ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" листопада 2016 р. Справа № 909/82/15

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого-судді Кордюк Г.Т.

суддів Давид Л.Л.

ОСОБА_1

розглянувши апеляційну скаргу Вулкаскот Іммобілієн ГмбХ (Vulcascot Immobilien GmbH) б/н від 06.10.16

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 21.09.16

у справі №909/82/15

за позовом: Вулкаскот Іммобілієн ГмбХ (Vulcascot Immobilien GmbH), ОСОБА_2 ОСОБА_3

до відповідача: ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Вулкаскот Україна", м. Івано-Франківськ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ОСОБА_5, м. Івано-Франківськ

про визнання рішення загальних зборів ТОВ "Вулкаскот Україна", оформленого протоколом №06/11 від 16.06.2011, недійсним "Вулкаскот-Україна"

За участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_6 представник;

від відповідача ОСОБА_7Б, - представник;

від третьої особи - ОСОБА_8, ОСОБА_9 представники;

Автоматизованою системою документообігу суду справу №909/82/15 розподілено до розгляду судді доповідачу Кордюк Г.Т. Введено до складу судової колегії суддів Малех І.Б. та Давид Л.Л.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 19.10.16 апеляційну скаргу у даній справі прийнято до провадження, справу призначено до розгляду на 27.10.16.

Ухвалою Львівського апеляційногогосподарського суду від 27.10.16 розгляд справи відкладенно на 03.11.16 у звязку з обставинами, викладеними в ухвалі суду.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 03.11.16 розгляд справи відкладено у звязку з необхідністю витребування додаткових документів зазначених в ухвалі суду.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 21.09.16 у справі №909/82/16 (головуючий суддя Стефанів Т.В., судді Булка В.І., Скапровська І.М.) в позові Вулкаскот Іммобілієн ГмбХ (Vulcascot Immobilien GmbH) до відповідача ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Вулкаскот Україна", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_5 про визнання рішення загальних зборів ТОВ "Вулкаскот Україна", оформленого протоколом №06/11 від 16.06.2011, недійсним відмовлено.

При цьому, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що рішення, загальних зборів ТОВ "Вулкаскот-Україна", оформлене протоколом №06/11 від 16.06.2011 року було прийнято за спрощеною процедурою та особиста (фактична) явка ОСОБА_10 (уповноважена представляти фірму Вулкаскот Іммобілієн ГмбХ) при прийнятті рішень компаньйонами поза загальними зборами не вимагається.

Таким чином, місцевий господарський суд констатував, що оскаржуване рішення, оформлене протоколом №06/11 від 16.06.11 прийнято саме як "Рішення компаньйонів поза Загальними зборами", з дотриманням норм чинного законодавства України та вимог статутут товариства

Також, місцевим господарським судом зазначено, що в період 2010-2012 років мали місце прийняття рішень за альтернативною процедурою, зокрема що стосувалося отримання кредиту в АТ "ОТП ОСОБА_7" в розмірі 1800000, 00 грн, надання в заставу трьох автомобілів та фільтруючих матеріалів в якості товарів в обороті (протокол зборів учасників товариства № 18/02/11 від 18.02.11), отримання кредиту в АТ "Державний експортно-імпортний банк України" в розмірі 1500000, 00 грн, надання в заставу трьох автомобілів (протокол зборів учасників товариства № 1/02/11 від 16.02.11), створення ревізійної комісії (додаток № 1 до протоколу загальних зборів учасників товариства від 01.02.11). Головою зборів була ОСОБА_10. Всі протоколи містять її підпис та печатку Вулкаскот Іммобілієн ГмбХ (Vulcascot Immobilien GmbH).

Окрім того, місцевим господарським судом взято до уваги той факт, що рішеннями судів, зокрема, рішенням господарського суду Івано-Франківської області у справі 909/115/14, залишеним без змін постановою ЛАГС від 19.02.15 та постановою ВГСУ від 14.07.15, а також постановою ЛАГС від 22.10.14 у справі № 909/367/14, залишеним без змін постановою ВГСУ від 17.12.14 встановлено той факт, що загальні збори учасників товариства 16.06.11 відбулися; постановою ЛАГС від 19.02.15 у справі № 909/115, залишеним без змін постановою ВГСУ від 14.07.15 встановлено той факт, що на загальних зборах учасників товариства були присутні обидва учасника товариства, які позитивно проголосували за прийняття вказаного рішення.

При цьому, місцевим господарський суд зазначив, що рішенням Господарського суду Івано-Франківської області у справі № 909/115/14 стягнено з ТОВ "Вулкаскот-Україна" на користь ОСОБА_5 дивіденди в розмірі 147 300, 00 грн (на підставі рішення загальних зборів учасників ТОВ "Вулкаскот-Україна", оформленого протоколом № 06/11 від 16.06.11).

