ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2016р. Справа№ 914/2207/16

За позовом: Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго", м. Львів

до відповідача: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, Львівська область, Буський район, с. Топорів

про стягнення 84 792, 62 грн.

та за зустрічною позовною заявою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, Львівська область, Буський район, с. Топорів

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго", м. Львів

про визнання незаконним та скасування рішення комісії Буського РЕМ ПАТ "Львівобленерго"

Суддя Манюк П.Т.

При секретарі Хороз І.Б.

Представники:

від позивача (за первісним позовом): Деленко Б.В. - представник

від відповідача (за первісним позовом): ОСОБА_4 - представник

Зміст ст. ст. 20, 22 ГПК України представникам сторін роз'яснено.

Розглядається справа за позовом Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго" до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про стягнення 84 792, 62 грн та за зустрічною позовною заявою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до відповідача Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго" про визнання недійсним та скасування рішення комісії Буського РЕМ ПАТ "Львівобленерго" (з врахуванням уточнення від 07.11.2016 р.).

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 29.08.2016 р. порушено провадження у справі та призначено до розгляду в судовому засіданні на 19.09.2016 р. Ухвалою суду від 19.10.2016 р. було прийнято зустрічну позовну заяву Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго" про скасування протоколу засідання комісії Бусього РЕМ ПАТ "Львівобленерго" до спільного розгляду з первісним позовом Публічного акціонерного товариства "Львіввобленерго".

Розгляд справи відкладався з підстав викладених у відповідних ухвалах суду, в судових засіданнях оголошувалася перерва. Ухвалою суду від 31.10.2016 р. строк розгляду справи продовжено на 15 днів.

В судових засіданнях представник позивача за первісним позовом позовні вимоги підтримав, просив їх задоволити з підстав, зазначених у позовній заяві, письмових та усних поясненнях; у задоволенні зустрічного позову просив відмовити з підстав викладених у відзиві на зустрічну позовну заяву та усних поясненнях.

В судових засіданнях представник відповідача за первісним позовом, у задоволенні позову просив відмовити з підстав викладених у відзиві на позовну заяву та усних поясненнях; зустрічні позовні вимоги підтримав, просив їх задоволити з підстав, зазначених у позовній заяві, заяві про уточнення позовних вимог та усних поясненнях. Відповідач за первісним позовом вимог ухвал суду від 19.10.2016 р., 24.10.2016 р., 31.10.2016 р. в частині представлення засобу обліку електричної енергії "Actaris" MC331H-R1-AC1.1 зав. № 04 разом із індикатором дії магнітного поля "М 9159729" для огляду в судовому засіданні не виконав.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив наступне:

23.02.2007 р. між ВАТ «Львівобленерго» (відповідно до вимог Закону України «Про акціонерні товариства» перейменоване у ПАТ «Львівобленерго» (надалі - позивач за первісним позовом) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (надалі - відповідач за первісним позовом) укладено договір про постачання електричної енергії № 07570 (надалі - договір).

За умовами договору, позивач за первісним позовом (постачальник) здійснює постачання електроенергії споживачу (відповідачу за первісним позовом) в обсязі, передбаченому договором, а споживач зобов'язаний оплачувати спожиту ним електричну енергію шляхом перерахування належних до сплати сум у встановлені договором терміни. Також сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. № 28 (із змінами та доповненнями - надалі ПКЕЕ).

Відповідно до п. 4.2.3 договору, споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (в редакції постанови НКРЕ від 04.05.2006 р. N 562 із змінами та доповненнями - надалі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Як вбачається із первісної позовної заяви, 23.05.2016 р. представниками ПАТ "Львівобленерго" було проведено перевірку засобів обліку електричної енергії споживача (відповідача) за адресою: с. Топорів, Львівської області. За результатами проведеної перевірки було складено акт про порушення від 23.05.2016 р. № 028331 (надалі - акт). Актом встановлено «пошкодження індикатора дії магнітного поля № М 9159729, місце встановлення вид зліва позиція № 6 спрацювання індикатора від дії впливу магнітного поля».

Як стверджує позивач за первісним позовом, акт був складений у присутності споживача - ФОП ОСОБА_2, який даний акт підписав без зауважень.

