ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
УХВАЛА

23 листопада 2016 року Справа № 915/1035/16

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Олейняш Е.М., розглянувши заяву ФОП ОСОБА_1 про відвід судді вх. № 19649/16 від 23.11.2016 року по справі

за позовом Фізичної особи підприємця ОСОБА_1, АДРЕСА_1, 56500 (ІПН НОМЕР_1)

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль", вул. Лєскова, 9, м. Київ, 01011 ()

про визнання недійсною заяви на продаж валюти

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_4, довіреність № 287 від 22.06.2015 року;

від відповідача: Бичковський О. Г., довіреність № 796/15-Н від 21.12.2015 року.

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Миколаївської області звернулась Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 з позовними вимогами до відповідача Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" про визнання недійсною заяви, поданої 01.07.2008 року до Миколаївської обласної дирекції Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» про перерахування з позичкового рахунку № 20134291 коштів у сумі 68 042 дол. США на транзитний рахунок банку з метою продажу на міжбанківському валютному ринку та зарахування гривневого еквіваленту на поточний рахунок № 5 згідно умов кредитного договору № 010/01-04/08-384 від 25.06.2008 року.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 29.09.2016 прийнято позовну заяву до розгляду та порушено провадження у справі. Розгляд справи призначено в судовому засіданні на 18.10.2016 року.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 18.10.2016 року відкладено розгляд справи на 09.11.2016 року, у зв'язку з задоволенням клопотання представника позивача про витребування доказів у відповідача ПАТ "Райффайзен Банк Аваль".

В судовому засіданні 09.11.2016 року судом оголошувалась перерва до 23.11.2016 року з метою надання часу учасникам процесу ознайомитись з матеріалами справи, які були подані в судовому засіданні 09.11.2016 року.

23.11.2016 року на адресу господарського суду Миколаївської області надійшла заява про відвід судді вх. № 19649/16, в якій представник позивача просить суд:

1. Задовольнити клопотання про відвід головуючого судді Апеляційного суду Миколаївської області Олейняш Е.М.

2. Передати справу на розгляд в іншому складі суду.

Заява долучена судом до матеріалів справи.

Заява мотивована тим, що головуючим суддею у справі не було забезпечено необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, а саме:

- в порушення ст. 22 ГПК України представником відповідача виявлено зневажливе ставлення до прав позивача, оскільки мала місце пряма заява представника відповідача про відмову надавати відповіді на будь-які питання, які були поставлені представником позивача. Головуючий суддя на вказану заяву не відреагувала, тобто надано перевагу правам відповідача у справі;

- головуючий суддя жодним чином не відреагувала на неправдиві свідчення представника відповідача про існування всіх необхідних доказів у справі та невиконання відповідачем вимог двох ухвал суду від 28.09.2016 року та від 18.10.2016 року, а саме ненадання витребуваних згідно ухвал документів;

- судом не встановлювалось місцезнаходження витребуваних згідно ухвал суду доказів. Крім того, судом представнику позивача було поставлено запитання про те, яким чином вирішення позовних вимог захищає права позивача.

Заява про відвід судді обґрунтована приписами ст. 4-2, 20, 22, 43, 74 ГПК України, ст. 19 Конституції України, ст. 7 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Представник позивача в судовому засіданні 23.11.2016 року заяву про відвід судді підтримав та з метою уникнення сумнівів просив суд її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні 23.11.2016 року проти відводу судді заперечив.

Розглянувши заяву про відвід судді, суд встановив наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 20 ГПК України суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі, якщо було порушено порядок визначення судді для розгляду справи, встановлений частиною третьою статті 2-1 цього Кодексу, або якщо буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості. Суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, постанови, прийнятої за його участю, або у перегляді прийнятих за його участю рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами.

За приписами ч. 3 ст. 20 ГПК України відвід судді можуть заявити сторони та прокурор, який бере участь в судовому процесі.

Відповідно до ч. 4 ст. 20 ГПК України відвід повинен бути мотивованим, заявлятись у письмовій формі до початку вирішення спору. Заявляти відвід після цього можна лише у разі, якщо про підставу відводу сторона чи прокурор дізналися після початку розгляду справи по суті.

Питання про відвід судді вирішується в нарадчій кімнаті судом у тому складі, який розглядає справу, про що виноситься ухвала. Заява про відвід кільком суддям або всьому складу суду вирішується простою більшістю голосів.

Відповідно до п. 3.12 Постанови Пленуму ВГСУ «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26.12.2011 року № 18 початок розгляду справи по суті має місце з того моменту, коли господарський суд після завершення підготовки справи до розгляду (стаття 65 ГПК) відкриття судового засідання, роз'яснення (за необхідності) сторонам та іншим учасникам судового процесу їх прав та обов'язків і розгляду інших клопотань і заяв (про відкладення розгляду справи, залучення до участі в ній інших осіб, витребування додаткових доказів тощо) переходить безпосередньо до розгляду позовних вимог, тобто до з'ясування у передбаченому ГПК порядку обставин справи та здійснення їх правової оцінки, про що зазначається в протоколі судового засідання.

Судом встановлено, що в судовому засіданні 09.11.2016 року судом розпочато розгляд справи по суті, про що свідчить протокол (формуляр) судового засідання від 09.11.2016 року (проведення судового засідання з технічною фіксацією).

