ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

01 листопада 2016 р. Справа № 903/661/15

за позовом: Ковельського управління водопровідно-каналізаційного господарства "Ковельводоканал", м. Ковель

до відповідача: Зеленської сільської ради Ковельського району Волинської області

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_2

про визнання незаконним та скасування рішення сесії Зеленської сільської ради Ковельського району Волинської області (шосте скликання) від 10.10.2014 року № 33/20 "Про відміну рішення сільської ради від 22.11.2013 року № 25/10 "Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості)" для розміщення та обслуговування об'єкта водопостачання-свердловини АДРЕСА_1 площею 1065 кв.м."

Суддя Дем'як В.М.

За участю представників сторін:

від позивача: не прибув

від відповідача: ОСОБА_3 - довіреність від 23.06.2015р.

від третьої особи: ОСОБА_3 - витяг з договору №22/31 про надання правової допомоги від 02.07.2015р.

СУТЬ СПОРУ: позивач Ковельське управління водопровідно-каналізаційного господарства "Ковельводоканал" звернувся з позовом до відповідача Зеленської сільської ради Ковельського району Волинської області про визнання незаконним та скасування рішення від 10.10.2014 року № 33/20 "Про відміну рішення сільської ради від 22.11.2013 року № 25/10 "Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості)" для розміщення та обслуговування об'єкта водопостачання-свердловини АДРЕСА_1 площею 1065 кв.м.".

Позовна заява обгрунтована тим, що Зеленська сільська рада, як орган місцевого самоврядування, не вправі приймати рішення, що буде повністю чи частково змінювати дію раніше прийнятого акту індивідуальної дії.

Скасовуючи рішення господарського суду від 22.07.2015р. та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 12.10.2015р.якими відмовлено в позові, Вищий господарський суд України в постанові №903/661/15 від 22.12.2015р. зазначив, про те, що судами попередніх інстанцій не з'ясовано обставину щодо фактичного виконання позивачем рішення органу місцевого самоврядування №25/10 від 22.11.2013р. "Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), зокрема не досліджено обставин щодо виконання позивачем п.4.3. договору №145 про виготовлення технічної документації від 12.08.2013р., а саме про те, що позивач почав виготовляти вказану технічну документацію задовго до отримання дозволу на її виготовлення посилаючись при цьому на договір №145.

Для встановлення обставин справи, що стали підставою для скасування рішення господарського суду від 22.07.2015р., судом було призначено земельно-технічну експертизу на вирішення якої були поставлені наступні питання:

1) Чи відповідає розроблена ТзОВ "Центр "Ковельгеодезія" технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) Ковельському управлінню водопровідно-каналізаційного господарства "Ковельводоканал" для розміщення свердловини АДРЕСА_1 вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування і виготовлення технічної документації для землекористування водними об'єктами?

2.)Чи документація розроблена відповідно до умов договору №145 про виготовлення технічної документації від 12.08.2013р., зокрема п.4.3?

03.10.2016р. на адресу суду надійшов від Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (м. Львів, вул. Липинська,54) за вх. №01-117/182/16 висновок судової будівельно-технічної експертизи №7175-7176 від 29.09.2016р. та надані документи.

У зв'язку з чим, ухвалою господарського суду Волинської області від 05.10.2016 р. провадження у справі 903/661/15 було поновлено та зобов'язано позивача та відповідача подати письмові пояснення по суті спору з врахуванням висновку експерта.

Представник позивача в призначене судове засідання не прибув. 01.11.2016р. на електронну адресу суду надіслав наступні документи:

1.) письмові пояснення за вх. №01-54/9840/16, в яких просить суд визнати незаконним та скасувати рішення сесії Зеленської сільської ради Ковельського району Волинської області (шосте скликання) від 10.10.2014 року №33/20 «Про відміну рішення сільської ради від 22.11.2013 року №25/10 «Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості)» для розміщення та обслуговування об'єкта водопостачання - свердловини АДРЕСА_1, площею 1065 кв.м.», з огляду на наступне:

- ознайомившись з висновком №7175-7176 судової земельно-технічної експертизи від 27.09.2016 року по справі вважає, що даний висновок не відповідає вимогам чинного законодавства та містить суперечливу інформацію, що нівелює його та вказує на його невідповідність вимогам чинного законодавства виходячи з наступного.

По першому питанню .

