РІШЕННЯ

"10" листопада 2016 р.Справа № 921/528/16-г/6

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Шумського І.П.

розглянув справу

за позовом Приватного акціонерного товариства "Кондитерська фабрика "Лагода", вул. Став'янка, 99, м. Кагарлик, Кагарлицький район, Київська область, 09200

до відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Апрус", вул. Живова, 31, м. Тернопіль, 46000

про cтягнення заборгованості в сумі 872 429,68 грн., з яких 768 529,21 грн. - основного боргу, 36 824,47 грн. - штрафу, 5 537,82 грн. - 3 % річних та 61 538,18 грн. - пені.

За участю від:

позивача ОСОБА_2

відповідача ОСОБА_3

Суть справи.

Приватне акціонерне товариство "Кондитерська фабрика "Лагода" звернулось до господарського суду Тернопільської області із позовом до відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Апрус" про cтягнення заборгованості в сумі 558 255,25 грн., з яких: 520 631,25 грн. - основного боргу, 19 429,57 грн. - штрафу, 1 513,78 грн. - 3% річних, 16 680,65 грн. - пені.

Вимоги позивача, підтримані його представником в судових засіданнях, мотивовано невиконанням відповідачем умов договору №52/П від 03.02.2016 р. поставки, а саме щодо оплати за поставлений товар.

Розгляд справи, призначений вперше на 22.09.2016 р., неодноразово відкладався та в засіданні оголошувалась перерва, востаннє на 10.11.2016 р.

Ухвалою суду від 27.10.2016р. строк розгляду спору продовжувався в порядку ч.3 ст. 69 ГПК України.

Представником позивача 22.09.2016р. через канцелярію господарського суду до матеріалів справи подано:

- заяву від 15.09.2016р. про збільшення розміру позовних вимог, в якій просив стягнути з відповідача 945 168,31 грн., з яких: 868 529,21 грн. - основного боргу, 36 824,47 грн. - штрафу, 3456, 47 грн. - 3% річних, 36 358,16 грн. - пені.

- заяву від 22.09.2016р. про забезпечення позову, в якій просить накласти арешт на грошові кошти у розмірі ціни позову - 945 168,31грн. та сплаченого судового збору - 14 177,53 грн., які обліковуються на розрахунковому рахунку ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Апрус" () р/р 10306, АТ "Укрексімбанк", м. Тернопіль, МФО 338879.

Ухвалою від 22.09.2016р. судом прийнято заяву Приватного акціонерного товариства "Кондитерська фабрика "Лагода" від 15.09.2016р. про збільшення розміру позовних вимог.

13.10.2016р. на адресу суду надійшли доповнення від 12.10.2016р. до заяви про забезпечення позову. У ньому представник позивача зазначає про часткову сплату відповідачем боргу в сумі 100 000 грн., внаслідок чого станом на 12.10.2016р. заборгованість ТОВ "Апрус" складає 845 168, 31 грн., з яких 768 529,21 грн. борг, 36 824,47 грн. штраф, 3456,47 грн. 3% річних, 36 358,16 грн. пеня. А відтак, просить накласти арешт на грошові кошти у розмірі 845 168,31 грн. та сплаченого судового збору 14 177,53 грн., які обліковуються на розрахунковому рахунку відповідача.

В ході розгляду справи, представником позивача 27.10.2016 р. до матеріалів справи подано письмову заяву від 24.10.2016р. про зменшення розміру позовних вимог та письмове доповнення до заяви про забезпечення позову. Таким чином ціна позову, з урахуванням зменшення розміру позовних вимог, становить 872 429,68 грн., з яких 768 529,21 грн. - основного боргу, 36 824,47 грн. - штрафу, 5 537,82 грн. - 3 % річних та 61 538,18 грн. пені.

Ухвалою від 27.10.2016р. судом прийнято заяву від 24.10.2016р. про зменшення розміру позовних вимог.

У відзиві на позов (вх.№17780 від 13.10.2016р.) та усних поясненнях представника, відповідач зазначає про часткову сплату боргу в розмірі 100 000 грн., просить відхилити заяву про забезпечення позову з огляду на її необґрунтованість та безпідставність. До відзиву ним долучено платіжне доручення № 631 від 21.09.2016р. на суму 100 000 грн.

