ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.10.2016 року Справа № 904/46/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Джихур О.В. (доповідач)

судді: Виноградник О.М., Чимбар Л.О.

секретар судового засідання: Ситникова М.Ю.

за участю представників сторін:

від позивача: Корольова І.О., представник, довіреність б/н від 01.09.2016 р.;

від відповідача: Манякіна Ю.О. директор, паспорт НОМЕР_4 виданий Індустріальним РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області від 03.09.2002 р.;

представник третьої особи в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРИ ВЕДМЕДІ", м. Київ

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року у справі № 904/46/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРИ ВЕДМЕДІ", м. Київ

до Приватного підприємства "БОМА-СЕРВІС", м. Дніпро

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, м. Цюрупинськ Херсонської області

про стягнення 248 231, 96 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року (суддя Воронько В.Д.) в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРИ ВЕДМЕДІ" до Приватного підприємства "БОМА-СЕРВІС" про стягнення з останнього 248 231, 96 грн. збитків відмовлено.

Рішення господарського суду мотивовано ст.ст.226, 614, 623, 929 Цивільного кодексу України, ст.14 Закону України "Про транспортно -експедиторську діяльність", ст.133 Статуту автомобільного транспорту УРСР, господарський суд дійшов висновку про відсутність вини водія автомобіля і, як наслідок, відповідача у пошкоджені товару.

Не погодившись з зазначеним рішенням позивач його оскаржує на предмет невідповідності нормам матеріального та процесуального права.

Апелянт посилається на те, що Вищим господарським судом України за результатами дослідження всіх обставин справи у сукупності під час нового розгляду справи суду першої інстанції надано лише одну вказівку щодо належного з'ясування розміру збитків, завданих позивачу, питання про наявність або відсутність вини перевізника у завданні збитків та обов'язок відповідача нести відповідальність за їх завдання судом касаційної інстанції презумювалося, вказівка про дослідження питання наявності або відсутності вини перевізника під час нового розгляду справи судом касаційної інстанції не надавалося. Суд першої інстанції, на думку позивача, ухилився від дослідження питання з'ясування розміру завданих позивачу збитків.

Позивач стверджує, що товарно -транспортними накладними, актом приймання продукції від 12 серпня 2014 року підтверджується прийняття перевізником товару на загальну суму 294 920, 76 грн. При прийомі вантажу на складі Товариства з обмеженою відповідальністю "Евроморозпродукт" виявлено псування та пошкодження вантажу в результаті його перевезення без дотримання вимог температурного режиму перевезення такого товару (морозива). Температура готової продукції під час розвантаження на Товаристві з обмеженою відповідальністю "Евроморозпродукт" становила від +2С до +3С, в той же час як в авторефрижераторі при перевезенні морозива температура повітря не повинна бути вище мінус 14С.

Апелянт вказує на те, що факт пошкодження вантажу під час його перевезення також підтверджується актом приймання -передачі продукції (вантажу) №СБФ від 14 серпня 2014 року складеним за участю представника позивача, відповідача-водія ОСОБА_5 та представника вантажоодержувача, в якому водій відмовився від підпису. Акт від 14 серпня 2014 року є первинним, належним та допустимим доказом обставин, що є підставою для матеріальної відповідальності перевізника.

Позивач вважає, що наявні у матеріалах справи докази належним чином підтверджують розмір завданих позивачу збитків та в повній мірі обґрунтовують заявлену до стягнення суму.

Апелянт просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року, позовні вимоги задовольнити.

