КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" жовтня 2016 р. Справа№ 910/1015/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Майданевича А.Г.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 31.10.2016

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Аксепт-Буд" на рішення господарського суду міста Києва від 31.03.2016 (повне рішення складено 11.04.2016)

у справі №910/1015/16 (суддя Ярмак О.М.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Аксепт-Буд"

до публічного акціонерного товариства "Київенерго"

про визнання недійсним рішення комісії,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 31.03.2016 у справі №910/1015/16 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду ТОВ "Аксепт-Буд" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 31.03.2016 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В своїх доводах скаржник посилається на те, що рішення суду першої інстанції прийнято з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та має місце порушення норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою від 13.05.2016 Київським апеляційним господарським судом у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді ОСОБА_1, ОСОБА_2 прийнято до провадження вказану вище апеляційну скаргу та призначено розгляд справи №910/1015/16 у судовому засіданні за участю уповноважених представників сторін.

ПАТ "Київенерго" на підставі ст. 96 Господарського процесуального кодексу України надано суду відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить апеляційну скаргу ТОВ "Аксепт-Буд" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 31.03.2016 у справі №910/1015/16 - без змін.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 31.05.2016 у зв'язку з перебуванням судді ОСОБА_1 на лікарняному, для розгляду справи №910/1015/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Михальська Ю.Б., ОСОБА_2

Ухвалою від 31.05.2016 Київським апеляційним господарським судом у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Михальська Ю.Б., ОСОБА_2 прийнято до свого провадження вказану вище апеляційну скаргу.

Ухвалою від 01.06.2016 Київським апеляційним господарським судом відкладено розгляд справи у зв'язку з неявкою в судове засідання представника позивача.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 04.07.2016, у зв'язку з перебуванням судді Михальської Ю.Б. у відпустці, для розгляду справи №910/1015/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Скрипка І.М., ОСОБА_2

Ухвалою від 04.07.2016 Київським апеляційним господарським судом у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Скрипка І.М., ОСОБА_2 прийнято до свого провадження вказану вище апеляційну скаргу.

04.07.2016 Київським апеляційним господарським судом у судовому засіданні оголошено перерву.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 11.08.2016, у зв'язку з перебуванням судді Скрипки І.М. у відпустці, для розгляду справи №910/1015/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді ОСОБА_1, ОСОБА_2

Ухвалою від 11.08.2016 Київським апеляційним господарським судом у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді ОСОБА_1, ОСОБА_2 прийнято до свого провадження вказану вище апеляційну скаргу.

12.08.2016 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшла заява про витребування письмових пояснень.

Ухвалою від 15.08.2016 Київським апеляційним господарським судом відкладено розгляд справи у зв'язку з неявкою в судове засідання представника відповідача.

23.08.2016 та 29.08.2016 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшли додаткові пояснення по справі.

12.09.2016 представником позивача, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів, подано заперечення на письмові пояснення відповідача.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 12.09.2016, у зв'язку з припиненням повноважень суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_2, для розгляду справи №910/1015/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.

Ухвалою від 12.09.2016 Київським апеляційним господарським судом у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Тищенко А.І., Михальська Ю.Б. прийнято до свого провадження вказану вище апеляційну скаргу та призначено розгляд справи №910/1015/16 у судовому засіданні за участю уповноважених представників сторін.

Ухвалою від 03.10.2016 Київським апеляційним господарським судом у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Тищенко А.І., Михальська Ю.Б. відкладено розгляд до 26.10.2016.

25.10.2016 представником позивача, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів, подано додаткові пояснення, які долучено судом до матеріалів справи.

Також, 25.10.2016 представником позивача, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів, подано клопотання про винесення окремої ухвали згідно ч. 1 ст. 90 ГПК України.

В обґрунтування поданої заяви, відповідач заявляє, що ПАТ "Київенерго", порушуючи п. 6.42 Правил користування електричною енергією направляє позивачу попередження про припинення електропостачання, тим самим вчиняє тиск на ТОВ "Аксепт-Буд".

