КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" листопада 2016 р. Справа№ 927/785/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Сухового В.Г.

Корсакової Г.В.

За участю секретаря судового засідання Цибульський Р.М.

За участі представників сторін:

Від позивача: Андрієць Г.О.

Від відповідача: Андрієвський О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Чернігівській області на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.09.2016 у справі №927/785/16 (суддя Кушнір І.В.)

за позовом Колективного підприємства Ніжинська пересувна шляхобудівельна механізована колона

до Служби автомобільних доріг у Чернігівській області

про стягнення 5 439 167,00 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 12.09.2016 у справі №927/785/16 позов задоволено повністю, а саме: присуджено до стягнення з Служби автомобільних доріг у Чернігівській області (вул. Київська, 17, м. Чернігів, 14005, ідентифікаційний код 25901106) на користь Колективного підприємства Ніжинська пересувна шляхобудівельна механізована колона (вул. Прилуцька, 89 Б, м. Ніжин, Чернігівська область, 16607, п/р 7815 в ПАТ "Укрсоцбанк" м. Ніжин, МФО 300023, ідентифікаційний код 05388693) 5 439 167 грн. 00 коп. боргу та 81587 грн. 50 коп. на відшкодування судового збору.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що факт наявності боргу у відповідача за Договором в сумі 5 439 167 грн. 00 коп. позивачем належним чином доведений, документально підтверджений і відповідачем не спростований, а тому суд першої інстанції задовольнив заявлені позовні вимоги.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Чернігівської області від 12.09.2016 у справі №927/785/16, апелянт звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив суд апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при винесенні рішення порушено норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції було прийнято при неповному дослідженні доказів та з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, внаслідок чого зроблено невірні висновки.

Так, апелянт наголошував на тому, що судом першої інстанції не було враховано ту обставину, що заборгованість яку позивач просить стягнути не була зареєстрована у органах Державної казначейської служби України. При цьому, неправильне застосування норм матеріального права полягає у визначенні правовідносин сторін за договором як будівельний підряд, тоді як мало місце надання послуг. Апелянт наголошує на тому, що відповідно до умов договору, термін виконання зобов'язання з оплати робіт, виконаних позивачем безпосередньо, пов'язаний з настанням певної події - отримання коштів з державного бюджету, але у зв'язку з відсутністю бюджетного фінансування на погашення заборгованості строк його виконання не настав.

Відповідно до автоматизованого розподілу справ між суддями, апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Чернігівській області на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.09.2016 у справі №927/785/16 розподілено для розгляду у складі колегії суддів: головуючий суддя: Станік С.Р., судді: Корсакова Г.В., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.10.2016 апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Чернігівській області на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.09.2016 у справі №927/785/16 прийнято до провадження, порушено апеляційне провадження та призначено розгляд справи на 02.11.2016.

Розпорядженням начальника відділу Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2016 у зв'язку з перебуванням судді Гончарова С.А., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, відповідно до підпунктів до п.2.3.25, 2.3.49 п.2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний авторозподіл справи №927/785/16.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни колегії суддів від 02.11.2016, для розгляду справи №927/785/16 за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Чернігівській області на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.09.2016 сформовано колегію суддів у складі: Станік С.Р. (головуючий суддя), судді: Корсакова Г.В. та Суховий В.Г.

01.11.2016 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли письмові пояснення, в яких позивач просив залишити апеляційну скаргу - без задоволення, а оскаржуване рішення без змін з огляду на його відповідність нормам матеріального та процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2016 справу №927/785/16 прийнято до провадження колегії суддів у складі: Станік С.Р. (головуючий суддя), судді: Корсакова Г.В. та Суховий В.Г., розгляд справи вирішено здійснювати в раніше призначеному судовому засіданні 02.11.2016.

В судовому засіданні 02.11.2016 представник апелянта доводи апеляційної скарги підтримав, просив суд апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції - скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Представник позивача в судовому засіданні 02.11.2016 проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на відповідність оскаржуваного судового рішення нормам матеріального та процесуального права.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно з статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується наявними матеріалами справи, 08.11.2012 між Колективним підприємством Ніжинська пересувна шляхобудівельна механізована колона (Позивач у справі, Підрядник за договором) та Службою автомобільних доріг у Чернігівській області (Відповідач у справі, Замовник за договором) укладено договір №12188 про закупівлю послуг за державні кошти (далі - Договір), за умовами п.1.1. якого Підрядник зобов'язується надати послуги, зазначені в оголошенні про торги №275004 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 27.08.2012р. за №103 (705), а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги.