Відповідач доводи апеляційної скарги заперечує, вважає, що позивач не надав належних доказів того, що ушкодження вантажу відбулося з його вини. Стверджує, що в порушення п.3.2.17 договору №252 від 28 липня 2014 року позивач самостійно в односторонньому порядку змінив не тільки вантажоодержувача, а й маршрут, узгоджений сторонами в заявці від 11 серпня 2014 року. При цьому надавав вказівки щодо зміни маршруту та кінцевого вантажоодержувача в усному телефонному режимі безпосередньо водію ОСОБА_5, жодного письмового повідомлення на адресу відповідача не направляв. Зазначає, що в порушення ст.15.6 Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні на товарно -транспортних накладних відсутні відмітки про складання актів. Посилаючись на висновок експерта №10-3764 від 12 серпня 2016 року Дніпропетровської торгово -промислової палати України відповідач зазначає, що холодильний агрегат рефрижератора може підтримувати температурний режим в кузові від +12С до -20С включно та зберігає температурний режим не менше 12 годин, тобто відкриття дверей авторефрижератора на прикордонному пункті не могло призвести до повного розморожування товару, який знаходився в авторефрижераторі. Спростовуючи розмір збитків, розрахунок яких наведено в поясненнях позивача від 28 вересня 2016 року відповідач зазначає, що цей розрахунок відрізняється від розрахунку складової частини збитків, наведеному в позовній заяві, посилається на те, що в експертних висновках Бердичевської районної державної лабораторії ветеринарної медицини від 26 серпня 2014 року за вих. №694 та вих. №695 жодна дата виготовлення досліджуємої продукції не відповідає датам виготовлення продукції, яка була завантажена згідно акту приймання -передачі від 12 серпня 2014 року за участю водія ОСОБА_5, що не може бути належним доказом в цій справі, оскільки досліджувалася явно інша партія товару.

Відповідач просить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року залишити без змін, апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 відзив на апеляційну скаргу не надала, її представник в судові засідання не з'явився, про час та місце судових засідань повідомлений належним чином.

30 травня 2016 року до Дніпропетровського апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРИ ВЕДМЕДІ" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року у справі № 904/46/15.

Ухвалою суду від 02 червня 2016 колегією суддів у складі: головуючий суддя Прудніков В.В. (доповідач), судді Іванов О.Г., Широбокова Л.П., вказану апеляційну скаргу прийнято до розгляду, який призначено на 22 червня 2016 року на 11:30 год.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 21 червня 2016 року, розпорядженням керівника апарату суду Нурулаєвої Г.Ю. від 21 червня 2016 року №635/16, у зв'язку із перебуванням судді Широбокової Л.П. у відпустці, відбулася зміна колегії суддів, до складу якої увійшли головуючий суддя Прудніков В.В. (доповідач), судді Іванов О.Г., Вечірко І.О.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 21 червня 2016 року, розпорядженням керівника апарату суду Нурулаєвої Г.Ю. від 21 червня 2016 року №637/16, у зв'язку із перебуванням судді Вечірко І.О. у відпустці, відбулася зміна колегії суддів, до складу якої увійшли головуючий суддя Прудніков В.В. (доповідач), судді Іванов О.Г., Сизько І.А.

22 червня 2016 року розгляд справи відкладено до 17 серпня 2016 року на 11:30 год.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17 серпня 2016 року, розпорядженням в.о. керівника апарату суду ОСОБА_7 від 17 серпня 2016 року №1025/16, у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді -доповідача Пруднікова В.В., відбулася зміна колегії суддів, до складу якої увійшли головуючий суддя Джихур О.В. (доповідач), судді Іванов О.Г., Сизько І.А.

Ухвалою суду від 18 серпня 2016 року апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРИ ВЕДМЕДІ" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року у справі №904/46/15 прийнята до свого провадження зазначеною колегією суддів, її розгляд призначено на 20 вересня 2016 року на 10:00 год.

Розпорядженням керівника апарату суду Нурулаєвої Г.Ю. від 19 вересня 2016 року № 1307/16, у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Сизько І.А. призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у справі №904/46/15.

Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 19 вересня 2016 року визначено для розгляду справи №904/46/15 колегію суддів у складі головуючого судді Джихур О.В. (доповідач), суддів Іванов О.Г., Дмитренко Г.К.

Ухвалою суду від 20 вересня 2016 року апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРИ ВЕДМЕДІ" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року у справі № 904/46/15 прийнята до свого провадження зазначеною колегією суддів.

Розгляд справи відкладався з 20 вересня 2016 року до 11 жовтня 2016 року.

Розпорядженням керівника апарату суду Нурулаєвої Г.Ю. від 10 жовтня 2016 року № 1423/16, у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Дмитренко Г.К. призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у справі №904/46/15.

Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 10 жовтня 2016 року визначено для розгляду справи №904/46/15 колегію суддів у складі головуючого судді Джихур О.В. (доповідач), суддів Виноградник О.М., Іванов О.Г.

Розпорядженням керівника апарату суду Нурулаєвої Г.Ю. від 11 жовтня 2016 року № 1432/16, у зв'язку з перебуванням на лікарняному судді Іванова О.Г. призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у справі №904/46/15.

Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 11 жовтня 2016 року визначено для розгляду справи №904/46/15 колегію суддів у складі головуючого судді Джихур О.В. (доповідач), суддів Виноградник О.М., Чимбар Л.О.

Ухвалою суду від 11 жовтня 2016 року апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРИ ВЕДМЕДІ" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року у справі № 904/46/15 прийнята до свого провадження зазначеною колегією суддів.

В судовому засіданні 11 жовтня 2016 року оголошувалася перерва до 27 жовтня 2016 року.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

У січні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ТРИ ВЕДМЕДІ" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Приватного підприємства "БОМА-СЕРВІС" про стягнення 248 231, 96 грн. збитків, з яких: 169 621, 20 грн. вартості товару, що не підлягає переробці; 67 163, 81 грн. - сума, на яку зменшилась вартість ушкодженого товару; 6 300, 00 грн. - вартість перевезення (повернення) пошкодженого вантажу на склад позивача; 1 911, 25 грн. - вартість проведених Бердичівською районною державною лабораторією ветеринарної медицини досліджень, за результатами яких складено експертні висновки №№ 774, 775, 776, 777 від 26.08.2014; 3 235, 79 грн. - вартість утилізації товару, що не підлягає переробці.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 25.02.2015 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача фізичну особу - підприємця ОСОБА_4.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 23.03.2015, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 24.09.2015, позов задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача 6 300 грн. збитків. В частині позовних вимог про стягнення 241 931, 96 грн. збитків відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 26 січня 2016 року постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 24 вересня 2015 року та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23 березня 2015 року скасовано, справу №904/46/15 передано на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області в іншому складі суду.

Суд касаційної інстанції дійшов висновку, що суди належним чином не з'ясували розмір завданих збитків позивачу (т.2, а.с.168-172).

Матеріали справи свідчать, що 28 липня 2014 року Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРИ ВЕДМЕДІ" (замовником) та Приватним підприємством "БОМА-СЕРВІС" (перевізником) укладено договір на транспортно-експедиційне обслуговування №252, згідно з п.1.2 якого замовник зобов'язався пред'являти для перевезення, а перевізник- приймати та перевозити вантаж автомобільним транспортом в межах території України, а також надавати інші послуги, пов'язані з перевезенням вантажів. Об'єм і кількість перевезень, терміни їх виконання, маршрути визначаються за згодою сторін в додаткових угодах (заявках), що є невід'ємною частиною договору.

Відповідно до п.п.2.3, 2.4 договору в заявці замовник вказує повні відомості про вантаж (найменування, характер, кількість місць), адресу, дату та години навантаження, адресу, дату, у разі можливості, години розвантаження та умови перевезення. Вантаж приймається перевізником від замовника та передається вантажоодержувачу відповідно до товаро-супровідних документів та за актом прийому-передачі продукції з обов'язковим зазначенням температури вантажу при навантаженні та розвантаженні. Акт прийому-передачі складається за формою додатку №2 до договору.

Підпунктом 3.1.4 п.3.1 договору встановлено обов'язок замовника перед завантаженням перевірити придатність транспортного засобу, наданого перевізником для перевезення даного вантажу.

Згідно з п.п.3.2.2 п.3.2 договору перевізник зобов'язався також подавати під навантаження технічно справні засоби, що відповідають встановленим санітарним і технічним нормам, придатні для перевезення вантажу, що потребує певного температурного режиму та забезпечує його повне збереження під час перевезення.

Відповідно до п.п.3.2.17 п.3.2 договору замовник має право змінювати маршрут доставки вантажу і вантажоодержувача завчасно, не менш як за 12 годин до моменту подання автомобіля під вантаження, повідомивши про це перевізника з відшкодуванням витрат на зміну маршруту, вказані зміни мають бути погоджені сторонами в заявці.

В п.6.3 договору сторонами узгоджено, що перевізник вправі залучати третіх осіб для виконання своїх зобов'язань за цим договором. При залученні перевізником третіх осіб з метою виконання своїх зобов'язань за цим договором перевізник несе відповідальність перед замовником за їх дії як за свої власні.

Пунктом 6.6 договору встановлено, що замовник та/або вантажоодержувач має право відмовитися від прийняття вантажу, якщо температура морозива або заморожених напівфабрикатів в упаковці буде вища ніж мінус 12С Цельсія і такий вантаж вважається зіпсованим під час перевезення. У такому випадку перевізник відшкодовує замовнику завдані збитки в повному обсязі.

