ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" жовтня 2016 р. Справа № 909/538/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Кузь В.Л.

судді Данко Л.С.

ОСОБА_1

При секретарі судового засідання Петрик К.О.

розглянув апеляційну скаргу № 398 від 31.08.2016 Товариства з обмеженою відповідальністю «Ніко-Чернівці», м. Чернівці

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 16.08.2016

у справі № 909/538/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ніко-Чернівці», м. Чернівці

до відповідача ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Івано-Франківськ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Ніко-Запоріжжя», м. Запоріжжя

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 12 від 24.05.2016

за участю представників сторін :

від позивача ОСОБА_3, ОСОБА_4 представники;

від відповідача ОСОБА_5

третьої особи - не зявився;

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 16.08.2016 у справі № 909/538/16 (суддя Гриняк Б.П.) відмовлено в позові ТОВ «Ніко-Чернівці» до ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «Ніко-Запоріжжя» про визнання недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 12 від 24.05.2016.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 16.08.2016 у справі № 909/538/16 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Скаржник зазначає про те, що суд при прийнятті оскаржуваного рішення не врахував наступне:

- ТОВ «Ніко-Чернівці», ТОВ «Ніко-Запоріжжя» та ТОВ «Ніко-Захід» є учасниками одного Концерну «НІКО Менеджемент», а тому користуються єдиними корпоративними стандартами документів, мають централізовану економічну чи юридичну службу та здійснюють обмін документами, що в свою чергу і може обумовлювати схожість поданих документів, але ніяк не узгодженість дій з метою спотворення результатів торгів;

- ТОВ «Ніко-Чернівці», як і інші учасники при підготовці документів користувалися нормами наказу Міністерства економіки України № 919 від 26.07.2010 «Про затвердження стандартної документації конкурсних торгів», що в свою чергу не могло не привести до схожості документів;

- відповідно до ст. 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» відповідальність за порушення вимог щодо неповязаності між собою учасників процедури закупівлі несуть члени комітету з конкурсних торгів замовника, а не учасники.

Також, скаржник зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не задоволив клопотання про зупинення провадження у справі у звязку з порушенням Господарським судом Івано-Франківської області провадження у справі № 909/662/16 за позовом Прокуратури Івано-Франківської області від 04.08.2016 до Комунального закладу «Городенківський районний центр первинної медико-санітарної допомоги» та ТОВ «Ніко-Чернівці» про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів та договору купівлі-продажу, що безпосередньо впливають чи можуть вплинути на оцінку доказів у даній справі.

Окрім того, скаржник посилається на те, що суд першої інстанції в порушення норм процесуального права розглядав справу за відсутності позивача та третьої особи, тим самим не надавши змоги надати пояснення по суті справи.

Автоматизованою системою документообігу суду справу № 909/538/16 розподілено до розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Кузь В.Л., суддя Данко Л.С. та суддя Орищин Г.В.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 21.09.2016 у справі № 909/538/16 апеляційну скаргу призначено до розгляду на 17.10.2016.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 17.10.2016 розгляд апеляційної скарги відкладено на 31.10.2016.

Третя особа подала суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд скасувати рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 16.08.2016 у справі № 909/538/16 та прийняти нове рішення, яким задоволити позов про визнання недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 12 від 24.05.2016 щодо накладення штрафу в розмірі по 68 000 грн. на ТОВ «Ніко-Чернівці» та ТОВ «Ніко-Запоріжжя» за порушення антимонопольного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з підстав правомірності та обґрунтованості рішення суду.

Представникам сторін розяснено права та обовязки, передбачені ст.ст. 20,22 ГПК України. Заяв про відвід суддів не надходило.

Представники сторін наводили у судових засіданнях свої доводи та заперечення, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Згідно з ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 31.10.2016 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що підстави для скасування чи зміни рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 16.08.2016 у справі № 909/538/16 відсутні, зважаючи на таке:

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України «Про захист економічної конкуренції». Правові засади захисту субєктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції визначає Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Оскаржуваним рішенням адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №11/ІІ-2016 від 24.05.2016 №12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", визнано дії ТОВ «Ніко-Чернівці» та ТОВ «Ніко-Запоріжжя», які полягали в узгодженні поведінки під час підготовки та участі в конкурсних торгах на закупівлю автомобіля з дизельним або напівдизельним двигуном з об'ємом циліндра двигуна не більше ніж 1500 см.куб. (FIAT DOBLO COMBI - автомобіль для сімейного лікаря), оголошення про проведення процедури закупівлі №214195, опубліковане у ВДЗ №358 від 16.10.2015 р., замовниками якої був комунальний заклад Городенківської райради " Городенківський районний центр первинної медико-санітарної допомоги", порушенням , передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 частини другої ст. 6 Закону України " Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів.

За вчинене порушення на ТОВ «Ніко-Чернівці» та ТОВ «Ніко-Запоріжжя» накладено штраф в розмірі по 68 000 грн.

Провадження у справі №11/ІІ-2016 стосовно товариства з обмеженою відповідальністю " Ніко-Захід" закрито на підставі абзацу шостого ст. 49 Закону України " Про захист економічної конкуренції".

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в ході проведення розслідування справи №11/ІІ-2016, встановлено наступне:

-конкурсні пропозиції замовником отримані від учасників торгів:

ТОВ Ніко-Чернівці - 19.10.2016 , або на наступний робочий день від отримання документації цінових пропозицій;

ТОВ Ніко-Запоріжжя - 21.10.2015 , або на другий робочий день від отримання документації цінових пропозицій;

-форми цінових пропозицій ТОВ Ніко-Чернівці і ТОВ Ніко-Запоріжжя мають однакову назву - Цінова пропозиція та заявка на участь в тендері хоча така назва не передбачена Документацією з конкурсних торгів Замовника, та мають інші однакові особливості та тексти, зокрема:

- листи (цінові пропозиції) зареєстровані одного дня 19.10.2015, хоча оголошення про проведення Торгів було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 16.10.2015 , а документація надіслана цим учасникам 19.10.2015 та 21.10.2015 відповідно. При цьому, дата та номери реєстрації листів, що розміщенні в лівій верхній частині аркушів видрукувані курсивом та одним і тим самим шрифтом;

- текст про призначення листа та його назва виділені жирним шрифтом;

- тексти адрес призначення листів мають наступний порядок - область, індекс населеного пункту, назва населеного пункту, вулиця, телефон. Проте, згідно з вимогами до оформлювання документів (Уніфікована система організаційно - розпорядчої документації ДСТУ 4163-2003), поштова адреса повинна зазначатися у такій послідовності: найменування вулиці (проспекту, бульвару, провулку), номер будинку, квартири; найменування населеного пункту, району, області; поштовий індекс.

- в текстах форми Цінова пропозиція та заявка на участь в тендері у четвертому рядку після слова участь ТОВ Ніко-Чернівці і ТОВ Ніко- Запоріжжя пропущено літеру у: у тексті - участь тендері, повинно бути - "участь у тендері;

- таблиці з ціновими пропозиціями та технічними характеристиками автомобіля мають однакову форму, розмір стовпчиків та рядків. Крім того, текст технічних характеристик предмету закупівлі поданий російською мовою, хоча розділом 1 Загальні вимоги щодо оформлення цінових пропозицій Додатку 1 до запиту цінових пропозицій, Замовником передбачено, що ціна пропозиції та всі документи, що мають до неї відношення, складаються українською мовою.

- відповідно до інформації, отриманої від ТОВ Авторіно, м. Одеса, вул. Люстдорська дорога, 140 А, яке є дистрибютором з продажу автомобілів FIAT на території України (далі - Дистрибютор) 15.10.2016, тобто за один день до дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель та 8 днів до проведення розкриття пропозицій конкурсних торгів Замовником, ТзОВ Ніко-Чернівці звернулося з проханням про надання знижки на автомобіль FIAT DOBLO COMBI і кузов 06535179). Спілкування відбувалося за допомогою електронної пошти і мало наступний зміст (мова оригіналу): ... Есть запрос на тендер Центру первинної медико-санітарної допомоги м. Городенка. Лимит по выделенным им деньгам 320000 грн. Мы рассматриваем продажу автомобиля ... на нашем скдаде DOBLO COMBI 5 Posti 1.3 mjet кузов 06535179. Можем ли мы просить вас о помощи в продаже данного автомобиля - дополнительная скидка для нас в размере 1,5 %....

У відповідь на цей лист Дистриб'ютором надана знижка 1,5 %, що в сумарному склала 3,3 %.

Згідно інформації, отриманої від учасників торгів та дистриб'ютора на вимоги територіального відділення, ТОВ Ніко - Запоріжжя за подібними знижками не зверталося.

Як зазначило ТОВ Ніко - Запоріжжя у своїх відповідях на вимоги, станом на 15.10.2015 в наявності знаходився автомобіль FIAT DOBLO COMBI за ціною 330 900 гривень. Тобто, звернення ТОВ Ніко - Запоріжжя до дистриб'ютора за знижкою 1,5 % та використавши свою знижку в розмірі 1,8 %, сумарна вартість їхньої пропозиції могла б становити 319 980 грн., що є конкурентною ціною по відношенню до пропозиції ТОВ Ніко-Чернівці.

- у ході аналізу установчих документів ТОВ «Ніко-Чернівці» та ТОВ «Ніко-Запоріжжя» встановлено, що учасники торгів є повязані відносинами контролю відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» . Обставина щодо наявності частки статутного капіталу ТОВ «ОСОБА_6 ХОЛДИНГ» в ТОВ «Ніко-Чернівці», ТОВ «Ніко-Захід» та ТОВ «Ніко-Запоріжжя» складає більше 25 %, підтверджується скаржником в апеляційній скарзі.

Дані обставини підтверджують, що ці учасники торгів були обізнані щодо пропозицій один одного, а отже погодили свою поведінку при формуванні пропозицій конкурсних торгів до проведення замовником торгів.

Закон України "Про здійснення державних закупівель" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Статтею 1 вищезазначеного закону надані визначення основних термінів, які вживаються у цьому законі.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України Про здійснення державних закупівель (чинного на час існування спірних правовідносин) торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Змова, у розумінні цього закону, - це домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника (п.11 ст.1).

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У розумінні статті 5 цього Закону узгодженими діями є укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття обєднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання; узгодженими діями є також створення субєкта господарювання, обєднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між субєктами господарювання, що створили зазначений субєкт господарювання, обєднання, або між ними та новоствореним субєктом господарювання, або вступ до такого обєднання.

Згідно з частиною першою, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Аналіз зазначених норм законодавства дає підстави зробити висновок, що предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого їх підвищення чи заниження одним із таких учасників, спрямованого на усунення конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Відповідачем у справі встановлено порушення ТОВ «Ніко-Чернівці» та ТОВ «Ніко-Запоріжжя» законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних дій, які полягали в узгодженні поведінки під час підготовки та участі в конкурсних торгах на закупівлю автомобіля з дизельним або напівдизельним двигуном з об'ємом циліндра двигуна не більше ніж 1500 см куб. (FIAT DOBLO COMBI - автомобіль для сімейного лікаря), оголошення про проведення процедури закупівлі №214195, опубліковане у ВДЗ №358 від 16.10.2015, замовниками якої був комунальний заклад Городенківської райради " Городенківський районний центр первинної медико-санітарної допомоги", з підстав, зазначених вище, зокрема, внаслідок фактичного усунення конкуренції на торгах, оскільки такі учасники торгів ТОВ «Ніко-Чернівці» та ТОВ «Ніко-Запоріжжя» під час підготовки в торгах узгоджували свої дії, що призвело до усунення змагальності та спотворення результатів торгів.

Згідно з положенням пункту 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Таким чином, для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів.

