ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

"16" листопада 2016 р.Справа № 916/2791/13
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Пироговського В.Т.,

суддів: Лавриненко Л.В., Філінюка І.Г.,

(склад колегії суду сформовано згідно із розпорядженням голови суду №573 від 09.04.2014р)

при секретарі судового засідання Мельник Ю.М.,

за участю представників учасників процесу:

від гр-ки ОСОБА_2 - особисто,

від прокуратури - не з?явився,

від Одеської міської ради - не з?явився,

від Виконавчого комітету Одеської міської ради- не з?явився,

від Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області- не з?явився,

від ПАТ „Туристично-виробнича фірма „Чорне море" - Трюханова І.В., Новікова Т.О.,

від гр-ки ОСОБА_5 - ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу гр-ки ОСОБА_2

на рішення господарського суду Одеської області від 03.02.2014р.

у справі №916/2791/13

за позовом Заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради та Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області

до Публічного акціонерного товариства „Туристично-виробнича фірма „Чорне море"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів:

1) гр- ки ОСОБА_5

2) гр- ки ОСОБА_2

про зобов'язання знести самовільно побудовану споруду

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради та Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області звернувся до господарського суду Одеської області із позовною заявою до Відкритого акціонерного товариства „Туристично-виробнича фірма „Чорне море" (на теперішній час правильна назва відповідача - Публічне акціонерне товариство „Туристично-виробнича фірма „Чорне море"), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів: ОСОБА_5 та ОСОБА_2 про зобов'язання знести самовільно побудовану споруду, а саме приміщення паркінгу, яке знаходиться на території, прилеглій до житлових будинків № 55 та № 57, за адресою: АДРЕСА_1.

Рішенням господарського суду Одеської області від 03.02.2014р. зі справи №916/2791/13 (суддя Лічман Л.В.) у позові відмовлено повністю.

Судове рішення вмотивовано не обґрунтованістю заявлених позовних вимог, їх не підтвердженням наявними в матеріалах справи доказами та не відповідністю нормам чинного законодавства.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів гр-ка ОСОБА_2 звернулась до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду від 03.02.2014р. з даної справи, позов задовольнити, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, визнання судом встановленими обставин, які не доведені під час судового засідання, а також на неправильне застосування та порушення судом норм матеріального та процесуального права, яка ухвалою від 09.04.2014р. прийнята до провадження та призначена до розгляду (т.4, а.с.126-127).

В процесі розгляду справи, в судовому засіданні 03.06.2014р. гр-ка ОСОБА_2, обґрунтовуючи апеляційну скаргу зазначила, що відповідачем здійснюється будівництво приміщення паркінгу, яке знаходиться на території, прилеглій до житлових будинків №55 та №57, за адресою: АДРЕСА_1 без отримання дозволу центрального органу виконавчої влади в сфері охорони культурної спадщини, що є порушенням ч.3 ст.5, ст.32 Закону України "Про охорону культурної спадщини". При цьому, за поясненням гр-ки ОСОБА_2 приміщення паркінгу знаходиться в комплексній охоронній зоні центрального історичного ареалу м.Одеса та в охоронній зоні трьох пам'ятників архітектури, внесених до державного реєстру нерухомих пам'ятників України - будинків АДРЕСА_2 яка згідно із ДСТУ-НБВ.1.2-16:2013 і ДБН Б.2.2-2-2008 не може бути менше двох горизонтальних чи вертикальних розмірів пам'ятника (більшого з них), тобто складає від 46 до 104 метрів по периметру вищевказаних пам'ятників архітектури, в той час як паркінг будується на відстані від 0 до 20 метрів від даних об'єктів культурної спадщини. Окрім цього, за поясненнями особи, яка подала апеляційну скаргу, відповідачем порушені і інші будівельні норми та правила, які встановлюють певну відстань від об'єкту будівництва до сусідніх будинків, чим порушуються права жителів цих будинків.

Дослідивши вказані доводи в судовому засіданні та співставивши їх із наявними в матеріалах справи доказами та, зокрема, фото-матеріалами спірного об'єкту будівництва, колегія суддів вважає, що в даній справі необхідним є встановлення відповідності будівлі (приміщення паркінгу) проекту, вимогам будівельних норм і правил та санітарним нормам і правилам діючих в Україні. Вказані питання відносяться до будівельно-технічної галузі, а відтак потребують спеціальних знань.