Також, згідно з п.6.7 договору перевізник може відмовитися від прийняття вантажу, поданого в тарі та (або) при упаковці, що не відповідають установленим вимогам, у разі відсутності чи неналежного маркування вантажу та якщо температура морозива або заморожених напівфабрикатів в упаковці вища ніж мінус 12С Цельсія.

На підставі укладеного договору 11 серпня 2014 року позивач надав відповідачу заявку на перевезення морозива та заморожених напівфабрикатів автомобілем марки ДАФ, державний номер НОМЕР_2, державний номер напівпричепа ЛАМБЕРЕТ ВТО НОМЕР_6, водій ОСОБА_5 з визначенням навантаження у с. Софіївка Борщагівка, дати навантаження 12 серпня 2014 року, розвантаження у м.Сімферополі, датою розвантаження 13 серпня 2014 року.

У поданій заявці позивачем було зазначено про температурний режим при перевезенні морозива та заморожених напівфабрикатів від -18 С до - 22 С.

12 серпня 2014 року представниками позивача та водієм ОСОБА_5 підписано акт приймання-передачі продукції за формою, встановленою додатком №2 до договору №252 від 28 липня 2014 року з зазначенням температури вантажу першого, центрального та останнього завантаженого ряду палет відповідно -17.2С, - 17С і -17.4С.

Перевезення вантажу здійснювалося згідно з товаро-транспортними накладними від 12 серпня 2014 року (т.1, а.с.21-24).

Відомості про найменування вантажу, його кількість, ціну та загальну вартість визначені позивачем у видаткових накладних від 12 серпня 2014 року №ТМн00041886, №ТМн00041888, №ТМн00041889.

Згідно з переліченими накладними загальна вартість товару, який підлягав перевезенню складає 270 758 грн. 76 коп.

14 серпня 2014 року автомобіль, що здійснював перевезення вантажу позивача було повернуто на митому кордоні з Автономною Республікою Крим внаслідок відсутності дозволу на ввіз продукції на відповідну територію.

У цьому зв'язку позивачем замінено вказаного у провізних документах одержувача вантажу, новим вантажоодержувачем позивачем було визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Євроморозпродукт" м.Одеса, якому товар належало поставити по видаткових накладних від 11 серпня 2014 року №ТМн00064876, №ТМн00064877, №ТМн00064870, №ТМн00064871 загальною вартістю 303 840 грн. 84 коп.

Актом приймання-передачі продукції від 14 серпня 2014 року, підписаним представниками Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроморозпродукт", Товариства з обмеженою відповідальністю "Три Ведмеді" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Бома Сервіс" в особі водія ОСОБА_5 зафіксовано, що товар в кількості, зазначеній у вказаних накладних, не підлягає прийманню внаслідок пошкодження його в процесі перевезення без дотримання температурного режиму, температура готової продукції під час розвантаження становить від +2 С до +3 С.

Такі ж температурні показники стану продукції внесені вантажоодержувачем та водієм ОСОБА_5 і у акт приймання-передачі продукції за формою додатку №2 до договору №252 від 28 липня 2014 року.

Від підпису акта, складеного 14 серпня 2014 року представниками Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроморозпродукт", Товариства з обмеженою відповідальністю "Три Ведмеді" про пошкодження товару з описом стану товару та його зовнішнього вигляду водій ОСОБА_5 відмовився.

Пошкоджений товар було повернуто на склад позивача іншим перевізником.

20 серпня 2014 року комісією у складі посадових осіб підприємства позивача здійснено приймання бракованого товару.

За наслідками приймання комісією складено акт №272/1, зроблені висновки про характер виявлених дефектів, причини їх виникнення та встановлено, що товар, перелічений в таблиці №1 акту не підлягає переробці, товар, перелічений в таблиці №2 акту підлягає переробці згідно з Типовою технологічною інструкцією з виробництва морозива шляхом подальшого внесення при його переробці нової суміші для морозива з пастеризацією дефростованої маси морозива, а також, що товар, перелічений в таблиці №3 акту при вибірковому огляді візуально не деформований, має належний товарний вигляд, вибірково буде представлений до незалежної лабораторії на дослідження за мікробіологічними показниками і у разі отримання позитивних результатів можна буде зробити висновок про подальшу його реалізацію.

