ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2016 року Справа № 910/18704/15

Вищий господарський суд України у складі: суддя Палій В.В. - головуючий (доповідач), судді Львов Б.Ю. і Селіваненко В.П.

розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України, м. Київ,

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.06.2016

у справі № 910/18704/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ФУДМАРКЕТ" (далі - Товариство), м. Київ,

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет), м. Київ,

про визнання рішення частково недійсним.

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача - Чехонадський А.О. предст. (дов. від 02.02.2016)

відповідача - Новицький М.З. предст. (дов. від 04.04.2016), Шевчук О.С. предст. (дов. від 24.11.2015), Костюк Т.В. предст. (дов. від 24.11.2015)

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання недійсними пунктів 1, 2, 10, 26, 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства (далі -Рішення АМК).

Рішенням господарського суду міста Києва від 25.03.2016 у справі № 910/18704/15 (суддя Прокопенко Л.В.) у задоволенні позову відмовлено повністю, з посиланням на відсутність передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним в оспорюваній частині.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.06.2016 (судді Федорчук Р.В. - головуючий, Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.) рішення місцевого господарського суду зі справи № 910/18704/15 скасовано; прийнято нове рішення про задоволення позову: визнано недійсними пункти 1, 2, 10, 26, 37, 38 Рішення АМК в частині, що стосується Товариства.

Прийнята постанова апеляційного господарського суду зі справи з посиланням, зокрема на приписи статей 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивована наявністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК частково недійсним.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Комітет просить постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі. Скаргу мотивовано прийняттям оскаржуваного судового акта з порушенням норм матеріального та процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу Товариство просило залишити постанову апеляційного господарського суду без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Сторони відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлені про час і місце розгляду скарги.

18.10.2016 у судовому засіданні Вищим господарським судом України оголошувалася перерва до 08.11.2016.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет" (Товариство), ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", здійснивши разом з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1 Рішення АМК);

- визнано, що ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Ашан Україна гіпермаркет", ТОВ "Фудмаркет" (Товариство), ТОВ "АТБ-маркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", ПАТ "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 2 Рішення АМК);

- за порушення, передбачене пунктом 1 Рішення на Товариство накладено штраф у розмірі 3 250 000,00 грн. (пункт 10 Рішення АМК);

- за порушення, передбачене пунктом 2 Рішення на Товариство накладено штраф у розмірі 3 250 000,00 грн. (пункт 26 Рішення АМК);

- зобов'язано Товариство припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення, шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 37 Рішення АМК);

- зобов'язано Товариство припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення, шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 38 Рішення АМК).

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- ринок послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва є складним та неоднорідним за своєю структурою та складом учасників, нестабільним за тривалістю та темпами розвитку, а також нетранспарентним та асиметричним за ступенем інформаційної забезпеченості усіх його учасників (як постачальників та торговельних мереж, так і кінцевих споживачів);

- усім торговельним мережам - відповідачам у справі притаманні різні характеристики, які мають визначати специфіку їх поведінки на ринку зі складною структурою, гетерогенним товаром, природно низьким рівнем транспарентності, а відтак, і складною системою конкурентних відносин, яка знижує можливість вчинення погодженої поведінки;

- товарними межами ринку є послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту; територіальні межі ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту - межі міста Києва; часові межі зазначеного ринку - період, що становить один рік; при цьому, період дослідження дій відповідачів на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту охоплює 2010-2012 роки;

- протягом періоду 2010-2012 років сукупна частка торговельних мереж - відповідачів у справі на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва перевищувала 80 відсотків;

- структура ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва вказує на існування структурних передумов до конкуренції між торговельними мережами, в тому числі, цінової;

- конкурування має призводити до: зниження цін реалізації товарів кінцевому споживачеві до їх ефективного та економічно обґрунтованого рівня; підвищення якості товарів та обслуговування; розширення товарного асортименту, що пропонується споживачам у магазинах торговельної мережі;

