ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" листопада 2016 р.Справа № 916/1322/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бєляновського В.В.,

Суддів: Величко Т.А., Поліщук Л.В.

при секретарі - Мукієнко О.Ф.

за участю представників:

Від позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_2,

Від відповідача: ОСОБА_3

Від третьої особи: не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ПОЛИВМАШ

на рішення господарського суду Одеської області від 04.08.2016 року

у справі № 916/1322/16

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю ПОЛИВМАШ

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "ПЛАСТ І КАТО"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Овідіопольського району електричних мереж

про зобов'язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2016 року ТОВ "ПОЛИВМАШ" звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "ПЛАСТ І КАТО" про зобов'язання ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" відповідно до пункту 5.6. ПКЕЕ невідкладно підписати та повернути до Овідіопольського РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" узгоджений „Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін у новій редакції відповідно до акту приймання-передачі майна від 01.12.2015р., складеного між ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" та ТОВ "ПОЛИВМАШ", а також зобов'язання ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" відповідно до пункту 7.11 ПКЕЕ невідкладно звернутись до Овідіопльського РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" із заявою та розрахунковими документами, що підтверджують оплату послуги, для термінового повторного підключення електроустановок, які були відключені 14.05.2016р. за заявою ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО".

Позовні вимоги обґрунтовувалися посиланнями на положення ст. ст. 6, 11, 509, 626, 627, 649 ЦК України, ст. ст. 179, 187, 188 ГК України.

ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" не визнало позов посилаючись на те, що обраний позивачем спосіб захисту цивільного права не передбачений законодавством, оскільки він не підпадає ані під примусове виконання обовязку в натурі, ані під інший спосіб захисту права, передбачений ч. 2 ст. 16 ЦК України, оскільки виключає можливість присудження та взагалі не є способом захисту права.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 26.07.2016 року до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача було залучено Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Овідіопольського району електричних мереж.

Рішенням господарського суду Одеської області від 04 серпня 2016 року (суддя Цісельський О.В.) у позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням ТОВ ПОЛИВМАШ звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати, позовні вимоги задовольнити. Апеляційна скарга обґрунтована неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю викладених у рішенні висновків суду обставинам справи, порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального права, та мотивована посиланнями на ті ж самі обставини, що викладені у позовній заяві.

У відзивах на апеляційну скаргу ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" та ПАТ „Енергопостачальна компанія Одесаобленерго заперечують проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просять оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, вважаючи його справедливим, законним та обґрунтованим.

В судовому засіданні апеляційного суду від 18.10.2016 року представником позивача були заявлені клопотання: залучити до матеріалів справи в якості додаткових доказів копії рішення про державну реєстрацію прав та обтяжень та інформаційної довідки з державного реєстру від 09.02.2016р., витягу із технічного паспорту на виробничий будинок станом на 12.01.2015р.; викликати у судове засідання для дачі фахових пояснень по суті спору директора ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" та повноважного представника третьої особи; витребувати у відповідача правовстановлюючі документи на земельну ділянку та нерухомість.

Стосовно заявлених клопотань колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ст. 101 ГПК України додаткові докази можуть бути прийняті апеляційним господарським судом лише у тому разі, якщо заявник обґрунтує неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Разом з тим, ніщо не заважало заявнику подати суду першої інстанції вищезгадані документи. Тому заявлене представником позивача клопотання про залучення до матеріалів справи в якості додаткових доказів копій вказаних документів судом визнано необґрунтованим та відхилено з огляду на те, що заявником необґрунтовано неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Клопотання заявника викликати у судове засідання для дачі пояснень по справі директора ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" та повноважного представника третьої особи судом відхилено з огляду на те, що чинним Господарським процесуальним кодексом України не передбачено можливості допиту свідків у господарському процесі. У даному випадку відповідно до ст. 28 ГПК України представництво інтересів відповідача в господарському суді може здійснюватися як керівником підприємства, так і іншою особою в силу повноваження, що ґрунтується на довіреності. Уповноважений представник відповідача, повноваження якого підтверджуються належним чином оформленою довіреністю від імені підприємства, в судовому засіданні присутній.

Про день, час і місце розгляду апеляційної скарги в порядку передбаченому ст. ст. 64, 98 ГПК України третя особа заздалегідь була повідомлена належним чином, проте двічі не скористалася наданим законом правом на участь свого представника в засіданні суду.

