Господарський суд
Житомирської області
______________________________________________________________________
_____________________________________________________________________________
УХВАЛА

"27" жовтня 2016 р. Справа № 19/872.

Господарський суд Житомирської області у складі:

Судді: Шніт А.В.,

розглянувши скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на дії Корольовського відділу державної виконавчої служби м.Житомир та визнання недійсними постанов у справі

за позовом: Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк"

до: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

про стягнення 855454,05 грн

від скаржника (боржника): Білоус Р.А., адвокат, договір про надання правової допомоги від 05.08.2016;

від стягувача: не з'явився;

від Корольовського ВДВС: Головня О.В., довіреність №26/3-31/6353 від 29.04.2016.

Відповідно до ст.77 ГПК України в судовому засіданні оголошувались перерви з 04.10.2016 до 13.10.2016 та з 13.10.2016 до 27.10.2016.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 10.06.2011 по справі №19/872 позов задоволено частково; стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" 713649,75грн боргу по основній сумі кредиту, 181183,02грн боргу по відсотках за користування кредитом, 685,01грн пені, 8955,17грн витрат по сплаті державного мита, 127,00грн витрат за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

На виконання зазначеного рішення видано наказ №19/872 від 30.06.2011.

05.08.2016 на адресу суду від фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 надійшла скарга (вх.№02-19/92/16, а.с.94-98, т.3) на дії ДВС.

Ухвалою від 20.09.2016 господарський суд Житомирської області поновив фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 строк на подання скарги на дії Корольовського відділу державної виконавчої служби м.Житомир та відклав розгляд заяви на 04.10.2016 (з врахуванням ухвали про виправлення описки).

28.09.2016 до суду подано скаржником заяву за вих.№679 від 22.09.2016 про уточнення вимог скарги (доповнення підстав скарги) (а.с.3-5, т.4).

Відповідно до вимог скарги на дії органу ДВС, з урахуванням поданої скаржником заяви за вих.№679 від 22.09.2016, скаржник просить визнати незаконними дії Корольовського відділу державної виконавчої служби міста Житомир по виконанню наказу Господарського суду Житомирської області №19/872 від 30.06.2011 про стягнення коштів з ФОП ОСОБА_1 на користь ПАТ "ОТП Банк" за ЄДРВП №33250353 в частині виведення в окреме виконавче провадження постанови від 20 грудня 2015 року про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь держави виконавчого збору в сумі 90459,99грн, і в частині відкриття виконавчого провадження №за ЄДРВП 49728170 з виконання постанови від 20 грудня 2016 року за ЄДРВП 33250353 про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь держави виконавчого збору в сумі 90459,99грн; визнати недійсною постанову Корольовського відділу державної виконавчої служби міста Житомир від 20 грудня 2016 року за ЄДРВП 33250353 про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь держави виконавчого збору в сумі 90459,99грн; визнати недійсною постанову Корольовського відділу державної виконавчої служби міста Житомир про відкриття виконавчого провадження № за ЄДРВП 49728170 з виконання постанови від 20 грудня 2016 року за ЄДРВП 33250353 про стягнення з фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на користь держави виконавчого збору в сумі 90459,99грн.

За обставин неявки в засідання представника стягувача, враховуючи необхідність ознайомлення з матеріалами зведеного виконавчого провадження, з врахуванням приписів ст.77 ГПК України, в судовому засіданні щодо розгляду скарги оголошувались перерви з 04.10.2016 до 13.10.2016 та з 13.10.2016 до 27.10.2016.

Представник скаржника при розгляді скарги підтримав скаргу ФОП ОСОБА_1 на дії Корольовського відділу державної виконавчої служби м.Житомир, з урахуванням заяви №679 від 22.09.2016.

Представник Корольовського ВДВС при розгляді скарги надав матеріали зведеного виконавчого провадження, в межах якого виконується рішення у справі №19/982, по боржнику ОСОБА_1 на 633 арк. Просив відхилити скаргу ФОП ОСОБА_1 на дії Корольовського відділу державної виконавчої служби м.Житомир Головного територіального управління юстиції у Житомирській області з підстав, викладених у відзиві за вих.№15166 від 03.10.2016 (а.с.10-12, т.4).