Розглянувши матеріали справи, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду зазначає наступне:

Відповідачем у справі правильно встановлено, що подання ТОВ «Ніко-Чернівці» та ТОВ «Ніко-Запоріжжя» як учасниками торгів цінових пропозицій, в яких простежується схожість в їх оформленні наявність вище перелічених ряду однакових помилок, однакових особливостей та текстів, подання учасниками торгів абсолютно однакових за виглядом та змістом довідок про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, майже одночасне отримання замовником (з різницею в один день) конкурсних пропозицій від учасників торгів, повязаність учасників торгів відносинами контролю відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», наявність підтвердженої інформації про те, що лише один учасник торгів ТОВ «Ніко-Чернівці», пропозиція якого акцептована замовником, за один день до проведення торгів звертався до дистрибютора з питанням про надання знижки на автомобіль, закупівля якого була предметом конкурсних торгів, вказують в сукупності на те, що згадані ТОВ «Ніко-Чернівці» та ТОВ «Ніко-Запоріжжя» у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників торгів.

За таких обставин, учасники на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій були або із значною вірогідністю могли бути обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб'єкту господарювання, а саме: ТОВ «Ніко-Чернівці», а другий учасник ТОВ «Ніко-Запоріжжя» брав участь у якості технічної кандидатури. Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх дій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Встановлені у справі обставини правомірно надали відповідачу можливість дійти висновку про таку узгодженість дій згаданих осіб під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давали можливість дійти висновку про наявність у діях ТОВ «Ніко-Чернівці» складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції).

Відповідно до частини першої стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (частина друга стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно з приписами Закону України Про захист економічної конкуренції:

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття обєднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання (абзац перший частини першої статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статі 6).

Позивач не навів в поряду ст.ст. 33,34 ГПК України доказів на підтвердження обставин щодо наявності правових підстав, передбачених ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції, для визнання недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.05.2016 № 12 по справі № 11/ІІ-2016.

Місцевий господарський суд надав належу оцінку сукупності встановлених зі справи обставин та дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність заявленого в справі позову.

Щодо посилань скаржника на те, що учасники торгів є учасниками одного Концерну «НІКО Менеджемент», а тому користуються єдиними корпоративними стандартами документів, мають централізовану економічну чи юридичну службу та здійснюють обмін документами, що в свою чергу і може обумовлювати схожість поданих документів, та при підготовці документів користувалися нормами наказу Міністерства економіки України № 919 від 26.07.2010 «Про затвердження стандартної документації конкурсних торгів», суд апеляційної інстанції зазначає, що в ході аналізу тендерних пропозицій учасників торгів ТОВ «Ніко-Чернівці» та ТОВ «Ніко-Запоріжжя» та вчинення ними інших дій відділенням АМК були виявлені обставини, які в сукупності вказують на узгодженість поведінки зазначених субєктів під час підготовки та участі у торгах, враховуючи, що частина документів, які подавалися на торги, містить однакові помилки, російськомовність та відповідність (при їх однаковості) нормам, визначеним тендерною документацією, про що зазначено вище.

Оскільки, у даному випадку не мало місце формально однакове заповнення цінових пропозицій та довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, а виявлена узгодженість конкурсантами відповідної поведінки для участі у торгах, яка встановлена відповідачем в ході розгляду адміністративною колегією справи №11/ІІ-2016 та, не спростована позивачем належними та допустимими доказами під час розгляду даної господарської справи в суді.

Стосовно інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції зазначає, що встановлена відповідачем обставина щодо повязаності учасниками торгів відносинами контролю, обізнаність учасників торгів щодо поведінки один одного усунуло між ними змагальність, конкуренцію, і спотворило тим самим результат торгів досягнення оптимального і раціонального використання в даному випадку державних коштів, оскільки право замовника на отримання кращої пропозиції було порушено.

