РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" листопада 2016 р. Справа № 924/43/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Тимошенко О.М.

судді Коломис В.В. ,

судді Огороднік К.М.

при секретарі Саган І.О.

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1

від відповідача - ОСОБА_2

від третьої особи - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача ОСОБА_3 "Хелм" на рішення господарського суду Хмельницької області від 26.09.16 р. у справі № 924/43/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Хелм" м.Харків

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Тракай"

про визнання недійсним та скасування в частині рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №94-р/к від 21.08.2015р. у справі №02-08/94-14

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 26.09.2016 року у справі № 924/43/16 (суддя - Заверуха С.В.) в позові відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач - ОСОБА_3 "Хелм" подало апеляційну скаргу, в якій просить останнє скасувати з підстав порушенням норм матеріального права та процесуального права. Зазначає, що з оскаржуваного рішення не вбачається яким чином припинення реалізації нафтопродуктів лише в один з можливих для такої реалізації способів (за готівкові кошти) протягом однієї доби (24-25.07.2014) могло негативно вплинути на рівень економічної конкуренції на ринку. Крім того, оспорюване рішення антимонопольного комітету не містить обґрунтованих висновків про те, що нафтопродукти, реалізовані Скаржником (і ТОВ"Тракай"), відносяться до нижчої цінової категорії порівняно із середньозваженими цінами, внаслідок чого постійні споживачі, коло яких сформувалося у скаржника та ТОВ"Тракай", не могли під час короткострокового призупинення роздрібного продажу в ході інвентаризації, задовольнити свою потребу в нафтопродуктах шляхом їх придбання у інших суб'єктів господарювання. Просить апеляційну скаргу задоволити, а рішення господарського суду Хмельницької області від 26.09.2016 року у справі № 924/43/16 скасувати.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу, проти доводів апелянта заперечив. Зокрема зазначає, що обсяги реалізації на АЗС та АГЗС ТОВ "Тракай" та ТОВ "Хелм" 24.07.2014р. та 25.07.2014р. знизилися, проте товариства продовжували здійснювати реалізацію нафтопродуктів через АЗС у цей період шляхом отоварювання скретч-карток. В період з 24.07.2014р. по 25.07.2014р. на АЗС, АГЗС ТОВ "Тракай" та ТОВ "Хелм" одночасно було припинено реалізацію моторних бензинів, дизельного пального, скрапленого газу за готівкові кошти, що містить ознаки схожості дій останніх. Також відповідач пояснює, що у ТОВ "Тракай" та ТОВ "Хелм" були відсутні підстави для проведення обов'язкової інвентаризації, що підтверджується наказами від 22.07.2014р. №23, від 23.07.2014р. №30. Позивач міг проводити реалізацію нафтопродуктів відповідно до положень наказу без припинення реалізації нафтопродуктів за готівкові кошти. Як стверджує відділення, товариства не надали жодних доказів того, що схожість їх дій пояснюється специфікою відповідного ринку чи іншими обставинами, які не дали можливість здійснювати реалізацію нафтопродуктів. Окрім того, товариства знаходяться за одною адресою (юридичною та фактичною), статути є ідентичними за змістом і формою, одночасно зареєстровані. Таким чином, встановлені обставини в сукупності підтверджують антиконкурентні узгоджені дії шляхом вчинення ТОВ "Тракай" та ТОВ "Хелм" схожих дій на ринку.

З посиланням на ст.1, ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідач стверджує, що дії ТОВ "Тракай" та ТОВ "Хелм", які полягали у призупиненні реалізації пального за готівкові кошти споживачам, могли призвести до того, що останні вимушені купувати пальне за більш високою ціною у таких потужних нафтотрейдерів як Шелл, Вог, Окко, Лукойл. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав заперечення викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу та відзив на неї, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення господарського суду Хмельницької області від 26.09.2016 року у справі № 924/43/16 залишити без змін виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання доручення Антимонопольного комітету України від 25.07.2014р. №13-09/336 щодо дослідження фактів одночасного припинення роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів за готівкові кошти Хмельницьким обласним територіальним відділенням АКУ було проведено дослідження ринку роздрібної реалізації високооктанових, низькооктанових бензинів, дизельного пального та скрапленого газу в територіальних межах Хмельницької області. Об'єктом для дослідження стали ТОВ "Тракай" та ТОВ "Хелм".

Із матеріалів справи слідує, що за період із 24.07.2014 року по 25.07.2014 року на автозаправних станціях ТОВ "Тракай" та ТОВ "Хелм" одночасно було припинено реалізацію моторних бензинів, дизельного пального та скрапленого газу за готівкові кошти.

