РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

"31" жовтня 2016 р. Справа № 924/587/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Петухов М.Г.

суддя Гулова А.Г. ,

суддя Маціщук А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 підприємства "Авіком Рівне"

на рішення господарського суду Хмельницької області від 13.09.2016 р.

у справі № 924/587/16 (суддя Смаровоз М.В.)

за позовом ОСОБА_1 підприємства "Авіком Рівне"

до відповідача ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс"

про визнання протиправним та скасування рішення в частині

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_3

від відповідача - не з'явився;

від третьої особи - не з'явився;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 13.09.2016 р. у справі № 924/587/16 було відмовлено в задоволені позову ОСОБА_1 підприємства "Авіком Рівне" до відповідача ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення в частині.

При винесенні вказаного рішення суд першої інстанції виходив з того, що 17.06.2014 р. відокремленим підрозділом «Хмельницька АЕС» держаного підприємства «Національна атомна енергетична компанія «Енергоатом» проведено процедуру конкурсних торгів щодо закупівлі товару: бензин А-92, код 19.20.2 згідно з Державним класифікатором ДК 016-2010- паливо рідке та газ (оливи мастильні).

Відповідно до запису в реєстрі отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої цінові пропозиції подали три суб'єкти господарювання: ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ», яке подало свою пропозицію конкурсних торгів 17.06.2014р. о 09:13 год., ТОВ «Західенергоінвест», що подало пропозицію конкурсних торгів 17.06.2014р. о 10:28 год.; ДП «Авіком Рівне», яке подало свою пропозицію конкурсних торгів 17.06.2014р. о 10:29 год.

Згідно із протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів № 2.ККТ від 25.06.2014р. за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, враховуючи попередні висновки комісії з технічної оцінки щодо відповідності пропозицій конкурсних торгів учасників технічним вимогам ДКТ (протокол № 14 від 23.06.2014р.) та результати підрахунку балів по пропозиціях учасників торгів відповідно до критеріїв оцінки, викладених в ДКТ, найбільш економічно вигідною визнати пропозицію ТОВ "Західенергоресурс", ціна 1091880 грн.

Судом першої інстанції було вказано, що відповідно до рішення № 40-р/к адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі 03-06/61-15 від 29.04.2016. та інших матеріалів справи, розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 12.06.2015р. № 63-рп/к розпочато розгляд справи № 03-06/61-15 відносно ДП "Авіком Рівне" та ТОВ "Західенергоресурс" за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 17.06.2014р. відокремленим підрозділом "Хмельницька АЕС" держаного підприємства "Національна атомна енергетична компанія "Енергоатом" процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару: бензин А-92, код 19.20.2 згідно Державного класифікатора ДК 016-2010- паливо рідке та газ (оливи мастильні) і містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Здійснивши аналіз пропозицій конкурсних торгів учасників адміністративною колегією ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було встановлено, що ТОВ "Західенергоресурс" та ДП "Авіком Рівне", узгоджували свою поведінку щодо подання пропозицій під час підготовки та участі у торгах. Це підтверджується також наступними, встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодженої поведінки між учасниками на різних стадіях підготовки до участі в торгах. Враховуючи вище встановлені факти, Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету вирішило:

1. Визнати дії дочірнього підприємства "Авіком Рівне", Товариства з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 17 червня 2014р. відокремленим підрозділом „Хмельницька АЕС держаного підприємства „Національна атомна енергетична компанія „Енергоатом процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару (бензин А-92, код 19.20.2 згідно Державного класифікатора ДК 016-2010- паливо рідке та газ; оливи мастильні) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

2. За вчинення порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення абзацу другого частини другої етапі 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на дочірнє підприємство "Авіком Рівне" у розмірі 68000 грн.

3. За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс" у розмірі 68000 грн.

Вирішуючи спірні правовідносини, місцевий господарський суд брав до уваги відповідні норми Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Закону України «Про захист економічної конкуренції»

З огляду на встановлені в оскарженому рішенні адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України обставини щодо узгодженості дій з боку ДП "Авіком Рівне" та ТОВ "Західенергоресурс" при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції, суд погоджується з твердженням відповідача про те, що вказані дії ДП „Авіком Рівне та ТОВ „Західенергоресурс судом першої інстанції було встановлено порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що підстав для скасування п.1 та п.2 рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016 року № 40-р/к у справі № 03-06/61-15 немає, а тому позов не підлягає задоволенню повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням Дочірнє підприємство "Авіком Рівне" звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення господарського суду Хмельницької області від 13.09.2016 р. у справі № 924/587/16 скасувати та прийняти нове рішення яким задоволити позов.