- натомість, кумулятивне зростання цін на продовольчі товари в Україні (м. Київ) відповідно до статистичної інформації Головного управління статистики в м. Києві Державної служби статистики України за період 2006-2012 років становило 95,73 відсотка; ціни на продукти харчування зростали щорічно за період 2006-2012 років, в той час як загальна продуктова інфляція в Україні у 2012 році продемонструвала негативну динаміку (99,8 відсотка); показник зростання цін на продукти харчування у м. Києві за 2012 рік став найвищим серед усіх регіонів України на тлі загального падіння цін; за період 2010-2012 років спостерігався стабільний курс національної валюти, середньомісячний темп інфляції не перевищував 3 відсотків, а деколи і знижувався;

- цінові тенденції, які спостерігаються на продовольчих ринках та, насамперед, на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту міста Києва, свідчать про відсутність об'єктивних причин для стрімкого зростання цін на продовольчі товари, що були б неможливими за умови існування жорсткої конкурентної боротьби між учасниками ринку та вказують на її обмеження внаслідок існування суб'єктивних факторів (обставин);

- невід'ємною складовою витрат торгового підприємства, що діє в умовах конкуренції, є витрати на збір та аналіз інформації про цінову ситуацію на ринку. Саме завдяки результатам від понесення цих витрат торгове підприємство має можливість мінімізувати ризики свого ціноутворення;

- механізми ціноутворення в торговельних мережах мають забезпечувати не ефективну ціну на окремий товар, а ефективний комплекс цін на всю сукупність товарів, оскільки саме такий підхід до ціновстановлення дозволить скористатися усіма перевагами сучасної мережевої торгівлі. Таке зростання розмірності задачі ефективного ціновстановлення потребує відповідного зростання інформаційного забезпечення;

- ціноутворення у більшості торговельних мереж відбувається із застосуванням категорійного менеджменту. Тобто, кожний категорійний менеджер реалізовує цінову політику торговельної мережі на рівні окремих сегментів - груп товарів, які знаходяться у його відповідальності, та не має доступу до інформації про товари та постачальників інших категорій;

- торговельна мережа, здійснюючи господарську діяльність постійно потрапляє до інформаційної невизначеності, яка стосується як внутрішніх показників діяльності, так і зовнішніх факторів, що впливають на її діяльність;

- аналіз підходів торговельних мереж - відповідачів у справі до ціноутворення в частині врахування цінової конкуренції засвідчив, що власний моніторинг цін, який здійснюється торговельними мережами, враховує набагато менший обсяг цінових даних, ніж обсяг цін, що постійно застосовуються торговельними мережами;

- залежно від становища суб'єкта господарювання на ринку, він потребує різних обсягів інформації щодо ринку. Так, суб'єкт господарювання, який володіє ринковою владою, потребує мінімальних обсягів інформації, а суб'єкти господарювання, які діють в умовах досконалої конкуренції, потребують найбільшого обсягу інформації;

- ринок послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва володіє набором характеристик, які вказують на існування значних передумов до обмеження конкуренції внаслідок асиметричного обміну інформацією між його учасниками;

- в умовах існування на ринку конкуренції торговельні мережі мають можливість отримувати інформацію про зовнішні фактори як індивідуально, так і з використанням залучених ресурсів;

- з метою отримання зазначеної інформації та економії власних коштів і людських ресурсів торговельні мережі співпрацюють зі спеціальними агентствами, які займаються проведенням маркетингових досліджень;

- не здійснюючи власного моніторингу торговельні мережі - відповідачі у справі, зокрема Товариство, знаходяться у системі інформаційного обміну, який передбачений як у формалізований, так і в неформалізований способи;

- кожна з торговельних мереж - ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет" (Товариство), ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" знаходилася у договірних відносинах з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", які стосувалися отримання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" від торговельних мереж інформації про основні показники їх діяльності, а також надання торговельним мережам певних маркетингових звітів, підготовлених за результатами опрацювання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" одержаної від них та додатково зібраної ним інформації, участі в семінарах, тренінгах, що проводились ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- торговельні мережі - відповідачі у справі, зокрема Товариство, які співпрацюють із ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності використовують дані ТОВ "АСНільсен Юкрейн" як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні (отримують інформацію з високим рівнем актуальності, деталізації та частоти);