Заяву про відвід судді подано представником позивача 23.11.2016 року, тобто після початку розгляду справи по суті, що є самостійною підставою для відмови в задоволенні заяви про відвід судді.

При цьому, суд вважає за необхідне також зазначити наступне.

Відповідно до п. 1.2.5 вищевказаної Постанови Пленуму ВГСУ № 18 задоволення заяви про відвід судді повинно обґрунтовуватися посиланням на обставини, про які йдеться в частині першій статті 20 ГПК, із зазначенням та поданням доказів, які їх підтверджують.

Відповідно до п. 1.2.5 вищевказаної Постанови Пленуму ВГСУ № 18 право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини звертає увагу на те, що для вирішення питання про "незалежність" суду з точки зору статті 6 § 1 Конвенції необхідно брати до уваги серед іншого, на ... існування гарантій проти зовнішнього тиску та наявність зовнішніх ознак незалежності (п. 80 рішення Суду по справі Салов проти України № 65518/01 від 06.09.2005 року).

У світлі прецедентної практики Європейського Суду з прав людини об'єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішній вияв того, що відбувається; суддею створено достатні гарантії для усунення об'єктивно виправданих підстав (і навіть потенційної можливості) побоюватися, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім (див.: Hauschidt v. Denmark judgment of 24 May 1989, Series A. No. 154, p. 48).

Аналогічна правова позиція Європейського Суду з прав людини також висловлена в численних судових рішеннях, а саме: рішення суду у справі Фельдман проти України № 76556/01 та № 38779/04 від 08.04.2010 року, рішення Суду у справі Агрокомплекс проти України № 23465/03 від 06.10.2011 року, рішення Суду у справі Олександр Волков проти України № 21722/11 від 09.01.2013 року, рішення Суду у справі Газета Україна-Центр проти України № 16695/04 від 15.07.2010 року, рішення Суду у справі Бушемі проти Італії № 29569/95 від 16.09.1999 року, рішення Суду по справі Салов проти України № 65518/01 від 06.09.2005 року).

Відповідно до ст. 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 4-3 ГПК України господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 22 ГПК України сторони користуються рівними процесуальними правами.

Сторони мають право, зокрема, але не виключно, брати участь в господарських засіданнях, подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, заявляти клопотання, давати усні та письмові пояснення господарському суду, наводити свої доводи і міркування з усіх питань, що виникають у ході судового процесу, заперечувати проти клопотань і доводів інших учасників судового процесу тощо.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Системний аналіз вищевикладених норм законодавства дозволяє дійти висновку, що надання усних пояснень господарському суду в судовому засіданні є правом, а не обов'язком сторони, іншого учасника процесу. Таким чином, відмова представника відповідача ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" відповідати на запитання учасників процесу є його правом та не свідчить про порушення судом норм процесуального законодавства, як і не свідчить про упередженість судді. Крім того, як вказано вище, кожна сторона доводить обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ст. 33 ГПК України).

Щодо тверджень представника позивача відносно надання представником відповідача неправдивих свідчень про існування всіх необхідних доказів у справі та невиконання відповідачем вимог двох ухвал суду від 28.09.2016 року та від 18.10.2016 року, то слід зазначити, що 07.11.2016 року представником позивача ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" було подано суду письмові пояснення, в яких зазначено про неможливість подання документів, витребуваних згідно ухвали суду, оскільки останні відносяться до касових документів, були вилучені та знищені на підставі Акту № 12 від 31.01.2014 року, у зв'язку із закінченням строку їх зберігання (арк. 110, 111, 115, 116).

ГПК України не передбачено ані права, ані обов'язку господарського суду встановлювати місцезнаходження будь-яких доказів у справі. Обов'язок доведення відповідних обставин у справі покладається на сторін у справі (ст. 33 ГПК України), а суд лише створює умови для встановлення обставин та дослідження доказів, зокрема, шляхом витребування відповідних документів (ст. 39 ГПК України), що і було здійснено судом (ухвалою суду від 18.10.2016 року задоволено письмове клопотання представника позивача про витребування документів).

Неможливість подання учасником судового процесу документів не є підставою для тверджень про умисне невиконання стороною вимог суду, що може мати наслідком застосування відповідних заходів, передбачених ст. 83, 90 ГПК України.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 74 ГПК України порядок ведення засідання визначається суддею, а в разі розгляду справи трьома суддями - суддею, головуючим у засіданні. Суддя оголошує склад господарського суду, роз'яснює учасникам судового процесу їх права та обов'язки і сприяє у здійсненні належних їм прав. У засіданні заслуховуються представники позивача і відповідача та інші особи, які беруть участь у засіданні.

З метою встановлення обставин у справі та дослідження доказів суд не позбавлений можливості звертатись до учасників процесу із відповідними запитаннями, які стосуються предмету та підстав спору.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про безпідставність та необґрунтованість тверджень представника позивача та відсутність правових підстав для відводу судді Олейняш Е. М.

Керуючись ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 3 Конституції України, ст. 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ст.ст. 4-3, 20, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Відмовити в задоволенні заяви представника позивача ФОП ОСОБА_1 про відвід судді вх. № 19649/16 від 23.11.2016 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Е.М. Олейняш