Місцевий господарський суд при прийнятті рішення також покликається на те, що сторонами у справі не подано оригіналу протоколу № 06/11 від 16.06.2011 та журналу реєстрації протоколів загальних зборів, а копія протоколу зборів учасників товариства № 06/11 від 16.06.2011 не є належним доказом у даній справі.

Наведені вище обставини стали підставою для відмови у позові.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Львівської області у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

При цьому, скаржник посилається на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, як порушення норм процесуального права, скаржником зазначено той факт, що суд відмовився витребувати оригінали протоколів загальних зборів №18/02/11 від 18.02.11 та №1/02/11 від 16.02.11, а також переписку ОСОБА_11 на які він покликався у прийнятому рішенні, не зважаючи на відсутність оригіналів зазначених документів в матеріалах справи.

Також, апелянт вважає, що судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання позивача про витребування у третьої особи доказів , а саме рішень загальних зборів де вказано про рішення загальних зборів учасників, яке оформлено протоколом №06/11 від 16.06.11. Такі докази на думку апелянта мають важливе значення для справи, оскільки вони можуть свідчити про прийняття чи неприйняття рішення учасниками в процедурі поза зборами, як це передбачено статутом ТОВ «Вулкаскот - Україна».

Як порушення місцевим господарським судом норм матеріального права, апелянт вважає наступне:

- місцевий господарський суд дійшов передчасного висновку про те, що збори 16.06.11 відбулися у спрощений спосіб, оскільки такі загальні збори, як зазначає скаржник, взагалі не вібувались в тому числі, й відповідно до процедури прийняття рішення учасників поза загальними зборами.

Таку позицію апелянт обгрунтовує тим, що в період з 2009-2012 року прийняття рішень поза зборами учасників, відповідно до процедури передбаченої статутом взагалі не відбувалось, а докази на які посилається суд є, на думку скаржника неналежними, з огляду на обставини наведені вище. Також, скаржник зазначає, що відповідно до п.12 Статуту ТОВ «Вулкаскот Україна» рішення прийняте поза загальними зборами повинно зазначатися в протоколі останніх загальних зборів, проте на жодному протоколі немає посилання на попередні загальні збори;

- скаржник зазначає, що місцевий господарський суд дійшов неправильного висновку стосовно того, що попереднє погодження питань загальних зборів здійснювалося за допомогою електронних листів.

Щодо цього, апелянтом зазначено, що не може бути визнана за належний доказ надана ОСОБА_5 копія електронної переписки між ОСОБА_10 та колишнім працівником ТОВ «Вулкаскот - Україна» ОСОБА_11, де мова йшла про погодження певних питань з копіями документів, які прикріплені до такої переписки, оскільки дана переписка, як вказує скаржник, ніби то отримана з електронної пошти ОСОБА_11 яка зареєстрована на корпоративній пошті, проте жодного відношення до третьої особи у даній справі вона не має, а тому, як вказує апелянт, не зрозуміло яким чином у ОСОБА_5 в ході розгляду даної справи отримано відомості з ліквідованої корпоративної пошти. При цьому місцевий господарський суд неправомірно визнав зазначену переписку належним доказом, відмовиши у задоволенні клопотання про витребування оригіналу такої переписки у третьої особи;

- апелянт покликається на помилковість висновку суду першої інстанції стосовно того, що проведення зборів доводиться протоколом №10/13 загальних зборів учасників ТОВ «Вулкаскот - Україна» від 16.08.13 та судовими рішеннями у справах №909/115/14 та №909/367/14.

Наведене апелянт обгрунтовує тим, що до 12.06.12 ОСОБА_5ГШ. будучи учасником товариства обіймав також посаду директора ТОВ «Вулкаскот - Україна», відтак за його усною вказівкою в бухгалтерський облік товариства були внесені відомості відображені в протоколі №06/11 від 16.06.11. Проте, враховуючи відсутність протоколу №06/11 від 16.06.11 (оригіналу чи копії) та керуючись даними бухгалтерського обліку про проведення дій щодо нього, учасник ТОВ «Вулкаскот - Україна» через рішення загальних зборів вирішив скасувати даний протокол та інші протоколи, які могли бути видані цього дня. Разом з цим, як зазначає скаржник, у нього відсутні відомості про точну кількість протоколів, які могли бути прийняті цього дня.

Посилання, місцевого господарського суду на рішення судів, якими встановлено, що загальні збори 16.06.11 відбулися, апелянт вважає безпідставним, оскільки, на його думку , предмет оскарження у даних справх був інший, а тому не досліджувалися питання стосовно чинності рішення загальнизх зборів від 16.06.11. Крім того, на момент розгляду справ, на які послався місцевий господарський суд, спірне рішення загальних зборів було відображено в бухгалтерському обліку та не було скасоване. Також, апелянт вказує на те, що позивач не брав участі у розгляді зазначених справ, а тому не міг надати своїх пояснень стосовно обставин справи.

