КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" листопада 2016 р. Справа№ 910/10866/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання: Степанці О.В.,

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_2, директор, протокол №2 від 20.10.2011 року,

від відповідача ОСОБА_3, довіреність №2-42д від 08.12.2015 року,

ОСОБА_4, довіреність №2-282д від 29.12.2015 року,

розглянувши матеріали апеляційної скарги

товариства з обмеженою відповідальністю Білтім

на рішення господарського суду міста Києва від 01.08.2016 року

у справі №910/10866/16 (суддя Цюкало Ю.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Білтім, м. Київ,

до публічного акціонерного товариства Укргазвидобування, м. Київ,

про визнання неправомірними дій та зобовязання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

У червні 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю Білтім подало до господарського суду міста Києва позов до публічного акціонерного товариства Укргазвидобування про визнання неправомірними дій та зобовязання вчинити дії.

Рішенням господарського суду міста Києва від 01.08.2016 року у справі №910/10866/16 відмовлено у задоволені позовних вимог.

Не погодившись з прийнятим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю Білтім подало до Київського апеляційного господарського суду скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 01.08.2016 року у справі №910/10866/16 повністю та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.10.2016 року у справі № 910/10866/16 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Білтім на рішення господарського суду міста Києва від 01.08.2016 року у справі № 910/10866/16 прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Калатай Н.Ф., Чорногуз М.Г. та призначено розгляд справи на 26.10.2016 року.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи, а також недоведеність та невідповідність висновків обставинам справи.

В судовому засіданні 26.10.2016 року керуючись ст. 77 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 09.11.2016 року.

08.11.2016 року через відділ канцелярії Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В судовому засіданні 09.11.2016 року представник позивача надав усні пояснення по суті спору, просив задовольнити апеляційну скаргу, представники відповідача надали усні пояснення по суті спору, просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Статтею 101 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів справи, 26.04.2016 на офіційному веб-сайті Публічного акціонерного товариства Укргазвидобування - http:ugv.com.ua було розміщено оголошення про процедури відкритих торгів зі зменшення ціни (редукціон) № 16Т-280, предмет закупівлі - 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності (установка кислотної обробки свердловини) (7 шт.). Розкриття кваліфікаційних пропозицій відкритих торгів зі зменшення ціни (редукціон) 17.05.2016 року. Розкриття цінових пропозицій відкритих торгів зі зменшення ціни (редукціон) протягом 21 робочого дня з дати проведення І етапу. (том 1, а.с. 28).

Товариство з обмеженою відповідальністю Білтім прийняло участь в зазначеній процедурі закупівлі, подавши пропозицію на участь у проведенні процедури відкритих торгів.

17.05.2016 року відбулося розкриття кваліфікаційних пропозицій відкритих торгів зі зменшення ціни (редукціон).

31.05.2016 на офіційному веб-сайті Публічного акціонерного товариства Укргазвидобування - http:ugv.com.ua було розміщено інформативний лист комітету з конкурсних торгів ПАТ «Укргазвидобування» за № 11/3Т-0354 «Щодо проведення ІІ-го етапу процедури відкритих торгів зі зменшенням ціни (редукціон). Із змісту вказаного листа вбачається, що 31.05.2016 року на засіданні комітету з конкурсних торгів процедури відкритих торгів зі зменшенням ціни (редукціон) щодо закупівлі 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності (установка кислотної обробки свердловини) (7 шт.) (16Т-280) прийнято рішення про проведення другого етапу 09.06.2016 року о 10 год. 30 хв. Про, що складено протокол №16Т-280 від 31.05.2016 року.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, позивача не допущено до ІІ-го етапу проведення відкритих торгів, що підтверджує протокол допуску до ІІ-го етапу процедури відкритих торгів зі зменшення ціни (редукціон) № 16Т-280 від 31.05.2016 року. (том 1, а.с. 109).

В матеріалах справи наявний лист №025/06 від 01.06.2016 року, відповідно до якого позивач звернувся до відповідача з проханням проінформувати товариство з обмеженою відповідальністю Білтім з яких причин останнє не було допущено до другого етапу. (том 1, а.с. 46).

