів, 14014

поштова адреса: вул. Ушинського, 38, м. Чернігів, 14014

2). Товариство з обмеженою відповідальністю Малтюроп Юкрейн,

адреса юридичної особи: вул. Пимоненка,13, корпус 5, м. Київ, 04050

адреса Чернігівської філії ТОВ Малтюроп Юкрейн :

вул. Інструментальна, 20, м. Чернігів, 14037

3). Товариство з обмеженою відповідальністю Аметист,

вул. Індустріальна, 11, м. Чернігів, 14001

4). Державне підприємство Енергоринок

вул. Симона Петлюри, 27, м. Київ, 01032

предмет спору: про стягнення заподіяної шкоди у розмірі 528182,30 грн та зобовязання вчинити певні дії.

Суддя Лавриненко Л.М.

ПРЕДСТАВНИКИ СТОРІН:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність вих.№66 від 02.02.2016, представник;

ОСОБА_2, довіреність №144 від 05.04.2016, представник.

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: не зявився.

від відповідача: ОСОБА_3, довіреність №28/549 від 04.02.2016, представник;

ОСОБА_4, довіреність №28/1033 від 01.03.2016, представник

від третьої особи-1: не зявився

від третьої особи-2: не зявився

від третьої особи-3: не зявився

від третьої особи-4: не зявився

Рішення приймається після оголошеної в судовому засіданні перерви, з 08.11.2016 по 10.11.2016, на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

СУТЬ СПОРУ:

Позивачем Товариством з обмеженою відповідальністю Торгова енергетична компанія Елком подано позов до Публічного акціонерного товариства Чернігівобленерго, відповідно до якого позивач просить суд: 1). Стягнути з відповідача заподіяну шкоду внаслідок порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції при виконанні умов договору про передачу електричної енергії мережами ПАТ Чернігівобленерго №921 від 20.10.2009 в редакції додаткової угоди про внесення змін та доповнень до нього від 18.11.2013 в сумі 337628,34 грн в подвійному розмірі, що становить 675256,68 грн; 2). Зобовязати відповідача належно виконувати умови договору № 921 від 20.10.2009, зокрема, не створювати перешкод у подачі та погодженні Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОРЕ ТОВ Торгова енергетична компанія Елком.

В судовому засіданні 10.02.2016 було задоволено клопотання позивача, відповідно до ст.38 Господарського процесуального кодексу України, про витребування у ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО документів, які підтверджують помісячний фактичний обсяг спожитої споживачами (ТОВ Малтюроп ЮКРЕЙН, ТОВ Пласт-Бокс Україна, ТОВ АМЕТИСТ) електроенергії в період серпень-грудень 2015, оскільки вказані докази необхідні для підтвердження фактичного обсягу спожитої споживачами електроенергії в період серпня-грудня 2015 та розрахунку заподіяної шкоди.

Ухвалою суду від 10.02.2016, відповідно до ст. 27 Господарського процесуального кодексу України, було залучено до участі у справі, в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 1). Товариство з обмеженою відповідальністю Пласт-Бокс Україна; 2). Товариство з обмеженою відповідальністю Малтюроп ЮКРЕЙН; 3). Товариство з обмеженою відповідальністю АМЕТИСТ; 4). Державне підприємство ЕНЕРГОРИНОК.

В судовому засіданні 24.02.2016 суд перейшов до розгляду спору по суті.

В поданому письмовому клопотанні про залучення до матеріалів справи додаткових документів позивач зазначив, що на виконання вимог суду щодо надання доказів направлення оптовому постачальнику електричної енергії повідомлень на заявлений обсяг електричної енергії на ОРЕ на вересень, жовтень 2015, позивачем було надіслано листа №83 від 12.02.2016 до ДП Енергоринок, Раді ОРЕ та Комісії з вирішення питань роботи постачальників електроенергії за нерегульованим тарифом в ОРЕ України щодо офіційного підтвердження даних обставин, але станом на 23.02.2016 відповіді на лист не отримано. Доказом отримання ДП Енергоринок повідомлень на заявлений обсяг електричної енергії на ОРЕ є дата отримання скарг на дії ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО, які містять оригінали повідомлень на заявлений обсяг електричної енергії на ОРЕ №27-29, №31-32 та дата розгляду скарг ТОВ ТЕК ЕЛКОМ на засіданнях Комісії з вирішення питань роботи постачальників електроенергії за нерегульованим тарифом на ОРЕ. Позивач також вказує на те, що ДП Енергоринок не має законних підстав приймати повідомлення від ТОВ ТЕК ЕЛКОМ, що не погоджене з боку ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО та не надане ним електронним реєстром до ДП Енергоринок відповідно до умов договору №5638/01 від 03.08.2009. Крім того, позивач змушений надавати до ДП Енергоринок скарги на дії відповідача, які за переліком додатків містять в собі оригінали Повідомлень на заявлений обсяг електричної енергії на ОРЕ. Допущена позивачем помилка в таблиці Розрахунки очікуваного доходу ТОВ ТЕК ЕЛКОМ по підприємствам… за серпень-грудень 2015 року щодо назви колонки №13 на алгоритм зазначених розрахунків не впливає.

Відповідач у поданому відзиві на позов №15 від 24.02.2016 щодо заявлених позовних вимог заперечує та вказує на те, що відносини між позивачем та відповідачем регулюються договором №921 про передачу електричної енергії мережами ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО, відповідно до умов якого обовязком відповідача є погодження наданого позивачем повідомлення за заявлений обсяг купівлі електроенергії в ОРЕ на наступний місяць. Посилання позивача на те, що ним направлялись відповідачу повідомлення на серпень-грудень 2015 є безпідставними, оскільки позивачем не зазначено, коли кожне з цих повідомлень були прийнято ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО. Твердження позивача про те, що він відповідно до умов договору, 13.07.2015 надав відповідачу повідомлення суперечить п.3.2.2. договору, оскільки останній строк на подачу такого повідомлення становив 09.07.2015. Відповідач також зазначає, що Правила користування електричною енергією передбачають право споживача на вибір постачальника, тому твердження позивача, що ТОВ Малтюроп Юкрейн та ТОВ Аметист мали намір купувати електроенергію у позивача до грудня 2015 спростовуються матеріалами справи. Відповідно розрахунок недоотриманого прибутку позивача за серпень-грудень 2015 від споживачів (третіх осіб-1,2,3) є необґрунтованим та безпідставним. Отже, у діях відповідача відсутні ознаки протиправної поведінки у правовідносинах, що склались на виконання умов договору і позивачем не доведено наявність фактів, які б підтвердили, що відповідач дійсно планував отримати відповідні доходи та зробив все для їх отримання і неодмінно отримав би такий дохід. При цьому твердження позивача про порушення відповідачем законодавства про захист економічної конкуренції є безпідставним і на даний час рішення адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17-рк від 26.11.2015 у справі №02-05/17-2015 оскаржено відповідачем до Господарського суду Чернігівської області.

Третя особа-2 (ТОВ Малтюроп ЮКРЕЙН) в письмових поясненнях зазначає, що ТОВ Малтюроп ЮКРЕЙН не мало претензій до позивача за весь час правовідносин. Між сторонами було укладено 30.09.2014 додаткову угоду № 10 до договору про постачання електроенергії за нерегульованим тарифом від 01.11.2009 про встановлення строку дії договору до 31.12.2015 та визначення обсягів помісячного постачання електроенергії на 2015. Відповідно до п.5.9. Правил користування електричною енергією між відповідачем та ТОВ Малтюроп ЮКРЕЙН було укладено додаткову угоду про внесення змін до договору про постачання електричної енергії щодо припинення-відновлення продажу електричної енергії на строк дії договору з позивачем. У звязку з інформацією наданою позивачем у листі №223 від 27.07.2015 з 01.08.2015 вступив в дію договір про постачання електричної енергії №2188 від 19.11.2008, укладений між ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО та ТОВ Малтюроп ЮКРЕЙН. З метою виконання п.5.9.-5.10. Правил користування електричною енергією ЧФ ТОВ Малтюроп ЮКРЕЙН у вересні та жовтні 2015 надав листи щодо бажання купувати електричну енергію у позивача у відповідних місяцях та своєчасно розрахувався з ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО. Відповідно ТОВ Малтюроп ЮКРЕЙН і надалі б отримував електричну енергію від позивача, якщо б не трапилася зазначена ситуація даної компанії з ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО щодо поставки електричної енергії.

Третя особа-3 (ТОВ АМЕТИСТ) у клопотанні про залученні письмових пояснень зазначає, що за весь час співпраці з позивачем умови договору ним були дотримані, договірні зобовязання виконувались своєчасно і належним чином. Між сторонами було укладено додаткову угоду № 18 від 30.09.2014 до договору про постачання електроенергії за нерегульованим тарифом № АЕ180811 від 18.08.2011 про встановлення строку дії договору до 31.12.2015 та визначення обсягів помісячного постачання електроенергії на 2015 рік. До укладення договору з позивачем між ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО та ТОВАМЕТИСТ був укладений та діяв договір на постачання електричної енергії №1454 від 07.07.2008. Враховуючи положення п.5.9. Правил користування електричною енергією, з ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО було укладено додаткову угоду про внесення змін в договір про постачання електричної енергії щодо припинення-відновлення продажу електричної енергії, яка є додатком до договору №1454 від 07.07.2008 та згідно якої продаж електричної енергії споживачу ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО припиняється на строк дії договору про купівлю-продаж електричної енергії з ТОВ ТЕК ЕЛКОМ. У звязку з інформацією наданою позивачем у листі №221 від 27.07.2015 з 01.08.2015 вступив дію договір на постачання електричної енергії №1454 від 07.07.2008, якщо б не склалась ситуація щодо поставки електричної енергії на серпень 2015, ТОВ АМЕТИСТ і надалі б отримувало б електричну енергію від позивача.