За результатами розгляду акта комісією Буського РЕМ ПАТ «Львівобленерго» у присутності ФОП ОСОБА_2 було прийнято протокольне рішення від 23.06.2016 р. № 28331 про нарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії за період з дати технічної перевірки 08.12.2015 р. по дату виявлення у загальному розмірі 84 792,62 грн. Нарахування було проведено у відповідності до Методики. Протокол засідання комісії та розрахунковий документ на суму 84 792,62 грн було скеровано відповідачу. Станом на момент звернення з позовом до суду рахунок відповідачем не оплачений.

Відповідач за первісним позовом щодо первісного позову заперечує, оскільки вважає, що жодних видимих недоліків, а саме "пошкодження індикаторів дії магнітного поля № М 9159729, місце встановлення вид зліва позиція №6 спрацювання індикатора від дії впливу магнітного поля" на лічильнику не було. Як зазначає відповідач, від впливу магнітного поля індикатор змінює колір, а на момент огляду, усі індикатори за кольором не відрізнялись. Прилад обліку був знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № НН7867 та вручений споживачу (відповідачу за первісним позовом). Крім того зазначає, що на момент складання акта про порушення та поміщення приладу обліку в пакет і його пломбування жодних експертиз не проводилось. Відповідач звернувся до ПАТ "Львівобленерго " у м. Львові для проведення експертизи засобу обліку. Як стверджує відповідач, у проведенні експертизи ПАТ "Львівобленерго " у м. Львові відмовили, вказавши на недоцільність проведення дослідження для такого роду порушень. Засідання комісії Буського РЕМ ПАТ "Львівобленерго" відбулось 23.06.2016 року в присутності відповідача за первісним позовом. Відповідач стверджує, що члени комісії не надали можливості ОСОБА_2 викласти пояснення та зауваження в усній чи в письмовій формі, тому останній відмовився від підпису в графі "з протоколом ознайомлений, протокол отримав ". 29 червня 2016 року відповідач за первісним позовом звернувся до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз із заявою про проведення експертизи електролічильника. Із матеріалів висновку від 30.06.2016 року № 3046 вбачається, що об'єкт дослідження, а саме засіб обліку електричної енергії "Асtaris " МС331Н-R1-AC1.1 зав. № 04 представлений для експертної оцінки в червоно - чорному полімерному пакеті, горловина якого обв'язана пломбувальним дротом, на кінці якого навішана полімерна пломба типу "CARAT 02 " з маркуваннями на корпусі: "НН 7867 ЛЬВІВ ОБЛ ЛОЕ" та маркуваннями на якорі: "7867". Висновком № 3046 трасологічного експертного дослідження засобу обліку "Actaris" МСЗЗ 1H-R1-AC1.1 зав. № 04 встановлено, що на поверхні частин і деталей представленого на дослідження засобу обліку електричної енергії "Actaris" МСЗЗ 1H-R1-AC 1.1 зав. № 04, елементах його захисту: індикаторах магнітного поля, металевих пломбах Державної повірки відсутні будь-які сліди втручання в роботу лічильного механізму, ознаки зміни показників лічильника відсутні. Зважаючи на викладене відповідач за зустрічним позовом стверджує, що акт про порушення від 23.05.2016 р. № 028331 був складений неправомірно. Вищенаведене стало підставою для його звернення із зустрічним позовом до ПАТ «Львівобленерго» про визнання незаконним та скасування рішення комісії Буського РЕМ ПАТ "Львівобленерго" по розгляду актів про порушення ПКЕЕ К228331 від 23.06.2016 року оформлене протоколом № 28331 від 23.06.2016 р.

