ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2016 року Справа № 904/7396/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Кузнецова В.О.,

суддів: Науменка І.М., Кощеєва І.М. (зміна складу колегії відбулася на підставі розпорядження в.о.керівника апарату суду від 21.11.2016 р. та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 21.11.2016 р.),

секретар судового засідання: Ковзиков В.Ю.

за участю сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність №234/9 від 22.01.2016 р.,

від відповідача: ОСОБА_2, представник, довіреність №б/н від 01.09.2016 р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 р. у справі

за позовом Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення, м.Київ

до товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Електрогруп", м.Дніпро

про стягнення збитків

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 р. у даній справі (суддя Мартинюк С.В.) у задоволенні позову відмовлено.

Згадане рішення обґрунтовано посиланням на відсутність складу (всіх елементів) господарського правопорушення та підстав для стягнення з відповідача збитків у заявленій позивачем до стягнення суми.

Не погодившись з даним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Скаржник зазначає, що ним були підписані акти виконаних робіт за відсутністю претензій до якості виконаних робіт та перевитрат матеріалів, оскільки без проведення досліджень, експертиз неможливо було визначити чи відповідає нормам нанесення ремонтного ґрунтового шару фарбою, чи відповідає нормам фарбування радіощогл у два шари фарбою, чи містять результати виконаних робіт приховані недоліки.

На думку скаржника, висновок суду першої інстанції щодо відсутності всіх елементів господарського правопорушення та підстав для стягнення з відповідача збитків у заявленій позивачем до стягнення суми, що стало підставою для відмови у позові є неправильним і суперечливим, адже, з метою вирішення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань необхідно було призначити експертизу.

У відзиві на апеляційну скаргу товариство з обмеженою відповідальністю "НВП Електрогруп" просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення господарського суду залишити без змін.

Відповідач вважає, що він виконав свої зобов'язання за договором у повному обсязі, а позивач прийняв виконання, підписавши акти виконаних робіт, отже позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

21.11.2016 р. до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи.

Відповідно до статті 41 ГПК України для розяснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Зміст наведеної правової норми свідчить про те, що призначення експертизи є правом, а не обов'язком господарського суду.

Господарський суд призначає судову експертизу лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Колегія суддів вважає, що матеріали справи містять усі необхідні документи для вирішення даного спору, оцінку яким суд може надати і без залучення експертів.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши відповідність оскарженого рішення нормам матеріального та процесуального права, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи таке.

20.05.2013 р. між Концерном радіомовлення, радіозв'язку та телебачення (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "НВФ Електрогруп" укладено договір № 1645, за умовами якого виконавцем зобов'язується у 2013 році надати послуги щодо обробляння металів (антикорозійний захист металевих конструкцій), на 26 об'єктах замовника згідно Технічного завдання (Додаток № 1), а замовник зобов'язується забезпечити своєчасне фінансування та прийняття таких послуг (п.1.1. договору).

Найменування послуг: код за ДК 016-2010: 25.61.2, послуги щодо оброблення металів, інші (антикорозійний захист металевих конструкцій), 16 лотів (п.1.2. договору).

Згідно п. 2.1 договору якість послуг повинна відповідати встановленим нормам та стандартам України, а також умовам Технічного завдання (Додаток № 1).

Відповідно до п. 2.2. договору виконавець гарантує відповідну якість послуг, що ним надається, та устаткування, що ним використовується, державним стандартам та умовам Технічного завдання.

Замовник надає виконавцю та гарантує якість фарби для надання послуг, які є предметом цього договору (п.2.3. договору).

Пунктами 3.1, 3.2 договору та додатком № 1 Технічні вимоги до зазначеного договору сторони погодили, що загальна вартість послуг становить 4 723 327,72 грн.

Договірна ціна є твердою, формується виконавцем на підставі нормативних документів, розроблених Держбудом України ДБН Д.1.1-1-2000 та відображається у 26-ти Локальних кошторисах (п.3.3. договору).

Пунктом 5.12 договору передбачено, що виконавець може залучати для надання зазначених послуг інші спеціалізовані будівельні організації.

