ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" листопада 2016 р.Справа № 916/2358/15
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Величко Т.А.

суддів: Бєляновський В.В., Поліщук Л.В.

(згідно розпорядження в.о. керівника апарату від 22.08.2016р. №621 щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи)

при секретарі судового засідання: Мукієнко О.Ф.

за участю представників сторін:

від позивача: Тарановський Д.С.;

від відповідача1: Бочковий В.О.;

від відповідача2: Іщенко К.С.;

від третьої особи1: Бахарєв І.В., Кобилянський М.Ю.;

від третьої особи2: Асташенкова О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Департаменту комунальної власності Одеської міської ради та Одеського приватного навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І ступеня з поглибленим вивченням іноземних мов - дошкільний навчальний заклад «Мрія»

на рішення господарського суду Одеської області від 06.07.2016р.

по справі № 916/2358/15

за позовом: Департаменту комунальної власності Одеської міської ради

до відповідача 1: Товариства з обмеженою відповідальністю «Камертон»

до відповідача 2: Юридичного департаменту Одеської міської ради в особі Управління державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1.Одеського приватного навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І ступеня з поглибленим вивченням іноземних мов - дошкільний навчальний заклад «Мрія»;

2.Одеської міської ради

про: витребування майна та скасування запису про державну реєстрацію,

В С Т А Н О В И Л А:

В червні 2015 року Департамент комунальної власності Одеської міської ради звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Камертон», про витребування у відповідача нежитлової будівлі літ. «К», що знаходиться за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5, загальною площею 98,5 кв.м. (реєстраційний номер майна у реєстрі прав власності на нерухоме майно 20893763), на користь територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради та Департаменту комунальної власності Одеської міської ради, а також скасування запису про державну реєстрацію права власності на вказане майно за ТОВ «Камертон».

В обґрунтування заявленого позову позивач посилається на те, що спірна нежитлова будівля є комунальною власністю територіальної громади міста Одеси згідно свідоцтва про право власності, індексний номер 28391042 від 21.10.2014р. та підлягає витребуванню від відповідача з огляду на положення ст.388 Цивільного кодексу України. Крім того, позивач зазначає, що незаконність переходу права власності на спірну будівлю до відповідача, обумовлює й необхідність скасування реєстраційного запису про державну реєстрацію права власності на вказане майно за ТОВ «Камертон».

Ухвалою від 12.06.2015р. судом в порядку ст. 27 ГПК України до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, було залучено Одеський приватний навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І ступеня з поглибленим вивченням іноземних мов - дошкільний навчальний заклад «Мрія» та Одеську міську раду.

Ухвалою суду від 10.08.2015р. провадження у справі №916/2358/15 зупинялось до закінчення здійснення розгляду апеляційним судом Одеської області пов'язаної з нею справи №2-3203/07 (22-ц/785/5636/15).

Ухвалою суду від 23.12.2015р. відповідно до ст. 24 ГПК України до участі у справі в якості іншого відповідача було залучено Реєстраційну службу Одеського міського управління юстиції.

Ухвалою суду від 03.02.2016р. первісного відповідача Реєстраційну службу Одеського міського управління юстиції замінено на належного - Одеське міське управління юстиції в особі відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно.

Ухвалою суду від 01.04.2016р. у справі №916/2358/15 в порядку ст. 41 ГПК України було призначено судову будівельно-технічну експертизи.

На вирішення вказаної експертизи судовому експерту були поставлені наступні питання:

1. Визначити фактичну площу об'єкту - нежитлової будівлі, яка розташована за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5 (5/1 А).

2. Чи можливо віднести нежитлову будівлю, яка розташована за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5 (5/1 А), з урахуванням її розміру та конфігурації, до двохповерхової з підвалом?

3. Чи є обов'язковим для такого віднесення наявність перекрить між поверхами?

4. Чи наявні всередині будівлі ознаки, що свідчать про наявність перекрить станом на січень 2014р. та про їх подальше знищення?

5. Чи можна зробити висновок щодо відповідності будівлі технічному паспорту від 04.12.2012р. та технічному паспорту від 23.01.2014р. за її конфігурацією та розмірами?

На час проведення експертизи провадження у справі згідно ухвали від 01.04.2016р. провадження у справі №916/2358/15 було зупинено.

Рішення господарського суду Одеської області від 06.07.2016р. в задоволенні позовних вимог Департаменту комунальної власності Одеської міської ради відмовлено в повному обсязі.