Позивач за первісним позовом щодо зустрічної позовної заяви заперечує з тих підстав, що відповідно до п. 3.3. ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідно до п. 3.31 ПКЕЕ, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Актом про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них підтверджується факт передачі на відповідальне зберігання відповідачу за первісним позовом встановлених індикаторів магнітного поля типу «МагнеТ» № № М 9159726, М 9159727, М 9159728, М 9159729, М 9159730. Відтак, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак вручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики. Як стверджує представник позивача за первісним позовом, сам по собі факт фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного поля незалежно від мети та можливості безоблікового споживання електроенергії, є достатньою правовою підставою для застосування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості недоврахованої електричної енергії. На думку позивача за первісним позовом, висновок № 3046 трасологічного експертного дослідження засобу обліку «Аctaris» МС331H-R1-F CI.I заводський № 04 від 30.06.2016 р. відношення до суті справи не має, оскільки проведення такої експертизи не передбачено нормами чинного законодавства, що регулює відносини з купівлі-продажу електричної енергії, фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів є самостійним видом порушення не потребує проведення експертизи та додаткового встановлення факту, вчинення споживачем дій щодо крадіжки електроенергії (правопорушення), з огляду на те, що факт порушення підтверджується самим індикатором.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази в їх сукупності, суд вважає, що первісні позовні вимоги підлягають до задоволення повністю, а в задоволенні зустрічної позовної заяви слід відмовити, виходячи із наступних мотивів.

Відповідно до статті ст. 526 ЦК України, 193 ГК України зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору, актів цивільного законодавства, а при відсутності таких вказівок - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Порядок постачання електричної енергії та взаємовідносини зі споживачами усіх форм власності регулюється спеціальним законодавством, зокрема Законом України «Про електроенергетику», Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. № 28 (із змінами та доповненнями).

Згідно з ч. ч. 2, 4 ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Судом встановлено, що 23.02.2007 р. сторонами у справі було укладено договір про постачання електричної енергії № 07570, за умовами якого позивач за первісним позовом (постачальник) здійснює постачання електроенергії споживачу (відповідачу за первісним позовом) в обсязі, передбаченому договором, а споживач зобов'язаний оплачувати спожиту ним електричну енергію шляхом перерахування належних до сплати сум у встановлені договором терміни.

Відповідно до п. 4.2.3 договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до п. 3.3. ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідно до п. 3.31 ПКЕЕ, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Відповідно до п. 3.32. ПКЕЕ, при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них.

Акт про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них від 08.12.2015 р. № 521405 свідчить про встановлення на лічильнику № 48912879 (голограма № 00018782) та передачу на відповідальне зберігання ФОП ОСОБА_2 встановлених індикаторів магнітного поля типу «МагнеТ» №№ М 9159726, М 9159727, М 9159728, М 9159729, М 9159730 за договором № 07570. У графі «пломби та індикатори на збереження прийняв» зазначено «ОСОБА_2.». Якість індикатора магнітного поля «МагнеТ» та його відповідність вимогам ДСТУ 4551:2006 підтверджується сертифікатом відповідності, зареєстрованим в Реєстрі ОС ДП «Одесастандартметрологія» № ОДС - 059 - 0043 від 07.12.2011 р. до 04.12.2016 р. Відповідно до специфікації, індикатор магнітного поля «МагнеТ» є наклейкою, на якій розміщена капсула зі спеціальною магнітною суспензією, яка безповоротно змінює свою форму під впливом постійного, змінного і електричного магнітних полів. Від несанкціонованого втручання дана наклейка захищена прихованим надписом «ВСКРЬІТО OPENED», яка проявляється при спробі зняти індикатор з опломбованого об'єкта.

23.05.2016 р. представниками відділу ПАТ "Львівобленерго" було проведено перевірку засобів обліку електричної енергії споживача (відповідача за первісною позовною заявою) за адресою с. Топорів, Львівської області.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак вручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

За результатами проведеної перевірки у присутності споживача - ФОП ОСОБА_2 було складено акт про порушення ПКЕЕ від 23.05.2016 р. № 028331. Актом встановлено «пошкодження індикатора дії магнітного поля № М 9159729, місце встановлення вид зліва позиція № 6 спрацювання індикатора від дії впливу магнітного поля».

Пунктом 6.42. ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії відповідно до Методики.

За результатами розгляду акта комісією Буського РЕМ ПАТ «Львівобленерго» на засіданні відповідної комісії у присутності ОСОБА_2 було прийнято рішення, оформлене протоколом від 23.06.2016 р. № 28331 про нарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії за період з дати технічної перевірки 08.12.2015 р. по силі струму, визначеній, виходячи із найменшої площі перерізу проводів, на суму 84 792,62 грн.