- під час проведення перевірок відповідачів у справі АМК було отримано інформацію щодо їх співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", з якої видно, що, як правило, торговельні мережі використовують інформацію ТОВ "АСНільсен Юкрейн" для роботи маркетингових, стратегічних, цінових, контролінгових, комерційних, закупівельних підрозділів мереж, а також їх керівництвом;

- вказане підтверджується поясненнями працівників торговельних мереж, зафіксованими у доданих до справи протоколах;

- відповідно до отриманої інформації, метою співробітництва є забезпечення інформацією про тенденції розвитку ринку, товарних категорій, про асортимент, про відповідність (схожість або відмінність) поведінки торговельної мережі з поведінкою інших торговельних мереж, що співпрацюють з ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- обмін інформацією торговельних мереж (до яких належить Товариство) за участю ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відбувався на підставі двох типів взаємодії: формалізованих домовленостей (передбачених письмовими угодами); неформалізованих домовленостей та контактів (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівникам ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час двосторонніх зустрічей, семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час листування електронною поштою тощо);

- аналіз договірних відносин торговельних мереж з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" засвідчив, що навіть формалізованими домовленостями передбачено дуже широкий спектр надаваної та отриманої інформації; торговельній мережі відомо, результатом збирання інформації від яких торговельних мереж - конкурентів є звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- ТОВ "АСНільсен Юкрейн" укладено з Товариством договори про надання послуг від 04.03.2010 № 37/3-09, від 14.02.2011 № 17/3-11, від 01.02.2012 № 12/3-12;

- інформація, що надається у звіті ТОВ "АСНільсен Юкрейн" забезпечує торговельні мережі оперативною (актуальною) інформацією на тому рівні її деталізації, що дозволяє приймати оперативні рішення щодо коригування власної конкурентної поведінки, передусім вартісних показників, спираючись на інформацію про внутрішні показники інших учасників відповідного каналу;

- торговельними мережами - відповідачами (до яких належить і Товариство) здійснюється використання звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн", з метою відстежування дій учасників ринку щодо ціноутворення, тобто фактичного контролю за дотриманням учасниками ринку певної траєкторії зміни показників;

- відповідно до укладених договорів між торговельними мережами (до яких належить Товариство) і ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відбувається обмін інформацією про внутрішні показники продажів торговельної мережі та відповідних сегментів роздрібної торгівлі, про основні тенденції розвитку ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом, про основні риси конкурентної поведінки основних учасників ринку;

- актуальність інформації, яка надається ТОВ "АСНільсен Юкрейн" є такою, що забезпечує можливість торговельній мережі повноцінно бути обізнаним про основні зміни, які відбуваються на ринку, та корегувати свою асортиментну і цінову поведінку. Зазначене забезпечує торговельні мережі додатковими перевагами під час закупівлі товарів у виробників і постачальників, так і в реалізації товарів споживачам;

- також торговельні мережі, які є конкурентами, зустрічаються під час заходів, організованих ТОВ "АСНільсен Юкрейн", і під час яких розглядаються питання, які стосуються стратегічних напрямів розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі;

- відповідно до умов договорів про надання консультаційно-інформаційних послуг, укладених ТОВ "АСНільсен Юкрейн" з торговельними мережами, ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надає інформаційно-консультаційні послуги у вигляді проведення тренінгу-семінару, що розкривають питання планування, організації, забезпечення ефективності, контролю та управління збутом товарів, організації маркетингу на підприємстві та методів привернення уваги потенційних споживачів до товарів, що продаються; також ТОВ "АСНільсен Юкрейн" забезпечує суб'єкта господарювання інформаційно-методичними матеріалами, необхідними для більш продуктивного сприйняття інформації. Так, ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та Товариством укладено: угоду на проведення навчально-практичного семінару від 11.04.2012 № 58/3-11, угоду про надання послуг від 14.07.2011 № 95/3-11;

