КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення апеляційного провадження у справі

"08" листопада 2016 р. Справа №910/6398/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Разіної Т.І.

ОСОБА_1

за участі представників сторін:

від апелянта - Приватного акціонерного товариства "Київстар" - ОСОБА_2, діє на підставі довіреності № 259 від 23.06.2016;

від позивача - директор Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Корпорейшн" ОСОБА_4 діє на підставі витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № НОМЕР_1 від 19.04.2016;

від позивача - представник Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Корпорейшн" ОСОБА_5, діє на підставі довіреності б/н від 01.06.2016

від третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Санні Мобайл" ОСОБА_6, діє на підставі довіреності № 62 від 20.05.2016.

розглядаючи апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства

Київстар

на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2016

у справі № 910/6398/16 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю ОСОБА_3

КОРПОРЕЙШН

до Приватного акціонерного товариства Київстар

третя особа, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача -

Товариство з обмеженою відповідальністю Санні Мобайл

про стягнення компенсації у розмірі 27560 грн

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю (далі за текстом ТОВ) ОСОБА_3 КОРПОРЕЙШН звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства (далі за текстом ПрАТ) Київстар про стягнення компенсації у розмірі 27560,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.07.2016 у справі № 910/6398/16 позов задоволено частково, стягнено з ПрАТ Київстар на користь ТОВ ОСОБА_3 КОРПОРЕЙШН 14500,00 грн компенсації за порушення майнових авторських прав та 725,00 грн судового збору, у задоволенні решти вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням господарського суду першої інстанції, ПрАТ Київстар звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2016 у справі № 910/6398/16 та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.08.2016 (в складі колегії суддів: Верховець А.А. головуючий суддя, судді: Разіна Т.І., Остапенко О.М.) апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 27.09.2016 о 14:30 в судовому засіданні.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 26.09.2016, здійсненого у звязку з перебування судді Остапенка О.М. у відпустці, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію у складі: головуючого судді Верховця А.А., суддів: Сотнікова С.В., Разіної Т.І.

Ухвалою від 27.09.2016 вищевказаною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ПрАТ Київстар.

27.09.2016 в судовому засіданні представником апелянта - ОСОБА_2 було заявлено клопотання про призначення експертизи у справі № 910/6398/16. Відповідно до ч. 3 ст. 77 ГПК України в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу Київським апеляційним господарським судом 27.09.2016 в судовому засіданні оголошувалась перерва 04.10.2016 - 12 год 30 хв, для надання можливості реалізації процесуальних прав учасників провадження у справі, подання доказів і участі в їх дослідженні в судовому процесі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.10.2016 було призначено комплексну судову компютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.10.2016 зупинено апеляційне провадження у справі № 910/6398/16 до закінчення експертних досліджень і отримання судом висновків експертів, справу направлено до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності.

18.10.2016 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від ТОВ "ОСОБА_3 КОРПОРЕЙШН" надійшло письмове клопотання про: "зміну редакції питань, які поставлені на дослідження судовиму експерту в рамках судової експертизи по справі № 910/6398/16. Видалити з резолютивної частини ухвали Київського апеляційного господарського суду від 04.10.2016 питання, які стосуються дослідження "log" файлів Відповідача, а саме з першого по четверте питання апелянта. На вирішення експерта поставити питання, які стосуються дослідження виключно відеозапису, який входив до предмету доказування в першій інстанції.".

За таких обставин, в зв'язку з необхідністю призначення судового засідання для розгляду клопотання ТОВ "ОСОБА_3 КОРПОРЕЙШН" про зміну редакції питань, які мають бути роз`яснені судовим експертом, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.10.2016 у справі № 910/6398/16 було поновлено апеляційне провадження та призначено до розгляду на 08.11.2016 о 14 год 30 хв.

Відповідно до Протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 07.11.2016, здійсненої у звязку з перебуванням судді Сотнікова С.В. у відпустці, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді - Верховця А.А., суддів: Разіна Т.І., Остапенка О.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.11.2016 вищевказаною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ПрАТ Київстар.

