КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" листопада 2016 р. Справа№ 910/15904/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Гаврилюка О.М.

Суліма В.В.

при секретарі судового засідання - Подоляк Р.Ю.,

за участю представників:

від апелянта: не з'явились;

від позивача: не з'явились;

від відповідача 1: не з'явились;

від відповідача 2: не з'явились;

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Чернігівський автозавод"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.09.2016

у справі № 910/15904/16 (суддя - Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіал-Україна"

до 1. Антимонопольного комітету України

2. Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації

про визнання недійсним рішення від 21.06.2016 №1334-р/пк-ск та зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіал-Україна" (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 21.06.2016 №1334-р/пк-ск; зобов'язання Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації (далі - Департамент) внести зміни до документації конкурсних торгів на закупівлю - «Код 29.10.3 Автомобіль для перевезення не менше ніж 10 людей (ДК 021:2015 - 34121000-1 Міські та туристичні автобуси) (шкільний автобус)».

Окрім цього, 09.09.2016 позивач подав до суду заяву про вжиття заходів до забезпечення позову, в якій просив суд заборонити Департаменту і переможцю конкурсних торгів - приватному акціонерному товариству «Чернігівський автозавод» (надалі - Автозавод) укладати та виконувати договір про закупівлю за результатами процедури закупівлі «автомобіль для перевезення не менше ніж 10 людей (ДК 021:2015 - 34121000-1 Міські та туристичні автобуси) (шкільний автобус)».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.09.2016 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіал-Україна" про вжиття заходів до забезпечення позову у справі № 910/15904/16 задоволено. До прийняття судового рішення по суті даної справи і набрання ним законної сили вжито заходи до забезпечення позову шляхом заборони Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації і приватному акціонерному товариству "Чернігівський автозавод" укладати та виконувати договір про закупівлю за результатами процедури закупівлі "ДК 016:2010 - 29.10.3 Автомобіль для перевезення не менше ніж 10 людей (ДК 021:2015 - 34121000-1 Міські та туристичні автобуси) (шкільний автобус)" (оголошення №102790, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 15.04.2016 №73).

Не погодившись з прийнятою ухвалою, Приватне акціонерне товариство "Чернігівський автозавод" 28.09.2016 (згідно відтиску штемпеля відділення поштового зв'язку на конверті) звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.09.2016.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.10.2016 апеляційну скаргу у даній справі було прийнято до провадження.

Розгляд справи відкладався, продовжувався строк розгляду апеляційної скарги на п`ятнадцять днів в порядку ст. 69, 102 ГПК України.

09.11.2016 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів від позивача надійшло клопотання (на виконання ухвали суду від 31.10.2016) про долучення копій документації конкурсних торгів, яке задоволено судом апеляційної інстанції.

14.11.2016 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів від відповідача-2 надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги у даній справі за відсутності його представників. Дане клопотання задоволено судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 15.11.2016. А також подано відзив на апеляційну скаргу у даній справі, в якому сторона просила апеляційну скаргу у даній справі задовольнити, а ухвалу від 13.09.2016 - скасувати.

15.11.2016 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду апеляційної справи, в якому останній повідомив про припинення провадження у справі № 910/15904/16 в суді першої інстанції 14.11.2016, а тому з метою надання доказів (ухвали Господарського суду міста Києва від 14.11.2016) просив відкласти розгляд справи. Разом з цим, жодних доказів припинення провадження у справі позивачем надано не було. Дана ухвала станом на 15.11.2016 також відсутня в Єдиному Державному реєстрі судових рішень та в системі Діловодства спеціалізованого суду.

В судове засідання 15.11.2016 представники апелянта, позивача відповідача 1 не з'явились, про час та місце судового розгляду повідомлені належним чином, про що свідчить наявні в матеріалах справи повідомлення про вручення ухвали Київського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 усим сторонам, про причини неявки з причин, що не залежать від їх волі, не повідомили.

Відповідно до ч.1 ст. 77 ГПК України господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Такими обставинами, зокрема, нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу.

Разом з цим, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Застосовуючи згідно з частиною 1 статті 4 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

А тому з урахуванням наявності доказів повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду та враховуючи вже продовження строків, судова колегія вважає можливим розглянути справу за наявними у ній матеріалами, за відсутності представників учасників апеляційного провадження, оскільки їх неявка не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали оскарження, докази по справі, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вірно з'ясовано судом першої інстанції та вбачається з матеріалів оскарження, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері державних закупівель рішенням від 21.06.2016 (вих. № 1334-р/пк-ск) відмовила позивачу у задоволенні скарги від 24.05.2016 № 24-05/2016.