На підтвердження своєї правової позиції скаржник вказує наступне:

рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016 року № 40-р/к у справі № 03-06/61-15 року прийняте на підставі припущень та суперечить Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

в рішенні адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.04.2016 р. не досліджувалася динаміка цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження заявниками, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо;

При формуванні пропозиції конкурснихторгів, рішення щодо такої пропозиції, ДП «Авіком Рівне» приймало самостійно, ні з ким не радилося, не узгоджувало свої дії та не координував, ані з ТОВ "Західенергоресурс", ні з іншими фізичними чи юридичними особами;

схожість оформлення документів пояснюється тим, що документацію конкурсних торгів та електронні додатки - таблиці документів, які необхідно було сформувати для участі у торгах було завантажено з офіційного загальнодержавного веб-порталу «Державні закупівлі» за електронною адресою https://tender.me.gov.ua/;

в рішенні адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.04.2016 р. не досліджувалося питання щодо подібності конкурсних пропозиції за зовнішніми ознаками, але не приділялася увага змісту конкурсних пропозиції, у тому числі ціні;

в рішенні адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.04.2016 р. не досліджувалася динаміка цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження заявниками, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо;

Окрім того скаржник зауважує, що відповідно до п.п.5 п.V Документації конкурсних торгів, Замовником відміняються торги, чи визнаються такими, що не відбулися, якщо, зокрема, виявлено факт змови учасників. З того що торги відбулися, а ТОВ "Західенергоресурс" було визнано переможцем, Замовником не було помічено фактів тотожності в оформленій супровідних документів. Натомість було укладено Договір поставки № 10011 від 14.07.2014 року. Результати торгів не було скасовано, не було визнано недійсними в судовому порядку і не було оскаржено взагалі.

Враховуючи вищевикладене, скаржник просить скасувати рішення господарського суду хмельницької області від 13.09.2016 року у справі № 924/587/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов повністю.

Від ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого відповідач вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від 13.09.2016 року у справі №924/587/16 є законним та обґрунтованим, апеляційна скарга позивача безпідставною, виходячи з наступного.

Пропозиції конкурсних торгів згідно реєстру Комітетом конкурсних торгів були отримані від ТОВ «Західенергоресурс» 17 червня 2014 року о 10:28 год. (кур'єрською поштою) та ДП «Авіком Рівне» 17 червня 2014 року о 10:29 год. (кур'єрською поштою). Вказані пропозиції з конкурсних торгів обох учасників мають однакові особливості.

При аналізі витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців було встановлено, що з метою отримання цих витягів ТОВ «Західенергоресурс» та ДП «Авіком Рівне» звернулися із запитамидо Державного реєстратора Рівненького міського управління юстиції Рівненської області, а саме: запит ОСОБА_4 (ДП «Авіком Рівне») від 11 червня 2014 року №18815277; запит ОСОБА_5 (ТОВ «Західенергоресурс») від 23 травня 2011 року №18722455. Окрім того, ОСОБА_6, яка зверталась із запитом Державного реєстратора Рівненького міського управління юстиції Рівненської області для отримання Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних підприємців ДП «Авіком Рівне», представляла інтереси ТОВ «Західенергоресурс» під отримання довідок у Головному територіальному управлінні юстиції у Рівненській області та Державній податковій інспекції у м. Рівному Головного управління ДФС у Рівненській області. Дана обставина вказує не порушення трудового законодавства, як вказує скаржник, а вказує на порушення конкуренційного законодавство і одним із доказів узгодженої поведінки і є те, що ОСОБА_6 представляла інтереси від ДП «Авіком Рівне» та ТОВ «Західенергоресурс».