Частиною 1 ст. 34 ГПК України встановлено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Правовстановлюючі документи на земельну ділянку та нерухомість з урахуванням предмета та підстав позову не мають ніякого значення для даної справи, тому клопотання заявника в цій частині також судом відхилено як безпідставне.

В судовому засіданні апеляційного суду від 03.11.2016 року представником позивача знову були заявлені клопотання: залучити до матеріалів справи в якості додаткових доказів копії розподільчого балансу на 30.10.2015р., акту приймання передачі № 1 від 01.12.2015р. та інвентарної картки; зупинити провадження у справі; призначити комплексну судову експертизу електротехнічного та економічного спрямування, на вирішення якої поставити наступні питання: - Чи підтверджується документально передача з балансу на баланс трансформаторної підстанції 160кВА 10кВ, розташованої за адресою: Овідіопольська дорога, 14 км, буд. 2, Новодолинська с/р, Овідіопольського району, Одеської області від ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" до ТОВ ПОЛИВМАШ? - Чи підтверджується документально встановлена інвентарною карткою від 01.12.2015р. на підприємстві наявність МТП 180/10 за період з грудня 2015 року по листопад 2016 року? - Ким і в якому порядку підписується акт розмежування балансової належності електрообладнання на існуючому обєкті при укладанні договору постачання електроенергії?

Клопотання про залучення до матеріалів справи в якості додаткових доказів копій вказаних документів судом визнано необґрунтованим та відхилено з огляду на те, що належним чином засвідчені копії таких документів містяться в матеріалах справи.

Статтею 41 ГПК України передбачено, що для розяснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Водночас, заявник пропонує поставити на вирішення експертизи не експертні, а суто правові питання, вирішення котрих віднесено законом до компетенції суду. А тому, клопотання про призначення у справі судової експертизи судом відхилено як безпідставне.

Передбачені ст. 79 ГПК України підстави для зупинення апеляційного провадження у даній справі відсутні, у звязку з чим клопотання представника позивача в цій частині також залишено без задоволення.

В судове засідання апеляційного суду призначене на 03.11.2016 року зявилися представники позивача ОСОБА_1 і ОСОБА_2, але після оголошеної в судовому засіданні перерви до 12 год. 30 хв. вказані представники в судове засідання не зявились, у звязку з чим подальший розгляд справи здійснювався без їх участі, оскільки судом явка представників сторін у засідання господарського не визнавалася обовязковою.

Обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 20.02.2007 року між ПАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" в особі Овідіопольського РЕМ (постачальник електричної енергії) та ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 676, згідно з п. 1 якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Точка продажу електричної енергії межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатком „Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін між постачальником електричної енергії та споживачем або інша межа обумовлена окремим додатком до договору.

У п. 9.1 договору перелічені додатки до цього договору, серед яких додаток №7 „Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін.

Згідно з п. 9.4 цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2007р. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Доказів, які б свідчили, що сторони даного договору заявляли про припинення його дії або перегляд його умов в справі не міститься, отже даний договір є чинним по теперішній час.

Як вбачається з акту № 32 від 22.03.2007р. та акту № 17 від 12.04.2013р. розмежування балансової приналежності та експлуатаційної відповідальності сторін, які є додатками № 7 до даного договору, на балансі ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" цех (14 км. Овідіопольської дороги, 2) знаходяться: - КТП № 577 з трансформатором 1000кВА; - ПЛ. 10 кВ АС-70 довжиною 10м від опори № 6 „відгалуження до ТП № 604 ПЛ. 10кВ ф. „Госплемстанція; - КТП № 184 з трансформатором 160кВА; - ПЛ. 10 кВ АС-35 довжиною 50м від опори № 25 „відгалуження до ТП № 442 ПЛ. 10кВ ф. „Госплемстанція; - внутрішні і зовнішні мережі на території цеху.

30 жовтня 2015 року відбулися загальні збори учасників ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО", на яких були прийняті наступні рішення, оформлені протоколом № 2/1/2015, - створити комісію з питання виділення Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОЛИВМАШ"; - затвердити та підписати розподільчий баланс між ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" та ТОВ "ПОЛИВМАШ"; - передати в статутний капітал новоствореного ТОВ "ПОЛИВМАШ" виробничий будинок за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, с/рада Новодолинська, Овідіопольська дорога, 14 км, буд. № 2, загальною площею 1961,9 кв.м. та земельну ділянку для обслуговування та експлуатації виробничих будівель та споруд, загальною площею 0,7267 га, яка розташована за вищевказаною адресою, огорожу з благоустрою, інженерні мережі та споруди, трансформаторну підстанцію МТП 160/10 (1шт). Власником вищевказаного виробничого будинку та земельної ділянки є ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО".

