РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2016 року Справа №924/319/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Дужич С.П.

судді Мамченко Ю.А. ,

судді Саврій В.А.

при секретарі Ільчук Н.О.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 (довіреність від 01.11.2016 р.)

відповідача 1 - ОСОБА_2 (договір від 22.08.2016 р.)

відповідача 2 - не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "НО Агропромсервіс" на рішення господарського суду Хмельницької області від 02 червня 2016 року у справі №924/319/16 (суддя Магера В.В.)

за позовом ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Агрохімічна компанія "ВІТАГРО"

до ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "НО Агропромсервіс"

Виробничого сільськогосподарського кооперативу "Шпичинці"

про стягнення солідарно із ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "НО Агропромсервіс" та Виробничого сільськогосподарського кооперативу "Шпичинці" на користь ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Агрохімічна компанія "ВІТАГРО" грошові кошти в сумі 57600,98 грн., з яких: 6320,36 грн. - пені, 22804,85 грн. - штрафу, 14 193,89 грн. - 36% річних та 14281,88 грн. - курсової різниці

Судом розяснено представникам сторін права та обовязки, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України. Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

02 червня 2016 року, рішенням господарського суду Хмельницької області було частково задоволено позов ТОВ "Агрохімічна компанія "ВІТАГРО" до ТОВ "НО Агропромсервіс", ВСК "Шпичинці" про стягнення солідарно із відповідачів на користь позивача грошові кошти в сумі 57600,98 грн., з яких: 6320,36 грн. - пені, 22804,85 грн. - штрафу, 14193,89 грн. - 36% річних та 14281,88 грн. - курсової різниці та стягнуто солідарно із відповідачів на користь позивача 5091,20 грн. - пені, 22804,85 грн. - штрафу, 14193,89 грн. - 36% річних, 14281,88 грн. - курсової різниці, а також з кожного з відповідачів по 689,00 грн. - судового збору. В частині позову про солідарне стягнення із відповідачів 1229,16 грн. - пені було відмовлено.

ТОВ "НО Агропромсервіс" у своїй апеляційній скарзі просить рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального і процесуального права, оскільки очевидним є факт припинення Договору поруки на момент звернення до суду, а тому ВСК "Шпичинці" не є стороною спору, а тому справу було розглянуто із порушенням правил територіальної підсудності.

Договір поруки на момент звернення позивача до суду є припиненим, оскільки сторони, Додатком №2 до Договору поставки, змінили основне зобов'язання, розширивши асортимент товару, що призвело до збільшення обсягу відповідальності поручителя. А укладення його, коли зобов'язання ТОВ "НО Агропромсервіс" вже були порушені, протирічить самому сенсу правової конструкції забезпечення зобов'язання та вказує на удавність угоди тому, що ВСК "Шпичинці" уклавши цей договір взяло на себе зобов'язання іншої особи, що за юридичною природою є переведенням боргу.

Також, згідно із звітом про автоматизований розподіл справи №924/319/16, при розподілі цієї справи до автоматизованої системи документообігу суду не було виключено суддю Гладій С.В., що спотворило процес автоматичного розподілу і призвело до формування незаконного складу суду.

Так само, апелянт вважає, що строк виконання зобов'язання не настав, оскільки постачальник до теперішнього часу так і не звернувся до ТОВ "НО Агропромсервіс" з відповідною вимогою, в порядку п.2.8. Договору поставки. А факт ненастання строку виконання зобов'язання робить неможливим розрахунок курсової різниці у порядку, передбаченому Договором поставки, оскільки для правильного розрахунку є курс саме в день платежу після настання його строку.

Крім того, вказує на невірність розрахунку пені, оскільки судом взято до уваги період в 371 день з 09 лютого 2015 року по 13 грудня 2016 року, тобто господарським судом нараховано пеню вперед в майбутнє.

ВСК "Шпичинці" у своєму відзиві на апеляційну скаргу вважає дане рішення таким, що прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки Договір №70-04/15ЖТ поруки від 30 квітня 2015 року, укладений між ТОВ "Агрохімічна компанія "ВІТАГРО" та ВСК "Шпичинці", на момент розгляду справи є дійсним, усі умови Договору поставки №70-04/15 ЖТ від 29 квітня 2015 року відомі та кооперативом прийняті, а тому позовні вимоги визнаються у повному обсязі.

ТОВ "НО Агропромсервіс" у своєму відзиві на апеляційну скаргу, також вважає, що дане рішення прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

19 вересня 2016 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено її розгляд на 26 жовтня 2016 року.

26 жовтня 2016 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду розгляд апеляційної скарги було відкладено на 09 листопада 2016 року.

У судовому засіданні представники сторін підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї.

Представник ВСК "Шпичинці" у судове засідання не зявився, хоча і був завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, на що вказує повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення. Заяв про відкладення судового засідання не надходило.

Враховуючи вимоги ст.ст. 101, 102 ГПК України про межі та строки перегляду справи в апеляційній інстанції, а також те, що сторони по справі належним чином повідомлені про час і місце розгляду апеляційної скарги, суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності ВСК "Шпичинці".

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників ТОВ "НО Агропромсервіс" і ТОВ "Агрохімічна компанія "ВІТАГРО", обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:

29 квітня 2015 року, між ТОВ "Агрохімічна компанія "ВІТАГРО", як постачальником, та ТОВ "НО Агропромсервіс", як покупцем, було укладено Договір поставки №70-04/15ЖТ, відповідно до якого постачальник зобов`язався передати у власність покупця товар (засоби захисту рослин, регуляторів росту рослин та/або мікродобрива), а покупець прийняти цей товар і оплатити його вартість. (а.с.1-13)

Згідно п.п.1.2, 2.2 Договору поставки №70-04/15ЖТ, найменування товару, його кількість, ціна за одиницю, термін поставки покупцю та базис поставки, вартість товару, термін оплати, а також інші умови будуть визначені в специфікаціях-додатках до договору, які є невід'ємними частинами договору. Покупець проводить оплату вартості товару шляхом перерахування коштів на рахунок постачальника у банківській установі. Термін та схема оплати кожної партії товару будуть обговорюватися сторонами в кожному конкретному випадку окремо та відображатися у відповідних специфікаціях-додатках.

Відповідно до п.п.2.3.1, 2.3.3 Договору поставки №70-04/15ЖТ передбачено, що протягом строку дії договору, грошові зобов'язання покупця існують і підлягають сплаті у гривнях. Сума у гривнях, яку покупець повинен сплатити постачальнику як оплата вартості товару, визначається шляхом множення грошового еквівалента ціни товару (її неоплаченої частини) в іноземній валюті, вказаній в додатках до договору (специфікація) на курс продажу іноземної валюти, встановленого ПАТ "ОСОБА_4 Аваль" на банківський день, який передує фактичній оплаті покупцем ціни товару (її неоплаченої частини).

Однак, ця умова не застосовується, якщо курс продажу іноземної валюти, встановленого ПАТ "ОСОБА_4 Аваль" на банківський день, який передує фактичній оплаті покупцем ціни товару (її неоплаченої частини), менший (нижчий) або рівний курсу, який був встановлений на день підписання договору, в цьому випадку оплата здійснюється за ціною, яка була встановлена на момент підписання договору.

Згідно п.п.7.2.1 Договору поставки №70-04/15ЖТ встановлено, що за затримку з оплатою постачальнику за поставлений товар, сплачуючи штраф в розмірі 25% від суми боргу (його неоплаченої частини) на перший день прострочення платежу, а також сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період прострочення від суми заборгованості за кожен день прострочення оплати. Сплата неустойки, встановленої на випадок прострочення або іншого неналежного виконання обов'язків та відшкодування збитків, спричинених неналежним виконанням умов даного Договору, не звільняє винну сторону від виконання своїх обов'язків за даним договором.

Вказаним Договором сторони передбачили, що згідно вимог ст. 625 ЦК України за порушення грошового зобовязання покупець зобов`язується сплатити суму боргу із врахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення та 36% річних від простроченої (неоплаченої суми). (п.п.7.2.3 Договору).

Згідно п.7.3 Договору поставки №70-04/15ЖГ, що сплата неустойки, встановленої на випадок прострочення або іншого неналежного виконання обовязків та відшкодування збитків, спричинених неналежним виконанням умов даного договору, не звільняє винну сторону від виконання своїх зобовязань по даному договору.

Відповідно до п.7.4 вказаного Договору, строк нарахування штрафних санкцій (неустойки) за цим договором не обмежується строком, встановленим ч.6 ст. 232 ГК України. Штрафні санкції за прострочення виконання зобовязань за цим договором нараховуються до моменту належного виконання зобовязання. До вимог про стягнення штрафних санкцій за цим договором не застосовується строк спеціальної позовної давності, передбачений п.1 ч.2 ст. 258 ЦК України.

В порядку виконання умов Договору поставки №70-04/15ЖТ сторони підписали додатки до договору, якими погодили курс долара та визначили вартість товару в гривні та його еквівалент в доларовому співвідношенні, а саме:

- Додаток №1 від 29 квітня 2015 року - по курсу 22,15 грн. за долар США;

- Додаток №2 від 14 травня 2015 року по курсу - 20,65 грн. за долар США;

- Додаток №3 від 14 травня 2015 року по курсу - 20,65 грн. за долар США;

- Додаток №4 від 14 травня 2015 року по курсу - 24,20 грн. за євро;

- Додаток №5 від 10 червня 2015 року по курсу - 22,50 грн. за долар США;