Довідки з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) простроченої заборгованості за кредитами видані в один день 11 червня 2014 року та зареєстровані майже одна за одною: для ДП «Авіком Рівне» за № Р6-04-00-0-1/13-977; для ТОВ «Західенергоресурс» за № Р6-04-00-0-1/13-1009. Крім того, вказані листи були оформленні в різні дні але були поданні одночасно 11 червня 2014 року безпосередньо директором ДП «Авіком Рівне» ОСОБА_7 в 11:58:25 годин та директором ТОВ «Західенергоресурс» ОСОБА_8 в 12:10:27 годин, (лист ПАТ «ОСОБА_9 Аваль» від 17 квітня 2015 року (№81-15-5-02/2300-КІБ).

Згідно з листа Державної податкової інспекції у м. Рівному Головного управління ДФС у Рівненській області від 20 квітня 2015 року №4777/10-15/10/10 довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються органами податкової інспекції були отриманні представником ДП «Авіком Рівне» та ТОВ «Західенергоресурс» - юрисконсультом ОСОБА_4 особисто.

Відповідно до документації конкурсних торгів для підтвердження відсутності підстав відмови в участі процедури закупівлі, учаснику було необхідно надати довідку про не засудження за злочин, пов'язаний з процедурою закупівлі. Здійснивши аналіз наданих довідок встановлено, що вони видані в один день 12 червня 2014 року, зареєстровані майже, одна за одною: для ОСОБА_7 директора ДП «Авіком Рівне» за №303-11062014/56210; для ОСОБА_8 директора ТОВ «Західенергоресурс» за №315-04062014/56210.

Враховуючи вищевикладене та конкретні обставини у сукупності та взаємозв'язку, підтверджують узгоджену поведінку ТОВ «Західенергоресурс» та ДП «Авіком Рівне», а тому відповідач просить рішення господарського суду Хмельницької області від 13.09.2016 року у справі №924/587/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу ДП «Авіком Рівне» без задоволення.

31 жовтня 2016 року в судовому засіданні Рівненського апеляційного господарського суду представник скаржника підтримала доводи, наведені в апеляційній скарзі, стверджує, що судом першої інстанції при винесенні оскарженого рішення було порушено норми матеріального та процесуального права. З огляду на вказане, вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від 26.09.2016 р. у справі № 924/587/16 належить скасувати та прийняти нове рішення, яким у позов задоволити.

При цьому, від відповідача 28 жовтня 2016 року надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв'язку із проведенням спільної наради з відділом державної виконавчої служби обласного територіального управління юстиції у Хмельницькій області.

Судова колегія дійшла висновку, що подане відповідачем клопотання задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до абз. 1 п. 3.9.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т.п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права та можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника, згідно з частинами 1-5 ст. 28 ГПК України, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні. (абз. 2 п. 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26.12.2011 року).

Підставою для відкладення розгляду справи, апелянт називає проведення спільної наради з відділом державної виконавчої служби обласного територіального управління юстиції у Хмельницькій області, при цьому не зазначає в чому саме полягає необхідність участі його представника в судовому засіданні Рівненського апеляційного господарського суду.

У відповідності до вимог ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, сторони зобов'язанні добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Окрім того, ухвалою суду апеляційної інстанції від 12.10.2016 р. у справі № 924/587/16 не було визнано явку представника відповідача в судове засідання обов'язковою.

Третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТзОВ "Західенергоресурс" відзиву на апеляційну скаргу не подало, явку свого уповноваженого представника в судове засідання не забезпечило.

Враховуючи приписи ст.ст. 101,102 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, той факт, що всі учасники судового процесу були належним чином та своєчасно повідомлені про дату, час та місце судового засідання, про що свідчать поштові повідомлення, направлені сторонам у справі (а.с. 162-163, 184-186), колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представника відповідача та представника третьої особи.

Таким чином, враховуючи наведене вище, судова колегія вважає, що у відповідності зі ст. 75 ГПК України апеляційна скарга підлягає розгляду за наявними в ній матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги належить відмовити, а оскаржене рішення залишити без змін, з огляду на таке.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи рішенням адміністративної комісії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету № 40-р/к від 29.04.2016 р. у справі № 03-06/61-15 було визнано дії ОСОБА_1 підприємства "Авіком Рівне" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 17 червня 2014р. відокремленим підрозділом "Хмельницька АЕС" держаного підприємства "Національна атомна енергетична компанія «Енергоатом" процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару (бензин А-92, код 19.20.2 згідно Державного класифікатора ДК 016-2010- паливо рідке та газ; оливи мастильні) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів; за вчинення порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини рішення абзацу другого частини другої етапі 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції накладено штраф на Дочірнє підприємство «Авіком Рівне» у розмірі 68000 грн. та на Товариство з обмеженою відповідальністю «Західенергоресурс» у розмірі 68000 грн.

