ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.10.2016р. Справа№ 914/1717/16

Господарський суд Львівської області у складі колегії суддів Сухович Ю.О. (головуючий), ОСОБА_1, ОСОБА_2, при секретарі судових засідань ОСОБА_3, розглянувши матеріали справи

за позовом Приватного акціонерного товариства Київстар, м.Київ

до відповідача ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Торговий дім Астра, м.Львів

про стягнення 112 920,56 грн.

За участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_5 представник (довіреність №786 від 17.11.2015р.);

від відповідача не зявився.

ОСОБА_6 та обовязки сторін передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України розяснено, заяви про відвід судді не поступали, клопотання про технічну фіксацію судового процесу не надходили. В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору: Позов заявлено Приватним акціонерним товариством Київстар до ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Торговий дім Астра про стягнення 112 920,56 грн. заборгованості, з яких 71 874,85 грн. основний борг, 2 720,99 грн. 3% річних, 27 800,48 грн. інфляційні нарахування та 10 524,24 грн. пені.

Ухвалою суду від 29.06.2016р. прийнято позовну заяву до розгляду, порушено провадження у справі та призначено її до судового розгляду на 08.08.2016р.

Ухвалою суду від 08.08.2016р. відкладено розгляд справи на 22.08.2016р., з підстав наведених в даній ухвалі.

Ухвалою суду від 22.08.2016р. продовжено строк розгляду спору до 06.09.2016р. та відкладено розгляд справи на 05.09.2016р., з підстав наведених в даній ухвалі. Також, даною ухвалою, в порядку ст.38 ГПК України суд витребовував у Приватного акціонерного товариства Київстар (03110, м.Київ, Соломянський район, Червонозоряний проспект, буд.51. Код ):

- детальну розшифровку дзвінків (номери вхідних і вихідних дзвінків, дата, час дії, тривалість телефонного дзвінка) з 2014р. (дати початку надання позивачем послуг по замовленню відповідача №13 до договору №ЛА-52/06 від 23/06/2006 на послуги фіксованого телефонного зв"зку "ІР-телефонні лінії через Інтернет") по 14.01.2015р. включно з ІР телефонної лінії по особовому рахунку 5265421 (абонентські номери 322425555, 322425557) за договором про надання телекомунікаційних послуг №ЛА-52/06 від 23.06.2016р. щодо контрагента ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Торговий дім Астра (79003, м.Львів, вул.Стрийська,78. Код ).

- витяг з протоколу реєстрації вхідних та вихідних дзвінків, в тому числі по ІР адресі (номери вхідних і вихідних дзвінків, дата, час дії, тривалість телефонного дзвінка, місцезнаходження, ІР-адреси) дзвінків з 2014р. (дати початку надання позивачем послуг по замовленню відповідача №13 до договору №ЛА-52/06 від 23/06/2006 на послуги фіксованого телефонного зв"зку "ІР-телефонні лінії через Інтернет") з ІР телефонної лінії по особовому рахунку 5265421 за договором про надання телекомунікаційних послуг №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. по 31.01.2015р. (абонентські номери 322425555, 322425557), щодо контрагента ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Торговий дім Астра (79003, м.Львів, вул.Стрийська,78, ) згідно заявки-замовлення №14 від 2014р.

Ухвалою суду від 05.09.2016р. відкладено розгляд справи на 05.10.2016р., з підстав наведених в даній ухвалі.

Ухвалою суду від 05.09.2016р. призначено колегіальний розгляд справи №914/1717/16 у складі трьох суддів. Внаслідок автоматичного розподілу, проведеного у відповідності до ст.2-1 ГПК України, відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 06.09.2016р. у склад колегії увійшли головуючий суддя Сухович Ю.О., судді Мороз Н.В. та Ділай У.І.

Ухвалою суду від 05.10.2016р. відкладено розгляд справи на 25.10.2016р., з підстав наведених в даній ухвалі.

25.10.2016р. на електронну адресу суду надійшло клопотання від представника відповідача за вих.б/н від 25.10.2016р. (вх.№5035/16 від 25.10.2016р.) про продовження строків розгляду спору. У вищенаведеному клопотанні представник відповідача просить суд розглянути дане клопотання за відсутності відповідача та відкласти розгляд справи на пізнішу дату, оскільки між сторонами проводяться заходи для врегулювання спору мирним шляхом.

