КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" листопада 2016 р. Справа№ 910/9281/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Тарасенко К.В.

Яковлєва М.Л.

секретар Каніковський А.О.

за участю представників:

від позивача: Кирищук В.П. (представник за довіреністю), Воловенко К.П. (представник за довіреністю)

від відповідача: Януш О.С. (представник за довіреністю), Ковальчук Л.С. (директор)

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

на рішення господарського суду міста Києва

від 08.08.2016 року

у справі №910/9281/16 (суддя Балац С.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Райдуга"

про стягнення 146746,24 грн.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Київенерго" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Райдуга" про стягнення 146746,24 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем порушені правила користування електричною енергією. В результаті фіксації вказаного порушення уповноваженими представниками позивача складений акт порушення від 03.11.2015 №42743. В подальшому комісією з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією та умов договорів про постачання електричної енергії і нарахувань за ними було проведено засідання, оформлене протоколом засідання комісії, на якому розглянуто вказаний акт та прийнято рішення про проведення нарахування суми, яка підлягає сплаті споживачем внаслідок порушення Правил користування електричною енергією.

Рішенням господарського суду міста Києва від 08.08.2016 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Відмовляючи в позові, суд виходив з того, що позивачем належним чином не доведений факт здійснення порушення відповідачем ПКЕЕ, приймаючи до уваги те, що складений позивачем акт про порушення від 03.11.2015 №42743 не містить факту виявлення порушення відповідачем ПКЕЕ під час контрольного огляду; зазначене у вказаному акті порушення схеми підключення розрахункового засобу обліку електричної енергії є необґрунтованим, враховуючи порушення позивачем ПКЕЕ, в частині вимог щодо опломбування останнім розрахункової схеми обліку електричної енергії, яке виключає можливість застосування позивачем положень Методики для здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії по акту про порушення від 03.11.2015 №42743.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, Публічне акціонерне товариство "Київенерго" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 08.08.2016 року у справі №910/9281/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. При цьому скаржник зазначає, що судом першої інстанції було проігноровано сукупність наявних в матеріалах справи доказів, які вказують на порушення відповідачем Правил користування електричною енергією та умов договору, внаслідок чого спожита електрична енергія недообліковувалась. Також скаржник вважає, що судом неналежним чином надано правову оцінку листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики №5382/26/47-13 від 05.08.2013 р. наданого відповідачем.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів головуючий суддя Федорчук Р.В., судді: Майданевич А.Г., Лобань О.І.) від 02.09.2016 року прийнято до провадження апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" та призначено до розгляду в судовому засіданні на 03.10.2016 року.

26.09.2016 р. через відділ забезпечення документообігу Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначив про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з посиланням на те, що її доводи є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду ухвалене у відповідності до вимог чинного законодавства, враховуючи всі фактичні обставини справи, надано оцінку всім доказам, ґрунтуючись на повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. При цьому позивач стверджує, що у позивача не було жодних підстав для застосування положень Методики для здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії згідно акту від 03.11.2015 р. №42743, враховуючи те, що схема обліку електричної енергії відповідача була опломбована позивачем відповідно до п.3.31 ПКЕЕ. Також відповідач звертає увагу на те, що НКРЕ розглянувши звернення відповідача, витребувавши данні та документи у позивача, у листах зазначив про безпідставність винесення акту про порушення від 03.11.2015 р. №42743 та застосування Методики для здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії згідно акту від 03.11.2015 р. №42743.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 03.10.2016 р. у справі №910/9281/16 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/9281/16 передано на розгляд колегії суддів, у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Тищенко О.В., Тарасенко К.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів головуючий суддя Іоннікова І.А., судді: Тищенко О.В., Тарасенко К.В.) від 06.10.2016 року прийнято до провадження апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" та призначено до розгляду в судовому засіданні на 01.11.2016 року.

05.10.2016 р. через відділ забезпечення документообігу Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли заперечення на відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначив про те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки діям відповідача, так як вони суперечать умовам договору та ПКЕЕ. Також скаржник зазначає, що судом неналежним чином надано правову оцінку листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики №5382/26/47-13 від 05.08.2013 р. наданого відповідачем; листи НКРЕКП, на які посилається відповідач, не підпадають до актів обов'язкового виконання, оскільки автором даних листів є лише один член НКРЕКП, що по суті являється особистою думкою окремого члена НКРЕКП.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 р. у справі №910/9281/16 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/9281/16 передано на розгляд колегії суддів, у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів головуючий суддя Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Яковлєв М.Л.) від 01.11.2016 року прийнято до провадження апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" та призначено до розгляду в судовому засіданні на 01.11.2016 року.

Представники сторін з'явилися в судове засідання апеляційної інстанції та надали пояснення по суті спору.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

01.11.2002 р. між Публічним акціонерним товариством "Київенерго", як постачальником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Райдуга", як споживачем, укладено договір про постачання електричної енергії від 01.11.2002 № 7074 (в редакції укладеної між сторонами спору додаткової угоди від 26.01.2012), відповідно до якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача за його об'єктами відповідно до умов цього договору та додатків до нього, що є його невід'ємною частиною, а споживач оплачує постачальникові вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід'ємною частиною (п. 1 договору).

Відповідно до п. 2.1 договору, під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Відповідач зобов'язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників позивача за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю за показниками якості електроенергії (п. 2.3.5 договору).

Пунктом 4.2.3 договору передбачено, що позивач сплачує відповідачу вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій позивача:

-самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

-пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

-споживання електроенергії поза засобами обліку;

-інших умов, визначених методикою.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно технічних документів та договору про постачання енергії.

За змістом частини 2 статті 275 Господарського кодексу України відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

03.11.2015 р. позивачем проведено перевірку дотримання споживачем Правил користування електричною енергією на об'єкті споживача: вул. Вадима Гетьмана, 17, м. Київ.

Перевіркою встановлено порушення споживачем статей 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", п. 3.34, 6.40, 10.2 ПКЕЕ, а саме: виявлено порушення схеми підключення розрахункового засобу обліку електричної енергії, при почерговому включенні контрольного однофазного навантаження по фазі "В" і "С" лічильник не враховує електричну енергію. При підключенні взірцевого лічильника МТ 30 № 050010831 недооблік склав - 40, 46 % при фактичному навантаженні. Знеструмлення виконано шляхом переломлення проводу по фазі "В" і "С" (переломлено І 2в та І 2с на вході проводів в випробувальний клемник КП 25). Споживачу продемонстроване порушення. Також в акті зазначено про те, що під час контрольного огляду порушення виявити неможливо.

Пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг та сума завданих споживачем збитків (п. 6.42 Правил користування електричною енергією).

Результати перевірки оформлені актом про порушення від 03.11.2015 №42743.

29.12.2015 р. на засіданні комісії, оформленому протоколом №3332, по розгляду акта №42743 від 03.11.2015 р. про порушення споживачем Правил користування електричною енергією споживачем прийнято рішення про проведення нарахування за період з 28.05.2013 р. по 24.11.2015 р. згідно з п. 2.4, 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією на загальну суму 146746,24 грн.

Спір між сторонами судового процесу, на думку позивача, виник внаслідок порушення відповідачем Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) у вигляді порушення схеми підключення розрахункового засобу обліку електричної енергії, внаслідок чого спожита електроенергія недораховується.

Недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем обліку або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (пункт 1.2 Правил користування електричною енергією).

Відповідно до п. 3.2 Правил користування електричною енергією відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Пунктом 3.34 ПКЕЕ передбачено, що будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом. Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються. Під час проведення вищезазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами. Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31 - 3.32 цих Правил.

Пунктом 6.40 Правил визначено, що в разі виявлення представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

В акті від 03.11.2015 №42743 позивач вказує про наявність порушення схеми підключення розрахункового засобу обліку електричної енергії, внаслідок чого спожита електроенергія недораховується, разом з тим у вказаному акті зазначено, що "під час контрольного огляду порушення виявити неможливо".

Пунктом 3.31 ПКЕЕ передбачено, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Відтак, розрахункова схема обліку електричної енергії має бути опломбована пломбами з тавром позивача для унеможливлення доступу відповідача до струмоведучих частин схеми обліку, зокрема, до вторинних кіл живлення засобу обліку.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що у разі, якщо розрахункова схема обліку електричної енергії відповідача (до моменту складання акту порушення від 03.11.2015 №42743) була опломбована позивачем відповідно до вимог п. 3.31 ПКЕЕ, то порушення, зазначене в акті про порушення від 03.11.2015 №42743 можливо було б здійснити лише за умови пошкодження пломб з тавром позивача (зокрема пломб, встановлених на пристроях, що закривають вторинні кола живлення засобів обліку).

Водночас акт про порушення від 03.11.2015 №42743 не містить інформації щодо пошкодження відповідачем пломб, встановлених на засобах обліку.

Таким чином, колегія суддів вважає, що у позивача не було підстав для застосування положень п. 2.4, 2.5 Методики для здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії по акту про порушення від 03.11.2015 №42743.

Аналогічна правова позиція викладена в листі НКРЕКП №5758/20.1/7-16 від 07.06.2016 р., наданому товариству "Райдуга" за результатами розгляду листа останнього від 26.04.2016 р. №8.

Підпунктами 1-3 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією встановлено, що остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку має бути підтверджений експертизою. До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується (п. 3.1 Методики).

Згідно п. 3.30 Правил користування електричною енергією експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормативним метрологічним характеристиками та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

В матеріалах справи не міститься висновку експертизи засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормативним метрологічним характеристиками та умовам експлуатації, який би підтвердив (або спростував) факт втручання споживача в роботу приладів обліку.

Представники позивача в судовому засіданні зазначили про те, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормативним метрологічним характеристиками та умовам експлуатації не проводилась.

Як встановлено в п. 6.20 Правил користування електричною енергією, у разі тимчасового порушення розрахункового обліку енергії не з вини споживача обсяг електричної енергії, використаної споживачем від дня порушення розрахункового обліку до дня відновлення розрахункового обліку, за згодою сторін, може бути визначений на підставі технічних (контрольних) засобів обліку або розрахований постачальником електричної енергії за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії попереднього розрахункового періоду до порушення розрахункового обліку або наступного після відновлення розрахункового обліку періоду.

Проте, як встановлено вище, комісією прийнято рішення про проведення нарахування за період з 28.05.2013 р. по 24.11.2015 р. згідно з п. 2.4, 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Колегія суддів вважає, що у позивача не було підстав для застосування положень Методики для здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії по акту про порушення від 03.11.2015 №42743, з урахуванням відсутності висновку експертизи засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормативним метрологічним характеристиками та умовам експлуатації, який би підтвердив (або спростував) факт втручання споживача в роботу приладів обліку.

З огляду на викладене, враховуючи те, що позивачем належним чином не доведений факт здійснення порушення відповідачем ПКЕЕ, враховуючи відсутність належних доказів факту втручання споживача в роботу засобів обліку, що виключає можливість застосування позивачем положень п. 2.4, 2.5 Методики для здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії по акту про порушення від 03.11.2015 №42743, враховуючи відсутність висновку експертизи засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормативним метрологічним характеристиками та умовам експлуатації, що виключає можливість застосування позивачем положень Методики для здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії по акту про порушення від 03.11.2015 №42743, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Вищевикладені обставини справи спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, та на які він посилається як на підставу скасування рішення суду, а тому відхиляються судом.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду не вбачається.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 08.08.2016 року у справі №910/9281/16 - без змін.

2. Матеріали справи №910/9281/16 повернути до господарського суду міста Києва.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановлені законом порядку та строки.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді К.В. Тарасенко

М.Л. Яковлєв