- на думку скаржника, суд першої інстанції не звернув уваги на безумовні підстави для визнання недійсним рішення загальних зборів №06/11 від 16.06.11 у звязку з відсутністю оригіналу оскарженого протоколу.

27 жовтня 2016 року до суду апеляційної інстанції від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому він просить апеляційну скаргу задволити, рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позов Вулкаскот Іммобілієн ГмбХ.

При цьому відповідач зазначає, що повністю погоджується з доводами та аргументами викладеними в апеляційній скарзі.

17 листопада 2016 року до суду апеляційної інстанції від третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу. У поданому відзиві третя особа просить залишити оскаржене рішення без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Обгрунтовуючи позицію викладену у відзиві на спростування доводів апеляційної скарги, третя особа зазначає про обставини як свідчать про наявність рішення зборів учасників товариства , оформленого протоколом №06/11 від 16.06.11, зокрема, третя особа зазначає наступне:

- оригінал протоколу №06/11 від 16.06.11, був наявний у відповідача ТОВ «Вулкаскот - Україна» та у позивача станом на 16.08.13, оскільки 16.08.13 відбулися загальні збори учасників товариства за участю одного із учасників позивача на яких спірне рішення зборів учасників товариства формлене протоколом №06/11 від 16.06.11 було визнано недоцільним та скасовано;

- рішення зборів учасників товариства, оформлені протоколом №06/11 від 16.06.11 підписано ОСОБА_5 та громадянкою ОСОБА_3 ОСОБА_10, уповноваженим представником позивача, підпис якої скріплено печаткою Вулкаскот Іммобілієн ГмбХ, при цьому, третя особа зазначає, що печатка позивача знаходиться в ОСОБА_3.

- про наявність оскарженого рішення загальних зборів, на думку третьої особи, свідчить також переписка між ОСОБА_10 та керівником відділу економічних звязків ОСОБА_11 за період 2010-2011 років;

- третя особа у відзиві також зазначає, про наявність рішень господарських судів в яких встановлено обставини щодо проведення зборів учасників товариства та прийняття спірного рішення, які є преюдиційними в силу ст.35 ГПК України.

На спростування доводів апеляційної скарги щодо способу та порядку прийняття рішення загальними зборами ТОВ «Вулкаскот - Україна», третя особа зазначає про те, що про проведення зборів учасників в порядку, визначеному ст.12 Статут товариства, а саме поза загальними зборами свідчить, зокрема електронна переписка між учасниками, яка підтверджує факт прийняття рішень учасниками поза загальними зборами в тому числі і щодо спірного рішення (шляхом направлення протоколів зборів учасників товариства на адресу учасниківі та подальше погодження та їх підписання останнім).

Про такий порядок прийняття рішень, як зазначає третя особа, свідчить також факт прийнття всіх без виключення рішень учасниками товариства в період 2010 року-травень 2012 року, які також прийняті за відсутності ОСОБА_10 на території України.

Також, третя особа зазначає про безпідставність доводів позивача стосовно того, що як в нього так і у відповідача відсутні рішення які прийняті поза зборами учасників за період з 2009-2011 роки, оскільки такі не повернуті ОСОБА_5

Вказане твердження, на думку третьої особи, спростовується вимогами Стату товариства , відповідно до якого протоколи загальних зборів учасників зберігаються на товаристві протягом всього періоду його діяльності. Крім того, ні позивач, ні відповідач не зверталися до відповідних органів із заявою за вилученням в ОСОБА_5 будь яких документів. Наведне, як зазначає третя особа свідчить про наявність у товариства зазначених документів.

Стосовно покликань апелянта на невідповідність електронної переписки вимогами щодо належності доказів з огляду на те, що факт її отримання викликає сумніви скаржника та відповідача, третя особа зазначає про те, що дана переписка стосується безпосередньо ОСОБА_5, як учасника товариства та директора, а відтак останній мав право на отримання копії роздруківок такої переписки на паперовому та електронному носії.

Подальше знищення корпоративної пошти ОСОБА_11 після її звільнення 18.08.11 не мають, на думку третої особи, жодного відношення до даної справи, оскільки подані до матеріалів справи роздруківки переписки свідчать про ведення переговорів до звільнення останньої.

Також, третя особа зазначає про те, що у даному випадку відсутні безумовні підстави визнання недійсним рішення загальних зборів з покликанням на ст.60 ЗУ « Про господарські товариства», оскільки в даному випадку збори були проведені, а протокол виготовлений , підписаний сторонами та скріплений печаткою позивача, про що свідчить наявність його копії.