В письмових запереченнях на відзив на позовну заяву позивач вказує на те, що згідно з п.3.2.2. договору обовязок позивача полягає у наданні для узгодження до ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО Повідомлення та додатків до нього за 6 робочих днів до 19 числа місяця, що передує розрахунковому. Позивачем були виконані всі зобовязання, що підтверджується наданими доказами (додатки до позовної заяви №2-8,17,18,53-56,61,62), тому твердження відповідача, що надані докази є неналежними не відповідають дійсності. Позивач зазначає, що надсилання Повідомлення від 07.07.2015 є надсиланням за 8 робочих днів до 19 числа (липня) місяця, що не може вважатися порушенням строку і помилковим тлумаченням. Повідомлення на вересень 2015 було надіслано 03.08.2015 та 07.08.2015, тобто за 11 та 7 робочих днів до 19 числа серпня місяця, отже подано в строк. Повідомлення на жовтень 2015 надіслано 02.09.2015, 04.09.2015, 07.09.2015, відповідно за 12, 10 і 9 робочих днів до 19 числа вересня місяця, також без порушення строку. Повідомлення на листопад 2015 надіслано 06.10.2015 за 7 робочих днів до 19 числа жовтня місяця. Повідомлення на грудень 2015 надіслано 06.11.2015 за 8 робочих днів до 19 числа листопада місяця, тому подано в строк. Обовязок з отримання Повідомлення, згідно з п. 8.6. договору покладений на відповідача. Крім того, позивач зазначає, що треті особи-1,2,3 (ТОВ Пласт-Бокс Україна, ТОВ Малтюроп ЮКРЕЙН, ТОВ АМЕТИСТ) і надалі б співпрацювали з ТОВ ТЕК ЕЛКОМ, якщо б не ситуація, що склалася між ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО та ТОВ ТЕК ЕЛКОМ. Зауваження відповідача, наведені у п. 4 заперечень та твердження щодо відсутності причинного звязку між заподіяною шкодою та діями вчиненими відповідачем, є безпідставними та спростовуються абз.4 стр.7 позовної заяви та п.3 даного заперечення. Разом з тим, позивач вказує, що чинне законодавство встановлює, що рішення Комісії ПНТ, прийняте за результатами розгляду скарги, направляється як ПНТ-ініціатору скарги, так і зацікавленій електропередавальній організації. Таким чином, рішення Комісії ПНТ стосуються і мають виконуватися не лише ПНТ, але й електропередавальними організаціями, яким вони направлені. В контексті вимог ст.55 Закону України Про захист економічної конкуренції за даним позовом підлягає відшкодуванню саме шкода, заподіяна порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Всі зобовязання покладені ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО рішенням №17-рк від 26.11.2015, яке є підставою для відшкодування шкоди в повному розмірі, мають виконуватися відповідачем належним чином. Посилання відповідача на постанову ВГСУ від 15.12.2015 стосуються інших обставин та правовідносин, які не мають жодного відношення до даної справи і не впливають на предмет розгляду справи №927/81/16.

Відповідач в поданому письмовому клопотанні №18 від 02.03.2016 з додатками виклав додаткові пояснення по справі та зазначив, що відповідно до п.3.1.5. договору про передачу, у ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО не наступив обовязок погоджувати Повідомлення, як такі, що не надано у визначені договором терміни. Посилання позивача на те, що відповідач відмовляється від прийняття вхідної кореспонденції від ТОВ ТЕК ЕЛКОМ, що підтверджується листами Укрпошти, є безпідставними, оскільки факт відмови від отримання поштової кореспонденції повинні підтверджувати позначка, підпис та печатка ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО, а не відділу поштового звязку. Відповідно листи Укрпошти не є належним та допустимим доказом в розумінні Господарського процесуального кодексу України. Відповідач також наголошує на тому, що в прохальній частині позову позивач просить стягнути з відповідача шкоду, а в мотивувальній частині описує правові підстави стягнення збитків та обґрунтовує позовні вимоги саме тим, що йому завдано збитки та не зазначає жодної норми чинного законодавства, яку б порушив відповідач та що є підставою для відшкодування шкоди. При цьому, правова природа збитків та шкоди не є тотожною. Разом з тим, Господарський кодекс України не передбачає способу захисту прав позивача шляхом стягнення шкоди та зобовязання вчинити дії. Додатково відповідач повідомляє, що додаткові угоди про призупинення дії договорів на постачання електроенергії з ТОВ Пласт-Бокс Україна, ТОВ Малтюроп ЮКРЕЙН, ТОВ АМЕТИСТ у відповідача відсутні. За період з 01.07.2015 по 16.07.2015 позивач не мав заборгованості перед відповідачем. Документів, які регулюють порядок отримання поштової кореспонденції у ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО немає, Товариство отримує поштову кореспонденцію відповідно до норм чинного законодавства.

В письмових поясненнях третьою особою-1 зазначено, що між ним та відповідачем було укладено договір на постачання електричної енергії №3245 від 25.06.2007 та договір №3036 від 05.01.2007. Також 01.10.2009 між ним та позивачем було укладено договір №АЕ071022 про постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, на підставі якого та додаткових угод до нього третя особа-1 купувала електричну енергію від позивача до липня 2015 включно. Договірні зобовязання виконувались належним чином. Додатковою угодою №28 від 30.09.2014 до договору №АЕ071022 від 01.10.2009 строк дії договору встановлено до 31.12.2015, а також визначено та погоджено обсяги помісячного постачання електроенергії на 2015 рік. 27.07.2015 позивач листом №220 повідомив, що не має змоги постачати електроенергію з 01.08.2015, оскільки з 01.08.2015 вступив в дію договір №3245 від 25.06.2007 та договір №3036 від 05.01.2007 в повному обсязі. Наступні місяці: вересень-грудень 2015 та січень-березень 2016 третя особа-1 своєчасно надає листи щодо бажання купувати електричну енергію у ТОВ ТЕК ЕЛКОМ у відповідних місяцях та розраховується з ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО.

Третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю Малтюроп ЮКРЕЙН, в письмових поясненнях вих.№038-16 від 01.03.2016 зазначає, що в ТОВ Малтюроп ЮКРЕЙН, в тому числі в Чернігівській філії ТОВ Малтюроп ЮКРЕЙН, відсутня додаткова угода з ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО про призупинення дії договору про постачання електроенергії на строк дії договору про купівлю-продаж електричної енергії з ТОВ ТЕК ЕЛКОМ.

В поданих письмових поясненнях вих.№17 від 02.03.2016, Товариство з обмеженою відповідальністю АМЕТИСТ зазначає, що додаткову угоду, укладену між ТОВ АМЕТИСТ та ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО про призупинення дії договору про постачання електричної енергії №1454 від 07.07.2008, на даний час на підприємстві не знайдено.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-4: Державного підприємства ЕНЕРГОРИНОК в письмових поясненнях №01/44-1972 від 23.02.2016 зазначає, що взаємовідносини між ДП ЕНЕРГОРИНОК та ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО щодо постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом встановлені у ст.5 договору, укладеного між сторонами, яка відповідає примірній формі договору, затвердженого постановою НКРЕ від 11.05.2006 №577 зі змінами та доповненнями. Взаємовідносини між ДП ЕНЕРГОРИНОК та ТОВ ТЕК ЕЛКОМ врегульовані двостороннім договором, що відповідає примірній формі договору, затвердженого постановою НКРЕ від 18.06.2004 №361 зі змінами та доповненнями. У звязку з цим, ДП ЕНЕРГОРИНОК у взаємовідносинах з учасниками ОРЕ України, в тому числі і ПАТ ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО та ТОВ ТЕК ЕЛКОМ, діє виключно у відповідності до вимог чинного законодавства України, зокрема постанов НКРЕКП.

Ухвалою суду від 02.03.2016 було залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та зупинено провадження у справі № 927/81/16 до розгляду Господарським судом Чернігівської області справи №927/20/16 за позовом Публічного акціонерного товариства "Чернігівобленерго" до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного відділення Антимонопольного комітету України № 17-рк від 26.11.2015 (справа № 02-05/17-2015) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та набрання ним законної сили.

Ухвалою суду від 30.09.2016 провадження у справі №927/81/16 було поновлено, розгляд справи призначено на 11.10.2016 на 10:30.

