донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

08.11.2016р. справа №905/2286/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
секретар судового засідання ОСОБА_4
за участю представників сторін:
від позивача: не зявився;
від відповідача:не зявився;
від третьої особи 1:не зявився;
від третьої особи 2:не зявився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуТовариства з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг», м.БердянськЗапорізької області
на рішення господарського судуДонецької області
від04.10.2016р. (повний текст підписано 05.10.2016р.)
по справі№905/2286/16 (головуючий суддя Левшина Г.В., судді Осадча А.М., Мельниченко Ю.С.)
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг», м.БердянськЗапорізької області
до Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства», м. Маріуполь Донецької області
за участю Третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні ПозивачаТовариства з обмеженою відповідальністю «Маргаз», м. Маріуполь Донецької області
за участю Третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні ПозивачаТовариства з обмеженою відповідальністю «Олеум Трейд», м.МаріупольДонецької області
провизнання недійсним рішення та зобовязання прийняти рішення про намір укласти договір

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг», м. Бердянськ Запорізької області (Позивач) звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства», м.Маріуполь Донецької області (Відповідач) про:

- визнання недійсним рішення про відміну закупівлі UA-2016-06-17-00169-с від 15.07.2016р., прийнятого Комунальним підприємством «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» при проведенні публічних закупівель (тендеру) по процедурі відкритих торгів на придбання палива рідинного код за ДК 016-2010-19.20.2 (за ДК 021-2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти), ідентифікатор закупівлі UA-2016-06-17-000169-с;

- зобовязання Комунальне підприємство «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» прийняти рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг» як учасником, пропозиція якого в результаті проведення торгів стала найбільш економічно вигідною та укласти договір поставки на умовах проекту договору поставки за тендерною пропозицією Товариства з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг» при проведенні публічних закупівель (тендеру) по процедурі відкритих торгів на придбання палива рідинного код за ДК 016-2010-19.20.2 (за ДК021-2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти), ідентифікатор закупівлі UA-2016-06-17-000169-с.

Ухвалою Господарського суд Донецької області від 05.09.2016р. було залучено до участі в справі в якості Третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні Позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Маргаз», м. Маріуполь Донецької області (Третя особа 1) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Олеум Трейд», м. Маріуполь Донецької області (Третя особа 2.)

Рішенням Господарського суду Донецької області від 04.10.2016р. (повний текст підписано 05.10.2016р.) по справі №905/2286/16 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг» були задоволені частково: визнано недійсним з моменту прийняття рішення про відміну закупівлі UA-2016-06-17-00169-с від 15.07.2016р., прийняте Комунальним підприємством «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» при проведенні публічних закупівель (тендеру) по процедурі відкритих торгів на придбання палива рідинного код за ДК 016-2010-19.20.2 (за ДК021-2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти), ідентифікатор закупівлі UA-2016-06-17-000169-с; у задоволені решти вимог відмовлено.

Рішення місцевого суду було вмотивоване порушення Відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення про відміну закупівлі UA-2016-06-17-00169-с від 15.07.2016р. вимог ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», в свою чергу, місцевий суд зазначив, що відсутність в матеріалах справи відповідного рішення Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» (Відповідача) про визначення Позивача переможцем закупівлі обумовлює й відсутність правових підстав для прийняття відповідного рішення про намір укласти договір та укладання такого договору зумовлює відмову в задоволені решти позовних вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг», не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 04.10.2016р. у справі №905/2286/16 в частині відмови у задоволені позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Підставою для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає залишення останнім поза увагою факт проведення 05.07.2016р. аукціону, після завершення якого відбулося розкриття тендерної пропозиції в електронній системі закупівель та визнано ціну, запропоновану Позивачем найбільш економічно вигідною, що з огляду на положення ч.4 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» та не відхилення Відповідачем пропозиції Позивача протягом визначеного законом строку, зумовлює обовязок у Відповідача прийняти рішення про намір укласти договір та в подальшому укласти такий договір про закупівлю з переможцем торгів (Позивачем), при цьому, апелянт зазначає, що Закон не вимагає прийняття окремого рішення Замовника саме про намір укласти договір, але не визначення переможця, як було зазначено місцевим господарським судом.