Відповідно до п.1.2. Договору, найменування послуги: поточний середній ремонт автодороги державного значення Р-12 Чернігів-Мена-Сосниця-Грем'яч на км173+376 - км174+115, км174+239 - 176+000 (влаштування тонкошарового асфальтобетонного покриття).

Згідно з п.3.1. Договору ціна цього договору становить 5570324,0 (п'ять мільйонів п'ятсот сімдесят тисяч триста двадцять чотири гривні) з ПДВ, в т.ч. на 2012р. - 1000,0грн. з ПДВ. Договірні зобов'язання Сторін виникають відповідно до затверджених бюджетних призначень та визначаються додатковими угодами згідно планів використання коштів (зі змінами).

За умовами п.п.4.1.-4.3. Договору оплата виконаних робіт проводиться після прийняття Замовником закінчених робіт, або поетапно проміжними платежами в міру виконаних робіт. Розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися на підставі довідки (форма №КБ-3), підписаної уповноваженими представниками сторін в межах фінансування Замовника. Підрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи (форма КБ-2в) і подає їх для підписання Замовнику по затвердженому графіку приймання робіт. Замовник зобов'язаний підписати подані Підрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання. Вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначаються у відповідності положеннями ВБН Д.1.1-218-1-2001 (зі змінами та доповненнями) та ДБН Д.1.1-1-2000 (зі змінами та доповненнями).

Згідно з п.4.10. Договору у разі затримки бюджетного фінансування не з вини Замовника, оплата за виконані роботи здійснюється протягом п'яти банківських днів з дати отримання Замовником бюджетного фінансування на свій реєстраційний рахунок, а у разі зміни бюджетного фінансування Замовник письмово повідомляє про це Підрядника, який зобов'язаний негайно призупинити роботи з моменту отримання повідомлення. Бюджетні зобов'язання за договором виникають у разі наявності бюджетних асигнувань та оплачуються фінансові зобов'язання за виконані роботи в межах виділених коштів (реального фінансування).

Відповідно до п.п.5.1.-5.2. Договору строк (термін) надання послуг: до 31.12.2013р. Місце надання послуг: автомобільна дорога Р-12 Чернігів-Мена-Сосниця-Грем'яч на км173+376 - км174+115, км174+239 - 176+000.

За умовами п.п.6.1.1. п.6.1. Договору Замовник зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за надані послуги.

Згідно з п.10.1 Договору цей Договір набирає чинності з дня підписання і діє до 31.12.2013 року.

Відповідно до п.11.9.1. Договору зміна Договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його за умов за ініціативою будь-якої Сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід'ємною частиною Договору.

10.12.2012 між сторонами була укладена Додаткова угода №1 до договору №12188 від 08 листопада 2012 року з поточного середнього ремонту автодороги державного значення Р-12 Чернігів-Мена-Сосниця-Грем'яч на км173+376 - км174+115, км174+239 - 176+000 (влаштування тонкошарового асфальтобетонного покриття), відповідно до якої в зв'язку з відсутністю фінансування в поточному році сторони домовились п.3.1. Договору викласти в новій редакції:

"п.3.1. Ціна цього договору становить 5570324,0 (п'ять мільйонів п'ятсот сімдесят тисяч триста двадцять чотири гривні) з ПДВ, в т.ч. на 2012р. - 0,0 грн., на 2013р. - 5570324,0 грн. з ПДВ. Договірні зобов'язання Сторін виникають відповідно до затверджених бюджетних призначень та визначаються додатковими угодами згідно планів використання коштів (зі змінами)."

Крім того, враховуючи пункт 11.9.1 Договору, сторони домовились виконання робіт за договором №12188 від 08 листопада 2012 року призупинити до моменту відновлення фінансування.