- внаслідок такої взаємодії у сфері досліджень ринків роздрібної торгівлі, завдяки продуктам ТОВ "АСНільсен Юкрейн", формалізованим та неформалізованим домовленостям та зв'язкам між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами щодо обміну інформацією, у тому числі, конфіденційною, створено механізм систематичного надання обмеженому колу учасників відповідних ринків значного обсягу високоактуальної, деталізованої інформації про внутрішні показники ефективності діяльності, про поточний стан роздрібної торгівлі, про її асортиментне наповнення, про напрями розвитку ринку, про розмір цін на товари у конкурентів, тощо. Зазначене підвищує для торговельних мереж рівень транспарентності ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом. Разом з цим, таке збільшення рівня транспарентності відбувається нерівномірно - прозорість ринку підвищується для торговельних мереж і не підвищується для інших учасників цього ринку, насамперед для кінцевих споживачів, малих і середніх постачальників товарів для мереж;

- нерівномірність розподілу ринкової інформації стимулює спотворення ринкової поведінки торговельних мереж. Це пов'язано з тим, що мережі отримали переваги у поінформованості про зовнішнє середовище та внутрішні показники ринку та його учасників у порівнянні з іншими учасниками ринку під час прийняття рішень щодо діяльності на ринку, що дозволяє їм запроваджувати більш вигідні для них умови як придбання продукції, так і його реалізації;

- завдяки односторонньому підвищенню транспарентності на ринку та штучному підвищенню інформаційної асиметрії, зокрема внаслідок співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", торговельні мережі - відповідачі у справі (до яких належить і Товариство) отримали можливість змінювати умови ринкового середовища у бік зниження його конкурентної складової. Як наслідок, на ринку відбулося обмеження конкуренції, що забезпечило торговельним мережам - відповідачам у справі можливість узгоджувати свою торговельну та цінову політики, та встановлювати економічно необґрунтований рівень цін на споживчі товари;

- схожість у діях суб'єктів господарювання, до яких належить і Товариство полягає у використанні торговельними мережами у період 2010-2012 схожої торговельної та цінової політики, що підтверджується здійсненим АМК України аналізом загального обсягу реалізованих товарів торговельними мережами у місті Києві та розміром середнього чеку за відповідний період;

- торговельні мережі - відповідачі у справі (серед яких і Товариство), які є різними між собою, демонструють синхронізацію зміни торговельних показників та наближення до загального тренду, яке протягом певного періоду часу залишається стабільним незалежно від фактору сезонності попиту та пропозиції.

Також у Рішення АМК встановлено, що:

- торговельні мережі - відповідачі у справі стверджують про свою роль у встановленні виключно торговельної надбавки на вартість постачання товару. Проте аналіз договірних умов між торговельними мережами - відповідачами у справі та виробниками -постачальниками товарів вказує на наявність ряду положень, що прямо впливають на вартість постачання товару ще до моменту потрапляння товарів до магазинів мереж.

- виходячи з підходів до ціноутворення, які застосовуються торговельними мережами - відповідачами у справі, вартість придбання останніми товарів, а відтак і відносини між ними та постачальниками щодо постачання товарів до магазинів є найбільш визначальним фактором цінової політики торговельних мереж;

- у відносинах між торговельними мережами та постачальниками щодо постачання товарів до магазинів існує ряд схожих проблемних питань, що призводять до схожого необґрунтованого зростання цін, і які є наслідком відповідної поведінки саме торговельних мереж. Основними з таких проблемних питань є:

значний обсяг дебіторської заборгованості (у постачальників з боку торговельних мереж);

наявність бар'єрів доступу товарів постачальників до полиць у магазинах торговельних мереж, зокрема внаслідок застосування останніми практики стягнення з постачальників коштів за додаткові послуги торговельних мереж, що часто не мають ні економічного змісту, ні обґрунтованої вартості;

нерівномірний розподіл ризиків шляхом, зокрема накладення торговельними мережами на постачальників різних зобов'язань, не беручи ряду зобов'язань на себе;

- за інформацією, отриманою від постачальників (виробників), більшість із постачальників не має можливості під час укладення договору з торговельними мережами суттєво вплинути на умови договору в бік їх покращення для себе;