Позивач в письмових поясненнях вих.350 від 10.10.2016 зазначає, що прийнятим рішенням Господарського суду Чернігівської області від 04.03.2016 по справі №927/20/16, залишеним в силі постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.06.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 30.08.2016 встановлено, що ТОВ ТЕК ЕЛКОМ здійснило всі, передбачені умовами договору №921 від 20.10.2009 про передачу електричної енергії мережами ПАТ Чернігівобленерго та чинним законодавством дії, спрямовані на здійснення в серпні-листопаді 2015 року включно постачання електричної енергії своїм споживачам, однак внаслідок неправомірних дій відповідача, позивача не зміг здійснювати постачання електричної енергії своїм споживачам на протязі серпня-листопада 2015 року включно. Окрім зазначених судових рішень, факт неправомірної поведінки відповідача щодо прийняття, розгляду та погодження документів, необхідних позивачу для здійснення постачання електричної енергії споживачам на території Чернігівської області підтверджений Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Наявні в матеріалах справи докази свідчать, що неодержання позивачем упущеної (втраченої) вигоди на протязі серпня-листопада 2015 виникло внаслідок неправомірних дій відповідача по відношенню до позивача у вигляді неправомірної відмови у погодженні документів, необхідних для закупівлі на ОРЕ електричної енергії у серпні-листопаді 2015 включно для споживачів (третіх осіб-1,2,3,4, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача). Стосовно правових підстав стягнення з відповідача шкоди у подвійному розмірі позивач посилається на ч.2 ст.55 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Представник відповідача в судовому засіданні щодо заявлених позовних вимог заперечував та надав письмове клопотання про залучення до матеріалів справи листа ТОВ Аметист, яким дане товариство підтверджує той факт, що наміру отримувати електричну енергію від позивача за період серпня-грудня 2015 не мало. Також відповідач зазначає, що ст.55 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає можливість стягнення саме шкоди у подвійному розмірі і чинним законодавством не передбачено стягнення збитків у подвійному розмірі. Крім того, ГК України не передбачає способу захисту прав позивача шляхом стягнення шкоди та зобовязання вчинити дії.

Ухвалою суду від 11.10.2016 суд прийняв зменшення позивачем розміру майнових позовних вимог на суму 147074,38 грн та відповідно стягнення з відповідача 528182,30 грн шкоди; відхилив заяву позивача про зміну предмету позову в частині немайнових позовних вимог та за письмовим клопотанням позивача продовжив строк вирішення спору на 15 днів.

Від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, надійшло уточнення до пояснень №133/1/20-16 від 04.04.2016. В поданих уточненнях третя особа просить розглянути справу без участі представника в судовому засіданні та повідомляє суд, що дії ПАТ «Чернігівобленерго», щодо не прийому та непогодження повідомлень ТОВ Торгова енергетична компанія Елком у липні 2015 січні 2016 років, призвели до: недопущення ТОВ Торгова енергетична компанія Елком до ринку постачання електричної енергії Чернігівської області, неможливості здійснення постачання електричної енергії ТОВ Торгова енергетична компанія Елком на території ліцензованої діяльності ПАТ «Чернігівобленерго» у липні 2015 січні 2016 років відповідно до укладених із споживачами договорів та неможливості повноцінного забезпечення права споживачів щодо вибору постачальника електричної енергії, як того вимагає ст. 25 Закону України «Про електроенергетику».

Клопотання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо розгляду справи без участі представника, задоволено судом, оскільки це є процесуальним правом сторони.

Крім того, позивачем подано письмове пояснення по справі №374 від 04.11.2016 в якому позивач заперечує проти можливості залучення до матеріалів справи листа про відсутність намірів у ТОВ «Аметист» закуповувати електроенергію в серпні-грудні 2015 року у ТОВ «Торгова енергетична компанія «Елком», посилаючись на те, що відповідно до ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживач електричної енергії зобовязаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії № АЕ180811 від 18.08.2011 на купівлю-продаж електроенергії за нерегульованим тарифом. В матеріалах справи відсутні належні письмові докази припинення дії договору, в тому числі і на момент спірних правовідносин (серпень-листопад 2015). Також позивач зазначає, що лист поданий ПАТ «Чернігівобленерго» не містить дати його складання, лист не був адресований господарському суду, а був складений після 31.12.2015 оскільки інформація, зазначена у листі була викладена з використанням минулої форми часу. Незважаючи на те, що ТОВ «Аметист» вказує, що не мало наміру купувати електричну енергію у ТОВ «Торгова енергетична компанія «Елком», в листі не вказано які дії вчинило ТОВ «Аметист» для зміни постачальника електроенергії. Щодо використання для розрахунку розміру шкоди за серпень-листопад 2015 обсягів споживання ТОВ «Аметист», ТОВ «Малтюроп Юкрейн», ТОВ «Пласт-Бокс Україна» позивач зазначає, що договір про закупівлю електричної енергії укладається на весь прогнозований обсяг споживання електричної енергії, необхідний споживачу. Станом на 01.08.2015 року у ТОВ «ТЕК «Елком» інсували належним чином оформлені зобовязання щодо постачання електричної енергії ТОВ «Аметист», ТОВ «Малтюроп Юкрейн», ТОВ «Пласт-Бокс Україна», які були вимушені відновити дію договорів з ПАТ «Чернігівобленерго» внаслідок неправомірного ухилення останнього від отримання повідомленя № 080815 на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на Оптовому ринку електричної енергії України. В свою чергу, позивач наполягає, що ТОВ «Аметист», ТОВ «Малтюроп Юкрейн», ТОВ «Пласт-Бокс Україна» не мали наміру в серпні-грудні 2015 року змінювати постачальника електричної енергії. Рішенням Адміністративної колегії Чернігівського територіального відділення антимонопольного комітету України № 17-рк від 26.11.2015 по справі №02-05/17-2015 та рішенням Господарського суду Чернігівської області у справі № 927/20/16 встановлено, що зволіканням в отриманні повідомлень на заявлений обсяг електричної енергії на ОРЕ ПАТ «Чернігівобленерго» створило загальні перешкоди продавцю (постачальнику електричної енергії ТОВ «ТЕК «Елком» у доступі на ринок постачання електричної енергії, а не у її постачанні окремим споживачам. Протягом спірного періоду відповідачем ігнорувалось як виконання зобовязань, передбачених п.3.1.5. договору №921 від 20.10.2009 так і п. 12 Порядку доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, так і виконання вимог органу державного регулювання у галузі енергетики, яким є НКРЕКП щодо приведення своєї діяльності по відношенню до ТОВ «ТЕК «Елком» у відповідність до вимог законодавства. Для розрахунку шкоди, завданої внаслідок зловживання монопольним (домінуючим) становищем ПАТ «Чернігівобленерго» мають використовуватись обсяги споживання тих споживачів, з якими у ТОВ «Торгова енергетична компанія «Елком» на серпень-листопад 2015 року були погоджені обсяги постачання електроенергії: ТОВ «Аметист», ТОВ «Малтюроп Юкрейн», ТОВ «Пласт-Бокс Україна» згідно діючих договорів.

В судовому засіданні 08.11.2016 відповідачем подано клопотання про залучення до матеріалів справи копію ліцензії ПАТ «Чернігівобленерго» на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, копію ліцензії ПАТ «Чернігівобленерго» на постачання електричної енергії за регульованим тарифом та розрахунок можливого втраченого заробітку позивача. Додатково в клопотанні відповідач зазначає, що на його думку у розрахунку позивача щодо можливого прибутку по ТОВ «Малтюроп Юкрейн» зазначено інформацію, яка не відповідає дійсності. Відповідач зазначає, що за умови постачання позивачем електричної енергії ТОВ «Малтюроп Юкрейн» в серпні 2015 року розмір можливого доходу становив би 16927,69грн, у вересні 2015 -1658,08 грн., за жовтень 2015 -49136,80 грн. Також відповідач вказує на те, що за вересень-листопад 2015 позивачем безпідставно нараховано упущену вигоду по підприємству ТОВ «АМАТИТСТ» та за листопад 2015 по підприємству ТОВ «Малтюроп Юкрейн», оскільки позивач не зазначав ТОВ «Аметист» у додатках до повідомлень за вересень-листопад 2015 та ТОВ «Малтюроп Юкрейн» у додатку до повідомлення за листопад 2015. Крім того, відповідач в поданому клопотанні наголошує, що ст. 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції передбачає можливість стягнення саме шкоди у подвійному розмірі, чинне законодавство, на думку відповідача, не передбачає стягнення у подвійному розмірі збитків.

08.11.2016 позивачем заявлено клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні для надання можливості перевірити розрахунки відповідача та заявив клопотання про витребування від ТОВ "Малтюроп Юкрейн" належним чином засвідчених копій наступних документів: -Погоджені щодобові графіки спожитої електроенергії за серпень-листопад 2015 року; -Свідоцтво про метрологічну атестацію АСКОЕ (ЛУЗОД) та ліцензію на вказаний програмний комплекс; -Акту про введення в промислову експлуатацію програмного комплексу АСКОЕ (ЛУЗОД). Суд задовольнив клопотання.

В судовому засіданні 08.11.2016 суд оголосив перерву до 10.11.2016 до 11:00.

В судовому засіданні 10.11.2016 суд продовжив розгляд справи після оголошеної перерви.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача та треті особи-1,2,3,4, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні та відповідача в судове засідання 10.11.2016 не зявились.

В судому засіданні 10.11.2016 за клопотанням представника позивача здійснювалась технічна фіксація судового процесу.

Позивач в поданих письмових поясненнях вих.№382 вказує на те, що надані в судовому засіданні 08.11.2016 відповідачем погодинні графіки за серпень-жовтень 2015 (включно) по споживачу ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» співпадають з наданими графіками позивача лише в частині сумарного споживання за відповідну добу відповідного місяця, а погодинні данні споживання електричної енергії ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» протягом відповідної доби значно відрізняються від даних позивача. Позивач заперечує проти можливості залучення до матеріалів справи погодинних графіків наданих відповідачем по ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» за серпень-жовтень 2015 (включно) з огляду на наступне: з отриманих позивачем від ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» погодинних графіків за період з серпня 2015 по листопад 2015 (включно) (звернення позивача лист №364 від 01.11.2016), дані, що вказані в них повністю співпадають з даними погодинних графіків, наданих позивачем до суду з позовною заявою. Погодинні графіки відповідача по ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» створені за формулою: споживання кВтгод відповідної години відповідного дня дорівнює: множення добового споживання кВтгод відповідної доби на відсоток відповідної години і діленням на 100%. Реальне споживання електроенергії з таким розрахунком є неможливим. Позивач вважає, що погодинні графіки по ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» за період серпень-жовтень 2015 надані 08.11.2016 відповідачем складені штучно з метою заниження розміру заподіяної шкоди ТОВ «ТЕК «ЕЛКОМ». Документи, зазначені у додатку до пояснень залучено до матеріалів справи.