В судовому засіданні 13.10.2016р. представником відповідача зазначено, що за умовами договору передбачається однакова методика нарахування штрафу та пені. Стосовно боргу та 3% річних у відповідача немає заперечень.

З приводу нарахування пені та штрафу, представником позивача подано письмові пояснення від 17.10.2016р.

18.10.2016р. представником відповідача подано додаткові пояснення до доповнення до заяви про забезпечення позову ПАТ "Кондитерська фабрика "Лагода", в яких просить відхилити заяву позивача про забезпечення позову.

Представник позивача в судове засідання 10.11.2016р. з'явився, підтримав позовні вимоги з врахуванням заяви про зменшення позовних вимог та заяву про забезпечення позову з врахуванням доповнень до неї.

Представник відповідача подав додаткові пояснення (вх.№19479 від 10.11.2016р.) щодо доповнення до заяви про забезпечення позову ПАТ "Кондитерська фабрика Лагода" та заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи для проведення перемовин між сторонами стосовно укладення мирової угоди, на що представником позивача заперечено.

Суд відхиляє клопотання представника відповідача, з врахуванням того, що у силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66,69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України №1-5/45 від 25.01.2006 р., у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

В засіданні представникам сторін розяснено належні їм права та обовязки, передбачені ст.ст.20,22,81-1 ГПК України.

За відсутності відповідного клопотання технічна фіксація судового засідання не здійснювалась.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, судом встановлено:

03.02.2016р. між Приватним акціонерним товариством "Кондитерська фабрика "Лагода" (постачальник) та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Апрус" (замовник) укладено договір поставки №52/П, відповідно до умов якого постачальник брав на себе зобов'язання поставити і передати у власність замовнику кондитерські вироби (продукцію), а замовник зобовязувався прийняти продукцію та оплатити її вартість в безготівковій формі, шляхом перерахування коштів в національній валюті України на розрахунковий рахунок постачальника, згідно рахунків та /або видаткових накладних, протягом 28 календарних днів з моменту поставки товару (п. 1.1, п.5.1, п.5.2 договору).

При поставці продукції постачальник оформляє товарно-транспортну накладну, видаткову накладну, податкову накладну в електронному вигляді, якщо замовник є платником ПДВ (п.3.8 договору).

У п.3.13, п.3.14 договору сторони обумовили, що продукція вважається поставленою замовнику, а зобов'язання постачальника з поставки кожної окремої партії продукції вважаються виконаними, з моменту передачі замовнику продукції, що підтверджується підписанням представниками сторін та прославленням печаток сторін на видатковій накладній на партію продукції, з обов'язковим зазначенням замовником дати поставки (момент поставки). Перехід від постачальника до замовника права власності на продукцію, що поставляється за договором, відбувається в момент його поставки.

Після зарахування коштів від замовника, на розрахунковий рахунок постачальника, останній має право самостійно, без згоди замовника, зараховувати оплату за видатковою накладною, що має найбільший строк прострочення оплати, незалежно від вказаного призначення платежу (п.5.7 договору).

На виконання умов договору за період з 09.02.2016р. по 31.07.2016р.ПАТ "Кондитерська фабрика "Лагода" поставило для ТОВ "Апрус" по видаткових накладних №№ РН АТ-0000345 від 09.02.2016р., РН АТ-0000411 від 16.02.2016р., РН АТ-0000521 від 23.02.2016р., РН АТ-0000614 від 29.02.2016р., РН АТ-0000810 від 15.03.2016р., РН АТ-0000778 від 15.03.2016р., РН АТ-0000877 від 21.03.2016р., РН АТ-0001027 від 29.03.2016р., РН АТ-0001543 від 30.04.2016р., РН АТ-0001569 від 30.04.2016р., РН АТ-0001591 від 10.05.2016р., РН АТ-0001776 від 24.05.2016р., РН АТ-0001868 від 31.05.2016р., РН АТ-0001881 від 31.05.2016р., РН АТ-0001955 від 07.06.2016р., РН АТ-0002043 від 14.06.2016р., РН АТ 0002049 від 14.06.2016р., РН АТ-0002044 від 14.06.2016р., РН АТ-0002261 від 30.06.2016р., РН АТ-0002230 від 30.06.2016р., РН АТ-0002257 від 30.06.2016р., РН АТ-0002242 від 01.07.2016р., РН АТ-0002393 від 12.07.2016р., РН АТ-0002470 від 19.07.2016р., РН АТ-0002475 від 19.07.2016р., РН АТ-0002479 від 19.07.2016р., РН АТ-0002682 від 31.07.2016р., РН АТ-0002711 від 31.07.2016р. товар на загальну суму 1 711 714,85 грн.

