РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" листопада 2016 р. Справа № 918/442/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої судді Олексюк Г.Є.

суддів Сініцина Л.М.

суддів Гудак А.В.

при секретарі судового засідання Вох В.С.

розглянувши апеляційну скаргу відповідача на рішення господарського суду Рівненської області від 16.08.16 р.

у справі № 918/442/16 (суддя Гудзенко Я.О. )

позивач Фізична особа - підприємець ОСОБА_2

відповідач Публічне акціонерне товариство "Рівнеобленерго"

про визнання недійсним рішення засідання комісії ПАТ "Рівнеоблнерго" від 26.04.2016 р. № 50

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_4, ОСОБА_5 (представники, довіреності у справі)

відповідача - Мар"юк О.В., Боковецького П.В. (представники, довіреності у справі)

Судом роз'яснено представникам сторін права та обов'язки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Рівненської області від 16.08.2016 р. у справі № 918/442/16(суддя Гудзенко Я.О.) позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" про визнання недійсним рішення засідання комісії ПАТ "Рівнеоблнерго" від 26.04.2016 р. № 50 задоволено.

Визнано недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією про застосування оперативно-господарської санкції, оформлене протоколом від 26.04.16 р. № 50, про нарахування Фізічній особі-підприємцю ОСОБА_2 17 945 кВт год. не облікованої електроенергії, вартістю 32 840, 41 грн.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" (33000, м. Рівне, вул. Князя Володимира, 71, код 05424874) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) 1 378 (тисяча триста сімдесят вісім) грн. 00 коп. судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд керувався положеннями ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" , п.1.3,п.3.3, п.3.31, п.3.32, п.6.40, п.6.42, п. 10.2.11 Правил користування електричною енергією (далі- ПКЕЕ), п.2.1, п.1 п.2.1.1 п.3.31,п.3.32, п.3.3, п.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії , не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562 та прийшов до висновку, що Акт про порушення, складений з порушенням п.6.41 ПКЕЕ, не може бути належним доказом порушення позивачем ПКЕЕ та, відповідно до п. 2.1 Методики, підставою для її застосування і визначення обсягу і вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ.

Крім того , відмовляючи в позові , суд врахував ненадання відповідачем доказів, які б підтверджували про належне повідомлення позивача про проведення засідання комісії та надання останньому розрахунку величини вартості недорахованої електричної енергії.

Не погодившись з постановленим рішенням, відповідач Публічне акціонерне товариство "Рівнеобленерго" звернувся з апеляційною скаргою,в якій вказує, що рішення гсподарського суду Рівненської області від 16.08.2014 року є незаконними та необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Вважає, що господарським судом Рівненської області порушено п. 6.41 Правил користування електричною енергією (далі-Правила) та безпідставно визнано акт про порушення Правил № 006610 неналежним доказом на підтвердження порушення.

На думку скаржника, суд першої інстанції стверджуючи, що в акті про порушення не зазначені усі необхідні для розрахунку параметри,не з'ясовував, які саме параметри згідно Методики необхідні для розрахунку збитків при виді порушення,виявленого у споживача, чи вказані ці данні в акті ПКЕЕ, чи вірно було здійснено розрахунок збитків. Без з'ясування вказаних обставин вважає, що висновок суду про неналежність акту на підтвердження виявленого порушення є необґрунтованим .

Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції, що ФОП ОСОБА_2 не був належним чином повідомлений про дату засідання комісії по розгляду актів ПКЕЕ, з огляду на таке.

Так, з протоколу засідання комісії № 50 від 26.04.2016 року вбачається, що на засіданні комісії по розгляду акту № 006610 від 29.01.2016 року були присутні члени комісії заступник начальника Остозького РЕМ Майор О.К., інженер Токар И.С.,фахівець Гаврилюк Г.І., а також ФОП ОСОБА_2, який пред'явив паспорт за серією НОМЕР_3, виданий Острозьким МВ УМВС 11 вересня 2006 року. Тобто, споживач повідомлений належним чином про дату розгляду акту та був присутній на засіданні комісії по розгляду актів, що підтверджується відповідним протоколом.

Також апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем не було надано розрахунок збитків .

Зокрема, вказує, що розрахунок за порушення, що виявлене у позивача, здійснено згідно п. 2.9 Методики, розмір становить 17945 кВт. на суму 32840, 41 коп.

Просить скасувати рішення господарського суду Рівненської області у справі №918/442/16 від 16.08.2016р. та задовольнити позовні вимоги.

У додаткових поясненнях апелянт вказує, що суд першої інстанції не відклав розгляд справи за його клопотанням , чим позбавив його можливості надати додаткові докази у справі, брати участь у судовому засіданні, надавати та приймати участь у дослідженні доказів.

Наголосив, що представниками Енергопостачальника було проведено технічну перевірку засобів обліку електричної енергії трансформаторного включення, про що складено відповідний Акт Р № 018040 (копія акту додається). У вказаному акті зазначено, що виявлено освітлення ТП та кімнат поза лічильником та складено Акт №К.ОО661О. Вказаний Акт технічної перевірки було підписано Споживачем власноручно, що додатково свідчить про його присутність при складанні акту про порушення №К006610 та обізнаність про дату засідання комісії.

З огляду на те, що на встановлену дату Споживач не з'явився та беручи до уваги його право бути присутнім на засіданні комісії, засідання було перенесено на 26.04.2016 р. та повідомлено споживача телефонограмою 19.04.2016 р., про що було зроблено відповідний запис у журналі реєстрації телефонограм Острозького РЕМ ПАТ "Рівнеобленерго" .

На думку апелянта , твердження суду першої інстанції про відсутність доказів надання первісному споживачу розрахунку вартості недорахованої електричної енергії та ненадання таких розрахунків суду не відповідає дійсності.

Крім того, скаржник зазначає, що Споживач мав можливість підключити електропроводку поза розрахунковим обліком електроенергії без пошкодження пломб енергопостачальної організації чи пломбувального матеріалу, на якому вони встановлені, що він вчинив, чим порушив пункт 3.6. ПКЕЕ, про що складено Акт про порушення № К006610 від 29.01.2016р.

Щодо Акту про порушення як належного доказу вчинення Споживачем порушення ПКЕЕ, скаржник покликається на постанову N 918/851/13 Вищого господарського суду України, який вказав, що дефекти акта не можуть спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності інших доказів, наприклад, в акті експертизи, протоколі засідання комісії тощо.

Вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, прийнятим з грубими порушеннями норм матеріального і процесуального права, за умов неповного з'ясуванням обставин у справі, з абсолютним ігноруванням одних доказів у справі та надання переваги іншим, без обґрунтування жодних причин таких дій, а тому наявні правові підстави для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Відзиву на апеляційну скаргу не надійшло,що відповідно до ч.2 ст. 96 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду .

У судовому засіданні представник апелянта Мар'юк О.В. підтримала апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній. Наголосила, що рішення господарського суду Рівненської області від 16.08.2016 р. є незаконним та необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права. Повідомила, що 29.01.2016 р. на об'єкті позивача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 зафіксовано порушення Правил користування електричною енергією, яке полягало у підключенні до електричної мережі , що не є власністю енергопостачальника електропроводки поза розрахунковим приладом обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. На виконання вимог Правил, працівниками Публічного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" в присутності споживача було складено акт про порушення № 006610. Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 від підпису акта та внесення зауважень до акту відмовився, що і відображено в документі. Акт був підписаний трьома представниками Енергопостачальника, що робить його належним доказом на підтвердження факту порушення Правил.

На думку представника відповідача Мар'юк О.В., висновок суду першої інстанції про те, що відповідач не був належним чином повідомлений про дату засідання комісії по розгляду актів ПКЕЕ зроблений без з'ясування необхідних обставин, а висновок про те, що відповідачем не було надано розрахунок збитків в матеріали справи не відповідає дійсності.

Просить суд скасувати рішення господарського суду Рівненської області № 918/442/16 від 16.08.2016 р., стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на розрахунковий рахунок Публічного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" витрати позивача по сплаті судового збору в сумі 1 515 грн. 80 коп.

Представник апелянта Боковецький П.В повністю підтримав доводи апеляційної скарги. Просить суд скасувати рішення господарського суду Рівненської області № 918/442/16 від 16.08.2016 р.

Представник позивача ОСОБА_5 в судовому засіданні вказала, що фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не погоджується з тим, що ним самовільно було проведено підключення в кімнаті де знаходиться підстанція без порушення схеми електропостачання. Наголосила, що такого факту підключення не було, оскільки немає потреби використовувати поза лічильником одну електролампочку в приміщені, в котрому не проводиться ніяка господарська діяльність, так як в середньому щомісячно ОСОБА_2 сплачує за 22 тис. кВт електроенергії. При кожній перевірці працівниками публічного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" при контрольних зняттях показників лічильника, ОСОБА_2 завжди забезпечувався вільний доступ до приладів обліку електроенергії і ніяких порушень не було.

Просить суд відмовити в задоволені апеляційної скарги публічному акціонерному товариству "Рівнеобленерго", а рішення господарського суду Рівненської області від 16.08.2016 р. - залишити без змін.

Представники позивача ОСОБА_4 вважає, що працівниками публічного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" 29 січня 2016 р. був безпідставно складений акт № Р 006610 про порушення Правил користування електричною енергією, на підставі якого прийнято рішення, оформлене протоколом № 50 від 26 квітня 2016 р., про проведення донарахування споживачу, по договірній потужності в період з 29.07.2015 р. по 29.01.2016 р. згідно з п. 2.1.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562.

Підтримав доводи представника ОСОБА_5 та наголосив, що ФОП ОСОБА_2 ніхто не повідомляв про місце та час проведення засідання комісії по розгляду актів та порушень Правил користування електроенергією. Крім того, позивач не отримував телефонограми щодо проведення засідання комісіі 26.04.2016р., оскільки він був в США, а повернувся в Україну лише 29.04.2016р.

Наголосив, що ніякого підключення не було, а доводи відповідача надумані та не відповідають обставинам справи.

Просить суд відмовити в задоволені апеляційної скарги публічному акціонерному товариству "Рівнеобленерго", а рішення господарського суду Рівненської області від 16.08.2016 р. - залишити без змін.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга ПАТ "Рівнеобленерго" не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 17 січня 2016 року між ПАТ "Рівнеобленерго" (далі-Постачальник) та ФОП ОСОБА_2 (далі-Споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 33 (далі-Договір). Водночас сторонами укладено також додатки до Договору, які є невід`ємними частинами до вищевказаного Договору.

Відповідно до умов Договору, точка продажу електричної енергії визначається згідно Додатку № 6/1, а саме Актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, в якому сторонами було узгоджено, що об'єктом постачання електроенергії є пекарня, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2.

29 січня 2016 року на вищезазначеному об'єкті в присутності ФОП ОСОБА_2 була проведена перевірка дотримання Правил користування електричної енергії. За наслідками вказаної перевірки складено Акт про порушення правил користування електричною енергією № 006610, відповідно до якого встановлено порушення Правил та зазначено,що споживач порушив п. 3.6 ПКЕЕ підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника енергопроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

На підставі Акту комісією по розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією відповідача (далі - комісія) 26 квітня 2016 року вирішено провести нарахування позивачу за період 29.07.2015 р. по 29.01.2016 р. згідно з п. 2.1.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656 (далі - Методика). Комісією визначено обсяг необлікованої електроенергії - 17 945 кВт год. вартістю -32 840, 41 грн. Рішення комісії оформлене протоколом № 50.

В подальшому, ФОП ОСОБА_2 був виставлений рахунок-фактура № від 03.06.16 р., яким розраховано сплату за електроенергію відповідно до акту про порушення на загальну суму 32 840, 41 грн.

Разом з тим, на думку ФОП ОСОБА_2 відповідач незаконно застосував до нього оперативно - господарські санкції , зокрема нарахувавши йому 32840,41 грн.

Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно зі статтею 27 Закону України "Про електроенергетику", правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; насильницькі дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Статтею 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення відповідача про донарахування Позивачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії пов'язано зі застосуванням оперативно-господарської санкції і даними правовими нормами передбачено спосіб захисту заінтересованої сторони у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції шляхом її скасування.

Пунктом 1.3 Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) передбачено, що постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Згідно п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. № 782/12656.

Пунктом 10.2.11 ПКЕЕ встановлено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії та/або електропередавальної організації до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживача для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку.

Разом з тим, п. 6.41 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Як вбачається з Акту про порушення № R006610 (а.с.28 зворот; 29) він підписаний трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії, підпис позивача відсутній,є відмітка про те, що він від підпису відмовився, але позивач отримав копію акту, про що свідчить його підпис.