Також, позивачем надано письмове клопотання вих.№384 про залучення до матеріалів справи довідки про стан обліку електроенергії у споживача ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн», яка складена відповідно до вимог п. 3.1. договору №5638/01 від 03.08.2009 між ДП «Енергоринок» та позивачем.

Відповідач у поданому клопотанні №100 зазначив, що 10.11.2016 ТОВ «Малтюроп Юкрейн» надало суду графіки погодинного обсягу споживання електричної енергії за період серпень-листопад 2015. Джерелом вихідних даних є програмне забезпечення підприємства з 100% іноземним капіталом «Лендіс енд Гір (Юкрейн)». Відповідач звертає увагу, що з лютого 2015 ТОВ «Малтюроп Юкрейн» використовує інше програмне забезпечення, а саме «ЕНЕРГОЦЕНТР», яке придбано у ТОВ «Вік-Софт». Розрахунки, надані ТОВ «Малтюроп Юкрейн» не відповідають реальним, джерело отримання інформації для розрахунків не встановлено, належними доказами не підтверджено.

В поданих третьою особою-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача (ТОВ Малтюроп Юкрейн) письмових поясненнях вих.№130-16 зазначено, що на обєктах Чернігівської філії ТОВ Малтюроп Юкрейн встановлена та прийнята у промислову експлуатацію автоматизована система комерційного обліку електроенергії (АСКОЕ), що підтверджується актом приймання у промислову експлуатацію автоматизованої системи від 06.03.2007, підписаного у складі комісії і уповноваженим представником ПАТ «Чернігівобленерго». АСКОЕ ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» вводиться в експлуатацію 01.05.2007, чергова періодична метрологічна атестація проведена 28.10.2014, про підтверджується Свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки №445 від 28.10.2014 (яке чинне до 28.10.2018). Таким чином, АСКОЕ ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» відповідає всім вимогам законодавства та може використовуватися для проведення комерційних розрахунків. Вимог з боку відповідача щодо коректності роботи і технічного стану АСКОЕ ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» не висувалось. Крім того, ТОВ Малтюроп Юкрейн просить залучити до матеріалів справи погодинні щодобові графіки споживання електроенергії АСКОЕ ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» за період серпень-листопад 2015, а також розглянути справу без участі повноважного представника у звязку з неможливістю його явки у судове засідання.

Представники позивача та відповідача щодо розгляду справи без участі повноважного представника ТОВ Малтюроп Юкрейн не заперечували.

Суд задовольнив клопотання ТОВ Малтюроп Юкрейн про розгляд справи без участі його повноважного представника, оскільки участь в судовому засіданні є процесуальним правом сторони, відповідно до ст.22 Господарського процесуального кодексу України.

Інших заяв та клопотань від сторін та третіх осіб до суду не надходило.

Розглянувши подані документи і матеріали, вислухавши пояснення повноважних представників позивача та відповідача, зясувавши фактичні обставини справи, дослідивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору, господарський суд ВСТАНОВИВ:

Враховуючи, що позивачем було подано письмову заяву про зменшення розміру позовних вимог на суму 147074,38 грн та відповідно стягнення з відповідача 528182,30 грн шкоди, яка прийнята судом, суд розглядає справу з урахуванням поданої позивачем заяви про зменшення розміру позовних вимог.

03.08.2009 на підставі ліцензії №469929 від 02.07.2009 на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом позивача, між Державним підприємством «Енергоринок» та ТОВ «Торгова енергетична компанія «Елком» укладено договір №5638/01 (далі договір №5638/01), відповідно до якого ДП «Енергоринок» зобовязується продавати, а постачальник (ТОВ «Торгова енергетична компанія «Елком», позивач) зобовязується купувати електричну енергію відповідно до умов цього договору (п. 1.1. договору №5638/01).

Пунктами 2.4., 2.4.1.-2.4.3. договору №5638/01 сторони погодили, що ДП «Енергоринок» продає електричну енергію постачальнику на межі балансової належності електричних мереж в точках поставки електричної енергії відповідних споживачів згідно з обсягом погодинного споживання з урахуванням нормативних технологічних витрат електричної енергії на її транспортування місцевими (локальними) електричними мережами (далі нормативні технологічні витрати електроенергії) на підставі показів розрахункових приладів диференційованого (погодинного) обліку електроенергії (за виключенням умов, передбачених п.3.2. цього договору) для подальшого продажу її споживачам за умови: укладання договорів купівлі-продажу електричної енергії зі споживачами; укладання договору з відповідною електропередавальною організацією, на території здійснення ліцензованої діяльності якої знаходяться споживачі постачальника (далі ЕК), на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами; надання до ДП «Енергоринок» повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на Оптовому ринку електроенергії України (далі Повідомлення), відповідно до п. 3.7. та 3.8. цього договору №5638/01.

Відповідно до п. 3.7. договору №5638/01 постачальник до 19 числа (включно) місяця, що передує розрахунковому, забезпечує передачу через електропередавальну організацію до ДП «Енергоринок» електронною поштою реєстру, до якого включено погоджене електропередавальною організацією повідомлення на розрахунковий місяць.

Розмір оплати за заявлений обсяг електричної енергії розраховується як сума орієнтовної вартості електричної енергії та розміру податку на додану вартість (ПДВ), що нараховується при проведенні операцій купівлі-продажу електричної енергії відповідно до законодавства України. (п. 4.3. договору №5638/01).

Згідно з п.8.5. договору №5638/01 договір вступає в силу 01.09.2009 та діє до 31.12.2009. Договір може бути розірвано в разі письмового повідомлення про це однією стороною договору іншої сторони за місяць до дати розірвання цього договору. В цьому випадку дія договору в частині поставки електричної енергії припиняється, а в частині розрахунків дія договору припиняється після повного виконання сторонами своїх зобовязань.

Додатковою угодою № 11371/01 від 12.06.2015 до договору від 03.08.2009 №5638/01 ТОВ «Торгова енергетична компанія «Елком», що діє на підставі ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом від 25.06.2012 №0336330 та ДП «Енергоринок» сторони погодили продовження терміну дії договору №5638/01 від 03.08.2009 до 31.12.2015.

На виконання п. 2.4.2. договору № 5638/01 від 03.08.2009 між ПАТ «Чернігівобленерго» та ТОВ «Торгова енергетична компанія «Елком» 20.10.2009 укладено договір №921 про передачу електричної енергії мережами ПАТ «Чернігівобленерго».

18.11.2013 додатковою угодою про внесення змін та доповнень до договору №921 про передачу електричної енергії мережами відповідача від 20.10.2009, сторони погодили нову редакцію тексту договору №921 про передачу електричної енергії мережами ПАТ «Чернігівобленерго».

Відповідно до п. 1.1. нової редакції договору №921, відповідач зобовязується передавати електричну енергію куповану постачальником за нерегульованим тарифом (позивачем, надалі ПНТ) на оптовому ринку електричної енергії (надалі ОРЕ), місцевими (локальними) електромережами для потреб ПАТ «Млибор», ТОВ «Пласт-Бокс Україна», ТОВ «Малтюроп Юкрейн», ПАТ «Чернігівський хлібокомбінат», ТОВ «Аметист», ТОВ «Паперянський карєр скляних пісків», ТОВ «НовоФіл» (далі споживачі) та надавати інформаційні послуги відповідно до умов цього договору, а ПНТ зобовязується здійснювати оплату за отримані послуги з передачі електроенергії та інформаційні послуги, відповідно до умов цього договору.

Передача електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами здійснюється відповідачем на підставі ліцензії серії АГ № 500367; постачання електричної енергії за регульованим тарифом здійснюється відповідачем на підставі ліцензії серії АГ № 500368, виданих Національною комісією регулювання електроенергетики України на підставі рішення про видачу ліцензії від 05.05.2011 № 778. Копії вказаних ліцензій додані до матеріалів справи.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки. Так, підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 1 ст. 275 Господарського кодексу України визначено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України, субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ч. 2,3 ст. 193 Господарського кодексу України, кожна сторона має вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобовязання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. За ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей передбачених цим Кодексом.

Так, відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобовязання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обігу або інших вимог, що звичайно ставляться.

Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обовязковим для виконання сторонами.