Згідно наказу ТОВ "Хелм" від 23.07.2014р. №30 "Про призупинення реалізації нафтопродуктів" було зазначено, що у звязку із проведенням інвентаризації на автозаправних станціях наказано призупинити реалізацію моторних бензинів, дизельного палива та скрапленого газу за готівку та оплату банківськими картами із 24 по 25 липня на 25-ти автозаправних станціях товариства.

Згідно листа ТОВ "Хелм" (за вих.№14 від 06.02.2014р.), направленим на адресу Хмельницького обласного відділення АМК, слідує, що на виконання наказу директора підприємств на АЗС було створено комісію для проведення інвентаризації відповідно до вимог наказу Міністерства фінансів України №69 від 11.08.1994р. "Про інструкцію по інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків".

21.08.2015р. Адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято Рішення №94-р/к по справі №02-08/92-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого було вирішено:

1. Визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Тракай" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хелм", що полягають у одночасному припиненні у період з 24.07.2014р. по 25.07.2014р. реалізації моторних бензинів, дизельного палива та скрапленого газу за готівкові кошти, без об'єктивно виправданих причин, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50 та ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку товару, які можуть призвести до обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

2. За вчинене порушення, зазначене у п.1 цього рішення, згідно з абзацом другим ч.2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на Товариство з обмеженою відповідальністю "Хелм" накласти штраф у розмірі 34000,00 грн.

Згідно з ч.3 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня його одержання. Відповідно до ч.1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення органів Антимонопольного комітету України може бути оскаржене до господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання. Відповідно до ч.8 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" протягом п'яти днів з дня сплати штрафів, необхідно надіслати до Відділення документи, що підтверджують сплату штрафу.

25.08.2015р. за вих.№01-27/08-2581 Рішення №94-р/к від 21.08.2015р. було направлено на адресу ТОВ "Хелм", м. Хмельницький та повернуто без вручення. Листом від 11.11.15р. за №01-27/08-3504 Рішення №94-р/к від 21.08.2015р. було повторно направлено позивачу та отримано останнім 18.11.2015р. згідно з інформацією про вручення поштового відправлення.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до господарського суду Хмельницької області із позовом про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21 серпня 2015 року №94-р/к у справі №02-08/92-14 в частині вчинення ТОВ "Хелм" порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і накладення штрафу у розмірі 34 000,00 грн.

Місцевий господарський суд за результатами розгляду даного спору дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Згідно ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" №3659-XII від 26.11.1993р. (із змінами та доповненнями) вбачається, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до ст.22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Їх невиконання тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Так з матеріалів справи вбачається, що Рішенням №94-р/к по справі №02-08/92-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" прийнятим Хмельницьким обласним відділенням Антимонопольного комітету України, були вирішено: визнати дії ТОВ "Тракай" та ТОВ "Хелм", що полягають у одночасному припиненні у період з 24.07.2014р. по 25.07.2014р. реалізації моторних бензинів, дизельного палива та скрапленого газу за готівкові кошти, без об'єктивно виправданих причин, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50 та ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку товару, які можуть призвести до обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

При цьому, вказаним Рішенням №94-р/к було встановлено, за період з 24.07.2014 року по 25.07.2014 року на автозаправних станціях ТОВ "Тракай" та ТОВ "Хелм" одночасно було припинено реалізацію моторних бензинів, дизельного пального та скрапленого газу за готівкові кошти. Хоча, на момент припинення реалізації нафтопродуктів як ТОВ "Тракай", так і ТОВ "Хелм" були достатньо забезпечені нафтопродуктами для проведення їх роздрібної реалізації, про що свідчать їх залишки станом на 24.07.2014р. та 25.07.2014р.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наявність у ТОВ "Тракай" та ТОВ "Хелм" залишків, достатніх для здійснення реалізації нафтопродуктів, відсутність законодавчих підстав для обов'язкового проведення інвентаризації та припинення реалізації нафтопродуктів, спростовує наявність об'єктивних причин для одночасного припинення реалізації ПММ на автозаправних станціях ТОВ "Тракай" та ТОВ "Хелм" у період з 24.07.2014 року по 25.07.2014 року, та погоджується з висновком місцевого суду, що вказані дії субєктів підприємницької діяльності є узгодженими та антиконкурентними.

Згідно ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

При цьому, одночасне припинення ТОВ "Тракай" та ТОВ "Хелм" реалізації за готівку бензинів, дизельного палива та скрапленого газу у один період з 24.07.2014 року по 25.07.2014 року через АЗС та АГЗС, які розташовані на території Хмельницької області, та аналіз ситуації на ринку товару, який спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, є схожими діями на регіональних ринках роздрібної реалізації нафтопродуктів та скрапленого газу.

