РІШЕННЯ
"24" жовтня 2016 р.Справа № 910/7360/15-г

Господарський суд Тернопільської області
у складі колегії суддів: головуючого судді Хоми С.О. , судді Бурди Н.М. , судді Боровець Я.Я.
розглянувши справу
за позовом: Заступника військового прокурора Дарницького гарнізону, 02093, м.Київ, вул.Поліська, 28, в інтересах держави в особі Міністерства оборони України 03168, м.Київ, проспект Повітрофлотський, 6

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон", 46023, м.Тернопіль, вул. 15 Квітня, 6

про: cтягнення штрафних санкцій в сумі 792 194 грн., з яких: 344 381 грн. - пеня; 447 813 грн. - штраф.

за участю представників:
військова прокуратура: Табака Ю.Б.- представник, посвідчення №036342 видане 19.11.2015, довіреність №12/2061 від 25.04.2016 р.

позивач: Попович Ю.І.- представник, довіреність №220/793/д від 30.12.2015р.;

відповідач: Дорош І.Л.-уповноважений, довіреність №380/580 від 21.03.2016р.;

Суть справи.
Заступник військового прокурора Дарницького гарнізону звернувся із позовом в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до Публічного акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" про cтягнення штрафних санкцій в сумі 792 194 грн., з яких:

-344 381 грн. - пеня;

-447 813 грн. - штраф.

Враховуючи те, що матеріали справи №910/7360/15-г не містять відомостей, які становлять державну таємницю, на підставі ухвали від 16.03.2016р. Господарського суду міста Києва, справу №910/7360/15-г надіслано за встановленою підсудністю до господарського суду Тернопільської області.

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 06.06.2016р. справу прийнято до провадження та розгляд справи призначено на 25.04.2016р. на 15:00 год.

Ухвалою суду від 25.04.2016 року розгляд справи відкладався на 10.05.2016 р. на 15:00 год.

Ухвалою суду від 10.05.2016 р. розгляд справи відкладався на 23.05.2016 р. на 14:30 год.

Ухвалою суду від 23.05.2016 року розгляд справи відкладався на 03.06.2016р. на 10:00 год.)

Ухвалою суду від 03.06.2016 року розгляд справи відкладався на 14.06.2016р. 09:30 год;

В судовому засіданні 14.06.2016 року оголошувалась перерва до 21.06.2016р. до 15:00 год.

Ухвалою суду від 21.06.2016 року розгляд справи відкладався на 01.07.2016р. на 11:20год.

Ухвалою суду від 01.07.2016 року розгляд справи відкладався на 18.07.2016р. на 14:00год.

Ухвалою суду від 18.07.2016 року розгляд справи відкладався на 29.08.2016р. 12:00год.

Ухвалою суду від 29.08.2016 року розгляд справи відкладався на 26.09.2016р. на 15:00 год.

В судовому засіданні 26.09.2016р. оголошувалась перерва до 11.10.2016 р. до 12:00 год.

Ухвалою суду від 11.10.2016 року розгляд справи відкладався на 24.10.2016р. на 15:30 год.

Згідно ухвали від 03.06.2016р., на підставі Клопотання № без номера від 03.06.2016р. прокуратури та позивача по справі про продовження строку розгляду справи, у зв`язку із необхідністю подання витребуваних судом документів, суд продовжував строк розгляду справи на 15 днів, після закінчення двомісячного строку від дня одержання позовної заяви, передбаченого ч.1 ст. 69 ГПК України.

21.06.2016р. військова прокурора Дарницького гарнізону та Міністерство оборони України звернулись із клопотанням про призначення колегіального розгляду справи №910/7360/15-г у складі трьох суддів у зв`язку із її складністю.

Розпорядженням голови господарського суду Тернопільської області від 21.06.2016р., у відповідності до ст.46 ГПК України, п.2.3.11, п.2.3.23 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010р. №30 та протоколу зборів суддів господарського суду Тернопільської області від 28.12.2010р. №8, з метою забезпечення об`єктивності при розгляді та вирішенні даної справи, створено судову колегію у складі трьох суддів: Хома С.О. (головуючий суддя), суддів: Сидорук А.М., Гирили І.М.

У зв`язку із перебуванням суддів Гирили І.М. та Сидорук А.М. у відпустці, Розпорядженням керівника апарату господарського суду Тернопільської області від 18.07.2016 року відповідно до п. 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено автоматичний розподіл справи №910/7360/15 для зміни складу колегії.
За результатами проведення автоматичного розподілу справи №910/7360/15-г внесено зміни у склад колегії суддів - замість суддів Сидорук А.М. та Гирили І.М.
Ухвалою суду від 18.07.2016р. прийнято справу до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Хоми С.О., Півторака М.Є. та Андрушків Г.З.
Пункт 3.8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції зазначає, що у разі залучення до участі у справі іншого відповідача або заміни неналежного відповідача розгляд справи починається заново (стаття 24 ГПК), заново розгляд справи починається і в разі прийняття позовної заяви третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, та зміни складу суду (в тому числі з одноосібного на колегіальний, навіть якщо до складу колегії суддів входить суддя, який раніше одноособово розглядав дану справу), а отже, спочатку починається й перебіг строку вирішення спору. Продовження цього строку можливе у порядку і з підстав, зазначених у частині третій статті 69ГПК.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" №6 від 23.03.2012р., перебіг передбачених статтею 69 ГПК строків вирішення спору розпочинається заново.

У зв`язку із перебуванням суддів Півторака М.Є. та Андрушків Г.З. у відпустці, Розпорядженням керівника апарату господарського суду Тернопільської області від 29.08.2016 року, відповідно до п. 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено автоматичний розподіл справи №910/7360/15 - для зміни складу колегії.
За результатами проведення автоматичного розподілу справи №910/7360/15-г внесено зміни у склад колегії суддів - замість суддів Півторака М.Є. та Андрушків Г.З.
Ухвалою суду від 29.08.2016р. прийнято справу до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Хоми С.О., судді Бурда Н.М. та судді Боровця Я.Я.

В судове засідання 24.10.2016 року з`явився представник прокуратури, заявлений позов підтримав в повному обсязі.

14.06.2016 року від прокуратури надійшли Пояснення №4/2555 вих.-16 від 20.05.2016 р. , в яких зазначено, зокрема, наступне:

- 28.07.2014 року між Міністерством оборони України в особі начальника Центрального бронетанкового управління Збройних Сил України Озброєння Збройних Сил України (далі - Позивач) та Публічним акціонерним товариством "Тернопільський радіозавод" Оріон" (далі - Відповідач) укладений договір № 342/3/6/6 з постачання мікрофонів, гучномовців, апаратури приймальної для радіотелефонного та радіотелеграфного зв`язку (танкові шоломофони ШШ-1) (далі Продукція) на загальну суму 6 397 339 грн. 02 коп. (далі - Договір); відповідно до п. 1.1 договору відповідач зобов`язувався до 31.10.2015 року поставити позивачу продукцію у кількості, в терміни та цінами, які зазначені у Специфікації, що є невід`ємною частиною договору (додаток № 1), а позивач прийняти і оплатити таку продукцію;
- згідно з додатком № 1 до договору постачанню підлягають 4049 шт танкових шоломів ШШ-1 в термін до 31.07.2014 - 700 шт.; до 31.08.2014 - 800 шт.; до 30.09.2014 - 1249 шт.; до 31.10.2014 - 1300 шт;- відповідно до п.п. 7.3.1, 7.3.3 договору за порушення строків поставки Продукції "Постачальник" сплачує пеню у розмірі 0,1% ціни Продукції , щодо якої порушені строки поставки за кожний день прострочення. За прострочення поставки Продукції понад 30 днів "Постачальник" додатково сплачує штраф у розмірі 7% вартості договору за кожний місяць прострочення. Сплата пені, штрафів, а також відшкодування збитків за невиконання або неналежного виконання договору не звільняють сторони від виконання прийнятих на себе зобов`язань;
- в порушення вищезазначених вимог, станом на 01.11.2014 р. відповідач з 4049 шт. танкових шоломів ШШ-1, було не поставлено позивачу 2049 шт. (вартість за 1 од. 1 579,98 грн.), що є неналежним виконанням умов договору;- відповідно до додатку № 1 додаткової угоди № 2 від 17.12.2014 р. до договору постачанню підлягають 3049 шт. танкових шоломофонів ШШ-1 в термін до 31.07.2014 - 700 шт., до 31.08.2014 - 800 шт., до 30.09.2014 - 1249 шт., до 31.10.2014 - 300 шт.;
- відповідно акту прийому від 19.12.2014 № 45 відповідачем здійснена остаточна поставка продукції позивачу в кількості 179 шт.; враховуючи, що відповідач порушив вищезазначені умови договору щодо своєчасного постачання продукції, а тому на користь позивача підлягають стягненню штрафні санкції ( п. 7.3.1 договору) на загальну суму 792194 грн., з яких пеня 344381 грн. та штраф - 447813 грн.;
- Військова прокуратура Дарницького гарнізону підтримує позовні вимоги та просить суд їх задовольнити в повному обсязі, а саме: стягнути з Публічного акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" на користь міністерства оборони України штрафні санкції у розмірі 792194 грн., з яких 344381 грн. - пеня, 447813 грн. - штраф, витрати, пов`язані з розглядом справи покласти на відповідача.

19.06.2016 року від прокуратури надійшли Пояснення №12 вих.3192-16 від 13.06.2016 р. в яких прокурор вказав, зокрема, що згідно п.10 ст. 1 Закону України "Про оборону України" особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію, а відповідно до Указу Президента України від 17.03.2014р. №303 оголошена часткова мобілізація. Отже на момент укладення та дії договору №342/3/6/6 від 28.07.2014р. в країні було запроваджено особливий період.

В судове засідання 24.10.2016 року представник позивача з`явився, позовні вимоги підтримав повністю.

10.05.2016 року від позивача надійшли Пояснення № 378 від 10.05.2016 року до позову заступника військового прокурора Дарницького гарнізону по справі №910/7360/15-г, в яких зазначено, зокрема, що:

- позивач вважає, що відповідний позов є обґрунтований, а документи, подані ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" не є належним доказом по справі, виходячи з наступного:
- згідно з Законом України "Про торгово-промислові палати в Україні" наказом міністерства фінансів України № 1329 від 14.12.2012 р., Податковим кодексом України та розробленим на їх підставі Положенням про порядок підтвердження форс-мажорних обставин, затвердженим рішенням Президії Торгово-промислової палати України від 14.05.2013, форс-мажорні обставини та обставини непереборної сили (чи стихійного лиха) на території України засвідчує виключно Торгово-промислова палата України;
- регіональні торгово-промислові палати здійснюють лише підготовку документів для підтвердження форс-мажорних обставин;
- аналогічна за змістом позиція доведена і в листі Вищого господарського суду України від 09.03.2010 № 01-08/129, листі Національного банку України від 21.10.2013 № 47-411/18440 та листі Міністерства юстиції України від 30.05.2014 № 6602-0-26-14/8.1;
- Львівська торгово-промислова палата як регіональна торгово-промислова палата не наділена законними повноваженнями щодо підтвердження фактів настання форс-мажорних обставин при виконанні господарських договорів, а тому лист Львівської торгово-промислової палати від 22.12.2014 р. № 19-08-5/1847/1 не може вважатись належним доказом того, що такі обставини дійсно мали місце у спірних правовідносинах;
- поданий позов грунтується не на тому, що відповідачем невчасно виконані і безпосередньо виготовлені вироби , а на тому, що всупереч вимогам договору виконавець не надав вчасно передбачені відповідними пунктами договору документи на підтвердження виконання зобов`язань з виготовлення виробів і поставку мікрофонів, гучномовців, апаратури приймальної для радіотелефонного зв`язку (танкові шоломи ШШ-1), що на думку позивача є істотним порушенням договірних зобов`язань, зважаючи на встановлені договором особливості посвідчення приймання виготовлених виробів.

10.05.2016 року від позивача надійшли Пояснення № без номера від 10.05.2016 р. (вх. № 9865 від 10.05.2016 року згідно журналу реєстрації вхідної кореспонденції по господарському суду Тернопільської області), в яких зазначив, що заявлений позов в інтересах МОУ, Міністерство оборони України підтримує в повному обсязі з підстав та мотивів, викладених у позові.

18.07.2016 року від позивача надійшли Додаткові пояснення № 534 від 12.07.2016р. (оригінал), в яких йдеться, зокрема, про наступне: відповідно до ст.617 ЦК України, особа, що порушила зобов"язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов"язання, якщо вона доведе, що це сталося внаслідок випадку або непереборної сили. А Вищий господарський суд України зазначає у листі від 09.09.01р. №01-2.2/279), що поняття "форс-мажор" та "непереборна сила" не є тотожними, оскільки категорія непереборної сили включає в себе лише стихійні природні явища, у той час коли категорія форс-мажору охоплює лише скінченний список подій суспільного життя, які сторони на диспозитивних підставах визначають в договорі як право на звільнення від подальшого виконання зобов"язань. Тому, як пояснює позивач, відповідач на момент укладення договору №342/3/6/6 від 28.07.2014р. перед настанням терміну виконання зобов"язання міг передбачити настання таких обставин та наслідків.

В судове засідання 24.10.2016 року представник відповідача з`явився, заперечив проти позовних вимог, просив суд в позові відмовити повністю.

12.04.2016 року від відповідача надійшли Пояснення № 380/784 від 12.04.2016 року, в якому відповідач зазначив, зокрема, наступне:

- ознайомившись з вимогами позовної заяви ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" вважає, що заявлений позов не відповідає заявленим вимогам позивача та їх виконання принесе значну шкоду позивачу та відповідачу.
- у зв`язку з прихованими воєнними діями на сході України із сторони Російської Федерації російським підприємством "Уфакабель" був нанесений скритий удар, спрямований на унеможливлення виготовлення шоломофонів на Україні (лист № 17/349 від 10.10.2014 р.), адже шнур ШПЕВ-8 виготовлявся монопольно вищезгаданим підприємством та не мав аналогів на пострадянському просторі.
- у зв`зку із даною ситуацією, що склалася ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" звернувся із листом до підприємства "Уфакабель" про надання довідки, що підтверджувала наявність форс мажорних обставин із сторони даного підприємства, відповіді не отримали; паралельно ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" звернувся до підприємств України із листами про можливість виготовлення кабелю ШПЕВ-8; 23.06.2014 року листом № 15-2070/22 було повідомлено ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон", що ТОВ "Азовська кабельна компанія" зможе налагодити технологічний процес по випуску даного кабелю; 30.10.2014 року ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" отримав Протокол № 9/14 про випробування партії шнура ШПЕВ-8; листом № 210/638 від 06.10.2014 року ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" звернувся до підприємства ТОВ "Азовська кабельна компанія" на предмет замовлення першої партії даного кабелю; листом № 15-2915/03 від 10.10.2014 року ТОВ "Азовська кабельна компанія" повідомила, що випуск даного шнура займе приблизно 45 днів, так як деякі складові потрібно замовляти закордоном; про виникнення форс-мажорних обставин ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" звернувся в ряд Державних інстанцій для підтвердження, що даний випадок являється форс-мажорною обставиною; 21.10.2014 року ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" отримало висновок Львівської торгово-промислової палати № 19-08-5/1847/1, в якому зазначено, що ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" доклало усіх зусиль і використовувало всі доступні для нього можливості для належного виконання зобов`язань за договором № 342/3/6/6 від 28.07.2014 року, а обставини, які склалися перешкоджали своєчасному виконанню зобов`язань, а саме: вступ в законну силу положень акту державного органу влади, у тому числі таємних Указів Президента, можна визначити як надзвичайні і невідворотні за даними умовами відповідно до законодавства України та вимог розділу 8 вказаного договору; терміни виконання умов договору (поставка мікрофонів, гучномовців, апаратури приймальної для радіотелефонного зв`язку (танкові шоломофони ШШ-1) можуть бути продовжені на підставі статті 652 Цивільного кодексу України та статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель".
- 23.10.2014 р. ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" направив лист від 23.10.2014 р. № 179/160 із Висновком Львівської торгово-промислової палати про обставини непереборної сили, які унеможливлюють вчасного виконання даного договору;
Листом від 28.10.2014 р. № 2328 Начальник ГПЗ № 4762 міністерства оборони України Ракул П.Г. повідомив, що ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" зриває поставки по 3-му та 4-му етапу відвантаження продукції; 31.10.2014 р. на ім`я начальника Головного ПЗ № 4762 Міністерства оборони України направлено лист № 186/160 про те, що затримка 3-го, 4-го етапу поставки продукції спричинена обставинами непереборної сили (форс-мажорні обставини);
- у зв`язку із обставинами непереборної сили 15.11.2014 року ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" направило лист вих. № 108/160 на ім`я міністра оборони України Генерал-полковнику Полтораку С.Т. з проханням про перенесення термінів поставки по даному договору.
17.11.2014 року на ім`я голови правління ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" Карпика Я.М. прийшов лист № 342/9435, де Міністерство оборони України повідомило, що направлені документи Львівської торгово-промислової палати № 19-08-5/1847/1 не являються доказом і відмовило у проханні перенести терміни поставки за чинним договором; 22.12.2014 року ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" отримало лист №6304/05-5 від Торгової палати України, в якому зазначено, що внаслідок вищезазначених непередбачуваних обставин, з огляду на те, що ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" доклало максимум зусиль і використало всі доступні можливості для належного виконання зобов`язань за договором № 342/3/6/6 від 28.07.2014 року, порушення строків виконання мало місце не з вини ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" та є підставою для звільнення від штрафних санкцій; сторони мають право, у відповідності до ст. 652 Цивільного кодексу України , переглянути та продовжити терміни (строки) виконання своїх зобов`язань; Просить суд в позові відмовити.

18.05.2016 року від відповідача надійшли Заперечення № 380/987 від 18.05.2016 року на пояснення заступника військового прокурора Дарницького гарнізону по справі № 910/7360/15-г , в якому зазначив, зокрема , наступне:

- відповідач не погоджується з твердженнями позивача та стверджує, що висновок Львівської торгово-промислової палати базується на статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", де зазначено Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили);
- в іншому випадку, якщо дане питання не входило до компетенції даного органу заявнику в особі ПАТ "ТРЗ "Оріон" було б відмовлено в даному висновку з відповідними посиланнями на той чи інший нормативно-правовий документ;
- ПАТ "ТРЗ "Оріон" наголошує, що Договір на поставку кабелю ШПЕ-8 мало здійснюватися з території Російської Федерації;
- також наголошує, що в Міністерстві оборони України не визнавали агресії Російської Федерації на території України, а спиралися на проведенні антитерористичної операції;
- пунктом 8.2 договору передбачено, що сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим договором внаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 5 календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі;
- відповідач дотримався вимог даних пунктів, що підтверджується доказами (листами), які знаходяться у матеріалах даної справи.

01.06.2016 року від відповідача поступили Пояснення №380/1063 від 01.06.2016р. по справі з додатками на 11(одинадцяти) аркушах), по суті яких зазначив таке:

- форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) в юридичному словнику мають наступне тлумачення це обставини, які не можуть бути передбачені сторонами при укладенні контракту і проти виникнення яких вони не можуть вжити відповідних заходів. До них належать:
- стихійні лиха (бурі, циклони, повені, землетруси та ін..);
- війна і воєнні дії, заколот, блокада, безчинства, безпорядки та інш протиправні дії;
- зруйнування внаслідок дії вибухових пристроїв, які знаходяться у землі;
- радіаційна, хімічна зараженість, ударні хвилі, тощо.
07.03.2014р. між відповідачем - Публічним акціонерним товариством "Тернопільський радіозавод "Оріон" та ВАТ "Уфакабель" (Російська федерація) підписаний договір №96 за умовами якого повинна була здійснюватись поставка кабелю ШПЕВ-8. Проте виробничий процес зірвався (який триває більше місяця). 01.08.2014 року на ім"я директора ВАТ "Уфакабель" був направлений лист, в якому зазначалося , що постачальник не виконує взяті на себе зобов`язання і не постачає кабель замовнику. Відповіді не отримали, кабель не був поставлений. Проте 10.10.2014р. відповідач отримав від ВАТ "Уфакабель" лист про виникнення на підприємстві останнього форс-мажорних обставин. 14.10.2014року ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" направило лист №167/160 до Львівської промислової палати про підтвердження форс-мажорних обставин. На запити, які були надіслані підприємством щодо виробництва кабелю відгукнулося лише ТзОВ "Азовська кабельна компанія" (лист №15-2915/03 від 10.10.2014р. про випуск даного кабелю (шнура)), яке згодилося на виготовлення даного кабелю. 30.10.2014р. Замовником було отримано позитивний Висновок (Протокол №9/14 про випробування партії шнура ШПЕВ-8). 23.10.2014року відповідач листом №179/160 від 23.10.2014р., долучивши висновок Львівської промислової палати, повідомив позивача (замовника) про форс-мажорні обставини щодо виконання умов Договору№342/3/6/6. У відповідь 28.10.2014року №2328 Начальник ГПЗ №4762 Міністерства оборони України Ракул П.Г., ігноруючи наявні докази форс мажорних обставин повідомляє, що ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" зриває поставку по 3-му та 4-му етапу відвантаження продукції.
ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" звертався з листом №108/160 від 05.11.2014р. на ім`я Міністра оборони України Генерала полковника Полторака С.Т. з проханням перенести терміни поставки танкових шоломофонів ШШ-1 в кількості 2049 штук до 28.02.2015року. Листом від 17.11.2014р. №342/9435 Міністерство оборони України повідомило, що направлені документи не являються доказами варті уваги і відмовляє у проханні перенести терміни поставки.
Тому представник відповідача вважає, що він виконав все можливе для налагодження повного циклу виробництва продукції. Причинно-наслідковий зв`язок між подіями на сході України і їх вплив на виконання даного Договору. Щоб зірвати процес з відновлення важкої техніки та укомплектування екіпажів якісним зв`язком достатньо було припинити поставку даного кабелю, адже ПАТ "ТРЗ "Оріон" єдине в Україні підприємство, що виготовляло шоломофони і займало монопольне становище на внутрішньому ринку. Відповідач у даному Клопотанні наголосив, що про події, що склалися навколо даного замовлення Міністерство оборони України володіло повною інформацією, адже Відповідач і Замовник постійно спілкувалися в телефонному режимі про хід виробництва, кількість, куди постачати ту чи іншу партію виробу.

В ході розгляду справи учасникам судового процесу роз`яснено їх процесуальні права та обов`язки згідно ст. ст. 20, 22, 27,81-1 ГПК України

Технічна фіксація судового процесу у відповідності до ст.81-1 ГПК України не здійснювалась за відсутності відповідних клопотань учасників судового процесу.

Розглянувши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представника прокуратури, представника позивача та представника відповідача, суд встановив наступне.
28 липня 2014 року між Міністерством оборони України в особі начальника Центрального бронетанкового управління Збройних Сил України Озброєння Збройних Сил України Башинського Романа Сергійовича, що діє на підставі довіреності Міністерства оборони України від 16.07.2014 року № 220/486/д, як "Замовником", з однієї сторони, та Публічним акціонерним товариством "Тернопільський радіозавод" Оріон" в особі першого заступника голови правління Жегестовського Володимира Івановича, що діє на підставі Статуту (далі -"Постачальник"), з іншої сторони, відповідно до рішення комітету з конкурсних торгів "Замовника" (протокол засідання комітету з конкурсних торгів Міністерства оборони України від 10.07.2014 р. №75/221/5) щодо визначення переможця та акцепту пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі мікрофонів, гучномовців, апаратури приймальної для радіотелефонного та радіотелеграфного зв`язку (код 26.40.4) (танкові шоломофони ШШ-1) було укладено договір № 342/3/6/6 про закупівлю за державні кошти, згідно п. 1.1. якого "Постачальник" зобов`язався до 31 жовтня 2014 року поставити "Замовнику" мікрофони, гучномовці, апаратура приймальна для радіотелефонного та радіотелеграфного зв`язку (танкові шоломофони ШШ-1), код 26.40.4 (далі Продукція) у кількості, в терміни та цінами, які визначені у Специфікації, що є невід`ємною частиною договору (Додаток № 1), а "Замовник" прийняти і оплатити таку Продукцію.

Оплата Продукції здійснюється "Замовником" за рахунок фінансування згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 23.03.2014 № 244-Р "Про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету".

У відповідності до п. 2.1. договору "Постачальник" повинен поставити "Замовнику" передбачену цим договором Продукцію, якість якої відповідає технічним умовам підприємства-виробника, в кількості, строки і за цінами, зазначеними у Специфікації, що є невід`ємною частиною цього договору.

Як визначається в п. 3.1. договору ціна договору становить 6 397 339 грн. 02 коп., у тому числі податок на додану вартість (ПДВ) 1 066 223 грн. 17 коп., за КПКВ 2101710 КЕКВ 2260 стаття 3639, встановлена Сторонами під час проведення переговорів щодо укладення договору (протокол засідання комітету з конкурсних торгів Міністерства оборони України від 03.07.2014 р. №75/221/2) і зафіксована у Протоколі погодження договірної ціни (Додаток № 2). Ціна за одиницю продукції відповідно Специфікації.

Згідно п. 3.2. договору ціна цього договору залишається незмінною до повного виконання сторонами зобов`язань за договором, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та відповідного зменшення сторонами ціни договору про закупівлю.

У відповідності до п. 4.1. договору розрахунки з "Постачальником" за фактично поставлену Продукцію, в тому числі за окремо поставлені партії Продукції, шляхом оплати "Замовником" після пред`явлення "Постачальником" рахунку на оплату (далі рахунок) та підписання Акту приймання Продукції (Форма № 4) протягом 10 банківських днів, з дня підписання "Замовником", за умови надходження бюджетних коштів на рахунок Міністерства оборони України на призначені видатки та після надання "Постачальником" у встановленому порядку документів, передбачених п. 4.2 цього договору.

Вантажоодержувач надає довіреність на представника для отримання Продукції в "Постачальника" (п.4.3. договору).

Як визначається в п.5.1. договору, строк поставки Продукції, передбаченого Специфікацією, що є невід`ємною частиною цього договору (Додаток № 1), не пізніше 31.10.2014 року. Дозволяється постачання Продукції партіями. Місце поставки (передачі) Продукції є військова частина НОМЕР_1 (м. Золочів) (далі Вантажоодержувач). Пакування Продукції "Постачальником" здійснюється в герметичних мішках, які забезпечують вологозахист.

Згідно п. 5.2. договору "Постачальник", не пізніше, ніж за три доби, письмово повідомляє (надає оповіщення) "Замовника" та "Вантажоодержувача" про дату постачання Продукції.

У відповідності до п. 5.8. договору датою виконання зобов`язань "Замовником" є дата повного розрахунку з "Постачальником" за умовами даного договору.

У відповідності до п.п.6.1.1. п.6.1. договору "Замовник" зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплатити за поставлену Продукцію.

Як визначається у п. 9.1. договору, у випадку виникнення спорів або розбіжностей сторони зобов`язуються вирішувати їх шляхом взаємних переговорів та консультацій.

Згідно п. 9.2. договору, у разі недосягнення сторонами згоди спори (розбіжності) вирішуються у судовому порядку (спір передається на розгляд до Господарського суду за територіальною підсудністю справ згідно ГПК України).

У п. 10.1 договору № 342/3/6/6 про закупівлю за державні кошти від 28.07.2014 р. визначається, що цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2014 року, а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення.

Відповідно до п. 11.1. договору зміни та доповнення до договору здійснюються в письмовій формі.

В розділі 12 договору вказується, що невід`ємною частиною цього договору є:

-Додаток 1. Специфікація, на 1 арк.;

-Додаток 2. Протокол погодження договірної ціни, на 1 арк.;

-Додаток 3. Акт взаєморозрахунків (зразок), на 1 арк.

Сторонами укладено Додаток № 1 "Специфікація" до договору, згідно якого:

-найменування продукції: Танковий шоломофон ШШ-1;
- номенклатура (технічні умови): ДУЮ 4.197.000 ТУ;
-од.вим.:шт.;
-кількість: 4049;
- вартість за одиницю виміру з ПДВ, грн.: 1 549,98;
- загальна вартість з ПДВ, грн.: 6 397 339,02;
- строк постачання: В термін до 31.10.2014
-вартість без ПДВ: п`ять мільйонів триста тридцять одна тисяча сто п`ятнадцять грн. 85 коп.;
-ПДВ: один мільйон шістдесят шість тисяч двісті двадцять три грн. 17 коп.;
- разом з ПДВ: шість мільйонів триста дев`яносто сім тисяч триста тридцять дев`ять грн. 02 коп.
У відповідності до Протоколу переговорів від 03.07.2014 № 75/221/2 сторонами погоджено наступні етапи поставки Продукції: до 31.07.2014 700 шт., до 31.08.2014 800 шт., до 30.09.2014 1249 шт., до 31.10.2014 1300 шт.

Також між сторонами укладено 28.07.2014 року Додаток №2 "Протокол погодження договірної ціни на поставку продукції (мікрофони, гучномовці, апаратура приймальна для радіотелефонного та радіотелеграфного зв`язку, код 26.40.4 (танкові шоломофони ШШ-1)" згідно якого сторони встановили договірну ціну на продукцію, що поставляється, а саме:

-найменування продукції: Танковий шоломофон ШШ-1;
-найменування нормативних документів (номера та індекси стандартів, технічних умов або іншої документації), що визначають вимоги до продукції: ДУЮ 4.197.000 ТУ;
-Од.вим.:шт.;
-кількість: 4049;
-договірна ціна за одиницю, гривень: без ПДВ-1316,65, з ПДВ-1579,98.
12 жовтня 2014 року між сторонами була укладена Додаткова угода №1 до договору від 28 липня 2014 року №342/3/6/6, згідно п.1 якої сторони дійшли згоди викласти пункт 5.1. розділу "V.Поставка товарів" договору в наступній редакції: "5.1. Строк поставки Продукції, передбаченого Специфікацією, що є невід`ємною частиною цього договору (Додаток №1), не пізніше 31.10.2014 року.Дозволяється постачання Продукції партіями. Місце поставки (передачі) Продукції є військова частина НОМЕР_2 (м.Золочів) (далі-Вантажоодержувач). Пакування Продукції Постачальником здійснюється в герметичних мішках, які забезпечують вологозахист".

У відповідності до п.п.6.2.3. п.6.1. р.6 договору "Замовник" має право зменшувати обсяг закупівлі Продукції та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків. У такому разі сторони вносять відповідні зміни до цього договору відповідними додатковими угодами.

17 грудня 2014 року між сторонами була укладена Додаткова угода №2 до договору від 28 липня 2014 року №342/3/6/6, згідно п.1 якої сторони дійшли згоди пункт 3.1. договору викласти в такій редакції:"Ціна договору становить 4817359 грн 02 коп, у тому числі ПДВ 802893 грн 17 коп за КПКВ 2101710,КЕКВ 2260, стаття 3639.Ціна за одиницю Продукції відповідно Специфікації".

Крім того, як зазначено в п.2 даної Додаткової угоди, сторони за взаємною згодою вносять зміни у Додаток №1 Специфікації договору від 28.07.2014 №342/3/6/6 виклавши його в новій редакції (Додаток №1 Договору).

На виконання даної Додаткової угоди №2 між сторонами укладено Додаток 1 "Специфікація" , в якому зазначено:

-найменування продукції: Танковий шоломофон ШШ-1;
- номенклатура (технічні умови): ДУЮ 4.197.000 ТУ;
-од.вим.:шт.;
-кількість: 3049;
-вартість за одиницю виміру з ПДВ, грн.: 1 549,98;
-загальна вартість з ПДВ, грн.: 4817359,02;
-строк постачання: В термін до 31.10.2014
-вартість без ПДВ: чотири мільйона чотирнадцять тисяч чотириста шістдесят п`ять грн. 85 коп.;
-ПДВ: вісімсот дві тисячі вісімсот дев`яносто три грн. 17 коп.;
-разом з ПДВ: чотири мільйона вісімсот сімнадцять тисяч триста п`ятдесят дев`ять грн. 02 коп.
Також у даному Додатку 1 зазначено, що у відповідності до Протоколу переговорів від 03.07.2014 № 75/221/2 сторонами погоджено наступні етапи поставки Продукції: до 31.07.2014 700 шт., до 31.08.2014 800 шт., до 30.09.2014 1249 шт., до 31.10.2014 300 шт.

Додаток №1"Специфікація" підписаний від імені "Замовника" начальником Центрального бронетанкового управління Збройних Сил України Озброєння Збройних Сил України Р.С. Башинським та засвідчений печаткою управління (дата підписання-17.12.2014 року), а від імені"Постачальника" підписаний першим заступником Голови правління Публічного акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" (без дати підписання) разом з протоколом розбіжностей.
Відповідачем до матеріалів справи надано Протокол розбіжностей до Додатку №1 (специфікація) Додаткової угоди №2 до Договору від 28.07.2014 р. №342/3/6/6 між Міністреством Оборони України та Публічним акціонерним товариством "Тернопільський радіозавод "Оріон"(Пояснення №380/1063 від 01.06.2016 р.), в якому викладено:

1)Редакція Замовника: "По тексту:"У відповідності до Протоколу переговорів від 03.07.2014 №75/221/2 Сторонами погоджено наступні етапи поставки Продукції: до 31.07.2014-700 шт., до 31.08.2014-800 шт., до 30.09.2014 -1249 шт., до 31.10.2014-300 шт."; "Строк постачання: в термін до 31.10.2014р.;

2)Редакція Постачальника: "Сторонами погоджено наступні етепи поставки Продукції: до 31.07.2014 р.-150 шт., до 31.08.2014 р.-800 шт., до 30.09.2014 р.-370 шт., до 31.10.2014 р.-680 шт., до 30.1.2014 р.-600 шт., до 25.12.2014 р. 449 шт." ;"Строк постачання: в термін до 25.12.2014р.".

Зазначений Протокол розбіжностей підписаний від імені "Постачальника" першим заступником Голови правління Публічного акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" В.І.Жегестовським та засвідчений печаткою даного товариства. Разом з тим, "Замовником" даний Протокол розбіжностей не підписаний.

Також позивачем до матеріалів справи надано Протокол розбіжностей до Додатку №1 (специфікація) Додаткової угоди №2 до Договору від 28.07.2014 р. №342/3/6/6 між Міністреством Оборони України та Публічним акціонерним товариством "Тернопільський радіозавод "Оріон"(Клопотання №486 від 16.06.2016 р. про долучення доказів), в якому викладено:

1)Редакція Замовника: "По тексту:" У відповідності до Протоколу переговорів від 03.07.2014 №75/221/2 Сторонами погоджено наступні етапи поставки Продукції: до 31.07.2014-700 шт., до 31.08.2014-800 шт., до 30.09.2014 -1249 шт., до 31.10.2014-300 шт."

2)Редакція Постачальника: "Із тексту виключити".

Зазначений Протокол розбіжностей підписаний від імені "Постачальника" першим заступником Голови правління Публічного акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" В.І.Жегестовським та засвідчений печаткою даного товариства. Разом з тим, "Замовником" даний Протокол розбіжностей не підписаний.

Таким чином, в матеріалах справи є два протоколи розбіжностей з різними редакціями "Постачальника" умов Додатку №1 "Специфікація" до Додаткової угоди №2 щодо строків поставки та кількості продукції.

В судовому засіданні 21.06.2016 року (протокол судового засідання від 21.06.2016 року) на запитання суду, чи може представник позивача надати пояснення щодо виявлених судом розбіжностей в тексті протоколів розбіжностей наданих позивачем та відповідачем, представник позивача пояснив суду, що не володіє інформацією, щодо наявності таких розбіжностей в протоколах, та щодо існування двох протоколів; в Міністерстві оборони України є один протокол, який долучено до Клопотання про долучення доказів від 16.06.2016р. №486. Також представник відповідача пояснив суду, що не володіє інформацією, щодо природи виникнення розбіжностей в наданих сторонами протоколах розбіжностей та щодо існування двох протоколів розбіжностей.

Ухвалами суду від 23.05.2016 р., від 03.06.2016 р., від 21.06.2016 р., від 01.07.2016 р. від позивача було витребувано письмові пояснення з посиланням на письмові докази щодо того, коли саме було отримано позивачем протокол розбіжностей до додатку №1 до Додаткової угоди №2 від відповідача та чи було досягнуто сторонами згоди щодо умов, зазначених у протоколі розбіжностей та чи була така згода підтверджена в письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).
Однак, позивач вимоги суду не виконав та витребуваних судом письмових пояснень до матеріалів справи не надав.

Матеріали справи не містять письмових доказів на підтвердження того, коли саме (конкретна дата)"Замовником" був отриманий Протокол(Протоколи) розбіжностей.

Ухвалою суду від 3 червня 2016 року від відповідача було витребувано:

-письмові докази на підтвердження направлення (вручення) протоколу розбіжностей до Додатку №1 Додаткової угоди №2 позивачу (опис вкладення, фіскальний чек, повідомлення про вручення рекомендованого відправлення і т.д.);

-письмові докази на підтвердження направлення листа №229/160 від 19.12.2014 року з додатком №1 до Додаткової угоди №2 та протоколу розбіжностей до вказаного додатку до начальника Центрального бронетанкового управління Збройних Сил України Озброєння Збройних Сил України Башинського Р.С. (опис вкладення, фіскальний чек, повідомлення про вручення поштового відправлення і т.д.).

Відповідач зазначених письмових доказів не подав, однак надав Пояснення, в яких зазначив наступне: письмові докази (опис вкладення, фіскальний чек, повідомлення про вручення поштового повідомлення) відсутні з причин того, що дані документи доставлялися позивачу безпосередньо Першим заступником Голови правління Жегестовським В.І., так як укладання договорів ведення переговорів із замовниками (контрагентами) належить до його компетенції; згідно пункту 8.118 Статуту дана особа наділена повноваженнями вести переговори від імені підприємства, підписувати документи, укладати та вносити зміни в договори в інтересах підприємства.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.12.2009 року між Відкритим акціонерним товариством "Уфимкабель, м. Уфа (Росія), надалі "Продавець", з однієї сторони, та Публічним акціонерним товариством "Тернопільський радіозавод "Оріон", надалі "Покупець", з другої сторони, було укладено Контракт № 96, згідно п. 1.1 якого "Продавець" зобов`язався поставити, а "Покупець" оплатити та прийняти продукцію згідно специфікації (специфікація додається та є невід`ємною частиною контракту).

В Специфікації № 1 до контракту № 96 від 07.03.2014 р. на поставку продукції підприємством ВАТ "Уфимкабель" Публічному акціонерному товариству "Тернопільський радіозавод "Оріон" зазначається найменування продукції:

- шнур ШПЕВ-8 (чор) в кількості 30 км, ціна за одиницю 73750 руб. РФ, сума 2 212 500 руб. РФ;

- шнур ШСРУ 7 х 0,08-Г-3,8 (чор) в кількості 3 тис. шт., ціна за одиницю 427148 руб. РФ, сума 1 281 444 руб. РФ;

- шнур ШСРУ 7 х 0,08-Г-2,8 (чор) в кількості 3 тис. шт., ціна за одиницю 324469 руб. РФ, сума 973407 руб. РФ;

- шнур ШТСм-6Г-3.8 м (чер) в кількості 3 тис. шт., ціна за одиницю 88518 руб. РФ, сума 265554 руб. РФ.

Згідно листа № 17/349 від 10.10.2014 року Відкрите акціонерне товариство "Уфимкабель" повідомило відповідача про те, що у зв`язку із форс-мажорними обставинами, що виникли, в тому числі технічного характеру, Відкрите акціонерне товариство "Уфимкабель" призупинило виробництво шнурів ШПЕВ.

З огляду на наведене, Відкрите акціонерне товариство "Уфимкабель" фактично відмовилось від постачання Публічному акціонерному товариству "Тернопільський радіозавод "Оріон" продукції: шнурів марки ШПЕВ, що є комплектуючими для виробництва танкових шоломофонів ШШ-1.

Відповідач надіслав листа № 210/638 від 06.10.2014 року ТОВ "Азовська кабельна компанія" з проханням розглянути можливість виготовлення шнура ШПЕВ-8 чорного кольору згідно ТУ 16-505.470-78 в кількості 8 км до 28 листопада 2014 р. і повідомити ціну.

Відповідач отримав від ТОВ "Азовська кабельна компанія" лист-відповідь № 15-2915/03 від 10.10.2014 року, в якому повідомлено, зокрема про можливість виготовлення шнура ШПЕВ-8 на даному підприємстві, вказало ціну, умови оплати та строк виготовлення з моменту поставки матеріалів і передоплати до 100 днів; зазначив, що тривалий строк виготовлення пов`язаний з закупівлею матеріалів для виготовлення шнура за кордоном та часом їх напрацювання, що займає до 45 днів.

Також згідно листа № 183/160 від 29.10.2014 р. відповідач звертався до ПрАО "УКРНИИ Кб" з проханням розглянути можливість виготовлення 8-ми кілометрів шнура ШПЕВ-8 в поточному році, оскільки ПАТ Тернопільський радіозавод "Оріон" необхідно виконати замовлення міністерства оборони України до кінця 2014 року.

На лист № 160/762 від 13.11.2014 р. ПАТ Тернопільський радіозавод "Оріон" Тернопільською торгово-промисловою палатою надано Інформаційно-аналітичну довідку №ІА-01 від 13.11.2014 р. (Дослідження наявності вітчизняних виробників шнура ШПЕВ-8) та надано висновок: на підставі аналізу наданих замовником документів і проведеного пошуку, вітчизняних виробників шнура ШПЭВ -8 ("Шнуры помехозащещенные экранированные с поливинилхлоридной изоляцией и оболочкой" ТУ 16-505.470-78) станом на 13.11.2014 р. не виявлено.

Згідно листа № 108/160 від 06.11.2014 р. відповідач звертався також до Міністра оборони України, в якому зазначив, зокрема, що 10 жовтня 2014 року ВАТ "Уфимкабель" Російської Федерації письмово повідомило про те, що в зв`язку з виникненням форс-мажорних обставин, виробництво шнура ШПЕВ-8 призупинено та повернуто ПАТ "ТРЗ Оріон" грошові кошти оплачені в якості попередньої оплати; це призвело до зриву термінів виготовлення та поставки танкових шоломофонів ШШ-1 в кількості 2049 штук за договором № 342/3/6/6 від 28.07.2014 року; оскільки в Україні шнур ШПЕВ-8 не виготовляється, відповідач розпочав пошук українських підприємств, які б змогли освоїти таке виробництво; на звернення ПАТ Тернопільський радіозавод "Оріон" відгукнулось ТОВ "Азовська кабельна компанія", м. Бердянськ; відповідно ПАТ Тернопільський радіозавод "Оріон" профінансувавши розробку шнура ШПЕВ -8 отримало дослідний взірець, який відповідає ТУ 16-505.470-78 та вимогам військової прийомки; ТОВ "Азовська кабельна компанія" виготовити необхідну кількість шнура ШПЕВ-8 зможе протягом 100 днів після фінансування у розмірі 70-ти відсотків вартості та підготовки виробництва; просив згоди для продовження терміну поставки танкових шоломофонів ШШ-1 в кількості 2049 штук за договором № 342/3/6/6 від 28.07.2014 року до 28.02.2015 року.

Листом № 342/9435 від 17.11.2014 року Тимчасово виконуючий обов`язки начальника Озброєння Збройних Сил України надав відповідь на вищевказаний лист відповідача та вказав, зокрема, наступне:

-за дорученням заступника міністра оборони України в Озброєнні Збройних Сил України опрацьовано лист ПАТ Тернопільський радіозавод "Оріон" щодо продовження терміну поставки танкових шоломофонів ШШ-1 Збройним Силам України;

-стосовно порушеного питання повідомив, що відповідно до вимог договору від 28.07.2014 р. термін поставки танкових шоломофонів ШШ-1 в кількості 4049 передбачено до 31.10.2014 р.; станом на 14.11.2014 р. ВАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" для Міністерства оборони України поставлено 2000 шт.;

-враховуючи нагальну потребу Збройних Сил України у забезпеченні екіпажів бронетанкового озброєння і техніки військових частин (підрозділів), які приймають участь у проведенні антитерористичної операції на сході держави Законом України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 р. № 1197-VII (із змінами) передбачено проведення проведення переговорної процедури закупівлі товарів (послуг) за державні кошти;

-продовження строку дії договору від 28.07.2014 р. № 342/3/6/6 до 28.02.2015 р. вважає безпідставним.

Також відповідач згідно листа № 177/160/2 від 04.12.2014 р. звертався до Начальника озброєння Збройних Сил України з проханням продовжити термін поставки танкових шоломофонів ШШ-1 в кількості 4049 штук за договором №342/3/6/6 від 28.07.2014 року до 28.02.2015 року.

В листі № 177/160/2 від 04.12.2014 року начальник Центрального бронетанкового управління Збройних сил України Озброєння Збройних Сил України зазначив, зокрема, що:

-відповідно до п. 8.1 договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за даним договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладення договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна). Зазначені обставини є виключні та розширеному тлумаченню не підлягають;
-як вбачається з листа Львівської торгово-промислової палати від 21.10.2014 р. № 19-08-5/1847/1 "Тернопільським радіозаводом "Оріон" докладено всіх зусиль і використано всі можливості для належного виконання зобов`язань за договором, а обставини, які перешкодили своєчасній поставці танкових шоломофонів, є вступ у законну силу положень акту державного органу влади, у тому числі таємних пунктів Указу Президента України щодо обмежень із здійснення експортно-імпортних операцій виробів військового і військово-технічного призначення, виробів подвійного використання;
-відповідно до п. 8.1 договору обставиною, яка звільняє "Тернопільський радіозавод "Оріон" від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором є "війна";
-однак, на даний час в Україні воєнний стан не оголошено, отже держава Україна та Російська Федерація не перебувають у стані війни, що унеможливлює застосування положень пункту 8.1 договору;
-продовження строку дії договору від 28.07.2014 р. № 342/3/6/6 до 28.02.2015 р. вважаємо безпідставним.

В матеріалах справи знаходиться лист №167/160 від 14.10.2014 року Публічного акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" адресований Львівській торгово-промисловій палаті (президенту Афтанасу Д.Д.), в якому товариство для документального підтвердження об`єктивних обставин на продовження строку дії договору №342/3/6/6 від 28.07.2014 року, у відповідності до вимог пп.4 п.5 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", просить рішення щодо видачі роз`яснень про виникнення обставин непереборної сили, які виникли внаслідок прийняття рішень законодавчого характеру, а саме: Указ Президента України від 24 вересня 2014 року №744/2014 "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 серпня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо захисту України та зміцнення її обороноздатності", обов`язкових для виконання згідно із законодавством, та наводяться певні обставини.

Також в матеріалах справи знаходиться лист №19-08-5/1847/1 від 21.10.2014 року Львівської торгово-промислової палати, який адресований Публічному акціонерному товариству "Тернопільський радіозавод "Оріон" (на запит №167/160 від 14.10.2014 р.), в якому зазначається, зокрема, що спеціалісти Львівської торгово-промислової палати прийшли до висновку, що: 1.ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" доклало всіх зусиль і використало всі доступні для нього можливості для належного виконання зобов`язань за договором №342/3/6/6 від 28.07.2014 р., а обставини, які перешкоджали своєчасному виконанню зобов`язань, а саме - вступ в законну силу положень акту державного органу влади, у тому числі таємних пунктів Указу Президента, можна визначити як надзвичайні і невідворотні за даних умов відповідно до законодавства України та вимог розділу VIII вказаного договору. 2. Терміни виконання умов Договору поставка мікрофонів, гучномовців, апаратури приймальної для радіотелефонного та радіотелеграфного зв`язку (танкові шоломофони ШШ-1) можуть бути продовжені на підставі статті 652 Цивільного кодексу України та статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Також в даному листі зазначається, що інформація підготовлена на підставі наданих підприємством документів та доступних торгово-промисловій палаті джерел і не містить підтверджень вартісних, кількісних та якісних показників щодо вказаних у цьому листі товарів (продукції), умов контрактів, а також висновків і тверджень, які можуть впливати з інших, ніж вказані, джерел.
Даний лист містить дату: 21.10.2014 року, номер №19-08-5/1847/1, виготовлений на бланку Львівської торгово-промислової палати, містить підпис начальника управління МЕЗ Коруд В.Б.

19.07.2016р. на адресу господарського суду Тернопільської області надійшли Письмові пояснення №19-08-4/1050 від 14.07.2016р. Львівської Торгово-промислової палати, згідно якого слідує, що лист №19-08-5/1847/1 від 21.10.2014р. є висновком, яким надані роз`яснення щодо можливості зміни термінів виконання зобов`язань за Договором №342/3/6/6 від 28.07.2014р. Він був виданий на запит №167/160 від 14.10.2014р. ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" відповідно до пункту 3.1.8 розділу 3 "Положення про Управління міжнародних економічних зв"язків Львівської Торгово-промислової палати", затвердженого Президентом ЛТПП від 29.03.2013р.

В ході розгляду справи судом було з`ясовано, що ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" не звертався до суду з позовом до Міністерства оборони України в особі Центрального бронетанкового управління Збройних Сил України Озброєння Збройних Сил України щодо внесення змін до договору №342/3/6/6 про закупівлю за державні кошти від 28.07.2014 року в частині зміни строків поставки Продукції.

Таким чином, умови Додатку №1 до Додаткової угоди №2 щодо строків поставки Продукції залишились в редакції "Замовника": до 31.07.2014-700 шт., до 31.08.2014-800 шт., до 30.09.2014 -1249 шт., до 31.10.2014-300 шт."

"Постачальник" поставив "Вантажоодержувачу" Продукцію в кількості 3049 шт. на загальну суму 4817359 грн 02 коп, що підтверджується товарно-транспортними накладними та видатковими накладними (копії знаходяться в матеріалах справи), а саме:

-видаткова накладна №129 від 31.07.14; кількість-150 шт., сума -236997 грн.;

-видаткова накладна №139 від 07.08.14; кількість-200 шт., сума-315996 грн.;

-видаткова накладна №146 від 15.08.14; кількість-200; сума-315996 грн.;

-видаткова накладна №150 від 22.08.14; кількість-250; сума-394995 грн.;

-видаткова накладна №159 від 29.08.14; кількість-150; сума-236997 грн.;

-видаткова накладна №170 від 11.09.14; кількість-150; сума-236997 грн.;

-видаткова накладна №178 від 19.09.14; кількість-110; сума-173797 грн 80 коп.;

-видаткова накладна № 188 від 26.09.14; кількість-110; сума-173797 грн 80 коп.;

-видаткова накладна №202 від 03.10.14; кількість-140; сума-221197 грн 20 коп.;

-видаткова накладна №207 від 10.10.14; кількість-100; сума-157998 грн.;

-ТТН №216 від 20.10.14; кількість-160; сума-252796 грн 80 коп.(накладна не містить відбитку печатки відповідача; однак посилання на дану накладну є в довіреності №7 від 20.10.2014 року);

-видаткова накладна №222 від 24.10.14; кількість-160; сума-252796 грн 80 коп.;

-видаткова накладна №236 від 31.10.14; кількість-120; сума-189597 грн 60 коп.;

-видаткова накладна №243 від 07.11.14; кількість-100; сума-157998 грн.;

-ТТН №261 від 14.11.14; кількість-180; сума-284396 грн 40 коп.;

-ТТН №269 від 21.11.14; кількість-180; сума-284396 грн 40 коп.;

-видаткова накладна №281 від 28.11.14; кількість-140; сума-221197 грн 20 коп.;

-ТТН №289 від 05.12.14; кількість-110; сума-173797 грн 80 коп.;

-ТТН №296 від 12.12.14; кількість-160; сума-252796 грн 80 коп.;

-видаткова накладна №305 від 19.12.14; кількість-179; сума-282816 грн 42 коп.

-видаткова накладна №305 від 19.12.2014; кількість-179; сума-282816 грн 42 коп.

Вантажоодержувач отримав зазначену в товарно-транспортних накладних Продукцію, що підтверджується довіреностями (копії довіреностей знаходяться в матеріалах справи), які видані начальнику складу Грушанському Роману Йосиповичу, а саме:

-№37 від 30.07.2014 року (накладна №129 від 30.07.14);

-№49 від 17.12.2014 року (накладна №305 від 19.12.2014);

-№42 від 12.12.2014 року (накладна №296 від 12.12.2014);

-№11 від 24.10.2014 року (накладна №222 від 24.10.2014);

-№7 від 20.10.2014 року (накладна №216 від 17.10.2014);

-№182 від 10.10.2014 року (накладна №207 від 10.10.2014);

-№172 від 25.09.2014 року (накладна №188 від 26.09.2014);

-№165 від 19.09.2014 року (накладна №178 від 19.09.2014).

-№152 від 11.09.2014 року (накладна №170 від 11.09.2014);

-№136 від 29.08.2014 року (накладна №159 від 29.08.2014);

-№37 від 30.07.2014 року (накладна №129 від 30.07.2014);

Між "Вантажоодержувачем" та "Постачальником" складені та підписані Акти прийому Продукції (копії знаходяться в матеріалах справи), а саме:

-Акт прийому №159 від 31.07.2014; кількість-150 шт.;сума-197497 грн 50 коп;

- Акт прийому 173/14 від 08.08.2014; кількість-200 шт.; сума-263330 грн;

- Акт прийому 183/14 від 15.08.2014; кількість-200 шт.; сума-263330 грн;

- Акт прийому 191/14 від 22.08.2014; кількість-250 шт.; сума-329162 грн 50 коп;

- Акт прийому 229/14 від 29.08.2014; кількість-150 шт.; сума-197497 грн 50 коп;

- Акт прийому 247/14 від 1.09.2014; кількість-150 шт.; сума-197497 грн 50 коп;

- Акт прийому 285/14 від 19.09.2014; кількість-110 шт.; сума-144831 грн 50 коп;

- Акт прийому 293/14 від 26.09.2014; кількість-110 шт.; сума-144831 грн 50 коп;

- Акт прийому 297/14 від 03.10.2014; кількість-140 шт.; сума-184331 грн;

- Акт прийому 305/14 від 10.10.2014; кількість-100 шт.; сума-131665 грн;

- Акт прийому 315/14 від 20.10.2014; кількість-160 шт.; сума-210664 грн;

- Акт прийому 317/14 від 24.10.2014; кількість-160 шт.; сума-210664 грн;

- Акт прийому 319/14 від 31.10.2014; кількість-120 шт.; сума-157998 грн;

- Акт прийому 323/14 від 10.11.2014; кількість-100 шт.; сума-131665 грн;

- Акт прийому 325/14 від 14.11.2014; кількість-180 шт.; сума 236997 грн;

- Акт прийому 327/14 від 21.11.2014; кількість-180 шт.; сума-236997 грн;

- Акт прийому 32 від 28.11.2014; кількість-140 шт.; сума-184331 грн;

- Акт прийому 33 від 05.12.2014 ; кількість-110 шт.; сума-144831 грн 50 коп;

- Акт прийому 42 від 12.12.2014; кількість-160 шт.; сума-210664 грн;

- Акт прийому 45 від 19.12.2014; кількість- 179 шт.; сума- 235680 грн 35 коп.

В Актах прийому жодних зауважень щодо якості (комплектності) Продукції не зазначено.

Також позивачем жодних заперечень щодо якості(комплектності) поставленої відповідачем Продукції не заявляється.

Позивачем фактично оплачена поставлена відповідачем Продукція в сумі 4817359 грн 02 коп, що підтверджується платіжними дорученнями, а саме:

-№342/8/65 від 11.08.2014 на суму 236997 грн;

-№342/8/67 від 14.08.2014 на суму 315996 грн;

-№342/8/72 від 21.08.2014 на суму 315996 грн;

-№342/8/78 від 28.08.2014 на суму 394995 грн;

-№342/8/88 від 03.09.2014 на суму 236997 грн;

-№342/8/107 від 15.09.2014 на суму 236997 грн;

-№342/8/141 від 25.09.2014 р. на суму 173797 грн 80 коп;

-№342/8/160 від 02.10.2014 р. на суму 173797 грн 80 коп;

-№342/8/180 від 09.10.2014 р. на суму 221197 грн 20 коп;

-№342/8/257 від 13.11.2014 на суму 157998 грн (відображено в Акті звіряння розрахунків №34 від 21 січня 2015 року);

-№342/8/297/203 від 23.10.2014 на суму 252796 грн 80 коп;

-№342/8/216 від 30.10.2014 на суму 252796 грн 80 коп;

-№342/8/240 від 06.11.2014 на суму 189597 грн 60 коп;

-№342/8/273 від 24.11.2014 на суму 157998 грн;

-№342/8/261 від 19.11.2014 на суму 284396 грн 40 коп;

-№342/8/221 від 27.11.2014 на суму 284396 грн 40 коп;

-№342/8/291 від 04.12.2014 на суму 221197 грн 20 коп;

-№342/8/305 від 11.12.2014 на суму 173797 грн 80 коп;

-№342/8/326 від 19.12.2014 на суму 252796 грн 80 коп;

-№342/8/331 від 24.12.2014 на суму 282816 грн 42 коп.

Жодних заперечень від відповідача щодо оплати позивачем за поставлену Продукцію не поступило.

Позивачем до матеріалів справи додано АКТ звіряння розрахунків №34 від 21 січня 2015 року, в якому зазначено про те, що "Постачальником" виконано умови договору, а "Замовником" прийнято та оплачено продукцію; всього, відповідно до умов договору, поставлено продукцію у повному обсязі на суму 4817359 грн 02 коп., в тому числі ПДВ-802893 грн 17 коп; договір від 28.07.2014 №342/3/6/6,д/у №1 від 12.10.2014,д/у №2 від 17.12.2014 вважати закритим в частині розрахунків.

Як визначається в п.п.6.3.1 п. 6.1 договору "Постачальник" зобов`язаний забезпечити поставку Продукції у строки, встановлені цим договором.

Сторонами погоджено етапи поставки Продукції: до 31.07.2014 700 шт., до 31.08.2014 800 шт., до 30.09.2014 1249 шт., до 31.10.2014 300 шт. (додаток 1 до Додаткової угоди №2 в редакції "Замовника").

Як вбачається із матеріалів справи, відповідачем було поставлено Продукцію з простроченням:

1) поставлено Продукцію в строк до 31.07.2014 150 шт. згідно видаткової накладної №129 від 31.07.14; кількість-150 шт., сума -236997 грн.;

Недопоставлено - 550 шт.
Поставка з простроченням була здійснена згідно наступних видаткових накладних:

-видаткова накладна №139 від 07.08.14; кількість-200 шт., сума-315996 грн.;

-видаткова накладна №146 від 15.08.14; кількість-200; сума-315996 грн.;

-видаткова накладна №150 від 22.08.14; кількість-250 (з них 100 шт. належить до наступної поставки) сума - 394995 грн.

Остаточна дата поставки даної партії - 22.08.2014 року; відповідачем прострочено 22 дні за період з 31.07.2014 р. по 21.08.2014 р.

2) поставлено Продукцію в строк до 31.08.2014 250 шт. згідно:

-видаткова накладна №150 від 22.08.14; кількість-250 (з них 100 шт. належить до даної поставки) сума - 394995 грн;

- видаткова накладна №159 від 29.08.14; кількість-150; сума-236997 грн.;

Недопоставлено - 550 шт.
Поставка з простроченням була здійснена згідно наступних видаткових накладних:

видаткова накладна №170 від 11.09.14; кількість-150; сума-236997 грн.;

-видаткова накладна №178 від 19.09.14; кількість-110; сума-173797 грн 80 коп.;

-видаткова накладна № 188 від 26.09.14; кількість-110; сума-173797 грн 80 коп.;

-видаткова накладна №202 від 03.10.14; кількість-140; сума-221197 грн 20 коп.;

-видаткова накладна №207 від 10.10.14; кількість-100 (з них 60 шт. належить до наступної поставки); сума-157998 грн.

Остаточна дата поставки даної партії - 10.10.2014 р.; відповідачем прострочено 40 днів за період з 31.08.2014 р. по 09.10.2014 р.

3) поставлено Продукцію в строк до 30.09.2014 0 шт.

Недопоставлено 1249 шт.
Поставка з простроченням була здійснена згідно наступних видаткових накладних:

-видаткова накладна №207 від 10.10.14; кількість-100 (з них 60 шт. належить до даної поставки); сума - 157998 грн;

-ТТН №216 від 20.10.14; кількість-160; сума-252796 грн 80 коп.

-видаткова накладна №222 від 24.10.14; кількість-160; сума-252796 грн 80 коп.;

-видаткова накладна №236 від 31.10.14; кількість-120; сума-189597 грн 60 коп.;

-видаткова накладна №243 від 07.11.14; кількість-100; сума-157998 грн.;

-ТТН №261 від 14.11.14; кількість-180; сума-284396 грн 40 коп.;

-ТТН №269 від 21.11.14; кількість-180; сума-284396 грн 40 коп.;

-видаткова накладна №281 від 28.11.14; кількість-140; сума-221197 грн 20 коп.;

-ТТН №289 від 05.12.14; кількість-110; сума-173797 грн 80 коп.;

-ТТН №296 від 12.12.14; кількість-160 (з них 121 шт. належить до наступної поставки) сума-252796 грн 80 коп.;

Остаточна дата поставки даної партії 12.12.2014 року; відповідачем прострочено - 73 дні за період з 30.09.2014 р. по 11.12.2014 р.

4) поставлено Продукцію в строк до 31.10.2014 0 шт.

Недопоставлено - 300 шт.
Поставка з простроченням була здійснена згідно наступних видаткових накладних:

-ТТН №296 від 12.12.14; кількість-160 (з них 121 шт. належить до даної поставки) сума-252796 грн 80 коп.;

-видаткова накладна №305 від 19.12.14; кількість-179; сума-282816 грн 42 коп.

Остаточна дата поставки даної партії 19.12.2014 р.; відповідачем прострочено - 49 днів за період з 31.10.2014 р. по 18.12.2014 р.

Всього, до 31.10.2014 року відповідачем мало бути поставлено Продукції в кількості 3049 штук; однак поставлено Продукції в кількості 2000 штук; прострочено поставку в кількості 1049 штук на суму 1657399 грн 02 коп (1049 х 1579 грн 98 коп = 1657399 грн 02 коп).

Остаточна поставка Продукції відбулась 19.12.2014 року, що підтверджено матеріалами справи та представником позивача в усному порядку в судовому засіданні 26.09.2016 року.

Таким чином, відповідач прострочив поставку продукції з 31.10.2014 року по 18.12.2014 року в кількості 48 днів.

У відповідності до статті 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно частини 6 статті 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Як визначається в ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України у разі, якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:

-за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт,послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт,послуг);

-за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Як зазначається в п. 2 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-06/249 від 15.03.2011 року "Про постанови Верховного суду України, прийняті за результатами перегляду судових рішень господарських судів" застосування до боржника, який порушив господарське зобов`язання, штрафної санкції, передбаченої абзацом третім частини другої статті 231 Господарського кодексу України, допускається за сукупності таких умов: якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачений договором або законом; якщо, між іншим, порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки; якщо допущено прострочення виконання негрошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафу (постанови від 06.12.2010 N 42/563; від 20.12.2010 N 06/113-38).

Згідно ч. 2 ст. 22 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання державного сектора економіки є суб`єкти, що діють на основі лише державної власності, а також суб`єкти, державна частка у статутному капіталі яких перевищує п`ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб`єктів.

11.10.2016 р. відповідач надав до справи згідно супровідного листа №444/1601 від 11.10.2016р. додаткові документи, зокрема - Довідку №444/1600 від 11.10.2016р. ПАТ "ТРЗ "Оріон" про те, що ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" повідомляє, що станом на 11.10.2016р. статутний капітал товариства становить 25888000,00грн., який поділений на 10355200 акцій іменних простих, основним акціонером товариства є держава в особі Регіонального відділення Фонду Державного майна України по Тернопільській області, яка володіє 96,18% акцій товариства (99602720 штук акцій номінальною вартістю 0, 25 грн.), а решта 3,812% акцій товариства (3949280 шт. такою ж номінальною вартістю) належить 2056 акціонерам фізичним особам.

Згідно Витягу з Єдиного Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань, наданого на запит від 29.09.2016 р. за № , в якому вказується, зокрема: Перелік засновників (учасників) юридичної особи: Фонд Державного майна України, індекс 01133, м. Київ, Печерський район, вулиця Кутузова, будинок 18/9, 00032945, розмір внеску до статутного фонду 25313000,00 грн; акціонери по реєстру, розмір внеску до статутного фонду 575000,00 грн. (копія Витягу долучена відповідачем до супровідного листа № 380/1628 від 13.10.2016 року).

Згідно Переліку акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах Акціонерного товариства № 111461зв від 19.04.2016 року, складеного Публічним акціонерним товариством "Національний депозитарій України", згідно якого станом на 18.04.2016 року основним власником цінних паперів ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" є Держава Україна в особі Регіонального відділення Фонду державного майна України по Тернопільській області, загальна кількість цінних паперів 99602720, загальна номінальна вартість цінних паперів 24 900 680 грн, відсоток у СК 96,186186 (копія Переліку долучена відповідачем до супровідного листа № 380/1628 від 13.10.2016 року).

Відтак, відповідач Публічне акціонерне товариство "Тернопільський радіозавод "Оріон" є суб`єктом господарювання державного сектора економіки, адже державна частка у статутному капіталі товариства становить 96,186186%.

У відповідності до ч. 3 ст. 22 Господарського кодексу України повноваження суб`єктів управління у державному секторі економіки - Кабінету Міністрів України, міністерств, інших органів влади та організацій щодо суб`єктів господарювання визначаються законом.

Згідно п. 1 Положення "Про Міністерство оборони України", затвердженого Указом Президента України № 406/2011 від 06 квітня 2011 року Міністерство оборони України (Міноборони України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

Міноборони України входить до системи органів виконавчої влади і є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади у формуванні та реалізації державної політики з питань національної безпеки у воєнній сфері, сфері оборони і військового будівництва, а також у формуванні державної політики у сферах цивільного захисту, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій та запобігання їх виникненню, ліквідації надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, гасіння пожеж, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб, профілактики травматизму невиробничого характеру, гідрометеорологічної діяльності.

Як визначається в п. 1 Положення "Про Міністерство оборони України", затвердженого Постановою Кабінету міністрів України № 671 від 26 листопада 2014 року Міністерство оборони України (Міноборони) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

Міноборони є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику з питань національної безпеки у воєнній сфері, сфері оборони і військового будівництва.

Міноборони є органом військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили.

Відтак, позивач Міністерство оборони України є суб`єктом управління у державному секторі економіки.

Як вбачається з матеріалів справи, 28 липня 2014 року між Міністерством оборони України та Публічним акціонерним товариством "Тернопільський радіозавод" Оріон" було укладено договір № 342/3/6/6 про закупівлю за державні кошти, а, відтак в даному випадку йдеться про виконання зобов`язання, яке фінансується за рахунок Державного бюджету України.

У Законі України "Про здійснення державних закупівель" № 1197-VII (Закон чинний на день укладення договору № 342/3/6/6 про закупівлю за державні кошти від 28.07.2014 року; Закон втратив чинність 19.02.2016 року з набранням чинності Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року) не передбачено застосування штрафних санкцій за порушення умов державного контракту, в іншому розмірі, ніж передбачено абзацом третім частини другої статті 231 Господарського кодексу України.

В п.п.7.3.1 п. 7.3 р. 7 договору № 342/3/6 про закупівлю за державні кошти від 28.07.2014 року сторони зазначили про стягнення штрафних санкцій та відповідних розмірів, які передбачені абзацом третім частини другої статті 231 Господарського кодексу України.

Так, згідно п. п.п.7.3.1 п. 7.3 р. 7 даного договору за порушення строків поставки Продукції "Постачальник" сплачує пеню у розмірі 0,1 відсотка ціни Продукції щодо якої порушені строки поставки за кожний день прострочення.

В зв`язку з неналежним виконанням умов договору щодо своєчасної поставки продукції, заступником військового прокурора нарахована відповідачу пеня за кожний день прострочення в сумі 344 381 грн. за період з 01.11.2014 р. по 18.12.2014 року (розрахунок надано до позовної заяви, т.I, а.с.95).

Як вбачається з розрахунку, позивачем не враховано, що відповідачем до 31.10.2014 року поставлено 2000 шт. танкових шоломофонів ШШ-1 та не поставлено 1049 шт. танкових шоломофонів ШШ-1.

Судом здійснено перерахунок суми пені в межах періоду, зазначеного позивачем (з 01.11.2014 р. по 18.12.2014 року) з врахуванням ціни Продукції, щодо якої порушені строки поставки.

Вказаний розрахунок судом здійснено наступним чином:

-до 31.10.2014 року відповідач зобов`язувався поставити 3049 шт. продукції, однак до 31.10.2014 року поставлено лише 2000 шт.

Прострочка поставки становить відповідно 1049 шт.

-1049 шт. х 1549 грн. 98 коп. = 1657399 грн. 02 коп.

Тому нарахування пені здійснюється на суму 1657399 грн. 02 коп. за період з 01.11.2014 р. по 09.11.2014 р.

Надалі нарахування пені відбувається наступним чином;

-на суму 1499401 грн. 02 коп. (вартість 949 шт. продукції) за період з 10.11.2014 р. по 13.11.2014 р.;

-на суму 1215004 грн. 62 коп. (вартість 769 шт. продукції) за період з 14.11.2014 р. по 20.11.2014 р.;

-на суму 930608 грн. 22 коп. (вартість 589 шт. продукції) за період з 21.11.2014 р. по 27.11.2014 р.;

-на суму 709411 грн. 02 коп. (вартість 449 шт. продукції) за період з 28.11.2014 р. по 04.12.2014 р.;

-на суму 535613 грн. 22 коп. (вартість 339 шт. продукції) за період з 05.12.2014 р. по 11.12.2014 р.;

-на суму 282816 грн. 42 коп. (вартість 179 шт. продукції) за період з 12.12.2014 р. по 18.12.2014 р.

За результатами здійсненого перерахунку (розрахунок пені, здійснений судом, додано до матеріалів справи) сума пені становить 46628 грн. 36 коп. за період з 01.11.2014 р. по 18.12.2014 року.

В стягненні 297752 грн. 64 коп. пені слід відмовити як безпідставно заявленої.

Також заступник військового прокурора просив стягнути з відповідача 447813 грн. 7% шрафу за порушення зобов`язань за договором щодо своєчасної поставки продукції.

У п.п.7.3.1 п. 7.3 р. 7 договору № 342/3/6 про закупівлю за державні кошти від 28.07.2014 року сторони передбачили, що за прострочення поставки продукції понад 30 днів "Постачальник" додатково сплачує штраф у розмірі 7% вартості договору за кожний місяць прострочення.

Аналіз наведеної вище норми матеріального права (ч.2 ст.231 Господарського кодексу України) дає підстави для висновку, що застосування до боржника, який порушив господарське зобов`язання, санкції у вигляді штрафу, передбаченого абзацом третім частини другої статті 231 Господарського кодексу України, можливо за сукупності таких умов:

- якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачено договором або законом;

- якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки;

- якщо допущено прострочення виконання негрошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафу.

Аналогічна правова позиція висловлена у Постанові Верховного суду України від 04.02.2014 року у справі № 3-1гс14.
В даному випадку для застосування до відповідача санкції у вигляді штрафу є сукупність зазначених вище умов (інший розмір штрафу не передбачено договором; інший розмір штрафу не передбачено законом; порушено господарське зобов`язання, сторони якого належать до державного сектора економіки; допущено прострочення негрошового зобов`язання, пов`язаного з поставкою продукції).

Також як вбачається з умов даного договору, а саме п.п.7.3.1 п. 7.3 р. 7 договору № 342/3/6 про закупівлю за державні кошти від 28.07.2014 року, сторони змінили спосіб нарахування штрафу, що передбачений абзацом третім частини другої статті 231 Господарського кодексу України (у розмірі семи відсотків від вартості товарів, з яких допущено прострочення виконання).

В силу п.п.7.3.1 п. 7.3 р. 7 договору № 342/3/6 про закупівлю за державні кошти від 28.07.2014 року та згідно розрахунку суми штрафу (т. І, а.с. 95) відповідачу нараховано 7% штрафу від первісної ціни договору, яка згідно п. 3.1 р. 3 договору становила 6 397 339 грн. 02 коп., а також не враховано вартість продукції, з якої допущено прострочення та кількість днів прострочення понад тридцять днів.

Так, зокрема, як визначається в п. 3.2 даного договору ціна цього договору залишається не змінною до повного виконання сторонами зобов`язань за договором, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та відповідного зменшення сторонами ціни договору про закупівлю.

Згідно Додаткової угоди № 2 від 17.12.2014 року сторони дійшли згоди пункт 3.1 договору викласти у такій редакції: "Ціна договору становить 4 817 359 грн. 02 коп. , у тому числі ПДВ 802 893 грн. 17 коп. за КПКВ 2101710, КЕКВ 2260, стаття 3639. Ціна за одиницю продукції відповідно Специфікації".

Разом з тим, суд вважає, що штраф слід нараховувати у відповідності до положень абзацу третього частини другої статті 231 ГК України, враховуючи: строки поставки визначені в Додатку 1 до Додаткової угоди №2 в редакції Замовника; прострочення поставки продукції понад 30 днів та від вартості продукції, прострочення поставки якої допущено відповідачем.

Судом здійснено перерахунок суми штрафу наступним чином:

1)відповідач зобов`язаний був поставити продукцію до 31.08.2014 р. 800 шт.;

-Недопоставлено - 550 шт.;
-Остаточна дата поставки даної партії - 10.10.2014 р.;

-відповідачем прострочено 40 днів за період з 31.08.2014 р. по 09.10.2014 р.

-недопоставка 550 шт. х 1579 грн. 98 коп. (ціна 1 шоломофона) = 868989 грн.

-7% штрафу від суми 868989 грн. становить : 60829 грн. 23 коп.

2)відповідач зобов`язаний був поставити продукцію до 30.09.2014 р. 1249 шт.; -Недопоставлено - 1249 шт.;
-Остаточна дата поставки даної партії - 12.12.2014 р.;

-відповідачем прострочено 73 дні за період з 30.09.2014 р. по 11.12.2014 р.

-недопоставка 1249 шт. х 1579 грн. 98 коп. (ціна 1 шоломофона) = 1 935 925 грн. 02 коп.

-7% штрафу від суми 1 935 925 грн. 02 коп. становить : 135514 грн. 75 коп.

3)відповідач зобов`язаний був поставити продукцію до 31.10.2014 р. 300 шт.;

-Недопоставлено - 300 шт.;
-Остаточна дата поставки даної партії - 19.12.2014 р.;

-відповідачем прострочено 49 днів за період з 30.09.2014 р. по 18.12.2014 р.

-недопоставка 300 шт. х 1579 грн. 98 коп. (ціна 1 шоломофона) = 473994 грн.

-7% штрафу від суми 473994 грн. становить : 33179 грн. 58 коп.
Всього сума штрафу становить: 60829 грн. 23 коп. + 135514 грн. 75 коп. + 33179 грн. 58 коп. = 229523 грн. 56 коп.
В стягненні 218289 грн. 44 коп. 7% штрафу слід відмовити як безпідставно заявленого.

У відповідності до п.3 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України господарський суд, приймаючи рішення, має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання.

Як визначається в ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Згідно ч. 1 ст. 233 Господарського кодексу України у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій; при цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником, майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні, не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

У відповідності до п.3.17.4. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції, з наступними змінами, вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання (пункт 3 статті 83 ГПК), господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо; крім того, ця процесуальна норма може застосовуватись виключно у взаємозв`язку (сукупності) з нормою права матеріального, яка передбачає можливість зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), а саме частиною третьою статті 551 Цивільного кодексу України і статтею 233 Господарського кодексу України.

В даному випадку з огляду на:

1)важке матеріальне становище відповідача.

Зазначене підтверджується наступним:

- Баланс (Звіт про фінансовий стан) на 31 грудня 2015 року Публічного акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон", в якому зазначено непокритий збиток на кінець звітного періоду у розмірі 8454 тис. грн., поточна дебіторська заборгованість 21 тис. грн. (копія Балансу знаходиться в матеріалах справи);
- Баланс (Звіт про фінансовий стан) на 31 березня 2016 року Публічного акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон", в якому зазначено дебіторська заборгованість за продукцію, товари, роботи, послуги в розмірі 6858 тис. грн.; непокритий збиток на кінець звітного періоду у розмірі 6015 тис. грн. (копія Балансу знаходиться в матеріалах справи);
2)не подано документального підтвердження понесення збитків Міністерством оборони України в результаті несвоєчасного виконання зобов`язань по договору №342/3/6/6 від 28.07.2014 р. відповідачем.
Так, ухвалами від 01.07.2016 року, від 18.07.2016 року, від 29.08.2016 року суд зобов`язував позивача подати:

-документальне підтвердження понесення збитків в результаті несвоєчасного виконання зобов`язань по договору №342/3/6/6 від 28.07.2014 р. відповідачем.

Разом з тим, вимоги суду залишились не виконаними.

3)не подано письмових доказів підтвердження майнового стану позивача.
Так, ухвалами від 01.07.2016 року, від 18.07.2016 року, від 29.08.2016 року суд зобов`язував позивача подати:

-письмові докази підтвердження майнового стану

Разом з тим, вимоги суду залишились не виконаними.

4) ступінь виконання відповідачем основного зобов`язання за договором № 342/3/6 про закупівлю за державні кошти від 28.07.2014 року.

Так, станом на час розгляду справи відповідачем повністю виконано зобов`язання з поставки продукції: поставка останньої партії продукції здійснена 19.12.2014 року.

5)відповідач вжив максимальних заходів для виконання зобов`язань за договором. Так:
- згідно листа № 210/638 від 06.10.2014 року відповідач звертався до ТОВ "Азовська кабельна компанія" з проханням розглянути можливість виготовлення шнура ШПЕВ-8 чорного кольору згідно ТУ 16-505.470-78 в кількості 8 км до 28 листопада 2014 р. і повідомити ціну;

- згідно листа № 183/160 від 29.10.2014 р. відповідач звертався до ПрАО "УкрНИИ Кб" з проханням розглянути можливість виготовлення 8-ми кілометрів шнура ШПЕВ-8 в поточному році, оскільки ПАТ Тернопільський радіозавод "Оріон" необхідно виконати замовлення Міністерства оборони України до кінця 2014 року;

- згідно листа № 108/160 від 06.11.2014 р. відповідач звертався також до Міністра оборони України з проханням розглянути питання продовження терміну поставки танкових шоломофонів ШШ-1 за договором №342/3/6/6 від 28.07.2014 року;

- згідно Інформаційно-аналітичної довідки № ІА-01 від 13.11.2014 року, наданої Тернопільською торгово-промисловою палатою на Лист № 160/762 від 13.11.2014 року ПАТ Тернопільський радіозавод "Оріон", в результаті проведеного дослідження та пошуку вітчизняних виробників шнура ШПЭВ- 8 ("Шнуры помехозащищенные экранированные с поливинилхлоридной изоляцией и оболочкой" ТУ 16-505.470-78) станом на 13.11.2014 р. не виявлено;

- згідно листа № 177/160/2 від 04.12.2014 р. відповідач звертався до Начальника озброєння Збройних Сил України з проханням продовжити термін поставки танкових шоломофонів ШШ-1 в кількості 4049 штук за договором №342/3/6/6 від 28.07.2014 року до 28.02.2015 року;

- згідно листа №225/160 від 16.12.2014 р відповідач звертався до Торгово-промислової палати України (президента Чижикова Г.Д.), в якому просив, зокрема, провести юридичну експертизу та надати висновок щодо неможливості своєчасного виконання зобов`язань по договору №342/3/6/6 від 28.07.2014 року, оскільки викладені обставини обумовлюють перегляд сторонами термінів виконання своїх зобов`язань без застосування штрафних санкцій.

6)виробнича діяльність Публічного акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" має важливе стратегічне значення для забезпечення обороноздатності держави, а стягнення значної суми штрафу паралізує роботу відповідача.
Так, згідно п. 1.1 р. 1 Статуту Публічного акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" (нова редакція), затвердженого Річними Загальними зборами акціонерів, Протокол від 22 квітня 2016 року № 17, Публічне акціонерне товариство "Тернопільський радіозавод "Оріон" (далі Товариство) створено згідно з наказом Фонду державного майна України від 21 жовтня 1998 року № 51-ТА шляхом перетворення Державного підприємства "Тернопільський радіозавод "Оріон" у Відкрите акціонерне товариство "Тернопільський радіозавод "Оріон" відповідно до Законів України "Про приватизацію державного майна", "Про господарські товариства", та приведення найменування Товариства у відповідність до Закону України "Про акціонерні товариства".

У п. 3.2 визначається, що предметом діяльності Товариства є не заборонені законодавством України види господарської діяльності (в тому числі і на підставі ліцензій), зокрема: виробництво зброї та боєприпасів, розроблення, виготовлення спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку, інших засобів негласного отримання інформації, торгівля спеціальними технічними засобами для зняття інформації з каналів зв`язку, іншими засобами негласного отримання інформації, виконання держзамовлень і держконтрактів для забезпечення потреб держави в продукції виробничо-технічного, військового та спеціального призначення.

З огляду на вищенаведене в сукупності, суд вважає за можливе на підставі п. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 233 Господарського кодексу України, п. 3. ст. 83 ГПК України зменшити розмір штрафу, стягнувши його в сумі 114761 грн. 78 коп. (50% від суми 229523 грн. 56 коп.).

В стягненні решти штрафу слід відмовити.

Разом з тим, суд вважає за необхідне наголосити, що відповідач не звільнений від відповідальності за несвоєчасне виконання свого зобов`язання, яке виникло за договором № 342/3/6 про закупівлю за державні кошти від 28.07.2014 року.

Суд скористався своїм правом, наданим йому нормами ГПК України (п.3 ст.83 ГПК України) щодо зменшення розміру штрафу, що підлягає стягненню з відповідача, який порушив зобов`язання.

Щодо заперечень відповідача, то суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Однією з підстав виникнення господарського зобов`язання, є господарський договір (стаття 174 Господарського кодексу України).

Виходячи зі змісту ст.ст.6 та 627 Цивільного кодексу України (далі-ЦК України) сторони при укладенні договору є вільними в укладенні такого договору та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Сторони в договорі можуть відсупити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Також, частиною 1 статті 628 ЦК України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

При цьому, статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (стаття 526 ЦК України).

Поряд з цим, відповідно до положень статті 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Крім того, статтею 617 ЦК України передбачені підстави звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання, зокрема, - особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Відкрите акціонерне товариство "Уфимкабель" (РФ) фактично відмовилось від постачання Публічному акціонерному товариству "Тернопільський радіозавод "Оріон" продукції: шнурів марки ШПЕВ, що є комплектуючими для виробництва танкових шоломофонів ШШ-1 (лист № 17/349 від 10.10.2014 року), тобто має місце недодержання своїх обов`язків контрагентом відповідача, що не вважається випадком.

Також в силу статті 617 ЦК України не вважається випадком відсутність комплектуючих для виробництва танкових шоломофонів ШШ-1 шнурів марки ШПЕВ.

Умовами договору №342/3/6/6 від 28.07.2014 року, а саме пунктом 8.1 договору передбачено, що сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна).

Згідно п.8.3 договору доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-Промисловою палатою України або органом виконавчої влади за місцем виникнення вищезазначених обставин.

Торгова промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб" (абзац третій частини третьої статті 14 у редакції Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" N 1669-VII від 02.09.2014 р.).

Закон України "Про торгово-промислові палати в Україні" було доповнено статтею 14-1 "Видача сертифікатів щодо форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили)" згідно Закону України "Про Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" N 1669-VII від 2 вересня 2014 року, який набрав чинності з 15.10.2014 року.

Так, згідно ч.1 ст.14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.
Порядок засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) встановлено Регламентом засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) (далі-Регламент), затвердженим рішенням президії ТПП України від 18.12.2014 за N 44(5).

Відповідно до п. 3.3 Регламенту сертифікат (у певних договорах, законодавчих і нормативних актах згадується також як висновок, довідка, підтвердження) про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) (далі-сертифікат) - документ встановленої ТПП України форми, який засвідчує настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), виданий ТПП України або регіональною торгово-промисловою палатою згідно з чинним законодавством, умовами договору (контракту, угоди тощо) та цим Регламентом.

Згідно з п. 6.2 Регламенту форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за зверненням суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб по кожному окремому договору, податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин.

Згідно з п. 6.3 Регламенту заява за встановленою ТПП формою про засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) (додатки 1,2,3 до Регламенту) подається за підписом керівника підприємства, організації та з відбитком печатки підприємства, або за його дорученням - довіреною особою.

Згідно ч.2 ст.14-1 Закону "Про торгово-промислові палати в Україні" форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо".
В матеріалах справи знаходиться лист №225/160 від 16.12.2014 р. Публічного акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" адресований Торгово-промисловій палаті України (президенту Чижикову Г.Д.), в якому наводяться певні обставини та міститься прохання провести юридичну експертизу та надати висновок щодо неможливості своєчасного виконання зобов`язань по договору №342/3/6/6 від 28.07.2014 року, оскільки викладені обставини обумовлюють перегляд сторонами термінів виконання своїх зобов`язань без застосування штрафних санкцій.
В Листі №6304/-5-5 від 22 грудня 2014 року Торгово-промислової палати України, який адресований Публічному акціонерному товариству "Тернопільський радіозавод "Оріон", зазначається, зокрема, що Торгово-промислова палата України, розглянувши звернення Публічного акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" (далі ПАТ "ТРЗ "Оріон", Заявник) від 16.12.2014 р. №225/160 повідомляє, зокрема, що внаслідок непередбачуваних обставин (наведено в листі), з огляду на те, що ПАТ "ТРЗ "Оріон" доклало максимум зусиль і використало всі доступні можливості для належного виконання зобов`язань за договором №342/3/6/6 від 28.07.2014 року, порушення строків виконання договору мало місце не з вини ПАТ "ТРЗ "Оріон" та є підставою для звільнення від штрафних санкцій. Сторони мають право, у відповідності до ст.625 Цивільного кодексу України, переглянути та продовжити терміни (строки) виконання своїх зобов`язань.
Даний лист містить дату: 22 грудня 2014 року №6304/05-5, виготовлений на бланку Торгово-промислової палати, містить підпис віце-президента М.І.Непран та засвідчений печаткою Торгово-промислової палати.

19.07.2016р. на адресу господарського суду Тернопільської області надійшов лист № 5021/05-7.2 від 14.07.2016р. Торгово-промислової палати України, згідно якого повідомлено, що Лист №6304/05-5 від 22.12.2014р. не є сертифікатом про форс-мажорні обставини і до єдиного реєстру сертифікатів, виданих Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами не вносився.

Разом з тим, в силу ч.1 ст.14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" саме сертифікат є документом, який засвідчує настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили)

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" торгово-промислова палата є недержавною неприбутковою самоврядною організацією, яка об`єднує юридичних осіб, які створені і діють відповідно до законодавства України, та громадян України, зареєстрованих як підприємці, та їх об`єднання.

Висновок ТПП не є актом державного органу, такий висновок є лише одним із видів доказів, який не має наперед визначеної сили.

Таким чином, суд розцінює висновок Торгово-промислової палати в Україні (викладено в Листі №6304/05-5 від 22.12.2014р.) як доказ на підтвердження наявності підстав саме для продовження строку дії договору №342/3/6/6 від 28.07.2014 року, яким відповідач не скористався.

Також в Листі №6304/05-5 від 22.12.2014р. Торговою промисловою палатою в Україні зазначається про непередбачувані обставини, які наведено в листі ПАТ "ТРЗ "Оріон". Разом з тим, в частині 2 статті 14-1 Закону "Про торгово-промислові палати України" зазначається про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), якими є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами.
Ознаки непереборної сили розкриваються у п.1 ч.1 ст.263 ЦК України стосовно підстав зупинення перебігу позовної давності: це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія. Вона характеризується, по-перше, як зовнішня до діяльності сторін обставина (наприклад, явища стихійного характеру: землетрус; повінь; засуха; дії влади по затриманню судна в іноземному порту тощо).По-друге, надзвичайніть події, яка набуває характеру непереборної сили, означає, що це далеко не ординарна обставина, а дещо таке, що виходить за межі буденного, а тому спричинює певні труднощі для сторін. По-третє, непереборна сила - це подія, яку не можна було відвернути засобами, наявними у даної особи у конкретних умовах її діяльності. Те, що за одних умов можна легко подолати, за інших -неможливо.

Згідно п.6.1. Регламенту підставою для засвідчення форс-мажорних обставин є наявність однієї або більше форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), перелічених у ст.14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" в редакції від 02.09.2014 р., а також визначених сторонами за договором, контрактом, угодою, типовим договором, законодавчими, відомчими та/чи іншими нормативними актами, які вплинули на зобов`язання таким чином, що унеможливили його виконання у термін, передбачений відповідно договором, контрактом, угодою, типовим договором, законодавчими та/чи іншими нормативними актами.

Відповідачем не доведено належними та допустимими доказами наявність виникнення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), перелічених у ст.14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" в редакції від 02.09.2014 р.

Також відповідачем не доведено належними та допустимими доказами наявність виникнення обставин непереборної сили, перелік яких наведено в пункті 8.1. договору №342/3/6/6 від 28.07.2014 року.

Так, зокрема, відповідач посилається на таку обставину непереборної сили, як війна.

Ухвалою суду від 03.06.2016 року від прокуратури та позивача було витребувано письмові пояснення з посиланням на діючі нормативні і законодавчі акти та письмові докази щодо того, в якому стані перебувала країна під час дії договору №342/3/6/6 від 28.07.2014 р. про закупівлю за державні кошти (АТО, війна, оголошення воєнного стану, миротворчі операції тощо).
Військовою прокуратурою Дарницького гарнізону в Поясненні №12 вих.3192-16 від 13.06.2016р. зазначено, зокрема, що згідно п.10 ст. 1 Закону України "Про оборону України" особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію, а відповідно до Указу Президента України від 17.03.2014р. №303 оголошена часткова мобілізація. Отже, на момент укладення та дії договору №342/3/6/6 від 28.07.2014р. в країні було запроваджено особливий період.

Разом з тим, таке твердження прокуратури спростовується наступним.

Згідно абз. 10 ст. 1 Закону України "Про оборону України" особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У відповідності до абз. 4 ст. 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відтак, за змістом наведених норм особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації.

Згідно Указу Президента України від 17.03.2014 року № 303/2014 "Про часткову мобілізацію", оголошено проведення часткової мобілізації протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом (часткова мобілізація тривала з 18 березня 2014 року по 1 травня 2014 року).

Законом України від 17.03.2014 року №1126VII затверджено Указ Президента України від 17.03.2014 року № 303 "Про часткову мобілізацію".

Згідно Указу Президента України від 06.05.2014 року № 454/2014 "Про часткову мобілізацію" оголошено проведення часткової мобілізації протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом (часткова мобілізація тривала з 7 травня 2014 року по 20 червня 2014 року).

Законом України від 06.05.2014 року №1240VII затверджено Указ Президента України від 06.05.2014 року № 454 "Про часткову мобілізацію".

Згідно Указу Президента України від 21.07.2014 року № 607/2014 "Про часткову мобілізацію", оголошено проведення часткової мобілізації протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом (часткова мобілізація тривала з 24 липня 2014 року по 6 вересня 2014 року).

Законом України від 22.07.2014 року №1595VII затверджено Указ Президента України від 21.07.2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію".

Згідно Указу Президента України від 14.01.2015 року № 15/2015 "Про часткову мобілізацію", оголошено проведення часткової мобілізації у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом (часткова мобілізація тривала з 20 січня 2015 року по 17 серпня 2015 року).

Законом України від 15.01.2015 року №113VII затверджено Указ Президента України від 14.01.2015 року № 15 "Про часткову мобілізацію".

Таким чином, суд дійшов до висновку, що особливий період діяв з моменту укладення договору №342/3/6/6, а саме з 28 липня 2014 року по 6 вересня 2014 року.

Разом з тим, 14.04.2014 року Указом виконуючого обов`язки Президента України № 405/2014 введено в дію Рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" (таємно).

Згідно даного Указу оголошено проведення антитерористичної операції в Луганській, Донецькій областях (Пояснення №534 від 12.07.2016 року позивача по справі).

Згідно двадцять першого абзацу першої частини першої статті 1 Закону України "Про боротьбу з тероризмом" №638-IV від 20.03.2003 року (абзац двадцять перший першої частини першої статті 1 у редакції Закону України від 05.06.2014 р.№1313-VII) антитерористична операція комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності.

У відповідності до п.3.2. Регламенту не вважаються форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) фінансова та економічна криза, дефолт, зростання офіційного та комерційного курсів іноземної валюти до національної валюти, недодержання/порушення своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів тощо.

Тобто, недодержання своїх обов`язків контрагентом відповідача -Відкритим акціонерним товариством "Уфимкабель" (РФ) щодо постачання Публічному акціонерному товариству "Тернопільський радіозавод "Оріон" продукції: шнурів марки ШПЕВ, що є комплектуючими для виробництва танкових шоломофонів ШШ-1 та сама відсутність комплектуючих для виробництва танкових шоломофонів ШШ-1 шнурів марки ШПЕВ не вважається форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили).

Згідно п. 8.2 договору сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 5 календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі.

Матеріалами справи не підтверджено, що відповідач дотримався пункту 8.2. договору та повідомив позивача протягом п`яти календарних днів про неможливість виконання зобов`язання унаслідок дії обставин непереборної сили.

Згідно п.8.4. договору у разі коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше ніж 30 календарних днів, кожна із сторін має право розірвати даний договір та направити відповідні повідомлення.

Разом з тим, як вбачається із матеріалів справи, відповідач таким правом не скористався.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.33 ГПК України відповідно кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Згідно ч.1 та ч.2 ст.43 ГПК України відповідно господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

У відповідності до ст.49 ГПК України судовий збір в розмірі 5523 грн. 04 коп. підлягає стягненню з відповідача в доход Державного бюджету України, пропорційно розміру задоволених вимог та з врахуванням звільнення органів прокуратури від сплати судового збору при здійсненні своїх повноважень станом на день звернення до суду з даним позовом в інтересах держави (згідно пункту 11 частини першої статті 5 Закону України "Про судовий збір" № 3674-VI від 8 липня 2011 року з наступними змінами).
Керуючись ст.ст. 43,49,82, п.3 ч.1 ст.83, ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:
1.Позов задовольнити частково.

2.Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" 46023, м.Тернопіль, вул. 15 Квітня, 6 , ідентифікаційний код 22607719 на користь Міністерства оборони України 03168, м.Київ, проспект Повітрофлотський, 6, ідентифікаційий код 00034022:

- 46628 грн. 36 коп. пені ;

- 114761 грн. 78 коп. штрафу (50% від 229523 грн. 56 коп.).

3.Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" 46023, м.Тернопіль, вул. 15 Квітня, 6 , ідентифікаційний код 22607719 в доход Державного бюджету України:

- 5523 грн. 04 коп. судового збору.

4.В решті позову відмовити.

5.Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

На рішення суду, яке не набрало законної сили, сторони у справі, прокурор, треті особи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов`язки мають право подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня підписання рішення, оформленого відповідно до ст.84 ГПК України, через місцевий господарський суд.

Повне рішення складено: 31 жовтня 2016 року

Головуючий суддя С.О. Хома

Суддя Н.М. Бурда

Суддя Я.Я. Боровець