На вказані господарські операції, ПАТ "Кондитерська фабрика "Лагода" (постачальником) було видано замовнику податкові накладні, які згідно з Податковим кодексом України є податковим документом та складається на кожне повне або часткове постачання товарів/послуг, а також на суму коштів, що надійшли на поточний рахунок як попередня оплата (аванс). Копії видаткових накладних та податкових накладних наявні в матеріалах справи.

Згідно накладних на повернення товару №№ АТ-0000088 від 09.02.2016р., АТ-0000536 від 12.05.2016р., АТ-0000623 від 30.06.2016р. відповідач здійснив повернення товару загальну суму 35 328,44 грн.

На суму 1 036,68 грн. позивачем зменшено вартість поставленої продукції, у зв'язку з пошкодженням товару під час перевезення з вини перевізника, що підтверджено в усному порядку представником відповідача в судовому засіданні 27.10.2016р.

В матеріалах справи міститься банківська виписка №17-2/16/1093 від 10.08.2016р., яка вказує про перерахування відповідачем коштів на загальну суму 806 820,52 грн. Окрім того, після порушення провадження у справі відповідачем додатково сплачено 100000грн. (віднесених позивачем на погашення суми основного боргу), що стало підставою для зменшення позовних вимог в цій частині.

Решта зобов'язання в сумі (1 711 714,85 грн. 35 328,44грн. 1 036,68 грн. 906 820,52 грн.) 768 529,21 грн. залишилось не виконаним.

Відповідно до змісту п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст.ст. 4-3, 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести належними і допустимими доказами ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Наявність боргу відповідача (окрім первинних документів) стверджується оформленим між сторонами Актом звірки взаємних розрахунків станом на 05.09.2016 р. на суму 868 529, 21 грн.

Дана обставина визнається сторонами, не викликає у суду сумніву та, відповідно до ч.1 ст. 35 ГПК України може не доказуватись.

Згідно з п. 6.1 договору у разі несплати вартості товару замовником у строк, встановлений п.5.2 цього договору, замовник сплачує постачальнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості неоплаченої партії товару за кожний день прострочення.

За п. 6.2 договору №52/П від 03.02.2016р. (з врахуванням Протоколу розбіжностей від 03.02.2016р., який є невід'ємною частиною договору) за несвоєчасну оплату продукції понад 15 банківських днів з моменту настання обов'язку по оплаті, замовник сплачує на користь постачальника штраф в розмірі 5% від суми заборгованості, але не більше подвійної облікової ставки НБУ від суми неоплаченого товару, за кожен день прострочення.

Невиконання відповідачем взятих на себе зобовязань по оплаті за отриману продукцію стало підставою для звернення позивача до суду з вимогою про стягнення з ТОВ "Апрус" 768529,21 грн. - боргу, 36 824,47 грн. - штрафу, 5 537,82 грн. - 3 % річних та 61 538,18 грн. пені в судовому порядку.

З'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи сторін, оцінивши докази, суд прийшов до висновку про необхідність часткового задоволення позову з огляду на таке.

Статтями 15,16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 509 ЦК України визначено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно з ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ст. 530 ЦК України).

Нормами ст. 599 ЦК України, ст. 202 ГК України визначено, що зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Статтею 629 ЦК України визначено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтями 712 ЦК України, 265 ГК України визначено, що до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Приписами ст. 655 ЦК України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Частинами 1,2 статті 692 ЦК України на покупця покладається обов'язок оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару; при цьому, покупець зобов'язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару.

Судом з'ясовано, що в порушення умов договору, приписів перелічених норм, а також ст. ст. 11, 14 ЦК України, ст.ст. 173, 174, 193 ГК України, повний розрахунок по оплаті вартості отриманого товару в строк визначений у договорі (тобто протягом 28 календарних днів з моменту поставки товару), боржник не провів, заборгувавши станом на час розгляду справи в суді 768 529,21 грн.