Згідно з п. 5.18 договору забезпечення надання зазначених послуг витратними матеріалами, устаткуванням, машинами, механізмами тощо покладається на виконавця, окрім забезпечення надання послуг наступними матеріалами: фарба алкідна WG-Universal (червона) та фарба алкідна WG-Universal (біла), з гарантійним терміном експлуатації не менше 10 років.

Безпосередня робота з фарбування металоконструкцій на об'єктах замовника виконується фарбою замовника, її кількість та норми витрат можуть визначатися додатковою угодою до договору (п.5.20 договору).

За п. 5.21 договору, виконавець бере на себе зобов'язання забезпечити транспортування фарби на об'єкт надання послуг.

Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами та скріплення його печатками сторін і діє до 31.12.2013 р., але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх обов'язків за даним договором (п.10.1 договору).

Додатком № 1 "Технічні вимоги" до договору сторони узгодили послідовність етапів надання послуг з антикорозійного захисту металевих конструкцій та витрати фарби для антикорозійного покриття.

Так, зазначеними технічними вимогами передбачено: контур ушкодженої ділянки зачищається шпателем чи механічним інструментом від старої фарби, що погано тримається, а перехід від старої фарби до металу забезпечити пологим переходом; обезпилювання обробленої поверхні після зачищення, тест 2 у відповідності до І8О 8502-3; локальне нанесення ремонтного слою ґрунтового шару фарби на ушкоджені ділянки з перекриттям не менше ніж 50 мм неушкодженої фарби. Товщина сухої плівки ремонтного покриття 50-60 мм; після висихання ремонтного шару наноситься перший шар фарби, з попереднім проведенням знежирення всієї поверхні металоконструкції. Товщина сухої плівки першого шару повинна становити 55 мкм; після висихання першого шару виконується обезпилення поверхні; на поверхню з нанесеним першим шаром фарби (після висихання) наноситься другий шар фарби. Товщина сухої плівки другого шару повинна становити 55 мкм.

Учасник не включає вартість фарби та розчинника (матеріалів замовника) до вартості пропозиції.

Учасник під час розрахунків пропозиції враховує середню витрату фарб в кількості, що складає 100 гр/м.кв. в один шар.

Також, відповідно до Технічних вимог, для знежирення металевих поверхонь використовується уайт - спіритом. Витрати пов'язані із закупівлею уайт-спіриту покладаються на підрядника.

Додатковою угодою від 27.05.2013 р. № 1 з договору виключено лот № 8 Антикорозійний захист металевих конструкцій Луганської філії Концерну РРТ на загальну суму 208 728,61 грн. з ПДВ за адресою: вул. Залізнодорожна, 56 с.Зоринівка, Міловського району та внесено зміни щодо загальної вартості послуг, яка остаточно склала 4 514 599,11 грн. з ПДВ.

Відповідно до додаткової угоди від 29.08.2013 р. № 3, сторони прийняли рішення внести зміни до додатку № 1 "Технічні вимоги" щодо зміни витрат фарби для надання послуг з антикорозійного покриття за зазначеним договором, що в свою чергу дасть потрібну товщину шару сухої плівки покриття, яка повинна становить 55 мкм після висихання. Такі зміни не призведуть до збільшення суми договору. Зміни пов'язані з факторами, що не враховані Концерном РРТ на момент укладання договору.

За п.2 додаткової угоди № 3 відповідні зміни витрат фарби для антикорозійного покриття вносяться лише на об'єкти, на яких станом на 27.08.2013 р. послуги з антикорозійного захисту металевих конструкцій не були розпочаті.

Згідно п.3 додаткової угоди сторони домовились, що учасник під час розрахунків пропозиції враховує середню витрату фарби в кількості, що складає: 172 гр/м. кв. для червоної фарби в один шар та 187 гр/м. кв. для білої фарби в один шар.