12.12.2013 між сторонами була укладена Додаткова угода №2 до договору №12188 від 08 листопада 2012 року з поточного середнього ремонту автодороги державного значення Р-12 Чернігів-Мена-Сосниця-Грем'яч на км173+376 - км174+115, км174+239 - 176+000 (влаштування тонкошарового асфальтобетонного покриття), відповідно до якої враховуючи Постанову Кабінету Міністрів України від 23 жовтня 2013р. №782 "Деякі питання використання коштів, залучених у 2013 році під державні гарантії Державним агентством автомобільних доріг" відновити виконання робіт в 2013 році на суму 5570324,0 (п'ять мільйонів п'ятсот сімдесят тисяч триста двадцять чотири гривні) з ПДВ.

Відповідно до Додаткової угоди №4 до договору №12188 від 08 листопада 2012 року з поточного середнього ремонту автодороги державного значення Р-12 Чернігів-Мена-Сосниця-Грем'яч на км173+376 - км174+115, км174+239 - 176+000 (влаштування тонкошарового асфальтобетонного покриття), укладеної між сторонами 10 липня 2014 року, враховуючи Постанову Кабінету Міністрів України від 04 червня 2014р. №169 "Деякі питання використання у 2014 році коштів, залучених у 2013 році під державні гарантії Державним агентством автомобільних доріг" сторони домовились відновити виконання робіт.

Крім того, враховуючи п.5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" сторони домовились п.3.1. Договору викласти в новій редакції: Ціна цього договору становить 5451037,0 (п'ять мільйонів чотириста п'ятдесят одна тисяча тридцять сім гривень) з ПДВ, в т.ч. на 2013р. - 0,0 грн., на 2014р. - 5451037,0 грн. з ПДВ. Договірні зобов'язання Сторін виникають відповідно до затверджених бюджетних призначень та визначаються додатковими угодами згідно планів використання коштів (зі змінами)."

Як вбачається з Додаткової угоди №7 до договору №12188 від 08 листопада 2012 року з поточного середнього ремонту автодороги державного значення Р-12 Чернігів-Мена-Сосниця-Грем'яч на км173+376 - км174+115, км174+239 - 176+000 (влаштування тонкошарового асфальтобетонного покриття), укладеної між сторонами 29 грудня 2015 року, сторони домовились в зв'язку з відсутністю фактичних надходжень коштів призупинити виконання робіт за договором до відновлення фінансування.

Одночасно, враховуючи п.п.4 п.5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", сторони домовились продовжити строк надання послуг за договором згідно пункту 5.1. до 31.12.2016р.

Разом з тим, відповідно до даної Додаткової угоди №7 сторони вирішили пункт 10.1. договору викласти в новій редакції: "10.1. Цей Договір набирає чинності з дня підписання і діє до 31.12.2016 року".

Позивач у позові в обґрунтування заявлених вимог посилався на те, що згідно Договору ним у 2013 році виконав роботи по поточному середньому ремонту автодороги державного значення Р-12 Чернігів-Мена-Сосниця-Грем'яч на км173+376 - км174+115, км174+239 - 176+000 (влаштування тонкошарового асфальтобетонного покриття) на суму 5439167,00 грн.

При цьому, як вірно встановлено судом першої інстанції, строк виконання робіт підтверджується Загальним журналом робіт КП Ніжинська ПШМК "Поточний середній ремонт автодороги державного значення Р-12 Чернігів-Мена-Сосниця-Грем'яч на км173+376 - км174+115, км174+239 - 176+000 (влаштування тонкошарового асфальтобетонного покриття)", у якому зазначені короткий опис і умови виконання робіт, які були здійснені на виконання вищевказаного Договору в період з 06.09.2013 по 03.10.2013, Журналом вхідного контролю якості матеріалів, конструкцій виробів по будівництву об'єкта: "Поточний середній ремонт автодороги державного значення Р-12 Чернігів-Мена-Сосниця-Грем'яч на км173+376 - км174+115, км174+239 - 176+000", у якому містяться відомості щодо часу поставки, постачальника, назви, об'єму матеріалів та конструкцій, які поставлялись під час виконання робіт, що підтверджується відповідними товарними накладними. Також, як зазначає Позивач, доказом на підтвердження виконання робіт саме у вищевказаний період є акти на закриття прихованих робіт з 12.09.2013 по 03.10.2013, підписані представником технічного нагляду Замовника - Сердюком Ю.В., провідним інженером ВЯТК і нових технологій Служби автомобільних доріг у Чернігівській області та представником проектної організації - Примаком М.М., який здійснював авторський нагляд за виконанням робіт згідно підписаного договору з ПАТ "ШРБУ-82".

