КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" жовтня 2016 р. Справа№ 910/9408/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Майданевича А.Г.

суддів: Суліма В.В.

Гаврилюка О.М.

за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 31.10.2016

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаполісжитлобуд" на рішення господарського суду міста Києва від 07.07.2016 (повне рішення складено 12.07.2016)

у справі №910/9408/16 (суддя Сівакова В.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта Текс"

до товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаполісжитлобуд"

про визнання недійсними попередніх договорів від 04.12.2013, від 30.03.2015 та стягнення 798 376,00 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 07.07.2016 у справі №910/9408/16 позов задоволено повністю. Визнано недійсними з моменту укладення окремі частини попереднього договору щодо укладення договору оренди від 04.12.2013, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Мегаполісжитлобуд" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дельта Текс", посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Воробйовою К.В. за реєстровим №841, а саме:

- визнано недійсним у повному обсязі пункт 3.5.;

- визнано недійсною у повному обсязі статтю 4, яка включає пункти 4.1., 4.2., 4.3., 4.4., 4.5., 4.6., 4.7.;

- визнано недійсним пункт 11.4. у частині посилання в ньому на обов'язок укладення нового попереднього договору, тобто визнати недійсним частину наступного тексту: "або новий попередній договір";

- визнано недійсним пункт 15.1. у частині посилання в ньому на обов'язок укладення нового попереднього договору, тобто визнати недійсним частину наступного тексту: "нового попереднього договору";

- визнано недійсним підпункт 15.1.1. у частині посилання в ньому на обов'язок укладення нового попереднього договору, тобто визнати недійсним частину наступного тексту: "або нового попереднього договору" та "або нового попереднього договору";

- визнано недійсним підпункт 15.1.2. у частині посилання в ньому на обов'язок укладення нового попереднього договору, тобто визнати недійсним частину наступного тексту: "або нового попереднього договору";

- визнано недійсним пункт 16.1. у частині посилання в ньому на продовження строку договору понад один рік, тобто визнати недійсним частину наступного тексту: "У разі припинення дії даного договору, у частині положень щодо фінансових зобов'язань сторін (зокрема, щодо сплати штрафних санкцій) договір залишається чинним до їх повного виконання";

- визнано недійсним у повному обсязі пункт 16.2.;

- визнано недійсним у повному обсязі пункт 16.3.

Визнано недійсними з моменту укладення попереднього договору щодо укладення договору оренди від 30.03.2015, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Мегаполісжитлобуд" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дельта Текс", посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Воробйовою К.В. за реєстровим № 126 у повному обсязі.

Стягнуто з ТОВ "Мегаполісжитлобуд" на користь ТОВ "Дельта Текс" 798 276,00 грн. збитків та 14 731,64 грн. судового збору.

В своїх доводах скаржник посилається на те, що рішення суду першої інстанції прийнято з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та має місце порушення норм матеріального та процесуального права.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду ТОВ "Мегаполісжитлобуд" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 07.07.2016 у справі №910/9408/16 та прийняти нове рішення суду, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.08.2016 у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді ОСОБА_2, ОСОБА_1 прийнято вказану вище апеляційну скаргу до провадження та призначено розгляд справи №910/9408/16 за участю уповноважених представників сторін.

07.09.2016 Київським апеляційним господарським судом у судовому засіданні оголошено перерву до 10.10.2016.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 07.10.2016, у зв'язку з припиненням повноважень судді ОСОБА_1 та судді ОСОБА_2 для розгляду справи №910/9408/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Сулім В.В., Гаврилюк О.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.10.2016 у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Сулім В.В., Гаврилюк О.М. прийнято до свого провадження вказану вище апеляційну скаргу.

10.10.2016 Київським апеляційним господарським судом у судовому засіданні оголошено перерву до 31.10.2016.

ТОВ "Дельта Текс" на підставі ст. 96 Господарського процесуального кодексу України надано суду відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить апеляційну скаргу ТОВ "Мегаполісжитлобуд" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 07.07.2016 у справі №910/9408/16 - без змін.