- при оцінці документації експерт застосовує та перевіряє її на відповідність вимогам ст.50 Проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок ЗУ «Про землеустрій». В той же час дослідницька частина експертизи також містить посилання на ст.55Технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) вказаного Закону;

- у ст.50 Закону встановлені вимоги до проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у разі зміни їх цільового призначення або формування нових земельних ділянок. Проте в даному випадку не відбувалося ні зміни цільового призначення земельної ділянки , ні формування нової ділянки . Тобто, досліджувана документація не є проектом землеустрою щодо відведення земельної ділянки в розумінні ст.50 Закону. Дана документація є технічною документацією із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) в розумінні ст.55 Закону;

- твердження експерта про те, що в матеріалах документації відсутні копія клопотання про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки , довідка з державної статистичної звітності про наявність земель, перелік обмежень не узгоджується з вимогами чинного «законодавства, зокрема ст.55 ЗУ «Про землеустрій»,- адже ці вимоги застосовуються виключно при розробці проекту землеустрою (відводу);

- щодо наявності - відсутності копії правовстановлюючих документів на об'єкти нерухомого майна (за наявності таких об'єктів), то експертом не взято до увагу той факт , що в матеріалах справи наявні докази того,, що об'єкт нерухомості на даній земельній ділянці дійсно наявний ( будівля артсвердловини з трансформаторною). Проте він збудований і введений в експлуатацію до 1992 року , а саме - у 1968 році, тому для його реєстрації згідно вимог законодавства необхідно надати правовстановлюючі документи на земельну ділянку, на якій він розташований. Як свідчать матеріали даної справи такі документи є в стадії оформлення;

- при проведенні експертизи експерт використовує Інструкцію №376 від 18.05.2010р. Державного комітету України із земельних ресурсів про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками. Експерт вказує, що пояснювальна записка до техдокументації не містить інформацію про перелік обмежень у використанні земельної ділянки . Проте це не відповідає дійсності, адже в пояснювальній записці конкретно вказано, що «...наявні обмеження на використання земельної ділянки наведені у висновках відділу містобудування та архітектури та управління Держземагенства у Ковельському районі Волинської області.», що узгоджується з вимогами п.2.8 вказаної Інструкції та знайшло своє підтвердження у змісті п.4) дослідницької частини висновку по першому питанню (стор.8-9висновку);

- щодо відсутності в Акті встановлення в натурі і погодження меж земельної ділянки підписів суміжних землекористувачів ОСОБА_2 та представника власника - Зеленської сільської ради, не зазначення дати його складання , то з матеріалів справи , а також із тексту позовної заяви, вбачається наступне. Під час виготовлення документації виникла необхідність її погодження із суміжними землекористувачами , всього- 2 особи : ОСОБА_2 та ОСОБА_5 Проте, дані особи - суміжні землекористувачі, відмовилися погодити документацію. Керуючись вимогами чинного законодавства України, Ковельське УВКГ звернулося до Зеленської сільської ради із листом №2425 вих. від 02.09.2014року із клопотанням погодити межі ділянок суміжних користувачів на погоджувальній раді;

- щодо зауваження експерта стосовно відсутності кадастрового номера ділянки, то звертаємо увагу суду на те, що згідно ст.16 Закону «Про Державний земельний кадастр» кадастровий номер земельної ділянки зазначається у рішеннях органів місцевого самоврядування про передачу цих ділянок у власність чи користування, про затвердження документації із землеустрою. Проте Зеленська сільська рада ще не приймала рішення про затвердження даної технічна документації та ще не надавала вказану ділянку Ковельському УВКГ у користування . Тому кадастровий № земельній ділянці не присвоювався ( стор.9 висновку);

- посилання експерта на стор. 10 висновку на недотримання вимог ДБН 360-92 «Планування і забудова міських і сільських поселень» щодо вимог , передбачених абз.17 ч.3 ст.50 ЗУ «Про землеустрій», не є підставним з огляду на викладене вище щодо застосування до даної технічної документації вимог ст.55 , а не ст.50 ЗУ «Про землеустрій»;

- експертом не взято до уваги те, що надана на експертизу технічна документація не є закінченою - остаточно виготовленою, про що представниками Ковельського УВКГ «Ковельводоканал» (позивача) неодноразово наголошувалося в судових засіданнях та зазначалося у письмових поясненнях. Зокрема щодо непогодження суміжними землекористувачами ОСОБА_2 та його дружиною (третя особа, що не заявляє самостійних вимог) тощо. Експерт же досліджував її як закінчений (виконаний ) документ.