Нарахування було проведено у відповідності до Методики, яка застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (пункт 2.1.). У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

Відповідно до ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції. Згідно з ст. 235 ГК України оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

У п. 3 оглядового листа Вищого господарського суду України "Про практику застосування господарськими судами законодавства про постачання електричної енергії (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)" від 30.12.2011 р. № 01-06/1872 зазначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

Положеннями п. 3.1 Методики встановлено, що експертизою має бути пiдтверджений факт втручання споживача в роботу приладiв облiку, факт пошкодження пломб та/або приладiв облiку. Однак вплив на прилад облiку предметами, що є джерелом фiзичного поля, не пов'язаний з пошкодженням пломб та/або приладiв облiку, оскільки такий вплив не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку. Таким чином, при виявленнi представниками енергопостачальника порушенння ПКЕЕ в частинi факту фiксацiї iндикатором впливу пошкодження індикатора дії магнітного поля щляхом його спрацювання, проведення експертизи Методикою не передбачено, оскiльки зазначене порушення не пов'язане з пошкодженням пломб та/або приладів обліку.

Відповідно до п.6.40 Правил користування електричною енергією та п.2.1 Методики, виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів є самостійним видом порушення.

Дослідивши правову природу спірних відносин, суд зазначає, що в даному випадку обов'язковою умовою застосування оперативно-господарської санкції є доведення вчинення споживачем протиправних дій, які призвели до зміни показів приладів обліку, а саме встановлення факту фіксації індикатором впливу магнітних полів на прилад обліку електричної енергії. Встановлення факту фіксації індикатором впливу магнітних полів на прилад обліку електричної енергії не пов'язано із порушенням пломб та/або приладів обліку, тому в даному випадку не обов'язкова наявність доказів вилучення сторонніх пристроїв, за допомогою яких вчинявся вплив на засіб обліку, зокрема створення магнітного поля, а достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник, що і зафіксовано в акті перевірки, та одночасно зафіксовано на фотокамеру (фотознімки долучені до матеріалів справи).

Слід звернути увагу, що у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного)магнітного або електричних полів проведення експертизи приладу обліку є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричних полів на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснення пошкодження приладів обліку та після демонтажу магнітів з приладу, прилади обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам.

Отже, на думку суду, достатньою правовою підставою для застосування до відповідача за первісним позовом оперативно-господарської санкції є сам факт порушення відповідачем ПКЕЕ, яке зафіксоване в акті. Методика застосовується при виявленні дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, в тому числі фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), який є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій щодо крадіжки електроенергії (правопорушення), оскільки цей факт підтверджується самим індикатором.

Аналогічні правові позиції Вищого господарського суду України викладені у постановах від 13.11.2013р. у справі № 904/2735/13, від 09.07.2014 р. у справі № 918/1458/13 та від 18.08.2016 р. у справі № 902/239/15.

Пункти 1, 3 частини 1 статті 129 Конституції України одними з основних засад судочинства визначають рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Згідно з вимогами ст. ст. 4-2, 4-3 ГПК України, сторони мають рівні процесуальні можливості у захисті їхніх процесуальних прав і законних інтересів, у наданні доказів, заявлені клопотань та здійсненні інших процесуальних прав. За умовами ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з п. 2.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18, якщо стороною (або іншим учасником судового процесу) у вирішенні спору не подано суду в обґрунтування її вимог або заперечень належні і допустимі докази, в тому числі на вимогу суду, або якщо в разі неможливості самостійно надати докази нею не подавалося клопотання про витребування їх судом (частина перша статті 38 ГПК), то розгляд справи господарським судом може здійснюватися виключно за наявними у справі доказами, і в такому разі у суду вищої інстанції відсутні підстави для скасування судового рішення з мотивів неповного з'ясування місцевим господарським судом обставин справи.

Рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (Постанова ВСУ від 29.11.2010 N 2-15/1783-2009).

З огляду на вищевикладене, суд вважає, що господарським судом були створені належні умови для надання сторонами доказів в обґрунтування своєї правової позиції.