Крім того, 25.10.2016р. на електронну адресу суду надійшло клопотання від представника відповідача за вих.б/н від 25.10.2016р. (вх.№42418/16 від 25.10.2016р.) про відкладення розгляду справи. У вищенаведеному клопотанні представник відповідача просить суд розглянути дане клопотання за відсутності відповідача та визнати причини неявки в судове засідання поважними, оскільки з метою захисту своїх прав та інтересів, а також для врегулювання спору мирним шляхом 07.09.2016р. відповідач направив на адресу позивача звернення про врегулювання спору мирним шляхом. У звязку із відсутністю відповіді протягом місяця, 03.10.2016р. відповідачем повторно направлено звернення на адресу позивача.

Представник позивача в судове засідання зявився, позовні вимоги підтримав повністю, та просив їх задоволити, з підстав викладених у позовній заяві та у письмовому поясненні (вх. №39747/16 від 05.10.2016р.). В судовому засіданні представник позивача, щодо клопотання відповідача про відкладення розгляду спору, заперечив, просив відмовити у його задоволенні.

Розглянувши клопотання відповідача про відкладення розгляду спору, суд дійшов висновку відсутності підстав для відкладення розгляду спору, з огляду на наступне.

Згідно ч.3 ст.22 ГПК України сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Відкладення розгляду справи при належному повідомленні сторін є правом суду, а не його обовязком.

Враховуючи, що неявка представника відповідача не перешкоджає розгляду спору по суті, суд відмовляє у задоволенні клопотання відповідача про відкладення розгляду справи.

Слід зазначити, що прийняття судом рішення не позбавляє сторони можливості врегулювати спір на стадії виконання рішення.

Відповідачем попередньо було подано відзив на позов б/н від 22.08.2016р. (вх. №34050/16 від 22.08.2016р.), в якому зазначається, що послуги, за які позивач стягує заборгованість ним відповідачу не надавались і в ситуації, що склалась має місце хакерська атака, тобто віддалений несанкціонований доступ до інфраструктури ІР телефонії, яка здійснюється не через обладнання, яке надається абоненту, а через мережу інтернет із використанням даних. Обовязок вживати заходів щодо безпеки мережі лежить на операторі (провайдері).

Відповідач у відзиві зазначав, що відповідно до п.3.11.2 Замовлення №13 до договору про надання телекомунікаційних послуг №ЛА-52/06 від 23.06.2016р. обов"зок нести відповідальністю за пошкодження чи втрату обладнання, а також відповідно до п.3.11.3 Замовлення відповідальністть за збереження конфіденційності мережевих ідентифікаторів (власного логіну та паролю, які використовуються для доступу до послуги) переходить до абонента в момент підписання акту прийом-передачі оператором обладнання. Станом на дату розгляду справи жодного акту прийому-передачі даного обладнання між сторонами підписано не було, а це означає, що усі ризики та обов"язки по схоронності та збереженні обладнання, доступу до мережевих ідентифікаторів залишаються за позивачем.

На думку відповідача, вразовуючи те, що товариством не надавався доступ до обладнання, а також даних системи доступу до послуг третім особам, є всі підстави вважати, що послуги, за які позивач стягує кошти, використані зловмисниками через несанкціонований доступ до телекомунікаційних мереж та інофрмації, що передається цією мережею. Обов"язок захищати ці мережі та інформацію лежить на позивачі відповідно до п.17, п.18 ч.1 ст.39 Закону України "Про телекомунікації".

Відтак, відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог ПАТ Київстар повністю.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані докази, суд вважає за можливе розглянути справу відповідно до ст.75 ГПК України при відсутності представника відповідача, за наявними у ній матеріалами, яких достатньо для вирішення спору по суті.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши зібрані докази та заслухавши пояснення представника позивача, суд,-

встановив:

Загальними зборами учасників ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Голден Телеком, оформленими протоколом №3/14 від 27.10.2014р. вирішено припинити (реорганізувати) ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Голден Телеком шляхом приєднання до Приватного акціонерного товариства Київстар із переданням майна, прав і обовязків ТзОВ Голден Телеком Приватному акціонерному товариству Київстар як правонаступнику, згідно з належним чином складеним, підписаним та затвердженим передавальним актом у порядку, визначеному чинним законодавством країни.

З матеріалів справи вбачається, що передавальний акт підписано 27.02.2015р. та затверджено рішенням №1/15 загальних зборів від 27.02.2015р. ТзОВ Голден Телеком.

Відповідно до п.1.3. Статуту Приватного акціонерного товариства Київстар (ідентифікаційний код: 21673832) затвердженого загальними зборами акціонерів Приватного акціонерного товариства Київстар (протокол №63 від 23.03.2015р.) товариство є правонаступником ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Голден Телеком (), що припинилося внаслідок приєднання до товариства, стосовно всіх прав ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Голден Телеком, а також його зобовязань перед усіма його кредиторами і боржниками.

Як вбачається із роздруківки з Інтернет сайту ДП Інформаційно-ресурсний центр, державну реєстрацію ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Голден Телеком припинено, дата запису: 08.07.2015р., номер запису: 3000523; правонаступником ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Голден Телеком є Приватне акціонерне товариство Київстар (код ЄДПОУ: 21673832), місцезнаходження: 03110, м.Київ, Соломянський район, Червонозоряний проспект, буд.51.

23.06.2006р. між ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Голден Телеком правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство Київстар (оператор) та ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Торговий дім Астра (абонент) було укладено договір №ЛА-52/06 про надання телекомунікаційних послуг (надалі договір), за умовами якого оператор зобовязувався надавати абоненту телекомунікаційні послуги (надалі послуги), а абонент зобовязувався оплачувати їх відповідно до умов договору.

Згідно п.1.2. договору послуги, які абонент одержує й оплачує відповідно до договору, їх вартість і характеристика зазначені в додатках до цього договору. Абонент може в будь-який час внести зміни в асортимент послуг шляхом підписання нового додатку до договору.

Відповідно до п.1.3. договору цим сторони підтверджують, що вони ознайомлені з Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005р. №720, та зобовязуються їх дотримуватись.

Згідно п.2.2.2. договору абонент зобовязувався оплачувати рахунки за послуги в повному обсязі та не пізніше дати, вказаної у рахунку оператора.

Відповідно до п.2.3. договору абонент має інші права та обовязки, визначені Законом України «Про телекомунікації», Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг та іншими нормативно-правовими актами в сфері телекомунікацій.

За умовами п.3.3. договору оператор має інші права та обовязки, визначені Законом України «Про телекомунікації», Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг та іншими нормативно-правовими актами в сфері телекомунікацій.

Відповідно до п.4.1. договору вартість послуг зазначається у додатках до договору.

Відповідно до п.4.2. договору оплата послуг здійснюється на підставі рахунків оператора у строки, вказані в рахунку. При здійсненні оплати рахунку абонент зобовязується вказати у своєму платіжному дорученні номер цього договору та/або номер рахунку, який він оплачує. Всі витрати, повязані зі сплатою виставленого рахунку, несе абонент.

На виконання умов договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. також підписано: додаток №1 до договору №ЛА- 52/06 від 23.06.2006р. «Комутований телефонний зв'язок. ОСОБА_6», додаток №2 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. «Замовлення на послуги. Комутований телефонний зв'язок», додаток №3 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. «Замовлення на послуги. Комутований телефонний зв'язок», додаток №4 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. «Замовлення на послуги. Комутований телефонний зв'язок», додаток №5 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. «Замовлення на послуги. Комутований телефонний зв'язок», додаток №6 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. «Замовлення на послуги широкополосного доступу до Інтернету», додаток №7 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. «Замовлення на послуги. Комутований телефонний зв'язок», додаток №8 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. «Замовлення на послуги. Комутований телефонний зв'язок», додаток №9 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. «Замовлення на послуги. Комутований телефонний зв'язок», додаток №10 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. «Замовлення на послуги широкосмугового доступу до Інтернету», додаток №11 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. «Замовлення на послуги. Комутований телефонний зв'язок», додаток №12 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. «Замовлення на послуги широкосмугового доступу до Інтернету», замовлення №13 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. на послуги фіксованого телефонного звязку «ІР-телефонні лінії через Інтернет від 04.12.2014р.», замовлення №14 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. на послуги фіксованого телефонного звязку «ІР-телефонні лініїї через Інтернет від 04.12.2014р.», замовлення №16 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. на послуги фіксованого телефонного звязку «ІР-телефонні лініїї через Інтернет від 04.12.2014р.».

31.10.2014 року між ОСОБА_6 Київстар, ТзОВ Торговий дім Астра та ТзОВ "Голден Телеком" укладено угоду про заміну сторони, згідно з якою ТзОВ "Голден Телеком" передає, а ОСОБА_6 Київстар приймає усі права та обовязки за договором про надання телекомунікаційних послуг №ЛА-52/06 від 23.06.2006р.

Відповідно до п.2. даної угоди, ТзОВ Торговий дім Астра погоджує вищевказану заміну сторони у договорі №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. Дана угода підписана та скріплена печатками усіх сторін.

У відповідача станом на 31.01.2015р. виникла заборгованість перед позивачем за надані телекомунікаційні послуги в сумі 71 874,85 грн.