Крім того, третя особа вказує на те, що спірним рішенням жодним чином не були обмежені чи порушені права позивача , оскільки саме за його ініціативою було здійснено розподіл прибутку між учасниками, а тому у даному випадку відсутні підстави для задовлення позову.

На виконання вимог ухвали суду від 03.11.16, відповідачем подано письмові пояснення в яких зазначено про відсутність у ТОВ «Вулкаскот Україна» оригіналів і копій протоколів загальних зборів учасників товарситва які датовані до 12.06.12, у звязку з непереданням їх колишнім директором товариства ОСОБА_5 наступному керівнику.

Вказана обставина, як зазначає відповідач підтвердужється вимогою про надання письмових пояснень, адресована ОСОБА_5 (Т.1, а.с.175-180), вимогою про повернення документів, майна та матеріальних цінностей, що належать ТОВ «Вулкаскот - Україна» (Т.1, а.с.181-182) та рішенням загальних зборів учасників товариства , яке оформлено протоколом №01/07 від 23.07.12, де встановлено факт неповернення ОСОБА_5 протоколів загальних зборів товариства (Т.1, а.с.26-33, 183-184).

Також, відповідачем зазначено, що у ТОВ «Вулкаскот Україна» відсутні відомості про прийняття рішення учасниками товариства поза зборами в період 2009-2012 років, а саме у вигляді заяв учасників, зроблених у листі, телеграмі або факсимільному листі.

Третя особа, 17 листопада 2016 року звернулася до суду апеляційної інстанції з клопотанням про витребування доказів в порядку ст.38 ГПК України, зокрема, заявник просить витребувати від ПАТ «ОТП ОСОБА_7» та ПАТ «Державний експортно імпортний банк України» в особі філії АТ «Укрексімбанк» належним чином засвідчені копії всіх наявних рішень загальних зборів учасниікв ТОВ «Вулкаскот - Україна» оформлених протоколами зборів учасниікв товариства, які надавалися банку з метою отримання кредиту в тому числі, але не виключно, копії протоколів зборів учасникі товариства про надання згоди про передачу майна належного товариству в заставу.

Вказані документи, як зазначає заявник, підтвердять факт прийняття рішень компаньйонів поза загальними зборами, проте третя особа не має можливості самостійно подати зазначені докази з огляду на те, що вказана інформація є банківською таємницею і може бути розголошена лише за згодою власника такої інформації.

Розглянувши подане клопотання, колегія суддів не знайшла підстав для його задоволення з огляду на наступне:

Відповідно до ст.38 ГПК України сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, що перешкоджають його наданню; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація; 4) обставини, які може підтвердити цей доказ.

З аналізу наведеної статті вбачається, що при поданні клопотання про витребування доказів сторона повинна конкретно зазначити який доказ витребовується, зокрема, клопотання повинно містити посилання на дату прийняття документу, особу яка його видала та назву документа.

Разом з цим, подане третьою собою клопотання таких посилань не міститься, при цьому лише зазначено про необхідність витребування копії протоколів зборів учасників товариства які подані банкам з метою отримання кредитів та надання згоди на передачу майна товариства в заставу. Таким чином, зважаючи на відсутність інформації стосовно доказів, які просить витребувати третя особа, а також відсутність достовірної інформації про наявність в банків вищезазначених доказів, суд апеляційної інстанції не вважає за можливе витребувати у вказаних осіб наведені у клопотанні документи, з огляду на абстрактність їх опису.

Також, на вимогу суду апеляційної інстанції третьою особою подано клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, зокрема : докази оригінальності електронної переписки між ОСОБА_10 та керівником відділу економічних звязків ОСОБА_11, яка на думку третьої особи підтверджує факт прийняття спірного рішення.

Вказаний доказ оцінено судом та долучено до матеріалів справи.

За клопотанням третьої особи, яке подане до суду апеляційної інстанції 03.11.16, здійснюється технічна фіксація судового процесу за допомогою звукозаписувального засобу.

У судовому засіданні присутні представники сторін та третьої особи надали свої пояснення, доводи та заперечяння, викладені безпосередньо в апеляційній скарзі та у відзиві на апеляційну скаргу.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, у січні 2015 року Вулкаскот Іммобілієн ГмбХ (далі позивач) звернулось до ТОВ "Вулкаскот-Україна" (далі відповідач) з позовом про визнання недійсним рішення загальних зборів відповідача, оформленого протоколом № 06/11 від 16 червня 2011 року.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 6 квітня 2015 року позов задоволено.

Визнано недійсним рішення загальних зборів учасників ТОВ "Вулкаскот-Україна", оформлене протоколом № 06/11 від 16 червня 2011 року.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 21 жовтня 2015 року рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 6 квітня 2015 року залишено без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_5 без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 24.02.16 у даній справі скасовано постанову Львівського апеляційного господарського суду від 21 жовтня 2015 року та рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 6 квітня 2015 року. Справу передано до Господарського суду Івано-Франківської області на новий розгляд.