Матеріалами справи встановлено, що 12.06.2015 р. розпорядженням адміністративної колегії ОСОБА_2 територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63-рп/к розпочато розгляд справи № 03-06/61-15 відносно ДП «Авіком Рівне» та ТОВ «Західенергоресурс» за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки проведення 17.04.2014 р. відокремленим підрозділом «Хмельницька АЕС» держаного підприємства «Національна атомна енергетична компанія «Енергоатом» процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару: бензин А-92, код 19.20.2 згідно Державного класифікатора ДК 016-2010- паливо рідке та газ; оливи мастильні і містять ознаки порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Адміністративною колегією ОСОБА_2 територіального відділення Антимонопольного комітету України при розгляді матеріалів справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу та при прийнятті рішення від 29.04.2016 р. № 40-р/к, а також, матеріалами даної справи, встановлено:

" До ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов лист Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 27.02.2015р. № 72/Н/2бЗ щодо порушень законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення 17.06.2014р. відокремленим підрозділом «Хмельницька АЕС» держаного підприємства «Національна атомна Енергетична компанія «Енергоатом» процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару: бензин А-92, код 19.20.2 згідно Державного класифікатора ДК 016-2010- паливо рідке та газ (оливи мастильні).

17.06.2014р. відокремленим підрозділом «Хмельницька АЕС» державного підприємства «Національна атомна енергетична компанія «Енергоатом» було проведено процедуру конкурсних торгів щодо закупівлі товару: бензин А-92, код 19.20.2 згідно Державного класифікатора ДК 016-2010- паливо рідке та газ (оливи мастильні).

Територіальним відділенням вимогою про надання інформації від 03.03.2015р. № 01-27/14-594 отримано Документацію з конкурсних торгів та інші документи від замовника торгів.

Листом від 18.03.2015р. № 45-316/2510 замовник повідомив відділення, що нарад, консультацій, зборів, розмов тощо з учасниками торгів під час підготовки до участі у конкурсі не проводилось та не надсилалися (не надавалися) листи, факси, у тому числі електронні, як з боку замовника до учасників, так із збоку учасників до замовника.

Згідно з записом в реєстрі отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої цінові пропозиції подали три суб'єкти господарювання: ТОВ „ВОГ РІТЕЙЛ (), яке подало свою пропозицію конкурсних торгів 17.06.2014р. о 09:13 год., ТОВ „Західенергоінвест (), що подало пропозицію конкурсних торгів 17.06.2014р. о 10:28 год.; ДП „Авіком Рівне (), яке подало свою пропозицію конкурсних торгів 17.06.2014р. о 10:29 год.

Окрім того в даному реєстрі вказано дата оприлюднення та номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель: ж-л ВДЗ № 2 від 16.05.2014р., оголошення № 120722 (ПАЛ); прийняття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) закінчилося 17.06.2014р. о 10:30 год.

Адміністративна колегія за результатами розгляду відповідних матеріалів № 03-06/61-15 відносно ДП «Авіком Рівне» та ТОВ «Західенергоресурс», здійснивши аналіз пропозицій конкурсних торгів учасників, було встановлено, що ДП «Авіком Рівне» та ТОВ «Західенергоресурс» узгодили свою поведінку щодо подання пропозицій під час підготовки на участі у торгах Вказані висновки обґрунтовано наступним:

1. Згідно з Документацією конкурсних торгів кінцевий строк подання Пропозицій конкурсних торгів був встановлений до 10:30 год. 17.06.2014р. Згідно з реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у процедур конкурсних тортів свої пропозиції подали три суб'єкта господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ РТТЕЙЛ», ТОВ «Західенергоресурс», ДП «Авіком Рівне».

Пропозиції конкурсних торгів згідно реєстру Комітетом конкурсних торгів були отримані від ТОВ «Західенергоресурс» 17.06. 2014р. о 10:28 год. (кур'єрською поштою) та ДП «Авіком Рівне» 17.06.2014р. о 10:29 год. (кур'єрською поштою).