Представник стягувача в судові засідання не з'являвся, про причини неявки суд не повідомив, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується матеріалами справи. Вказана обставина не перешкоджає розгляду судом скарги на дії ДВС.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення присутніх учасників процесу сторін, суд дійшов висновку, що скарга ФОП ОСОБА_1 підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

04.07.2012 головним державним виконавцем Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського міського управління юстиції винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу №19/872 від 30.06.2011, ВП №33250353 (а.с.129, т.3).

27.07.2012 головним державним виконавцем Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського міського управління юстиції винесено постанову про відкладення провадження виконавчих дій з примусового виконання наказу №19/872 (а.с.133, т.3).

03.09.2012 головним державним виконавцем Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського міського управління юстиції винесено постанову про зупинення виконавчого провадження з примусового виконання наказу №19/872 (а.с.136, т.3).

26.04.2013 старшим державним виконавцем Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського міського управління юстиції винесено постанову про поновлення виконавчого провадження (а.с.157, т.3).

25.09.2013 старшим державним виконавцем Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського міського управління юстиції винесено постанову про приєднання виконавчого провадження №33250353 до зведеного виконавчого провадження №39971651 (а.с.158, т.3).

12.03.2014 старшим державним виконавцем Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського міського управління юстиції винесено постанову про зупинення виконавчого провадження з примусового виконання наказу №19/872 (а.с.180, т.3).

23.04.2014 старшим державним виконавцем Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського міського управління юстиції винесено постанову про поновлення виконавчого провадження з примусового виконання наказу №19/872 (а.с.190, т.3).

08.05.2015 старшим державним виконавцем Корольовського ВДВС Житомирського МУЮ винесено постанову про призначення експерта, суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні ВП №33250353, з примусового виконання наказу №19/872 (а.с.195, т.3).

21.12.2015 старшим державним виконавцем Корольовського ВДВС Житомирського МУЮ винесено постанову про виведення виконавчого провадження №33250353 із зведеного виконавчого провадження №39971651 (а.с.228, т.3).

21.12.2015 до відділу ДВС надійшла заява від представника за довіреністю АТ "ОТП Банк" Васильєва І.В. щодо повернення без виконання наказу Господарського суду Житомирської області №19/872 від 30.06.2011 про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ "ОТП Банк" заборгованості у розмірі 904599,95 грн (а.с.226, т.3), на підставі п.1 ч.1 ст.47 Закону України "Про виконавче провадження" старший державний виконавець Корольовського ВДВС Житомирського МУЮ винесла постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві (а.с.100, 230, т.3). В цій же постанові в п.3 зазначено, що виконавчий документ може бути повторно пред'явлений до виконання в строк до 21.12.2016. В п.2 даної постанови вказано, що виконавчий збір та витрати виділені в окреме виконавче провадження.

20.12.2015 старшим державним виконавцем Корольовського ВДВС Житомирського МУЮ винесено постанову про стягнення з боржника - ФОП ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 90459,95 грн (а.с.102, 234, т.3).

28.12.2015 старшим державним виконавцем Корольовського ВДВС Житомирського МУЮ винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №49728170 про примусове виконання постанови №б/н від 20.12.2015, виданої Корольовським ВДВС Житомирського МУЮ про стягнення на користь держави виконавчого збору в розмірі 90459,99 грн з боржника ФОП ОСОБА_1 (а.с.101,236 т.3).

Вказані постанови від 20.12.2015 та від 28.12.2015 скаржник просить визнати недійсними, а дії органу державної виконавчої служби при їх винесенні незаконними.

Статтею 1 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що виконавче провадження, як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які здійснюються на підставах, у спосіб та в межах повноважень, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, виданими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню .

Частиною 1 ст.6 вищевказаного Закону визначено, що державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Боржник має право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби виключно в судовому порядку (ч.2 ст.82 Закону України "Про виконавче провадження").