За експертним висновком Бердичівської районної державної лабораторії ветеринарної медицини №774, 775, 776 від 26 серпня 2014 року продукти з найменуванням "Пломбір у п/плівці 1000г", "Морозиво ВО 454г", "Морозиво "Літо Плодово-ягідне" 80г" не відповідають показнику КМАФАнМ КОУ в 1г, за експертним висновком №777 від 26 серпня 2014 року продукт з найменуван-ням "Вареники з картоплею 900г" також не відповідає названому показнику.

27 серпня 2014 року експертом Житомирської торгово-промислової палати на замовлення позивача проведена експертиза визначення фактичного стану морозива та заморожених напівфабрикатів, які надійшли на адресу товариства.

Результати експертизи оформлені висновком №В-2883, згідно з яким товар, перелічений в таблиці №1 втратив первісні форми, має здуття та пухирці повітря в поліетиленових батонах, сліди протікання, тріщини, товар, перелічений в таблиці №2 - при зовнішніх формах окремих порцій морозива в глазурі має тріщини, в батонах з морозивом виявлено здуття та пухирці повітря, відносно цього товару експертом здійснені посилання на висновки лабораторії ветеринарної медицини та відносно всього товару зроблені висновки про те, що фактичний стан продукції є наслідком недотримання температурного режиму при перевезенні (розмороження та повторне замороження).

Викладені обставини слугували визначальними для звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "Три Ведмеді" з позовом до господарського суду про стягнення з Приватного підприємства "Бома-Сервіс" збитків у загальній сумі 248 231, 96 грн.

Відповідно до ст.ст.11, 629 Цивільного кодексу України договір є однією з підстав виникнення зобов'язань та є обов'язковим до виконання сторонами.

Згідно з ч.1 ст.929 Цивільного кодексу України за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу. Договором транспортного експедирування може бути встановлено обов'язок експедитора організувати перевезення вантажу транспортом і за маршрутом, вибраним експедитором або клієнтом, зобов'язання експедитора укласти від свого імені або від імені клієнта договір перевезення вантажу, забезпечити відправку і одержання вантажу, а також інші зобов'язання, пов'язані з перевезенням.

Статтею 932 Кодексу передбачено, що експедитор має право залучити до виконання своїх обов'язків інших осіб. У разі залучення експедитором до виконання своїх обов'язків за договором транспортного експедирування інших осіб експедитор відповідає перед клієнтом за порушення договору.

Відповідно до ст.934 Кодексу за порушення обов'язків за договором транспортного експедирування експедитор відповідає перед клієнтом відповідно до Цивільного кодексу України.

За приписами ст.924 Кодексу перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

В силу ч.2 ст.614 Кодексу відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Згідно з ч.ч.1,3 ст.14 Закону України "Про транспортно -експедиторську діяльність" експедитор відповідає перед клієнтом за кількість місць, вагу, якщо проводилося контрольне зважування у присутності представника перевізника, що зафіксовано його підписом, належність упаковки згідно з даними товарно-транспортних документів, що завірені підписом представника перевізника, якщо інше не встановлено договором транспортного експедирування.

Експедитор несе відповідальність за дії та недогляд третіх осіб, залучених ним до виконання договору транспортного експедирування, у тому ж порядку, як і за власні дії.

Статтею 133 Статуту автомобільного транспорту УРСР, затвердженого Радою Міністрів УРСР від 27.06.1969р. №401 передбачено, що автотранспортні підприємства або організації несуть відповідальність за збереження вантажу з моменту прийняття його до перевезення і до видачі вантажоодержувачу або до передачі згідно з Правилами іншим підприємствам, організаціям, установам, якщо не доведуть, що втрата, недостача, псування або пошкодження вантажу сталися через обставини, яким вони не могли запобігти і усунення яких від них не залежало, зокрема внаслідок:

а) вини вантажовідправника (вантажоодержувача);

б) особливих природних властивостей вантажу, який перевозиться;

в) дефектів тари або упаковки, які не могли бути виявлені по зовнішньому вигляду при прийманні вантажу до перевезення, або застосування тари, що не відповідає властивостям вантажу або встановленим стандартам, при відсутності слідів пошкодження тари у дорозі;

г) здачі вантажу до перевезення без вказівки в товарно-транспортних документах на його особливі властивості, що вимагають особливих умов або застережних заходів для збереження вантажу при перевезенні або зберіганні;

д) здачі до перевезення вантажу, вологість або температура якого перевищують встановлені норми.