У пункті 8.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції), не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Пунктом 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" передбачено, що антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України.

При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Як вбачається із матеріалів справи, Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у оскаржуваному рішенні детально проаналізовано ситуацію на ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами на території Хмельницької області, досліджено цінову поведінку операторів ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального та роздрібної торгівлі дизельним пальним у Хмельницькій області, здійснено аналіз обсягів регіональних ринків роздрібної реалізації нафтопродуктів протягом 2014 року та частки ТОВ "Тракай" та ТОВ "Хелм" у зазначених територіальних межах, обсяги залишків нафтопродуктів та обсяги їх реалізації ТОВ "Тракай" та ТОВ "Хелм" станом на 24.07.2014р. та 25.07.2014р.

Отже, зібрані відповідачем та описані докази у рішенні адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.08.2015 року №94-р/к у справі №02-08/94-14 в частині вчинення ТОВ "Хелм" порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції свідчать про фактичне вчинення ТОВ "Тракай" та ТОВ "Хелм" антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку товару, які можуть призвести до обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

На виконання вимог постанови ВГСУ від 19.07.2016р. судом першої інстанції було досліджено матеріали інвентаризації товарно-матеріальних цінностей та встановлено, що на момент проведення інвентаризації нафтопродуктів ТОВ "Тракай" та ТОВ "Хелм" були достатньо забезпечені нафтопродуктами для проведення їх роздрібної реалізації за готівкові кошти.

З наявних в матеріалах справи листів ТОВ "Тракай" та ТОВ "Хелм" вбачається, що інвентаризація проводилась відповідно до вимог наказу Міністерства фінансів України №69 від 11.08.1994р. "Про Інструкцію по інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків", який був чинний станом на момент проведення інвентаризації.

Отже, місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку, що у ТОВ "Тракай" та ТОВ "Хелм" були відсутні підстави для проведення обов'язкової інвентаризації, оскільки в пункті 3 Наказу міститься перелік підстав для проведення обов'язкової інвентаризації.

Крім того підпунктом д) пункту 12.8. Наказу передбачено, що при інвентаризації товарно-матеріальних цінностей: на видаткових документах про товарно-матеріальні цінності, які відпущені зі складу під час інвентаризації з дозволу керівника підприємства і головного бухгалтера у присутності членів інвентаризаційної комісії за підписом її голови, робиться відмітка, та вони заносяться до окремого опису в порядку, аналогічному для цінностей, що надійшли під час інвентаризації.

Колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції що, ТОВ "Тракай" та ТОВ "Хелм" могли проводити інвентаризацію відповідно до положень Наказу без припинення реалізації нафтопродуктів за готівкові кошти, при цьому робити відмітку про відпущені товарно-матеріальні цінності під час проведення інвентаризації та заносити їх до окремого опису, як це було здійснено при реалізації нафтопродуктів за скретч-картками, керуючись п. 12.8. Наказу.

Із наявних в матеріалах справи копій інформацій ціни нафтопродуктів що відпускалися через АЗС та інформації наданою позивачем відповідачу вбачається, що нафтопродукти, які реалізуються на АЗС ТОВ "Тракай" та ТОВ "Хелм" відносяться до нижчої цінової категорії порівняно з середньозваженими цінами по Хмельницькій області, що в свою чергу привело до формування стабільного кола постійних споживачів нафтопродуктів, які реалізовуються через АЗС та АГЗС під брендами "Авіас" та "АNP".

Тому обґрунтованим є висновок місцевого суду, що такі дії могли призвести до обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації бензинів, дизельного пального та скрапленого газу в територіальних межах Хмельницької області.

Згідно ч.2, 3 ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Апелянтом не подано належних та допустимих доказів на спростування вищезазначених фактів.

Доводи апелянта, стосовно недоведеності в рішенні антимонопольного комітету впливу дій позивача на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації нафтопродуктів в межах Хмельницької області не беруться апеляційним судом до уваги, оскільки з врахуванням ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в рішенні антимонопольного комітету наведені переконливі факти, які підтверджують антиконкурентні узгоджені дії шляхом вчинення ТОВ"Тракай" та ОСОБА_3 "Хелм" схожих дій на ринку.

Отже, з огляду на викладене вище, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від 26.09.2016 року відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає. Зазначені в апеляційній скарзі інші доводи скаржника не обґрунтовані та не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_3 "Хелм" №371 від 04.10.2016р. залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 26.09.2016 року у справі № 924/43/16 залишити без змін.

3. Постанову може бути оскаржено в касаційному порядку.

Головуючий суддя Тимошенко О.М.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Огороднік К.М.