Відповідно до ч.1 ст. 90 ГПК України господарський суд, виявивши при вирішенні господарського спору порушення законності або недоліки в діяльності підприємства, установи, організації, державного чи іншого органу, виносить окрему ухвалу.

Отже, саме направлення позивачу попередження про припинення електропостачання не є порушенням законності в розумінні ч. 1 ст. 90 ГПК України, а тому суд не вбачає підстав для винесення окремої ухвали.

26.10.2016 в судовому засіданні оголошено перерву до 31.10.2016.

Представник позивача брав участь в судовому засіданні, надавав пояснення, підтримував доводи апеляційної скарги та просив апеляційну скаргу ТОВ "Аксепт-Буд" задовольнити, а рішення господарського суду міста Києва від 31.03.2016 у справі №910/1015/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідача брав участь у судовому засіданні, надав пояснення, заперечував щодо доводів апеляційної скарги та просив рішення господарського суду міста Києва від 31.03.2016 у справі №910/1015/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "Аксепт-Буд" - без задоволення.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія Київського апеляційного господарського суду, розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції 22.05.2013 між публічним акціонерним товариством "Київенерго" (постачальник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Аксепт-Буд" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №73404, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача за об'єктами споживача згідно з умовами цього Договору та Додатків до Договору, що є його невід'ємною частиною, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору та Додатків до Договору, що є його невід'ємною частиною.

04.02.2015 представниками Публічного акціонерного товариства "Київенерго" проведено позапланову перевірку, за результатами якої складено акт про порушення № 39691.

За наслідками проведення Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром експертного дослідження пломб №№ 74550894, 74550475, сформовано висновок, відповідно до якого в наданих на дослідження двох номерних пломбах №№ 74550894, 74550475 є сліди стороннього втручання.

На підставі вказаного акта про порушення № 39691 від 04.02.2015 комісією з розгляду актів порушень Правил користування електричною енергією та умов договорів про постачання електричної енергії і нарахувань ПАТ "Київенерго" було прийнято рішення, оформлене протоколом № 77 від 18.01.2016, провести нарахування згідно з п.п. № 2.5, 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, період нарахування з 19.12.2014 по 04.02.2015., всього до сплати за недовраховану електроенергію у сумі 150095,02 грн, за послуги, що надаються споживачу у зв'язку з приведенням обліку до вимог нормативних документів, позапланової технічної перевірки, експертизи, тощо у сумі 1 013,04 грн.

На виконання вказаного рішення позивачем було виставлено відповідачу рахунок на оплату № 73404015/акт 39691 від 18.01.2016 на суму 150 095,02 грн, який разом з розрахунком вартості електроенергії, спожитої без обліку, були передані відповідачу.

Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач звернувся до суду із вимогами, які мотивовані невідповідністю зафіксованого актом про порушення від 04.02.2015 № 39691 факту порушення споживачем ПКЕЕ фактичним обставинам та порушенням відповідачем вимог Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562.

При прийнятті оскаржуваного рішення про відмову у позові, місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження позовних вимог.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду ТОВ "Аксепт-Буд" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 31.03.2016 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, оскільки рішення суду першої інстанції прийняте з неповним з'ясуванням обставин справи, невідповідністю висновків, а також з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід скасувати з наступних підстав.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), регулюються Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за №417/1442 (із змінами) (далі - ПКЕЕ).

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" та пунктом 1.3. Правил користування електричною енергією встановлено, що споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Відповідно до статті 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 ГК встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Зі змісту вказаних положень чинного законодавства, умов укладеного між позивачем та відповідачем договору (п. 4.2.3.) вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу суму 150 095,02 грн. вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

За частиною 2 статті 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Окрім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено пунктом 6.42. Правил, які є обов'язковими для сторін відповідно до договору №73404.