Представник відповідача приймав участь у судовому засіданні, в якому надавав свої пояснення щодо суті спору, підтримав доводи, що викладені в апеляційній скарзі та просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення господарського суду міста Києва від 07.07.2016 у справі № 910/9408/16 скасувати та прийняти нове рішення суду, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник позивача приймав участь у судовому засіданні, в якому надавав свої пояснення, заперечував проти доводів, що викладені в апеляційній скарзі та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 07.07.2016 у справі №910/9408/16 - без змін.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія Київського апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.12.20013 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Мегаполісжитлобуд" (орендодавець, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дельта Текс" (орендар, позивач) було укладено попередній договір, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Воробйовою К.В. за реєстровим № 841 (далі - попередній договір).

Відповідно до умов п. 2.1 попереднього договору сторони зобов'язуються протягом 90 днів після настання відкладальної обставини, на умовах, передбачених в цьому попередньому договорі, укласти договір оренди. Договір оренди буде укладено на умовах та в редакції, вказаній в додатку 1 до цього договору.

Згідно з п. 1.14 попереднього договору відкладальною умовою є настання в сукупності всіх наведених нижче обставин (умов):

- отримання орендодавцем акта введення в експлуатацію, сертифікату, свідоцтва про право власності, інших документів щодо торгового центру та/або приміщення, які можуть бути необхідні для укладення договору оренди із нотаріальним посвідченням відповідно до законодавства України;

- завершення орендарем робіт орендаря відповідно до вимог цього договору та отримання орендодавцем письмового повідомлення від орендаря про це; (оздоблювальні та інші роботи, які зобов'язаний виконати орендар за свій рахунок відповідно до вимог цього договору, з метою облаштування приміщення для використання за цільовим призначенням - п. 1.13 попереднього договору);

- направлення орендодавцем орендареві письмового повідомлення про готовність до укладення договору оренди.

Відповідно до п. 1.3 попереднього договору торговим центром є - багатофункціональний торгівельно-розважальний комплекс з паркінгом, що є складовою частиною проекту "Житлова та громадська забудова з автовокзалом, по території вулиці Кільцева дорога, 1, 1а, 1в, обмеженої вулицями Кільцева дорога, західною межею забудови по вулицях Теремківській та Жулянській і міською межею, у Голосіївському районі м. Києва", будівництво якого здійснюється на земельній ділянці відповідно до розробленої проектної документації та дозволу на виконання будівельних робіт.

Пунктом 13.1 попереднього договору встановлено, що впродовж строку, вказаного в додатку 2 (пункт 11), орендар зобов'язаний сплатити орендодавцеві на банківський рахунок, вказаний в цьому договорі, або банківський рахунок, зазначений у відповідному рахунку орендодавця (якщо орендодавець направить такий рахунок орендареві), платіж у якості попередньої оплати (авансу) в рахунок сплати орендної плати (основної орендної плати, експлуатаційної орендної та маркетингової орендної плати) за договором оренди, сума якого вказана в додатку 2 (пункт 10).

Згідно з п. 13.2 попереднього договору порядок зарахування авансового внеску в рахунок орендної плати передбачений положеннями договору оренди (додаток 1).

Пунктом 13.3 попереднього договору сторони домовилися, що до моменту укладення договору оренди і повного виконання орендарем своїх обов'язків по цьому договору (не залежно від укладення договору оренди) сума авансового внеску є забезпеченням виконання орендарем його обов'язків по цьому попередньому договору.

Відповідно до п. 13.6 попереднього договору на момент укладення договору оренди авансовий внесок (його залишок) буде зараховано в рахунок авансового внеску за таким договором оренди.

Позивачем на виконання умов попереднього договору 27.12.2013 було перераховано відповідачу 399 188,00 грн. та 16.05.2014 - 399 188,00 грн., що загалом становить суму 798 376,00 грн. Вказана обставина підтверджується платіжними дорученнями № 11097 від 27.12.2013 та № 14547 від 16.05.2014.

Згідно з п. 12.1 попереднього договору попередньо визначений строк, протягом якого орендодавець має намір відкрити торговий центр для відвідувачів, визначений у додатку 2 (пункт 3). Орендодавець повідомляє орендаря про попередню дату відкриття не менше як за 6 місяців. Дата відкриття повинна наступити не пізніше спливу 6 місяців після закінчення вказаного у додатку 2 періоду, в якому попередньо заплановано дата відкриття торгового центру.

Пункт 3 додатку 2 встановлює, що орієнтовно дата відкриття наступить у четвертому кварталі 2014 року.

