ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2016 року Справа № 906/449/16
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого суддіДанилової М.В.,
суддівКорсака В.А., Сибіги О.М.
за участю представників:
позивачаПриведьна В.М. (дов. від 28.12.2015 р. №08/20222)
відповідачаДемченко І.В. (дов. від 02.05.2016 р.)
розглянувши матеріали касаційної скаргиТовариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті"
на постановуРівненського апеляційного господарського суду від 15.09.2016 р.
у справі № 906/449/16 Господарського суду Житомирської області
за позовомПублічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"
доТовариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті"
простягнення 225 609,85 грн.
В С Т А Н О В И В :

Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті" про стягнення 225 609,85 грн.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 27.07.2016 р. (суддя Тимошенко О.М.), у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суду виходив з того, що розмір недоврахованої електроенергії мав бути виконаний виходячи з потужності, яка повинна визначатись відповідно до пункту "б" 2.5 Методики, а оскільки потужність електрообладнання споживача під час складання Акта про порушення не було встановлено - визначити недовраховану електроенергію немає можливості.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 15.09.2016 р. (колегія суддів: головуючий Гудак А.В., судді Василишин А.Р., Бучинська Г.Б.), рішення Господарського суду Житомирської області від 27.07.2016 р. скасовано повністю, прийнято нове рішення, яким позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" задоволені. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті" на користь Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" кошти за недораховану електричну енергію в сумі 225 609,85 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті" на користь Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" судовий збір.

Не погоджуючись із прийнятою постановою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Ліберті" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить її скасувати, а рішення Господарського суду Житомирської області від 27.07.2016 р. залишити в силі, посилаючись на неналежне дослідження всіх доказів в їх сукупності та встановлення всіх обставин, що призвело, на думку скаржника, до невідповідності висновків суду апеляційної інстанції обставинам справи та порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 27.10.2016 р. справа повинна розглядатись у наступному складі: головуючий суддя - Данилова М.В., судді Сибіга О.М., Корсак В.А.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 01.11.2016 касаційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду у вищевказаному складі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні 16.11.2016 р. представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, 02.07.2014 р. був опломбований електролічильник типу НІК 2303АРПЗ № 0151556, який встановлений у гранцеху, що знаходиться за адресою: Житомирська обл, м. Коростишів, вул. Різдвяна, 90 та належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Ліберті".

Складено Акт про пломбування № 600, підписаний енергетиком Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті"- Козаком Р.В. (а.с.20).

Згідно договору про постачання електричної енергії № 88, укладеного 29.08.2014 р. між Коростишівським районом електричних мереж, який діє на підставі положення і є виробничим структурним підрозділом ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" та Товариством з обмеженою "Ліберті", що є споживачем електричної енергії, останній зобов'язаний щомісячно сплачувати її вартість, а також вносити всі інші платежі відповідно до договору (а.с.8).

В подальшому, 19.11.2015 р. під час проведення перевірки приладу обліку у гранцеху відповідача, представниками позивача було виявлені порушення п. 6.40 Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ), пошкодження розрахункового засобу обліку, а саме пошкодження цокольної частини лічильника, наявні сліди повторного склеювання.

За результатами перевірки, представниками Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" було складений Акт № 015856, підписаний трьома представниками позивача, та споживачем (співвласником Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті") - Гончаруком В.П., який зазначив, що зауваження до акту відсутні (а.с.17).

27.11.2015 р. комісією був розглянутий Акт порушення Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) від 19.11.2015 р. №015856.

Для встановлення факту даного порушення лічильник було направлено на експертизу (підтверджується актом-повідомленням про направлення на експертизу засобів вимірювальної техніки - електролічилльник типу НІК АРП3 заводський №0151556 надійшов упакованим у полімерний сейф-пакет №В00007355), в зв'язку з чим засідання по розгляду Акту від 19.11.2015 р. №015856 було перенесено (а.с. 65).

28.03.2016 р. комісією був розглянутий Акт порушення Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) від 19.11.2015 р. №015856 (за участю споживача - директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті" - Мельника С.В. та представника Демченка І.В. (згідно довіреності від 15.03.2016 р. (а.с.21)), та висновок експертизи КНДІСЕ від 17.02.2016 р. №2337/2338/15-21, відповідно до якої було встановлено, що:

-в місці сполучення цоколя та прозорого кожуху наявні сліди характерні для механічного відокремлення цоколю від прозорого кожуху, що спричинені різальним інструментом із залишенням фрагментів цоколю в пазах прозорого кожуху;

-в місці сполучення цоколя та прозорого кожуху наявне непередбачене заводом- виробником поєднання частин корпусу лічильника. Залишки речовини подібної до клею свідчать про стороннє втручання в корпус лічильника.