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція)" №191-VІІІ від 12.02.2015 було внесені зміни та доповнення до ст.ст. 28, 41 та 46 Закону України "Про виконавче провадження".

Так, Закон України №191-VII від 12.02.2015, яким було встановлено, що виконавчий збір стягується незалежно від вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання, передбачених цим Законом, набрав чинність 05.04.2015 року.

В цьому Законі не вказано про надання йому зворотної сили в часі, тому положення ч.1 ст.28 Закону України "Про виконавче провадження" застосовується лише до виконавчих проваджень, розпочатих після 05.04.2015 року.

Отже, стягнення виконавчого збору у виконавчих провадженнях, у яких примусове виконання рішення розпочалося до зазначеної дати, повинно здійснюватися відповідно до вимог законодавства, яке було чинним на цей момент.

Виходячи з цього, при розгляді судом скарги ФОП ОСОБА_1 на дії органу ДВС, зокрема, в частині винесення постанови від 20.12.2015 про стягнення виконавчого збору у розмірі 90459,99 грн, суд встановив та приймає до уваги наступні обставини, у даному випадку:

- дата відкриття виконавчого провадження з примусового виконання наказу №19/872 від 30.06.2011 у ВП №33250353 - 04.07.2012 (а.с. 129 т.3);

- дати закінчення строку, наданого для добровільного виконання - 11.07.2012 (а.с. 129, т.3);

- з урахуванням постанови органу ДВС від 27.07.2012т про відкладення провадження виконавчих дій (а.с. 133, т.3), моментом, з якого розпочалось примусове виконання рішення є 30.07.2012;

- з досліджених матеріалів виконавчого та зведеного виконавчого провадження судом не встановлено факту вчинення відділом державної виконавчої служби в межах виконавчого провадження №33250353 заходів примусового виконання рішення, якими відповідно до ст. 32 Закону України "Про виконавче провадження" є звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб; звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника; вилучення в боржника і передача стягувачу певних предметів, зазначених у рішенні; інші заходи, передбачені рішенням.

Як встановлено ч.ч. 1, 3, 7 ст.28 Закону України "Про виконавче провадження" в редакції на час виникнення права державного виконавця на стягнення виконавчого збору, у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. У разі невиконання боржником у той самий строк рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - фізичної особи і в розмірі вісімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - юридичної особи. У зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі самостійного виконання боржником рішення після початку його примусового виконання, зокрема шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача. Постанова про стягнення виконавчого збору може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Постанова про стягнення виконавчого збору виноситься при першому надходженні виконавчого документа державному виконавцю. При наступних пред'явленнях до виконання виконавчого документа державному виконавцеві виконавчий збір стягується в частині, що не була стягнута при попередньому виконанні.

У разі завершення виконавчого провадження з виконання рішення немайнового характеру та в разі закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених статтею 49 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня після завершення (закінчення) такого виконавчого провадження відкриває виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору.

Аналогічні положення, що й у ч.7 ст.28 Закону України «Про виконавче провадження», містились і у п.3.7.4 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 №512/5 та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 02.04.2012 за №489/20802, яким визначалось, що у разі завершення виконавчого провадження з виконання рішення немайнового характеру, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 5, 8, 9, 11 - 13 частини першої статті 49 Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець у постанові про закінчення виконавчого провадження (повернення виконавчого документа) зазначає про виділення постанови про стягнення виконавчого збору в окреме провадження та не пізніше наступного робочого дня після завершення такого виконавчого провадження відкриває виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору, про що виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. Строк для самостійного виконання боржнику в такому випадку не надається.

Отже, Закон України «Про виконавче провадження» передбачав виділення постанови про стягнення виконавчого збору в окреме провадження та відкриття виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору лише у двох випадках: завершення виконавчого провадження з виконання рішення немайнового характеру та закінчення виконавчого провадження з підстав, які передбачені ст.49 цього Закону.

Вчинення відповідних процесуальних дій у випадку повернення без виконання виконавчого документа, виданого на виконання рішення майнового характеру, за письмовою заявою стягувача (п.1 ч.1 ст.47 Закону України «Про виконавче провадження») вказаний Закон не передбачав.