Відповідно до п. 12.2 попереднього договору дата відкриття відкладається в межах строку, передбаченого п. 12.1 договору, без жодних претензій з боку орендаря та без застосування до орендодавця будь-яких негативних наслідків зі сторони орендаря (зокрема, штрафні санкції, відшкодування збитків) у тому випадку, якщо наступають будь-які обставини, які впливають на будівництво торгового центру, отримання акта введення в експлуатацію, сертифікату відповідності або свідоцтва на право власності, зокрема:

- обставини непереборної сили;

- нестача матеріалів або трудових та інших ресурсів, які орендодавець обґрунтовано не міг спрогнозувати станом на дату укладення цього договору, не пов'язана з платоспроможністю орендодавця або генерального підрядника;

- рішення державних або місцевих органів влади, що призводять до змін законодавства України;

- суттєва затримка, спричинена іншими орендарями або їхніми підрядниками;

- будь-які інші об'єктивні причини або обставини поза межами контролю орендодавця.

Пунктом 12.3 попереднього договору визначено, що орендодавець має право неодноразово переносити повідомлену орендодавцем дату відкриття, з урахуванням п. 12.1 та 12.2 повідомлення про перенесення дати відкриття направляється орендареві не пізніше, ніж за 3 (три) місяці до попередньо визначеної дати відкриття, визначеної в попередньому повідомленні про відкриття. Не менше ніж за 1 (один) місяць до дати відкриття, яка попередньо встановлена або яка була перенесена і орендодавцем відповідно до вказаних вище положень, орендодавець повідомляє орендаря про точну дату відкриття, яка повинна наступити не пізніше ніж через 1 (один) місяць після дати, визначеної у новому повідомленні орендодавця. Сторони домовилися, що орендодавець не несе жодної відповідальності в тому випадку, якщо дата відкриття переноситься відповідно до наведених вище положень.

Судом першої інстанції встановлено, що за умовами попереднього договору орендодавець мав закінчити будівництво торгового центру, отримати на нього всі необхідні документи пов'язані із введенням об'єкту нерухомості в експлуатацію та оформленням права власності на нього орієнтовно у четвертому кварталі 2014 року, однак не пізніше 30.06.2015. Станом на 25.02.2015, коли закінчився встановлений ст. 182 Господарського кодексу України річний строк для укладення основного договору на підставі попереднього договору, торговий центр так і не було збудовано відповідачем. Тобто відкладальна обставина не настала, як наслідок, сторони не могли укласти договір оренди з вини відповідача.

Відповідно до п. 4.1 попереднього договору, якщо протягом встановленого законодавством граничного строку для укладення основного договору на підставі попереднього договору (далі - граничний строк) відкладальна обставина не наступить та/або сторони не зможуть укласти договір оренди, на вимогу орендодавця сторони зобов'язуються укласти попередній договір на наступний граничний строк на умовах, які повинні бути аналогічними положенням цього попереднього договору та відображати досягнуті сторонами домовленості (з урахуванням нових положень, пов'язаних із тими змінами фактичних даних та обставин, які будуть існувати на момент укладення такого нового попереднього договору (вище та далі - новий попередній договір).

Орендодавець має право вимагати укладення нового попереднього договору, а орендар зобов'язаний укласти новий попередній договір на вимогу орендодавця по спливу строку, при якому до встановленої законодавством граничної дати для укладення основного договору залишається менше 60 днів. Сторони не звільняються від обов'язку укласти новий попередній договір по спливу граничного строку.

30.03.2015 між сторонами був укладений новий попередній договір щодо укладення договору оренди, який посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Воробйовою К.В. за реєстровим № 126 (далі - новий попередній договір).

Пунктом 1.19 нового попереднього договору визначено, що цей попередній договір укладається на виконання положень попереднього договору. В розумінні попереднього договору, цей попередній договір є новим попереднім договором. З підписанням цього нового попереднього договору втрачає чинність у повному обсязі попередній договір незалежно від будь-яких положень щодо його чинності, викладених у попередньому договорі.

Пунктом 13.1 нового попереднього договору сторони погодили, що сума авансового внеску, сплаченого орендарем відповідно до попереднього договору, зараховується в рахунок обов'язку орендаря щодо сплати авансового внеску за попереднім договором.