Рішення з посиланням на норми ст.ст. 387, 388 ЦК України мотивоване недоведеністю позивачем права власності саме на майно, щодо якого ним заявлені вимоги про витребування - не житлової будівлі загальною площею 98,5 кв.м. При цьому, без попереднього визнання такого права за територіальною громадою суд визнав вимоги про його витребування саме на користь позивача передчасними.

Не погоджуючись з означеним рішенням, Департамент комунальної власності Одеської міської ради та Одеський приватний навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І ступеня з поглибленим вивченням іноземних мов - дошкільний навчальний заклад «Мрія» звернулися до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами, в яких просили рішення суду скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги Департаменту комунальної власності Одеської міської ради задовольнити у повному обсязі.

Підставами для скасування рішення місцевого господарського суду апелянти згідно поданих апеляційних скарг та додаткових пояснень до них визначають порушення норм матеріального та процесуального права, що мало своїм наслідком прийняття незаконного судового акту. Зокрема, апелянти зазначають, що:

- при наданні оцінки висновку судової будівельно-технічної експертизи суд припустився порушення приписів ч. 1 ст. 43 ГПК України щодо повного та всебічного дослідження всіх доказів в їх сукупності;

- судом неправомірно відхилено клопотання про виклик експерта для надання пояснень з приводу проведеного ним експертного дослідження, адже позиції сторін щодо його результатів були принципово різними. Натомість суд в цій частині надав перевагу лише доводам відповдіача-1;

- судом в порушення приписів ст.ст. 4-5, 35 ГПК України безпідставно відхилено факти, встановлені рішенням Апеляційного суду Одеської області у справі № 2-3203/07 щодо порушення права власності територіальної громади м. Одеси на спірні нежитлові приміщення;

- місцевий господарський суд дійшов помилкових висновків щодо недоведеності позивачем права власності територіальної громади на спірне нерухоме майно, адже в силу положень постанови Кабінету Міністрів України № 311 від 05.11.1991р. «Про розмежування державного майна України між загальнодержавною (республіканською) власністю і власністю адміністративно-територіальних одиниць (комунальною власністю)» та рішення Одеської обласної ради народних депутатів «Про розмежування державного майна між власністю обласної ради, міст обласного підпорядкування та районів області» № 266-ХХІ від 25.11.1991р. весь житловий та нежитловий фонд в межах міста Одеси, за виключенням державної власності, колективної власності та особистої власності, віднесено до комунальної власності територіальної громади м. Одеси.

- висновок місцевого господарського суду щодо відсутності у позивача повноважень на пред'явлення даного позову зроблений без урахування положень ч.3 ст. 137 ГК України, .п.п. 1 п. а ч. 1 ст. 29 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п.п. 2.2.1.1, 2.6, 5.2 Положення про Департамент комунальної власності Одеської міської ради.

11.08.2016р. скаржниками через канцелярію суду подані клопотання про призначення у справі повторної судової експертизи, а також виклик в судове засідання експерта та працівників БТІ.

22.08.2016р. представником Департаменту комунальної власності Одеської міської ради подане нове клопотання про призначення у справі додаткової судової експертизи, у зв'язку з чим, клопотання подане ним 11.08.2016р. просив залишити без розгляду.

Відповідач-1 згідно поданого відзиву на апеляційну скаргу та додаткових пояснень до нього, просив рішення господарського суду Одеської області від 06.07.2016р. залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення. Зазначив, що наявні у справі докази свідчать про обґрунтованість висновків місцевого господарського суду щодо не підтвердження позивачем права власності на майно, яке зареєстроване за відповідачем. При цьому, Департамент комунальної власності Одеської міської ради та інші учасники судового процесу самостійно обрали питання, які в наступному були поставлені на вирішення судовому експерту. Твердження апелянтів про те, що спірний об'єкт нерухомості зазнав змін вважав безпідставними та такими що не підтверджені жодними доказами. Об'єкти щодо яких позивач та відповідач мають зареєстровані речові права за технічними паспортами є однаковими лише за конфігурацією, а отже доводи скаржників про їх тотожність є припущенням. Крім того, в силу положень Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» реєстрація за різними суб'єктами права власності на один і той же об'єкт нерухомості не допускається. Додатково зауважив, що позиція скаржників суперечить правовій суті віндикаційного, яка виключає можливість витребування майна на підставі доказів чи при наявності доказів, якими доводиться невідповідність між майном щодо якого заявлено позов та майном, яке вибуло з володіння власника.