Так, зокрема, ухвалами суду від 19.10.2016 р., 24.10.2016 р., 31.10.2016 р. відповідача (за первісним позовом) було зобов'язано представити засіб обліку електричної енергії "Actaris" MC331H-R1-AC1.1 зав. № 04 разом із індикатором дії магнітного поля "М 9159729" для огляду в судовому засіданні. З підстав невиконання відповідачем за первісним позовом вимог ухвал суду, розгляд справи відкладався. Відповідач за первісним позовом даних вимог ухвал суд не виконав. За його твердженням засіб обліку електричної енергії "Actaris" MC331H-R1-AC1.1 зав. № 04 був 31.10.2016 р. був викрадений, однак суду не було подано жодних доказів порушення кримінального провадження за фактом крадіжки.

Представником позивача за первісним позовом долучено фотофіксацію порушення, на якій зображено електричний лічильник "Actaris" MC331H-R1-AC1.1 зав. № 04 з голограмою 00018782 на якому розміщені індикатори дії магнітного поля. Як вбачається із фотофіксації в індикаторі № М 9159729, який встановлений зліва (позиція № 6), капсула зі спеціальною магнітною суспензією змінила свій первісний вигляд, що свідчить про спрацювання індикатора від дії магнітного поля.

Висновком № 3046 трасологічного експертного дослідження засобу обліку «Actaris» MC331H-R1-AC1.1 заводський №04 від 30.06.2016 р., який проводився експертом Львівського науково - дослідного інституту судових експертиз за заявою ФОП ОСОБА_2 встановлено, що на поверхнях частин і деталей представленого на дослідження засобу обліку електричної енергії "Actaris" MC331H-R1-AC1.1 зав. № 04, елементах його захисту: індикаторах магнітного поля, металевих пломбах Державної повірки відсутні будь-які сліди і втручання в робот лічильного механізму, ознаки зміни показників лічильника відсутні.

Відповідно до п. 16 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», не попередження особи чи осіб, які проводитимуть судову експертизу, про відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків, є підставою вважати даний висновок висновком спеціаліста, але не висновком судового експерта в розумінні частини першої статті 42 ГПК України.

Особа набуває права та несе обов'язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог робить неможливим використання висновку експерта як доказу у справі. Тому не можуть розглядатись як висновок експерта і бути підставою для відмови у призначенні експертизи акти ревізії, калькуляції, інші висновки спеціалістів, навіть якщо вони надані на запит суду, адвоката, сторони.

Крім того, згідно пункту 3.28 ПКЕЕ, споживач або постачальник електричної енергії має право звернутись до територіальних органів Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики або акредитованих метрологічних служб з метою позачергової повірки засобів обліку, а також до електропередавальної організації (оператора даних комерційного обліку) для позачергової технічної перевірки та/або перевірки програмування засобів обліку, схем їх підключення, правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи.

Пунктом 3.30. ПКЕЕ встановлено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

З огляду на вищенаведене, суд вважає, що представлений відповідачем за первісним позовом висновок № 3046 трасологічного експертного дослідження засобу обліку «Actaris» MC331H-R1-AC1.1 заводський № 04 від 30.06.2016 р. не є належним доказом і до уваги судом не береться.

Таким чином, суд вважає позовні вимоги за первісним позовом обґрунтованими і такими що підлягають до задоволення. У задоволенні зустрічного позову слід відмовити.

Зважаючи на те, що спір за первісним позовом виник через неправомірні дії відповідача за первісним позовом, судовий збір покладається на відповідача за первісним позовом.

Судові витрати за зустрічним позовом слід залишити за особою, яка їх понесла.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 49, 82-85 ГПК України, суд,-

в и р і ш и в:

1. Первісний позов задовільнити повністю.

2. Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 (80520, Львівська обл., Буський район, с. Топорів, ідентифікаційний код НОМЕР_1) на користь Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго" (79026, м. Львів, вул. Козельницька, 3, ) суму в розмірі 86 170, 62 грн, з них:

- 84 792, 62 грн - основної заборгованості;

- 1 378 грн - судового збору.

3. Наказ видати відповідно до ст. 116 ГПК України.

4. В задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Повне рішення складено 17.11.2016 року.

Суддя Манюк П.Т.