Повертаючи справу на новий розгляд Вищим господарським судом зазначено, що судами не досліджено визначений статутом спосіб прийняття рішень поза зборами та не зясовано, як саме зазвичай відбувалось прийняття рішення компаньйонів поза загальними зборами, яким чином повинні оформлюватись та фактично оформлювались рішення, прийняті у такий спосіб.

Також судами не перевірено, чи дійсно у ТОВ "Вулкаскот-Україна" неодноразово мало місце прийняття рішень компаньйонів поза загальними зборами учасників товариства, яким чином відбулось прийняття рішень цим способом та як такі рішення оформлені.

Крім того, суди не перевірили, чи здійснювались виплати дивідендів позивачу на підставі спірного рішення загальних зборів акціонерів.

Також, як зазначено судом касаційної інстанції, суди, взявши до уваги доводи сторін про відсутність у відповідача протоколу загальних зборів, яким оформлене спірне рішення, та відхиливши доводи ОСОБА_5 щодо підтвердження спірного рішення електронною перепискою сторін, не дали оцінки твердженню заявника касаційної скарги про співпадіння інтересів сторін у зв'язку з концентрацією позивачем 100 відсотків капіталу відповідача та не перевірили, яким чином зазвичай на той період часу узгоджувались рішення учасників відповідача, прийняті ними за процедурою поза зборами.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обовязковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Як зазначено вище, під час нового розгляду справи, рішенням Господарського суду ОСОБА_5 Франківської області від 21.09.16 в позові Вулкаскот Іммобілієн ГмбХ (Vulcascot Immobilien GmbH) до відповідача ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Вулкаскот Україна", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_5 про визнання рішення загальних зборів ТОВ "Вулкаскот Україна", оформленого протоколом №06/11 від 16.06.2011, недійсним відмовлено.

Оцінюючи матеріали справи, докази, що містяться у ній та належність виконання місцевим господарським судом вказівок Вищого господарського суду України щодо необхідності дослідження певних питань, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, станом на 16.06.11 учасниками (компаньйонами) ТОВ "Вулкаскот-Україна" були Вулкаскот Іммобілієн ГмбХ (Vulcascot Immobilien GmbH) (ОСОБА_3) із часткою 70% та ОСОБА_5 із часткою 30% (ст.3 Статуту ТОВ "Вулкаскот-Україна" у редакції чинній на 16.06.11).

Відповідно до положень Статуту ТОВ "Вулкаскот-Україна" загальні збори - це збори усіх компаньйонів, це найвищий орган управління товариства (п.1 ст.8).

Загальні збори складають усі присутні на них компаньйони (п.2 ст.8 Статуту).

Загальні збори уповноважені приймати рішення, якщо на них присутні компаньйони, які володіють мінімально 66,6% голосів, тобто 66,6% статутного фонду товариства. Компаньойон повинен бути особисто присутнім на загальних зборах або уповноважити на це письмовим дорученням іншу особу (п.1,2 ст.10 Статуту).

Крім того, статтею 12 Статуту розділу "Рішення компаньйонів поза Загальними зборами" визначено наступне. Якщо з цим погодяться усі компаньйони, рішення по принциповому або іншому питанні, яке як правило повинно прийматись на Загальних зборах, може прийматись також і поза Загальними зборами, в такому випадку рішення компаньйонів, що приймається на підставі їх заяв, зроблених у листі, телеграмі або факсимільному листі. Для прийняття рішення поза зборами компаньйонів необхідна більшість голосів, яка випливає з положення статті 15. Голосуючі вважаються присутніми. Рішення, прийняте поза Загальними зборами, повинно зазначатись в протоколі останніх Загальних зборів. Усю організаційну діяльність, пов'язану з прийняттям рішень поза Загальними зборами, забезпечує директор.

Як вбачається з копії протоколу поданого в судовому засіданні представниками третьої особи, яка завірена «З оригінало згідно», на зборах учасників 16 червня 2011 року в м.Івано-Франківську були присутні громадянка ОСОБА_3 пані ОСОБА_10, уповноважена представниця фірми Вулкаскот Іммобілієн ГмбХ та громадянин України пан ОСОБА_5. На порядок денний винесено 2 питання: 1. Розподіл прибутку 158 000 гривень за 2009 рік; 2.Розподіл прибутку 333 000 гривень 2010 рік. Прийнято рішення: виплатити пану ОСОБА_5 прибуток в розмірі 147 300 гривень, отриманий від діяльності ТОВ "Вулкаскот-Україна"; виплатити Вулкаскот Іммобілієн ГмбХ прибуток в розмірі 343 700 грн, отриманий від діяльності ТОВ "Вулкаскот-Україна". Протокол складено німецькою мовою, переклад українською міститься в матеріалах справи.