Відповідно до ст.134 Статуту автотранспортне підприємство або організація звільняються від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу в разі, коли:

а) вантаж прибув у справному автомобілі (контейнері) за справними пломбами вантажовідправника, а штучний вантаж - з справними захисною маркіровкою, бандеролями, пломбами вантажовідправника або виготовлювача;

б) недостача, псування або пошкодження сталися внаслідок природних причин, пов'язаних з перевезенням вантажу на відкритому рухомому складі;

в) вантаж перевозився у супроводі експедитора вантажовідправника (вантажоодержувача);

г) недостача вантажу не перевищує норм природних втрат.

В зазначених випадках автотранспортне підприємство або організація несе відповідальність за незбереження вантажу, якщо пред'явник претензії доведе, що втрата, недостача, псування або пошкодження вантажу сталися з вини автотранспортного підприємства або організації.

Зі змісту статей 614, 623 Цивільного кодексу України та статті 226 Господарського кодексу України вбачається, що для застосування такого заходу відповідальності, як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення: 1) порушення зобов'язання; 2) збитки; 3) причинний зв'язок між порушенням зобов'язання та збитками; 4) вина.

Отримавши від позивача (Замовника) заявку від 11 серпня 2014 року на перевезення морозива, заморожених напівфабрикатів по маршруту м. Сімферополь, м. Севастополь, відповідач уклав з Перевізником ФОП ОСОБА_9 разовий договір -заявку на транспорт №128/14 від 12 серпня 2014 року, згідно з яким Перевізник надав для здійснення перевезення автомобіль НОМЕР_3; НОМЕР_5, водій ОСОБА_5 з зазначенням номера телефона та посвідчення водія.

Відповідно до пункту 2 заявки на перевезення від 11 серпня 2014 року сторони узгодили дату навантаження 12.08.2014, час подачі автомобіля під навантаження 17:00, дату розвантаження 13 серпня 2014 року.

Свої зобов'язання щодо своєчасної подачі автомобіля під завантаження та доставки вантажу до пункту переходу до АР Крим відповідач виконав.

Згідно акту приймання-передачі продукції №СБФ від 12 серпня 2014 року автомобіль НОМЕР_3; НОМЕР_5 був поданий під завантаження в узгоджений строк - 12 серпня 2014 року, в який було завантажено 31 палету з продукцією, зауважень з приводу несправності або невідповідності авторефрижератора умовам перевезення з боку Замовника не було заявлено.

Відповідно до пункту 3.2.17 договору №252 від 28 липня 2014 року замовник має право змінювати маршрут доставки вантажу і вантажоодержувача, завчасно, не менше як за 12 годин до моменту подання автомобіля під завантаження, повідомивши про це перевізника, з відшкодуванням витрат на зміну маршруту. Вказані зміни мають бути погоджені сторонами в заявці. З заявки слідує, що автомобіль з вантажем мав прибути до АР Крим 13 серпня 2014 року. З матеріалів справи слідує, що автомобіль з вантажем не був пропущений до АР Крим на кордоні з АР Крим, про що Федеральною службою по ветеринарному та фітосанітарному нагляду складено акт №215 від 14 серпня 2014 року про повернення вантажу. В акті вказано, що продукція не атестована на ввезення.

Втім, з 28 липня 2014 року Федеральною службою по ветеринарному і фітосанітарному нагляду Російської Федерації введені тимчасові обмеження на поставку до Російської Федерації молока та молочної продукції із підприємств України, про що свічить копія листа Федеральної служби по ветеринарному і фітосанітарному нагляду Російської Федерації від 25 липня 2014 року №ФС-АС-8/ 13565 (т.3, а.с.71), яка надана апеляційному господарському суду відповідачем.

У відповідності до ч.1 ст.12 Закону України "Про транспортно -експедиторську діяльність" клієнт зобов'язаний своєчасно надати експедитору повну, точну і достовірну інформацію щодо найменування, кількості, якості та інших характеристик вантажу, його властивостей, умов його перевезення, іншу інформацію, необхідну для виконання експедитором своїх обов'язків за договором транспортного експедирування, а також документи, що стосуються вантажу, які потрібні для здійснення митного, санітарного та інших видів державного контролю і нагляду, забезпечення безпечних умов перевезення вантажу.

Отже, судова колегія погоджується з висновком господарського суду, що позивач, як постачальник молочної продукції до АР Крим, мав забезпечити атестацію продукції на ввезення її до тимчасово анексованої АР Крим. Таким чином, позивач з власної ініціативи не забезпечив перевізника всіма необхідними документами для вчасного перевезення і доставки вантажу вантажоодержувачу у міста Симферопіль та Севастопіль АР Крим.