Копії зазначених журналів та актів №№1-15 на закриття прихованих робіт, датовані у період з 12.09.2013 по 03.10.2013, надані Позивачем та наявні у матеріалах справи.

Так, Позивачем в підтвердження виконання підрядних робіт за Договором, складено 2 Акти форми №КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт та довідка форми №КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт загалом на суму 5 439 167,00 грн., які підписані представником Позвиача та посвідчені печаткою Позивача.

17.06.2016 Позивачем рекомендованим листом були направлені Відповідачу документи по факту виконання робіт (2 Акти форми №КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт та довідка форми №КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт) разом із претензією №181/35 від 17.06.2016, які були отримані Відповідачем 22.06.2016, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, копія якого міститься в матеріалах справи.

У листі-відповіді щодо розгляду претензії вих. №01-06/1290/12 від 02.07.2016 Служба автомобільних доріг у Чернігівській області повідомила Позивачу, що за станом на дату надання даної відповіді на претензію відсутнє бюджетне призначення на фінансування робіт за Договором підряду №12188 від 08.11.2012 року, у зв'язку з чим Служба направила інформаційного листа за №01-06/1246/12 від 24.06.2016 на адресу головного розпорядника коштів - Державного агентства автомобільних доріг України. Враховуючи, що відповіді на вказаний лист не отримано, коштів від головного розпорядника не надійшло, що унеможливлює виконання Службою зобов'язань за договором підряду №12188 від 08.11.2012, Служба автомобільних доріг у Чернігівській області відхилила виставлену претензію та повернула оригінали отриманих документів без підписання.

Позивач наголошує на тому, що факт наявності боргу у Відповідача за Договором в сумі 5 439 167 грн. 00 коп. належним чином доведений, документально підтверджений і відповідачем не спростований, у зв'язку з чим просив стягнути з Відповідача 5439167,00 грн. боргу за договором №12188 про закупівлю послуг з державні кошти від 08.11.2012.

При цьому, Позивач вказував на те, що посилання Відповідача на відсутність коштів - є безпідставними та необгрунтованими, оскільки роботи були виконані Позивачем в момент, коли діяли умови, визначені додатковою угодою №2 від 12.12.2013 до Договору, де було вказано, про відновлення виконання робіт в 2013 році на суму 5 570 324,0 (п'ять мільйонів п'ятсот сімдесят тисяч триста двадцять чотири гривні) з ПДВ згідно постанови Кабінету Міністрів України від 23 жовтня 2013р. №782 "Деякі питання використання коштів, залучених у 2013 році під державні гарантії Державним агентством автомобільних доріг".

Відповідач в обгрунтування заперечень на позов зазначав, що укладенню Договору №12188 від 08.11.2012 передували Окреме доручення Кабінету Міністрів України №62935/0/1-10 від 18.10.2010 про доопрацювання проекту Державного бюджету України на 2011 рік щодо фінансування поточного ремонту автомобільної дороги Чернігів-Сосниця-Грем'яч. Крім того, згідно доручення Чернігівської обласної державної адміністрації №03-09/498 від 02.03.2012 з метою запобігання виникнення надзвичайної ситуації, недопущення порушення транспортного сполучення на автомобільній дорозі державного значення Р-12 від 168 км до КПП Грем'яч Відповідач був зобов'язаний звернутись до головного розпорядника бюджетних коштів - до Державного агентства автомобільних доріг України щодо забезпечення фінансування ремонтних робіт на вищевказаній ділянці та за рахунок наявних коштів розпочати ремонт аварійної ділянки з квітня 2012 року.

Також необхідність проведення поточного середнього ремонту вищевказаної автомобільної дороги підтверджується листом Чернігівської митниці від 30.03.2012 №12/1698.

Посилаючись на ст.837 Цивільного кодексу України, Відповідач зазначав, що Договір укладено на підставі проведеної процедури закупівлі та згідно діючого на момент його укладення законодавства. Підрядник виконав роботу на свій страх та ризик, але Замовником роботи не профінансовані через об'єктивні та незалежні від Відповідача обставини - відсутність фінансування, оскільки об'єкт фінансувався за кошти Державного бюджету та за кошти, залучені Укравтодором (спеціальний фонд Державного бюджету) - головним розпорядником коштів - під державні гарантії. За таких обставин поточний середній ремонт автодороги державного значення Р-12 Чернігів-Мена-Сосниця-Грем'яч на км173+376 - км174+115, км174+239 - 176+000 (влаштування тонкошарового асфальтобетонного покриття) виконувався контрагентом згідно наявних договірних зобов'язань.