Пункт 10-1 додатку 2 встановлює, що сума сплаченого орендарем авансового внеску відповідно до попереднього договору становить 798 376,00 грн.

Таким чином, авансовий платіж сплачений позивачем за попереднім договором був зарахований у якості платежу за новим попереднім договором без зміни його цільового призначення (авансування платежів за договором оренди, що мав бути укладений між сторонами).

Однак, як встановлено судом першої інстанції, встановлений статтею 182 Господарського кодексу України річний строк для укладення основного договору на підставі попереднього договору знов сплинув 29.03.2016, а торговий центр так і не було збудовано відповідачем. Тобто і за новим попереднім договором відкладальна обставина не настала, як наслідок, сторони не змогли укласти договір оренди з вини відповідача.

У травні 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю "Дельта Текс" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаполісжитлобуд" про визнання частково недійсним попереднього договору від 04.12.2013, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Воробйовою К.В. за реєстровим № 841; про визнання недійсним попереднього договору від 30.03.2015, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Воробйовою К.В. за реєстровим №126 та стягнення 798 376,00 грн.

При прийняті оскаржуваного рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта Текс" підлягають задоволенню.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГПК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно з ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Статтею 11 Цивільного кодексу України передбачені підстави виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, цивільно-правовий договір, який є основною правовою формою договору, що опосередковує рух цивільного обороту. За своєю правовою природою будь-який цивільно-правовий договір є правочином.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Правочин - це дія особи, спрямована на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків (ст. 202 Цивільного кодексу України).

У відповідності до ч. 1 ст. 635 Цивільного кодексу України попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.

Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору.

Частиною 1 статті 182 Господарського кодексу України встановлено, що за попереднім договором суб'єкт господарювання зобов'язується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором.

Нормами статті 6 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Частиною 4 ст. 182 Господарського кодексу України встановлено, що зобов'язання укласти основний договір, передбачене попереднім договором, припиняється, якщо до закінчення строку, в який сторони мають укласти основний договір, одна із сторін не надішле проект такого договору другій стороні. При цьому порядок укладення основного договору погоджений сторонами у ст. 3 попереднього договору.

Так, пунктом 3.2 попереднього договору встановлено, що протягом 15 (п'ятнадцяти) календарних днів після настання відкладальної обставини орендодавець надсилає орендарю письмове запрошення укласти договір оренди, в якому, зокрема, має бути вказано місце, дата та час підписання сторонами договору оренди. Дата підписання договору оренди має бути визначена в такому повідомленні не пізніше останнього дня для укладення договору оренди, визначеного відповідно до цього попереднього договору.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, повноваження надіслати пропозицію щодо укладення договору оренди, було надано за згодою сторін виключно відповідачеві, що пов'язане із тим, що в силу п. 1.14 попереднього договору виключно відповідач мав бути обізнаний про настання відкладальної обставини та про можливість укласти основний договір.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач протягом року з дня укладення попереднього договору, а саме по 03.12.2014 не надіслав позивачеві письмове запрошення укласти договір оренди та проект такого договору, попередній договір та всі зобов'язання, що з нього випливають мали бути припинені в силу ч. 4 ст. 182 Господарського кодексу України 03.12.2014 (останній день строку).

Відповідно до ч. 5 ст. 182 Господарського кодексу України визначено, що відносини щодо укладення попередніх договорів регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Окрім того, чітке розуміння сторонами загалом та відповідачем, зокрема приписів чинного законодавства щодо обов'язкового річного граничного строку для укладення основного договору на підставі попереднього договору підтверджується деякими положеннями самого попереднього договору, які свідчать про те, що сторони визнають наявність такого граничного строку, а саме такі положення містяться у п.п. 3.5, 16.2., 16.3., статті 4 попереднього договору.

Також судом першої інстанції встановлено, що попередній договір містить у собі ряд положень, що протирічать згаданим вище нормам Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

Враховуючи вище зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що ст. 635 ЦК України та ст. 182 ГК України прямо визначають, що на підставі попереднього договору сторони у певний строк, однак не більше одного року, зобов'язуються укласти основний договір. При цьому сторони самостійно визначають предмет та умови основного договору, що буде укладено. Однак закон не передбачає можливості зобов'язання сторін за попереднім договором укласти новий попередній договір, відповідно такі положення попереднього договору суперечать імперативним нормам чинного законодавства та правовій природі попереднього договору.

