РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

09 листопада 2016 року Справа № 906/277/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Саврій В.А.

судді Павлюк І. Ю. ,

судді Мамченко Ю.А.

при секретарі судового засідання Кужель Є.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства Андрушівської міської ради "Андрушівкаблагоустрій" на рішення господарського суду Житомирської області від 21.06.16 р. у справі № 906/277/16

за позовом Комунального підприємства Андрушівської міської ради "Андрушівкаблагоустрій"

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Андрушівської міської ради (м.Андрушівка Житомирської області)

про звільнення самовільно зайнятої частини земельної ділянки

за участю представників:

позивача: Аврамець-Рудик К.В. (довіреність № 79 від 18.04.2016 р.);

відповідача: ОСОБА_1 (паспорт НОМЕР_3), ОСОБА_3 (довіреність від 28.09.2016р.);

третьої особи: не з"явився.

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 21.06.16р. у справі №906/277/16 відмовлено в позові Комунального підприємства Андрушівської міської ради "Андрушівкаблагоустрій" до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Андрушівської міської ради про звільнення самовільно зайнятої частини земельної ділянки.

Рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову грунтується на висновку про відсутність порушеного права позивача - Комунального підприємства Андрушівської міської ради «Андрушівкаблагоустрій». Відмовляючи у позові, суд зазначив, що у межах спірної земельної ділянки немає будь-якої забудови, а відтак, на думку суду, право позивача використовувати земельну ділянку по АДРЕСА_1 для громадської забудови ще не виникло. Окрім того суд вважав, що земельна ділянка, надана йому у постійне користування не є територію підприємства, як об'єкта благоустрою згідно статті 13 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» та Правил благоустрою міста Андрушівка, а тому позивач не вправі обмежувати права інших осіб на користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1, оскільки вона включає в себе проїзди, проходи та площадки загального користування. Також суд першої інстанції вважав, що позивач не може посилатись на наявність порушеного суб'єктивного права землекористувача фізичними особами - підприємцями, які розмістили тимчасові споруди для здійснення підприємницької діяльності на об'єктах благоустрою міста, оскільки про таке порушення може доводити лише власник земельної ділянки, якому належить право розпорядження нею.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Комунальне підприємство Андрушівської міської ради "Андрушівкаблагоустрій" звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (т.1, арк.справи 205-209).

В скарзі апелянт зазначає, що позовні вимоги суб'єкта постійного користування земельною ділянкою з вимогою усунути перешкоди в користуванні земельною ділянкою є законними так як передбачені конституційними нормами (ст.55 Конституції України),загальними нормами (ст.16 Цивільного кодексу України) та спеціальними нормами (ст.152 Земельного кодексу України).

Крім цього скаржник звертає увагу, що на підставі рішення Андрушівської міської ради 43 сесії 6 скликання від 08 серпня 2014 року земельна ділянка загальною площею 0,2866 га по АДРЕСА_1 м.Андрушівка надавалася позивачу із земель що перебували в запасі міської ради, а не із категорії земель житлової та громадської забудови, як зазначив суд першої інстанції.

Згідно ст.1 Закону України «Про землеустрій» цільове призначення земельної ділянки - використання земельної ділянки за призначенням, визначеним на підставі документації із землеустрою у встановленому законодавством порядку.

Документацією із землеустрою визначено, що земельна ділянка площею 0,2866 га по АДРЕСА_1 м.Андрушівка надається для використання за цільовим призначенням - для комерційного використання. Класифікація земельної ділянки по складу угідь відповідно до форми 6-зем: забудовані землі-0,2866 га, в т.ч. землі що використовуються в комерційних цілях - 2866 га.

У даній документації із землеустрою міститься висновок відділу архітектури про те, що дана земельна ділянка відповідає діючому генеральному плану м.Андрушівка. Також відомості про вказану земельну ділянку внесені до Державного земельного кадастру (витяг НВ -016).