Таким чином, надання цінових пропозицій учасниками до комітету з конкурсних торгів замовника, відбулося одночасно 17.06.2014р. майже в один час та доставлені в один той же спосіб - кур'єром.

Засідання Комітету з конкурсних торгів замовника відбулось 17.06.2014р., під час якого було розглянуто пропозиції учасників торгів.

Відповідно до Протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 17.06.2014р. №2 Пропозиції учасників визнано такими, що відповідають вимогам Документації конкурсних торгів в повному обсязі та допущено до процедури оцінки пропозицій конкурсних торгів.

Згідно з протоколом технічної оцінки вимогам до продукції №14 пропозиції учасники конкурсних торгів ТОВ «Захід енергоресурс», ДП «Авіком Рівне» були допущенні до подальшої оцінки пропозицій. Пропозицію ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» було відхилено як таку, що не відповідає додатку 2 до Документації конкурсних торгів, а саме, не вірно вказана одиницю виміру запропонованої продукції.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів № 2 ККТ від 25.06.2014р. переможцем торгів було визнано ТОВ «Захід енергоресурс», пропозиція конкурсних торгів якого була найбільш економічно вигідною, вартість предмету закупівлі - 1091880 грн.

2. У Документації конкурсних торгів замовника у додатку № 1 міститься Форма «Пропозиції конкурсних торгів (цінова) на закупівлю бензину А-92», яку учасники мали підготовити та вписати інформацію, яка вимагалась замовником.

Пропозиції з конкурсних торгів обох учасників мають однакові особливості, зокрема: а) в обох випадках документи виконані однаковим стилем; б) в назва документу в обох випадках була доповнена текстом «та дизельного палива»; в) в кінці назви документу відсутня крапка, хоча у зразку наданого замовником вона є; г) посада та прізвище та ініціали керівників учасників виділенні жирним шрифтом, тощо. Ці обставини також свідчать про те, що ДП «Авіком Рівне» та ТОВ «Захід енергоресурс» спільно готувати пропозиції конкурсних торгів.

3. Відповідно до Документації конкурсних торгів учасникам необхідно було подати оригінал або нотаріально завірену копія розширеного витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

При аналізі цих Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців було встановлено, що з метою отримання цих витягів ТОВ «Західенергоресурс», ДП «Авіком Рівне» звернулися із запитами до Державного управління юстиції Рівненської області, а саме: запит ОСОБА_6 (ДП «Авіком Рівне») від 11.06.2014р. № 18815277; запит ОСОБА_5 (ТОВ „Західенергоресурс) від 23.05.2014р. № 18722455).

У рішенні відзначено, що ОСОБА_4, яка зверталась із запитом до Державного реєстратора Рівненського міського управління юстиції Рівненської області для отримання Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних особі-підприємців ДП «Авіком Рівне», представляла інтереси ТОВ «Західенергоресурс» під час отримання довідок у Головному територіальному управлінні юстиції у Рівненській області та державній податковій інспекції у м. Рівному Головного управління ДФС у Рівненській області.

4. Згідно з Документацією конкурсних торгів замовника для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, учаснику необхідно було надати довідку в довільній формі про . наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

При аналізі цих довідок було встановлено, що вони є однаковими за оформленням, зокрема: а) в обох випадках назва документа однакова виділена жирним шрифтом; б) дані зведенні в таблицю; в) таблиці фактично мають однакові назви колонок; г) назви колонки вирівнянні по лівому краю; д) посада та прізвище та ініціали керівників учасників виділенні жирним шрифтом, тощо.

Такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами.

5. Відповідно до Документації конкурсних торгів замовника для підтвердження наявності фінансової спроможності, учаснику необхідно було надати довідку з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) простроченої заборгованості за кредитами.

Здійснивши аналіз цих документів (довідок), поданих для участі в торгах від Рівненської обласної дирекції АТ «ОСОБА_9 Аваль» встановлено, що вони видані в один день 11.06.2014р. та зареєстровані майже одна за одною: для ДП «Авіком Рівне» № Р6-04-00-0-1/13-977; для ТОВ «Західенергоресурс» № Р6-04-00-0-1/13-1009.

Листи, які подавались учасниками торгів є однаковими за оформленням, зокрема: в обох випадках документи виконані однаковим стилем; однаковий текст; в) однакові інтервали між абзацами, тощо.

Такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами.