08.11.2016 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду (канцелярія) від Приватного акціонерного товариства Київстар надійшли письмові пояснення.

В судовому засіданні 08.11.2016 розглядалось зазначене вище клопотання позивача «про зміну редакції питань, які мають бути роз`яснені судовим експертом». Представники позивача - ОСОБА_5 та ОСОБА_4 підтримували заявлене клопотання та просили його задовольнити. Представник апелянта ОСОБА_2 заперечувала проти клопотання позивача, а також висловила власне усне клопотання щодо зазначення в ухвалі суду про попередження судового експерта про кримінальну відповідальність за подання завідомо неправдивого висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених судом обов'язків. Представник третьої особи, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_6 заперечував проти клопотання позивача.

Розглянувши доводи заявлених клопотань, заслухавши пояснення представників сторін, Київський апеляційний господарський суд вирішив задовольнити клопотання апелянта та відмовити у задоволенні клопотання позивача з урахуванням нижче наведеного.

Позовні вимоги у даній справі обґрунтовані порушенням відповідачем майнових авторських прав позивача шляхом незаконного використання музичного твору, у форматі контенту через послугу Ді-Джингл - мелодія замість гудка, на веб-сайті http://465.ua/.

Позивачем у якості доказу доведення до загального відома твору відповідачем подано суду диск із відеозаписом.

Проте, відповідач вважає, що інформація (відомості), яка міститься на відеозаписі, не відповідає дійсності, а диск є неналежним доказом. Оскільки не існує технічної можливості, при дослідженні відеозапису (в тому числі особою, яка має спеціальні знання) встановити, яку саме веб-сторінку було зафіксовано Позивачем на диску, - емульовану із внесеними змінами чи оригінальну (із достовірними даними), а джерело виявленої/відтвореної інформації (відомостей), що міститься у файлах на CD диску із записом огляду сайту http://465.ua/, поданому Позивачем, встановити неможливо.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 ГПК України для розяснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

В зв`язку з чим суд дійшов висновку, що висновок експертизи зі спірних питань може бути прийнятий судом в якості належного доказу, прояснити суперечності та розбіжності, виявлені кожною із сторін, сприяти повному і всебічному розгляду справи, а відтак, ухваленню правомірного та обґрунтованого рішення суду, прийняття якого є законним інтересом кожної із сторін.

Враховуючи чинне національне законодавство, а також практику ЄСПЛ та той факт, що розяснення питань, що виникли при вирішенні даного спору потребують спеціальних знань, Київський апеляційний господарський суд вважав за необхідне призначити комплексну судову експертизу.

Обгрунтовуючи власне клопотання позивач посилається на грубе порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, оскільки в рамках розгляду справи № 910/6398/16 в першій інстанції відповідач заявляв клопотання про призначення експретизи у якому на вирішення експерту ПрАТ Київстар мав на меті поставити три запитання, однак жодних вимог про призначення експертизи щодо музичного твору «Я живу для тебя», а тим більше щодо так званих «1оg» файлів відповідач не заявляв.

Враховуючи зазначене судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до преамбули Закону України «Про судову експертизу», цей Закон визначає правові, організаційні і фінансові основи судово-експертної діяльності з метою забезпечення правосуддя України незалежною, кваліфікованою і об'єктивною експертизою, орієнтованою на максимальне використання досягнень науки і техніки.

Згідно ст. 1 згаданого Закону, судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи (п. 2 Постанови пленуму Вищого господарського суду України 23.03.2012 № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»).

Відповідно п.п. 3, 6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 Про деякі питання практики призначення судової експертизи за змістом статті 101 ГПК апеляційний господарський суд, яким приймаються додаткові докази і перевіряється законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, вправі призначити судову експертизу на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку. На підставі пункту 5 статті 65 та пункту 1 частини другої статті 79 ГПК судову експертизу може бути призначено судом як у порядку підготовки справи до розгляду, так і в процесі розгляду. Відповідно до частини другої статті 41 ГПК учасники судового процесу вправі пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені експертом. Ці питання можуть бути запропоновані у позовній заяві, у відзиві або в окремому письмовому клопотанні сторони. Проте остаточне коло питань судовому експерту визначається господарським судом.