З метою здійснення оплати наведених послуг позивачем було виставлено відповідачу рахунки №63-2168845 від 31.01.2015р., №64-4403739 від 28.02.2015р., №65-6365782 від 31.03.2015р., №66-8065726 від 30.04.2015р.

Вказана сума заборгованості відповідачем не оплачена, відтак позивач, керуючись абзацами 5-6 п.72 ОСОБА_6 надання та отримання телекомунікаційних послуг нарахував пеню, яка становить 10 524,24 грн.

Крім того, позивач згідно умов ст.625 ЦК України нарахував відповідачу 2 720,99 грн. 3% річних та 27 800,48 грн. інфляційних нарахувань.

Отже, загальна сума заборгованості, яку просить стягнути позивач становить 112 920,56 грн., з яких 71 874,85 грн. основний борг, 2 720,99 грн. 3% річних, 27 800,48 грн. інфляційні нарахування та 10 524,24 грн. пені.

При прийнятті рішення суд виходить із наступного.

Згідно ст.11 Цивільного кодексу України, однією з підстав виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема є договори та інші правочини. Згідно ст.174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобовязання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.

Положеннями ст.ст.627, 628, 629 ЦК України визначено, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільні в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними та умови, які є обовязковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обовязковим для виконання сторонами.

Договір №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. є договором надання послуг, а відтак між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання в т.ч. глави 63 Цивільного кодексу України.

Вказаний договір є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов'язань, а саме майново-господарських зобов'язань згідно ст. ст. 173, 174, 175 Господарського кодексу України, ст. ст. 11, 202, 509 Цивільного кодексу України, і згідно ст. 629 Цивільного кодексу України є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно з ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Статтею 63 Закону України "Про телекомунікації" врегульовано порядок надання та отримання телекомунікаційних послуг. Положеннями цієї статті визначено, що телекомунікаційні послуги надаються відповідно до законодавства. Також визначено умови надання зазначених послуг, якими є укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг, відповідно до основних вимог договору про надання телекомунікаційних послуг, встановлених НКРЗ та наявність оплати замовленої споживачем телекомунікаційної послуги.

Технічні вимоги до "маршрутизації' трафіку в телефонній мережі загального користування України затвердженні Наказом Міністерства транспорту та звязку України № 607 від 20.08.2010 року (надалі - «Технічні вимоги») та визначають що обладнання всіх мереж, що входять до складу ТфМЗК, незалежно від технологій, ємності (потужності) в точках взаємозєднання повинне: підтримувати узгоджені сторонами стандартизовані міжмережні фізичні інтерфейси; підтримувати міжстанційну сигналізацію СКС-7; забезпечувати перевірку змісту заголовка та інформаційної частини сигнальних одиниць початкових адресних повідомлень (IАМ) на предмет повноти та коректності (заповнення всіх підполів, відповідність ідентифікаторів виду адрес форматові номерів тощо); забезпечувати безпомилкову ідентифікацію номера та категорії кінцевого обладнання абонента, що викликає, відповідності ідентифікатора виду адреси форматові номера А;у разі виявлення спотворених сигнальних одиниць з повідомленнями ІАМ (невідповідність змісту підполів заголовків, виявлення нестандартних параметрів тощо), які не зафіксовані перевіркою за контрольною сумою, анулювати їх проходження із/у мережі та документувати наявні сигнали контролю в окремому файлі підсистеми ОМАР СКС-7.

Відповідно до п.3.7. розділу 3 Технічних вимог, цифровий вихідний вузол комутації, до якого підключено термінал абонента А, формує сигнальну одиницю з початковим адресним повідомленням ІАМ СКС-7, яке обовязково має містити таку достовірну інформацію: категорію, вид адреси та номер абонента А; вид адреси та номер абонента Б; вихідного пункту сигналізації СКС-7 (ОРС); код пункту призначення сигнальної одиниці СКС-7 (ОРС).

Відповідно до п.3.8. розлілу 3 Технічних вимог встановлено, що транзитні пункти сигналізації СКС-7 національної частини ТфМЗК5 відповідно до Рекомендації ITU-T Q.764 не повинні спотворювати, змінювати або блокувати зміст повідомлення ІАМ. Аналогічна заборона щодо змін ідентифікаторів вихідних даних встановлена підпунктом 3.20 розділу 3 Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого, міжміського, міжнародного, що затвердженні Рішенням N 1789 Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 10.12.2009 року, зареєстровані Міністерством юстиції України 13 січня 2010 року за N 19/17314.