Відповідно до п.12 Постанови КМ України від 17.10.2012р. №1051 " Про затвердження Порядку ведення Державного земельного кадастру" відомості Державного земельного кадастру є офіційними і вважаються об'єктивними та достовірними, якщо інше не доведено судом. На даний час будь-які документи, судове рішення про встановлення факту використання даної земельної ділянки не за цільовим призначенням, відсутні. Відсутність забудови на вказаній земельній ділянці не може свідчити про її не цільове використання позивачем. Дана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України. Отже, висновок суду першої інстанції, про те що вказана земельна ділянка сформована із земель загального користування та використовується не за цільовим призначенням не підтверджується матеріалами справи (технічною документацією, витягом).

Висновок суду про те, що право у позивача на використання вказаної земельної ділянки ще не виникло у зв'язку з відсутністю у комунального підприємства містобудівних умов та обмежень, не ґрунтується на чинному земельному законодавстві України. Так, як право користування земельною ділянкою виникає не у відповідності до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а відповідно до ст.125 Земельного кодексу України та Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".

Самовільне зайняття земельної ділянки - це створення перешкод у користуванні нею за призначенням. Відповідач, як зазначалося в позові, порушує суб'єктивне право позивача на користування даною земельною ділянкою, створює перешкоди шляхом самочинного встановлення на ній тимчасової споруди. При цьому, і як було встановлено судом першої інстанції, будь-які правовстановлюючі документи на земельну ділянку, на встановлення тимчасової споруди у відповідача відсутні.

Тобто, самовільним зайняттям земельної ділянки є фактичне використання земельної ділянки без відповідних правових підстав.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного суду України № 4/254-35/572(3-27гс10) від 22.11.2010р.

На підставі викладеного скаржник просить суд скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 21.06.2016р. у справі №906/277/16 повністю, та прийняти нове рішення, яким позовну заяву Комунального підприємства Андрушівської міської ради «Андрушівкаблагоустрій» про звільнення фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 самовільно зайнятої частини земельної ділянки площею 6,0 м2 задовільнити у повному обсязі.

Ухвалою суду від 13 липня 2016 року апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 03 серпня 2016 року о 11:00 год.

03.08.2016р. через канцелярію суду ФОП ОСОБА_1 було подано відзив (т.1, арк.справи 221-232) та пояснення по справі (т.1, арк.справи 233-237).

У відзиві відповідач зазначає, що на момент передачі земельної ділянки по АДРЕСА_1, кадастровий номер земельної ділянки НОМЕР_4, позивачу, КП Андрушівкаблагоустрій, на цій земельній ділянці з 2008 року існували постійні торгівельні місця приватних підприємців, в тому числі і місця відповідача НОМЕР_5, НОМЕР_6. Відповідно, твердження позивача, що відповідачем 20 серпня 2014 року самовільно зайнята частина земельної ділянки, яка надана їм в користування, не відповідає дійсності.

Також вважає вірним висновок суду першої інстанції, що наданий позивачем в якості доказу гарантій лист від 01.07.2013р. до Андрушівської міської ради, який підписано фізичними особами-підприємцями з проханням надати земельну ділянку по АДРЕСА_1 та по АДРЕСА_2 саме КП Андрушівкаблагоустрій, є доказом не самочинного зайняття земельної ділянки по АДРЕСА_1, а свідчить про те, що на той момент тимчасова споруда відповідача була наявна на цій земельній ділянці.

Також вважає, що так як у КП Андрушівкаблагоустрій не існує на праві власності чи користуванні будівель торгівлі на земельній ділянці по АДРЕСА_1, а також у нього не виникло право забудови цієї земельної ділянки, тому він, як користувач, не вправі обмежувати права інших осіб на користування цією земельною ділянкою, на території якої повинні також розміщуватися проїзди, проходи та площадки загального користування.