6. Відповідно до Документації конкурсних торгів замовника для підтвердження відсутності підстав відмови в участі процедури закупівлі, учасникам необхідно було надати оригінал або нотаріально завірену копію довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості перед бюджетами усіх рівнів - для резидентів.

Здійснивши аналіз цих документів (довідок), поданих для участі в торгах від Державної податкової інспекції у м. Рівному Головного управління ДФС у Рівненській області встановлено, що вони видані для: ДП «Авіком Рівне» від 16.06.2014р. № 10856/17-16-25-10; ТОВ «Захід енергоресурс» від 13.06.2014р. № 10647/17-16-25-10.

З метою отримання цих довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються органами податкової інспекції ТОВ «Західенергоресурс» та ДП «Авіком Рівне» звернулися із заявою про надання цих довідок до Державної податкової інспекції у м. Рівному Головного управління ДФС у Рівненській області: запит ДП «Авіком Рівне» від 10.06.2014р. № 90, що зареєстровано Державною податковою інспекцією у м. Рівному Головного управління ДФС у Рівненській області за вхідним № 11534/10/03-0125 від 11.06.2014р.; запит ДП «Авіком Рівне»від 04.06.2014р. № 87, що зареєстровано Головним управлінням юстиції у Рівненській області за вхідним № 5744/10-17/26 від 04.06.2014р; запит ТОВ «Західенергоресурс» від 27.05.2014р. № 405, що зареєстровано у Головному управлінні юстиції у Рівненській області за: вхідним № 5430/10-17/26 від 27.05.2014р.

Здійснивши аналіз цих запитів встановлено, що в обох випадках запити виконані однаковим стилем, з однаковим текстом та з однаковими інтервали між абзацами, однаковим виділенням тексту (підкреслений, напівжирний), тощо,

7. Відповідно до Документації конкурсних торгів замовника для підтвердження відсутності підстав відмови в участі процедури закупівлі, учасникам необхідно було надати оригінал або нотаріально завірену копію документу, виданого уповноваженою установою про відсутність визнання учасника в установленому порядку банкрутом чи порушення проти нього справи про банкрутство.

Здійснивши аналіз цих документів (довідок), поданих для участі в торгах від Головного управління юстиції у Рівненській області встановлено, що вони видані для: ДП «Авіком Рівне» від 16.06.2014р. № 260243; ТОВ «Західенергоресурс» від 02.06.2014р. № 257262.

З метою отримання цих Інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справах про банкрутство ТОВ «Західенергоресурс» та ДП„Авіком Рівне звернулися із запитами про надання Інформаційної довідки до Головного управління юстиції у Рівненській області: запит ДП «Авіком Рівне» від 04.06.2014р. № 87, що зареєстровано Головним управлінням юстиції у Рівненській області за вхідним № 5744/10-17/26 від 04.06.2014р.; запит ТОВ «Західенергоресурс» від 27.05.2014р. №405, що зареєстровано Головним управління юстиції у Рівненській області за вхідним № 5430/10-17/26 від 27.05.2014р. Здійснивши аналіз них запитів встановлено, що в обох випадках запити виконані однаковим стилем, з однаковим текстом та з однаковими інтервали між абзацами, однаковим виділенням тексту (підчеркнутий, полужирний), тощо.

8. Відповідно до Документації конкурсних торгів замовника для підтвердтвердження відсутності підстав відмови в участі процедури закупівлі, учаснику необхідно було надати довідку про не засудження за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі.

Здійснивши аналіз цих документів (довідок)., поданих для участі в торгах Управління інформаційно-аналітичного забезпечення Міністерства внутрішніх справ України встановлено, що вони видані в один день 12.06.2014р., зареєстровані майже одна за одною: для ОСОБА_10 директор ДП «Авіком Рівне» № 303-11062014/56210; для ОСОБА_8 директор ТОВ «Західенергоресурс» № 315-04062014/56210.

Таким чином, документи (довідки), які були подані на торги, були отриманні одночасно, що може свідчити про узгоджену поведінку ДП "Авіком Рівне", ТОВ "Західенергоресурс" .

Враховуючи вищевикладене, у рішенні було встановлено погоджену поведінку учасників торгів усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при правильних умовах змагальності.

Аналізуючи встановлені обставини у даній справі та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції враховує наступні норми чинного законодавства.