При цьому, Вулкаскот Іммобілієн ГмбХ зазначає, що рішення зборів учасників, оформлене протоколом №06/11 від 16.06.2011р., має бути визнано недійсним, оскільки позивач не ініціював проведення зборів учасників 16.06.2011, не отримував повідомлення про проведення таких зборів від директора товариства, а ОСОБА_10, що в протоколі зазначена як представник позивача, 16.06.2011 не перебувала в Україні і не могла приймати участь в загальних зборах товариства. Вказує на те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням вимог закону та установчих документів під час скликання та проведення загальних зборів товариства, що порушує права та законні інтереси позивача як учасника ТзОВ Вулкаскот-Україна. Крім того, останній категорично заперечує, що загальні збори проводились у спосіб, визначений ст.12 Статуту, тобто поза загальними зборами.

Вказані обставини, стали підставою для звернення позивача до суду з позовом про визнання рішення зборів учасників оформленого протоколом №06/11 від 16.06.2011р. недійсним.

Оцінивши матеріали справи на предмет проведення зборів учасників поза загальними зборами, судова колегія зазначає наступне:

Відповідно до ч. 1 ст. 143 Цивільного кодексу України установчим документом товариства з обмеженою відповідальністю є статут.

Статут товариства з обмеженою відповідальністю, крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір статутного капіталу з визначенням частки кожного учасника; склад та компетенцію органів управління і порядок прийняття ними рішень; розмір і порядок формування резервного фонду; порядок передання (переходу) часток у статутному капіталі.

За вимогами ч. 1 ст. 4 Закону України "Про господарські товариства", зокрема, товариство з обмеженою відповідальністю створюються і діє на підставі статуту.

Стаття 12 статуту ТОВ "Вулкаскот-Україна" міститься розділ "Рішення компаньйонів поза Загальними Зборами", за положеннями якого, якщо з цим погодяться усі компаньйони, рішення по принциповому або іншому питанню, яке як правило повинно прийматись на Загальних зборах, може прийматись також і поза Загальними зборами. У такому випадку рішення компаньйонів, що приймається на підставі їх заяв, зроблених у листі, телеграмі або факсимільному листі. Для прийняття рішення поза зборами компаньйонів необхідна більшість голосів, яка випливає з положення статті 15. Голосуючі вважаються присутніми. Рішення, прийняте поза Загальними зборами, повинно зазначатись в протоколі останніх Загальних зборів. Усю організаційну діяльність, повязану з прийняттям рішень поза Загальними зборами, забезпечує директор.

Судом апеляційної інстації досліджено визначений статутом спосіб прийняття рішень поза зборами, а саме: як зазвичай відбувалося прийняття рішення компаньйонів поза загальними зборами та яким чином повинні оформлятися та фактично оформлялися рішення, прийняті у такий спосіб.

При цьому, судом витребувано в учасників судового процесу докази на підтвердження прийняття спірного рішення та/або інших рішеннь у спрощений спосіб, а саме заяви компаньйонів, зроблені у листі, телеграмі або факсимільному листі щодо проведення зборів у такий спосіб, разом з цим учасниками судового процесу таких доказів не подано.

Разом з цим, колегія суддів апеляційної інстанції вважає передчасними твердження місцевого господарського суду стосовно того, що долучені до матеріалів справи представниками третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору роздруківки листів та повідомлень із електронної пошти ОСОБА_11, яка працювала керівником відділу зовнішньоекономічних зв'язків ТОВ "Вулкаскот-Україна" підтверджують факт проведення зборів у спрощений спосіб, оскільки із поданої переписки жодним чином не вбачається, що мова йде саме про прийняття спірного рішення у справі, як і не підтверджує факту прийняття жодного іншого рішення у такий спосіб.

Окрім того, на вимогу суду апеляційної інстанції третьою особою подано компакт диск В313UC24110695LH на якому, як зазначено третьою особою міститься інформація, яка підтверджує факт переписки ОСОБА_11 з ОСОБА_10 щодо прийняття рішень у спрощений спосіб. Колегією суддів за допомогою технічних засобів проведено огляд інформації, яка міститься на диску, при цьому зясовано, що диск міститься перелік файлів, зі змісту яких не можливо встановити факт проведення переписки між зазначеними особами в тому числі щодо прийняття рішень у спосіб поза зборами учасників.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до вимог Статуту товариства рішення, прийняте поза загальними зборами , повинно зазначатися в протоколі останніх загальних зборів. При цьому в матеріалах справи відсутні докази, а саме протоколи зборів товариства в яких міститься посилання на попередні збори та спірне рішення, яке прийнято поза зборами учасників товариства.