- як свідчить аналіз змісту договорів, що укладаються торговельними мережами з постачальниками товарів до їх магазинів, такі договори мають у кожній торговельній мережі у більшості випадків стандартну (шаблонну) форму;

- придбання товарів торговельними мережами оформлюється відповідними договірними відносинами, які включають в себе, крім умов придбання торговельними мережами товару, також умови надання торговельними мережами платних послуг постачальнику;

- більшість постачальників не може істотно вплинути на умови розрахунків за поставлений товар;

- така ситуація призводить до постійного існування у постачальників значних обсягів дебіторської заборгованості по зобов'язанням з торговельними мережами, що може призводити до постійного дефіциту обігових коштів у постачальників. Фактично відбувається безвідсоткове кредитування торговельних мереж з боку постачальників;

- внаслідок дії таких договорів торговельні мережі перекладають власні ризики та відповідальність за товар (що є його власністю), на який спливає термін реалізації, не користується попитом, тощо, на постачальників і зобов'язують їх нести ризики, пов'язані з поверненням товару. Зазначене спонукає постачальників закладати зазначені ризики в ціну товару, внаслідок чого відбувається здорожчання продукції для кінцевого споживача;

- невід'ємною складовою відносин торговельних мереж з постачальниками товарів є обов'язкове придбання постачальниками у торговельних мереж додаткових послуг (маркетингових, консультаційних, інформаційних, рекламних тощо);

- розмір коштів, витрачених постачальником на придбання зазначених послуг закладається у вартість продукції постачальника і призводить до суттєвого зростання цін на продовольчі товари, які поставляються ним до торговельних мереж, які, у свою чергу, із відповідною націнкою (у відсотковому співвідношенні до вартості отриманого товару) продають товари кінцевому споживачеві;

- умови договорів ряду торговельних мереж - відповідачів також передбачають пряме обмеження постачальників у вільному ціноутворенні на власні товари у відношенні з іншими особами, в частині зниження цін;

- аналіз договірних відносин між торговельними мережами (до яких належить і Товариство) та постачальниками товарів до їх магазинів свідчить, що всі торговельні мережі - відповідачі у справі використовують схожий механізм взаємодії з постачальниками, який призводить до схожого необґрунтованого збільшення ціни на товар, який реалізується торговельними мережами кінцевому споживачу;

- зазначені дії відповідачів у справі призвели до обмеження конкуренції, зокрема, цінової на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва;

- практика схожого застосування торговельними мережами - відповідачами у справі у договірних відносинах з постачальниками умов щодо відстрочки платежу за поставлений товар та встановлення плати за додаткові послуги, пов'язані з просуванням товарів, призводить до істотного завищення ціни на товари, що реалізуються в мережах;

- використовуючи широкий спектр механізмів взаємодії та обміну інформацією торговельні мережі - відповідачі у справі (до яких належить Товариство) запровадили практику обмеження конкуренції на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призвело до схожого зростання цін.

Причиною виникнення спору у справі стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК частково недійсним, а саме в частині, яка стосується Товариства.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 5 Закону № 2210 передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з частинами першою, третьою статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до підпункту 8.2 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону № 2210 для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, у тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Підпунктом 8.3 пункту 8 цієї ж постанови пленуму від 26.12.2011 передбачено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій); висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно впливають на його поведінку у спірних відносинах; суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, тощо; саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання, на відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з положеннями ГПК України:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 43);

- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина друга статті 43);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 33);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи (частина перша статті 34).