По другому питанню .

-викликає подив підвищена увага експерта до наявного в матеріалах справи Акта на тампонаж від 15.06.11 року . В обґрунтування «законності його існування» експерт навіть наводить витяг із Водного кодексу : ч.З ст. 105 Охорона підземних вод : Всі свердловини, не придатні для експлуатації...повинні бути затампоновані чи ліквідовані». Що дозволяє йому зробити висновок про те, що для виготовлення Технічної документації для розміщення і обслуговування свердловини не було необхідності, оскільки вона на момент винесення рішення №25/10 від 22.11.2013 року Зеленською сільською радою вже була недіючою.В той же час поза увагою експерта залишилися положення ч.ч.4,5 ст.105 Водного кодексу України

- ліквідацію пошукових виробок та ліквідаційний тампонаж пошукових свердловин будь-якого призначення здійснюють організації, які виконують пошукові роботи, а непридатних і покинутих експлуатаційних та спостережних свердловин і виробок - організації, на балансі яких вони знаходяться;

- у разі неможливості встановити власника покинутих свердловин і виробок їх ліквідація здійснюється за рішенням місцевих рад центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр;

- в матеріалах справи відсутні докази того, що Ковельське УВКГ «Ковельводоканал» приймало рішення про ліквідаційний тампонаж вказаної свердловини. В даному випадку по управлінню мав бути виданий наказ, проте він не видавався. З огляду на те, що згідно довідки АБ № 676458 Управління статистики у Ковельському районі Ковельське УВКГ «Ковельводоканал» належить до комунальної форми власності , власником підприємства є Ковельська міська рада, якій згідно ст.17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" підпорядковане, підзвітне та підконтрольне Ковельське УВКГ, то відповідно до вимог чинного законодавства, ліквідаційний тампонаж артсвердловини міг бути проведений виключно після отримання згоди на це Ковельської міської ради;

- в обгрунтування необхідності ліквідаційного тампонажу свердловини на вказаній земельній ділянці експерт детально наводить перелік свердловин, які підлягають ліквідації. Проте на стор.12 висновку відсутні будь-які посилання на нормативний документ, з якого взято цей перелік;

- вважає, що висновок №7175-7176 судової земельно-технічної експертизи від 27.09.2016 року , не є належним та допустимим доказом по даній справі, не відповідає вимогам чинного законодавства , його зміст , обгрунтування законодавства « суперечить висновками, які він містить, що свідчить про неузгодженість між його дослідницькою частиною , матеріалами справи та підсумковим висновком.

- копія даного експертного висновку не була надіслана Позивачу , як того вимагає ч. 1 ст. 42 ГПК України;

З рішення Зеленської сільської ради Ковельського району Волинської області №25/10 від 22.11.2013 року ради виникли правовідносини, пов'язані з реалізацією Ковельським УВКГ «Ковельводоканал» його законних прав на здійснення централізованого водопостачання ( забору,очищення та постачання води) згідно умов Дозволів на спеціальне водокористування Укр.№27 . При цьому Ковельводоканал заперечує проти припинення цих правовідносин. Саме тому Зеленська сільська рада, як орган місцевого самоврядування не вправі приймати рішення, що буде повністю або частково змінювати дію раніше прийнятого акта індивідуальної дії.

2.) клопотання за вх. №01-54/9841/16, в якому позивач просить відкласти розгляд справи, у зв'язку з перебуванням уповноваженого представника Ковельського УВКГ «Ковельводоканал» Федорко Олени Олександрівни на лікуванні згідно листка тимчасової непрацездатності №067301 від 26.10.2016 року та неможливістю забезпечити участь іншого уповноваженого представника управління в судовому засіданні.