Відповідач також вказував, що відповідно до Бюджетного кодексу України та Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов'язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 №309, договір Відповідач мав право зареєструвати протягом 7 днів з моменту укладання при наявності Паспорту бюджетної програми головного розпорядника коштів, планів використання бюджетних коштів. Посилаючись на наказ Міністерства фінансів України від 02.03.2012 №309, Відповідач зазначає, що пред'явити роботи до оплати в органи казначейства Відповідач мав право протягом семи робочих днів з моменту підписання акту виконаних робіт та лише у випадку фактичних надходжень грошових коштів на рахунок Відповідача.

Бюджетні зобов'язання (суми договорів) реєструвались у відповідності до плану фінансування дорожнього господарства та плану використання бюджетних коштів на відповідний рік.

Підставою для поновлення договору в частині фінансового забезпечення були постанови Кабінету Міністрів України на відповідний рік, плани фінансування дорожнього господарства головного розпорядника Державного агентства автомобільних доріг "Укравтодору", плани використання бюджетних коштів одержувача Служби автомобільних доріг у Чернігівській області.

Підставою для перенесення термінів оплати були зміни до лімітних довідок про бюджетні асигнування та кредитування на відповідний рік головного розпорядника Державного агентства автомобільних доріг "Укравтодору", довідки про зміни до плану використання бюджетних коштів на відповідний рік одержувача Служби автомобільних доріг у Чернігівській області та реєстри зняття бюджетних зобов'язань, зареєстровані в органах Державного казначейства на кінець відповідного звітного року.

Усі розрахунки повинні бути завершені на кінець звітного періоду в межах виділених бюджетних асигнувань. Суми дебіторської та кредиторської заборгованості у "Звіті про заборгованість за бюджетними коштами" (форма №7д, №7м) на звітну дату кінця року не визначаються.

На підтвердження викладеного Відповідачем надано до матеріалів справи копії: Окремого доручення Кабінету Міністрів України №62935/0/1-10 від 18.10.2010, доручення Чернігівської обласної державної адміністрації №03-09/498 від 02.03.2012, плани фінансування дорожнього господарства головного розпорядника Державного агентства автомобільних доріг "Укравтодору" на 2013-2015 роки, довідки про зміни до плану використання бюджетних коштів одержувача Служби автомобільних доріг у Чернігівській області на 2013-2015 рік, зміни до лімітних довідок про бюджетні асигнування та кредитування на 2013-2015 роки, реєстри бюджетних зобов'язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів, реєстр договорів з підрядниками, які у 2013 році виконують роботи з будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонту, утримання автомобільних доріг загального користування за рахунок коштів, залучених Укравтодором під державні гарантії, реєстр договорів з підрядниками, які виконують роботи з будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонту автомобільних доріг загального користування за рахунок коштів, залучених Укравтодором під державні гарантії у 2013 році, реєстр договорів з підрядниками, які виконують роботи з будівництва, реконструкції та капітального та поточного ремонту автомобільних доріг загального користування державного і місцевого значення, роботи по яких виконано у 2010-2014 роках за рахунок коштів, залучених Укравтодором у попередні роки під державні гарантії.

Суд апеляційної інстанції, користуючись правами суду першої інстанції, обумовлені ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи справу в апеляційному порядку, дійшов наступних висновків.

Згідно з ч.ч.1,2 ст.318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів; будівництво об'єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.

Відповідно до ч.2 ст.317 Господарського кодексу України загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Згідно з ч.ч.1,2 ст.837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.843 Цивільного кодексу України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Згідно зі ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ст.1 Бюджетного кодексу України, цим кодексом регулюються відносини, що виникають у процесі складання, розгляду, затвердження, виконання бюджетів, звітування про їх виконання та контролю за дотриманням бюджетного законодавства, і питання відповідальності за порушення бюджетного законодавства, а також визначаються правові засади утворення та погашення державного і місцевого боргу.

В свою чергу відповідно ст.1 Господарського кодексу України, цей Кодекс визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб'єктами господарювання, а також між цими суб'єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання.