З урахуванням зазначеного, внесено зміни до витрат фарби, а саме: лот № 3 "Антикорозійний захист металевих конструкцій Донецької філії Концерну РРТ" (послуги надаються за адресою: вул. Дніпропетровська, 1м. Красноармійськ); лот № 4 Антикорозійний захист металевих конструкцій Запорізької філії Концерну РРТ (послуги надаються за адресою: вул. Руденко, 4а м. Бердянськ); лот № 5 Антикорозійний захист металевих конструкцій Закарпатської філії Концерну РРТ (послуги надаються за адресою: с. В.Бичків, ур. Стовб Рахівського р-ну); лот № 7 Антикорозійний захист металевих конструкцій Київської філії Концерну РРТ (послуги надаються за адресами: вул. Миру, 221а, с.м.т. Володарка, башта в м. Кагарлик, та вул. Леніна, 37, м. Березань); лот № 9 Антикорозійний захист металевих конструкцій Миколаївської філії Концерну РРТ (послуги надаються за адресою: вул. Леніна, 24-р, м. Миколаїв); лот № 11 Антикорозійний захист металевих конструкцій Рівненської філії Концерну РРТ (послуги надаються за адресами: вул. Залізнична, 7і, м.Дубровиця; вул. Хомецька, 1 м. Кузнецовськ та вул. Партизанська, 3 с.м.т. Зарічне); лот № 13 Антикорозійний захист металевих конструкцій Тернопільської філії Концерну РРТ (послуги надаються за адресами: вул. Основиця, 12а, м. Кременець та вул. Залісся, 7 м. Бережани); лот № 14 Антикорозійний захист металевих конструкцій Херсонської філії Концерну РРТ (послуги надаються за адресою: вул. Металургів, с.Лазурне, Скадовського району).

Також, додатковою угодою № 3 внесено зміни до лоту № 13 "Антикорозійний захист металевих конструкцій Тернопільської філії Концерну РРТ" щодо ваги щогли в м. Кременець, вул. Основиця, 12а, яка становить 21,3 тони.

Додатковою угодою №5 від 31.10.2013 р. сторони домовилися зменшити обсяг закупівлі в частині надання послуг з антикорозійного захисту металевих конструкцій Закарпатської філії Концерну РРТ та узгодили викласти п.3.1. договору № 1645 від 20.05.2013 р. в наступній редакції: "Загальна вартість послуг за даним договором становить 4 444 142,11 грн."

Додатковою угодою від 27.12.2013 № 6 до договору внесено зміни щодо загальної вартості послуг, яка склала 4 419 482,15 грн. з ПДВ та продовжено дію договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі в 2014 році.

Також, зазначеною додатковою угодою передбачено, що в термін до 31.08.2014р. підрядник бере на себе обов'язки надати послуги з робіт ізоляційних на загальну суму 871 928,63 грн. з ПДВ на наступних об'єктах: Антикорозійний захист металевих конструкцій Черкаської філії Концерну РРТ (послуги надаються за адресою: вул. Пальохи, 2 м. Черкаси); Антикорозійний захист металевих конструкцій Полтавської філії Концерну РРТ (послуги надаються за адресою: вул. Першотравенська, 2, м. Карлівка).

Згідно актів ф. № КБ-2в за період з 01.04.2013 р. по 31.10.2015 р. товариством з обмеженою відповідальністю "НВП Електрогруп" надано послуги Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення послуг з антикорозійного захисту металевих конструкцій на загальну суму 8 699 435,16 грн., у тому числі вартість матеріальних ресурсів поставки замовника 3 408 021,27 грн.

Державною фінансовою інспекцією України в період з 23.11.2015 р. по 16.02.2016 р. була проведена ревізія фінансово-господарської діяльності Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення за період з 01.05.2014 р. по 31.10.2015 р. та окремих питань фінансово-господарської діяльності за період з 01.04.2013 р. по 30.04.2014 р., за результатами якої був складений акт від 23.02.2016 р. № 06-21/13.

Зазначеною перевіркою встановлено, що товариством з обмеженою відповідальністю "НВП Електрогруп" при розрахунку наданих послуг з антикорозійного захисту металевих конструкцій в актах ф. № КБ-2в щодо ґрунтування та фарбування металевих поверхонь завищено норму витрат фарби алкідної WG-Universal червоної та недотримався співвідношення обсягів фарби червона/біла, що призвело до зайвого включення до актів ф. №КБ-2в за період червень 2013 р. - квітень 2014 р. фарби в кількості 195,71 кг на суму 25 384,49 грн.

Товариством з обмеженою відповідальністю "НВП Електрогруп" при розрахунку вартості виконаних робіт/наданих послуг в акти ф. № КБ-2в безпідставно включено матеріал WG-Universal в кількості 2 327,90 кг на загальну суму 128 025,19 грн.

Вимогою Державної фінансової інспекції України від 31.03.2016 р. № 06-14/316 зобов'язано Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення усунути порушення, що зазначені в акті ревізії від 23.02.2016 р. № 06-21/13.

Наведені обставини стали підставою для звернення позивача до господарського суду з цим позовом.

Вирішуючи питання про наявність або відсутність підстав для задоволення позовних вимог, колегія суддів враховує таке.

Згідно ч.ч. 1, 2 статті 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Відповідно до ч.1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися (від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Зміст ст.174 ГК України свідчить про те, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 841 ЦК України визначено, що підрядник зобов'язаний вживати усіх заходів щодо збереження майна, переданого йому замовником, та відповідає за втрату або пошкодження цього майна

Статтею 854 ЦК України встановлено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

У відповідності до ст.509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші, тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до статей 525, 526, ч. 1 ст. 530 ЦК України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

В силу ч.1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

За ст.599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

На виконання умов договору, позивач надав відповідачу 16 477,05 кг червоної фарби та 10 357,65 кг білої фарби, що підтверджується актами приймання-передачі матеріалів від 11.06.2013 р., від 31.07.2013 р., 23.08.2013 р., від 30.08.2013 р., від 27.09.2013 р., від 14.03.2014р., від 31.03.2014 р., від 18.04.2014 р.

Після виконання робіт за кожний місяць між сторонами укладалися відповідні акти виконаних робіт.

При цьому, зазначені акти були підписанні сторонами без зауважень, претензії до якості виконаних робіт, перевитрат матеріалів на момент підписання актів виконаних робіт були відсутні.

Позивач оплатив відповідачу заборгованість за надані послуги у повному обсязі, заборгованість відсутня.

Відповідно до акту приймання-передачі від 31.10.2013 р. відповідач повернув позивачу 209,4 кг білої фарби, 157,8 кг червоної фарби та розчинника 161,7 кг.

Згідно з розрахунком використаної фарби за нормами відповідач мав використати: 15 266,17 кг червоної та 11 327, 16 кг білої. За актами було використано: червоної - 16 319, 25 кг та білої 10 148, 25 кг.

Більше за норму використано червоної, але в той же час було менше за норму було використаної білої фарби і всі надлишки було повернуто позивачу, що підтверджується актом від 31.10.2013 р.

Акти приймання-передачі, наявні в матеріалах справи, свідчать про те, що розчинник було надано позивачем.

Необхідність використання розчинника та його норми є вимогою виробника фарби, та обумовлено хімічним складом фарби, іншими значущими фізико-хімічними властивостями матеріалу та вимогами до сухої плівки покриття, про що зазначено в листі виробника фарби від 08.02.2016 р. № 27/6 та Технічних характеристиках фарби.

Статтею 16 ЦК України встановлено, що одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків.

Стаття 224 ГК України під збитками визначає витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов'язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.

За приписами ст.22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є:1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення (а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини). За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Згідно ч.ч.1,2 ст.623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Колегія суддів вважає, що позивачем, в порушення ст.ст.33,34 ГПК України, належними та допустимими доказами не доведено, чим саме і в який спосіб були порушені його права відповідачем, з урахуванням встановленого факту прийняття позивачем робіт за договором та здійснення розрахунків за виконані роботи у повному обсязі.

Позивачем не надано доказів неправомірності використання відповідачем при виконанні робіт розчинника, який було надано самим позивачем та рекомендовано до використання виробником фарби.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зміна пропорції витрат між білою та червоною фарбою не призвела до збитків позивача, так як сумарна вартість витраченої фарби не перевищує розрахункову.

З урахуванням встановлених обставин, колегія суддів вважає, що надані позивачем, а також зібрані по справі докази не дають підстав для достовірного і безумовного висновку ні щодо протиправної поведінки відповідача, ані причинного зв'язку між протиправною поведінкою і заподіянням шкоди, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача на акт Державної фінансової інспекції України від 23.02.2016 р. № 06-21/13, оскільки виявлені контролюючим органом порушення не можуть впливати на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, прийнятого з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 99, 101-103,105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні апеляційної скарги Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення відмовити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 р. у справі №904/7396/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом 20 днів.

Головуючий суддя В.О.Кузнецов

Судді І.М.Науменко

ОСОБА_3