ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ІВАНО-ФРАНКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2016 р. Справа № 909/824/16

Господарський суд Івано-Франківської області у складі судді Неверовська Л. М. , секретар судового засідання Войцеховська Х.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Гріненерджі", вул. Грушевського, 52, смт. Богородчани, Івано-Франківська область; вул.Саєвича, 5а, м.Івано-Франківськ, 76018;

до відповідача: Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Незалежності , 6, м. Івано-Франківськ, 76018;

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.16 р. №19;

за участю:

Від позивача: ОСОБА_1 - представник, довіреність (№ б/н від 01.07.2016р.);

Від відповідача: ОСОБА_2 - головний експерт-юрисконсульт першого відділу досліджень і розслідувань, довіреність (№ 01.1-26/455 від 11.05.2016р.); ОСОБА_3 - головний експерт-юрисконсульт другого відділу досліджень і розслідувань, довіреність (№01.1-26/456 від 11.05.2016р.).

ВСТАНОВИВ: до господарського суду Івано-Франківської області подано позов Товариством з обмеженою відповідальністю "Гріненерджі" до Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.16 р. №19.

Представник позивача, в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав викладених у позовній заяві та письмових поясненнях вих.№1/89-16 від 01.11.16 р. (вх.№15515/16 від 02.11.16).

Обґрунтовуючи позовні вимоги посилається на те, що однієї погодженості дій ТзОВ "Альтеко" та ТзОВ "Гріненерджі" недостатньо для визнання таких дій порушенням антиконкурентного законодавства. Обов'язковими обставинами, які мають бути встановлені для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання; докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання; докази негативного впливу дій ТзОВ "Альтеко" та ТзОВ "Гріненерджі" на результати у відкритих торгах на закупівлю пари та гарячої води (постачання пари та гарячої води, код 35.30.1 згідно ДК 016-2010); докази, що торги на закупівлю пари та гарячої води могли бути проведені на конкурентних началах у формі відкритих торгів із здійсненням конкурентного згідно з вимогами Закону № 1197.

Представники відповідача в судовому засіданні позовні вимоги заперечили з підстав викладених у відзиві на позовну заяву №03.1-10/12 від 13.10.16 (вх.№14446/16 від 17.10.16), поясненнях по справі №03.1-10/13 від 01.11.16 (вх.№15507/16 від 01.11.16).

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно та повно з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши в сукупності всі докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Рішенням адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.16 р. №19 у справі №71/І-2016 визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтеко" (77324, Калуський р-н, с.Верхня, вул. Шевченка, 102, ідентифікаційний код 37322271) і Товариства з обмеженою відповідальністю "Гріненерджі" (77701, смт. Богородчани, вул. Грушевського, 52, ідентифікаційний код 38285828), що полягали у погодженні поведінки під час підготовки та участі їх у відкритих торгах на закупівлю пари та гарячої води (постачання пари та гарячої води, код 35.30.1 згідно ДК 016-2010), замовником яких є Погонянський психоневрологічний інтернат, згідно з оголошенням про заплановану закупівлю №028218, порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). За вчинене порушення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Альтеко" (ідентифікаційний код 37322271) накладено штраф у розмірі 34000 грн. За вчинене порушення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Гріненерджі" (ідентифікаційний код 38285828) накладено штраф у розмірі 34000 грн.

Приймаючи дане рішення адміністративна колегія Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановила наступне.

Торги проводились Замовником відповідно до вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 року № 1197-VIІ, зі змінами (далі - Закон) у спосіб відкритих торгів.

Згідно Протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів учасниками торгів були:

1. ТОВ "Альтеко" з ціною пропозиції конкурсних торгів 990 (девятсот девяносто) грн. за 1 Гкал з ПДВ.

2. ТОВ "Гріненерджі" з ціною пропозиції конкурсних торгів 950 (девятсот пятдесят) грн. за 1 Гкал з ПДВ.

Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 02.03.2015 р.

Замовником визначено найбільш економічно вигідною пропозицію ТОВ "Гріненерджі". Ціна акцептованої цінової пропозиції 770450,00 (сімсот сімдесят тисяч чотириста пятдесят) гривень.

Основним видом діяльності ТОВ "Альтеко" і ТОВ "Гріненерджі" є постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря (код 35.30).

Здійснюючи свою діяльність за вищезазначеними видами діяльності ТОВ "Альтеко" і ТОВ "Гріненерджі" в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є субєктами господарювання.

В ході аналізу матеріалів Торгів встановлено обставини, які свідчать про те, що ТОВ "Альтеко" і ТОВ "Гріненерджі" узгодили між собою умови участі у процедурі закупівлі. Зазначене підтверджується наступним.

1. На фірмових бланках обох Учасників зазначена однакова фактична адреса, а саме 76018, м.Івано-Франківськ, вул.Саєвича, 5а, один і той самий номер телефону 71-96-16, електронна адреса учасника Торгів . Разом з тим, відповідно до реєстраційних документів учасників Торгів ТОВ "Альтеко" і ТОВ "Гріненерджі" зареєстровані за різними юридичними адресами.

2. В додатку №6.2 "Відомості про учасника" до конкурсних пропозицій Учасників також вказані ті ж самі поштові адреси, телефони, а також електронна адреса ТОВ "Альтеко". Зазначене свідчить про обізнаність щодо підготовки конкурсних пропозицій один одного.

3. Листи на імя начальника Головного управління юстиції в Івано-Франківській області про надання інформаційної довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство обома Учасниками зареєстровані під тим самим вихідним номером "12" одного і того ж числа "18 лютого 2015 року". Вірогідність того, що учасники випадково зареєстрували зазначені листи на 20 день після оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, мінімальна. Таке співпадіння скоріше підтверджує те, що листи готувала одна і та ж особа від імені обох учасників Торгів.

4. Зазначені листи обох Учасників мають однакові розміщення тексту на сторінці, підкреслення, ідентичність текстів, має місце зсув тексту при зазначенні адресата. За умови підготовки цих листів виконавцями, між якими не відбувався обмін інформацією щодо участі у торгах, вищезазначені співпадіння неможливі.

Відповідно до статуту ТОВ "Гріненерджі", зареєстрованого Богородчанською районною державною адміністрацією 30.01,2013, номер запису 0000784, зі змінами, та витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, учасниками та засновниками ТОВ "Гріненерджі" є ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6

Відповідно до статуту ТОВ "Альтеко", зареєстрованого органом державної реєстрації 04.05.2011, номер запису 0001080, зі змінами, та витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, учасниками та засновниками ТОВ "Альтеко" є ОСОБА_7, ОСОБА_8, і ОСОБА_6

ОСОБА_9 одночасно є директором ТОВ "Гріненерджі" та ТОВ "Альтеко".

Отже, ТОВ "Альтеко" і ТОВ "Гріненерджі" повязані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Дослідивши матеріали справи, пояснення представників сторін, господарський суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, виходить з наступного.

Державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюється Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом.

Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Таким чином, як вбачається з матеріалів справи, конкурсні торги проводилися за участю двох субєктів господарювання - позивача та ТзОВ "Альтеко", яке, виконувало роль формального учасника.

Той факт, що ТзОВ "Гріненерджі" і ТзОВ "Альтеко" знаходяться за однією адресою в м. Івано-Франківську, а також наявність виявлених співпадінь в тендерних пропозиціях цих учасників торгів, єдиних засновників та директора, свідчать про те, що ще на стадії здійснення підготовки своїх тендерних пропозицій учасники торгів були обізнані щодо пропозицій один одного, а отже, погодили свою поведінку при формуванні пропозицій конкурсних торгів до проведення замовником тендеру.

Відповідно до ст.30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", подання для участі в торгах менше двох пропозицій конкурсних торгів є підставою для відміни торгів.

Отже, у разі відсутності погодженої поведінки та за наявності подання пропозицій тільки одного учасника (ТзОВ "Гріненерджі") торги були би відмінені відповідно до законодавства про здійснення державних закупівель.

Таким чином, узгоджені дії ТзОВ "Гріненерджі" і ТзОВ "Альтеко" призвели до спотворення результатів торгів.

Більше того, у п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 р. N 15 зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

При цьому, в даному випадку сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Аналогічна позиція Вищого господарського суду України закріплена в Оглядовому листі від 24.12.2014 № 01-06/2304/14 в якому зазначено, що правове значення для кваліфікації дій субєктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Дотримання учасниками торгів принципу змагальності та присутності конкуренції між ними повинно бути першочерговою умовою участі субєктів господарювання у торгах, а справжність змагання при проведенні торгів має забезпечуватись таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів учасників. Враховуючи зазначене, під час проведення торгів, пропозиція, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови та ціни.

З огляду на наведене, доводи позивача про те, що однієї погодженості дій позивача з ТзОВ "Альтеко" недостатньо для визнання дій протиправними та щодо відсутності спотворення результатів торгів, спростовуються.

За приписами ч. 1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо таке порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

З огляду на вищенаведене, рішення адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення від 30.06.2016 №19 у справі № 71/І-2016 не підлягає скасуванню, оскільки є відсутніми вищезазначені підстави для скасування.

Згідно ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Як вбачається з матеріалів справи, копію рішення адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2016 р. №19 у справі № 71/І-2016 із супровідним листом від 04.07.2016 №04-07/275 ТзОВ "Гріненерджі" отримало наручно 05.07.2016, що підтверджується підписом (на супровідному листі) уповноваженого представника ОСОБА_1 про отримання вищезгаданих документів.

Отже, двомісячний строк для оскарження рішення закінчився 05.09.2016 р., а позовну заяву позивачем подано 27.09.2016 р., тобто з пропуском вказаного строку.

Доводи позивача щодо пропуску строку на оскарження та його відновлення, судом до уваги не приймаються, оскільки ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що строк оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України не може бути відновлено.

Відповідно до ч.1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Вказаною нормою обов'язок доказування покладений на сторони процесу. Доказування полягає у поданні доказів сторонами та доведенні їх переконливості суду.

З огляду на викладене, враховуючи встановлені господарським судом обставини, у задоволенні позову слід відмовити в зв'язку з безпідставністю та пропуском строку для оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати по сплаті судового збору слід залишити за позивачами.

Керуючись Законом України "Про захист економічної конкуренції", ст.ст 33, 49, ст. 82 -85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Гріненерджі" до Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.16 р. №19 - відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 04.11.16

Суддя Неверовська Л. М.