Представник відповідача через відділ документального забезпечення та контролю подав наступні документи:

1.) клопотання за вх. №01-66/167/16 від 28.10.2016р., в якому просить суд відкласти розгляд справи та продовжити строк розгляду справи;

2.) пояснення за вх. №01-54/9832/16 від 01.11.2016р., в яких просить суд відмовити в задоволенні позову Ковельського управління водопровідно- каналізаційного господарства «Ковельводоканал», оскільки станом на 10.10.2014 р. (тобто на дату прийняття Відповідачем оспорюваного рішення № 33/20) рішення Зеленської сільської ради від 22.11.2013 року № 25/10 «Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості)» не було виконане і не вичерпало свою дію. Відтак, Зеленська сільська рада, діючи на підставі положень ст. 12 ЗК України, п. 34 ч. 1 ст.26, ч.ч. 1, 10 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», враховуючи висновки і мотиви, наведені в Рішенні Конституційного Суду України № 7-рп/2009 від 16.04.2009 р. правомірно, в межах своєї компетенції прийняла рішення від 10.10.2014 №33/20 про скасування рішення від 22.11.2013 року № 25/10. Такі доводи обґрунтовує тим, що:

- 15.06.2011 р. свердловина АДРЕСА_1 була ліквідована шляхом здійснення ліквідаційного тампонажу. Тобто, ліквідовано об'єкт водопостачання для розміщення та обслуговування якого позивачу надавався дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою рішенням № 25/10 від 22.11.2013 р. і така ліквідація проведена, ще до прийняття рішення про надання дозволу;

- «Технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) Ковельському управлінню водопровідно- каналізаційного господарства «Ковельводоканал» для розміщення свердловини АДРЕСА_1» не може вважатись розробленою оскільки не відповідає вимогам закону. Відтак, рішення Зеленської сільської ради від 22.11.2013року № 25/10 не є виконаним, а тому відповідач вправі був скасувати таке не виконане, рішення.

Зазначені обставини, якими обґрунтовуються заперечення проти позовних вимог підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами:

- актом на ліквідаційний тампонаж свердловини від 15.06.2011 р.;

- «Технічною документацією із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) Ковельському управлінню водопровідно-каналізаційного господарства «Ковельводоканал» для розміщення свердловини АДРЕСА_1»;

- висновком експертного дослідження від 17.07.2015 р. № 16/15, проведеного ТзОВ

«СЕРБ».

- висновком № 7175-7176 судової земельно-технічної експертизи від 27.09.2016 р. підтверджується та обставина, що «Технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) Ковельському управлінню водопровідно-каналізаційного господарства «Ковельводоканал» для розміщення свердловини АДРЕСА_1» не відповідає вимогам земельного законодавства. Більше того, експертом встановлено, що Технічна документація не відповідає і рішенню Зеленської сільської ради № 25/10 від 22.11.2013 р. про надання дозволу на її виготовлення;

- такі обставини свідчать, що рішення № 25/10 від 22.11.2013 р. не виконане (не вичерпало свою дію виконанням);

- відтак, на підставі положень ст. 12 ЗК України, п. 34 ч. 1 ст. 26, ч.ч. 1, 10 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Рішення Конституційного Суду України № 7-рп/2009 від 16.04.2009 р. Зеленська сільська рада, враховуючи, що ліквідовано об'єкт водопостачання, для розміщення та обслуговування якого Позивачу надавався дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою рішенням № 25/10 від 22.11.2013 р., а рішення № 25/10 від 22.11.2013 р. не виконане, правомірно, в межах своєї компетенції скасувала це рішення;

- відсутніми є підстави для скасування рішення сесії Зеленської сільської ради від 10.10.2014 року № 33/20 «Про відміну рішення сільської ради від 22.11.2013 року № 25/10 «Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості)», а позов є безпідставним і задоволенню не підлягає.

Клопотання про продовження строку розгляду справи за вх. №01-66/167/16 від 28.10.2016р. до задоволення не підлягає, оскільки ухвалою суду від 18.10.2016р. строк розгляду справи був продовжений до 15.11.2016р. за заявою позивача.

Клопотання позивача про відкладення розгляду справи до задоволення не підлягає.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Вищий господарський суд у п. 3.9.2 постанови Пленуму від 26.12.2011р. №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" зауважив, що господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Згідно приписів ст.75 ГПК та п.2 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2010р. № 01-08/140 "Про деякі питання запобігання зловживанню процесуальними правами у господарському судочинстві" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Суд вважає, що неявка представника позивача в судове засідання, не є підставою для відкладення розгляду справи, оскільки Господарський процесуальний кодекс України не містить вимог щодо відповідальних осіб, які можуть представляти інтереси сторін в господарському суді. Надання повноважень на представництво інтересів сторони в процесі не обмежено будь-яким певним колом осіб, а тому неможливість явки в судове засідання конкретного представника, не є правовою підставою для відкладення розгляду справи. Стаття 22 ГПК України передбачає широке коло процесуальних прав сторін, поряд із цим встановлює для сторін обов'язок добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Оскільки, в матеріалах справи є всі достатні документи, необхідні для розгляду справи по суті, суд дійшов висновку про судовий розгляд справи без участі представника позивача за наявними матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, господарський суд,-

в с т а н о в и в:

Статтею 13 Конституції України встановлено, що земля, її надра, атмосфера, повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, є об'єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією; держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки.

Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 143 Конституції України територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки і збори відповідно до закону; забезпечують проведення місцевих референдумів та реалізацію їх результатів; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції.

Відповідно до ст. 12 ЗК України до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить, зокрема, розпорядження землями територіальних громад, передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу, надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу, вилучення земельних ділянок із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; здійснення контролю за використанням та охороною земель комунальної власності, додержанням земельного та екологічного законодавства; обмеження, тимчасова заборона (зупинення) використання земель громадянами і юридичними особами у разі порушення ними вимог земельного законодавства.

Повноваженнями на вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин сільські ради наділені також ст.ст. 25,26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Відповідно до п. 12 розділу Х „Перехідні положення" ЗК України до розмежування земель державної та комунальної власності повноваження щодо розпорядження землями в межах населених пунктів, крім земель, переданих у приватну власність, здійснюють відповідні сільські, селищні, міські ради, а за межами населених пунктів - відповідні органи виконавчої влади.

Ковельське управління водопровідно-каналізаційного господарства "Ковельводоканал" звертаючись з позовом до відповідача Зеленської сільської ради Ковельського району Волинської області просило визнати незаконним та скасувати рішення від 10.10.2014 року № 33/20 "Про відміну рішення сільської ради від 22.11.2013 року № 25/10 "Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості)" для розміщення та обслуговування об'єкта водопостачання-свердловини АДРЕСА_1 площею 1065 кв.м.".

Із рішення господарського суду Волинської області від 22.07.2015р. залишеним в силі постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 12.10.2015р. та із матеріалів справи слідує.

В 1968 році на території м. Ковель Волинської області пробурена артезіанська свердловина, що підтверджується паспортом артскважини № 8003 (т.1; а.с. 14-17).

12.08.2013 року між Ковельським УВКГ "Ковельводоканал" та ТОВ "Центр "Ковельгеодезія" укладено договір на виконання комплексу робіт із землеустрою № 145, згідно якого виконавець зобов'язується виконати з дотриманням вимог законодавства комплекс робіт по встановленню меж земельної ділянки в натурі для розміщення та обслуговування артсвердловини АДРЕСА_1 а замовник прийняти та оплатити виконані роботи (т.1; а.с. 264-265).

19.11.2013 року між позивачем та ДП "Львівдіпрокомунбуд" було укладено договір №4931/102/13 на виконання проектно-вишукувальних робіт, згідно якого останній зобов'язався виконати роботу по об'єкту "Схема оптимізації роботи системи водопостачання м. Ковеля зі створенням комп'ютерно-гідравлічної моделі існуючої системи її оптимізації". В п. 3.1 "Реконструкції свердловини" даної схеми передбачено провести роботи з буріння дублюючої свердловини на ділянці затампонованої свердловини № 2 "Ковельського" водозабору (т.1; а.с.277-281, 290-311).

Рішенням Зеленської сільської ради від 22.11.2013 року № 25/10 "Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості)" вирішено дати дозвіл Ковельському управлінню водопровідно-каналізаційного господарства "Ковельводоканал" на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) площею 1065 кв.м. для розміщення та обслуговування об'єкту водопостачання в АДРЕСА_1 (т.1; а.с. 11).

З метою дотримання вимог законодавства України, зокрема, ст. 44 ВК України (згідно якої біля свердловини обов'язковим є наявність санітарної охорони, при цьому, межі охоронної зони першого поясу свердловини становлять 30 м. по радіусу від неї, тобто, для обслуговування та розміщення артезіанської свердловини № 2 необхідна земельна ділянка площею 3600 кв.м.), Ковельське УВКГ "Ковельводоканал" звернувся до Зеленської сільської ради з листом № 556 від 03.03.2014 року, в якому просило внести зміни до вищевказаного рішення та надати дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі для розміщення та обслуговування об'єкта водопостачання- свердловини №2 площею 1466 кв.м. (т.1;а.с. 266-269).