Отже, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що умови попереднього договору щодо укладання нового попереднього договору протирічать закону, а відтак в силу ст. 203 та 215 ЦК України мають бути визнані недійсними.

Так, підставою недійсності правочину, у відповідності до ст. 215 Цивільного кодексу України, є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

Статтею 203 Цивільного кодексу України визначаються загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Так, частиною 1 ст. 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Стаття 217 Цивільного кодексу України встановлює, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Тобто, єдиною метою укладення попереднього договору було укладення у майбутньому між сторонами договору оренди, що прямо визначено у п. 2.1 попереднього договору, згідно якого сторони зобов'язуються протягом 90 днів після настання відкладальної обставини, на умовах, передбачених в цьому попередньому договорі, укласти договір оренди. Договір оренди буде укладено на умовах та в редакції, вказаній в додатку 1 до цього договору.

Отже, включення сторонами до попереднього договору п. 3.5., ст. 4., що включає п.п.4.1., 4.2., 4.3., 4.4., 4.5., 4.6., 4.7., п. 11.4., п. 15.1., що включає пп.пп. 15.1.1. та 15.1.2., п.п.16.1.,16.2. протирічать чинному законодавству, не є обов'язковою умовою попереднього договору, та очевидно, що попередній договір міг бути укладений без включення до нього зазначених положень.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що підлягають визнанню недійсними окремі частини попереднього договору від 26.02.2014, а саме п. 3.5., ст. 4., що включає п.п.4.1., 4.2., 4.3., 4.4., 4.5., 4.6., 4.7., п.11.4., п.15.1., що включає пп.пп. 15.1.1. та 15.1.2., п.п.16.1., 16.2., 16.3.

Пункт 1.1 попереднього договору встановлює, що договір або попередній договір - цей договір, відповідно до якого сторони зобов'язуються протягом погодженого сторонами строку укласти договір оренди (основний договір) та виконувати інші обов'язки, погоджені сторонами в цьому договорі, із змінами та доповненнями до нього, що можуть вноситися сторонами. Цей договір є змішаним у розумінні ст. 628 Цивільного кодексу України та, крім положень попереднього договору, містить інші види договорів.

Відповідності до п. 2.12. постанови Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2013 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" у разі вирішення спору про недійсність правочину (договору), зміст якого містить елементи різних договорів (змішаний договір - частина друга статті 628 ЦК України), господарському суду слід виходити з такого.

Якщо в законі не передбачено вид договору, то господарюючі суб'єкти вправі самостійно визначати свої взаємовідносини через договори, що містять елементи різних договорів, і навіть таких, що не передбачені чинним законодавством, але оптимально регулюють їх права і обов'язки. У таких випадках господарському суду необхідно дати оцінку усім умовам договору, з'ясувати законність застосування актів законодавства, елементи яких складають зміст договору, та обставини їх виконання, і, приймаючи рішення, застосувати законодавство, яке відповідає умовам договору та діям сторін й вирішити питання щодо законності частин договору за правилами, що стосуються визнання правочинів недійсними.

Зі змісту попереднього договору вбачається, що окрім положень попереднього договору, він також містить положення безпосередньо договору оренди, зокрема в частині обов'язку відповідача надати позивачеві доступ до приміщення для проведення ремонтних робіт та його пристосування до майбутнього орендного користування, здійснення позивачем ремонтних робіт, обов'язку позивача застрахувати свою відповідальність та здійснення платежів в рахунок орендної плати за майбутнім основним договором оренди. Однак всі положення попереднього договору, що можуть бути визначені як положення договору оренди, є лише складовою наміру сторін укласти у майбутньому договір оренди, та не можуть розцінюватися як самостійні зобов'язання.

Абзацом 4 п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.2009 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" встановлено, що судам необхідно враховувати, що виконання чи невиконання сторонами зобов'язань, які виникли з правочину, має значення лише для визначення наслідків його недійсності, а не для визнання правочину недійсним. У разі якщо правочин ще не виконаний, він є таким, що не створює жодних юридичних наслідків (частина перша статті 216 ЦК України).