Отримання товару за договором №52/П від 03.02.2016р. на суму 1 711 714,85 грн. (за період 09.02.2016р. - 31.07.2016р.) та наявність боргу на суму 768 529,21 грн. підтверджується первинними документами, Актом звірки станом на 05.09.2016р., а також визнається перед судом представником відповідача.

Проведення відповідачем часткового розрахунку у розмірі 906 820,52 грн. теж вказує на визнання ним факту одержання товару.

Доказів на підтвердження іншого, у т.ч. проведення повного розрахунку станом на час розгляду справи в суді, відповідачем не представлено.

За таких обставин, вимоги про примусове стягнення боргу в сумі 768 529,21 грн. підлягають задоволенню як обґрунтовані.

У зв'язку з порушенням виконання грошового зобов'язання, позивач просить стягнути з відповідача передбачені п.6.1 договору пеню в сумі 61 538,18 грн. та штраф в сумі 36 824,47 грн. (п.6.2 в редакції Протоколу розбіжностей). А також, в порядку ст. 625 ЦК України позивачем заявлено до стягнення 5 537,82 грн. 3% річних.

Згідно з ч.1 ст.610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

У разі порушення зобовязання настають правові наслідки, встановлені законом або договором (ст. 611 ЦК України).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч.1 ст.612 ЦК України).

В силу ч. 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За змістом ст. 230 ГК України, ст. 549 ЦК України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми - неустойки, штрафу, пені, яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Закон України „Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань № 543/96-ВР від 22.11.1996р. (з наступними змінами), регулює договірні правовідносини між платниками та одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобовязань. Статтею 1 Закону України „Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань передбачено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. А згідно статті 3 вказаного Закону „розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Частиною 2 статті 343 ГК України визначено, що платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Пунктом 6.1 договору сторони передбачили, що у разі несплати вартості товару замовником у строк, встановлений п.5.2 цього договору, замовник сплачує постачальнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості неоплаченої партії товару за кожний день прострочення.

За домовленістю сторін, що викладена в п.5.2 договору №52/П від 03.02.2016р., оплата кожної партії товару здійснюється протягом 28 календарних днів з моменту поставки товару.

Зважаючи на наведене, визначені договором терміни виникнення у відповідача зобов'язання по оплаті за отриманий товар, вказані в розрахунку позивача, суми зобов'язання та період нарахування, судом здійснено перерахунок сум пені та трьох процентів річних, заявлених до стягнення.

Відтак, до задоволення підлягають вимоги про стягнення 56 944,95 грн. пені та 5530,99 грн. - 3% річних.

В задоволені вимог про стягнення 4 593,23 грн. пені, 6,83 грн. 3% річних, слід відмовити.

Позовні вимоги в частині стягнення 36 824,47 грн. штрафу заявлені безпідставно і задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Частиною 2 статті 549 ЦК України визначено, що штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Частина 4 статті 231 ГК України передбачає, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Застосування штрафу до грошового зобов'язання законом не передбачено, що втім не виключає можливості його встановлення в укладеному сторонами договорі, притому і як самостійний захід відповідальності, і як такий, що застосовується поряд з пенею (п.2.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 14 від 17.12.2013 р. "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань").

Пунктом 6.2 договору (в редакції Протоколу розбіжностей від 03.02.2016р., який є невід'ємною частиною договору) сторони встановили, що за несвоєчасну оплату продукції понад 15 банківських днів з моменту настання обов'язку по оплаті, замовник сплачує на користь постачальника штраф в розмірі 5% від суми заборгованості, але не більше подвійної облікової ставки НБУ від суми неоплаченого товару, за кожен день прострочення.

Із викладеної сторонами у п.6.2 (в редакції Протоколу розбіжностей) домовленості щодо порядку нарахування штрафу видно, що для його нарахування застосовується порядок такий як і для нарахування пені. Наведене суперечить правовій природі штрафу, визначеній ст. 549 ЦК України.

Можливості стягувати з відповідача штраф без його прив'язки до ставки НБУ та розрахунку за кожен день прострочки сторони в договорі не передбачили. Законом розмір штрафу для спірних правовідносин також не встановлений.

Таким чином ні законом, ні (належним чином) договором №52/П від 03.02.2016р. не врегульовано право позивача на стягнення з відповідача штрафу за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання в розумінні ч.2 ст. 549 ЦК України. Тобто не за кожен день прострочки та без врахування ставки НБУ, як це визначено Законом України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" та ч.3 ст. 549 ЦК України для пені, а не для штрафу.