Інші доводи скаржника не спростовують висновків відповідача про те, що між учасниками торгів - ТОВ «Ніко-Чернівці» та ТОВ «Ніко-Запоріжжя», була присутня змагальність, яка ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки іншого і яка, в свою чергу, зумовлює необхідність кожного з них, для здобуття перемоги, пропонувати кращі умови за найнижчими цінами.

Щодо доводів скаржника про порушення судом першої інстанції норм процесуального права щодо розгляду справи за відсутності позивача та третьої особи, суд апеляційної інстанції зазначає, що ухвалою суду від 26.07.2016 за участі представників сторін розгляд справи було відкладено на 16.08.2016, про що повідомлено третю особу, яка була залучена до участі у справі на підставі цієї ухвали суду. Перед судовим засіданням 16.08.2016 на адресу Господарського суду Івано-Франківської області жодних клопотань про відкладення розгляду справи, пояснень від позивача та/або третьої особи не надходило. Подане клопотання від позивача про зупинення провадження у справі від 15.08.2016 було розглянуто судом та відхилено з підстав, наведених в описовій частині оскаржуваного рішення суду. При цьому, судова колегія зазначає, що відкладення розгляду справи є правом, а не обовязком суду, підставами для застосування якого є обґрунтовані обставини, які перешкоджатимуть розгляду справи в даному судовому засіданні. Проте, позивач та третя особа таких обставин суду не навели.

Щодо доводів скаржника про безпідставне незадоволення судом першої клопотання позивача про зупинення провадження у справі у звязку з порушенням Господарським судом Івано-Франківської області провадження у справі № 909/662/16 за позовом Прокуратури Івано-Франківської області від 04.08.2016 до Комунального закладу «Городенківський районний центр первинної медико-санітарної допомоги» та ТОВ «Ніко-Чернівці» про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів та договору купівлі-продажу, судова колегія зазначає, що як правильно зазначено судом першої інстанції, позивачем при поданні клопотання не доведено наявність, передбачених ст. 79 ГПК України, обставин, зокрема не доведено пов`язаність справ, а саме те, що рішення іншого суду, який розглядає справу № 909/662/16, встановлює обставини, що впливають на збирання та оцінку доказів у даній справі, зокрема, факти, які мають преюдиціальне значення для розгляду справи, та неможливість розгляду даної справи. При цьому провадження у справі № 909/662/16 порушено після провадження у справі № 909/538/16.

Проаналізувавши вищенаведене, Львівський апеляційний господарський суд зазначає, що позивач не довів суду наявність підстав для визнання недійсним рішення ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №11/ІІ-2016 від 24.05.2016 № 12, передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а тому судом апеляційної інстанції не знайдено підстав для задоволення апеляційної скарги позивача в справі.

Разом з тим, судова колегія зазначає, що позовні вимоги ТОВ «Ніко-Чернівці», заявлені в даній господарській справі стосуються визнання недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 11/ІІ-2016 від 24.05.2016 № 12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в цілому, проте оспорюване рішення адміністративної колегії стосується прав та інтересів не лише позивача (ТОВ «Ніко-Чернівці»), а й іншої юридичної особи - ТОВ «Ніко-Запоріжжя» і щодо якої за оспорюваним рішенням були застосовані фінансові санкції як окремий пункт резолютивної частини, та яка може лише звертатися за захистом своїх прав до суду відповідно до ч.1 ст. 1 ГПК України.

Судовий збір за результатами розгляду апеляційної скарги слід покласти на скаржника в порядку ст.ст. 49,105 ГПК України.

Виходячи з вищенаведеного, Львівський апеляційний господарський суд встановив, що оскаржуване рішення прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а тому відповідно до норм ст.ст. 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 16.08.2016 у справі № 909/538/16 залишити без змін.

2. Апеляційну скаргу № 398 від 31.08.2016 Товариства з обмеженою відповідальністю НІКО-Чернівці, м. Чернівці залишити без задоволення.

3. Витрати по сплаті судового збору за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на скаржника.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 03.11.2016.

Головуючий суддя Кузь В.Л.

Суддя Данко Л.С.

Суддя Орищин Г.В.