Відповідач, листом № 11/1-1136 від 02.06.2016 року повідомив позивача про невідповідність пропозиції останнього заявленим вимогам, оскільки ним в технічних умовах і якісних характеристиках та основних умовах, які будуть включені до договору зазначено дві марки насосів для поставки зазначеної групи МТР. (том 1, а.с. 47).

Спір у справі на думку позивача виник у зв`язку з порушенням прав позивача шляхом недопущення останнього до ІІ-го етапу проведення відкритих торгів.

Звертаючись до суду першої інстанції, позивач зазначає, що відповідач здійснює закупівлі відповідно до Закону України Про здійснення державних закупівель та Закону України Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності.

Проте, колегія суддів не погоджується із даними твердженнями позивача враховуючи наступне.

Закон України Про здійснення державних закупівель встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з п. 9 ст. 1 вказаного закону, замовники - органи державної влади та органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак:

- юридична особа є одержувачем бюджетних коштів та уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування;

- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Тобто, юридичні особи не є замовниками у разі, якщо вони забезпечують потреби держави або територіальної та така діяльність здійснюється на промисловій/комерційній основі. При цьому, здійснення діяльності на промисловій/комерційній основі передбачає таку діяльність юридичних осіб, яка має на меті отримання прибутку.

Відповідно до Статуту ПАТ Укргазвидобування, ПАТ Укргазвидобування створене для здійснення видобутку природного газу, нафти та інших вуглеводнів, переробки природного газу, газового конденсату та нафти з метою отримання прибутку.

Отже, оскільки ПАТ Укргазвидобування здійснює свою діяльність виключно на промисловій/комерційній основі з метою отримання прибутку.

Крім того, 30.09.2015 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законів України у сфері державних закупівель щодо приведення їх у відповідність із міжнародними стандартами та вжиття заходів з подолання корупції від 15 вересня 2015 року N 679-УІІІ (далі - Закон № 679), яким внесені зміни до деяких законів України, зокрема: Закону України Про здійснення державних закупівель від 10 квітня 2014 року N 1197-УІІ (далі - Закон № 1197) та Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" від 24 травня 2012 року N 4851-VI (далі - Закон № 4851).

З системного аналізу абз. 1-4 п. 9 ст. 1 Закону № 1197 та в порівнянні з редакцією, яка діяла до набрання чинності Закону № 679, вбачається, що концептуальний принцип підходу до визначення замовників законодавцем не змінився.

До набрання чинності Закону № 679 ПАТ Укргазвидобування повинне було здійснювати закупівлю товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 1197 з урахуванням особливостей, визначених Законом № 4851, лише за наявності одночасно наступних умов:

- вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

- закупівля проводиться для здійснення товариства діяльності у наступних сферах: забезпечення виробництва, транспортування та постачання теплової енергії; забезпечення виробництва, передачі та постачання електричної енергії; геологічне вивчення (у тому числі дослідно-промислова розробка родовищ) нафтогазоносних надр, родовищ вугілля та інших видів твердого палива; забезпечення транспортування, зберігання, переробки нафти та нафтопродуктів сирих.

Відповідно до ст. 1 Закону № 4851, з урахуванням змін, внесених Законом № 679, замовниками є юридичні особи та/або суб'єкти господарювання, які провадять діяльність у будь-якій із сфер, визначених статтею 2 Закону № 4851, та відповідають хоча б одній із таких ознак:

- органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб'єкта господарювання у розмірі більш ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб'єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу чи наглядової ради суб'єкта господарювання;

- наявність спеціальних або ексклюзивних прав;

Згідно з п.п. 6.1. та 6.2. статуту ПАТ Укргазвидобування (в редакції 27.12.2012р.) статутний капітал Товариства становить 3 854 124 999,45 грн. (три мільярди вісімсот п'ятдесят чотири мільйони сто двадцять чотири тисячі дев'ятсот дев'яносто дев'ять гривень 45 копійок), який поділено на 8 564 722 221 (вісім мільярдів п'ятсот шістдесят чотири мільйони сімсот двадцять дві тисячі двісті двадцять одну) простих іменних акцій номінальною вартістю 0,45 грн. (нуль гривень 45 копійок) кожна.