Пунктом 1.2. нової редакції договору №921 від 18.11.2013 визначено, що сторони здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства України, договору між членами Оптового ринку електричної енергії України, Умов та підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами, Умовами та Правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом. Умовами та Правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Сторони погодили призупинення дії договорів про постачання електроенергії на термін дії договору: № 23 від 25.01.2011, укладеного між ПАТ «Млибор» та ПАТ «Чернігівобленерго» (Чернігівські МEM); № 3245 від 25.06.2007, укладеного між TOB «Пласт-Бокс Україна» та ПАТ Чернігівобленерго» (Чернігівські МЕМ); №3036 від 05.01.2007, укладеного між TOB «Пласт-Бокс Україна» та ПАТ Чернігівобленерго (Чернігівський РЕМ); № 2188 від 19.11.2008 укладеного між TOB «Малтюроп Юкрейн» та ПАТ Чернігівобленерго (Чернігівські MEM); №57 від 14.02.2008, укладеного між ПАТ «Чернігівський хлібокомбінат» та ПАТ Чернігівобленерго (Чернігівські МЕМ), крім обєкту «Гуртожиток»; № 1454 від 07.07.2008 укладеного між TOB «Аметист» та ПАТ Чернігівобленерго (Чернігівські MEM); № 681 від 25.02.2007, укладеного між TOB «Папернянський карєр скляних пісків» та ПАТ Чернігівобленерго (Ріпкинський РЕМ); №2979 від 27.08.2008, укладеного між TOB «НовоФіл» та ПАТ Чернігівобленерго (Чернігівські MEM) (п. 2.1. нової редакції договору №921).

Пунктом 3.2.2. нової редакції договору №921 визначено, що позивачем, щомісячно, за 6 робочих днів до 19-го числа місяця, що передує розрахунковому (або в терміни згідно вимог ДП «Енергоринок»), надавати до товариства: -повідомлення на заявлений обсяг купівлі електроенергії на наступний місяць із зазначенням замовлених обсягів; -додаток до цього повідомлення з розбивкою обсягу споживання споживачем за класами напруги і врахуванням обсягу нормативних технологічних витрат електричної енергії на відповідному класі напруги, що розраховуються на підставі економічних коефіцієнтів нормативних технологічних витрат, затверджених HKPE для Товариства; -погодинний обсяг купівлі електроенергії ПНТ за середній робочий день на наступний місяць.

ПНТ на місяць погоджує з Товариством тільки одне Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ПНТ на ОРЕ.

У разі виникнення помилок в оформленому Повідомленні, його переоформлення не вважається новим Повідомленням.

Згідно з п.8.6., 8.7. нової редакції договору №921 від 18.11.2013 , передача електроенергії для потреб споживача ПНТ здійснюється Товариством за умови повної оплати вартості наданих інформаційних послуг, послуг з передачі електричної енергії у терміни передбачені п.п.6.9-6.11 договору та отримання Товариством у терміни, встановлені п.3.2.2 договору (або згідно вимог ДП Енергоринок), повідомлення на поставку електроенергії на наступний місяць.

В разі недотримання ПНТ вимог п.8.6 договору №921 від 18.11.2013, з 01 числа наступного календарного місяця, автоматично вступають в силу договори про постачання електроенергії, які укладені Товариством відповідно з ПАТ «Млибор», ТОВ «Пласт-Бокс Україна», ТОВ «Малтюроп Юкрейн», ПАТ «Чернігівський хлібокомбінат», ТОВ «Аметист», ТОВ «Папернянський карєр скляних пісків», ТОВ «НовоФіл».

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на неправомірні дії відповідача щодо неприйняття, нерозгляду та непогодження Публічним акціонерним товариством Чернігівобленерго (відповідача) Повідомлень Товариства з обмеженою відповідальністю Торгова енергетична компанія Елком (позивача) на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на Оптовому ринку електричної енергії України, необхідних для закупівлі на ОРЕ електричної енергії у серпні-листопаді 2015 року включно споживачам: ТОВ Пласт-Бокс Україна, ТОВ Малтюроп Юкрейн, ТОВ Аметист та відповідно не здійснення позивачем постачання заявленого обсягу електричної енергії зазначеним споживачам у серпні-листопаді 2015 року, включно, чим завдано збитків позивачу у вигляді неодержаного прибутку в розмірі 264091,15 грн, що підтверджується розрахунковими таблицями, складеними на основі обсягів споживання електроенергії споживачами: ТОВ Пласт-Бокс Україна, ТОВ Малтюроп Юкрейн, ТОВ Аметист.

За приписами статті 11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, зокрема, однією з підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є завдання майнової (матеріальної) шкоди іншій особі. Основною формою компенсації заподіяної шкоди потерпілій особі є відшкодування збитків.

Статтею 22 Цивільного кодексу України передбачено відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди. Зокрема збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ч.2 ст.218 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Відповідно до статті 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Отже, в силу ст. 216,217,218 Господарського кодексу України та ст. 611,623 Цивільного кодексу України, підставою цивільно-правової відповідальності є вчинення цивільного правопорушення. Тому особа може нести відповідальність у вигляді стягнення збитків за наявності сукупності умов, які утворюють склад цивільного правопорушення: протиправність поведінки, наявність збитків, причинного звязку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини.

Відповідно до п.12 Порядку доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 29.10.2010 № 1421, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18.11.2010 №1146/18441 (далі за текстом Порядок), електропередавальна організація зобов'язана забезпечити доступ до свого структурного підрозділу, що здійснює реєстрацію вхідної кореспонденції, постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом для подачі та реєстрації повідомлень та довідок. Реєстрація вказаних повідомлень та довідок здійснюється в окремому журналі.

На виконання п. 3.2.2 в редакції договору №921 від 18.11.2013, ТОВ Торгова енергетична компанія Елком направило відповідачу повідомлення № 080815 від 06.07.2015 щодо купівлі на ОРЕ 2400606кВт. електроенергії, термін поставки електричної енергії з 01.08.2015 по 31.08.2015. В додатку до повідомлення заявлено необхідні обсяги купівлі електричної енергії: для ТОВ «Пласт-Бокс Україна» 510864 кВт., ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» 1080345 кВт., ТОВ «Аметист» 569320 кВт. та ТОВ «Папернянский карєр скляних пісків» 240077 кВт.

Чернігівська дирекція УДППЗ Укрпошта листом від 13.07.2015 №8/Т-520 повідомила ТОВ ТЕК Елком, що лист на адресу Товариства доставлявся 08.07.2015 та 10.07.2015, але не був вручений, оскільки уповноважена особа на одержання пошти даної організації ОСОБА_5 в усній формі відмовилась від одержання даного листа. Повідомлення про надходження листа залишено адресату 08.07.2015 та повторно 10.07.2015. Повідомлення №080815 повернуто 09.08.2015 ТОВ ТЕК Елком за закінченням терміну зберігання листа.

Також 10.07.2015 представник ТОВ ТЕК Елком, в присутності свідків, намагався особисто вручити повідомлення №080815 з додатками, але не був допущений до приміщення канцелярії відповідача, що підтверджується актами про не допуск та про відмову у прийнятті документів від 10.07.2015.

За умовами п.3.2.2. договору, повідомлення з додатками на заявлений обсяг купівлі електроенергії на серпень 2015 ТОВ ТЕК Елком зобовязаний був надати не пізніше 10.07.2015, оскільки 19.07.2015 є вихідним днем (неділею) і днем закінчення строку, відповідно до ч.5 ст.254 Цивільного кодексу України, є перший за ним робочий день.

Відповідно до ч.2 ст.255 Цивільного кодексу України, письмові заяви та повідомлення, здані в установи звязку до закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані своєчасно.

Отже, ТОВ ТЕК Елком своєчасно, у відповідності до умов договору, направлено повідомлення №080815 на заявлений обсяг купівлі електроенергії на серпень 2015.

07.08.2015 ТОВ ТЕК Елком рекомендованим листом з описом направило поштою відповідачу повідомлення №080915 від 03.08.2015 щодо купівлі на ОРЕ 1364838 кВт. електроенергії, термін поставки електричної енергії з 01.09.2015 по 30.09.2015. В додатку до повідомлення заявлено необхідні обсяги купівлі електричної енергії: для ТОВ «Пласт-Бокс Україна» 524570 кВт., ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» 840268 кВт.

Чернігівська дирекція УДППЗ Укрпошта листом від 11.08.2015 №8/Е-577 повідомила ТОВ ТЕК Елком, що вказаний лист на адресу відповідача доставлявся листоношею 07.08.2015 та був не вручений у звязку з відсутністю уповноваженої особи на одержання пошти. Під час повторної доставки 10.08.2015 вручити лист також на вдалося можливим у звязку з відсутністю уповноваженої особи на одержання пошти. Повідомлення про надходження листа адресату залишені 07.08.2015 та 10.08.2015.

За умовами п.3.2.2. договору, повідомлення з додатками на заявлений обсяг купівлі електроенергії на вересень 2015 ТОВ ТЕК Елком зобовязаний був надати не пізніше 10.08.2015, що й було виконано останнім.

07.09.2015 ТОВ ТЕК Елком рекомендованим листом з описом направило поштою Товариству повідомлення №081015 від 02.09.2015 щодо купівлі на ОРЕ 1377816 кВт. електроенергії, термін поставки електричної енергії з 01.10.2015 по 31.10.2015. В додатку до повідомлення заявлено необхідні обсяги купівлі електричної енергії: для ТОВ «Пласт-Бокс Україна» 519336 кВт., ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» 858480 кВт.

Чернігівська дирекція УДППЗ Укрпошта листом від 10.09.2015 №8/Е-620 повідомила ТОВ ТЕК Елком, що вказаний лист на адресу відповідача доставлявся листоношею 07.09.2015 та був не вручений у звязку з відсутністю уповноваженої особи на одержання пошти. Повідомлення про надходження листа адресату залишені 07.09.2015 та повторно 10.09.2015 р.

За умовами п.3.2.2. договору повідомлення з додатками на заявлений обсяг купівлі електроенергії на жовтень 2015 ТОВ ТЕК Елком зобовязаний був надати не пізніше 10.09.2015, що й було виконано останнім.