Отже, з аналізу наведених вище норм процесуального права, вбачається, що право учасників судового процесу пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені експертом є похідним правом сторін, яке поставлено в залежність від висновку суду про необхідність призначення судової експертизи або ж відсутність такої необхідності.

Як вбачається оскаржуваного рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку про відмову в задоволенні клопотання апелянта щодо призначення судової експертизи у справі, в зв`язку з чим ні у позивача ні у відповідача не виникло процесуальної передумови в повній мірі реалізувати право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені експертом та які, відповідо до зазначеної вище Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 можуть бути запропоновані як у позовній заяві так і у відзиві або в окремому письмовому клопотанні сторони.

Натомість, в судових засіданнях апеляційної інстанції 27.09.2016 та 04.10.2016, відповідно до приписів ст. 41 ГПК України усім учасникам процесу було надано можливість запропонувати суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом, а також викласти свої пропозиції щодо особи та/або установи, якій має бути доручено проведення судової експертизи, з урахуванням чого 27.09.2016 в судовому засіданні оголошувалась перерва до 04.10.2016

Суд звертає увагу, що 04.10.2016 позивач також, як і відповідач реалізував надану йому судом апеляційної інстанції можливість запропонувати суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом та відповідно до ухвали Київського апеляційного господарського суду від 04.10.2016 питання запропоновані сторонами включені в резолютивну частину згаданої ухвали в повному обсязі.

З урахуванням наведених вище норм законодавства, спростовуються доводи позивача, що жодних «1оg» файлів відповідача та інших об'єктів, які не входили до предмету доказування не може бути досліджено в подальшому при можливій судовій експертизі, оскільки вказане вище порушує, зокрема, положення ст. 101 ГПК України. Крім того, процесуальним законодавством не передбачено обмежень надавати сторонам більш ширші за обсягом питання, які мають бути роз`яснені судовим експертом, аніж ті які пропонувались при зверненні з клопотання про необхідність призначення судової експертизи у справі.

Більше того, у даній справі при доведенні власної позиції під час розгляду справи в суді першої інстанції, відповідач посилався на висновок експерта № 140/16 від 26.05.2016, в додатку до якого на електронному носії містяться витяги 1оg-файлів та скріншоти параметрів, налаштувань, часових атрибутів, метаданих та системних повідомлень трьох систем; скріншоти витягу веб-запитів до електронних ресурсів, а також пояснення Третьої особи щодо витягів з 1оg - файлів. Зазначені документи досліджувались при здійсненні розгляду справи № 910/6398/16 як в суді першої інстанції, так і в судових засіданнях апеляційного суду.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" № 3477-IV від 23.02.2006, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права. Так, у рішенні ЄСПЛ "Дульський проти України" (Заява № 61679/00) від 1 червня 2006 року, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Щодо тверджень заявника відносно того, що 1оg-файли за своєю сутністю є звичайним текстовим документом до якого можна вносити будь-які зміни та доповнення, вказані файли не впливають на роботу самого сайту, а також відносно того, що у заявника існують сумніви щодо об`єктивності та автентичності згаданих файлів, судова колегія зауважує наступне.

Відповідно до п. 8 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 14.12.2007 № 01-8/973 «Про деякі питання практики застосування у вирішенні спорів окремих норм процесуального права» призначивши судову експертизу зі справи, господарський суд не повинен самостійно робити висновок про неможливість надання експертного висновку в ній, оскільки це належить до повноважень судового експерта.

У зазначеному Інформаційному листі, суд касаційної інстанції, звернув увагу, зокрема, на те, що суд не повинен перебирати на себе не притаманні йому функції експерта. Пунктом 4.10 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз передбачено, що висновок експерта (повідомлення про неможливість надання висновку) розглядається керівником експертної установи (або його заступником) і направляється особі або органу, яка призначила експертизу. Такий висновок складається експертом за правилами, передбаченими пунктом 4.20 названої Інструкції.