Відповідач-2 надав відзив на апеляційну скаргу, у задоволенні апеляційних скарг до юридичного департаменту Одеської міської ради в особі управління державної реєстрації просив відмовити, зазначивши, що оскільки законодавством не визначено конкретного діючого суб'єкта державної реєстрації, який би мав відповідати за обов'язками Одеського міського управління юстиції Одеської області, відповідачем у справі в цій частині мав би виступати орган, до складу якого входив структурний підрозділ з питань державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, що здійснив спірну державну реєстрацію. Крім того, зауважив, що Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», а також Постановою Кабінету Міністрів України № 1127 від 25.12.2015, якою затверджено «Порядок державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» визначено порядок скасування державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, і сторони, з метою подальшого виконання рішення суду та забезпечення реалізації своїх прав та законних інтересів повинні діяти на підставі та в порядку визначеному чинним законодавством.

Ухвалою від 11.08.2016р. судом на підставі ст. 24 ГПК України здійснено заміну неналежного відповідача - Одеського міського управління юстиції в особі відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно на належного - Юридичний департамент Одеської міської ради в особі Управління державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційні скарги та заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Київського районного суду м. Одеси від 23.02.2007р. за ТОВ «Оздоровчий комплекс «Вікторія» визнано право власності на будівлі, розташовані у м. Одесі, Гагарінське плато, 5: трансформаторну підстанцію (літера «Ж»); трансформаторну підстанцію (літера «Ж1»); трансформаторну підстанцію (літера «Ж3»).

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 26.10.2007р., за заявою ТОВ «Оздоровчий комплекс «Вікторія» від 18.10.2007 р. виправлено описку у резолютивній частині рішення Київського районного суду м. Одеси від 23.02.2007 р. та викладено третій абзац резолютивної частини рішення в наступній редакції: «Визнати за ТОВ «Оздоровчий комплекс «Вікторія» право власності на будівлі, розташовані у м. Одесі, Гагарінське плато, 5: трансформаторну підстанцію (літера «Ж»); трансформаторну підстанцію (літера «Ж1»); трансформаторну підстанцію (літера «Ж3»), бойлерну (літера «К»), адміністративний корпус (літера «Ч»)».

В подальшому, на підставі нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу від 18.12.2007р. нежитлову будівлю бойлерної «літ. К» загальною площею 98,5 кв.м., що розташована за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5, ТОВ «Оздоровчий комплекс «Вікторія» відчужено на користь ТОВ «Камертон».

27.12.2007р. право власності на нежитлову будівлю бойлерної «літ. К» загальною площею 98,5 кв.м., що розташована за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5 на підставі вказаного договору купівлі-продажу від 18.12.2007р. зареєстроване за відповідачем-1.

Одночасно, рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 168 від 31.07.2014р. «Про реєстрацію об'єктів комунальної власності м. Одеси», затверджено перелік об'єктів нерухомого майна, що підлягають реєстрації за територіальною громадою м. Одеси; внесено зміни до рішень виконавчого комітету Одеської міської ради № 70 від 28.02.2013р. та № 106 від 12.06.2014, у зв'язку зі зміною технічних даних об'єктів; Департаменту комунальної власності Одеської міської ради доручено в тримісячний термін вжити заходи щодо реєстрації за територіальною громадою м. Одеси об'єктів нерухомого майна, у тому числі, щодо нежитлової будівлі загальною площею 191,0кв.м., що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Гагарінське плато, 5/1А.

21.10.2014р. реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеської області на підставі вказаного рішення виконавчого комітету Одеської міської ради проведено державну реєстрацію права власності на нежитлову будівлю загальною площею 191,0кв.м., що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Гагарінське плато, 5/1А.

26.09.2014р. між Департаментом комунальної власності Одеської міської ради та Одеським приватним навчально-виховним комплексом «Загальноосвітня школа І ступеня з поглибленим вивченням іноземних мов - дошкільний навчальний заклад «Мрія» укладено договір оренди, за умовами якого орендодавець передав, а орендар прийняв у строкове платне користування нежитлову будівлю загальною площею 191,0 кв.м., яка розташована за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5/1А. Характеристика об'єкта оренди наводиться у технічному паспорті, який виданий КП «БТІ» Одеської міської ради 23.01.2014.