Листом від 05.10.2015 №319 ТОВ ТЕК Елком прохав узгодити та підписати повідомлення №081115 від 02.10.2015 щодо купівлі на ОРЕ 491538 кВт. електроенергії, термін поставки електричної енергії з 01.11.2015 по 30.11.2015. В додатку до повідомлення заявлено необхідні обсяги купівлі електричної енергії для ТОВ «Пласт-Бокс Україна» в розмірі 491538 кВт.

Вказаний лист з додатками представник ТОВ ТЕК Елком 07.10.2015 намагався вручити у відділ канцелярії відповідача, але йому було відмовлено у його прийнятті, про що в присутності свідків складено акт про відмову у прийнятті документів, акт про не допуск та акт прийому-передачі документів без реєстрації у журналі вхідної кореспонденції.

09.10.2015 ТОВ „ТЕК „Елком направило лист від 05.10.2015 №319 відповідачу за допомогою відділу Держфельдслужби України у місті Чернігові, що підтверджується реєстром №1 від 09.10.2015 р. Товариство відмовилось в одержанні пакета, про що свідчить позначка на зворотній частині конверту відправлення.

За умовами п.3.2.2. договору, повідомлення з додатками на заявлений обсяг купівлі електроенергії на листопад 2015 ТОВ ТЕК Елком зобовязаний був надати не пізніше 08.10.2015, що й було виконано останнім.

Відповідно до ч.3. ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 04.03.2016 по справі №927/20/16 за позовом Публічного акціонерного товариства «Чернігівобленерго» до Чернігівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕК «Елком» про визнання недійсним та скасування рішення, залишеним в силі постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.06.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 30.08.2016, було встановлено, що ТОВ «ТЕК «Елком» належним чином виконало свої зобовязання щодо своєчасного надання ПАТ «Чернігівобленерго» повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на серпень-листопад 2015 та зволікання ПАТ «Чернігівобленерго» щодо отримання від заявника (Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕК «Елком») повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на серпень-листопад 2015 року. Повідомлення отримані відповідачем після закінчення встановленого сторонами у договорі строку з вини самого ПАТ «Чернігівобленерго», яке відповідно до ч.1 та 2 ст.193 Господарського кодексу України повинно було виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; та вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Згідно з п.12 Порядку ПАТ «Чернігівобленерго» зобов'язано було забезпечити доступ до свого структурного підрозділу, що здійснює реєстрацію вхідної кореспонденції, постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом для подачі та реєстрації повідомлень та довідок.

Вказаний юридичний факт в силу вимог ч.2 ст.35 Господарського процесуального кодексу України не підлягає доведенню та підтверджує противоправну поведінку та наявність вини відповідача у зволіканні в отриманні повідомлень позивача про купівлю ПНТ електроенергії на ОРЕ в серпні-листопаді 2015.

У відповідності до п. 4.1.3. договору № 921 в редакції від 18.11.2013, відповідач має право відмовити позивачу в погодженні повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ на наступний розрахунковий період у разі виникнення заборгованості ПНТ за інформаційні послуги та послуги з передачі електричної енергії.

В підтвердження здійснення з відповідачем розрахунків в повному обсязі по договору №921 від 18.11.2013 позивачем до матеріалів справи надані платіжні доручення № 17,47 від 08.07.2015 та № 50,49,18 від 09.07.2015 на загальну суму 276000 грн. (а.с. 39-43). Відповідач у наданому суду клопотанні від 02.03.2016 № 18 також підтверджує, що у позивача була відсутня заборгованість перед ПАТ «Чернігівобленерго» за період з 01.07.2015 по 16.07.2015.

Отже, у відповідача також були відсутні підстави для відмови у прийнятті повідомлень на підставі п. 4.1.3. договору № 921 в редакції від 18.11.2013.

Згідно з ст. 225 Господарського кодексу України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

При обчисленні розміру упущеної вигоди має значення достовірність (реальність) тих доходів, які потерпіла особа передбачала отримати за звичайних умов цивільного обороту. Обов'язок щодо доведення розміру тих доходів, яких особа отримала б у випадку не посягання на її право, покладається на потерпілого. Тобто, такі доходи (вигода) не повинні бути абстрактними, а дійсно мали були б отримані у випадку належного виконання боржником своїх зобов'язань.

Слід зазначити, що неодержаний прибуток (не отриманий доход, упущена вигода) це рахункова величина втрати очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив би правопорушення.

Як вбачається з доданого позивачем до матеріалів справи розрахунку суми неодержаного прибутку Товариства з обмеженою відповідальністю Торгова енергетична компанія Елком (позивача) за серпень-грудень 2015 від споживачів ТОВ Пласт-Бокс Україна, ТОВ Малтюроп Юкрейн, ТОВ Аметист (а.с.101 т.1), розмір неодержаного прибутку позивачем визначено за серпень-листопад 2015 в сумі 264091,15 грн, шляхом різниці між очікуваним доходом згідно з укладеними договорами із споживачами та собівартістю товару по відповідному підприємству та відповідному місяцю (а.с. 102-161), а саме: за серпень-листопад 2015 становить: за серпень 2015 80339,61 грн (з яких по: ТОВ Пласт-Бокс Україна 14685,90 грн; по ТОВ Малтюроп Юкрейн 38560,68 грн; по ТОВ Аметист 27093,03 грн); за вересень 2015 141947,49 грн (з яких по: ТОВ Пласт-Бокс Україна 20065,88 грн; по ТОВ Малтюроп Юкрейн 79430,57 грн; по ТОВ Аметист 42451,04 грн); за жовтень 2015 49897,02 грн (з яких по: ТОВ Пласт-Бокс Україна 16477,50 грн; по ТОВ Малтюроп Юкрейн 1435,66 грн; по ТОВ Аметист 31983,86 грн); за листопад 2015 -8092,97 грн (з яких по: ТОВ Пласт-Бокс Україна -14777,02 грн; по ТОВ Малтюроп Юкрейн 25143,57 грн; по ТОВ Аметист -18459,52 грн).

Розрахунок суми неодержаного прибутку позивачем здійснено з урахуванням обсягів погодинного споживання електроенергії ТОВ Малтюроп Юкрейн, ТОВ Пласт-Бокс Україна, ТОВ Аметист за серпень-листопад 2015; тарифної сітки встановленої ДП «Енергоринок», постанов НКРЕКП від 28.07.2015 № 2089, від 27.08.2015 № 2214, від 25.09.2015 № 2478, від 28.10.2015 № 2654 щодо встановлення на серпень-листопад 2015 роздрібних тарифів на електроенергію з урахуванням граничних рівнів тарифів при поступовому переході до формування єдиних роздрібних тарифів для споживачів на території України; постанов НКРЕКП від 30.07.2015 № 2101, від 28.08.2015 № 2232, від 28.09.2015 № 2480, від 29.10.2015 № 2686 Про затвердження на серпень-листопад 2015 вирівнювальних націнок (знижок) з розрахунку на 1 МВт.год відпущеної з ОРЕ електроенергії на території здійснення ліцензованої діяльності постачальника електричної енергії за регульованим тарифом, даних Автоматизованої системи обліку електроенергії про фактичні обсяги споживання електроенергії ТОВ Малтюроп Юкрейн, ТОВ Пласт-Бокс Україна, ТОВ Аметист у ПАТ «Чернігівобленерго»; акцизного податку та ціни електричної енергії позивача до споживачів (п.3 додаткової угоди № 32 від 30.01.2015 до договору № АЕ071022; № 10/3 до договору №АЕ071101 від 30.01.2015; № 22 до договору № АЕ 180811 від 30.01.2015; № 23 до договору №АЕ040811 від 30.04.2015).

Матеріалами справи підтверджується укладання договорів на постачання електроенергії між: ТОВ Торгова енергетична компанія Елком та ТОВ «Пласт-Бокс Україна» договір про постачання електроенергії за нерегульованим тарифом № 1022 від 01.10.2009, строк дії якого продовжено до 31.12.2015 додатковою угодою № 28 від 30.09.2014; ТОВ Торгова енергетична компанія Елком та ТОВ «Малтюроп Юкрейн» договір про постачання електроенергії за нерегульованим тарифом № АЕ071101 від 01.11.2009, строк дії якого продовжено до 31.12.2015 додатковою угодою №10 від 30.09.2014; ТОВ Торгова енергетична компанія Елком та ТОВ «Аметист» договір про купівлю-продаж електроенергії за нерегульованим тарифом № АЕ180811 від 18.08.2011, строк дії якого продовжено до 31.12.2015 додатковою угодою № 18 від 30.09.2014. Доказів розірвання таких договорів сторонами суду не надано.

Аналізуючи наданий позивачем розрахунок суми неодержаного прибутку, суд доходить висновку, що ТОВ Торгова енергетична компанія Елком безпідставно включено в розрахунок суми неодержаного прибутку від постачання електроенергії споживачам: за вересень 2015 ТОВ «Аметист» 42451,04 грн; за жовтень 2015 ТОВ «Аметист» 31983,86 грн; за листопад 2015 ТОВ «Аметист» -18459,52 та ТОВ «Малтюроп Юкрейн» 25143,57 грн, оскільки вказані споживачі не були включені позивачем в додаток до повідомлень відповідачу на заявлений обсяг купівлі електричної енергії відповідно у вересні 2015, жовтні 2015, листопаді 2015.