Апеляційний господарський суд, на відміну від місцевого господарського суду, встановивши, що: саме по собі включення торговельними мережами до договорів поставки додаткових послуг, які пов'язані з просуванням товару на ринку, зокрема за виставлення товарів на першу полицю, промо-акції є звичайною практикою на ринку продажу продтоварів у роздрібних торговельних мережах, тобто, обумовлено специфікою відповідного товарного ринку і не може (без доведеного взаємозв'язку з іншими обставинами) беззаперечно свідчити про антиконкурентну поведінку; встановлення АМК України факту укладення договорів поставки з умовою про відстрочку платежу для роздрібних торговельних мереж і, як наслідок, отримання ними преференцій для цілей антиконкурентних заборон саме по собі окремого значення не має (якщо при цьому антимонопольним органом не з'ясовано та не доведено, що роздрібні торговельні мережі узгоджено, синхронно та одноманітно змінювали договірні умови з постачальниками у кожному році (періоді), який досліджувався, порівняно з минулим роком, а також не встановлено характер, які носили ці зміни - посилення чи послаблення умов договору, а також причинно-наслідкового зв'язку між цими діями та зміною цінових і торгівельних показників торговельних мереж, що в оспорюваному Рішенні відсутнє), з урахуванням того, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та у визначенні умов договору, - дійшов заснованого на законі висновку про наявність підстав для визнання Рішення АМК недійсним в частині пунктів 2, 26, 38, які стосуються Товариства.

Скасовуючи рішення місцевого господарського суду та приймаючи нове рішення в частині вимоги про визнання недійсними пунктів 1, 10, 37 Рішення АМК, які стосуються Товариства (якими визнано вчинення, зокрема Товариством порушення, передбаченого частиною першою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва та притягнуто Товариство до відповідальності за вказане порушення), суд апеляційної інстанції виходив з того, що у прийнятті спірного Рішення АМК не доведено, що одержана ТОВ "АСНільсен Юкрейн" від Товариства інформація передавалася іншим торговельним мережам, з метою узгодження відповідних дій на ринку; звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн", які отримували торговельні мережі, не містили конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо торговельних мереж - конкурентів, оскільки на їх основі неможливо ідентифікувати конкурентну поведінку будь-якої окремої торговельної мережі; створений ТОВ "АСНільсен Юкрейн" продукт дозволяє розуміти поведінку споживачів і враховувати торговельним мережам у своїй діяльності зміни, що відбуваються на ринку та оцінити власну ефективність господарювання в умовах динамічного конкурентного середовища (тобто, апеляційним господарським судом спростовано докази, покладені Комітетом в обґрунтування висновку про узгодження дій, зокрема Товариством, через формалізовані домовлені за участі ТОВ "АСНільсен Юкрейн").

Помилкове посилання апеляційного господарського суду у постанові на існування договірних відносин між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та Товариством (арк. 5 постанови) та одночасно про відсутність співпраці Товариства з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" (арк. 8 постанови), не вплинуло на правильність висновків апеляційного господарського суду в частині дослідження та спростування обставин, покладених Комітетом в основу Рішення АМК, про узгодження дій, зокрема Товариством, через формалізовані домовлені за участі ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

У той же час, у вирішенні спору ні місцевий, ані апеляційний господарські суди належно не перевірили обставин щодо неформалізованих домовленостей та контактів між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами (зокрема, Товариством), які (обставини) були покладені в основу Рішення АМК; не дослідили обставин щодо співпраці через електронне листування, основні теми контактів, інформацію про надання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" консультаційно -інформаційних послуг (у вигляді семінарів, тренінгів) торговельним мережам, зокрема Товариству, не надано оцінки відповідним доказам, покладеним Комітетом в обґрунтування існування неформалізованих домовленостей та не з'ясовано, чи є такі докази достатніми для встановлення факту наявності порушення, яке передбачене частиною першою статті 6 Закону № 2210 у відношенні до Товариства.

Касаційна ж інстанція використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення у рішенні або постанові господарського суду (частина друга статті 1115 ГПК України).

Відповідно до статті 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції в частині вирішення спору про визнання недійсними пунктів 1, 10, 37 Рішення АМК (в частині, що стосуються Товариства), під час якого необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір у переданій на новий розгляд частині відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119-11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 25.03.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.06.2016 зі справи № 910/18704/15 скасувати в частині вирішення спору про визнання недійсними пунктів 1, 10, 37 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується товариства з обмеженою відповідальністю "ФУДМАРКЕТ".

Справу у відповідній частині передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

3. У решті постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.06.2016 зі справи № 910/18704/15 залишити без змін.

Суддя В. Палій

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко