ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2016 року Справа № 923/631/15

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого - судді Малетича М.М.,

суддів: Грека Б.М.,

Корнілової Ж.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Першого заступника прокурора Одеської області на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 16.07.2015 року у справі № 923/631/15 господарського суду Херсонської області за позовом Першого заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Державної фінансової інспекції в Херсонській області до Служби автомобільних доріг у Херсонській області Державного агенства автомобільних доріг України, Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", Приватного підприємства "Комплектавтодор", Товариства з обмеженою відповідальністю "Профіт Буд Сервіс" про визнання недійсними конкурсних торгів, визнання недійсними договорів,

за участю представників:

Прокуратури: Хорс К.Б., посв. № 042931 від 15.04.2016 року,

Позивача 1: не з'явився,

Позивача 2: не з'явився,

Відповідача 1: Гавріщук І.В., дов., № 11-9/1101 від 01.08.2016 року,

Відповідача 2: не з'явився,

Відповідача 3: Долгополов О.В., дов. № 201 від 13.05.2015 року,

Відповідача 4: не з'явився.

В с т а н о в и в :

Заступник прокурора Херсонської області (далі - Прокурор) звернувся до господарського суду Херсонської області з позовом в інтересах держави в особі: Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі - Мінекономрозвитку, Позивач 1), Державної фінансової інспекції в Херсонській області (далі - ДФІ в Херсонській області, Позивач 2) до Служби автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України (далі - Служба автомобільних доріг у Херсонській області, Відповідач 1), Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - ДП "Херсонський облавтодор", Відповідач 2), Приватного підприємства "Комплектавтодор" (далі - ПП "Комплектавтодор", Відповідач 3), Товариства з обмеженою відповідальністю "Профіт Буд Сервіс" (далі - ТОВ "Профіт Буд Сервіс", Відповідач 4) про визнання недійсними рішення комітету з конкурсних торгів Служби автомобільних доріг у Херсонській області, оформленого протоколом про оцінку пропозицій конкурсних торгів № 8 від 03.02.2015 року, визнання недійсним договору № 2М-ОАД/15 від 17.02.2015 року про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області на суму 18000000,00 грн., зі змінами, внесеними додатковою угодою № 1 від 05.03.2015 року, укладеного між Службою автомобільних доріг у Херсонській області і ДП "Херсонський облавтодор", визнання недійсним договору № 2М-КАД/15 від 17.02.2015 року про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області на суму 700000,00 грн., зі змінами внесеними додатковою угодою № 1 від 05.03.2015 року, укладеного між Службою автомобільних доріг у Херсонській області і ПП "Комплектавтодор", та про визнання недійсним договору № 1ПБС/15 від 17.02.2015 року про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області на суму 500000,00 грн., зі змінами внесеними додатковою угодою № 1 від 05.03.2015 року, укладеного між Службою автомобільних доріг у Херсонській області і ТОВ "Профіт Буд Сервіс".

Рішенням господарського суду Херсонської області від 26.05.2015 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 16.07.2015 року, у задоволенні позову Прокурора, відмовлено.

У поданій касаційній скарзі, Прокурор, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, і зокрема, ст.ст. 17, 22, 28 - 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", ст.ст. 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст.ст. 32 - 34, 43 Господарського процесуального кодексу України, просить скасувати прийняті у справі судові рішення та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог повністю.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 07.11.2016 року, у зв'язку з відпусткою судді Кондратової І.Д., здійснено зміну складу колегії суддів для розгляду вказаної касаційної скарги у складі: Малетича М.М. - головуючий (доповідач), Грека Б.М. та Корнілової Ж.О.

За клопотанням Служби автомобільних доріг у Херсонській області, його представник приймав участь у засіданні суду касаційної інстанції в режимі відеоконференції.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Звертаючись з вищезазначеними позовними вимогами у даній справі Прокурор посилався, зокрема, на положення ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, ст. 207 Господарського кодексу України, ст.ст. 17, 22, 28, 29, 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а також на те, що конкурсні торги, оформлені відповідним протоколом № 8 від 03.02.2015 року, було проведено з порушеннями вимог чинного законодавства, оскільки пропозиції його учасника - ДП "Херсонський облавтодор" повинні були бути відхиленими, а торги по лотах №№ 2 і 3 - відміненими через допущення до конкурсу менше двох учасників, з тих підстав, що останнє не мало права приймати участь у таких торгах, через те, що згідно рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.02.2013 року ДП "Херсонський облавтодор" вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та притягався у зв'язку з цим до адміністративної відповідальності.

Суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний господарський суд, з посиланням на ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, ст.ст.17, 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель", ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також на те, що факт притягнення ДП "Херсонський облавтодор" до відповідальності за порушення, встановлене ст.ст. 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не може бути підставою для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення пропозиції конкурсних торгів учасника та для визнання спірних торгів недійсними, оскільки у замовника виникають підстави для застосування положень п. 3 ст. 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель", починаючи з дати прийняття органами Антимонопольного комітету України (далі - АКУ) рішення про накладення штрафу на суб'єкта господарювання та визнання вчинення ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тільки за умови прийняття таких рішень після набрання чинності Законом України "Про здійснення державних закупівель", тобто - з 20.04.2014 року, тоді як інших підстав для визнання недійсними спірних конкурсних торгів Прокурором не вказано, а судом не встановлено, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення такого позову.

Проте, з такими висновками судів попередніх інстанцій у повній мірі погодитись не можна, оскільки такі, в порушення вимог ст. 43 ГПК України, були прийняті при неповному встановлені обставин справи та з порушенням норм матеріального і процесуального права, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Також, частиною 1 ст. 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Водночас, статтею 203 цього ж Кодексу визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

При чому, статтею 204 ЦК України встановлено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частинами 2 та 3 ст. 215 ЦК України також встановлено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

В контексті даного спору, Закон України "Про здійснення державних закупівель" № 1197-VII (1197-18) від 10.04.2014р., із змінами, внесеними Законом України № 1234-VII від 06.05.2014р. (далі - Закон) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до європейських принципів.

Цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, за умови, що вартість предмета закупівлі (без урахування податку на додану вартість), товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон гривень. Закон передбачає наступні основні процедури державних закупівель: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; переговорна процедура закупівлі.

При цьому, переговорна процедура закупівлі - це процедура, яка використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до ст. 16 цього Закону.

Згідно ст. 4 Закону, закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, зміни до нього надсилаються Державній казначейській службі України, річний план, кошторис (тимчасовий кошторис), фінансовий план (план асигнувань, план використання бюджетних (державних) коштів), зміни до них надсилаються Уповноваженому органу протягом 5 робочих днів з дня їх затвердження.

Відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів учасника у разі, якщо суб'єкт господарювання (учасник або учасник попередньої кваліфікації) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Частиною 7 ст. 28 цього Закону передбачено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у пропозиції конкурсних торгів будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів такого учасника.

Згідно ст. 29 Закону, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону, не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки, не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону, пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів. Учасник, пропозиція конкурсних торгів якого відхилена, повідомляється про це із зазначенням аргументованих підстав протягом трьох робочих днів з дати прийняття такого рішення. Інформація про відхилення пропозиції оприлюднюється відповідно до статті 10 цього Закону. У разі якщо учасник, пропозиція конкурсних торгів якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам документації конкурсних торгів, зокрема технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення.

При цьому, розділом ХІ Прикінцевих положень Закону встановлено, що процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до набрання чинності цим Законом, завершуються відповідно до порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом, але не пізніше ніж у тримісячний термін.

Як видно з матеріалів справи та було встановлено судами попередніх інстанцій, 24.12.2014 року Службою автомобільних доріг у Херсонській області розміщено на веб-порталі державних закупівель Мінекономрозвитку оголошення про проведення процедури закупівлі предмету закупівлі: поточний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області (3 лоти). Лот № 1 - утримання засобів зв'язку, зимове утримання, ремонт та утримання земляного полотна, дорожнього одягу, покриття, штучних споруд, аварійні роботи, озеленення, послуги з технічного нагляду; Лот № 2 - організація та безпека дорожнього руху. Облаштування доріг технічними засобами регулювання дорожнього руху. Облаштування автобусних зупинок; Лот № 3 - влаштування металевої бар'єрної огорожі.

Згідно Конкурсної документації, серед документів, які підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у торгах передбачено надання довідки за підписом Учасника або виданої уповноваженою структурою, складеної у довільній формі, з інформацією чи було притягнуто суб'єкта господарювання протягом останніх трьох років до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Згідно протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 02.02.2015 року конкурсним комітетом отримано пропозиції конкурсних торгів наступних підприємств: ПП "Комплектавтодор" (лоти №№ 1, 2), ТОВ "Будівельна компанія "Дорлідер" (лот № 1), ДП "Херсонський облавтодор" (лоти №№ 1, 2, 3) і ТОВ "Профіт Буд Сервіс" (лот № 3).

У подальшому, протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 03.02.2015 року № 8 до оцінки допущено всі пропозиції конкурсних торгів та визначено переможцями процедур за критерієм "ціна": за лотом № 1 - ДП "Херсонський облавтодор" з пропозицією 51741943,78 грн., за лотом № 2 -ПП "Комплектавтодор" з пропозицією 8363026,80 грн. і за лотом № 3 - ТОВ "Профіт Буд Сервіс" з пропозицією 1481389,20 грн.

Повідомлення про акцепт пропозицій конкурсних торгів було опубліковано в Інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 06.02.2015 року № 186, а про результати торгів - 20.02.2015 року № 197.

В наступному, 17.02.2015 року між Службою автомобільних доріг у Херсонській області і ДП "Херсонський облавтодор" було укладено договір № 2М-ОАД/15 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області, згідно п. 3.1 якого ціна цього договору склала 51741943,78 грн., у т.ч. ПДВ - 8623657,3 грн., строк виконання договору - до 31.12.2015 року, а 05.03.2015 року між цими ж сторонами було укладено додаткову угоду № 1 до зазначеного договору, за якою, ціну договору було зменшено до 18000000,00 грн., у т.ч. ПДВ - 3000000,00 грн.

Також, 17.02.2015 року між Службою автомобільних доріг у Херсонській області і ПП "Комплектавтодор" було укладено договір № 2М-КАД/15 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області, згідно п. 3.1 якого ціна договору склала 8363026,80 грн., у т.ч. ПДВ - 1393837,80 грн., строк виконання договору - до 31.12.2015 року, а 05.03.2015 року між цими ж сторонами було укладено додаткову угоду № 1 до зазначеного договору, за якою, ціну договору зменшено до 700000,00 грн., у т.ч. ПДВ - 166666,67 грн.

Крім того, 17.02.2015 року між Службою автомобільних доріг у Херсонській області і ТОВ "Профіт Буд Сервіс" було укладено договір №1ПБС/15 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області, згідно п. 3.1 якого ціна договору склала 1481389,20 грн., у т.ч. ПДВ - 246898,20 грн., строк виконання договору - до 31.12.2015 року, а 05.03.2015 між цими ж сторонами було укладено додаткову угоду № 1 до зазначеного договору, за якою, ціну договору зменшено до 500000,00 грн., у т.ч. ПДВ - 83333,33 грн.

З огляду на таке, суд першої інстанції, приймаючи рішення про відмову у позові Прокурора у даній справі, в порушення вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, у повній мірі так і не приділив уваги, як вищезазначеним нормам матеріального права, так і обставинам справи, зокрема, щодо притягнення ДП "Херсонський облавтодор" до адміністративної відповідальності на підставі рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення АКУ від 12.02.2013 року саме за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вчинене у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

При цьому, відмовляючи у даному позові, суд першої інстанції вказував на те, що факт притягнення ДП "Херсонський облавтодор" до відповідальності за порушення, встановлене ст.ст. 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не може бути підставою для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення пропозиції конкурсних торгів учасника та для визнання спірних торгів недійсними, оскільки у замовника виникають підстави для застосування положень п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель", починаючи з дати прийняття органами Антимонопольного комітету України (далі - АКУ) рішення про накладення штрафу на суб'єкта господарювання та визнання вчинення ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тільки за умови прийняття таких рішень після набрання чинності Законом України "Про здійснення державних закупівель", тобто - з 20.04.2014 року, тоді відсутні інші підстави для визнання недійсними спірних конкурсних торгів, не врахував при цьому та не надав належну правову оцінку тому, що розділом ХІ Прикінцевих положень Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до набрання чинності цим Законом, завершуються відповідно до порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом, але не пізніше ніж у тримісячний термін, тоді як Службою автомобільних доріг у Херсонській області оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі державних закупівель було розміщено 24.12.2014 року, тобто - після вказаного терміну, а тому, до вказаних правовідносин треба застосовувати положення цього Закону саме в редакції, чинній з 20.04.2014 року.

Водночас, суд апеляційної інстанції, який відповідно до положень ст.ст. 99, 101 Господарського процесуального кодексу України під час перегляду судових рішень в апеляційному порядку користується правами, наданими суду першої інстанції та здійснює за наявними у справі і додатково поданими доказами повторний розгляд справи, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, всупереч ч. 1 ст. 47 цього ж Кодексу щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи також не приділив у повній мірі уваги усім обставинам справи, і саме щодо наявності підстав передбачених п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення пропозиції учасника. Між тим з'ясування вказаних обставин впливає на прийняття судом законного та обґрунтованого рішення у справі.

Що ж стосується висновків суду апеляційної інстанції про те, що пропозиція учасника торгів може бути відхилена лише у разі прийняття органами АКУ рішення про накладення штрафу на суб'єкта господарювання лише з 20.04.2014 року, тобто - після набрання чинності Законом України "Про здійснення державних закупівель" змін, то такі висновки суду жодним чином не ґрунтуються на положеннях цього Закону і, зокрема, його розділу ХІ Прикінцевих положень.

Згідно ч. 1 ст. 11110 ГПК України, підставами для скасування чи зміни рішення місцевого чи апеляційного господарського суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За таких обставин, прийняті у справі судові рішення не можна визнати законними і обґрунтованими, а тому, постанова суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції підлягають скасуванню, а справа її направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді справи суду слід врахувати наведене, витребувати належні докази по справі, встановити фактичні обставини справи, з'ясувати дійсні права і обов'язки сторін у даній справі, і в залежності від встановленого та вимог закону, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117 - 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Першого заступника прокурора Одеської області задовольнити частково.

2. Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 16.07.2015 року та рішення господарського суду Херсонської області від 26.05.2015 року у справі № 923/631/15 скасувати повністю, а справу передати на новий розгляд до господарського суду Херсонської області в іншому складі суду.

Головуючий суддя Малетич М.М.

Судді Грек Б.М.

Корнілова Ж.О.