Акт про повернення вантажу вручений водію ОСОБА_5 14 серпня 2014 року, тобто з 13 серпня 2014 року по 14 серпня 2014 року автомобіль з продукцією знаходився на пункті пропуску, що й стало наслідком пошкодження товару. В акті від 14 серпня 2014 року зазначено, що пошкодження товару сталося через відкривання будки рефрижератора на митниці на кордоні з АР Крим. Але враховуючи те, що позивач не забезпечив перевізника необхідними документами для перетину пункту пропуска, вина перевізника і відповідача у пошкодженні товару відсутня.

На вимогу апеляційного господарського суду позивач надав пояснення з приводу визначення розміру збитків (т.3, а.с.47).

Позивач пояснив, що збитки складаються із:

- 169 621 грн. 20 коп. -загальна вартість товару, що не підлягає переробці, в тому числі:

- 161 751 грн. 66 коп. собівартість товару (наявні збитки);

- 7 869 грн. 54 коп.-сума націнки (упущена вигода);

- 67 163 грн. 81 коп. -сума, на яку зменшилася вартість пошкодженого товару;

- 6 300 грн. -вартість перевезення (повернення) пошкодженого товару на склад позивача;

-1 911 грн. 25 коп. -віртість проведених лабораторією ветеринарної медицини досліджень;

- 3 235 грн. 75 коп. -вартість утилізації товару, що не підлягає переробці.

Позивач пояснив, що розрахунок собівартості та націнки, які могли б отримати від реалізації товару, що був утилізований складаються із собівартості сировини, загальновиробничих витрат, адміністративних витра, витрат на збут, повна собівартість за 1 кг включає всі зазначені складові.

В той же час суми, на яку зменшилася вартість ушкодженого товару складаються із змінних витрат, загальної вартості при переробці, витрати суміші при переробці коливаються від 15% до 20%, витрати суміші у кг, отриманої суміші в результаті переробки, ціни суміші грн./кг, суми втрати суміші, як наслідок сума витрат (сума зниження вартості товару) грн.

Пояснюючи відмінності в цінах на морозиво, які зазначені у видаткових накладних оформлених на Товариство з обмеженою відповідальністю "Евроморозпродукт" і на Фізичну особу - підприємця ОСОБА_10 позивач вказує, що між Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРИ ВЕДМЕДІ" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Евроморозпродукт" укладено дистриб'юторську угоду №29 від 01 грудня 2011 року згідно якої для дистриб'ютора встановлено базову знижку та рекомендовані ціни для продажу кінцевому споживачу продукції Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРИ ВЕДМЕДІ".

Наявна в матеріалах справи копія акту приймання бракованого товару №272/1 від 20 серпня 2014 року, в якому позивачем зроблені висновки про характер виявлених дефектів у спірній продукції та в залежності від цих дефектів здійснено її розподіл на продукцію, що не підлягає переробці та продукцію, що підлягає переробці складено без участі представника відповідача внаслідок чого він має односторонній характер та не може вважатися належним доказом понесення позивачем збитків у вигляді вартості продукції, що не підлягає переробці та зменшення вартості пошкодженої продукції.

В розділі 3 акту наведено перелік продукції, яка при вибірковому огляді візуально не деформована, має належний товарний вигляд та зазначено, що відповідна продукція буде представлена до незалежної лабораторії на дослідження за мікробіологічними показниками і у разі отримання позитивних результатів можливим є висновок щодо подальшої її реалізації.

Між тим, на дослідження лабораторії ветеринарної медицини позивачем були представлені тільки такі види продукції як "Пломбір у п/плівці 1000г", "Морозиво ВО 454г", "Морозиво "Літо плодово-ягідне" 80г" та "Вареники з картоплею 900г", по яких виявлена невідповідність показнику КМАФАнМ КОУ в 1г.

При цьому така продукція як "Пломбір у п/пакеті", "Морозиво ВО 454г" віднесені позивачем до переліку продукції, яка підлягає переробці (т.2,а.с.95), а продукція "Морозиво "Літо плодово-ягідне" 80г" та "Вареники з картоплею 900г"- до переліку продукції, яка підлягає утилізації (т.2, а.с.96-97).