Відповідно до п.4.2 Договору Підрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи (форма КБ-2в) і подає їх для підписання Замовнику по затвердженому графіку приймання робіт. Замовник зобов'язаний підписати подані Підрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання.

Відповідно до ч.1, 4, 6 ст.882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Згідно з ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства Підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на Замовника.

У вищевказаному листі-відповіді щодо розгляду претензії вих.№01-06/1290/12 від 02.07.2016 Відповідачем зауважень щодо якості, складу та обсягів виконаних Позивачем робіт, щодо наявності відступів від умов договору та проектної документації, а також строків виконання робіт - не заявлено.

Акти за формою №КБ-2в та КБ-3 на заявлену до стягнення суму, Відповідачем не були підписані ні під час розгляду справи судом першої інстанції, ні під час апеляційного провадження. При цьому, Відповідач не заперечує обсяги та вартість виконаних робіт, вказуючи підставою не підписання Актів саме відсутність бюджетного фінансування, і, відповідно, відсутність реєстрації зобов'язань в органах державної казначейської служби.

Як вбачається з листа Служби автомобільних доріг у Чернігівській області №01-06/1246/12 від 24.06.2016 на адресу Державного агентства автомобільних доріг України, Служба автомобільних доріг у Чернігівській області підтверджує факт виконання в повному обсязі робіт згідно з Договором №12188 від 08.11.2012 та додаткових угод до нього по поточному середньому ремонту автодороги державного значення Р-12 Чернігів-Мена-Сосниця-Грем'яч на км173+376 - км174+115, км174+239 - 176+000 (влаштування тонкошарового асфальтобетонного покриття) на суму 5439167,00 грн.

З урахуванням викладеного вище, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Замовник на порушення вищевказаних вимог статей 853, 882 ЦК України безпідставно відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), і отже він не звільняється від обов'язку оплатити роботи, виконані за договором підряду і оформлені вищевказаними актами №1 та №2 приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою №КБ-3 на заявлену до стягнення суму.

Дана правова позиція викладена також і в п.6 оглядового листа Вищого господарського суду України №01-06/374/2013 від 18.02.2013 "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)".

Відповідно до ст.526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст.525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.ч.1,7 ст.193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання -відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Як передбачено ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст.599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно з ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України., якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Згідно з п.1.7. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №14 від 17.12.2013 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань, якщо у договорі або законі не встановлено строку (терміну), у який повинно бути виконано грошове зобов'язання, судам необхідно виходити з приписів частини другої статті 530 ЦК України. Цією нормою передбачено, між іншим, і можливість виникнення обов'язку негайного виконання; такий обов'язок випливає, наприклад, з припису частини першої статті 692 ЦК України, якою визначено, що покупець за договором купівлі-продажу повинен оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього; відтак якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлено інший строк оплати товару, відповідна оплата має бути здійснена боржником негайно після такого прийняття, незалежно від того, чи пред'явив йому кредитор пов'язану з цим вимогу. При цьому передбачена законом відповідальність за невиконання грошового зобов'язання підлягає застосуванню починаючи з дня, наступного за днем прийняття товару, якщо інше не вбачається з укладеного сторонами договору. Відповідні висновки випливають зі змісту частини другої статті 530 ЦК України."

Таким чином, наведена ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України передбачає, що до визначення строку виконання зобов'язання в першу чергу мають застосуватися саме умови зобов'язання, зокрема і договору, який встановлює такі зобов'язання, в т.ч. і щодо строку його виконання, а не положення цивільного законодавства.

Згідно з ч.ч.5,6 ст.321 Господарського кодексу України якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об'єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу, якщо така виплата та розмір авансу передбачені договором.

Аналогічні приписи містяться у ст.854 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч.4 ст.879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Строк оплати виконаних робіт у Договорі визначений пунктом 4.1. Договору, відповідно до якого оплата виконаних робіт проводиться після прийняття Замовником закінчених робіт, або поетапно проміжними платежами в міру виконаних робіт. Розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися на підставі довідки (форма №КБ-3), підписаної уповноваженими представниками сторін в межах фінансування Замовника.

