РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" листопада 2016 р. Справа № 924/588/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Василишин А.Р.

судді Бучинська Г.Б. ,

судді Розізнана І.В.

при секретарі Першко А.А.

розглянувши апеляційну скаргу Позивача - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення господарського суду Хмельницької області від 12 вересня 2016 року у справі № 924/588/16 (суддя Магера В.В.)

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання протиправним пункту 1 та пункту 3 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29 квітня 2016 року №41

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_2, представник згідно довіреності №452 від 18 травня 2016 року;

відповідача - ОСОБА_3, представник згідно довіреності № 7 від 16 травня 2016 року.

Судом розяснено права та обовязки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України. Заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець, ОСОБА_1 (надалі - Позивач) звернувся в господарський суд Хмельницької області із позовом до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відповідач) про визнання протиправним та скасування пункту 1 та пункту 3 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29 квітня 2016 року №41-р/к у справі №03-06/68-15.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 12 вересня 2016 року в позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Позивач звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги в повному обсязі.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, що у рішенні Відповідача від 29 квітня 2016 року не наведено жодних обставин, які мають значення для справи і які можна визнати встановленими, оскільки висновки Відповідача є лише припущеннями. Зокрема, на думку апелянта, це вбачається з того, що у даному рішенні постійно зустрічається текст: "свідчить про те, що ці документи готувалися однією особою та/або про обмін інформації між суб'єктами господарювання при підготовці документів". Але, на думку апелянта, підготовка супроводжуючих документів однією особою - спеціалістом, як вважає апелянт, може свідчити лише про звертання обох суб'єктів господарювання до одного спеціаліста.

Крім того, апелянт вважає, що судом першої інстанції не взяті до уваги докази, надані Позивачем, зокрема, Пропозиція конкурсних торгів, які спростовують висновки Відповідача. Натомість Відповідачем не надано належних доказів здійснення Позивачем порушень законодавства.

Ухвалою суду від 06 жовтня 2016 року апеляційну скаргу Позивача прийнято до провадження, справу призначено до слухання.

На виконання вимог суду, викладених в ухвалі від 06 жовтня 2016 року, Відповідач надіслав на адресу суду відзив на апеляційну скаргу (а.с.177-195), в якому з підстав, вказаних в ньому, просить апеляційну скаргу Позивача залишити без задоволення, а рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

20 жовтня 2016 року від Відповідача надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, з дорученням забезпечення її господарському суду Хмельницької області.

Ухвалою суду від 21 жовтня 2016 року клопотання Відповідача задоволено, справу призначено до слухання в режимі відеоконференції на 03 листопада 2016 року о 10:00 год.

В судовому засіданні від 03 листопада 2016 року в режимі відеоконференції, представник Позивача підтримала доводи, наведені в апеляційній скарзі, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги в повному обсязі. Разом з тим представник Позивача подала до суду клопотання про долучення до матеріалів справи постанови ВГС України від 29 вересня 2016 року у справі № 922/5598/14.

В судовому засіданні від 03 листопада 2016 року в режимі відеоконференції, представник Відповідача заперечив проти доводів, наведених в апеляційній скарзі. Просить рішення суду місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши пояснення представників Позивача та Відповідача, розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу Позивача слід залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін. При цьому, суд виходив з наступного.

Як встановлено Рівненським апеляційним господарським судом, 19 грудня 2013 року комунальним підприємством Нетішинської міської ради „Житлово-комунальне об'єднання (надалі - Замовник) було проведено процедуру конкурсних торгів щодо закупівлі товару: паливо рідинне та газ; оливи мастильні код 19.20.2.

Відповідачем, згідно із письмовою вимогою про надання інформації від 03 березня 2015 року №01-27/14-593 було витребувано Документацію із конкурсних торгів та інші документи від Замовника торгів.

Згідно із документацією конкурсних торгів, затверджених рішенням комітету з конкурсних торгів Замовника від 12 листопада 2013 року, кінцевий строк подання пропозицій конкурсних торгів був встановлений до 10 години 19 грудня 2013 року.

Згідно із протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів №1 від 19 грудня 2014 року, цінові пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів подали: 1.Товариство з обмеженою відповідальністю „Захід енергоресурс; 2. Позивач; 3. Товариство з обмеженою відповідальністю ВТФ „Авіас.

Розпорядженням Відповідача від 19 червня 2015 року №70-рп/к, було розпочато розгляд справи №03-06/68-15 за ознаками вчинення Позивачем та ТОВ „Захід енергоресурс узгодженої конкурентної поведінки під час підготовки та участі у проведеній Замовником процедури закупівлі товару: паливо рідинне та газ; оливи мастильні код 19.20.2., порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції.

В ході проведення дослідження документів було встановлено, що пропозиції конкурсних торгів обох учасників мають однакові особливості, зокрема:

а) у рядку шостому таблиці „найменування та опис товару поруч з позначенням одиниці виміру „л. (п'ятий стовпчик) поставлено символ „крапка;

б) напис „Загальна вартість пропозиції конкурсних торгів грн. виділено жирним шрифтом;

в) пункти 1 та 2 застосовано нумерацію з більшим відступом.