Інші види продукції за розділом 3 акту №272/1 від 20 серпня 2014 року, тобто тієї, що має належний товарний вигляд також віднесені позивачем до переліку продукції, яка підлягає утилізації, проте на дослідження до лабораторії такі види продукції не надавалися.

Докази в підтвердження обставин по наявності підстав для утилізації цих видів продукції в матеріалах справи відсутні.

Недоведеність позивачем розміру збитків у вигляді вартості продукції, яка підлягає утилізації та у вигляді зменшення вартості продукції внаслідок переробки свідчить і про недоведеність обставин по наявності збитків у вигляді вартості утилізації товару та вартості лабораторних досліджень.

Між правопорушенням відповідача щодо неналежного транспортування вантажу та виявленими позивачем збитками у вигляді втрати та зменшення вартості вантажу відбулися обставини, які вплинули і мають значення для встановлення розміру збитків позивача.

У цьому зв'язку, експертний висновок №В-2883 від 27 серпня 2014 року, складений Житомирською Торгово-промисловою палатою не є належним доказом розміру понесених позивачем збитків.

Відповідно до п.2.1 договору на транспортно- експедиційне обслуговування №252 від 28 липня 2014 року перевезення виконується перевізником на підставі заявок замовника на перевезення вантажів.

Згідно заявки на перевезення від 11 серпня 2014 року поданої позивачем відповідачу (т.1, а.с.20) вантажоодержувачем є Фізична особа - підприємець ОСОБА_10 за місцями розвантаження м. Сімферопіль і м. Севастопіль.

Відповідно до ст.10 Закону України "Про транспортно -експедиторську діяльність" клієнт має право змінювати маршрут доставки вантажу і кінцевого вантажоодержувача, завчасно повідомивши про це експедитора, з відшкодуванням витрат на зміну маршруту відповідно до договору транспортного експедирування.

Пунктом 3.2.17 договору №252 від 28 липня 2014 року передбачено, що замовник має право змінювати маршрут доставки вантажу і вантажоодержувача, завчасно, тобто не менше як за 12 годин до моменту подання автомобіля під вантаження, повідомивши про це перевізника з відшкодуванням витрат на зміну маршруту. Вказані зміни мають бути погоджені сторонами в заявці.

В порушення умов зазначеного пункту договору, позивач в односторонньому порядку, без належного повідомлення відповідача, змінив не тільки вантажоодержувача, а і маршрут, узгоджений сторонами в заявці від 11 серпня 2014 року. При цьому, як зазначив представник позивача, вказівки щодо зміни маршруту та кінцевого вантажоодержувача надавалися ним водію ОСОБА_5 в усному телефоному режимі.

З огляду на викладене, апеляційний господарський суд вважає, що матеріалами справи не доведено вина відповідача, причиний зв'язок між протиправною поведінкою відповідача та збитками, розмір заподіяних збитків, тобто відсутні необхідні ознаки складу цивільного правопорушення відповідно до ст.22 Цивільного кодексу України.

Доводи апелянта, виходячи з наведеного, не спростовують законних висновків суду.

Щодо твердження позивача, що всупереч вказівок суду касаційної інстанції належним чином з'ясувати розмір наданих позивачу збитків, суд першої інстанції ухилившись від дослідження цього питання дійшов до висновку про відсутність вини відповідача, судова колегія зазначає, що постановою Вищого господарського суду України від 26 січня 2016 року рішення господарського суду Дніпропетровської області і постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду скасовані повністю, а ні частково, що означає, що суд першої інстанції повинен розглянути справу вдруге з врахуванням вказівок касаційної інстанції.

Суд першої інстанції дійсно не досліджував питання з'ясування розміру завданих збитків, але суд апеляційної інстанції на підставі ст.101 Господарського процесуального кодексу України це питання дослідив, проте це не є підставою для скасування рішення господарського суду, оскільки в цілому висновок суду першої інстанції щодо відсутності вини відповідача у пошкодженні товару є вірним.

Таким чином, рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року відповідає діючому законодавству, підстави для скасування рішення відсутні.

Керуючись ст.ст.49, 99, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року у справі № 904/46/15 залишити без змін.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРИ ВЕДМЕДІ", м. Київ залишити без задоволення.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку у двадцятиденний строк до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя О.В. Джихур

Суддя О.М. Виноградник

Суддя Л.О. Чимбар

(Дата підписання постанови в повному обсязі 01.11.16 р.)