Як слідує з матеріалів справи, станом на момент прийняття місцевим господарським судом оскаржуваного рішення, рішенням апеляційного суду Одеської області від 19.11.2015р. , яке залишено без змін ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.06.2016р., рішення Київського районного суду м. Одеси від 23.02.2007р. в частині позову ТОВ «Оздоровчий комплекс «Вікторія» скасовано, у задоволенні позову про визнання права власності за ТОВ «Оздоровчий комплекс «Вікторія» відмовлено.

Оцінюючи правильність застосування місцевим судом норм матеріального і процесуального законодавства в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість вимог апеляційних скарг з огляду на таке:

Згідно з ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Відповідно до ч. 1 ст. 13, ч. 1,2 ст. 14 ЦК України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. Цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

Відповідно до ст.1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Згідно ст.2 ГПК України, господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема, органів місцевого самоврядування, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред'явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, органи місцевого самоврядування, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

При цьому, розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Позов Департаменту комунальної власності заявлений на підставі ст.ст.387, 388 ЦК України, тобто є віндикаційним позовом.

Згідно 387 ЦК України, власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 388 ЦК України, якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо майно: було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння; вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.

Таким чином, предмет віндикаційного позову становить вимога неволодіючого майном власника до незаконно володіючого цим майном невласника про повернення індивідуально-визначеного майна з чужого незаконного володіння.

Підставою віндикаційного позову є обставини, які підтверджують правомірність вимог позивача про повернення йому майна з чужого незаконного володіння, тобто факти, що підтверджують право власності на витребуване майно, вибуття його з володіння позивача, перебування його в натурі у відповідача та ін.

При цьому, об'єктом віндикаційного позову є індивідуально визначене майно, яке наявне у незаконному володінні відповідача та існує в натурі на момент подання позову. Вказаної правової позиції дотримується Верховний Суд України у постанові від 11.12.2007. у справі № 17/255-15/389.

Згідно з ч. 1 ст. 184 Цивільного кодексу України річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її. Речі, визначені індивідуальними ознаками, є незамінними.

Статтею 184 ЦК України передбачено, що річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її. Речі, визначені індивідуальними ознаками, є незамінними.

Як слідує з із змісту позовних вимог нерухомість, що є переметом спору, має індивідуальні ознаки: літерацію - літ. «К»; площу - 98,5 кв.м.; реєстраційний номер - 20893763; адресу - м. Одеса, Гагарінське плато, 5.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, вирішуючи по суті переданий на розгляд господарського суду спір, необхідно з'ясувати наявність чи відсутність факту порушення прав особи, яка звернулася з позовом, а також наявність спору між сторонами конкретними суб'єктами стосовно їх прав та обов'язків у конкретних правових відносинах, і, відповідно ухвалити рішення про захист порушеного права або відмову позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Тобто, позивач повинен довести факт права власності на спірне, індивідуальні ознаки майна, що витребовується, а також відсутності у відповідача правових підстав для володіння цим майном.

Зі змісту свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 21.10.2014р. вбачається, що територіальна громада м. Одеси в особі Одеської міської ради є власником нежитлової будівлі площею 191 кв.м., яка розташована за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5/1А. Згідно даних технічного паспорту від 23.01.2014р. вказана нежитлова будівля є двоповерховою з підвалом. Основна площа будівля складає 183 кв.м. Висота приміщень - підвал 2.65 м, І поверх - 3.05 м, ІІ поверх - 5.07 м.

Отже індивідуальні ознаки майна щодо якого заявлено позов та майна, яке є власністю територіальної громади м. Одеси є різними.

Позивач наполягає на тому, що вказані об'єкти є тотожними, оскільки по-перше, їх тотожність визначена листом КП «БТІ ОМР» від 12.05.2015р., по-друге, зазначені факти було встановлено у судових рішення по цивільній справі №2-3203/07.

Згідно із ст. 4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу суду пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Приписами статей 33, 34 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Належність доказів - спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об'єктивної істини. При цьому питання про належність доказів остаточно вирішується судом.

Допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні підтверджуватися певними засобами доказування або певні обставини не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Вказаний лист КП «БТІ ОМР» правомірно не прийнято судом до уваги в якості належного та допустимого доказу, оскільки по-перше, такий лист не відповідає критеріям належності та допустимості доказів, встановленим ст. 34 ГПК України, по-друге, спростовується висновками судової будівельно-технічної експертизи.