- Додаток №6 від 10 червня 2015 року по курсу - 22,50 грн. за долар США;

- Додаток №7 від 10 червня 2015 року по курсу - 25,00 грн. за євро;

- Додаток №8 від 27 червня 2015 року по курсу - 22,50 грн. за долар США;

- Додаток №9 від 07 липня 2015 року по курсу - 23,00 грн. за долар США;

- Додаток №10 від 07 липня 2015 року по курсу - 26,00 грн. за євро;

- Додаток №11 від 07 липня 2015 року по курсу - 23,00 грн. за долар США;

- Додаток №12 від 31 липня 2015 року по курсу - 23,50 грн. за долар США;

- Додаток №13 від 31 липня 2015 року по курсу - 23,50 грн. за долар США. Вказаними додатками сторони погодили також назву товару, кількість, ціну, загальну вартість товару, терміни поставки та календарний графік платежів. (а.с.14-20)

30 квітня 2015 року, між ТОВ "Агрохімічна компанія "ВІТАГРО", як кредитором, та ВСК "Шпичинці", як поручителем, було укладено Договір №70-04/15 ЖТ поруки, відповідно до умов якого поручитель взяв на себе зобов'язання відповідати перед кредитором за виконання всіх зобов'язань боржника ТОВ "НО Агропромсервіс", які виникли з Договору поставки №70-04/15ЖТ, а саме здійснити оплату за поставлений товар (засоби захисту рослин, регуляторів росту рослин та/або мікродобрива) в обсязі та на умовах зазначеного Договору поставки №70-04/15ЖТ відшкодувати збитки і сплатити штрафні санкції у випадках визначених цим Договором. (а.с.34)

Згідно п.3.1, п.3.2 Договору поруки №70-04/15Ж, поручитель та боржник несуть солідарну відповідальність перед кредитором за належне виконання боржником забезпеченого зобов'язання. Поручитель цією порукою забезпечує виконання зобовязань за основним договором в обсязі грошових стягнень відповідно до розділу 2, розділу 7 основного Договору.

На виконання умов Договору поставки №70-04/15ЖТ та додатків до нього, ТОВ "Агрохімічна компанія "ВІТАГРО" поставило, а ТОВ "НО Агропромсервіс" прийняло, передбачений цим Договором, товар, за видатковими накладними, а саме:

- №770 від 30 квітня 2015 року на суму 9 999,42 грн., що дорівнює 451,44 доларів США;

- №1241 від 14 травня 2015 року на суму 32 824,33 грн., що дорівнює 1589,58 доларів США;

- №1242 від 14 травня 2015 року на суму 8 097,84 грн., що дорівнює 392,15 доларів США;

- №1243 від 14 травня 2015 року на суму 1 317,84 грн., що дорівнює 54,46 євро;

- №1689 від 12 червня 2015 року на суму 3 719,28 грн., що дорівнює 165,3 доларів США;

- №1690 від 12 червня 2015 року на суму 680,70 грн., що дорівнює 27,23 євро;

- №1691 від 12 червня 2015 року на суму 820,80 грн., що дорівнює 36,48 доларів США;

- №1930 від 29 червня 2015 року на суму 16 686,00 грн., що дорівнює 741,6 доларів США;

- №2042 від 07 липня 2015 року на суму 1415,86 грн., що дорівнює 54,46 євро;

- №2043 від 07 липня 2015 року на суму 3 466,56 грн., що дорівнює 150,72 доларів США;

- №2044 від 07 липня 2015 року на суму 11 077,26 грн., що дорівнює 481,62 доларів США;

- №2269 від 31 липня 2015 року на суму 5 200,08 грн., що дорівнює 221,48 доларів США;

- №2270 від 31 липня 2015 року на суму 3 618,12 грн., що дорівнює 153,96 доларів США, а всього на загальну суму 98924,09 грн., що дорівнює 4384,11 доларів США та 136,14 євро. (а.с.21-33)

ТОВ "НО Агропромсервіс", згідно виписок із банківського рахунку, провело оплату отриманого товару у розмірі 84 605,34 грн., що дорівнює 3405,01 доларів США та 40,13 євро.

06 квітня 2016 року, оскільки решта основного боргу в сумі 14318,75 грн. не була сплачена, ТОВ "Агрохімічна компанія "ВІТАГРО" звернулось до господарського суду Хмельницької області з позовом до ТОВ "НО Агропромсервіс", ВСК "Шпичинці" про стягнення солідарно з ТОВ "НО Агропромсервіс", як боржника, та ВСК "Шпичинці", як поручителя, кошти в сумі 82959,11 грн., де: 14318,75 грн. - основний борг, 17359,74 грн. - пеня, 22804,85 грн. - штраф, 14193,89 грн. - 36% річних та 14281,88 грн. - курсова різниця. (а.с.2-5)