За результатами автоматизованого розподілу справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий (суддя-доповідач) Попков Д.О., судді Татенко В.М. та Радіонова О.О.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 26.10.2016р. було порушено апеляційне провадження із призначенням розгляду скарги на 08.11.2016р. об 14.30.

Протоколом автоматичної зміни складу суддів від 04.11.2016р. у звязку з перебування судді Родіонової О.О. у відпустці, її у складі колегії було замінено на суддю Зубченко І.В.

Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання у порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.ст.4-4, 81-1, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Скаржник явку представника у судове засідання 08.11.2016р. не забезпечив, надіславши клопотання про відкладання розгляду справи у звязку із участю свого єдиного представника у розгляді іншої справи та наявністю намірів реалізувати процесуальні права з участі у засіданні і за цією справою. Означене клопотання судовою колегією відхилено, оскільки судом були завчасно повідомлені учасники справи про судовий розгляд для вирішення питання забезпечення представництва у засіданні, адже за змістом ст.28 Господарського процесуального кодексу України Позивач не обмежений у можливості залучення інших представників; явка представника не визнана судом обовязковою, а позиція Скаржника доведена до відома суду безпосередньо змістом апеляційної скарги, тоді як з клопотання не вбачається ані існування якихось додаткових доказів і неможливості доведення їх суду інакше, ніж через участь конкретного представника; визначення представником власних пріоритетів в участі в судових засіданнях не має обовязкового характеру для суду.

Представник Відповідача у судове засідання 08.11.2016р. також не зявився, однак надіслав відзив на апеляційну скаргу (а.с.а.с.150-153), яким заперечував проти задоволення її вимог, вказуючи на законність переглядуваного рішення.

Представник Третіх осіб у судове засідання 08.11.2016р., попри вжиті заходи з належного повідомлення, також не зявились.

За висновком судової колегії відсутність належним чином повідомлених (а.с.а.с.162-165) учасників справи не перешкоджає її розгляду по суті, зважаючи на достатність наявних матеріалів для надання правильної юридичної оцінки спірним правовідносинам.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як було встановлено місцевим судом та вбачається із матеріалів справи, 05.04.2016р. наказом Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» №217 (а.с.89) було створено тендерний комітет Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства», затверджено його склад та Положення про тендерний комітет комунального підприємства.

Протоколом засідання тендерного комітету Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» №011606-ПЗ від 17.06.2016р. щодо затвердження змін у план закупівель у 2016р. (а.с.90) було затверджено зміни до річного плану закупівель товарів, робіт і послуг Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» та додано розділ в редакції: Назва предмета закупівлі - паливо рідинне; Код відповідного класифікатора предмета закупівлі - 19.20.2 палива рідинного код (за ДК 021-2015: 09130000-9 нафта і дистиляти); Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 3008350,00грн.; Процедура закупівлі - відкриті торги; Орієнтовний початок проведення процедури закупівлі - червень 2016р.

Таким чином, на підставі вказаного рішення тендерного комітету Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» було зроблено оголошення про проведення відкритих торгів (а.с.91), з розміщення цього оголошення №UA-2016-06-17-000169-с від 17.06.2016р. на сайті zakupki.prom.ua (а.с.а.с.6,7).

В матеріалах справи також наявна Тендерна документація з відповідними додатками (а.с.а.с.56-88)

Відтак, як встановлено місцевим судом та вбачається з роздруківки з сайту prozorro.gov.ua (а.с.а.с.8,9), для участі у процедурі відкритих торгів було подано первинні тендерні пропозиції наступних учасників:

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг» - первинна пропозиція-2290110,00грн., остаточна пропозиція 2068156,00грн.;

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Маргаз» - первинна пропозиція-2392900,00грн., остаточна пропозиція - 2069000,00грн.;

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Олеум Трейд» - первинна пропозиція 2689300,79грн, остаточна пропозиція 2244400,00грн.

З означеної роздруківки також вбачається, що протоколом розкриття тендерних пропозицій, опублікованого 05.07.2016р., очікує рішення остаточна пропозиція (після проведення аукціону) Товариства з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг» на суму 2068156,00грн.

Між тим, з огляду на численні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Маргаз» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг», які були залишені органом оскарження без розгляду, замовник Комунальне підприємство «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» - своїм рішенням №UA-2016-06-17-000169-с від 15.07.2016р. (а.с.92) відмінив закупівлю з підстав визначених ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Не погодившись з означеним рішенням Замовника, Позивач звернувся з позовною заявою до господарського суду Донецької області, мотивуючи її тим, що незаконна відміна процедури закупівлі та невиконання обовязків щодо належного проведення та завершення відкритих торгів призвело до порушення прав та охоронюваних закон інтересів Позивача, вимагаючи при цьому:

- визнати недійсним рішення про відміну закупівлі UA-2016-06-17-00169-с від 15.07.2016р., прийнятого Комунальним підприємством «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» при проведенні публічних закупівель (тендеру) по процедурі відкритих торгів на придбання палива рідинного код за ДК 016-2010-19.20.2 (за ДК 021-2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти), ідентифікатор закупівлі UA-2016-06-17-000169-с;

- зобовязати Комунальне підприємство «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» прийняти рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг» як учасником, пропозиція якого в результаті проведення торгів стала найбільш економічно вигідною та укласти договір поставки на умовах проекту договору поставки за тендерною пропозицією Товариства з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг» при проведенні публічних закупівель (тендеру) по процедурі відкритих торгів на придбання палива рідинного код за ДК 016-2010-19.20.2 (за ДК021-2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти), ідентифікатор закупівлі UA-2016-06-17-000169-с.

Господарський суд Донецької області, враховуючи порушення Відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення вимог ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», задовольнив позовні вимоги частково визнання недійсним рішення Відповідача про відміну закупівель, в свою чергу, зазначивши, що відсутність в матеріалах справи відповідного рішення Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» (Відповідача) про визначення Позивача переможцем закупівлі обумовлює й відсутність правових підстав для прийняття відповідного рішення про намір укласти договір та укладання такого договору, що зумовило відмову в задоволені позовних вимог в частині зобовязання укласти договір.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Виходячи із приписів ст.1 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у Позивача певного захищуваного суб'єктивного права або інтересу, порушення такого суб'єктивного права (інтересу) з боку Відповідача та належність (передбаченість законодавством та адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

В свою чергу, із сутності спору і заявлених позовних вимог вбачається, що розглядувані правовідносини регламентуються, насамперед, приписами Закону України «Про публічні закупівлі», а заявлені Позивачем вимоги, перша з яких визнання недійсним рішення про відміну закупівлі UA-2016-06-17-00169-с від 15.07.2016р., прийнятого Комунальним підприємством «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» при проведенні публічних закупівель (тендеру) по процедурі відкритих торгів на придбання палива рідинного код за ДК 016-2010-19.20.2 (за ДК 021-2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти), ідентифікатор закупівлі UA-2016-06-17-000169-с - опосередковує спосіб судового захисту, передбачений абз.3 ч.2 ст.20 Господарського кодексу України і полягає саме в оспорюванні дійсності (законності) індивідуально-правового акту Відповідача.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що застосування Закону України «Про публічні закупівлі» до закупівель Замовника, здійснених до 01.08.2016р., в контексті п.1 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону, обумовлено тим, що Замовник в світлі відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.93) в силу основної економічної діяльності є субєктом, здійснюючим діяльність в окремих сферах господарювання у розумінні п.4 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» (забезпечення виробництва, транспортування та постачання питної води, забезпечення функціонування централізованого водовідведення.) Враховуючи суму закупівлі з урахуванням положення абз.3 ч.1 ст.2 Закону, передбачена ним процедура закупівлі в розглядуваних правовідносинах являється для Відповідача обовязковою з 01.04.2016р.

Апеляційний суд також погоджується із висновком місцевого суду відносно можливості судового розгляду заявлених вимог щодо законності рішення Замовника закупівлі незалежно від попереднього дотримання Позивачем позасудової процедури оскарження, передбаченої ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» в силу ст.ст.55, 124 Конституції України та правомірності кваліфікації оскаржуваного рішення Замовника про відміну закупівлі UA-2016-06-17-00169-с від 15.07.2016р. в якості ненормативного акту, який впливає на права та законні інтереси Позивача як учасника закупівлі, оцінка правомірності (законності) якого віднесена до компетентності господарського суду як в силу зазначених місцевим судом норм матеріального права, так і з врахуванням правової позиції, викладеної в.п.1 резолютивної частини рішення Конституційного суду України від 09.07.2002р. №15-рп/2002.

В свою чергу, здійснивши комплексний аналіз ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», яка передбачає вичерпний перелік підстав, за яких Замовник управнений відмінити проведення торгів, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відсутності визначеної Відповідачем підстави для відміни закупівлі, викладеної в оскаржуваному рішенні - добросовісна конкуренція серед учасників, запобігання корупційним діям і зловживанням, в переліку підстав ст.31 цього Закону, що зумовлює визнання рішення про відміну закупівлі UA-2016-06-17-00169-с від 15.07.2016р. недійсним та правомірність задоволення позовних вимог Позивача в цій частині.

Між тим, з приводу вимог Позивача про зобовязання Комунальне підприємство «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» (Відповідача) прийняти рішення про намір укласти договір з останнім як учасником, пропозиція якого є найбільш економічно вигідною та укласти договір поставки на умовах проекту договору поставки за його тендерною пропозицією, мотивованих фактом не відхилення Відповідачем пропозиції Позивача протягом визначеного законом строку, що зумовлює, в свою чергу, обовязок у Відповідача прийняти рішення про намір укласти договір та в подальшому укласти такий договір про закупівлю з переможцем торгів (Позивачем) з огляду на положенням ч.4 ст.28, ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі», суд апеляційної інстанції зазначає:

З матеріалів справи вбачається, що до моменту прийняття Замовником незаконного рішення про відміну закупівель, процедура останньої була завершена після проведення електронного аукціону, за підсумками якого було встановлено, що тендерна пропозиція Позивача є найбільш економічно вигідною.

Втім, в силу ч.4 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» сам факт виявлення автоматичною системою закупівель за підсумком аукціону найбільш вигідної пропозиції не є самодостатньою підставою для визначення відповідного учасника переможцем, адже тендерним комітентом повинна бути здійснена процедура розгляду тендерної пропозиції на відповідність тендерної документації (встановлення відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбаченої ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі»)

Матеріали справи не містять доказів проведення означеної процедури, повноваження по здійснення якої, відповідно до ч.3 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» віднесені до компетенції тендерного комітету, що, незважаючи на порушення встановленого ч.4 ст.28 цього Закону строку розгляду тендерної пропозиції Замовником, на що посилається апелянт, не дає підстав її ігнорувати та самостійно визначати суду переможця, спонукаючи Відповідача до прийняття рішення про наміри укласти договір, передбачений ч.6 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі». У відзиві на апеляційну скаргу (а.с.а.с.150-153) Відповідач також наголошує, що тендерним комітетом не здійснювався розгляд тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

За відсутністю згадуваного вище рішення та подальшого зясування Замовником відсутності підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», по відношенню вже до переможця, твердження Позивача про виникнення у нього права на укладення договору є передчасним та юридично не обґрунтованим. Отже, спонукання Відповідача до такого укладення на даному етапі цілком безпідставне та суперечитиме ч.1 ст.19 Конституції України і ч.ч.1,2 ст.14 Цивільного кодексу України після проведення електронного аукціону Замовником (з огляду на висновок про незаконність його рішення про відміну закупівлі) мають бути завершені інші вказані вище процедури, що передують укладанню договору, обовязковість яких за Законом України «Про публічні закупівлі» не може підмінятися судовим рішенням.

Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні означених позовних вимог є цілком правомірним, а доводи викладені в апеляційній скарзі підлягають відхиленню.

Таким чином, оскільки будь-яких інших підстав, передбачених ст.104 Господарського процесуального кодексу України для зміни чи скасування оскаржуваного рішення апеляційним судом не встановлено, апеляційна скарга Позивача залишається без задоволення, а переглядуване рішення - без змін, що за змістом ст.49 вказаного Кодексу має наслідком віднесення на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг» витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг», м. Бердянськ Запорізької області на рішення Господарського суду Донецької області від 04.10.2016р. (повний текст підписано 05.10.2016р.) по справі №905/2286/16 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Донецької області від 04.10.2016р. (повний текст підписано 05.10.2016р.) по справі №905/2286/16 залишити без змін.

3.Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя: Д.О. Попков

Судді: В.М. Татенко

ОСОБА_3

Надруковано 7 прим.: 1,2 - сторонам, 3,4 Третім особам, 5 у справу, 6 - ДАГС, 7 - ГСДО