Отже, господарський суд, призначивши судову експертизу відповідно до вимог процесуального законодавства, повинен забезпечити експертові можливість вивчити матеріали справи і подати суду або експертний висновок, або повідомлення про неможливість надання висновку, а потім надати оцінку всім доказам у справі в їх сукупності.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку що на даному етапі розгляду справи не вбачається можливості суду самостійно встановити автентичність, об`єктивність log-файлів, дослідити чи вносились до них зміни, а також чи можливо за допомогою згаданих файлів встановити бездоговірне використання відповідачем твору, права на який належать позивачу (що є предметом розгляду даної справи). Рівносильно суд також позбавлений процесуального права зробити висновок про неможливість надання експертного висновку, оскільки це належить до повноважень судового експерта.

Отже, суд апеляційної інстанції відповідно до норм чинного законодавства, забезпечив експертові можливість вивчити матеріали справи і подати суду або експертний висновок, або повідомлення про неможливість надання висновку, що в подальшому дасть суду можливість оцінити всі докази у справі в їх сукупності.

Колегія суду наголошує, що Рішеннями ЄСПЛ у справах „Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands від 27.10.1993 (п. 33), та „Ankerl v. Switzerland від 23.10.1996 (п. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі у розумінні „справедливого балансу між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

Крім того, принцип змагальності тісно повязаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін один із необхідних елементів принципу змагальності, „без якого змагальність як принцип не існує. Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

Більше того, згадані log-файли, як і питання сторін не є предметом судової експертизи уданій справі, згадане є лише передумовою для встановлення експертом факту розміщення відповідачем на його сайті згаданого твору у період поза межами договірного регулювання використання цього твору, оскільки, саме ці обставини, мають значення для справи та потребують встановлення із застосуванням спеціальних знань експерта.

З урахуванням вище наведеного, суд апеляційної інстанції з огляду на приписи статей 41, 43, 79, 104, 106 ГПК України визнає вимоги позивача про зміну редакції питань, які мають бути роз`яснені судовим експертом, шляхом видалення з резолютивної частини ухвали Київського апеляційного господарського суду від 04.10.2016 питання, які стосуються дослідження "log" файлів відповідача, а саме з першого по четверте питання апелянта, такими, що позбавлені фактичного і правового обґрунтування та не відповідають нормам чинного законодавства.

Суд підкреслює, що експерт несе особисту відповідальність за наданий висновок, і ніхто не має права втручатися в проведення судової експертизи (абзац 2 статті 4 Закону України "Про судову експертизу", стаття 384 Кримінального кодексу України), а тому задовольняє усне клопотання апелянта висловлене ним в судовому засіданні 08.11.2016.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів вважає за необхідне зупинити апеляційне провадження у справі до закінчення експертних досліджень і отримання судом висновків експертів.

Керуючись ч. 1 ст. 79 ст. ст. 86, 89 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

1. Відмовити у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю ОСОБА_3 КОРПОРЕЙШН про зміну редакції питань, які мають бути роз`яснені судовим експертом.

2. Задовольнити клопотання Приватного акціонерного товариства Київстар щодо зазначення в ухвалі суду про попередження судового експерта про кримінальну відповідальність за подання завідомо неправдивого висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених судом обов'язків.

3. Попередити судового експерта про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України за подання завідомо неправдивого висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених судом обов'язків.

4. Зупинити апеляційне провадження у справі № 910/6398/16 до закінчення експертних досліджень і отримання судом висновків експертів.

5. По закінченні експертизи висновки та матеріали справи № 910/6398/16, а також документи, що підтверджують витрати, повязані з проведенням експертизи, надіслати до Київського апеляційного господарського суду.

6. Копію ухвали надіслати сторонам та Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 26, оф. 501).

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена у встановленому законодавством порядку.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді Т.І. Разіна

ОСОБА_1