Відповідно, висновок суду, що за аналогією комунальне підприємство не може посилатися на порушення його суб'єктивного права землекористувача фізичними особами - підприємцями, в тому числі і ОСОБА_1, так як тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності розміщена на об'єктах благоустрою міста, оскільки про таке порушення може доводити лише власник земельної ділянки, якому належить право розпорядження нею - вірний, а твердження апелянта, що судом першої інстанції при прийнятті рішення порушено норми матеріального права - надумані та не підтверджені належними доказами.

Позивач звертає увагу на доводи апелянта, що йому надана в постійне користування земельна ділянка по АДРЕСА_1 загальною площею 0,2866 га, не з категорії земель - землі житлової та громадської забудови, а з земель запасу міської ради. При цьому апелянт не враховує частину 2 статті 19 Земельного кодексу України, в якій зазначено, що земельні ділянки кожної категорії земель, які не надані у власність або користування громадян чи юридичних осіб, можуть перебувати у запасі.

Відповідач звертає увагу, що апелянт сам надав до суду першої інстанції Витяг з державного земельного кадастру від 21.03.2016р. НВ-016, де зазначено, що категорія земель даної земельної ділянки - землі житлової та громадської забудови.

Так як рішенням сесії Андрушівської міської ради 43 сесії 6 скликання від 08.08.2014р., відповідно до якого передано земельну ділянку по АДРЕСА_1 комунальному підприємству, не встановлено категорію земель, отже вона була визначена раніше, про що були відомості в управлінні Держкомзему Андрушівського району.

Вважає, що апелянт не розуміє, що таке поняття як «землі запасу» без визначення категорії земель - в чинному законодавстві відсутнє, а тому він робить хибні подальші висновки.

Суд першої інстанції встановив, що на земельній ділянці площею 0,2866 га по АДРЕСА_1 відсутні на праві власності чи користування будівлі торгівлі на земельній ділянці по АДРЕСА_1, а також у нього не виникло право забудови цієї земельної ділянки.

Відповідно, відповідач вважає вірним висновок, що у позивача не виникло право використовувати земельну ділянку по АДРЕСА_1 саме для будівництва та обслуговування будівель торгівлі.

Окрім того, звертає увагу на п.32 рішення Європейського суду з прав людини від 30.05.2013р. у справі «Наталія Михайленко проти України», який визначає, що Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод призначена для гарантування не теоретичних або примарних прав, а прав практичних та ефективних. В той же час судом першої інстанції встановлено, що комунальне підприємство не має практичних та ефективних прав землекористувача земельною ділянкою по АДРЕСА_1, оскільки «права будівництва будівель торгівлі» та «право обслуговування будівель торгівлі» є наразі теоретичними, а не практичними.

Вважає, що оскільки предметом спору є демонтаж тимчасової споруди (торгівельного кіоску) на земельній ділянці по АДРЕСА_1, саме позивач мав довести, що вимогами чинного законодавства передбачено обов'язкове формування ще однієї земельної ділянки площею 6 кв.м., як об'єкта цивільних прав, в межах існуючої земельної ділянки, для її використання під розміщення тимчасової споруди та необхідність оформлення речових прав на таку земельну ділянку власниками тимчасових споруд.

Суд першої інстанції вивчивши всі докази, надані сторонами по справі, відхилив доводи позивача та третьої особи, про те, що перш ніж оформити паспорт прив'язки, ОСОБА_1, як суб'єкт господарювання, повинна спочатку отримати документи на землекористування, і лише після цього може звертатися за оформленням паспорту прив'язки.

Такий висновок суду першої інстанції ґрунтується на Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Мінрегіонбуду від 21.10.2011р. №244.

Даний порядок є спеціальним нормативним актом (ухвала Вищого адміністративного суду України по справі К/800/54573/15 від 07.04.2016 р.), який передбачає обов'язкове оформлення паспорту прив'язки розміщення тимчасових споруд на місцевості. Жодних вимог щодо оформлення власниками тимчасових споруд речових прав на землю Порядок №244 не вимагає.