Разом з тим, відповідно до п.4.10. Договору у разі затримки бюджетного фінансування не з вини Замовника, оплата за виконані роботи здійснюється протягом п'яти банківських днів з дати отримання Замовником бюджетного фінансування на свій реєстраційний рахунок, а у разі зміни бюджетного фінансування Замовник письмово повідомляє про це Підрядника, який зобов'язаний негайно призупинити роботи з моменту отримання повідомлення. Бюджетні зобов'язання за договором виникають у разі наявності бюджетних асигнувань та оплачуються фінансові зобов'язання за виконані роботи в межах виділених коштів (реального фінансування).

Таким чином, п.4.10 Договору пов'язує виникнення у Відповідача обов'язку оплатити виконані роботи не з фактом та датою проведення робіт та підписанням відповідних актів приймання-передачі або довідки про вартість виконаних робіт, а з фактом та датою отримання Відповідачем бюджетного призначення на фінансування даних робіт.

Тобто, пункт 4.10. Договору передбачає саме бюджетне фінансування розрахунку за виконані роботи.

При цьому, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що саме держава Україна в особі Уряду (Окреме доручення Кабінету Міністрів України №62935/0/1-10 від 18.10.2010 про доопрацювання проекту Державного бюджету України на 2011 рік щодо фінансування поточного ремонту автомобільної дороги Чернігів-Сосниця-Грем'яч) та Чернігівської обласної державної адміністрації (доручення №03-09/498 від 02.03.2012) ініціювали питання необхідності проведення спірних робіт по ремонту дороги та виділення відповідного бюджетного фінансування для цього.

В наступному Урядом двічі приймалися відповідні постанови про об'єкти, зокрема, ремонту доріг та обсяги їх фінансування (від 23 жовтня 2013р. №782 "Деякі питання використання коштів, залучених у 2013 році під державні гарантії Державним агентством автомобільних доріг" та від 04 червня 2014р. №169 "Деякі питання використання у 2014 році коштів, залучених у 2013 році під державні гарантії Державним агентством автомобільних доріг"), до яких включався і предмет даного Договору.

Проте, фактично дане заплановане бюджетне фінансування реально до Відповідача для розрахунків з Позивачем так і не надійшло.

При цьому, як вбачається з письмових пояснень Позивача та представлених ним доказів роботи згідно Договору №12188 від 08.11.2012 були відновлені та фактично виконані в період з 06.09.2013 по 03.10.2013 згідно умов, визначених додатковою угодою №2 від 12.12.2013 до Договору, де було вказано, про відновлення виконання робіт в 2013 році на суму 5570324,0 (п'ять мільйонів п'ятсот сімдесят тисяч триста двадцять чотири гривні) з ПДВ саме згідно наведеної постанови Кабінету Міністрів України від 23 жовтня 2013р. №782 "Деякі питання використання коштів, залучених у 2013 році під державні гарантії Державним агентством автомобільних доріг".

Суд апеляційної інстанції зазначає, що фактичне надходження даних бюджетних коштів та, як наслідок, остаточна оплата виконаних робіт не здійснюється вже практично чотири роки з моменту укладення спірного договору та три повних роки з моменту виконання ремонтних робіт.

Таким чином, дата отримання Відповідачем бюджетного фінансування (як і взагалі факт його отримання) є не прогнозованою, не передбачуваною і незалежною від волі сторін Договору, зокрема і Відповідача, а тому пов'язування в п.4.10. Договору дати виникнення обов'язку Відповідача оплатити виконані роботи з датою отримання ним бюджетного фінансування робить першу нечіткою, неконкретизованою і може призвести до того, що такий обов'язок у Відповідача виникне або через декілька років або не виникне взагалі ніколи.

Вказана позиція узгоджується зокрема з позицією Вищого господарського суду України, викладеною у постанові від 31.08.2011 у справі №47/81.

З урахуванням викладеного, належні та законні підстави вважати, що надходження коштів з бюджету на розрахунковий рахунок Відповідача є подію, яка має саме неминуче настати, а отже, яка може використовуватися для визначення термінів виконання зобов'язань відповідно до вищенаведеного абз.2 ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України - у суду апеляційної інстанції відсутні.

Таким чином, в даному випадку до спірних правовідносин підлягають застосуванню саме п.4.1. Договору, яким передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття Замовником закінчених робіт, або поетапно проміжними платежами в міру виконаних робіт, а не п.4.10. Договору, якою визначено строк (термін) оплати виконаних підрядником робіт вказівкою на таку подію, яка, на думку сторін, неминуче має настати, як дата отримання Замовником бюджетного фінансування на свій реєстраційний рахунок.