Членами створеної комісії було складено та підписано розподільчий баланс на 30 жовтня 2015р.

01 грудня 2015 року керівниками ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" і ТОВ "ПОЛИВМАШ" було складено та підписано акт приймання-передачі майна № 1, з якого вбачається, що відповідно до рішень загальних зборів учасників, оформлених протоколом № 1/2015 від 17.09.2015р., та розподільчого балансу станом на 30.10.2015р. ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" передало, а ТОВ "ПОЛИВМАШ" прийняло наступне майно: - земельна ділянка площею 0,7267 га, - виробничий будинок площею 1961,9 кв.м., - огорожа з благоустрою, - інженерні мережі та споруди, - трансформаторна підстанція МТП 160/10 (1шт) оціночною вартістю 0,00 грн.

15.02.2016 року сторони звернулися до ПАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" в особі Овідіопольського РЕМ з листами № 1/02, в яких, у звязку з розділом майна ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" і передачею на баланс ТОВ "ПОЛИВМАШ" ТП № 184 з мережами зовнішнього електропостачання, виклали прохання підготувати акт розмежування балансової приналежності та експлуатаційної відповідальності сторін та укласти договір на постачання електричної енергії з ТОВ "ПОЛИВМАШ".

У наступному, ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" листом № 06/08-2 від 08.06.2016р. повідомило Овідіопольський РЕМ про те, що у листі № 1/02 від 15.02.2016р. припустилося технічної помилки щодо передачі ТОВ "ПОЛИВМАШ" мережі зовнішнього електропостачання разом із ТП № 184, оскільки відповідно до акту приймання передачі № 1 від 01.12.2015р. ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" передало, а ТОВ "ПОЛИВМАШ" прийняло лише наступне майно: земельну ділянку, виробничий будинок, огорожу з благоустрою, інженерні мережі та споруди та трансформаторну підстанція МТП 160/10 (1шт), балансова вартість якої на день передачі складала 0,00 грн. У звязку з цим, на виконання рішення загальних зборів учасників ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО", оформленого протоколом № 23-05/16 від 23.05.2016р., останнє відкликає свій лист від 15.02.2016р. № 1/02 в частині зазначення в ньому інформації щодо передання на баланс ТОВ "ПОЛИВМАШ" ТП № 184 з мережею зовнішнього електропостачання, оскільки це не відповідає акту № 1 від 01.12.2015р.

Обґрунтовуючи підстави звернення до суду з даним позовом позивач вказує те, що 20.04.2016 року директором ТОВ "ПОЛИВМАШ" були одержані від Овідіопольского РЕМ два комплекти актів розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, підготовлених РЕМ для відповідача та позивача. Комплект актів, призначених для відповідача, того ж дня було передано директором ТОВ "ПОЛИВМАШ" особисто директору відповідача для підписання з метою подальшого повернення оформленого акту до Овідіопольского РЕМ.

Однак, відповідач відмовився від підписання одержаного акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, що перешкоджає зміні акту № 32 від 22.03.2007р., який є додатком № 7 до діючого договору про постачання електричної енергії № 676 від 20.02.2007р., укладеного між відповідачем та Овідіопольским РЕМ, а також перешкоджає завершенню процедури укладення договору про постачання електричної енергії між ТОВ "ПОЛИВМАШ" та Овідіопольським РЕМ.

Крім того, відповідач звернувся до Овідіопольського РЕМ стосовно відключення ТП № 184 від електромережі, у зв'язку з чим 14.05.2016 року персоналом Овідіопольського РЕМ було відключено ТП № 184 від електромережі, тому що це обладнання згідно з діючим договором знаходиться на балансі споживача ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО", внаслідок чого припинено електропостачання обєктів позивача, живлення яких забезпечується від цієї трансформаторної підстанції. А тому, на підставі ст. ст. 6, 11, 509, 626, 627, 649 ЦК України, ст. ст. 179, 187, 188 ГК України позивач просив задовольнити позов.