Відповідно до п. 3.1 статуту ПАТ Укргазвидобування засновником та одноосібним акціонером Товариства є Національна акціонерна компанія Нафтогаз України, яка є окремою юридичною особою, створеною відповідно до чинного законодавства України.

Господарське товариство вважається таким, у статутному капіталі якого є корпоративні права держави, лише у випадку якщо держава є акціонером такого товариства та їй належать акції у статутному капіталі цього господарського товариства.

Так, колегією суддів встановлено, що корпоративні права відносно ПАТ "Укргазвидобування" належать саме Національній акціонерній компанії "Нафтогаз України", а не державі, а відтак ПАТ "Укргазвидобування" не є господарською організацію чи товариством, у статутному капіталі якої є корпоративні права держави. ПАТ Укргазвидобування не є підприємством, частка держави у статутному капіталі якого становить 50 відсотків і більше; не є господарським товариством, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) якого знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій; не є дочірнім підприємством, представництвом чи філією підприємств, частка держави у статутному капіталі яких' 50 відсотків та господарських товариств, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій.

Вказане також, підтверджується рішенням Господарського суду міста Києва по справі № 910/10255/13 від 27.06.2013 року, яке залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.07.2013 року та постановою Вищого господарського суду України від 13.08.2013 року по справі № 910/10255/13 та постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 19.02.2014 року, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 19.01.2016 року по справі №826/1503/14. (том 1, а.с. 117-135).

Окрім цього, відповідно до п. 11.33 статуту ПАТ Укргазвидобування повноваження по обранню Голови та членів Правління та Наглядової ради Товариства відноситься до компетенції загальних зборів акціонерів, тобто до Національної акціонерної компанії Нафтогаз України, яка є єдиним акціонером Товариства та окремим субєктом господарювання, а не органом державої влади чи місцевого самоврядування.

З огляду на зазначене, ПАТ Укргазвидобування не відноситься до субєктів господарювання, у статутному капіталі яких органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у розмірі більш ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу чи наглядової ради суб'єкта господарювання.

Відповідно до пп. 2 ч. 1. ст. 1 Закону № 4851 спеціальні або ексклюзивні права - права, надані в межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, які обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах.

ПАТ Укргазвидобування не уповноважувалося будь-яким органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, які обмежують провадження діяльності у сферах, визначених Законом № 4851, а тому у Товариства відсутні спеціальні або ексклюзивні права, визначені цим Законом.

Таким чином, ПАТ Укргазвидобування не використовує у своїй діяльності бюджетні кошти та у статутному капіталі відсутня частка держави, а тому товариство не підпадає під визначення замовника відповідно до абз. 1-4 п. 9 ст. 1 Закону України Про здійснення державних закупівель.

Водночас, згідно зі ст.42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ст.43 Господарського кодексу України підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

Статтею 44 Господарського кодексу України встановлено, що підприємництво здійснюється на основі:

- вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;

- самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально- технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;

- вільного найму підприємцем працівників;

- комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;

- вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;

- самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Отже, враховуючи те, що ПАТ Укргазвидобування не є державним підприємством, він здійснює свою підприємницьку діяльність на власний розсуд, в тому числі і здійснення закупівлі товарів.

В той же час, для можливості вибору оптимального обладнання/товару та найнижчих цін на нього, відповідачем було проведено конкурс процедура закупівлі №16Т-280 відповідно до порядку закупівель робіт і послуг від 15.03.2016 року №139, який є локальним документом відповідача.

При цьому, встановлення порядку проведення такого конкурсу, допуску чи не допуску до нього того чи іншого учасника, порядок визначення переможця та питання підписання/не підписання з ним договору в силу ст.44 Господарського кодексу України відноситься до компетенції відповідача.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що спірні правовідносини між сторонами, які виникли у даній справі є переддоговірними.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За змістом вимог ст. 649 ЦК України, ст.ст. 179, 181, 187 ГК України розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору, вирішуються судом у разі, якщо укладення такого договору є обов'язковим для сторін на підставі закону або сторони погодилися передати вирішення такого спору суду.