При цьому, колегія суддів вважає за доцільне зазначити, що оскаржуване рішення, оформлене протоколом №06/11 від 16 червня 2011 року саме як рішення загальних зборів учасників ТОВ Вулкаскот-Україна, а не як рішення компаньйонів поза зборами.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновоком місцевого господарського суду стосовно того, що посилання на судові рішення у справах № 5010/1395/2012-К-23/34 та №5010/1402/2012-К-25/36 не можуть братись до уваги при вирішенні даного спору, оскільки, як вбачається з їх змісту, дослідженню підлягали обставини прийняття рішень зборів учасників товариства в загальному порядку, а тому такі не підтверджують прийняття рішень товариством у спрощений спосіб.

Таким чином, учасниками судового процесу не надано суду також доказів прийняття товариством інших рішень у спосіб передбачений ст.12 Статуту товариства, що унеможливлює встановлення судом факту прийняття рішень товариством у спрощений спосіб, при цьому як зазначено вище учасникам судового процесу не доведене дотримання порядку передбаченого статутом для прийняття рішень поза зборами учасників, відтак в суду апеляційної інстанції відсутні підстави вважати, що таке рішення було прийнято у вказаний спосіб, а збори учасників взагалі відбулися.

При цьому, судом додатково береться до уваги обставина, щодо відсутності на території України ОСОБА_10 станом на момент оформлення спірного рішення зборів, що підтверджується листом Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України в якому зазначено про те, що відомостей про перетинання державного кордону України громадянкою ОСОБА_2 ОСОБА_3 Veronica Geutner (ОСОБА_10), дата народження 11.07.1956, в період з 06.06.11 по 30.06.11 не виявлено. Разом з цим, дослідження обставин щодо перетину кордону громадянкою під час скликання та проведення інших зборів у спрощений спосіб, як про це зазначено судом касаційної інстанції, не має правового значення у даному випадку, у звязку із відсутністю в матерілах справи доказів прийняття товариством інших рішень у спосіб поза зборами учасників.

Доводи третьої особи про те, що судовими рішеннями у справі №909/367/14 встановлено факт того, що збори учасників ТОВ "Вулкаскот-Україна" 16 червня 2011 року відбулися спростовуються судом апеляційної інстанції з огляду на таке:

Господарським судом Івано-Франківської області розглядалась справа №909/367/14 за позовом ОСОБА_5 до ТОВ "Вулкаскот-Україна" про визнання недійсним рішення загальних учасників ТОВ "Вулкаскот-Україна" №10/13 від 16 серпня 2013 року. Рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 11 червня 2014 року у задоволенні позову відмовлено. Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 22 жовтня 2014 року, залишеною в силі постановою вищого господарського суду України від 17 грудня 2014 року, позов задоволено частково - визнано недійсним оскаржуване рішення в частині п.4 і 5 (4. Розгляд доцільності існування рішення зборів товариства від 16 червня 2011 року; 5. розподіл прибутку за 2009 та 2010 роки). Предметом розгляду у справі №909/367/14 була правомірність рішень зборів учасників, оформлених протоколом №10/13 від 16 серпня 2013 року, а не рішень зборів учасників, оформлених протоколом №06/11 від 16 червня 2011 року. При розгляді справи №909/367/14 суди першої і апеляційної інстанції не досліджували правомірність скликання і проведення зборів учасників ТОВ "Вулкаскот-Україна" 16 червня 20111 року й законність рішень, оформлених протоколом зборів учасників ТОВ "Вулкаскот-Україна" протоколом №06/11 від 16 червня 2011 року. Вказані обставини не досліджувалися також і прийнятті рішення у справі №909/115/14.

При цьому, протилежні висновки місцевого господарського суду щодо підтвердження факту проведення зборів вищевказаними судовоми рішеннями, спростовується судом апеляційної інстанції з огляду на вищенаведені обставини.

Також, спростовуються доводи третьої особи щодо виплати дивідентів ОСОБА_5 на підставі рішення рішення загальних зборів учасників ТОВ "Вулкаскот-Україна", оформленого протоколом № 06/11 від 16.06.11 якими він обгрунтовує факт наявності спірного рішення. Оскільки, як вбачається з матеріалів справи дивіденди в розмірі 147 300, 00 грн. стягнуті з ТОВ «Вулкасот - Україна» на виконання рішенням Господарського суду Івано-Франківської області у справі № 909/115/14, в якій як зазначено вище, не встановлювалися обставини щодо чинності спірного рішенння та факту проведення загальних зборів учасників товариства.

Крім того, колегія суддів бере до уваги той факт , що в матеріалах справи відсутній оригінал протоколу, яким оформлено спірне рішення. При цьому, на вимогу суд такий оригінал протоколу не подано жодним з учасників судового процесу.