Як вбачається з матеріалів справи, постачання позивачу електроенергії здійснюється на підставі Договору № 73404 від 22.05.2013, під час виконання договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Відповідачем здійснено перевірку дотримання позивачем Правил користування електричною енергією за результатами якої складено акт про порушення № 39691, відповідно до якого перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: вул. Григорія Андрющенка, 4Г, порушив ст.ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", п. 3.3, 3.31, 6.40, 10.2 ПКЕЕ, зокрема, пошкоджені пломби електропередавальної організації - пломби мають сліди механічного впливу: пл. № 74550894 (карат), пл. № 74550475 (карат) - пломба вільно відкривається, з метою безоблікового споживання електричної енергії. Споживачеві продемонстроване порушення пл. № 74550894 - захисний екран ел.ліч., пл. №74550475 - КП 25 ел.ліч. № 0197303.

Згідно п. 4.2.3. Договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електричної енергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов визначених методикою.

Таким чином, порядок виявлення та встановлення факту порушення договору про постачання електроенергії № 73404 від 22.05.2003, порядок застосування оперативно-господарської санкції, визначено вказаним Договором, а також чинним законодавством України.

Відповідач, як на факт порушення позивачем ПКЕЕ, посилається на пошкодження пломби електропередавальної організації - пломби мають сліди механічного впливу: пл. № 74550894 (карат), пл. № 74550475 (карат) - пломба вільно відкривається, з метою безоблікового споживання електричної енергії.

Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією (далі - ПККЕ) визначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Згідно пункту 1.1 Методики визначення обсягу та відшкодування електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 N 562, методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Згідно з підпунктом 2 пункту 2.1 Методики, вона застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ, та в разі виявлення, зокрема, такого порушення ПКЕЕ, як пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Тобто, споживач не згоден з виявленими порушеннями, передбаченими пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією, лише за наявності підтвердження результатами експертизи таких порушень, енергопостачальник нараховує вартість необлікованої енергії у визначеному законодавством порядку.

Представник позивача з актом про порушення Правил користування електричною енергією не погодився, про що зазначено позивачем в акті про порушення № 39691.

Отже, в такому разі, згідно з приписами законодавства про електроенергетику, проведення експертизи розрахункового засобу (лічильника) є обов'язковим.

Так, Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України було проведено експертизу, за результатами якої зроблено висновок № 5-297/Т від 18.11.2015, в якому зазначено, що після дослідження номерних пломб № № 74550894, 74550475 було встановлено сліди стороннього втручання.

Згідно з п. 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Пунктами 3.16, 3.17 вказаних Правил встановлюється порядок опломбування засобів обліку інших пристроїв і місць, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку, згідно з яким підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією та оформляється актом про пломбування.

Тобто, позивач є відповідальним за збереження пломб, встановлених енергопостачальною організацією відповідно до складеного акту про пломбування.

Згідно з ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України Господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно ч. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Стаття 526 ЦК України встановлює вимогу щодо виконання зобов'язань належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Так, пунктом 4.2.4. Договору встановлено, що споживач несе відповідальність перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Відповідно до частини 1 пункту 6.42 Правил користування електричною енергією, на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Враховуючи викладене, відповідачем за період з 19.12.2014 по 04.02.2015 було проведено нарахування недоврахованої електроенергії в сумі 150095,02 грн по формулі згідно з п.п. № 2.5, 2.4 Методики та експертизи у сумі 1 013,04 грн.

З викладеного випливає висновок про те, що факт викладений в Акті про порушення №39691 підтверджений висновком експертизи, однак, при проведенні нарахування відповідачем допущено ряд суттєвих помилок та недоліків, а саме:

Пунктом 2.4 Методики визначено, що у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1-4, 6 пункту 2.1 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення.

У разі, коли вартість електричної енергії відповідно до виставлених за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, менша вартості електричної енергії, оплаченої за період порушення, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості оплаченої електричної енергії.

В інших випадках споживачу виписується рахунок на всю розраховану суму.

Відповідно до п. 2.2. вказаної Методики обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ (W но, кВт год.), розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Згідно п. 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб , кВт год.) визначається за формулою W доб = P t доб K в

де: - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

в (Kв.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,75.