Такі вимоги були передбачені Постановою Кабінету Міністрів України від 26.08.2008р. №982 про затвердження Порядку розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, яка втратила чинність відповідно до Постанови КМ України від 25.05.2011 р. №548.

Тому, вважає доводи апелянта такими, що не відповідають дійсності, а висновки суду першої інстанції обґрунтовані та відповідають встановленим фактам.

На підставі викладеного відповідач просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 21 червня 2016 року - без змін.

У поясненнях по справі ОСОБА_1, зокрема, стверджує, що як приватний підприємець, мала у власності торгівельні місця НОМЕР_5, НОМЕР_6 (про які саме іде мова в позовній заяві) ще у 2008 році, і платила за місце розташування, що підтверджується квитанціями. Тому не має підстав вважати, що самовільно розташувала на цьому місці тимчасову споруду, так як мінімум з 2008 року, проводила торгівельну діяльність на території колишнього ринку Андрушівської райспоживспілки.

Посилання комунального підприємства, як позивача, на право здійснювати самоврядний контроль за використанням земельної ділянки по АДРЕСА_1 та складати Акт обстеження земельної ділянки від 09.09.2014р., в порядку статті 189 Земельного кодексу України вважає безпідставним, оскільки згідно цієї норми самоврядний контроль за використанням та охороною земель здійснюється сільськими, селищними, міськими, районними та обласними радами.

Гарантійний лист від 01.07.2013 р. на ім'я голови Андрушівської міської ради, підписаний підприємцями, чиї торгівельні місця розташовані на колишній території кооперативного ринку Андрушівської райспоживспілки (АДРЕСА_1) та колишній території автостанції (АДРЕСА_2) вважає доказом готовності укладати договори з комунальним підприємством.

Рішення виконавчого комітету Андрушівської міської ради, яким відмовлено відповідачу у наданні дозволу на розроблення паспорту прив'язки тимчасової споруди, вважає таким, що суперечить чинному законодавству, а тому не може бути доказом по справі.

КП Андрушівкаблагоустрій, засновником якого є Андрушівська міська рада, на даний час своїм позовом іде всупереч рішенням органу, який його заснував, а саме - рішенню 2 сесії 7 скликання Андрушівської міської ради від 27.11.2015р., яким створена робоча група щодо врегулювання питання функціонування ринку на території міської автостанції і яка на даний час вивчає питання існуючих тимчасових споруд, тарифів та інших істотних умов договору, який пропонується укласти між нами та комунальним підприємством, а також законність надання цієї ділянки.

На підставі викладеного просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 21 червня 2016 року - без змін.

Також, 03.08.2016р. через канцелярію суду від ФОП ОСОБА_1 надійшла заява, в якій вона просить зупинити розгляд справи №906/277/16 до вирішення адміністративної справи про скасування рішення виконавчого комітету Андрушівської міської ради від 03.02.2016р. №12 "Про відмову на розташування тимчасових споруд", оскільки відповідач вважає дані справи напряму пов'язаними.

22.09.2016р. на адресу суду від позивача надійшло заперечення на заяву про зупинення розгляду справи (т.1, арк.справи 245).

У запереченні позивач зазначає, що рішення виконавчого комітету було прийняте 03.02.2016р., господарським судом Житомирської області справу №906/277/16 порушено 06 квітня 2016 року. У відповідача було достатньо часу для звернення до суду про оскарження рішення виконавчого комітету. Тому, подання відповідачем заяви про зупинення справи №906/277/16 в апеляційному провадженні у зв'язку з оскарженням рішення виконавчого комітету, є затягуванням судового процесу.