При цьому, суд приймає до уваги, що як роз'яснено в пункті 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження" №14 від 26.12.2003, витрати виконавчого провадження та виконавчий збір стягується за постановою державного виконавця з боржника, якщо останній не виконав рішення добровільно в установлений для цього строк і воно було виконане примусово.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постановах від 06.07.2015 у справі №6-785цс15 та від 28.01.2015 у справі №924/205/13-г, які в силу ст. 111-28 ГПК України є обов'язковими для врахування судами, сплив строку, наданого для добровільного виконання рішення суду, сам по собі не є тією достатньою підставою, з якою законодавець пов'язує стягнення виконавчого збору з боржника. Виконавчий збір стягується на підставі постанови державного виконавця, якщо боржником в установлений для цього строк рішення добровільно не виконано, а державним виконавцем вчинено дії на примусове виконання.

В даному випадку державним виконавцем дії, спрямовані на примусове виконання рішення суду, не вчинялися.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст.1 Закону України «Про державну виконавчу службу» державна виконавча служба входить до системи органів Міністерства юстиції України і здійснює виконання рішень судів, третейських судів та інших органів, а також посадових осіб (далі - рішень) відповідно до законів України. Завданням державної виконавчої служби є своєчасне, повне і неупереджене примусове виконання рішень, передбачених законом.

Відповідно до ч.2 ст.4 вказаного Закону державний виконавець є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, у порядку, передбаченому законом.

Як встановлено ч.5 ст.47 Закону України "Про виконавче провадження" повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред'явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених статтею 22 цього Закону.

Частина 3 ст.28 Закону встановлює, що при наступних пред'явленнях до виконання виконавчого документа державному виконавцеві виконавчий збір стягується в частині, що не була стягнута при попередньому виконанні.

Таким чином, суд приходить до висновку, що при поверненні виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених ст.47 Закону України "Про виконавче провадження" за умови коли виконавчий збір не був стягнутий, державний виконавець не мав правових підстав для виведення в окреме провадження постанови про стягнення з боржника виконавчого збору та для її винесення 20.12.2015, а також відкриття виконавчого провадження з виконання постанови про стягнення виконавчого збору в тому числі, оскільки в даному випадку виконавчий збір в частині, що не була стягнута при попередньому виконанні, стягується при наступних пред'явленнях до виконання виконавчого документа.

Відповідно до п.9.13 постанови Пленуму ВГСУ "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" №9 від 17.10.2012 за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про правомірність доводів скаржника та про задоволення скарги ФОП ОСОБА_1 на дії органу Державної виконавчої служби в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 86, 121-2 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

УХВАЛИВ:

1. Скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на дії органу Державної виконавчої служби задовольнити.

2. Визнати незаконними дії Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського МУЮ по виконанню наказу господарського суду Житомирської області №19/872 від 30.06.2011 у виконавчому провадженні №33250353 в частині виведення в окреме виконавче провадження постанови від 20.12.2015 про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь держави виконавчого збору в сумі 90459,99грн.

3. Визнати недійсною постанову Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського МУЮ від 20.12.2015 за ЄДРВП 33250353 про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь держави виконавчого збору в сумі 90459,99грн.

4. Визнати незаконними дії Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського МУЮ по виконанню наказу господарського суду Житомирської області №19/872 від 30.06.2011 у виконавчому провадженні №33250353 в частині відкриття виконавчого провадження №49728170 з виконання постанови від 20.12.2015 про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь держави виконавчого збору в сумі 90459,99грн.

5. Визнати недійсною постанову Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського МУЮ від 28.12.2015 про відкриття виконавчого провадження за №49728170 з виконання постанови від 20.12.2015 про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь держави виконавчого збору в сумі 90459,99грн.

Суддя Шніт А.В.

Друк:

1 - в справу

2,3 - сторонам (рек. з пов.)

4 -Корольовський ВДВС Житомирського МУЮ (10002, м. Житомир, вул. Довженка, 64 (рек. з пов.)