Щодо цього колегія суддів зазначає наступне:

Частиною 6 ст. 60 Закону України "Про господарські товариства" передбачено, що голова зборів товариства організує ведення протоколу. Книга протоколів має бути у будь-який час надана учасникам товариства. На їх вимогу повинні видаватися засвідчені витяги з книги протоколів.

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, в них міститься ксерокопію протоколу яким оформлено спірне рішення у справі, разом з цим, поданий документ не може вважатися належним доказом у справі з огляду на таке:

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Господарського процесуального кодексу України письмовими доказами є документи i матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.

Оригінали документів подаються, коли обставини справи відповідно до законодавства мають бути засвідчені тільки такими документами, а також в інших випадках на вимогу господарського суду.

Беручи до увагий той факт, що позивач та відповідач заперечують факт прийняття спірного рішення оформленого протоколом №06/11 від 16.06.11, належним доказом який підтвердить факт прийняття спірного рішення та проведення зборів учасників має бути оригінал протоколу №06/11, разом з цим, як зазначено вище такий документ учасниками судового процесу не подано. Наведена обставина додатково підтверджує встановлений судом факт стосовно непроведення зборів 16.06.11.

Крім того, відсутність в матеріалах справи оригіналу протоколу, яким оформлено спірне рішення позбавляє суд можливості встановити оригінальність підпису ОСОБА_10 та проставлення печатки, шляхом проведення судової експертизи.

Твердження третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача про співпадіння інтересів сторін, у зв'язку з концентрацією позивачем 100 відсотків капіталу відповідача та відповідно позицією відповідача щодо визнання позову, спростовуються судом апеляційної інстанції, оскільки позивач є окремою юридичною особою та паралельно акціонером (учасником) відповідача.

Пунктом 20 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами корпоративних спорів» № 13 від 24.10.2008р. прямо передбачено, що відповідачем у справах про визнання недійсним рішення загальних зборів є господарське товариство, а не його учасники (акціонери).

При цьому суд, який вирішує спір, не зв'язаний заявами позивача про відмову від позову, зменшення розміру позовних вимог та відповідача - про визнання позову. У даному випадку визнання позову не свідчить про відсутність спору у даній справі. На підставі частини шостої статті 22 ГПК у разі, якщо відповідні дії суперечать законодавству або порушують чиї-небудь права і охоронювані законом інтереси (у тому числі юридичної чи фізичної особи, яка не є учасником даного судового процесу), спір підлягає вирішенню по суті згідно з вимогами чинного законодавства (п.3.12 Постанови Пленуму ВГС України №18 від 26.12.11 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції»).

Як вбачається з матеріалів справи, третя особа у даній справі заперечує проти визнання недійсним оскарженого рішення товариства, а також наводить доводи щодо порушення прав третьої особи у разі визнання недійсним спірного рішення товариства, а відтак у даному випадку спір вирішується по суті на підставі наявних у справі доказів не зважаючи на визнання позову відповідачем.

З огляду на наведені вище обставини, зважаючи на відсутність в матеріалах справи доказів, які б дозволяли встановити факт проведення 16.06.11 зборів учасників, недоведеність учасниками судового процесу факту прийняття рішення у спосіб поза зборами учасників та врахувавши відсутність оригіналу протоколу зборів №06.11 від 16.06.11, колегія суддів вважає правильним висновок місцевого господарського суду щодо відмови у позові.

При цьому, помилкові посилання місцевого господарського суду які викладені в рішенні та спростовані судом апеляційної інстанції не є підставою для скасування чи зміни оскарженого рішення у даній справі з огляду на правильну резолютивну частину рішення суду.

Відповідно до п. 12 Постанови Пленуму ВГС України №7 від 17.05.2011 року «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» якщо апеляційною інстанцією буде з'ясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення. Водночас апеляційний господарський суд у мотивувальній частині своєї постанови не лише вправі, а й повинен зазначити власну правову кваліфікацію спірних відносин та правову оцінку обставин справи.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.43 ГПК України відповідно господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Оцінивши все вищенаведене та враховуючи відсутність в матеріалх справи доказів на підтвердження проведення зборів 16.06.11 та, як наслідок прийняття спірного рішення, колегія суддів не знайшла підстав для задоволення позову про визнання такого рішення недійсним.

Доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, не спростовують обставин справи, які досліджені судом та не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення у даній справі.

Таким чином, рішення Господарського суду ОСОБА_5 Франкіської області від 21.09.16 у даній справі слід залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Судові витрати покласти на позивача відповідно до вимог ст.ст.49,105 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду ОСОБА_5 - Франківської області від 21.09.16 у справі №909/82/15 залишити без змін, апеляційну скаргу Вулкаскот Іммобілієн ГмбХ без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до ВГС України в порядку і строки встановлені ст.ст.109,110 ГПК України.

Повний текст постанови складено 18.11.16

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Давид Л.Л.

Суддя Малех І.Б.