Сторонами на виконання попереднього договору, а саме на підставі п.3.5., ст. 4., що включає п.п. 4.1., 4.2., 4.3., 4.4., 4.5., 4.6., 4.7., п. 11.4., п. 15.1., що включає пп.пп. 15.1.1. та 15.1.2., п.п. 16.1., 16.2., 16.3. попереднього договору, було укладено новий попередній договір від 30.03.2015. Прямий зв'язок нового попереднього договору із попереднім договором прямо встановлений п. 1.19 нового попереднього договору,

Тобто, укладення сторонами нового попереднього договору фактично є нічим іншим, як виконанням сторонами недійсної частини (недійсних умов) попереднього договору.

Отже, посилання апелянта на те, що новий попередній договір є окремим договором, не пов'язаним із первинним попереднім договором не відповідають дійсним обставинам справи.

Оскільки новий попередній договір укладений на виконання положень попереднього договору, що суперечать чинному законодавству, новий попередній договір також підлягає визнанню недійсним повністю.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції, погоджується з висновком місцевого господарського суд про обґрунтованість заявлених позивачем вимог про визнання частково недійсним попереднього договору від 04.12.2013 та визнання недійсним повністю попереднього договору від 30.03.2015.

Як встановлено судом першої інстанції, відповідачем не було виконано покладених на нього передбачених договором обов'язків, останній вважається таким, що порушив зобов'язання в силу ст. 610 ЦК України.

На підставі ст. ст. 610, 611 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки; розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором; збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення; при визначення неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Наслідки порушень зобов'язань за договором є правовою підставою, згідно із ст. 623 Цивільного кодексу України, для стягнення збитків.

У відповідності до ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Під збитками розуміються втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до п. 1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафна санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Отже, як вбачається з матеріалів справи, позивачем було сплачено на користь відповідача на підставі п.п. 13.1., 13.2., 13.6 первинного попереднього договору та п.п. 13.1 нового попереднього договору 798376,00 грн. у якості авансового внеску в рахунок орендної плати, позивач поніс втрати у зв'язку з діями відповідача у вказаній сумі. Таким чином, на підставі наведених норм, зазначені втрати є збитками.

Так, Постановою Верховного суду України від 20.06.2011 у справі № 3-56гс11 вказано, що відповідно до ст. 22 ЦК України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Відповідно позовні вимоги про стягнення 798 376,00 грн. збитків у вигляді вартості витрат на сплату авансового внеску в рахунок орендної плати є правомірними та обґрунтованими.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта Текс" є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Стосовно твердження апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме відмови в задоволенні клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Воробйову К.В. колегія суддів Київського апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Відповідно до ст. 27 Господарського процесуального кодексу України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора або ініціативи господарського суду

Отже, третя особа виступає в процесі на стороні позивача або відповідача - у залежності від того, з ким із них у неї існують (або існували) певні правові відносини.

Частиною 5 пунктом 1.6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» передбачено, що при вирішенні відповідного питання суд має з'ясовувати, чи буде у зв'язку з прийняттям судового рішення з даної справи таку особу наділено новими правами чи покладено на неї нові обов'язки, або змінено її наявні права та/або обов'язки, або позбавлено певних прав та/або обов'язків у майбутньому.

Так, третя особа без самостійних вимог, має знаходитися з однією зі сторін у матеріальних правовідносинах, які в результаті прийняття судом рішення у справі зазнають певних змін.

Отже, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погоджується з місцевим господарським судом, що прийняття рішення з даного господарського спору, не може вплинути на права або обов'язки приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Воробйову К.В. щодо відповідача, а тому відсутні підстави для залучення останнього до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до вимог ст. ст. 32, 33, 34 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з нормами ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 07.07.2016 у справі №910/9408/16 прийнято після повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, та відповідністю висновків, викладених в рішенні суду обставинам справи, а також у зв'язку із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

З огляду на те, що доводи відповідача законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, рішення господарського суду міста Києва від 07.07.2016 у справі №910/9408/16 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаполісжитлобуд" - без задоволення.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаполісжитлобуд" на рішення господарського суду міста Києва від 07.07.2016 у справі №910/9408/16 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 07.07.2016 у справі №910/9408/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/9408/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя А.Г. Майданевич

Судді В.В. Сулім

О.М. Гаврилюк