Отже нарахування, за відсутності для цього правових підстав, позивачем штрафу (за своїм розумінням п.6.2 договору) є безпідставним.

З огляду на вищевказане в задоволенні позовних вимог щодо стягнення 36 824,47 грн. штрафу слід відмовити.

Як вже зазначалось представник позивача також звернувся до господарського суду із заявою від 22.09.2016р. про забезпечення позову, в якій з врахуванням доповнень від 12.10.2016р. та від 24.10.2016р. до заяви про забезпечення позову просить накласти арешт на грошові кошти у розмірі 872429,68 грн. та сплаченого судового збору - 14177,53 грн., які обліковуються на розрахунковому рахунку ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Апрус" () р/р 10306, АТ "Укрексімбанк", м. Тернопіль, МФО 338879.

Дану заяву та доповнення позивач обґрунтовує:

- значним розміром та проміжком часу існування заборгованості. Зокрема, ним зазначається про те, що відповідачем не здійснюється оплата за отриманий ним товар понад три місяці, сума заборгованості з врахуванням штрафних санкцій є значною та складає 872429,68 грн., позивач умисно здійснює затримку по оплаті товару та направляє кошти від реалізації товару отриманого від позивача не на розрахунки з позивачем;

- наявністю в мережі Інтернет інформації про перебування на грані банкрутства мережі магазинів "Барвінок", під брендом якого наразі здійснюється господарська діяльність відповідача. Як доказ цього позивачем долучено копію фіскального чеку від 12.10.2016р. з магазину ТОВ "Апрус" (відповідача), який знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Леся Курбаса, 2А та роздруковку сторінки сайту 109. te.ua "Довідка Тернополя" (з мережі Інтернет) з переліком адрес, за якими знаходяться магазини мережі «Барвінок». Також ним долучено роздруковку статті від 30.11.2015р. (з мережі Інтернет) під назвою "Мережа "Барвінок" на грані банкрутства?", яка розміщена на сайті zz.te.ua Новинний Портал "За Збручем".

- наявністю в мережі Інтернет інформації відповідача про запланований ребрендинг магазинів власної торгової мережі, пошук персоналу для магазинів відповідача та публічної пропозиції з розміру заробітної плати певних категорій вакансій. На думку позивача існує вірогідність використання коштів відповідачем, що належать позивачу, не на погашення заборгованості, а на розширення робочого персоналу власної мережі магазинів та виплати їм заробітної плати, що буде явним спрямуванням коштів, які належать до сплати позивачу не на погашення заборгованості, та внаслідок чого кошти, які наявні на рахунку відповідача можуть зникнути до моменту виконання рішення суду.

Все це, на думку позивача, є достатньо обґрунтованим припущенням, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), які є у відповідача на момент предявлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. А відтак, просить суд задоволити подану ним заяву про забезпечення позову.

В свою чергу, відповідач у відзиві на позов та додаткових поясненнях до нього просить відхилити заяву про забезпечення позову, вказуючи на її необґрунтованість та безпідставність. Зокрема, ним зазначається про погіршення соціально-економічного становища в Україні та діяльності банківської системи, значну девальвацію гривні, погіршення фінансово-господарської діяльності покупців товару у ТОВ "Апрус", наявністю обєктивних обставин, що утруднюють ведення відповідачем фінансово-господарської діяльності, внаслідок чого було утруднено виконання договірних зобовязань відповідача перед постачальником товару ПАТ "Кондитерська фабрика "Лагода".

Також відповідач зазначає про часткову сплату 21.09.2016р. (станом на час розгляду спору в суді) суми боргу в розмірі 100 000 грн.

Ним підтверджено факт здійснення використання магазину по вул. Л. Курбаса, 2А, що у м. Тернополі у своїй господарській діяльності. Однак, таке використання ним даного приміщення здійснюється на підставі орендних правовідносин. На підтвердження цього відповідачем долучено до матеріалів справи копію Акту приймання передачі орендованого майна до договору оренди нерухомого майна №ТРК0364/0-16 від 19.07.2016р., укладеного між ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Апрус» (орендарем) та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Торгово-роздрібна компанія "Євротек". У даному Акті зазначається про прийняття ТОВ "Апрус" (відповідачем) в строкове платне користування (оренду) приміщення торгового комплексу, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Л.Курбаса, буд. 2А, площею 1307,4 м. кв.