В акті відповідачем вказано про те, що позивач порушив п. 3.6 ПКЕЕ,яке полягає у підключенні до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника електропроводки поза розрахунковим приладом обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Судова колегія не може погодитись з доводами відповідача про те, що ФОП ОСОБА_2 був повідомлений про розгляд комісією складеного акту, з огляду на таке.

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами, на встановлену дату -09.02.2016р. споживач ( позивач) не з'явився на засідання комісії для розгляду Акта.

В свою чергу, як вбачається з додаткових пояснень скаржника , засідання комісії було перенесено на 26.04.2016 р., про що повідомлено споживача телефонограмою 19.04.2016 р., про що було зроблено відповідний запис у журналі реєстрації телефонограм Острозького РЕМ ПАТ "Рівнеобленерго".

Крім того, апелянт наголошує, що зазначений доказ не був поданий в суд першої інстанції через відсутність представника в судовому засіданні, а суд в свою чергу розгляд справи не відклав, чим, на його думку, позбавив можливості подати зазначений доказ.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає за необхідне відзначити таке.

Так, законодавством України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі. Тому неможливість представників сторін бути присутнім у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника можливості скористатися правами,передбаченими ст. 28 ГПК України та ст. 244 ЦК України.

Відповідно до абз. 1 п. 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 передбачено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Крім того, колегія суддів враховує строки розгляду справи, зокрема численними рішеннями Європейського суду з прав людини у справах проти України визнано порушення пункту 1 статті 6 "Право на справедливий суд" Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що, зокрема, полягало у тому, що національними судами не забезпечено розгляд справи заявника в "розумний строк" через затримки у провадженні, в основному з вини судів першої інстанції.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Застосовуючи згідно з частиною 1 статті 4 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обовязок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

За таких обставин суд першої інстанції правомірно розглянув справу у відсутності представника відповідача.

Крім того, відповідно до частини 1 статті 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд розглядає справу повторно.

При цьому, за загальним правилом апеляційний господарський суд переглядає справу за наявними у справі доказами, тобто тими доказами, що були зібрані місцевим господарським судом, піддані оцінці і за результатами оцінки покладені в основу рішення цього суду або відхилені судом. Водночас, апеляційна інстанція переглядає справу також і за додатково поданими апеляційному суду доказами. Однак подання сторонами додаткових доказів апеляційному суду обмежено. Додаткові докази приймаються судом, якщо особа, яка подає докази, обґрунтує неможливість подання цих доказів місцевому господарському суду під час розгляду справи у першій інстанції. Обґрунтовуючи неможливість подання доказів суду першої інстанції, особа, яка бажає подати нові докази, має довести обставини, що об'єктивно перешкоджали їй подати ці докази місцевому господарському суду.

Враховуючи, що даний доказ був поданий апелянтом під час здійснення апеляційного провадження , з метою повного і об"єктивного дослідження усіх обставин справи в їх сукупності , Рівненський апеляційний господарський суд приймає його і звертає увагу на наступне .

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Разом з тим, з оглянутого в судовому засіданні оригіналу "Журнала для реєстрації телефонограми ПАТ "Рівнеобленерго"Острозький РЕМ", копія якого долучена до матеріалів справи, вбачається, що на аркуші 4 міститься текст телефонограми № 3 від 19.04.2016р.,яка адресована керівнику ФОП ОСОБА_2 АДРЕСА_3. Із змісту даної телефонограми вбачається , що ФОП ОСОБА_2 запрошується на засідання комісії по акту № R006610 м. Остріг вул. Проспект Незалежності 159Б з 09 год. по 12 год., в Острозький РЕМ. Передав телефонограму інженер Торор Ю. та прийняв ОСОБА_2

При цьому , апеляційний суд звартає увагу , що дата засідання комісії не зазначена,а відтак дана телефонограма не є належним доказом повідомлення позивача про засідання комісії 26 квітня 2016 року. Інших доказів повідомлення ОСОБА_2 про проведення засідання комісії саме 26 квітня 2016 року матеріали справи не містять, а тому відповідач не довів належними і допустимими доказами, що ФОП ОСОБА_2 був повідомлений належним чином про засідання комісії .

За таких обставин, суд апеляційної інстанції в цій частині також доводи скаржника про належне повідомлення позивача про засідання комісії 26 квітня 2016 року не приймає.

Щодо самого засідання засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією від 26.04.2016 р.,оформленого протоколом № 50 і прийнятого на ньому рішенні апеляційний суд відзначає наступне.

Згідно п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Крім того ,п.4 Методики встановлені вимоги до акту про порушення, на підставі якого має здійснюватись визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії за правилами цієї Методики.

В акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

Тобто, підставою для нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії є складений уповноваженими на те особами (які пройшли відповідне навчання) належно оформлений акт про порушення у відповідності з вимогами не лише п. 6.41 названих Правил, але відповідно до п. 4 Методики, саме належно оформлений акт поряд з іншими доказами є підтвердженням вчинення споживачем порушення ПКЕЕ.

Колегія суддів зауважує, що як вбачається з акту, відповідачем зазначено, що позивач порушив п. 3.6 ПКЕЕ, однак зміст порушення ,викладений в акті, відрізняється від змісту п. 3.6 Правил. Положення вказаного пункту Правил станом на день складання акту викладене наступним чином: "Підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) обліку електричної енергії, забороняється, за винятком випадків, передбачених розділом 6 цих Правил. Споживання електричної енергії за відповідним тарифом має бути забезпечене окремим обліком. Окремі площадки вимірювання мають бути забезпечені засобами обліку, які дають можливість організувати розрахунковий облік за відповідним тарифом на всій площадці вимірювання".

Крім того, в акті про порушення від 29.01.2016 р. не зазначено усі необхідні для розрахунку, згідно з вимогами Методики, параметри, а саме, не заповнені всі графи та рядки, зокрема про результати проведення вимірів параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акта порушень (графа "струм споживання А, чи інші результати замірів"), текст щодо порушення ПКЕЕ не є однозначним, з нього не вбачається, чи було при цьому пошкоджено електролічильник та/або пломби на ньому.

Скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що дані, зафіксовані в акті про порушення, є достатніми для розрахунку вартості необлікованої електроенергії відповідно до п. 2.9 Методики.

Судова колегія не може погодитися з такими доводами скаржника , з огляду на таке.

Так, виходячи з положень Правил акт, складений з порушенням п. 6.41 ПКЕЕ, не може бути належним доказом порушення позивачем ПКЕЕ та, відповідно до п. 2.1 Методики, підставою для її застосування і визначення обсягу і вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ.

Крім того, відповідно до положень Методики, разом з протоколом споживачу мають бути надані розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недорахованої електричної енергії та/або збитків, однак відповідачем такий розрахунок величини вартості ні позивачу при врученні протоколу комісії, ні суду не був поданий, в матеріалах справи наявний лише рахунок від 03.06.16 р. При цьому, відповідно до ухвали суду від 09 серпня 2016року Відповідача було зобов'язано надати суду розрахунок вартості величини недорахованої електричної енергії, який надається споживачу разом з протоколом, однак дана вимога суду не була виконана,матеріали справи не містять розрахунку вартості величини недорахованої електричної енергії

Щодо доводів відповідача про можливість позивача здійснити підключення електропроводки поза розрахунковими схемами обліку, Рівненський апеляційний господарський суд зазначає , що на виконання ухвали суду від 21 липня 2016 року за результатами перевірки Інспекцією держенергонагляду у Рівненській області подано суду висновок, відповідно до якого встановлено: "При проведенні перевірки двері ввідної комірки опломбовані шляхом встановлення пломби енергопостачальної організації на спеціальному "флажку", що закриває привід запірного механізму (комірка закривається спеціальною ручкою, ручка виймається з замка, після чого при повертанні та пломбуванні "флажка", унеможливлюється встановлення ручки для відкривання дверей без порушення пломби електропередавальної організації). Але при закритому "флажку" запірний механізм дверей ввідної комірки та його привід має вільний хід, а відсутність перегородки між суміжними ввідною та розподільчою комірками дає можливість для відкриття дверей ввідної комірки без порушення пломби електропередавальної організації, шляхом відкриття запірного механізму через розподільчу комірку. Також пломби електропередавальної організації встановлені на облікових трансформаторах струму та клемній кришці лічильника комерційного обліку електроенергії. Окремо слід зазначити, при проведенні технічної перевірки засобів обліку електричної енергії трансформаторного включення 04.02.2015 року, про що свідчить акт № 010690, працівниками ПАТ "Рівнеобленерго" пломба була встановлена на вище "флажку" дверей ввідної комірки, а в схемі обліку порушень виявлено не було. Також після заміни лічильника 05.05.2016 року, про що свідчить акт збереження пломб № 211046, працівниками ПАТ "Рівнеобленерго" пломба була встановлена на вищевказаному "флажку" дверей ввідної комірки. При проведенні перевірки схеми обліку 02.08.2016 року, згідно ухвали суду працівниками ФОП ОСОБА_2 було підготовлене нове місце пломбування, а працівниками ПАТ "Рівнеобленерго" було виконано пломбування (у стійці між дверми ввідної та розподільчої комірок та в дверях ввідної комірки було просвердлено отвори, через які протягнуто тросик на який встановлено пломбу, що унеможливило відкриття дверей ввідної комірки без порушення пломби електропередавальної організації)".

Разом з тим., Пунктом 3.3 ПКЕЕ визначено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.

За приписами п. 3.32 ПКЕЕ при пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку.

Відповідно до пункту 2.1. Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому нею, з урахуванням вимог Правил та в разі виявлення таких порушень Правил як, зокрема, пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Правилами, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів, порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому Правилами, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

З наведених норм вбачається, що відповідальність за Методикою за збереження пломб застосовується за умови наявності акта на збереження пломб, складеного в порядку встановленому Правилами, в якому повинно бути зазначено місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них.

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що оскільки позивачу пломби на відповідальне зберігання не передавалися, акт про збереження пломб не складався, інших доказів про встановлення пломб сторонами суду не подано і відповідач не заперечує зазначену обставину і відсутні докази які б підтверджували складання акту про пломбування приладу обліку електричної енергії, що знаходиться на об'єкті позивача відповідачем - відсутня правова підстави для покладання на позивача відповідальності за їх збереження та цілісність пломб на розрахунковому засобі обліку електричної енергії.

Крім того, з пп. 1 п. 2.1.1 Методики вбачається, що відповідальність за порушення пов'язане з відсутністю на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку застосовується за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку Правил, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку.

З приписів вищенаведених норм ПКЕЕ вбачається, що пломби (інші пристрої) встановлюються з метою запобігання втручання в роботу електролічильника та збереження його цілісності і відповідальність за збереження покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, тобто на позивача.

Колегія суддів приймає до уваги висновок Інспекції Держенергонагляду у Рівненській області (а.с. 71), згідно якого належна пломба була встановлена відповідачем лише при повторній перевірці приладів обліку 02.08.2016 року.

Як зазначалось вище, згідно ч. 1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною, а згідно з ч. 2 наведеної норми порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором.

Відтак, з огляду на наведені норми чинного законодавств , враховуючи дефекти акту про прушення правил користування електричною енергією від 29 січня 2016 р.,ненадання суду доказів, які б підтверджували про належне повідомлення позивача про проведення засідання комісії 26 квітня 2016 року та ненадання ні позивачу, ні суду розрахунку величини вартості недорахованої електричної енергії, колегія суддів констатує, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що вимога про визнання недійсним рішення засідання комісії ПАТ "Рівнеоблнерго" від 26.04.2016 р. № 50 підлягає до задоволення, оскільки доведена позивачем належними та допустимими доказами та не спростована у встановленому порядку відповідачем.

Рівненський апеляційний господарський суд наголошує на тому, що за змістом статей 33 і 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що Відповідачем зроблено не було.

При цьому, колегія суду бере до уваги і той факт, що позивачем були подані всі належні та допустимі докази щодо правомірності заявлених позовних вимог. Водночас, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами порушення позивачем умов Договору та п. 3.6 Правил користування електричною енергією.

В той же час, суд відхиляє доводи відповідача, висвітлені у апеляційній скарзі, оскільки вони не відповідають обставинам справи, спростовуються наявними у справі доказами, а також спростовані усім вищевказаним у даній судовій постанові.

Враховуючи усе вищевказане у даній судовій постанові, Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення господарського суду Рівненської області від 16 серпня 2016 року у справі № 918/442/16 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Відповідача - без задоволення.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає за Відповідачем.

Керуючись ст.ст. 49,99,101,103,105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Рівненської області від 16 серпня 2016 року у справі № № 918/442/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Сініцина Л.М.

Суддя Гудак А.В.