24 травня 2016 року, представником позивача подано заяви про припинення провадження в частині стягнення, в яких позивач просить припинити провадження в частині стягнення 14318,75 грн. - основного боргу та 11039,38 грн. - пені, оскільки відповідач ТОВ "НО Агропромсервіс" сплатило товариству кошти у розмірі 25358,13 грн. і тому просить стягнути з відповідачів солідарно 6320,36 грн. - пені, 22804,85 грн. - штрафу, 14193,89 грн. - 36% річних та 14281,88 грн. - курсової різниці, а всього кошти у сумі 57600,98 грн. (а.с.70, 72)

24 травня 2016 року, у звязку з сплатою боргу в розмірі 25358,13 грн. та поданими заявами, ухвалою господарського суду Хмельницької області було припинено провадження у даній справі в частині солідарного стягнення з відповідачів основного боргу в сумі 14 318,75 грн. та 11 039,38 грн. - пені на підставі п.11 ст. 80 ГПК України за відсутністю в цій частині предмета спору. (а.с.72-76)

02 червня 2016 року, рішенням господарського суду Хмельницької області було частково задоволено позов до ТОВ "НО Агропромсервіс", ВСК "Шпичинці" про стягнення солідарно із відповідачів користь позивача грошові кошти в сумі 57 600,98 грн., з яких: 6 320,36 грн. - пені, 22 804,85 грн. - штрафу, 14 193,89 грн. - 36% річних та 14 281,88 грн. - курсової різниці та стягнуто солідарно із відповідачів на користь позивача 5 091,20 грн. - пені, 22 804,85 грн. - штрафу, 14 193,89 грн. - 36% річних, 14 281,88 грн. - курсової різниці і по 689,00 грн. - судового збору, у позові про солідарне стягнення із відповідачів 1229,16 грн. - пені, відмовлено. (84-87)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступне.

Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.

Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом.

Згідно ст. 712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Як встановлено з матеріалів справи, 29 квітня 2015 року, між ТОВ "Агрохімічна компанія "ВІТАГРО" та ТОВ "НО Агропромсервіс" було укладено Договір поставки №70-04/15ЖТ, відповідно до якого постачальник зобов`язався передати у власність покупця товар (засоби захисту рослин, регуляторів росту рослин та/або мікродобрива), а покупець - прийняти цей товар і оплатити його вартість.

Відповідно до ст. ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язань не допускається.

Приписами ст. 629 ЦК України визначено, що договір є обов'язковим для виконання сторонам.

Згідно ч.1 ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, порукою.

30 квітня 2015 року, в забезпечення зазначеного вище Договору поставки, між ТОВ "Агрохімічна компанія "ВІТАГРО" та ВСК "Шпичинці" було укладено Договір поруки №70-04/15ЖТ, відповідно до умов якого поручитель зобов'язався солідарно з покупцем відповідати перед кредитором за виконання усіх зобов'язань останнього по Договору поставки №70-04/15ЖТ, а саме: по здійсненню належної оплати за поставлений товар (засоби захисту рослин, регуляторів росту рослин та/або мікродобрива) в обсязі та на умовах Договору поставки №70-04/15ЖТ, а також по відшкодуванню збитків та сплаті штрафних санкцій у випадках, передбачених цим Договором поставки.

Відповідно до ч.1 ст. 553 ЦК України, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку.

За ст. 554 ЦК України, у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Частиною 1 ст. 530 ЦК України встановлено, що зобов'язання підлягає виконанню у встановлений між сторонами строк (термін) його виконання.

Згідно п.п.1.2, 2.2 Договору поставки №70-04/15ЖТ, найменування товару, його кількість, ціна за одиницю, термін поставки покупцю та базис поставки, вартість товару, термін оплати, а також інші умови будуть визначені у відповідних специфікаціях-додатках до Договору.

На виконання умов даного Договору поставки №70-04/15ЖТ, ТОВ "Агрохімічна компанія "ВІТАГРО" з 30 квітня по 31 липня 2015 року поставило ТОВ "НО Агропромсервіс", за вищевказаними видатковими накладними (а.с.21-33) товар на загальну суму 98924,09 грн., якість товару та його належне отримання не заперечується останнім.

Проте, ТОВ "НО Агропромсервіс", отримавши товар від позивача без будь-яких зауважень щодо кількості та якості поставленого, провело його часткову сплату у сумі 84605,34 грн., тобто зобовязання щодо належної його оплати виконало не в повному обсязі, чим допустило заборгованість перед ТОВ "Агрохімічна компанія "ВІТАГРО" у розмірі 14318,75 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Враховуючи, що ТОВ "НО Агропромсервіс", на час звернення ТОВ "Агрохімічна компанія "ВІТАГРО" до місцевого господарського суду з позовом, не надало доказів оплати вартості отриманого ним товару у повному обсязі, заявлені позовні вимоги в частині солідарного стягнення з відповідачів 14318,75 грн. основного боргу є обґрунтованими та підтвердженими матеріалами справи.

У відповідності із ст.ст. 610, 611 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобовязання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Позивач в своїх позовних вимогах просив стягнути з відповідачів солідарно, також пеню в розмірі 17359,74 грн., по періодно, за період з 29 по 30 квітня 2015 року, 14 травня 2015 року та з 01 жовтня 2015 року по 03 квітня 2016 року.

Статтею 549 ЦК України передбачено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до п.7.2.1 Договору поставки №70-04/15ЖТ, за затримку оплати за поставлений товар покупець сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період прострочення від суми заборгованості за кожен день прострочення оплати.

За приписами ч.6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Згідно ч.1 ст. 258 ЦК України, для стягнення неустойки (пені, штрафу) встановлена позовна давність в один рік.

Згідно розяснень п.2.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобовязань" від 17 грудня 2013 року, припис ч.6 ст. 232 ГК України, визначає не позовну давність, а період часу, за який нараховується пеня за порушення грошових зобов'язань, і який не повинен перевищувати шести місяців від дня, коли відповідне зобов'язання мало бути виконане. Законом або укладеним сторонами договором може бути передбачено більшу або меншу тривалість цього періоду. Його перебіг починається з дня, наступного за останнім днем, у який зобов'язання мало бути виконане, і початок такого перебігу не може бути змінений за згодою сторін.

Як вже зазначено, позивач просив стягнути з відповідачів солідарно, пеню в розмірі 17359,74 грн., по періодно, за період з 29 по 30 квітня 2015 року, 14 травня 2015 року та з 01 жовтня 2015 року по 03 квітня 2016 року (а.с.14). Проте в п.7 свого розрахунку, ним було зроблено помилку і вказано період з 08 грудня 2016 року по 13 грудня 2015 року (а.с.4) і невірно вказано період (кількість днів) за який нарахована пеня у розмірі 362 дні, замість 6 днів, та оскільки рішення місцевим господарським судом було винесено 02 червня 2016 року, і нарахування пені наперед до 08 грудня 2016 року не передбачено чинним законодавством України.

Перевіривши перерахунок нарахованої позивачем пені (а.с.14), місцевий господарський суд, також припустився помилки, вийшов за межі заявлених позовних вимог і нарахував пеню за 549 днів, за період з 09 лютого 2015 року по 13 грудня 2016 року, в сумі 16130,58 грн., що не відповідає дійсності, оскільки з 09 лютого по 29 квітня 2015 року між ТОВ "Агрохімічна компанія "ВІТАГРО" та ТОВ "НО Агропромсервіс", не існувало зобовязань по Договору поставки №70-04/15ЖТ від 29 квітня 2015 року та не здійснювалось поставок за цим Договором (Договір №70-04/15ЖТ було укладено 29 квітня 2015 року, а перша поставка за цим Договором відбулась 30 квітня 2015 року), і стягнення пені наперед, більше ніж на пів року (по 13 грудня 2016 року) після проголошення рішення місцевим господарським судом (02 червня 2016 року) не передбачено чинним законодавством України.

Відповідно до п.1.12. розяснень постанови Пленуму Вищого господарського суду України №14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобовязань" від 17 грудня 2013 року, з огляду на вимоги .1 ст. 47 і ст. 43 ГПК України, господарський суд має з'ясовувати обставини, пов'язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується. У разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи самостійно визначає суми пені та інших нарахувань у зв'язку з порушенням грошового зобов'язання, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов'язання, та зазначеного позивачем максимального розміру відповідних пені та інших нарахувань.

Здійснивши перерахунок нарахованої позивачем пені (а.с.14), апеляційний господарський суд приходить до висновку, що законними та обґрунтованими є заявлені вимоги позивача, щодо стягнення з відповідачів пені, за період зазначений позивачем з урахуванням помилки, в межах річного строку позовної давності та визначеного ч.6 ст. 232 ГК України періоду, поперіодно, з 29 по 30 квітня 2015 року, 14 травня 2015 року та з 01 жовтня 2015 року по 03 квітня 2016 року, в розмірі 4726,77 грн.

Відповідно до ч.2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Сторони, при укладанні Договору поставки №70-04/15ЖТ відступили від умов ст. 625 ЦК України, і п.п.7.2.3 Договору встановили, що у разі здійснення прострочення оплати за поставлену партію товарів, покупець сплачує постачальникові 36% річних від розміру призначеної до оплати суми.

Відповідно до п.4.1., п.4.2. розяснень постанови Пленуму Вищого господарського суду України №14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобовязань" від 17 грудня 2013 року, сплата 3% річних від простроченої суми (якщо інший їх розмір не встановлений договором або законом) не мають характеру штрафних санкцій і є способом захисту майнового права та інтересу кредитора шляхом отримання від боржника компенсації (плати) за користування ним коштами, належними до сплати кредиторові.

Якщо укладеним сторонами договором передбачено збільшення розміру процентів у зв'язку з простроченням сплати боргу, розмір ставки, на яку збільшено проценти, слід вважати іншим розміром процентів.

Так, у відповідності до ст. 625 ЦК України та п.7.2.3 Договору, позивач просить стягнути з відповідача 14193,89 грн. - 36% річних, нарахованих ним поперіодно до кожної поставки та проведеної відповідачем оплати, за період з 29 по 30 квітня 2015 року, 14 травня 2015 року та з 01 жовтня 2015 року по 03 квітня 2016 року. Проте, в п.7 свого розрахунку, ним було зроблено помилку і вказано період з 08 грудня 2016 року по 13 грудня 2015 року (а.с.5) і невірно вказано період (кількість днів), за який нараховано відсотки строком 362 дні, замість 6 днів, оскільки рішення місцевим господарським судом було винесено 02 червня 2016 року, а нарахування відсотків, як і пені, наперед до 08 грудня 2016 року не передбачено чинним законодавством України.

Здійснивши перерахунок нарахованих позивачем 36% річних (а.с.15), апеляційний господарський суд приходить до висновку, що законними та обґрунтованими є заявлені вимоги позивача щодо стягнення з відповідачів 36% річних, за період зазначений позивачем з урахуванням помилки, у розмірі 3926,49 грн., нарахованих відповідно до кожного періоду здійсненої поставки та проведеної відповідачем оплати, за період з 29 по 30 квітня 2015 року, 14 травня 2015 року та з 01 жовтня 2015 року по 03 квітня 2016 року.

Крім того, позивач у своїх позовних вимогах просив стягнути з відповідачів солідарно, також 22804,85 грн., відповідно до п.п.7.2.1 Договору поставки №70-04/15ЖТ.

Статтею 549 ЦК України передбачено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Згідно п.п.7.2.1 Договору поставки №70-04/15ЖТ від 29 квітня 2015 року, сторони погодились, що за затримку в оплаті за поставлений товар, покупець сплачує штраф в розмірі 25% від суми боргу (його неоплаченої частини) на перший день прострочення платежу

Відповідно до розяснень у п.2.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобовязань" від 17 грудня 2013 року, застосування іншого виду неустойки - штрафу до грошового зобов'язання законом не передбачено, що, не виключає можливості його встановлення в укладеному сторонами договорі як самостійного заходу відповідальності, і як такий, що застосовується поряд з пенею. В останньому випадку не йдеться про притягнення до відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення двічі, тому що відповідальність настає лише один раз - у вигляді сплати неустойки, яка включає у себе і пеню, і штраф як лише форми її сплати.

Здійснивши перерахунок нарахованого позивачем розміру штрафу (а.с.14), апеляційний господарський суд погоджується з місцевим господарським судом про законність та обґрунтованість заявлених цих позовних вимог в частині стягнення з відповідачів 22 804,85 грн. штрафу за порушення строків розрахунку.

За пунктом 2.3.2. Договору поставки №70-04/15ЖТ від 29 квітня 2015 року, сторони домовились, що постачальник визначає у видатковій накладній вартість поставленого товару із розрахунку множення грошового еквівалента ціни товару в іноземній валюті вказаній у доларах до договору (специфікація) на курс продажу іноземної валюти, встановленого ПАТ "ОСОБА_4 АВАЛЬ" на дату формування видаткової накладної.

Відповідно до ст. 533 ЦК України, ст. 198 ГК України, грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях. Якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Зазначення у договорі грошових зобов'язань в іноземній валюті, відповідно до п.10 оглядового листа Вищого господарського суду України №01-06/767/2013 "Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" від 29 квітня 2013 року, не суперечить чинному законодавству України, а тому стягнення із відповідачів у солідарному порядку курсової різниці є правомірним.

Вартість товару із врахуванням курсової різниці було обумовлена сторонами у Договорі поставки №70-04/15ЖТ та розрахована згідно додатків до цього Договору.

На виконання умов Договору поруки №70-04/15 ЖТ, ТОВ "Агрохімічна компанія "ВІТАГРО" поставило покупцю товар на загальну суму 98924,09 грн., що дорівнює 4 384,11 доларів США та 136,14 євро, а ТОВ "НО Агропромсервіс", згідно виписок із банківського рахунку, провело оплату отриманого ним товару у розмірі 84 605,34 грн., що дорівнює 3405,01 доларів США та 40,13 євро.

Таким чином, станом на дату звернення із позовом до суду боржником не було оплачено гривневий еквівалент 979,10 доларів США та 95,01 євро, що відповідно курсу продажу валют, встановленого ПАТ "ОСОБА_4 АВАЛЬ" станом на 05 квітня 2016 року складає 28 600,63 (979,10 доларів США х 26,30 грн.(= 25 750,33) + 95,01 євро х 30,00 грн. (= 2850,30 грн.) грн., а з урахуванням основного боргу у 14 318,75 грн. розмір курсової ризниці становить 14 281,88 (28 600,63 - 14 318,75) грн.

Оскільки сторонами у належній формі досягнуто згоди щодо можливості зміни обумовленої ціни у визначених ними випадках та визначено спосіб перегляду ціни відповідно до формули, за якою вираховується зміна ціни. При цьому, чинне законодавство не містить прямого застереження про недійсність відповідної домовленості, а в судовому порядку даний правочин недійсним не визнавався.

Аналогічна позиція про правомірність стягнення курсової різниці згідно укладених між сторонами договорів викладена у постановах Вищого господарського суду України №4/37-10 від 19 жовтня 2010 року, №19/301 від 25 серпня 2010 року, №18/113-53/81 від 31 жовтня 2012 року, №5015/1478/12 від 06 листопада 2011 року.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши такі розрахунки, вважає їх правильними та такими, що узгоджується із матеріалами справи та відповідають нормам чинного законодавства, тому вимоги позивача про стягнення із відповідачів 14 281,81 грн. - курсової різниці є обґрунтованими, підтвердженими належними та допустимими доказами, а тому підлягають задоволенню в повному обсязі.

Таким чином, позовні вимоги ТОВ "Агрохімічна компанія "ВІТАГРО" до ТОВ "НО Агропромсервіс" та ВСК "Шпиченці" в частині стягнення на його користь солідарно з відповідачів 14318,75 грн. - основного боргу, пені в розмірі 4726,77 грн. за період з 29 по 30 квітня 2015 року, 14 травня 2015 року та з 01 жовтня 2015 року по 03 квітня 2016 року, 3926,49 грн. - 36% річних в розмірі за період з 29 по 30 квітня 2015 року, 14 травня 2015 року та з 01 жовтня 2015 року по 03 квітня 2016 року, 22804,85 грн. - штрафу за порушення строків розрахунку та 14 281,88 грн. - курсової ризниці є підставними і підлягали задоволенню.

24 травня 2016 року, представником позивача подано заяви про припинення провадження в частині стягнення, в яких позивач просить припинити провадження в частині стягнення 14318,75 грн. - основного боргу та 11039,38 грн. - пені, оскільки відповідач ТОВ "НО Агропромсервіс" сплатило товариству кошти у розмірі 25358,13 грн. та просить стягнути з відповідачів солідарно 6320,36 грн. - пені, 22804,85 грн. - штрафу, 14193,89 грн. - 36% річних та 14281,88 грн. - курсової різниці, а всього кошти у сумі 57600,98 грн. (а.с.70, 72)

Відповідно до ч.4 ст. 22 ГПК України, позивач до прийняття рішення по справі вправі, зокрема, відмовитися від позову або зменшити розмір позовних вимог.

Згідно розяснень п.3.10. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26 грудня 2011 року, з доповненнями, під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві.

24 травня 2016 року, у звязку з сплатою боргу в розмірі 25358,13 грн. та поданими заявами, ухвалою господарського суду Хмельницької області було припинено провадження у даній справі в частині солідарного стягнення з відповідачів основного боргу в сумі 14318,75 грн. та 11039,38 грн. - пені на підставі п.11 ст. 80 ГПК України за відсутністю в цій частині предмета спору. (а.с.72-76)

Дана ухвала набрала законної сили і не оскаржувалась сторонами в апеляційному порядку.

Виходячи з часткового зменшення розміру позовних вимог, колегія суддів вважає, що позовні вимоги ТОВ "Агрохімічна компанія "ВІТАГРО" в частині стягнення на його користь солідарно з ТОВ "НО Агропромсервіс" та ВСК "Шпиченці" 6320,36 грн. - пені, 22804,85 грн. - штрафу, 14193,89 грн. - 36% річних та 14281,88 грн. - курсової різниці, а всього кошти у сумі 57600,98 грн. підлягають задоволенню в частині стягнення пені в розмірі 4726,77 грн. за період з 29 по 30 квітня 2015 року, 14 травня 2015 року та з 01 жовтня 2015 року по 03 квітня 2016 року, 3926,49 грн. - 36% річних за період з 29 по 30 квітня 2015 року, 14 травня 2015 року та з 01 жовтня 2015 року по 03 квітня 2016 року, 22804,85 грн. - штрафу за порушення строків розрахунку та 14 281,88 грн. - курсової ризниці, а рішення місцевого господарського суду від 02 червня 2016 року зміні в частині стягнення пені та 36% річних.

Посилання відповідача ТОВ "НО Агропромсервіс" на те, що згідно із звітом про автоматизований розподіл справи №924/319/16, при розподілі цієї справи до автоматизованої системи документообігу суду не було включено суддю Гладій С.В., що спотворило процес автоматичного розподілу і призвело до формування незаконного складу суду, колегія суддів оцінює критично і відхиляє як безпідставні, оскільки, відповідно до ч. 3, 6 ст. 21 ГПК України, визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних документів за принципом вірогідності, який враховує кількість справ, що перебувають у провадженні суддів, заборону брати участь у перегляді рішень для судді, який брав участь в ухваленні судового рішення, про перегляд якого порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну повноважень. Справи розподіляються з урахуванням спеціалізації суддів. Після визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи, внесення змін до реєстраційних даних щодо цієї справи, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду не допускається, крім випадків, установлених законом.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06 квітня 2016 року, о 16 годині 47 хвилин та 05 секунд, автоматизованою системою було вибрано за випадковим числом 1530 з 17 суддів господарського суду Хмельницької області суддю Магеру В.В., який мав інтервал 724-1543. А суддю Гладій С.В. було виключено з даного розподілу тому, що він був визначений автоматизованим розподілом доповідачем в попередньому призначені, тобто по справі, яка реєструвалась і розподілялась до справи №924/319/16.

Щодо посилань відповідача ТОВ "НО Агропромсервіс" на те, що Договір поруки №70-04/15ЖТ від 30 квітня 2015 року, який укладено з відповідачем ВСК "Шпиченці" в забезпечення Договору поставки №70-04/15ЖТ від 29 квітня 2015 року, є удаваним, фіктивним та таким що припинився, колегія суддів зазначає, що ТОВ "НО Агропромсервіс", при розгляді справи у суді першої інстанції, про вищезазначене не заявляло, не оскаржувало, у визначеному законом порядку, його удаваність чи фіктивність та не надавало доказів на обґрунтування своєї позиції. Крім того, сторони даного Договору поруки не звертались до суду з приводу його удаваності, фіктивності та не вимагали визнання його припиненим, а ВСК "Шпиченці", як поручитель по цьому Договору поруки №70-04/15ЖТ вважає договір дійсним і визнає у повному обсязі заявлені до нього позовні вимоги по даній справі.

З зазначених підстав, судова колегія вважає, що справу було розглянуто належним місцевим господарським судом, оскільки юридична адреса відповідача - ВСК "Шпиченці" є с. Шпичечці Хмельницького району Хмельницької області, і дана справа, відповідно до ст. 17 ГПК України, підвідомча господарському суду Хмельницької області, а порушення правил територіальної підсудності відсутні.

У своїй апеляційній скарзі, ТОВ "НО Агропромсервіс" також зазначає, що у товариства строк виконання зобов'язання за Договором поставки №70-04/15ЖТ від 29 квітня 2015 року не настав, оскільки постачальник до теперішнього часу так і не звернувся до ТОВ "НО Агропромсервіс" з відповідною вимогою, в порядку п.2.8. Договору поставки.

Дана позиція відповідача не враховується судом, оскільки п.1 ст. 692 ЦК України передбачено, що покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару, а згідно п.2 ст. 792 ЦК України, до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Так, п.2.2 Договору №70-04/15ЖТ передбачено, що термін та схема оплати кожної партії товару будуть обговорюватися сторонами в кожному конкретному випадку окремо та відображатися у відповідних специфікаціях-додатках.

Тому, у ТОВ "НО Агропромсервіс" з'явився обов'язок по сплаті поставленого товару після його отримання, і посилання товариства на те, що строк оплати не настав не відповідають дійсності.

Інші заперечення відповідача, викладені у апеляційній скарзі, також не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Згідно ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до п.4 ст.103 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги вправі змінити рішення місцевого господарського.

Враховуючи зазначене, виходячи з встановлених обставин справи, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що апеляційна скарга ТОВ "НО Агропромсервіс" задоволенню не підлягає, а рішення господарського суду Хмельницької області від 02 червня 2016 року у справі №924/319/16 слід змінити в частині розміру стягнення пені та 36% річних, а в решті рішення залишити без змін.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, на підставі ст.ст. 49, 105 ГПК України, у зв'язку з відмовою в її задоволенні, покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "НО Агропромсервіс" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Хмельницької області від 02.06.16 р. у справі №924/319/16 змінити в частині розміру стягнення пені та 36% річних і стягнути з відповідачів ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "НО Агропромсервіс" та Виробничого сільськогосподарського кооперативу "Шпиченці" солідарно пеню у розмірі 4726,77 (чотири тис. сімсот двадцять шість грн. 77 коп.) грн. та 3926,49 (три тис. девятсот двадцять шість 49 коп.) грн. - 36% річних.

В решті рішення залишити без змін.

Господарському суду Хмельницької області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №924/319/16 повернути господарському суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Дужич С.П.

Суддя Мамченко Ю.А.

Суддя Саврій В.А.