-технологічні кронштейни прозорого кожуху відозмінені у вигляді їх механічного роз'єднання за допомогою інструменту з досить тонким лізом та можливістю зняття пломб без їх пошкодження.

-в принципову електричну схему лічильника НІК 2303 АРПЗ №0151556 були внесені конструктивні зміни, шляхом установки електронного компоненту у полімерному корпусі чорного кольору, здійснення можтажу і з'єднання окремих електронних компонентів навісним шляхом, що відповідно могло впливати на несанкціонований режим обліку спожитої електроенергії.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами розгляду вищевказаного Акту було прийнято рішення засідання комісії (оформлене протоколом), яким Акт від 19.11.2015 № 015856 визнано правомірним; нарахування по Акту вказано виконати у відповідності з пунктом 2.5 Методики із дня здійснення останньої технічної перевірки до дня виявлення порушення по дозволеній потужності для даної точки обміну зменшена на величину вартості електричної енергії фактично спожитої споживачем та виписано відповідачу розрахунковий документ для сплати в сумі 225 609, 85 грн.

Від підпису протоколу та його одержання відповідач відмовився, про що належним чином зафіксовано (а.с.18, 19).

07.04.2016 р. Державна інспекція з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Житомирській області звернулась із листом № 31-21/23-1157 до Публічного акціонерного товариства "ЕК "Житомиробленерго", в якому інспекція у відповідності до п. 4.5, 5.9 Положення про Інформаційно-консультаційний центр по роботі із споживачами електричної енергії, просить товаристо розглянути заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті" щодо правомірності складання акту про порушення Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) від 19.11.2015 р. № 15856 (а.с. 90).

На засіданні комісії Інформаційно-консультаційного центру від 14.04.2016 р. (оформлено протоколом № 10), було розглянуто лист Держенергонагляду у Житомирській області від 02.04.2016 р. № 029/5458 щодо звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті" про правомірність складання Акту про порушення Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) від 19.11.2015 р. № 015856 (а.с. 91).

Вказаним протоколом зафіксовано, що 28.03.2016 р. проведено комісію з розгляду спірного Акту з директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті" - Мельником С.В. та представником споживача Демченком І.В. (згідно довіреності від 15.03.2016 р.) та виставлено останньому рахунок № 10831 на суму 225 609,85 грн.

Згідно п. 2.5 Методики величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії розрахована по дозволеній потужності для даної точки обліку із дня здійснення останньої технічної перевірки (02.07.2014 р.) до дня виявлення порушення (19.11.2015 р.) зменшена на величину вартості електричної енергії фактично спожитої споживачем з врахуванням коефіцієнта використання електрообладнання 0,5.

У зв'язку із викладеним, Акт від 19.11.2015 р. № 15856 про порушення Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) складений правомірно та нарахування здійснені у відповідності до Методики.

Разом з тим, відповідач відмовився оплатити виставлений йому рахунок, у зв'язку з чим позивач і звернувся з позовом до суду про стягнення 225 609,85 грн.

Приймаючи рішення у даній справі, суд апеляційної інстанції правомірно виходив з наступного.

Так, відповідно до статті 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Частиною 1 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарювання відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 275 Господарського кодексу України передбачено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

За змістом статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання; до договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін; законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Положенням статті 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку; до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Нормами статті 236 Господарського кодексу України визначено, що види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

У відповідності до частини 2 статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором; у разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосування, та право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено, також і ПКЕЕ.

Частиною 4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Відповідно до положень статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність; правопорушеннями в електроенергетиці є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; насильницькі дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками.

Методика розрахунку розміру шкоди, завданої енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

В силу дії частини 1 статті 277 Господарського кодексу України абоненти користуються електричною енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1.1. Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ), затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. № 28, вони регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між постачальниками електричної енергії та споживачами. Дія Правил користування електричною енергією поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Згідно до п. 3.1. Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію.

У відповідності до п.3.3. Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) відповідальність за збереження цілісності розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, і яка відає цією територією (приміщенням) на підставі права власності або користування.

Відповідно до пункту 3.32 Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) при пломбуванні оформляється акт про пломбування, у акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається Відповідачеві (що й було здійснено Позивачем, дане підтверджується наявністю в матеріалах справи саме копії акта). Акт підписується представником позивача (електропередавальної організації) та представником відповідача. У разі відмови відповідача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Відповідач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання (чого останнім зроблено не було). Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно з пунктом 3.33 Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку; технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Відповідно до пункту 6.42 Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ), на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків; споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

Відповідно до пункту 2.1 Методики: ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ.