Зокрема, у згаданому висновку №224/16 судовим експертом Ковальчук О.У. встановлено, що нежитлова будівля за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5 (5/1А) на момент проведення експертизи є одноповерховою будівлею з вбудованою у об'єм основного поверху антресоллю і не може бути віднесена з урахуванням її поверховості до двоповерхової будівлі з підвалом. При цьому, відповідно до вимог ДБН В.2.2-15-2005 (5), Інструкції (3), ДБН В.2.2-9-2009 (7) для віднесення нежитлової будівлі за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5 (5/1А) до двоповерхової будівлі з підвалом наявність перекрить між поверхами є обов'язковим.

На момент натурного дослідження площа будівлі складає 98, 6кв.м., заа своєю поверховістю та загальною площею така будівля не відповідає будівлі зазначеній у технічному паспорті нежитлової будівлі площею 191 кв.м., що розташована за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5/1А від 23.01.2014р., але відповідає за конфігурацією.

Відповідно до ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Разом з тим, відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

У відповідності до висновків Вищого господарського суду України, викладених у постанові пленуму №4 від 23.03.2012р. «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Експертне дослідження проведене відповідно до Закону України «Про судову експертизу» кваліфікованим судовим експертом, який має вищу технічну освіту, спеціальність інженер - будівельник, кваліфікацію судового експерта з правом здійснення судових, інженерно-технічних експертиз за спеціалізацією, зокрема, 10.6 - дослідження об'єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів та діє згідно свідоцтва № 964 від 13.07.2012р., виданого центральною експертно-кваліфікаційною комісією Міністерства юстиції України, що є дійсним до 20.11.2018р, висновок містить докладний опис проведеного дослідження та обґрунтовані, чіткі відповіді з поставлених запитань, експерт, згідно до ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України, несе кримінальну відповідальність за відомості, викладені у висновку, а отже в силу приписів ст. 43 ГПК підлягає врахуванню судом у якості належного та допустимого доказу у справі.

Колегія суддів також враховує, що свідоцтво про право власності територіальної громади на індивідуально визначений об'єкт нерухомості - нежитлову будівлю площею 191 кв.м., що розташована за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато 5/1А оформлене на підставі рішення виконавчого комітету Одеської міської ради № 168 від 31.07.2014р. «Про реєстрацію об'єктів комунальної власності м. Одеси». Відповідне рішення виконавчого комітету приймалось з урахуванням рішення Одеської обласної ради народних депутатів «Про розмежування державного майна між власністю обласної ради, міст обласного підпорядкування та районів області» № 266-І від 25.11.1991р..згідно якого, як зазначає позивач, весь житловий та нежитловий фонд в межах міста Одеси, за виключенням державної власності, колективної власності та особистої власності, віднесено до комунальної власності територіальної громади м. Одеси. Отже, орган місцевого самоврядування своїм актом визначив як індивідуальні ознаки такого майна, так і підстави його набуття у власність територіальної громади. Водночас, як встановлено судом, та не спростовується сторонами у справі, за визначеним в свідоцтві ознаками - літерація, площа, адреса об'єкту, належній територіальній громаді міста Одеси об'єкт не відповідає фактично наявному майну.

Наведене, з огляду на приписи ст.ст. 387, 388 ЦК України зумовлює висновок про неможливість застосування у спірних відносинах віндикації, оскільки в такий спосіб витребуване може бути лише індивідуальне визначене майно, яке наявне в натурі, перебуває у володінні відповідача і щодо якого позивач підтвердив своє право власності (відповідна правова позиція викладена в постановах Вищого господарського суду України від 17.04.2014 у справі № 910/3827/13, від 06.04.2016 у справі № 908/145/15-г, від 20.11.2014 у справі № 908/264/14).

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду, що позивачем належним чином не доведено наявність у нього права власності саме на майно, щодо якого ним заявлені вимоги про витребування - нежитлової будівлі загальною площею 98,5 кв.м. та передчасність таких вимог без попереднього визнання такого права за територіальною громадою.

При цьому, місцевим господарським судом правомірно відхилені доводи позивача про те, що факт тотожності будівель та належність її територіальній громаді встановлений рішеннями судів в межах цивільної справи.