Пр цьому зроблено висновок про те, що такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами. Натомість, вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

Відповідно до Документації конкурсних торгів Замовника, учасники повинні надати довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів. Такі довідки Учасниками були надані, однак згідно листа Державної податкової інспекції у м. Рівному Головного управління ДФС у Рівненській області від 07 травня 2015 року № 9876/17-16-17-03-34 заяви щодо отримання вищезазначених довідок подавались 09 грудня 2013 року і видані представникам від учасників. Крім того відповідні заяви схожі за оформленням та по змісту. Такі однакові особливості оформлення не випливають із вимог Замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами.

Відповідно до Документації конкурсних торгів Замовника для підтвердження наявності фінансової спроможності, учаснику необхідно було надати довідку з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами. Здійснивши аналіз відповідних документів (довідок) встановлено, що учасники подали довідки з Рівненської обласної дирекції АТ „ОСОБА_4 Аваль, тобто учасники обслуговуються в одному відділенні банку.

Також суд констатує, що перевіркою встановлено, що відповідно до договорів було призначено уповноважених, яким доручається одержувати усіх видів поштового відправлення, натомість вказані у рішенні особи, які переставляли інтереси Позивача під час отримання поштових відправлень відповідно до листа ТОВ „Захід енергоресурс від 19 жовтня 2015 року №701 є працівниками товариства.

Відтак, Відповідачем зроблено висновок, що представлення інтересів учасників торгів одними і тими ж особами свідчать про співпрацю між суб'єктами господарювання, що може підтверджувати про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.

Рішенням Адміністративної колегії Відповідача від 29 квітня 2016 року №41-РК (по справі №03-06/68-15) було, зокрема, вирішено ( оспорювані пункти 1,3 рішення):

1. Визнати, дії ТОВ „Західенергоресурс та Позивача, які узгодивши свою конкурентну поведінку під час підготовки та проведення 19 грудня 2013 року Замовником процедури закупівлі товару: паливо рідинне та ;газ; оливи мастильні код 19.20.2. - порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

3. За порушення, зазначене у пункті 1 цього подання, згідно з абзацом 2 частини 2 статті 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції на Позивача накласти штраф у розмірі 68 000 грн.

Позивач, не погоджуючись із вказаним рішенням, звернувся із позовом про визнання протиправним та скасування пунктів 1 та 3 рішення Відповідача про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29 квітня 2016 року №41-р/к у справі №03-06/68-15.

Рівненський апеляційний суд констатує, що положеннями статті 3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Статтею 7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України визначено, що повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п.1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п.2); визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання (п.12).

Відповідно до статті 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції: економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно із частинами 1 та 2 статі 5 вказаного Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" та пункту 4 частини 2 цієї статті: антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Як встановлено апеляційним судом та вбачається з наявних матеріалів справи, Позивачем було порушено законодавство про захист економічної конкуренції. За вчинення вказаного порушення рішенням адміністративної колегії Відповідача від 29 квітня 2016 року №41-РК (по справі №03-06/68-15) було накладено штраф.

Суд констатує, що за загальним правилом, погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Судом враховується, що вищевказані обставини повністю підтверджуються наявними в матеріалах справи документами та, по суті, спростовують позиції Позивача, що викладені у позові, додаткових письмових поясненнях та апеляційній скарзі.

Відповідно до пункту 8.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26 грудня.2011 року „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку (п.8.3 постанови).

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції) або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції, статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції) (п.14 Постанови).

Суд констатує наявність доказів, що вказують на узгодженість дій з боку Позивача та ТОВ „Захід енергоресурс. Зокрема, дане підтверджується тотожністю пропозицій даних учасників у частині стилістичного оформлення, а саме: "а) у рядку шостому таблиці „найменування та опис товару поруч з позначенням одиниці виміру „л. (п'ятий стовпчик) поставлено символ „крапка; б) напис „Загальна вартість пропозиції конкурсних торгів грн. виділено жирним шрифтом; в) пункти 1 та 2 застосовано нумерацію з більшим відступом". Також ще одним опосередкованим доказом є факт представництва інтересів осіб одними і тими ж особами.

Зважаючи на встановлені вище судом обставини щодо узгодженості дій з боку Позивача та ТОВ Західенергоресурс при підготовці пропозицій з конкурсних торгів та відсутності змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції (що обмежило Замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції) суд дійшов висновку, що вищезазначені дії Позивача та ТОВ Західенергоресурс є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

При цьому апеляційним судом враховується, що антиконкурентна узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає самій суті конкурсу, тому формальна кількість учасників торгів та їх пропозицій не може бути ототожнена із змагальністю. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, тому підтвердження належними доказами факту такого спотворення є достатнім для висновків про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на все вищевказане у даній судовій постанові, колегія апеляційного суду приходить до висновку, що Позивачем не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування спірного рішення (пунктів 1, 3 рішення) із врахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення з боку позивача.

Відповідно до вищезазначеного у даній судовій постанові, доводи Позивача, висвітлені в апеляційній скарзі, є безпідставними, спростовуються усім вищеописаним в даній судовій постанові, а тому Рівненський апеляційний господарський суд не бере їх до уваги.

З огляду на усе вищевикладене у даній судовій постанові, Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення господарського суду Хмельницької області слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Позивача без задоволення.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає за Позивачем.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення господарського суду Хмельницької області від 12 вересня 2016 року у справі №924/588/16 без задоволення.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 12 вересня 2016 року у справі №924/588/16 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

5. Справу №924/588/16 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Розізнана І.В.