Відмовляючи у задоволенні позову місцевий господарський суд на підставі встановлених обставин даної справи виходив із того, що позивач не є стороною за договором про постачання електричної енергії, укладеним між ПАТ „ЕК Одесаобленерго та ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО", у звязку з чим в нього відсутнє право з метою захисту своїх прав вимагати від відповідача вносити в зазначений договір будь які зміни, та відповідно, відсутні підстави для зобовязання відповідача в примусовому порядку звернутись до Овідіопольського РЕМ ПАТ „ЕК Одесаобленерго із заявою та розрахунковими документами, що підтверджують оплату послуги, для термінового повторного підключення електроустановок.

Колегія суддів погоджується з такими висновками місцевого суду з огляду на таке.

Реалізуючи передбачене ст. 64 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Відповідно до ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Тобто, порушення або оспорювання прав та інтересів особи, яка звертається до суду за їх захистом, є обов'язковими; обов'язком позивача, відповідно до ст. 33 ГПК України є доведення/підтвердження/ в установленому законом порядку наявності факту порушення або оспорювання його прав та інтересів.

Статтею 54 ГПК України встановлено, що подана до господарського суду позовна заява повинна містити зміст позовних вимог та обставини, якими позивач їх обґрунтовує, законодавство, на підставі якого подається позов.

Як було зазначено вище, предметом даного спору є вимоги позивача про зобов'язання ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" відповідно до пункту 5.6. ПКЕЕ невідкладно підписати та повернути до Овідіопольського РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" узгоджений „Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін у новій редакції відповідно до акту приймання-передачі майна від 01.12.2015р., складеного між ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" та ТОВ "ПОЛИВМАШ", а також зобов'язання ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" відповідно до пункту 7.11 ПКЕЕ невідкладно звернутись до Овідіопольського РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" із заявою та розрахунковими документами, що підтверджують оплату послуги, для термінового повторного підключення електроустановок, які були відключені 14.05.2016р. за заявою ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО".

Обґрунтована дана вимога тим, що відмова директора ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" від підписання такого акту унеможливлює зміну акту № 32 від 22.03.2007р., який є додатком № 7 до діючого договору про постачання електричної енергії № 676 від 20.02.2007р., укладеного ПАТ „ЕК Одесаобленерго та ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО", а також завершення процедури укладення договору про постачання електричної енергії між ТОВ "ПОЛИВМАШ" та Овідіопольським РЕМ.

Судом установлено, що Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін є додатком № 7 до договору про постачання електричної енергії № 676 від 20.02.2007р., укладеного між ПАТ „ЕК Одесаобленерго та ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО", і за яким позивач не є стороною. КТП № 184 з трансформатором 160кВА знаходиться на балансі відповідача і належних доказів, які б свідчили про те, що саме цю трансформаторну підстанцію було передано позивачеві за актом приймання передачі майна № 1 від 01.12.2015р., останнім до суду не подано і таких доказів в матеріалах справи не міститься. Відповідачем передача вказаної трансформаторної підстанції позивачеві заперечується.

Статтею 509 ЦК України унормовано, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Згідно з ч. 2 ст. 11, ст.12 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори (основний вид правомірних дій) це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обовязків. Особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Статтею 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

За змістом ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Таким чином, вимога позивача про зобов'язання відповідача відповідно до пункту 5.6. ПКЕЕ невідкладно підписати та повернути до Овідіопольського РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" узгоджений „Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін у новій редакції відповідно до акту приймання-передачі майна від 01.12.2015р., складеного між ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" та ТОВ "ПОЛИВМАШ", за своєю правовою суттю є вимогою про внесення змін до діючого договору про постачання електричної енергії, укладеного між ПАТ „ЕК Одесаобленерго та ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО", стороною якого позивач не є, що порушує принцип вільного волевиявлення учасника правочину. Зазначена вимога про зміну редакції акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін фактично є вимогою про примусове, проти волі сторони договору ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО", ініціювання процедури внесення змін до договірних відносин, стороною яких позивач не є.

Порядок зміни та розірвання господарських договорів визначений положеннями ст. 188 ГК України. Так згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Таким чином, право на ініціювання процедури внесення змін до договору має лише сторона такого договору. Отже, позивач не наділений правом на внесення змін чи ініціювання процедури внесення змін до договору № 676 від 20.02.2007р., стороною якого він не є.