Як вбачається із додатків до повідомлень на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на Оптовому ринку електричної енергії України, які направлялись позивачем відповідачу, в повідомленнях № 080915 від 03.08.2015 та № 081015 від 02.09.2015 включено ТОВ «Пласт-Бокс Україна» та ТОВ «Малтюроп Юкрейн», відомості про ТОВ «Аметист» відсутні; в повідомлення №081115 від 02.10.2015 та №081215 від 02.11.2015 включено лише ТОВ «Пласт-Бокс Україна»; в повідомлення №080815 від 06.07.2015 включено ТОВ «Пласт-Бокс Україна», ТОВ «Малтюроп Юкрейн» та ТОВ «Аметист» (а.с.25,189,190,191,192 т.1).

Підпунктом 2 п.10.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 зі змінами та доповненнями, передбачено право споживача на вибір постачальника електроенергії.

Як свідчать матеріали справи, 04.08.2015 між ТОВ «Глобал Енерджі» та ТОВ «Аметист» було укладено договір купівлі-продажу електричної енергії №96, відповідно до умов якого ТОВ «Глобал Енерджі» здійснює поставку електричної енергії ТОВ «Аметист» з 01.09.2015. Намір ТОВ «Аметист» з 01.09.2015 купувати електричну енергію у ТОВ «Глобал Енерджі» підтверджується також листами ТОВ «Аметист» від 04.08.2016 та ТОВ «Глобал Енерджі» від 05.08.2015 № 220 до ПАТ «Чернігівобленерго» (а.с.180,181 т.2). Актами прийому-передачі електричної енергії на Оптовому ринку електроенергії України від 30.09.2015 та від 30.11.2015 з додатками до них підтверджується факт передачі ТОВ «Глобал Енерджі» електричної енергії для ТОВ «Аметист».

12.10.2015 між ТОВ «Глобал Енерджі» та ТОВ «Малтюроп Юкрейн» було укладено договір №100/са49сн15, відповідно до умов якого ТОВ «Глобал Енерджі» здійснює поставку електричної енергії ТОВ «Малтюроп Юкрейн» з 01.11.2015. Намір ТОВ «Малтюроп Юкрейн» купувати електричну енергію у ТОВ «Глобал Енерджі» з 01.11.2015 підтверджується також листами ТОВ «Малтюроп Юкрейн» від 09.10.2015 № 232-15 та ТОВ «Глобал Енерджі» від 13.10.2015 № 268 до ПАТ «Чернігівобленерго» (а.с.162,165 т.2). Актом прийому-передачі електричної енергії на Оптовому ринку електроенергії України від 30.11.2015 з додатками до них підтверджується факт передачі ТОВ «Глобал Енерджі» електричної енергії для ТОВ «Малтюроп Юкрейн».

Таким чином, споживачами ТОВ «Аметист» з вересня 2015 та ТОВ «Малтюроп Юкрейн» з листопада 2015 було змінено постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом, що є правом споживачів, а тому суд доходить висновку про безпідставність включення позивачем до розрахунку очікуваного прибутку доходів, які б ТОВ Торгова енергетична компанія Елком отримала у вересні-листопаді 2015 від постачання електроенергії ТОВ «Аметист» та можливого прибутку від постачання електроенергії в листопаді 2015 ТОВ «Малтюроп Юкрейн».

Сторони в судовому засіданні зазначили, що при визначенні собівартості спожитої електроенергії ТОВ «Малтюроп Юкрейн» у серпні-листопаді 2015 у сторін виникли розбіжності саме в погодинних графіках споживання електроенергії АСКОЕ ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» за період з серпня по листопад 2015.

Твердження відповідача про те, що згідно даних погодинного споживання електроенергії автоматизованих систем комерційного обліку ринку електричної енергії обсяг споживання електричної енергії ТОВ «Малтюроп Юкрейн» в серпні 2015 року склав 863692 кВт.год і її вартість становить 1288247,76 грн; у вересні 2015 обсяг споживання електричної енергії ТОВ «Малтюроп Юкрейн» склав 553168 кВт.год і її вартість становить 911756,20 грн; у жовтні 2015 обсяг споживання електричної енергії ТОВ «Малтюроп Юкрейн» склав 618290 кВт.год і її вартість становить 873569,53 грн, судом до уваги не приймається з наступних підстав:

Пунктом 3.1. договору №5638/01 від 03.08.2009 року, укладеного між Державним підприємством «Енергоринок» та ТОВ «Торгова енергетична компанія «Елком» визначено, що постачальник надає підтвердження ДПЕ про те, що у споживачів постачальника в усіх точках розрахункового обліку електроенергії встановлені прилади диференційного (погодинного) обліку споживання електроенергії, автоматизована система комерційного обліку електричної енергії (далі АСКОЕ) або локальне устаткування збору та обробки даних (далі ЛОУ), які відповідають вимогам Інструкції про порядок комерційного обліку електричної енергії та забезпечують погодинний облік всієї спожитої споживачами постачальника електроенергії, крім випадків, передбачених у пунктах 3.2. та 3.3. цього договору .Зазначене підтвердження надається по кожному споживачу постачальника до 15 числа місяця, що передує розрахунковому у вигляді довідки за формою Додатків № 3а,3б або 4а,4б, підписаної постачальником, споживачем постачальника, ЕК та представником обласної (міської) інспекції Держенергонагляду.

Позивачем надана суду довідка про стан обліку електроенергії у споживачів (ТОВ «Малтюроп Юкрейн»), яка складена відповідно до вимог п. 3.1. договору №5638/01 від 03.08.2009, укладеного між Державним підприємством «Енергоринок» та ТОВ «Торгова енергетична компанія «Елком», та в якій зазначено, що на ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» впроваджена розрахункова АСКОЕ ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн», атестована Держспоживстандартом України Державне підприємство «Науково-дослідний Інститут метрології вимірювальних і правляючих систем 28.02.2007, свідоцтво № СВ.534-2007 на базі Landis & Gyr ZMD, що забезпечує погодинний облік всієї спожитої ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» електроенергії.

Також слід зазначити, що відповідно до п. 3.2. Правил користування електричною енергією, що затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 зі змінами та доповненнями, відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Для розрахункового обліку електричної енергії мають використовуватися засоби обліку, які пройшли повірку і відповідають вимогам Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки (п.3.7 Правил. .)

У відповідності до п.3.14. Правил, після завершення робіт щодо влаштування ЛУЗОД або АСКОЕ складається акт прийняття в дослідну експлуатацію відповідно до вимог діючих державних стандартів України. Дослідна експлуатація ЛУЗОД або АСКОЕ здійснюється впродовж одного місяця від дати встановлення відповідного обладнання.

У разі відповідності ЛУЗОД або АСКОЕ технічному завданню та проектним рішенням складається акт прийняття в промислову (постійну) експлуатацію.

ЛУЗОД або АСКОЕ споживача, які прийняті в промислову (постійну) експлуатацію, мають бути інформаційно-об'єднані електропередавальною організацією з її АСКОЕ з метою зчитування даних з ЛУЗОД або обміну даними з АСКОЕ споживача.

Прийняті в промислову (постійну) експлуатацію ЛУЗОД або АСКОЕ мають використовуватись для проведення комерційних розрахунків.

ТОВ «Малтюроп Юкрейн» на вимогу суду до матеріалів справи надано копія Акту приймання у промислову експлуатацію автоматизованої системи комерційного обліку електроенергії (АСКОЕ) ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» від 06.03.2007 та копію свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки № 445 від 28.10.2014, а також погодинні графіки споживання електроенергії АСКОЕ ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» за період з серпня по листопад 2015 року.

Враховуючи, що прилади диференційного (погодинного) обліку споживання електроенергії, автоматизована система комерційного обліку електричної енергії (далі АСКОЕ) або локальне устаткування збору та обробки даних (далі ЛОУ) повинні бути встановлені у споживача електричної енергії за нерегульованим тарифом, яким є ТОВ «Малтюроп Юкрейн», і воно, відповідно до Правил користування електричною енергією, що затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, несе відповідальність за їх технічний стан, а тому при визначенні собівартості електроенергії, спожитої ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» в період з серпня по жовтень 2015 повинні враховуватись погодинні графіки споживання електроенергії АСКОЕ, які надані ТОВ «Малтюроп Юкрейн», як власником засобу комерційного обліку.

Із аналізу наданих ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» погодинних щодобових графіків споживання електроенергії АСКОЕ ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» за період з серпня по жовтень 2015 року вбачається, що вони повністю співпадають із погодинними графіками споживання електроенергії, які використані позивачем при визначенні собівартості електроенергії, спожитої ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» в період з серпня по жовтень 2015.

Посилання відповідача на те, що з лютого 2015 ТОВ «Малтюроп Юкрейн» використовує інше програмне забезпечення, а саме «Енергоцентр», яке придбало у ТОВ «Вік-Софт», що підтверджується листом ТОВ «Вік-Софт» від 10.11.2016 № 40, судом до уваги не приймається, оскільки в порушення ст.33,34 Господарського процесуального кодексу України, відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів, які підтверджують встановлення та використання ТОВ «Малтюроп Юкрейн» з лютого 2015 іншого програмного забезпечення для здійснення погодинних щодобових графіків споживання електроенергії

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем вживались заходи щодо зменшення суми збитків, а саме: позивачем щомісячно направлялись скарги до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, до Ради Оптового ринку електроенергії, Комісії з вирішення питань роботи постачальників електроенергії за нерегульованим тарифом на Оптовому ринку електричної енергії України стосовно недопуску працівника ТОВ «ТЕК «ЕЛКОМ» до приміщення ПАТ «Чернігівобленерго» та не прийняття до узгодження Повідомлень, про сплив строків повернення повідомлень, копії яких надано до матеріалів справи (а.с.47-78 т.1, а.с. 13-117 т.4).

Комісією з вирішення питань роботи постачальників електроенергії за нерегульованим тарифом на Оптовому ринку електричної енергії України були прийняті рішення про встановлення для позивача та відповідача нового терміну оформлення та надання до ДП «Енергоринок» належним чином оформлених документів, необхідних для здійснення поставки електроенергії у серпні 2015 до 12-00 27.07.2015 року (протокол № 8 від 21.07.2015), у вересні 2015 року до 12-00 27.08.2015 року (протокол № 9 від 21.08.2015), у жовтні 2015 року до 12-00 25.09. 2015 року (протокол № 10 від 21.09.2015), та рекомендовано оптовому постачальнику електричної енергії прийняти повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ ТОВ «ТЕК «ЕЛКОМ» без відповідного погодження ЕК ПАТ «Чернігівобленерго».

Проте, відповідачем не були виконані вимоги Комісії з вирішення питань роботи постачальників електроенергії за нерегульованим тарифом на Оптовому ринку електричної енергії України .

ДП «Енергоринок» листами № 03/32-8632 від 24.07.2015 повідомило позивача та відповідача, що пропозиція про надання повідомлення без узгодження з боку ПАТ «Чернігівоблеенерго», є неприйнятною так як не відповідає п.3.8 двостороннього договору купівлі-продажу електричної енергії між ДП «Енергоринок» та ТОВ «ТЕК «Елком» (а.с. 56 т.1).

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку, що відповідач своїми неправомірними діями щодо не прийому та непогодження повідомлень позивача у липні-листопаді 2015 року на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на Оптовому ринку електричної енергії України призвів до недопущення позивача до ринку постачання електричної енергії Чернігівської області, неможливості здійснення постачання електроенергії позивачем на території ліцензійної діяльності ПАТ «Чернігівобленерго» у серпні-листопаді 2015 року відповідно до укладених договорів із споживачами, що в результаті призвело до неотримання позивачем прибутку в сумі 182972,20 грн (за серпень 2015: ТОВ «Пласт-Бокс Україна» 14685,90 грн; ТОВ «Малтюроп ЮКРЕЙН» 38560,68 грн; ТОВ «АМЕТИСТ» 27093,03 грн; за вересень 2015: ТОВ «Пласт-Бокс Україна» 20065,88 грн; ТОВ «Малтюроп ЮКРЕЙН» 79430,57 грн; за жовтень 2015: ТОВ «Пласт-Бокс Україна» 16477,50 грн; ТОВ «Малтюроп ЮКРЕЙН» 1435,66 грн; за листопад 2015: ТОВ «Пласт-Бокс Україна» -14777,02 грн).

Таким чином, матеріалами справи підтверджується склад цивільного правопорушення, розмір неотриманого доходу є правомірним та доведеним позивачем на суму 182972,20 грн.

У іншій частині розмір неотриманого доходу в сумі 81118,95 грн не підтверджується матеріалами справи.

Приписами ч.1 ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем згідно з п.2 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визнається порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке зокрема, тягне за собою накладення штрафу в розмірах, передбачених ст. 52 даного Закону.

Рішенням адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17-рк по справі №02-05/17-015 від 26.11.2015 визнано, що публічне акціонерне товариство «Чернігівобленерго» за результатами діяльності у 2014 році та січні-жовтні 2015 року займало монопольне становище на ринку передачі (розподілу) електричної енергії власними місцевими локальними електромережами на території здійснення ліцензованої діяльності в територіальних межах Чернігівської області з часткою 100%.

Відповідно до ст. 55 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, яким заподіяно шкоду внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть звернутися до господарського суду із заявою про її відшкодування. Шкода, заподіяна порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими п.1,2,5,10, 12,18,19 ст.50 цього Закону, відшкодовується особою, що вчинила порушення, у подвійному розмірі завданої шкоди.

Таким чином, встановлене рішенням Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення № 17-рк по справі № 02-05/17-2015 від 26.11.2015 порушення ПАТ "Чернігівобленерго" п. 2 ст. 50, п. 7 ч. 2 ст. 13 Закону України Про захист економічної конкуренції протягом січня-жовтня 2015 року законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку передачі (розподілу) електричної енергії власними місцевими локальними електромережами шляхом створення перешкод доступу на ринок постачання електричної енергії продавця (постачальника) електричної енергії (ТОВ ТЕК ЕЛКОМ) є підставою для покладення на відповідача встановленого ч. 2 ст. 55 Закону України "Про захист економічної конкуренції" обов'язку по сплаті подвійного розміру завданої шкоди.

Враховуючи, що судом встановлено обґрунтована сума неодержаного позивачем з вини відповідача прибутку в розмірі 182972,20 грн, а тому відповідно подвійний розмір шкоди, з урахуванням ст.55 Закону України "Про захист економічної конкуренції", який підлягає відшкодуванню позивачем відповідачу, складає 365944,40 грн.

З огляду на приписи ст.55 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яка передбачає право на стягнення шкоди, предмет заявленого позову, судом до уваги не приймаються заперечення відповідача про те, що в прохальній частині позову позивач просить стягнути з відповідача шкоду, а в мотивувальній частині описує правові підстави стягнення збитків та обґрунтовує позовні вимоги саме тим, що йому завдано збитки та не зазначає жодної норми чинного законодавства, яку б порушив відповідач та що є підставою для відшкодування шкоди.

Статтею 20 Господарського кодексу України встановлено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів. Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб'єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Згідно ч. 1 ст. 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ст. 4-1 Господарського процесуального кодексу України, господарські суди вирішують господарські спори в порядку позовного провадження.

Позов це вимога позивача до відповідача, спрямована через суд, про захист порушеного або оспорюваного суб'єктивного права та охоронюваного законом інтересу, яке здійснюється у визначеній законом процесуальній формі. Предмет позову це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, яка кореспондує зі способами захисту права, визначеними зокрема, ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України. Підстава позову це фактичні обставини, на яких ґрунтується вимога позивача.

Реалізуючи передбачене ст.55,64 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

У судовому рішенні про вчинення певних дій або припинення певних дій повинно бути зазначено кому та яку конкретно дію необхідно вчинити або яку конкретно дію необхідно припинити, а також зазначити строк виконання відповідних дій .

Аналогічна позиція викладена в п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 № 14 та п.9.10. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про судове рішення» від 23.03.2012 № 6.

Позивачем заявлено вимогу про зобовязання відповідача належно виконувати умови договору №921 від 20.10.2009, зокрема, не створювати перешкод у подачі та погодженні Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОРЕ ТОВ Торгова енергетична компанія Елком.

Аналізуючи заявлену позивачем позовну вимогу, суд вважає, що позивачем не визначено, які конкретно перешкоди відповідач не повинен створювати у подачі та погодженні Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОРЕ ТОВ Торгова енергетична компанія Елком, а також не визначено строку виконання цих дій.

Порушене право повинно існувати на момент звернення позивача до суду.

Так, судом встановлено, що відповідачем було порушено умови договору № 921 в редакції від 18.11.2013 щодо прийняття та погодження Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОРЕ ТОВ Торгова енергетична компанія Елком на серпень-листопад 2015, але оскільки вже сплив строк постачання електроенергії в серпні-листопаді 2015, тому вибраний позивачем спосіб захисту не спричинить до усунення порушень і захисту його прав і законних інтересів за серпень-листопад 2015 року.

З огляду на предмет заявленого позову позивач просить зобовязати відповідача вчинити дії на майбутнє.

При цьому суд зауважує, що на момент подання позову відсутнє порушене право позивача на майбутнє та матеріалами справи не підтверджується.

На майбутнє суд не має права приймати рішення без зазначення конкретних дій, які повинен відповідач не вчиняти або вчиняти чи утримуватись від вчинення, оскільки це буде залежати від дотримання позивачем умов договору № 921 в редакції від 18.11.2013 та вимог чинного законодавства щодо постачання електроенергії за нерегульованим тарифом.

За таких обставин вимога позивача про зобовязання відповідача належно виконувати умови договору № 921 від 20.10.2009, зокрема, не створювати перешкод у подачі та погодженні Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОРЕ ТОВ Торгова енергетична компанія Елком, задоволенню не підлягає.

Оскільки спір виник у звязку з неправомірними діями відповідача, то відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України та ст. 4 Закону України „Про судовий збір, пропорційно розміру заявлених позовних вимог, з відповідача підлягає стягненню на користь позивача судовий збір в розмірі 5489,17 грн.

Керуючись ст.11, 22, 526, 611, 623, 626, 629 Цивільного кодексу України; ст. 20, 216, 217, 218, 224, 225, 275 Господарського кодексу України; ст. 13, 50, 55 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; ст.4 Закону України „Про судовий збір; ст.1, 4-1, 33, 34, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО», вул. Горького, 40, м. Чернігів, 14000 (, р/р 8001 в філії «Чернігівське регіональне управління» ПАТ КБ «Приватбанк», МФО 353586,) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «ЕЛКОМ», вул. Ромен Роллана, буд.12, м. Харків, 61058 (, р/р 0187 в АТ «ОТП Банк» м. Київ, МФО 300528) 365944,40 грн шкоди та 5489,17 грн судового збору.

Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

3. У решті позову відмовити.

Повне рішення підписано 15.11.2016.

Суддя Л.М.Лавриненко