Адже, як вбачається зі змісту рішення Апеляційного суду Одеської області, суд зазначив, що ідентифікувати, які конкретно трансформаторні підстанції, бойлерна та адміністративний корпус, за місцем їх знаходження, були передані до статутного фонду АТ «Одесатурист» актом від 23.09.1992р. неможливо. Крім того, колегія суддів наголосила на недодержанні нотаріальної форми договору від 10.11.2003р., укладеного між АТ «Одесатурист» та ТОВ «Оздоровчий комплекс «Вікторія», а також зазначила про відсутність у матеріалах справи доказів перерахування грошей за вказаним договором купівлі-продажу, звернення ТОВ «Оздоровчий комплекс «Вікторія» до АТ «Одесатурист» з пропозицією нотаріального посвідчення вказаного договору купівлі-продажу та ухилення АТ «Одесатурист» від нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу. Колегія суддів також прийняла до уваги, що ТОВ «Оздоровчий комплекс «Вікторія» некоректно заявило позовні вимоги: - ні про визнання договору купівлі-продажу дійсним (ч. 2 ст. 47 ЦК УРСР), а про визнання за товариством права власності на спірні нежитлові приміщення.

Водночас Вищий спеціалізований суд в ухвалі від 01.06.2016р., зазначив, що АТ «Одесатурист» не довело, що мало право на розпорядження спірними не житловими приміщеннями. При цьому, щодо тотожності не житлових приміщень та належності будівлі суд зазначив, що це випливає з листа КП БТІ ОМР від 12.05.2015р., та наведена обставина належними письмовими доказами не спростована.

Відповідно до ч.3 ст. 35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Разом з тим, преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом. Крім того, не надається преюдиціального значення також обставинам, зазначеним у судових рішеннях касаційної інстанції, оскільки останню не наділено правом, зокрема, встановлювати або вважати доведеними обставини і вирішувати питання, пов'язані з доказуванням, - за винятком випадків, коли касаційна інстанція, скасувавши рішення попередніх судових інстанцій, прийняла нове рішення на підставі встановлених ними обставин. Вказані висновки суду цілком кореспондують правовій позиції, зазначеній у п.2.6. постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 26.12.2011р. № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції».

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованих висновків, що наведені висновки у цивільній справі не свідчать про встановлення та дослідження обставин набуття права власності Одеською міською радою на приміщення, що витребовується, а також враховуючи, що ТОВ «Камертон» не приймав участь у справі № 2-3203/07, а отже обставини, які, як було зазначено судом, входять до предмету доведення, не мають ознак преюдиціальності та мають бути встановлені при розгляді саме справи №916/2358/15.

Отже, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову. Решта доводів та зауважень сторін судовою колегією до уваги не приймаються, оскільки останні не впливають на юридичну оцінку встановлених правовідносин у світлі приписів ст.ст. 387, 388 ЦК України та не призвели до неправильного вирішення спору по суті.

Клопотання скаржників про призначення у справі повторної експертизи колегією розглянуто та відхилено, оскільки відповідно до частини 4 статті 42 ГПК України, при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту. При цьому повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи (п.15.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» №4 від 23.03.2012 р.). Скаржниками, з огляду на встановлені у справі фактичні обставини не наведено наявності вищезазначених ознак для можливості призначення повторної судової експертизи з урахуванням ще й того, що відповідно до статті 41 ГПК України, призначення судової експертизи є правом, а не обов'язком суду, до того ж, висновок експерта згідно зі статтею 42 ГПК України для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється за правилами, встановленими в статті 43 ГПК України.

Так само, колегією суддів з огляду на приписи ст.ст. 30, 31 ГПК України відхилено клопотання про виклик в судове засідання експерта та працівників БТІ, оскільки по-перше, пояснення посадових осіб БТІ не можуть бути належним та допустимим доказом з технічних питань у розумінні ст. 34 ГПК України, по-друге, висновок експерта відповідає критеріям чіткості та зрозумілості та з огляду на окреслений ст. 387 ЦК України предмет доказування, пояснення з приводу визначених в клопотанні питань не пливають на юридичну кваліфікації спірних правовідносин.

На підставі вищевикладеного, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційні скарги Департаменту комунальної власності Одеської міської ради та Одеського приватного навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І ступеня з поглибленим вивченням іноземних мов - дошкільний навчальний заклад «Мрія» задоволенню не підлягають, що згідно із ст. 49 ГПК України має наслідком віднесення на рахунок останніх витрат по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, судова колегія -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Департаменту комунальної власності Одеської міської ради та Одеського приватного навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І ступеня з поглибленим вивченням іноземних мов - дошкільний навчальний заклад «Мрія» залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 06.07.2016р. у справі № 916/2358/15 - без змін.

Постанова в порядку ст. 105 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя судді Т.А. Величко В.В. Бєляновський Л.В. Поліщук