Положеннями статей 1, 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель, Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно з ст.ст. 3, 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної, для чого йому надано наступні повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання.

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Частинами 1 - 2 статті 5 «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій, що відповідно до п.1 ст. 50 цього закону є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р.№ 15 постанови пленуму ВГСУ № 15 від 26.12.2011 р. порушення органами Антимонопольного комітету України визначеної законом компетенції цих органів у прийнятті ними рішень повинно мати наслідком визнання господарським судом відповідних рішень недійсними. Порядок прийняття рішення органом Антимонопольного комітету України вважається порушеним, якщо таке рішення підписано не уповноваженою на це особою. Що ж до недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб'єктом господарювання конкурентного законодавства, то воно може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Відповідно до п. 8.3 постанови пленуму ВГСУ № 15 від 26.12.2011 р. антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

За аналізом статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статей 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 та 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлюється, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання.

Таким чином, враховуючи наведені норми законодавства, наявні матеріалах справи докази, встановлені рішенням Адміністративної колегії обставини щодо узгодженості дій з боку ДП «Авіком Рівне» та ТОВ «Західенергоресурс» при підготовці пропозицій з конкурсних торгів та відсутності змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції, господарський суд Хмельницької області правомірно прийшов до висновку, що ДП «Авіком Рівне» та ТОВ «Західенергоресурс», допустили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Отже, висновок ОСОБА_2 обласного територіального відділення АМК України про порушення ДП «Авіком Рівне» та ТОВ «Західенергоресур» законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення

Враховуючи викладене, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.04.2016 р. 40-р/к у справі № 03-06/61-15, винесене з дотриманням норм чинного законодавства, є законним та обґрунтованим.

Окрім того, посилання скаржника на те, що подібність або ідентичність в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів не свідчить про узгодженість поведінки у підготовці та участі у торгах. Проте скаржником не враховано, що: змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає досліджену у рішенні АМК нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими ОСОБА_2 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

В той же час, вказуючи на те, що законом не заборонено учасникам тендеру залучати до підготовки тендерної документації одну і туж саму особу, а саме ОСОБА_4, яка представляла інтереси, як ДП "Авіком Рівне" та ТзОВ "Західенергоресурс" при підготовці та зборі документів для участі у тендері, та заперечуючи проти узгоджених антиконкурентних дій вказаних підприємств, позивач та його представник не змогли пояснити, яким чином вони познайомилися чи іншим чином дізналися, що ОСОБА_4 надає послуги зі збору документів та підготовки тендерої документації, при цьому підтвердивши, що до цього з нею не співпрацювали.

Покликання відповідача на судову практику Вищого господарського суду України у подібних правовідносинах, відповідно до якої не визнаються антиконкурентними узгодженими діями подібність в оформленні документів під час проведення торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів у інших справах, судом апеляційної інстанції до уваги не приймається, оскільки постанови Вищого господарського суду України прийняті хоча й за подібного правового регулювання, проте за інших обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, на основі яких (обставин і доказів) й прийнято відповідні судові рішення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що місцевий господарський суд всебічно і повно встановив всі фактичні обставини справи на підставі об'єктивної оцінки наявних в ній доказів, достеменно з'ясував дійсні права і обов'язки сторін та правильно застосував норми матеріального права, що регулюють їх спірні відносини, та дійшов правильного висновку щодо відсутності визначених законом підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 підприємства «Авіком Рівне» до ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування п.1 та п.2 рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.04.2016 р. 40-р/к у справі № 03-06/61-15

В силу приписів ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст. ст. 32, 33, 34 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, зазначеної в апеляційній скарзі.

За таких обставин, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та суперечать положенням чинного законодавства, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Отже, судом апеляційної інстанції не встановлено порушень або неправильного застосування норм процесуального чи матеріального права судом першої інстанції, які можуть бути підставою для скасування оскарженого рішення в порядку статті 104 ГПК України.

Ураховуючи вищенаведене, рішення господарського суду Вінницької області від 13.09.2016р. у справі № 924/587/16 належить залишити без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства ОСОБА_1 підприємства «Авіком Рівне» - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-106 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Хмельницької області від 13.09.2016 р. у справі № 924/587/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 підприємства «Авіком Рівне» - без задоволення.

2. Справу № 924/587/16 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Гулова А.Г.

Суддя Маціщук А.В.