Позовні вимоги, зокрема, мотивовано тим, що Департаментом було встановлено дискримінаційні вимоги у документації (зміни від 18.05.2016), за якими у пункті 1.9 додатку №3 до документації «Технічні характеристики до автобусів» визначено двигун - шестициліндровий чотиритактний дизельний з турбонаддувом, тоді як у першій редакції пункту 1.9 додатку №3 та редакції від 13.05.2016 був вказаний двигун - чотиритактний дизельний з турбонаддувом; позивач має можливість запропонувати Департаменту придбати шкільні автобуси АС-Р-«Мрія», які мають двигун чотирициліндровий чотиритактний дизельний з турбонаддувом, та виготовлені у повній відповідності до вимог Національного стандарту України - ДСТУ 7013:2009 «Автобуси спеціалізовані для перевезення школярів. Технічні вимоги», тобто фактично порушено права позивача на участь у процедурі закупівлі.

Як зазначалось раніше, на стадії розгляду справи місцевим господарським судом позивачем було подано заяву про вжиття заходів до забезпечення позову.

Заяву мотивовано тим, що: розкриття учасників процедури закупівлі - «Код 29.10.3 Автомобіль для перевезення не менше ніж 10 людей (ДК 021:2015 - 34121000-1 Міські та туристичні автобуси) (шкільний автобус)» (оголошення №102790, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 15.04.2016 №73) відбулося 23.08.2016; 07.09.2016 протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій визнано переможцем Автозавод, пропозиція вказаного учасника акцептована, про що здійснено оголошення №162333 в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 08.09.2016 №171; відтак з Автозаводом може бути укладено договір купівлі-продажу; укладення Департаментом договору купівлі-продажу з Автозаводом ускладнить виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог, і призведе до звернення з позовом про визнання такого договору недійсним та повернення бюджетних коштів.

Розглянувши вказану заяву, місцевий господарський суд дійшов висновку, що вжиття заходів до забезпечення позову шляхом заборони Департаменту і Автозаводу укладати та виконувати договір про закупівлю за результатами процедури закупівлі «Автомобіль для перевезення не менше ніж 10 людей (ДК 021:2015 - 34121000-1 Міські та туристичні автобуси) (шкільний автобус)», - є пов'язаними з предметом спору у справі № 910/15904/16 та такі заходи спроможні забезпечити фактичне виконання судового рішення у разі задоволення позову.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком місцевого господарського суду, з урахуванням наступного.

Відповідно до ст. 66 ГПК України господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Інститут забезпечення позову в господарському процесі є засобом, що гарантує виконання майбутнього рішення суду. Тобто, забезпечення позову полягає у вжитті заходів, за допомоги яких у подальшому гарантується виконання судових актів.

Види забезпечення позову повинні бути співвідносними з заявленими позивачем вимогами.

При цьому вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи.

Право вжиття тих чи інших заходів належить суду, який виходить із предмету спору, конкретних обставин справи та пропозицій заявника.

Необхідною умовою вжиття заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що не вжиття відповідних заходів утруднить або зробить неможливим виконання судового рішення. Вжиття таких заходів є правом господарського суду. Застосовуючи заходи забезпечення позову, суд діє за внутрішнім переконанням на підставі та у відповідності з вимогами чинного законодавства.

За змістом п.п. 3, 9 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" від 26.12.2011 року № 16 достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Господарським судам у застосуванні заходів до забезпечення позову також необхідно враховувати викладене у постанові пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову", відповідно до пункту 1 якої у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Відповідно до частини шостої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) (Закон введено в дію: з 01.04.2016 - для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання; з 01.08.2016 - для всіх замовників) за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Згідно з абзацом першим частини першої статті 32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Частиною другою вказаної статті Закону встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Разом з цим, судом апеляційної інстанції приймаються доводи апелянта, що навіть у разі скасування в судовому порядку рішення відповідача 1 (за відсутності оскарження результатів прилюдних торгів та проведення нової процедури закупівлі заборона Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації і приватному акціонерному товариству «Чернігівський автозавод» укладати та виконувати договір про закупівлю за результатами процедури закупівлі «ДК 016:2010 - 29.10.3 Автомобіль для перевезення не менше ніж 10 людей (ДК 021:2015 - 34121000-1 Міські та туристичні автобуси) (шкільний автобус)» (оголошення №102790, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 15.04.2016 №73) не призведе до забезпечення фактичного виконання судового рішення у разі задоволення позову.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що порядок оскарження процедури закупівлі визначений статтею 18 Закону.

Орган оскарження має право за власною ініціативою або за заявою суб'єкта оскарження прийняти рішення про призупинення процедури закупівлі на строк до винесення рішення за скаргою, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду. Протягом одного робочого дня орган оскарження повідомляє про призупинення процедури закупівлі центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Уповноважений орган, замовника, генерального замовника та суб'єкта оскарження та в той самий строк подає на оприлюднення таке рішення на веб-портал Уповноваженого органу.

Призупинення процедури закупівлі передбачає зупинення замовником, генеральним замовником будь-яких дій та прийняття будь-яких рішень щодо закупівлі, у тому числі укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

У будь-якому разі укладення договору про закупівлю під час процедури оскарження забороняється.

Таким чином, спеціальним Законом передбачений порядок оскарження проведення державних закупівель, а також призупинення проведення процедури державних закупівель. Тоді як матеріали оскарження не містять доказів оскарження прилюдних торгів

З урахуванням викладеного, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що оскаржувана ухвала в частині задоволення заяви про забезпечення позову, крім вищенаведеного, не містить обґрунтування урахування місцевим господарським судом, зокрема, запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасником даного процесу, зокрема, ПрАт «Чернігівський автозавод».

Тоді як доводи апелянта про необхідність скасування ухвали з посиланням на ст. 27 ГПК України та з обов`язкових підстав, передбачених п. 3 ч. 3 ст. 104 ГПК України є помилковими та такими, що суперечать ст. 66 ГПК України.

Отже, суд апеляційної інстанції з урахуванням відсутності в матеріалах оскарження доказів оскарження прилюдних торгів у відповідності до положень спеціального Закону погоджується з доводами апелянта, що задоволення заяви про вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації і приватному акціонерному товариству «Чернігівський автозавод» укладати та виконувати договір про закупівлю за результатами процедури закупівлі «ДК 016:2010 - 29.10.3 Автомобіль для перевезення не менше ніж 10 людей (ДК 021:2015 - 34121000-1 Міські та туристичні автобуси) (шкільний автобус)» (оголошення №102790, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 15.04.2016 №73) не сприятиме забезпеченню фактичного виконання судового рішення у разі задоволення позову.

Окрім цього, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

З огляду на зміст норми ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та зважаючи на положення статті 12 ГПК України, частини другої статті 4 КАС України, справи зі спорів про оскарження рішень органів АМКУ підвідомчі господарським судам і підлягають розгляду за правилами ГПК України, за винятком, відповідно до положень статті 19 КАС України, вирішення справ щодо оскарження рішень АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. (Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 17.06.2015 у справі № 910/1331/14 та від 23.06.2015 у справі № 21-688а15).

З урахуванням положень вищевикладених норм та враховуючи фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про безпідставність здійснення судом першої інстанції забезпечення такого позову (розгляду скарги).

Враховуючи вищевикладене апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню. Ухвала суду першої інстанції про вжиття заходів до забезпечення позову - скасуванню. На позивача покладаються судові витрати за розгляд заяви в суді першої та апеляційної інстанцій в порядку ст. 49 ГПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 49, 66, 67, 99, 101, 103, ч. 1 ст. 104, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Чернігівський автозавод" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.09.2016 у справі № 910/15904/16 - задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.09.2016 у справі № 910/15904/16 - скасувати.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіал-Україна" (04073, м. Київ, пров. Балтійський, 20; ідентифікаційний код 35018734) на користь Приватного акціонерного товариства "Чернігівський автозавод" (14007, Чернігівська обл., м. Чернігів, просп. Миру, буд. 312; ідентифікаційний код 32601556) судовий збір у розмірі 1378 (одна тисяча триста сімдесят вісім) грн. за розгляд апеляційної скарги.

4. Матеріали оскарження по справі № 910/15904/16 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена у встановленому чинним законодавством порядку.

Повний текст постанови складено 18.11.2016.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді О.М. Гаврилюк

В.В. Сулім