Враховуючи викладене та приймаючи до уваги, що доказів недопуску працівників споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів відповідачем суду не надано, Kв, на переконання колегії суддів, має бути рівним 0,5.

Отже, здійснюючи відповідний розрахунок енергопостачальник неправомірно використовував коефіцієнт 0,75, оскільки акт про порушення не містить посилання на відсутність згоди споживача чи-то на не допуск представників відповідача до перевірки.

Відтак, застосуванню підлягав коефіцієнт 0,5, що відповідачем виконано не було.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду також звертає увагу на те, що датою проведення перевірки є 04.02.2015, за результатами якої, відповідачем складено акт про порушення № 39691 від 04.02.2015, проте місцевим господарським судом при прийнятті рішення зазначено, що 30.09.2015 позивачем було не допущено працівників відповідача на об'єкт, про що складено акти про не допуск № від 30.09.2015 та № від 01.10.2015, а також зафіксовано факт недопущення 30.09.2015 працівників відповідача викликом наряду поліції.

Таким чином, суд послався на не допуск представників відповідача через сім та відповідно вісім місяців, рахуючи від дати проведення перевірки, яка відбулась 04.02.2015.

Також позивачем в апеляційній скарзі зазначено, що в акті не зафіксовано факти, щодо ненадання споживачем (відмови в її наданні) інформації про паспортні дані струмоприймачів. Проте, Методикою не передбачено обов'язок споживача надати паспорти, а лише допуск представників постачальника для складання переліку струмоприймачів. Відповідачем не надано доказів такого не допуску і його не зафіксовано Актом.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач на порушення п. 2.4. Методики не врахував в розрахунку оплати, зроблені позивачем з грудня 2014 року по лютий 2015 року на суму 76270,87 грн. Отже, відповідачем не вірно нараховано борг згідно з розрахунком 150095,02 грн. (157514,32 грн. - 7419,30 грн. =150095,02 грн.)

З вищезазначеного колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що дані порушення приписів чинного законодавства позбавляють протокольне рішення комісії юридичної сили, внаслідок чого, останнє не може являтися підставою для стягнення з позивача оперативно-господарської санкції.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 22.03.2012 у справі № 5016/2165/2011(13/91) та в постанові Вищого господарського суду України від 20.12.2012 у справі №21/5005/901/2012.

З врахуванням вищезазначеного, суд вважає, що вимоги позивача про визнання недійсним рішення комісії публічного акціонерного товариства "Київенерго" з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією № 39691 від 04.02.2015, оформлене протоколом № 77 від 18.01.2016 підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ст. ст. 32, 33 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно з нормами ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до ст. 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на вищенаведене, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що зазначеним вище обставинам місцевий господарський суд не надав належної оцінки, що призвело до прийняття невірного рішення. Зокрема, рішення господарського суду від 31.03.2016 у справі №910/1015/16 прийнято з порушенням норм матеріального права.

Таким чином, апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Аксепт-Буд" на рішення господарського суду міста Києва від 31.03.2016 у справі №910/1015/16 слід задовольнити, а оскаржуване рішення суду - скасувати.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Аксепт-Буд" на рішення господарського суду міста Києва від 31.03.2016 у справі №910/1015/16 задовольнити.

2.Рішення господарського суду міста Києва 31.03.2016 у справі №910/1015/16 скасувати та прийняти нове рішення суду, яким позов задовольнити повністю.

3.Визнати недійсним рішення комісії публічного акціонерного товариства "Київенерго" з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією № 39691 від 04.02.2015, оформлене протоколом № 77 від 18.01.2016.

4.Стягнути з публічного акціонерного товариства "Київенерго" (01001, м. Київ, пл. І. Франка, 5, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Аксепт-Буд"(03148, м. Київ, вул. Гната Юри, буд. 9, кв. 414, ) 1378,00 грн. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та 1515,80 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

5.Видачу відповідних наказів доручити господарському суду міста Києва.

6. Справу №910/1015/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя А.Г. Майданевич

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська