ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2016 року Справа № 906/257/16

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Корнілової Ж. О.-головуючого (доповідач),

Вовка І.В.,

Малетича М.М.,

розглянувши матеріали касаційної скарги

Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

на постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 25.07.2016 у справі 906/257/16 Господарського суду Житомирської області за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про визнання недійсним рішення комісії, оформленого протоколом № 82 від 09.03.2016,

за участю

від позивача: ОСОБА_4,

від відповідача: Приведьон В.М., Побереженець О.П.,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 31.05.2016 (суддя Тимошенко О.М.) у справі № 906/257/16 позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про визнання недійсним рішення комісії, оформленого протоколом № 82 від 09.03.2016 задоволено. Визнано недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричної енергією ПАТ "ЕК "Житомиробленерго", яке прийнято щодо Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, оформленого протоколом № 82 від 09.03.16. Стягнуто із Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 1378 грн. витрат на оплату судового збору, 1935 грн. витрат на допомогу адвоката.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 25.07.2016 (у складі колегії суддів: Петухова М.Г. -головуючого, Гулова А.Г., Моціщук А.В.) рішення Господарського суду Житомирської області від 31.05.2016 у справі № 906/257/16 залишено без змін.

Не погоджуючись з постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 25.07.2016, ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 25.07.2016 та рішення Господарського суду Житомирської області від 31.05.2016, і прийняти нове рішення про відмову в позові.

Заслухавши суддю-доповідача Корнілову Ж.О., обговоривши доводи касаційної скарги, заслухавши позивача та представників відповідача, перевіривши правильність норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судами встановлено, що працівниками ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" на об'єкті позивача - цех з обробки граніту, який розташований по АДРЕСА_1, 15.12.2015 здійснено перевірку дотримання позивачем правил користування електричною енергією.

За наслідками проведеної перевірки складено акт про порушення № 014991 від 15.12.2015, в якому вказано про порушення цілісності корпусу електролічильника, що є порушенням п.10.2.26 Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Представником ДП "Житомирстандартметрологія" 24.12.2015 проведено обстеження та повірку лічильника, за результатами якого складено акт проведення експертизи № 271/12 від 24.12.2016 та протокол повірки, відповідно до яких метрологічні характеристики лічильника в межах нормованих значень. У вказаному лічильнику виявлено пошкодження в місцях з'єднання кожуха і цоколя. Для вирішення питання втручання в обліковий механізм на підставі виявлених пошкоджень цоколя і кожуха лічильник НіК 2303 АРП1 зав. № 0085627 направлено на експертизу до Вінницького відділення КНДІСЕ.

Електролічильник направлено відповідачем на експертне трасологічне та електротехнічне дослідження до Вінницького відділення Київського НДІСЕ. 23.02.2016 складено дослідження № 2436/15-21

Відповідно до розділу "Висновки" висновку пломби, які встановлено на лічильнику електричної енергії НІК 2303 АРП1 зав. № 0085627 втручання та перепломбування не відбулось; в місці сполучення цоколя та прозорого кожуху наявне непередбачене заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника. Залишки речовини, подібної до клею свідчать про стороннє втручання у корпус лічильника; на окремих поверхнях контактних площин є сліди не характерні для паяння в умовах заводу-виробника, що ймовірно могло мати призначення для несанкціонованого підключення до визначених контактних площин електронної плати, що відповідно могло впливати на несанкціонований режим обліку спожитої електроенергії. Інших слідів у вигляді пошкодження струмопровідних доріжок, слідів характерних для випаяння чи напайки інших елементів, не зафіксовано.

Вказане дослідження розглянуто на засіданні комісії з розгляду актів порушення правил користування електричною енергією ПАТ "ЕК "Житомиробленерго", за результатами якого прийнято рішення оформлене протоколом № 82 від 09.03.16.

Судами встановлено, що протоколом № 82 від 09.03.16 підтверджується: комісією визнано акт про порушення правомірним та прийнято рішення нарахувати позивачу вартість електроенергії із застосуванням Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією в розмірі 71951,02 грн.

Під час прийняття оспорюваного рішення відповідач, нараховуючи вартість необлікованої електроенергії застосував п.2.5 Методики, вказавши на порушення позивачем ПКЕЕ, шляхом пошкодження цілісності корпусу електролічильника.

За паспортом ААХШ.411152.010-12 ПС (4113) лічильника електричної енергії НІК 2303 АРП1 корпус лічильника є нероз'ємним.

Відповідно до паспорту електролічильника на лічильнику для запобігання несанкціонованого втручання в його роботу: 1) біля лівого пломбувального гвинта встановлена пластмасова пломба з номером та штрих-кодом разом зі свинцевою пломбою; номер на пластмасовій пломбі лічильника відповідає номеру марки в паспорті; 2) нанесено лазерне гравіювання номеру лічильника на кожусі та цоколі з лівого боку; 3) нанесено лазерне гравіювання номеру пломби з лівої сторони по шву цоколя і кожуха.

Судами встановлено, що листом № 061/3 від 15.04.16 завод-виробник - ТОВ "НІК-Електроніка" повідомило про те, що у 2011 році для лічильників типу НІК 2303 з'єднання прозорої частини (кожуху) з непрозорою частиною (цоколем лічильника) виконувалось за допомогою лазерного зварювання. Клей для з'єднання, як правило, не використовувався; з метою недопущення фізичного доступу до лічильного механізму (електронної мікросхеми) було вжито всі можливі заходи. Рішення про відсутність фізичного доступу, цілісність та оригінальність пломб пломбувального матеріалу, а також неушкодженість деталей корпусу повинна приймати компетентна організація; вільне роз'єднання цоколя і кожуха лічильника НІК 2303 заводом-виробником не передбачено, про що вказано у паспорті лічильника.

Відповідно до пояснень, викладених у листі заводу-виробника - ТОВ "НІК-Електроніка" № 076/3 від 13.05.2016 у лічильнику електричної енергії НІК 2303 у заводських умовах з'єднання цоколя і кожуха відбувається шляхом лазерного зварювання та гравіювання; примусово відокремити кожух від цоколя без пошкодження лазерного гравіювання, яке нанесено по шву цоколя і кожуха неможливо; від'єднати кришку кожуха (шляхом розпилу чи іншим примусовим шляхом) від цоколя лічильника без пошкодження заводських пломб та пломб електропостачальної організації можливо у разі пошкодження гвинтів, що кріплять кожух та цоколь або бонок у корпусі лічильника (відповідна частина за допомогою якої скріпляться кожух і цоколь гвинтами); встановити факт втручання в роботу електричної схеми лічильника можливо шляхом порівняння принципової схеми лічильника з фактичною схемою конкретного лічильника.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 14 ЦК України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГК України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику", пункту 5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (далі - ПКЕЕ) споживання електроенергії можливе лише на підставі договору із енергопостачальником.

Частинами 3, 4 ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією.

Недоврахована електрична енергія - це збитки енергопостачальника через правопорушення споживача у сфері електроенергетики, які підлягають доказуванню з урахуванням приписів ст. 225 ГК України, ст.ст. 22, 614 ЦК України.

Судами встановлено, що відповідальною за технічний стан засобів обліку відповідно до п. 3.2. ПКЕЕ є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 3.3. ПКЕЕ).

Відповідно до розділу 10 ПКЕЕ споживач зобов'язаний: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок; не допускати безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача (внутрішньобудинкових мереж); оперативно повідомляти щодо виявлення безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача.

Пунктом 1.2 ПКЕЕ передбачено, що недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562.

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. У разі відмови споживача підписати акт у ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше, ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

За змістом норм пунктів 6.40 - 6.42 ПКЕЕ за своєю правовою природою акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недораховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

Суд апеляційної інстанції дійшов до правильного висновку, що такий факт порушення ПКЕЕ позивачем не підтверджений у встановленому законом порядку належними та допустимими доказами.

Суд апеляційної інстанції констатує, що наявними в матеріалах справи доказами, зокрема, актом про порушення, актом проведення експертизи і висновком експертного дослідження стверджується, що жодна пломба чи пломбувальний матеріал на лічильнику, гвинти якими був скріплений корпус лічильника, не порушено і не пошкоджено.

Судами встановлено, що акт про порушення № 014991 від 15.12.2015 містить вказівку лише про пошкодження цілісності корпусу електролічильника. Проте в акті не зазначено: які саме пошкодження, в якому місці пошкоджено лічильник; їх характер та інші ознаки, що дало б змогу точно їх ідентифікувати експерту та суду.

На запит місцевого господарського суду виробник лічильників типу НіК2303 ТОВ "НІК Електроніка" повідомлено: у лічильнику електричної енергії НІК 2303 у заводських умовах з'єднання цоколя і кожуха відбувається шляхом лазерного зварювання та гравіювання; примусово відокремити кожух від цоколя без пошкодження лазерного гравіювання, яке нанесено по шву цоколя і кожуха неможливо; від'єднати кришку кожуха (шляхом розпилу чи іншим примусовим шляхом) від цоколя лічильника без пошкодження заводських пломб та пломб електропостачальної організації можливо у разі пошкодження гвинтів, що кріплять кожух та цоколь або бонок у корпусі лічильника (відповідна частина за допомогою якої кріпляться кожух та цоколь гвинтами); встановити факт втручання в роботу електричної схеми лічильника можливо шляхом порівняння принципової схеми лічильника з фактичною схемою конкретного лічильника.

Судом апеляційної інстанції оглянуто у судовому засіданні апеляційного суду лічильник електричної енергії НІК 2303 АРП1 зав. № 0085627. Під час огляду суд пересвідчився, що без пошкодження пломб або перерізання гвинтів якими скріплено корпус лічильника (у разі не пошкодження пломб) роз'єднати корпус лічильника неможливо. Проте спеціалістом у дослідженні беззаперечно встановлено цілісність пломб та гвинтів, Проте жодним чином спеціалістом не обґрунтовано своє дослідження про втручання у роботу лічильника за вказаних обставин.

У судовому засіданні представник відповідача Приведьон В. М. не пояснив яким чином позивач повинен здійснити розкриття корпусу лічильника без пошкодження наявних пломб та без зрізання гвинтів.

Спеціалістом не встановлено спрацювання на досліджуваному лічильнику індикатору поля "Магне Т", що свідчить про те, що лічильник не піддавався діям стороннього магнітного поля.

Крім цього, представник позивача у своїх поясненнях, закінчуючи розділ Висновку "Дослідження" словами: "в корпус лічильника здійснене не передбачуване заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника. Залишки речовини подібної до клею свідчать про стороннє втручання у корпус лічильника. Стан пайки контактних поверхонь ймовірно може свідчити про паяння, що не є характерним для заводу виробника", у розділі "Висновки" спеціаліста без належного обґрунтування та дослідження вказаної речовини та стану пайки, робить категоричне твердження про стороннє втручання в корпус лічильника

Судами встановлено, що для встановлення факту втручання в роботу електричної схеми лічильника та факту механічного втручання з метою пошкодження цоколя і кожуха, необхідно дослідити цілісність лазерного зварювання та гравіювання, яке нанесене по шву цоколя та кожуха, гвинтів та бонок, що скріплюють кожух та цоколь. Проте відповідно до дослідження спеціаліста та листа № 821-16/274 від 14.04.16 такі дослідження спеціалістом не проводились, питання щодо дослідження стану лазерного гравіювання на дослідження не виносилось.

Відповідно до статті 1117 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до пункту 1 статті 1119 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення. Касаційна скарга залишається без задоволення, коли суд визнає, що рішення місцевого та постанова апеляційного господарських судів прийняті з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, з'ясуванням всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення спору.

Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 25.07.2016 у справі № 906/257/16 Господарського суду Житомирської області прийнято з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, з'ясуванням всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення спору.

Доводи скаржника, викладені у касаційній скарзі судова колегія вважає непереконливими, і такими, що спростовуються наявними доказами та встановленими матеріалами справи.

Таким чином постанова Рівненського апеляційного господарського суду від 25.07.2016 у справі № 906/257/16 Господарського суду Житомирської області підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 25.07.2016 у справі № 906/257/16 Господарського суду Житомирської області залишити без задоволення.

Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 25.07.2016 у справі № 906/257/16 Господарського суду Житомирської області залишити без змін.

Головуючий, суддя: Корнілова Ж. О.

Судді: Вовк І.В.

Малетич М. М.