Предметом позову, що розглядається в апеляційній інстанції, є самовільне зайняття частини земельної ділянки без правовстановлюючих документів. Самовільне зайняття земельної ділянки - це створення перешкод у користуванні нею за призначенням. Відповідач, як зазначалося в позові, порушує суб'єктивне право позивача на користування даною земельною ділянкою, створює перешкоди шляхом самочинного встановлення на ній тимчасової споруди. При цьому, і як було встановлено судом першої інстанції, будь-які правовстановлюючі документи на земельну ділянку, на встановлення тимчасової споруди у відповідача відсутні.

Позивач, посилаючись на положення п.п.3.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р №6 «Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин», зазначає, що у разі прийняття судового рішення про скасування рішення виконавчого комітету, будь-яких правових наслідків не настане, права користування частиною земельної ділянки у відповідача не виникне, а тому відсутні підстави для зупинення розгляду справи №906/277/16 в апеляційній інстанції.

Колегія суддів щодо клопотання про зупинення розгляду справи №906/277/16 в Рівненському апеляційному господарському суді до вирішення адміністративної справи про скасування рішення виконавчого комітету Андрушівської міської ради від 03.02.2016р. №12 зазначає наступне.

Відповідно до 1 ст.79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.

Пов'язаність справ полягає у тому, що рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, що впливають на збирання та оцінку доказів у даній справі, зокрема, факти, що мають преюдиціальне значення. Ці обставини повинні бути такими, що мають значення для даної справи.

Для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарському суду слід у кожному конкретному випадку з'ясовувати як пов'язана справа, яка розглядається господарським судом, зі справою, що розглядається іншим судом та чим обумовлюється неможливість розгляду справи.

Неможливість розгляду однієї справи до вирішення іншої, пов'язаної справи, іншим судом зазвичай полягає в тому, що обставини, які розглядаються іншим судом, не можуть бути встановлені господарським судом самостійно у даній справі. Йдеться про те, що господарський суд не може розглянути певну справу через обмеженість своєї юрисдикції щодо конкретної справи внаслідок: непідвідомчості; обмеженості предметом позову; неможливості розгляду тотожної справи; певної черговості розгляду вимог.

Таким чином, зупинення провадження у справі процесуальний закон пов'язує із неможливістю розгляду справи, що розглядається, до вирішення іншої справи.

З огляду на ці приписи норм законодавства, колегія суддів вважає, що задовольняючи клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, господарський суд повинен був у мотивувальній частині ухвали навести правове обґрунтування та ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази взяті судом до уваги.

Колегія суддів вважає, що підстави для зупинення провадження у даній справі відсутні, оскільки реалізація права сторони на звернення до суду з позовом про скасування рішення виконавчого комітету Андрушівської міської ради від 03.02.2016р. №12 "Про відмову на розташування тимчасових споруд", не є безумовною підставою для зупинення провадження у даній справи.

На даний час рішення виконавчого комітету Андрушівської міської ради від 03.02.2016р. №12 "Про відмову на розташування тимчасових споруд", дійсність якого оспорює відповідач, є дійсним і повинне створювати передбачені ним правові наслідки.

Натомість слід зазначити, що у разі скасування рішення виконавчого комітету Андрушівської міської ради від 03.02.2016р. №12 "Про відмову на розташування тимчасових споруд" та набрання відповідним судовим рішенням законної сили, заінтересована сторона не позбавлена права ініціювати перегляд за нововиявленими обставинами судових рішень у даній справі.

За таких умов підстави зупинення провадження у даній справі відсутні, тому колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання відповідача.

Ухвалою від 03.08.2016р., оскільки суддя Мамченко Ю.А. перебувала у відпустці, здійснено автоматичну зміну складу колегії та за результатами його проведення розгляд апеляційної скарги Комунального підприємства Андрушівської міської ради на рішення господарського суду Житомирської області від 21.06.16р. у справі №906/277/16 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: суддя Саврій В.А., судді Дужич С.П., Юрчук М.І.

Ухвалою суду від 03.08.2016р. розгляд справи відкладено на 22.09.2016р.

Ухвалою суду від 22.09.2016р. розгляд справи відкладено на 03.10.2016р.

Ухвалою від 03.10.2016р., у зв'язку із перебуванням у відпустці суддів Дужич С.П., Юрчук М.І., здійснено автоматичну зміну складу колегії та за результатами його проведення розгляд апеляційної скарги Комунального підприємства Андрушівської міської ради "Андрушівкаблагоустрій" на рішення господарського суду Житомирської області від 21.06.16р. у справі №906/277/16 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Саврій В.А., судді - Мамченко Ю.А., Павлюк І.Ю.

У судових засіданнях 03.08.2016р., 22.09.2016р., 03.10.2016р., 09.11.2016р. представник позивача вимоги апеляційної скарги підтримала в повному обсязі, з підстав, викладених в ній; просила апеляційну скаргу задоволити, а рішення господарського суду Житомирської області скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

У судових засіданнях 03.10.2016р., 09.11.2016р. представник відповідача апеляційну скаргу заперечила повністю з підстав викладених в відзиві; просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області - без змін.

У судових засіданнях 03.08.2016р., 22.09.2016р., 03.10.2016р., 09.11.2016р. відповідач підтримала свого представника повністю; просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області - без змін.

У судовому засіданні 22.09.2016р. представник третьої особи вимоги апеляційної скарги підтримала в повному обсязі; просила апеляційну скаргу задоволити, а рішення господарського суду Житомирської області скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

У судове засідання 09.11.2016р. представник третьої особи не з'явився, хоч про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений у встановленому законом порядку.

Враховуючи заслухану позицію третьої особи у судовому засіданні 22.09.2016р., приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, ст.102 ГПК України про строки розгляду апеляційної скарги та той факт, що неявка в засідання суду представників сторін, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу 09.11.2016р. за відсутності представника третьої особи.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

Комунальне підприємство Андрушівської міської ради «Андрушівкаблагоустрій» (позивач) створене за рішенням Андрушівської міської ради 17 сесії 6 скликання від 10.04.2012р. і є юридичною особою. Комунальне підприємство, як підтверджують відомості Статуту (т.1, арк.справи 22-26) та Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (т.1, арк.справи 27-32), вправі також здійснювати інші види економічної діяльності , зокрема, будівництво житлових і нежитлових будівель.

20 жовтня 2013 року у Державному земельному кадастрі проведено державну реєстрацію земельної ділянки комунальної форми власності, кадастровий номер НОМЕР_7, площею 0,2866 га по АДРЕСА_1 для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови (т.1, арк.справи 10).

Рішенням Андрушівської міської ради 43 сесії 6 скликання від 08.08.2014р. передано Комунальному підприємству у постійне користування земельну ділянку загальною площею 0,2866 га, кадастровий номер НОМЕР_7, для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови в АДРЕСА_1 (т.1, арк.справи 11).

З 19.08.2014р. право постійного користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1 зареєстроване у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за Комунальним підприємством.

У межах земельної ділянки по АДРЕСА_1 розташовується належна відповідачу тимчасова споруда (торговельний кіоск), а також тимчасові споруди інших фізичних осіб-підприємців, окремі з яких отримали на них паспорт прив'язки.

З Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб, вбачається, що відповідач, вправі здійснювати один основний вид економічної діяльності за КВЕД-2010 (клас 47.82) - роздрібну торгівлю з лотків і на ринках текстильними виробами, одягом і взуттям.

09.09.2014р. комісією, утвореною наказом Комунального підприємства від 05.09.2014р. №28К складено акт обстеження земельної ділянки, яка знаходиться у АДРЕСА_1, кадастровий номер - НОМЕР_7. З результатів обстеження земельної ділянки вбачається наявність, на самовільно зайнятій частині земельної ділянки, самочинно встановленої тимчасової споруди (торговельного кіоску) площею 6,0 м2 Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

26 листопада 2015р. Комунальне підприємство Андрушівської міської ради «Андрушівкаблагоустрій» направило на адресу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 лист за вих.№629 з вимогою звільнити в 10-нний строк зайняту частину цієї земельної ділянки шляхом демонтажу тимчасової споруди (торговельного кіоску), так як відсутні будь-які правовстановлюючі документи та не оформлено паспорт прив'язки. (т.1, арк.справи 20).

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 27 січня 2016 року звернулась до голови Андрушівської міської ради із заявою про надання дозволу на виготовлення паспорту прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності на земельній ділянці, розташованій у АДРЕСА_1, що зазначена на комплексній схемі під НОМЕР_5, НОМЕР_6. До заяви відповідачем були додані графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС з кресленням її контурів з прив'язкою на місцевості (т.1, арк.справи 17).

Рішенням виконавчого комітету Андрушівської міської ради №12 від 03 лютого 2016 року відмовлено відповідачу та іншим підприємцям щодо реалізації намірів можливості розміщення тимчасових споруд по АДРЕСА_1, з посиланням, зокрема, на п.2.6 Порядку розміщення тимчасових споруд та засобів пересувної мережі для здійснення підприємницької діяльності у місті Андрушівка, затвердженого рішенням 27 сесії Андрушівської міської ради 6 скликання від 15.03.2013р. (т.1, арк.справи 18).

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

Рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову грунтується на висновку про відсутність порушеного права позивача - Комунального підприємства Андрушівської міської ради «Андрушівкаблагоустрій». Відмовляючи у позові, суд зазначив, що у межах спірної земельної ділянки немає будь-якої забудови, а відтак, на думку суду, право позивача використовувати земельну ділянку по АДРЕСА_1 для громадської забудови ще не виникло. Окрім того суд вважав, що земельна ділянка, надана йому у постійне користування не є територію підприємства, як об'єкта благоустрою згідно статті 13 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» та Правил благоустрою міста Андрушівка, а тому позивач не вправі обмежувати права інших осіб на користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1, оскільки вона включає в себе проїзди, проходи та площадки загального користування. Також суд першої інстанції вважав, що позивач не може посилатись на наявність порушеного суб'єктивного права землекористувача фізичними особами - підприємцями, які розмістили тимчасові споруди для здійснення підприємницької діяльності на об'єктах благоустрою міста, оскільки про таке порушення може доводити лише власник земельної ділянки, якому належить право розпорядження нею.

Колегія суддів не погоджується з зазначеним висновком з огляду на наступне.

Як встановлено ст.2 Земельного кодексу України, земельні відносини - це суспільні відносини щодо володіння, користування і розпорядження землею. Суб'єктами земельних відносин є громадяни, юридичні особи, органи місцевого самоврядування та органи державної влади.

Завданням земельного законодавства є регулювання земельних відносин з метою забезпечення права на землю громадян, юридичних осіб, територіальних громад та держави, раціонального використання та охорони земель.

Згідно ст.12 Земельного кодексу України, розпорядження землями територіальної громади міста, передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб, надання земельних ділянок у користування, прийняття рішення щодо звільнення самовільно зайнятих земельних ділянок відноситься до повноважень міської ради.

Стаття 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначає, що територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на землю.

Як встановлено п.5 ст.16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Частиною 1 статті 92 Земельного кодексу України встановлено, що право постійного користування земельною ділянкою - це право володіння і користування земельною ділянкою, яка перебуває у державній або комунальній власності, без встановлення строку.

Згідно ч.1 ст.116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

Як встановлено ст.125 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Документи, що посвідчують право на земельну ділянку, вказані в ст.126 Земельного кодексу України, зокрема, право власності на земельну ділянку посвідчується державним актом, право постійного користування земельною ділянкою державним актом на право постійного користування, а право оренди земельної ділянки - договором оренди землі, зареєстрованим відповідно до закону.

Частиною 2 статті 152 Земельного кодексу України встановлено, власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Згідно ст.212 Земельного кодексу України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки.

Зі змісту ст.212 Земельного кодексу України вбачається, що самовільне зайняття земельної ділянки означає фактичне використання земельних ділянок без відповідних правових підстав. При цьому таке використання за своїм характером виключає можливість нормального користування земельною ділянкою з боку інших осіб.

Згідно ст.1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" самовільне зайняття земельної ділянки будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Відповідно до ст.28 Закону України «Про врегулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Відповідно до п.п.3.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р №6 «Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин» ордер та інші дозвільні документи на право торгівлі надають суб'єкту господарювання право на здійснення підприємницької діяльності, зокрема, на відповідній території, земельній ділянці або у приміщенні. При цьому такий документ не надає права на відповідну земельну ділянку як частину земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування та з визначеними щодо неї правами в розумінні ч. 1 статті 79 ЗК України. Отже, розміщення малої архітектурної форми для здійснення підприємницької діяльності за відсутності правовстановлюючих документів на земельну ділянку, на якій вона розміщена, може свідчити про самовільне зайняттям земельної ділянки і тягнути за собою наслідки, визначені ст.212 ЗК України.

Таким чином, відповідно до наведених вимог закону обов'язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, а відсутність у цієї особи на час прийняття судом рішення таких документів є самовільним зайняттям вказаної земельної ділянки.

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на викладене вище, колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позову позивачу, оскільки з матеріалів справи вбачається, що відповідач фактично використовує земельну ділянку за відсутності відповідного рішення позивача або третьої особи. Відповідачем не надано жодних правовстановлюючих документів на земельну ділянку та дозвільних документів на встановлення тимчасової споруди.

Згідно ст.104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; 4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно ст.103 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право: 1) залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу без задоволення; 2) скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення; 3) скасувати рішення повністю або частково і припинити провадження у справі або залишити позов без розгляду повністю або частково; 4) змінити рішення.

За таких обставин, враховуючи положення статті 104 ГПК України, апеляційну скаргу Комунального підприємства Андрушівської міської ради «Андрушівкаблагоустрій» на рішення господарського суду Житомирської області від 21.06.2016р. у справі №906/277/16 слід задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати. Прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст.44,49 ГПК України.

Керуючись, ст.ст. 33, 43, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства Андрушівської міської ради "Андрушівкаблагоустрій" на рішення господарського суду Житомирської області від 21.06.16р. у справі №906/277/16 - задовольнити.

Рішення господарського суду Житомирської області від 21.06.16р. у справі №906/277/16 скасувати.

Прийняти нове рішення у справі, яким позовні вимоги Комунального підприємства Андрушівської міської ради "Андрушівкаблагоустрій" задовольнити.

Фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 звільнити самовільно зайняту частину земельної ділянку площею 6,0 м2 по АДРЕСА_1, м.Андрушівка шляхом проведення демонтажу торгівельного лотка на цій ділянці.

Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_3, іден.номер фізичної особи - платника податків НОМЕР_2) на користь Комунального підприємства Андрушівської міської ради "Андрушівкаблагоустрій" (13400, Житомирська обл., Андрушівський район, м.Андрушівка, вул.Садова, 9, іден.код 37260069) 1378 (одна тисяча триста сімдесят вісім) гривень 00 коп. судового збору за подання позовної заяви

Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_3, іден.номер фізичної особи - платника податків НОМЕР_2) на користь Комунального підприємства Андрушівської міської ради "Андрушівкаблагоустрій" (13400, Житомирська обл., Андрушівський район, м.Андрушівка, вул.Садова, 9, іден.код 37260069) 1515 (одна тисяча п'ятсот п'ятнадцять) гривень 80 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказів доручити господарському суду Житомирської області.

Справу №906/277/16 повернути до господарського суду Житомирської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Павлюк І. Ю.

Суддя Мамченко Ю.А.