З відповіді № 320 від 06.06.2014 року на лист позивача Зеленська сільська рада повідомила, що задовольнити питання щодо внесення змін до рішення сільської ради № 25/10 від 22.11.2013 року з приводу надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо збільшення площі на 401 кв.м. не є можливим, так як усі суміжні земельні ділянки є приватизованими та мають оформлені відповідні документи, а саме: державні акти на право власності земельних ділянок (т.1;а.с. 18, 273-276).

Зеленська сільська рада листом № 420 від 28.07.2014 року повідомила Ковельське УВКГ, що на підставі наявних правовстановлюючих документів щодо використання артезіанської свердловини № 2 виконаний ліквідаційний тампонаж свердловини, тому збільшувати зони санітарної охорони немає потреби (т.1; а.с. 272).

Як слідує із матеріалів справи, під час виконання рішення Зеленської сільської ради №25/10 від 22.11.2013 року щодо виготовлення технічної документації, у зв'язку з відмовою її погодження суміжними землекористувачами - ОСОБА_2, ОСОБА_5, Ковельське УВКГ "Ковельводоканал" звернувся до Зеленської сільської ради із клопотанням погодити межі ділянок суміжних користувачів на погоджувальній раді (т.1; а.с. 19).

Зеленська сільська рада в листі № 634 від 22.10.2014 року повідомила, що депутатами була розглянута заява щодо погодження меж спірної земельної ділянки із суміжними землекористувачами та проголосоване питання про скасування рішення сільської ради від 22.11.2013 року № 25/10.

При цьому підставою для прийняття такого рішення були акт на ліквідаційний тампонаж свердловини від 15.06.2011 року (т.1; а.с. 12), яка була здійснена по замовленню населення на підставі рішення, акт на ліквідаційний тампонаж свердловини № 2, що належить Ковельському УВКГ, підписаний головним інженером Ковельського УВКГ - О.С. Дудкою 17.06.2011 року та складено акт прийому виконаних робіт по договору, згідно якого всі передбачені договором роботи виконані вчасно та якісно (т.1; а.с. 47-50).

Відповідно до ч. 3 ст. 105 Водного кодексу України, всі свердловини на воду, не придатні для експлуатації, покинуті спостережні та пошукові свердловини на всі види корисних копалин, а також вертикальні й інші гірничо - пошукові та експлуатаційні гірничі виробки і покинуті криниці повинні бути за тампоновані чи ліквідовані. Тобто ліквідаційному затомпонуванню, згідно ч. 3 ст. 105 ВК України, підлягають саме непридатні до експлуатації свердловини на воду.

Відповідно до пункту 4 Акту на ліквідаційний тампонаж свердловини від 15.06.2011р. вбачається, що дана свердловина 1. на глибині 40-80 м. засипана піском, глиною; 2. в інтервалі 40-40 м засипана щєбіньом; 3. в інтервалі від 00-20 м. залита цементним розчином".

У звітному балансі використання підземних вод Ковельського УВКГ за 2012 рік свердловина АДРЕСА_1, не значиться, в той час як в звітних балансах за 2006-2011 вона обліковувалася, а "згідно дозволу на спеціальне водокористування УВКГ "Ковельводоканал", виданого 27.12.2013р., дозволу забору води із артсвердловини № 2 немає, оскільки вона затампонована".

Згідно п. 2.1 Державних санітарних норм та правил "Гігієнічні вимоги до води питної, призначеної для споживання людиною", затверджених Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 12.05.2010 № 400, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2010 р. за № 452/17747, трубчастий колодязь (свердловина) - це інженерна споруда, що є вертикальною виробкою з невеликим розміром поперечного перерізу круглої форми, що призначена для забору підземних вод, розташованих на різній глибині.

Відповідно до ст. 1 Водного кодексу України, визначено, що використання води для використання у виробництві з метою отримання продукції та для господарсько- питних потреб населення, а також без її вилучення для потреб гідроенергетики, рибництва, водного , повітряного транспорту та інших потреб; водозабір - споруда або пристрій для забору води з водного об'єкта.

З огляду на вищезазначені норми чинного законодавства, слід вказати, що експлуатацію свердловини, як споруди, призначеної для забору води з водного об'єкта (підземні води) можливо лише тоді, коли такий забір за допомогою цієї споруди здійснюється фактично і внаслідок чого відбувається використання води.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, 19.11.2013р. між позивачем та ДП "Львівдіпрокомунбуд" укладено договір № 4931/102/13 на виконання проектно-вишукувальних робіт, згідно якого останній зобов'язаний виконати роботу по об'єкту "Схема оптимізації роботи системи водопостачання м. Ковеля зі створенням комп'ютерно-гідравлічної моделі існуючої системи її оптимізації". В п. 3.1 "Реконструкції свердловини" даної схеми передбачено провести роботи з буріння дублюючої свердловини на ділянці затампонованої свердловини № 2 "Ковельського" водозабору (а.с.277-281, 290-311 т.1).

Рішенням Зеленської сільської ради від 10.10.2014 року № 33/20 "Про відміну рішення сільської ради від 22.11.2013 року № 20/10 "Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості)"" вирішено скасувати рішення Зеленської сільської ради від 22.11.2013 року № 25/10 "Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) для розміщення та обслуговування об'єкта водопостачання - свердловини АДРЕСА_1".

Згідно ч.ч. 1, 10 ст. 59 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні" рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

Рішенням Конституційного Суду України № 7-рп/2009 року від 16.04.2009 року у справі за конституційним поданням Харківської міської ради щодо офіційного тлумачення положень ч.2 ст. 19, ст. 144 КУ, ст. 25, ч. 14ст. 46, ч.ч. 1, 10 ст. 59 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні", надано наступне офіційне тлумачення ч.ч. 1,10 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні": в аспекті конституційного подання положення частини другої статті 19, статті 144 Конституції України, статті 25, частин першої, десятої статті 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21 травня 1997 року № 280/97-ВР (з наступними змінами) стосовно права органу місцевого самоврядування скасовувати свої раніше прийняті рішення та вносити до них зміни необхідно розуміти так, що орган місцевого самоврядування має право приймати рішення, вносити до них зміни та/чи скасовувати їх на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно мотивувальної части вищевказаного рішення зі змісту частини другої статті 144 Конституції України та частини десятої статті 59 Закону вбачається, що рішення органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб з мотивів невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними з ініціативи заінтересованих осіб судом загальної юрисдикції, тобто в судовому порядку. Однак, це не позбавляє орган місцевого самоврядування права за власною ініціативою або ініціативою інших заінтересованих осіб змінити чи скасувати прийнятий ним правовий акт (у тому числі і з мотивів невідповідності Конституції чи законам України). Ненормативні правові акти органу місцевого самоврядування є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому вони не можуть бути скасовані чи змінені органом місцевого самоврядування після їх виконання.

Отже, орган місцевого самоврядування може скасовувати попередньо прийняті рішення, за умови, якщо вони не вичерпали свою дію фактом їхнього виконання.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2014р. у справі №21-144а14, яка була прийнята на спільному засіданні судових палат у адміністративних та господарських справах.

Вищий господарський суд України в постанові від 22.12.2015р. скасовуючи рішення господарського суду від 22.07.2015р. та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 12.10.2015р. вказав, про те, що судами попередніх інстанцій не з'ясовано обставину щодо фактичного виконання позивачем рішення органу місцевого самоврядування №25/10 від 22.11.2013р. "Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), зокрема не досліджено обставин щодо виконання позивачем п.4.3. договору №145 про виготовлення технічної документації від 12.08.2013р., а саме про те, що позивач почав виготовляти вказану технічну документацію задовго до отримання дозволу на її виготовлення посилаючись при цьому на договір №145.

З метою повного та об'єктивного вирішення справи, судом ухвалою господарського суду Волинської області від 09.02.2016р. провадження у справі було зупинено для проведення земельно-технічної експертизи на вирішення якої були поставлені наступні питання:

1) Чи відповідає розроблена ТзОВ "Центр "Ковельгеодезія" технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) Ковельському управлінню водопровідно-каналізаційного господарства "Ковельводоканал" для розміщення свердловини АДРЕСА_1 вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування і виготовлення технічної документації для землекористування водними об'єктами?

2.)Чи документація розроблена відповідно до умов договору №145 про виготовлення технічної документації від 12.08.2013р., зокрема п.4.3?

Згідно висновку №7175-7176 судової земельно-технічної експертизи за матеріалами господарської справи №903/661/15 від 27.09.2016р. досліджено наступне:

По першому питанню встановлено:

Розроблена ТзОВ «Центр Ковельгеодезія» технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) для розміщення свердловини АДРЕСА_1 не відповідає вимогам ст. 50 Закону України «Про землеустрій» від 22.05.2003 № 858-ІУ (в редакції від 27.07.2013р.); «Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками» (наказ від 18.05.2010 №376 Державний комітет України із земельних ресурсів; Державних будівельних норм України ДБН 360-92 «Планування і забудова міських і сільських поселень; в наявних в матеріалах Технічної документації планах відсутні межі охоронних зон та межі зон санітарної охорони, а також відсутні акти перенесення в натуру (на місцевість) меж охоронних зон, зон санітарної охорони, санітарно-захисних зон і зон особливого режиму використання земель.

По другому питанню:

При дослідженні даного питання встановлено, що «Технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) Ковельському управлінню водопровідно-каналізаційного господарства «Ковельводоканал» для розміщення свердловини №2 с. Воля Ковельська, вул.Піщана, Зеленської сільської ради, Ковельського району, Волинської області», розроблена згідно договору №145 про виготовлення технічної документації від 12.08.2013р., зокрема п.4.3, не відповідає рішенню Зеленської сільської ради Ковельського району Волинської області №25/10 від 22.11.2013р. про надання дозволу Ковельському управлінню водопровідно-каналізаційного господарства «Ковельводоканал» на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) площею 1065кв.м. для розміщення та обслуговування об'єкту водопостачання в АДРЕСА_1.

Враховуючи вище викладене, судом досліджено, що технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) для розміщення свердловини АДРЕСА_1 не відповідає вимогам ст. 50 Закону України «Про землеустрій» від 22.05.2003 № 858-ІУ (в редакції від 27.07.2013р.); «Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками» (наказ від 18.05.2010р. №376 Державний комітет України із земельних ресурсів; Державних будівельних норм України ДБН 360-92 «Планування і забудова міських і сільських поселень; в наявних в матеріалах Технічної документації планах відсутні межі охоронних зон та межі зон санітарної охорони, а також відсутні акти перенесення в натуру (на місцевість) меж охоронних зон, зон санітарної охорони, санітарно-захисних зон і зон особливого режиму використання земель.

За таких обставин, рішення № 25/10 "Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) для розміщення та обслуговування об'єкта водопостачання - свердловини АДРЕСА_1" не вичерпало свою дію фактом його виконання.

Крім того, необхідно наголосити, що позивач почав виготовляти технічну документацію задовго до отримання дозволу на її виготовлення, що вбачається з Договору № 145 про виготовлення технічної документації від 12.08.2013р.; рішення Зеленської сільської ради про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі, було прийняте лише 22.11.2013 р. № 25/110, що суперечить положенням ст. 123 Земельного кодексу України ( в редакції , що діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

Таким чином, рішення Зеленської сільської ради від 10.10.2014 року № 33/20 "Про відміну рішення сільської ради від 22.11.2013 року № 20/10 "Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості)" для розміщення та обслуговування об'єкта водопостачання - свердловини АДРЕСА_1", є правомірним.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Ст. 43 ГПК України встановлює, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи вищевикладене, позивачем не доведено належними та допустимими доказами неправомірності рішення Зеленської сільської ради від 10.10.2014 року № 33/20 "Про відміну рішення сільської ради від 22.11.2013 року № 20/10 "Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості)". Підстави для задоволення позову та віднесення судових витрат на відповідача - відсутні.

Господарський суд, керуючись ст.ст. 44, 49, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

вирішив:

У позові Ковельського управління водопровідно-каналізаційного господарства "Ковельводоканал" до Зеленської сільської ради Ковельського району Волинської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування рішення сесії Зеленської сільської ради Ковельського району Волинської області (шосте скликання) від 10.10.2014 року № 33/20 "Про відміну рішення сільської ради від 22.11.2013 року № 25/10 "Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості)" для розміщення та обслуговування об'єкта водопостачання-свердловини АДРЕСА_1 площею 1065 кв.м. відмовити.

Рішення господарського суду, у відповідності до ст.85 ГПК України, набирає законної сили після закінчення 10-денного строку з дня його прийняття, а у разі, якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення, воно набирає законної сили після закінчення 10-денного строку з дня підписання рішення, оформленого відповідно до ст.84 цього Кодексу.

Повний текст

рішення складено

07.11.2016р.

Суддя В. М. Дем`як