Отже, враховуючи, що для належного розгляду справи та прийняття законного та обґрунтованого рішення, необхідно надати оцінку доводам апеляційної скарги, щодо відповідності зведеної будівлі Державним стандартам та Державним будівельним нормам для чого необхідні спеціальні знання у сфері архітектури та будівництва, якими суд не володіє, у зв'язку з чим, колегія суддів дійшла висновку про призначення будівельно-технічної експертизи, поставивши на вирішення експерта наступне питання: чи відповідає будівля (приміщення паркінгу), яка знаходиться на території, прилеглій до житлових будинків АДРЕСА_3 с организацией торгового комплекса и вспомогательных помещений гостиницы "ІНФОРМАЦІЯ_1" по АДРЕСА_4 в г.Одесса" вимогам будівельних норм і правил та санітарним нормам і правилам, діючим в Україні? Якщо не відповідає, то які порушення виявлено?

Ухвалою суду від 03.06.2014р по даній справі призначено експертизу та відповідно до вимог ст.79 ГПК України апеляційне провадження зупинено, справу №916/2791/13 направлено 12.06.2014р до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз для виконання вказаної ухвали суду (т.4, а.с.179).

У зв'язку із поданням касаційної скарги гр-ки ОСОБА_2 на ухвалу Одеського апеляційного господарського суду від 03.06.2014 р з мотивів недоцільності призначення судової експертизи, і, як наслідок, зупинення провадження у справі, відповідно до приписів ст.109 ГПК України, Одеським апеляційним господарським судом 24.06.2014р направлено запит до експертної установи про надання справи № 916/2791/13 (т.4, а.с.180).

Постановою Вищого господарського суду України від 12.08.2014р (т.4, 209-211), касаційну скаргу гр-ки ОСОБА_2 залишено без задоволення, а ухвалу Одеського апеляційного господарського суду від 03.06.2014 у справі № 916/2791/13 - без змін. Судом касаційної інстанції зазначено, що зупинення провадження у справі за власною ініціативою суду здійснено апеляційним господарським судом з дотриманням вимог ст.ст. 22, 41, п.1 ч.2 ст.79 ГПК України, роз'яснень, що містяться у Постанові Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012р "Про деякі питання призначення судової експертизи", тому підстав для скасування ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 03.06.2014 не вбачається.

Після повернення із Вищого господарського суду України, справа направлена до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз для виконання ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 03.06.2014р (т.5, а.с.12).

Листом Одеського апеляційного господарського суду від 09.09.2014р повідомлено учасників процесу, зокрема, про надсилання вказаної справи до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення будівельно-технічної експертизи, а також щодо необхідності виконання п.4 ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 03.06.2014р. та клопотання експерта від 01.07.2014 р. № 334 щодо необхідності надання витребуваних експертом документів у місячний термін (т.5, а.с.13).

У подальшому, у зв'язку із надходженням клопотань експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз № 3134 про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи, апеляційним господарським судом листами від 24.10.2014 р., 22.12.2014 р., 27.02.2015р., 07.05.2015р., 26.06.2015р., 14.09.2015р., 05.10.2015р. та 01.03.2016р запропоновано учасникам процесу надати до експертної установи документи вказані в клопотанні (т.5, а.с.17-58).

Проте, до Одеського апеляційного господарського суду 12.05.2016р. надійшли матеріали справи №916/2791/13 разом з повідомленням експерта №3134 про неможливість надання висновку за матеріалами справи №916/2791/13, у зв'язку з незабезпеченням доступу до об'єктів дослідження в присутності сторін; не вирішенням питання щодо оплати вартості експертизи, не наданням додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи (т.5,а.с.61-63).

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду провадження у справі поновлено,справу призначено до розгляду на 01.06.2016р(т.5, а.с.102-103).

У судовому засіданні апеляційної інстанції представник ПАТ „Туристично-виробнича фірма „Чорне море" на вказане повідомлення експерта пояснив, що на адресу Товариства рахунок щодо оплати вартості експертизи не надходив та зазначив, що судовим експертом не вчинено дій щодо повідомлення ПАТ „Туристично-виробнича фірма „Чорне море" про призначення дати і часу обстеження споруди.

При цьому, колегією суддів апеляційної інстанції відзначено, що клопотання експерта за весь час знаходження в експерній установі стосуються витребування додаткових документів від учасників процесу. Будь-яких зауважень чи вимог стосовно оплати вартості експертизи та допуску експерта на об?єкт дослідження не виникали. Вказані запити експерта містять інформацію, що питання про оплату вартості експертизи буде вирішено після надання додаткових матеріалів необхідних для проведення експертизи. Крім того, із посилання на ст.6 Закону України "Про судову експертизу" та п.3.9 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень" затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р №53/5, експерт у вказаних клопотання повідомляє, що дату обстеження буде повідомлено заздалегідь. Між тим, будь-які докази стосовно виконання експертом вказаних дій в матеріалах справи відсутні і додатково експертом не надавались.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 01.06.2016р зупинено провадження у справі №916/2791/13; справу №916/2791/13 повернуто до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (м. Одеса, вул. Ланжеронівська,21), для подальшого проведення судової експертизи; зобов'язано директора Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_7 доручити проведення будівельно- технічної експертизи по вказаній справі іншому судовому експерту (експертам); зобов'язано ПАТ "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" забезпечити доступ експерта(ів) до об'єкта дослідження та сплатити вартість експертизи згідно з розрахунком, вистановленого експертною установою, докази сплати надати суду; зобов'язано учасників процесу надати експерту всі необхідні для проведення експертизи додаткові документи, докази направлення документів надати суду; зобов'язано по закінченню експертизи висновок і матеріали справи 916/2791/13 та розрахунок витрат, пов'язаних з проведенням експертизи, надати до Одеського апеляційного господарського суду(т.5, а.с.117-119).

Крім того, колегія суддів дійшла висновку, що повідомлення експерта щодо неможливості проведення експертизи з підстав зазначених у вказаному повідомленні не відповідає фактичним обставинам та наявним у справі доказам, у зв'язку з чим, винесено окрему ухвалу від 01.06.2016р, якою зобов'язано директора Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_7 розглянути окрему ухвалу та вжити організаційно-правові заходи щодо своєчасного та якісного здійснення експертного дослідження з питань визначених ухвалою суду від 03.06.2014р. зі справи №916/2791/13. На виконання даної ухвали, експертом надані матеріали дослідження, з яких вбачається певний об'єм виконаної роботи.

Між тим, ухвала суду від 01.06.2016р про зупинення провадження оскаржена в касаційному порядку третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача гр-кою ОСОБА_5 (т.5, а.с.142-146). В касаційній скарзі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, гр-ка ОСОБА_5 просить скасувати вказану ухвалу та направити справу на розгляд до суду апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, особа, яка звернулась з касаційною скаргою посилається на порушення судом апеляційної інстанції приписів п.1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень від 08.10.1998р № 53/5, п.п. 12, 17 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи",вважає, що в матеріалах справи достатньо доказів для розгляду по суті апеляційної скарги на рішення суду від 03.02.2014р., а призначення будівельно-технічної експертизи у даному випадку не є необхідним і для вирішення спору по суті спеціальних знань не потрібно. При цьому зазначено, що апеляційним судом безпідставно зупинено провадження у справі повторно.

Постановою Вищого господарського суду України від 10.10.2016р касаційну скаргу гр-ки ОСОБА_5 задоволено, ухвалу Одеського апеляційного господарського суду від 01.06.2016 у справі №916/2791/13 скасовано, а справу передано на розгляд до суду апеляційної інстанції (т.5, а.с.172-177).

Судом касаційної інстанції вказано, що апеляційним господарським судом вчасно не вжито заходів щодо контролю за дотриманням експертом строків проведення експертизи, не враховано п.п. 12, 17 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", п.1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5). Крім того, вказана постанова серед іншого вмотивована приписами ст..42 ГПК України, а саме, що висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими ст.43 цього Кодексу. Тобто за висновком Вищого господарського суду України, слід розглянути скаргу по суті без дослідження експертною установою доводів особи, яка подала апеляційну скаргу про порушення забудовником Державних будівельних норм та правил, невідповідність будівлі проекту Реконструкції та прийняти судове рішення за позовом про знесення самовільно збудованої споруди.

Приписами ст. 20 ГПК України встановлено, що суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі, якщо було порушено порядок визначення судді для розгляду справи, встановлений частиною третьою ст. 2-1 цього Кодексу, або якщо буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості. Суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, постанови, прийнятої за його участю, або у перегляді прийнятих за його участю рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами.

За таких обставин, враховуючи, що повне, всебічне та об'єктивне вирішення даної справи потребує встановлення певних обставин, та приймаючи до уваги, що встановлення даних обставин на підставі наявних у справі доказів потребує спеціальних знань і навичок, якими суд не володіє, про що зазначено в ухвалі від 03.06.2014р, а також від 01.06.2016р, яка скасована вказаною постановою Вищого господарського суду України, колегія суддів вважає, що вказана правова позиція може бути розцінена як упередженість при розгляді апеляційної скарги по суті, а також з метою уникнення сумнівів учасників процесу, дійшла висновку про заявлення самовідводу згідно із ст.20 ГПК України по розгляду апеляційної скарги на рішення господарського суду Одеської області від 03.02.2014р. зі справи №916/2791/13.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що заява про самовідвід (вх.№720/14 від 16.11.2016р) підлягає задоволенню на підставі ст.20 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 20, 86 ГПК України, суд,

УХВАЛИВ:

Задовольнити заявлений колегією суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі: Пироговського В.Т., суддів Лавриненко Л.В., Філінюка І.Г. самовідвід по справі №916/2791/13.

Головуючий суддя В.Т.Пироговський

Суддя Л.В.Лавриненко

І.Г.Філінюк