Обгрунтування позивача стосовно необхідності забезпечення позову у звязку з тим, що ТОВ "Апрус" здійснює підбір персоналу відповідач називає необгрунтованим та безпідставним, оскільки діяльність будь-якої юридичної особи повязана із набором працівників, що підтверджує здійснення нею своєї діяльності.

Зясувавши обставини справи, суд прийшов до висновку про відсутність підстав для застосування заходів до забезпечення позову, з огляду на таке:

Відповідно до ст. 66 ГПК України, господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Питання про забезпечення позову розяснено у постанові Вищого господарського суду України № 16 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" (далі постанова №16).

Так, відповідно до п.1 постанови №16, особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 33 ГПК, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

- наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

- імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

- запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Відповідно до п.3 постанови №16, умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник.

Як зазначалось вище, позивач у заяві про забезпечення позову та доповненнях до неї просив накласти арешт на грошові кошти у розмірі 872 429,68 грн. та сплаченого судового збору - 14 177,53 грн., які обліковуються на розрахунковому рахунку відповідача, оскільки це може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду та завдати збитків позивачу у значному розмірі.

Проте, позивачем не надано достатніх доказів, які б свідчили про вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після подання позову до суду.

Навпаки, відповідачем станом на час розгляду спору в суді здійснено часткову оплату суми основного боргу в розмірі 100 000 грн. Також відповідач спростував твердження позивача про здійснення ним своєї господарської діяльності під брендом мережі магазинів "Барвінок", які на твердження позивача перебувають на стадії банкрутства. Щодо здійснення відповідачем ребрендингу магазинів власної торгової мережі, пошуку персоналу для них і т.п., то вказані не можуть слугувати беззаперечними доказами, що свідчать про наявність підстав для забезпечення позову.

А тому, в задоволенні заяви про забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти у розмірі 872 429,68 грн. та сплаченого судового збору - 14 177,53 грн., які обліковуються на розрахунковому рахунку ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Апрус" () р/р 10306, АТ "Укрексімбанк", м. Тернопіль, МФО 338879, слід відмовити.

Статтею 7 Закону України "Про судовий збір" вказано, що сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі, зокрема, зменшення розміру позовних вимог.

В порядку ст. 7 Закону України "Про судовий збір", п.5 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 21.02.2013р. "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України", суд вважає за необхідне розяснити, що 1 091,08 грн. судового збору може бути повернуто позивачу за його письмовим клопотанням.

Решта сплаченого судового збору, в порядку ст.ст.44,49 ГПК України, підлягає відшкодуванню позивачу за рахунок відповідача пропорційно до задоволених вимог.

На підставі на веденого, керуючись ст. ст. 1, 2, 4-3, 12, 22, 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

1. Стягнути з ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Апрус" (вул. Живова, 31, м. Тернопіль, 46000, код 38201423) на користь Приватного акціонерного товариства "Кондитерська фабрика "Лагода" (вул. Став'янка, 99, м. Кагарлик, Кагарлицький район, Київська область, 09200, код 32967502) 768 529,21 (сімсот шістдесят вісім тисяч пятсот двадцять девять) грн. основного боргу, 5 530,99 (пять тисяч пятсот тридцять) грн. 3% річних, 56 944,95 (пятдесят шість тисяч девятсот сорок чотири) грн. пені, 12 465,08 (дванадцять тисяч чотириста шістдесят пять) грн. сплаченого судового збору.

Видати наказ.

2. В задоволенні позовних вимог щодо стягнення з відповідача 36 824,47 грн. - штрафу, 4 593,23 грн. - пені, 6,83 грн. - 3% річних - відмовити.

3. Сплачений судовий збір в сумі 1 091,08 (одна тисяча девяносто одна) грн. може бути повернуто з Держаного бюджету за заявою особи, яка його сплатила.

4.В задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити.

На рішення господарського суду, яке не набрало законної сили, сторони, прокурор, треті особи та особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки мають право подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня прийняття (підписання) рішення, через місцевий господарський суд.

Повне рішення складено 18 листопада 2016 року.

Суддя І.П. Шумський