Передбачене статтею 188 ГК України надсилання іншій стороні пропозицій про зміну або розірвання договору в разі виникнення такої необхідності є правом, а не обовязком особи, яка використовує його добровільно, виходячи з власних інтересів, та може звернутися за захистом свого порушеного права шляхом подання позову про зміну або розірвання договору (наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 19.09.2011р. у справі № 3-74гс11, яка відповідно до ст. 111-28 ГПК України є обовязковою у правозастосовній практиці для всіх судів України).

З наведених підстав, помилковим є посилання позивача у позовній заяві на положення ч. 4 ст. 188 ГК України, яка надає право передачі спору щодо внесення змін до договору на вирішення суду лише стороні такого договору, але аж ніяк не третім особам.

З цих же підстав колегія суддів не приймає до уваги безпредметні посилання скаржника в апеляційній скарзі на ст. ст. 109, 599 та 619 ЦК України, які регулюють виділ, припинення зобовязання виконанням та субсидіарну відповідальність, але не стосуються спірних відносин між сторонам у справі.

Договір це волевиявлення учасника правочину, яке в силу ст. 203 ЦК України повинне бути вільним і відповідати його внутрішній волі, а відмова відповідача від внесення змін до договору № 676 від 20.02.2007р. є формою реалізації ним своїх прав.

Отже, відмова ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО" від ініціювання процедури внесення змін до договірних відносин з ПАТ „ЕК Одесаобленерго не може вважатись порушенням прав позивача та мати наслідком зобовязання відповідача внести зміни до діючого договору № 676 від 20.02.2007р., адже, відповідно до ч. 1 ст. 19 Конституції України та ч. 2 ст. 14 ЦК України особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обовязковим для неї.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача. Предмет позову кореспондується зі способами захисту права. Під способами захисту права слід розуміти заходи, прямо передбачені законом з метою припинення оспорювання або порушення суб'єктивних цивільних прав та усунення наслідків такого порушення. Після з'ясування фактичних обставин суд може зробити висновок про відповідність заявленої матеріально - правової вимоги способам захисту права і про порушення охоронюваного законом інтересу позивача. У разі встановлення, що заявлені вимоги за своїм змістом не відповідають матеріально-правовим способам захисту права суд приймає рішення про відмову у позові. Підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

За змістом положень ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Зміст конституційного права особи на звернення до суду за захистом своїх прав визначений ст. 16 ЦК України, відповідно до якої кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Зазначений перелік способів захисту не є вичерпним, однак у разі порушення цивільного права чи інтересу у позивача виникає право на застосування конкретного засобу захисту, який залежить від виду порушення. Тобто, позивач повинен обрати саме такий спосіб захисту, який відповідає характеру порушення його права чи інтересу.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб'єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов'язку зобов'язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб'єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв'язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Згідно зі ст. 20 ГК України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів. Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб'єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Отже, у розумінні приписів наведених норм суб'єкт, право якого порушене може захистити його у конкретний спосіб, що передбачений законом або договором. Способи захисту порушеного права або охоронюваного законом інтересу, які передбачені законом (договором) спрямовані на відновлення прав та інтересів позивачів. В процесі розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права шляхом зобовязання відповідача відповідно до пункту 7.11 ПКЕЕ невідкладно звернутись до Овідіопольського РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" із заявою та розрахунковими документами, що підтверджують оплату послуги, для термінового повторного підключення електроустановок, які були відключені 14.05.2016р. за заявою ТОВ "ВКФ "ПЛАСТ І КАТО", з урахуванням встановленого судом факту знаходження КТП № 184 з трансформатором 160кВА на балансі останнього, не відповідає положенням законодавства у спірних правовідносинах та не призводить до відновлення такого права і, відповідно, унеможливлює захист цивільного права у заявлений спосіб. Не конкретизовано позивачем і те, яким чином, в який спосіб та яких саме електроустановок має здійснюватися таке повторне підключення. Наведене узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 30.09.08 № 42/388-37/254, яка відповідно до ст. 111-28 ГПК України є обовязковою у правозастосовній практиці для всіх судів України.

Відтак колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені скаржником в апеляційній скарзі необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та не відповідають вимогам закону, що регулює спірні правовідносини. За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно зясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.

З огляду на приписи ст. 49 ГПК України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 99, 101-105 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Одеської області від 04 серпня 2016 року у справі № 916/1322/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ПОЛИВМАШ - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Бєляновський В.В.

Судді: Величко Т.А.

ОСОБА_4