Отже, посилання відповідача як на підставу відмови у задоволенні позову на затримання бюджетного фінансування - є безпідставним та необґрунтованим.

Безпідставними також є твердження відповідача про пріоритетність бюджетного законодавства при вирішенні даного спору оскільки в силу ст.1 Бюджетного кодексу України цим Кодексом регулюються відносини, що виникають у процесі складання, розгляду, затвердження, виконання бюджетів, звітування про їх виконання та контролю за дотриманням бюджетного законодавства і питання відповідальності за порушення бюджетного законодавства, а також визначаються правові засади утворення та погашення державного і місцевого боргу. Правові відносини, які виникли між сторонами на підставі договору №12162 від 12.09.2012, є відносинами підряду та не підпадають під регулювання Бюджетним кодексом України, в зв'язку з чим норми цього Кодексу не можуть бути застосовані при вирішенні даного спору.

З урахуванням наведеного вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки, Відповідач безпідставно повернув Позивачу без підписання акти №1 і №2 про приймання виконаних будівельних робіт та довідку про вартість виконаних будівельних робіт, надіслані йому Позивачем, а тому у Відповідача виник обов'язок з оплати виконаних робіт саме після отримання ним вищевказаних актів та довідки, отримання яких Відповідачем не заперечувалось та докази їх направлення Позивачем Відповідачу містяться в матеріалах справи.

Також, в постанові Верховного Суду України від 15.05.2012 по справі №11/446 зазначено, що за змістом частини другої статті 617 ЦК, частини другої статті 218 ГК та рішення Європейського суду з прав людини у справі "Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України" від 18.10.2005 відсутність бюджетних коштів, передбачених у видатках Державного бюджету України на відповідний рік, не виправдовує бездіяльність органу державної влади і не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення грошового зобов'язання.

Крім того, скаржник в апеляційній скарзі зазначає про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, що полягає у визначенні правовідносин сторін за договором як будівельний підряд, тоді як мало місце надання послуг.

Такі доводи колегією суддів відхиляються як необґрунтовані, оскільки за змістом частини другої статті 875 Цивільного кодексу України договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Предметом договору є поточний середній ремонт автодороги державного значення Р-12 Чернігів-Мена-Сосниця-Грем'яч на км173+376 - км174+115, км174+239 - 176+000 (влаштування тонкошарового асфальтобетонного покриття), тобто, виконання робіт нерозривно пов'язано з місцезнаходженням об'єкта, що ідентифікує даний договір як договір будівельного підряду, тоді як за договором про надання послуг - послуга споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності. При цьому, посилання скаржника на Закони України ,,Про регулювання містобудівної діяльності", ,,Про архітектурну діяльність", ДБН А2.2-3-2012, якими надано визначення терміну будівництво - нове будівництво, реконструкція, реставрація, технічне обслуговування, технічне переоснащення, капітальний ремонт та поточний ремонт, на думку скаржника, не відноситься до будівництва, тому на нього не поширюються законодавчі та нормативні документи, що діють у будівництві, є помилковим, оскільки наведені скаржником нормативні акти лише визначають терміни, які застосовуються в будівництві, тоді як норми ЦК, а саме параграф 3 глави 61 врегульовують правовідносини, які виникають у процесі такої діяльності.

З огляду на вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що матеріалами справі підтверджується наявність у Відповідача непогашеної заборгованості перед Позивачем в сумі 5 439 167 грн. 00 коп., а тому вимога позивача про стягнення з відповідача заборгованості в сумі 5 439 167 грн. 00 коп. за виконані, але не оплачені роботи за Договором (з урахуванням змін і доповнень) - є законною, обґрунтованою, доведеною належними та допустимими доказами, та такою, що підлягає задоволенню у повному обсязі.

З урахуванням наведеного вище, доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції у рішенні, у зв'язку з чим підстави для скасування або зміни рішення - у суду апеляційної інстанції відсутні.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Частина 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, господарський суд першої інстанції під час вирішення спору вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, а тому, рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги, у відповідності до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на апелянта.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Чернігівській області на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.09.2016 у справі №927/785/16 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.09.2016 у справі №927/785/16 - залишити без змін.

3. Матеріали справи №927/785/16 повернути до Господарського суду Чернігівської області.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді В.Г. Суховий

Г.В. Корсакова