Всупереч вимог ст. 33 ГПК України позивачем не подано доказів того, що укладення спірного договору купівлі-продажу (поставки) між ним та відповідачем є обов'язковим для них в силу закону або прийнятого на його основі іншого правового акта.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 13 ЦК України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

Виходячи з вимог ст.ст. 16, 649 ЦК України, ст. 187 ГК України захист прав особи у переддоговірному спорі здійснюється судом шляхом укладення між сторонами відповідного договору, під час укладення якого виникли розбіжності.

Заявлені ж позивачем вимоги не спрямовані на захист його прав у спосіб, визначений чинним законодавством.

Крім того, в апеляційній скарзі заявник зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що пропозиція ТОВ Білтім відповідала Порядку проведення закупівель відповідача.

Як зазначалося вище, наказом від 15.03.2016 р. № 139 ПАТ Укргазвидобування затверджено документацію процедури закупівель до Порядку закупівель товарів, робіт та послуг.

Згідно протоколу №16Т-280 від 31.05.2016 р. ТОВ Білтім не допущено до ІІ-го етапу процедури відкритих торгів зі зменшенням ціни (редукціон) та листа №11/1-1136 від 02.06.2016 року, оскільки в технічних вимогах і якісних характеристиках та основних умовах які будуть включені до договору зазначено дві марки насосів, для поставки зазначеної групи МТР. Згідно технічних вимог Учасник зазначає назву товару (продукції) ту, що зазначена в сертифікаті якості або паспорті на предмет закупівлі.

Заперечуючи проти недопуску ТОВ Білтім до другого етапу торгів, позивач зазначає, що відповідач необґрунтовано відмовив йому у допуску на підставі вищевказаної причини.

Однак, колегія суддів зазначає, що відповідач не допустив позивача до участі у другому етапі торгів не лише на підставі зазначення двох марок насосів, але й у звязку із наявністю претензій до якості товару та гарантійних зобов`язань по договору поставки спец автомобілів ПКС-3,5 №044/07-14 від 13.10.2014 року до ТОВ «Білтім» та виробника ТОВ ПВК «КБ Пожспецмаш».

Таким чином, враховуючи викладене, зважаючи на сукупність обставин, колегія суддів вважає, що відповідач правомірно дійшов висновку про невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Враховуючи те, що відповідач здійснює свою комерційну діяльність на власний розсуд, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач мав право не допустити ТОВ Білтім до другого етапу торгів.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Щодо тверджень апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 4-3 ГПК та статтею 33 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Якщо подані сторонами та іншими учасниками судового процесу докази є недостатніми, господарський суд може за їх клопотанням чи за власною ініціативою витребувати в порядку підготовки справи до розгляду необхідні для цього письмові і речові докази, інші матеріали (пункти 3, 4, 6, 8 і 11 статті 65 ГПК), притому не лише від учасників судового процесу, а й від інших підприємств, установ, організацій, державних органів. У разі неможливості самостійно подати необхідні для розгляду справи докази сторона, прокурор, третя особа вправі звернутися до господарського суду, в тому числі й апеляційної інстанції, з клопотанням про витребування доказів; при цьому обґрунтування такої неможливості покладається на особу, що заявляє відповідне клопотання (п. 2.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

Колегія суддів наголошує на тому, що з аналізу наведеної статті слідує, що витребування доказу є правом, а не обов'язком суду. Суд вправі відхилити клопотання про витребування доказу, якщо цей доказ не стосується справи або недопустимий, а також якщо певні обставини підтверджено іншими доказами, які є в матеріалах справи.

Згідно зі ст.ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України визначено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевий господарський суд, виконавши всі вимоги процесуального закону і всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, в рішенні місцевого господарського суду повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Таким чином, колегія суддів встановила, що обставини, на які посилається скаржник, не можуть бути підставою для зміни або скасування рішення господарського суду міста Києва від 01.08.2016 року у справі №910/10866/16.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 33, 34, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Білтім на рішення господарського суду міста Києва від 01.08.2016 року у справі №910/10866/16 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 01.08.2016 року у справі №910/10866/16 залишити без змін.

3. Справу №910/10866/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

ОСОБА_1