Згідно до пунктів 4.6-4.7 Методики в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення; в акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків; виправлення чи підчищення не допускаються; текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

Як вже зазначалось, 02.07.2014 р. було опломбовано електролічильник типу НІК 2303АРПЗ № 0151556, який встановлений у гранцеху, що знаходиться за адресою: Житомирська обл, м. Коростишів, вул. Різдвяна, 90 та належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Ліберті", та складено Акт про пломбування № 600, підписаний енергетиком товариства - Козаком Р.В.

19.11.2015 р. під час проведення перевірки приладу обліку у гранцеху відповідача, представниками позивача було виявлено порушення п. 6.40 Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ), пошкодження розрахункового засобу обліку, а саме пошкодження цокольної частини лічильника, наявні сліди повторного склеювання.

За результатами перевірки, представниками Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" був складений Акт порушення Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) № 015856, який підписаний трьома представниками позивача, та споживачем (співвласником Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті") - Гончаруком В.П.

Співвласник Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті" - Гончарук В.П. зазначив, що зауваження до акту відсутні (а.с.17).

У відповідності до п. 6.40 Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562.

Згідно з пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється Акт порушень. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт, в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії.

Пунктом 2.1 Методики визначено, що ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ.

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачеві. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків (пункт 6.42 Правил).

Відповідно пунктів 4.6-4.7 Методики в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення; в акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків; виправлення чи підчищення не допускаються; текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

Отже, Методика застосовується при виявленні дій споживача, які призвели до зменшення показників приладів обліку, в тому числі пошкодження цокольної частини лічильника.

Згідно підпункту 4.2.6. п. 4.2. договору, споживач сплачує енергопостачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобу обліку.

З огляду на матеріали справи, при розрахунку необлікованої вартості електроенергії позивач застосував підпункт "в" п.2.5 Методики виходячи з дозволеної потужності передбаченої додатком до договору № 88 про постачання електричної енергії - 50 кВт.-12 годин-7 дн. на тиждень (а.с. 13, зворот).

Підпункт "в" п.2.5 Методики, передбачає, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за відповідною формулою де потужність (кВт), визначена як дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

В свою чергу, визначення потужності за підпунктом "в" пункту 2.5 Методики, можливе лише після визначення потужності за підпунктами "а" і "б", ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, та за наявності перешкод з боку споживача для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів та відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Як вбачається з Акту перевірки, споживач не надав паспорт на електрообладнання.

За підпунктом "б" пункту 2.5 Методики, вимірюється потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ (гО417-96) струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ ( г0417-96 ), та якщо визнач таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі).

З огляду на матеріали справи, потужність електрообладнання споживача під час складання Акта про порушення не було встановлено, разом з тим, будь-яких зауважень щодо визначення величини потужності для розрахунку за актами про порушення пп. в) п, 2,5 Методики з боку відповідача не було, про що свідчить підпис його представника в акті.

Відповідно до п. 2.5 Методики якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор (кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилася після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) визначається, виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилася), але не більше ніж за три роки.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції правомірно зауважив про те, що за результатами розгляду Акту від 19.11.2015 р. № 015856 та застосувавши п.п "в" п. 2.5 Методики, позивачем було правомірно визначений обсяг недоврахованої електричної енергії в розмірі 225 609,85 грн.

А тому, колегія суддів касаційної інстанцїі погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо задоволення позовних вимог Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про стягнення недорахованої електричної енергії у розмірі 225 609,85 грн.

Колегія суддів касаційної інстанції зауважує і про те, що відповідачем було подано до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в Житомирській області скарги щодо неправомірних дій позивача з нарахування недорахованої електричної енергії у розмірі 225 609,85 грн.

В матеріалах справи міститься лист - відповідь від Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за №1.20/5-1024 з повідомленням про те, що адміністративною колегією відділення розпочато розгляд справи за ознаками порушення відповідачем законодавства про захист економічної конкуренції (а.с. 66), а також лист Інспекції Держенергонагляду у Житомирській області від 20.04.2016 р. за №31-21/23-167, з якого вбачається, що комісією ПСЦ прийнято рішення, про те, що акт про порушення Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) № 015856 є правомірним.

Відповідно до приписів 1117 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що висновки суду апеляційної інстанції відповідають встановленим обставинам справи і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Натомість, викладені у касаційній скарзі доводи не спростовують висновків апеляційного господарського суду, а пов'язані лише з переоцінкою доказів, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

За таких обставин касаційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті" задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 1115,1117,1119,11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,-

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті" залишити без задоволення.

Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 15.09.2016 р. у справі № 906/449/16 Господарського суду Житомирської області залишити без змін.

Головуючий суддя М. Данилова

Судді: В. Корсак

О. Сибіга