Враховуючи викладене та зважаючи на встановлений Технічними вимогами до маршрутизації трафіку в телефонній мережі загального користування України, що затвердженні Наказом Міністерства транспорту та звязку України № 607 від 20.08.2010 року обовязок відповідача формувати на власному вихідному вузлі комутації, до якого підключено термінал абонента А сигнальну одиницю з початковим адресним повідомленням ІАМ СКС-7, яке обовязково має містити достовірну інформацію про категорію, вид адреси та номер абонента А; вид адреси та номер абонента Б; вихідного пункту сигналізації СКС-7 (ОРС); код пункту призначення сигнальної одиниці СКС-7 (DРС), а також приймаючи до уваги заборону транзитному оператору при маршрутизації трафіку спотворювати, змінювати або блокувати зміст повідомлення ІАМ, що у своїй сукупності свідчить про неправомірність тверджень відповідача, щодо хакерської атаки на мережу позивача, оскільки з деталізації дзвінків чітко видно номер телефону (А і Б), з якого замовлялися та по якому надавалися послуги, обсяг, тривалість та їх вартість.

Слід зазначити, що позивач не має права перевіряти та блокувати вхідний транзитний трафік, що надходить на мережу позивача з кінцевого обладнання відповідача.

Позивач на виконання умов договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р., здійснив транзит трафіку, який було згенеровано на мережі відповідача у напрямку Сьєрра-Леоне, передавши такий трафік партнеру TELECOM ITALIA SPARKLE S.P.A., що підтверджується актами звірки розрахунків за послуги звязку надані згідно угоди про надання послуг міжнародного звязку між ОСОБА_6 «Київстар» та TELECOM ITALIA SPARKLE S.P.A., за січень 2015 року. Позивач оплатив надані йому TELECOM ITALIA SPARKLE S.P.A. послуги щодо пропуску трафіку, враховуючи трафік у напрямку Сьєрра-Леоне, що підтверджується рахунками з деталізацією №2006 від 09.02.2015р. та актом взаємозвірки, згідно з яким послуги міжнародного звязку були надані за наступними рахунками: рахунок ОСОБА_6 «Київстар» 490 675,27 євро, рахунок TELECOM ITALIA SPARKLE S.P.A. 110 532,79 євро, баланс на користь ОСОБА_6 «Київстар» за послуги звязку за січень 2015 року складає 380 142,48 євро.

Слід зазначити, що з деталізації рахунку, наданого TELECOM ITALIA SPARKLE S.P.A. вбачається, що маршрутизація трафіку здійснювалася у зону Sierra Leone.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про телекомунікації» споживачем телекомунікаційних послуг є юридична або фізична особа, яка потребує, замовляє та/або отримує телекомунікаційні послуги для власних потреб. Згідно п.5 частини 1 статті 33 вказаного Закону, споживачі телекомунікаційних послуг зобов'язані додержуватися ОСОБА_6 надання й отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Кабінетом Міністрів України, зокрема, виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг в разі його укладення, в тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги.

У відповідності до п.2.2.1 договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. про надання телекомунікаційних послуг, відповідач зобовязувався не виконувати модернізацію і/чи програмування свого обладнання, що може будь-яким чином вплинути на тарифікацію послуг у мережі оператора чи на функціонування мережевого обладнання оператора.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про телекомунікації», кінцеве обладнання - обладнання, призначене для з'єднання з пунктом закінчення телекомунікаційної мережі з метою забезпечення доступу до телекомунікаційних послуг.

Відповідно до ст.33 Закону України «Про телекомунікації» споживачі телекомунікаційних послуг зобов'язані дотримуватися ОСОБА_6 надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, зокрема: 1) використовувати кінцеве обладнання, що має документ про підтвердження відповідності; 2) не допускати використання кінцевого обладнання споживача для вчинення протиправних дій або дій, що суперечать інтересам національної безпеки, оборони та охорони правопорядку; 3) не допускати дій, що можуть створювати загрозу для безпеки експлуатації мереж телекомунікацій, підтримки цілісності та взаємодії мереж телекомунікацій, захисту інформаційної безпеки мереж телекомунікацій, електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів, ускладнювати чи унеможливлювати надання послуг іншим споживачам; 4) не допускати використання на комерційній основі кінцевого обладнання та абонентських ліній для надання телекомунікаційних послуг третім особам.

Відповідно до пп. 19-20 ОСОБА_6 надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012р. № 295, підключення кінцевого обладнання до телекомунікаційної мережі здійснюється оператором, провайдером за наявності технічної можливості.

Споживачі - суб'єкти господарювання мають право встановлювати власні автоматичні телефонні станції, які підключаються до телекомунікаційних мереж операторів фіксованого місцевого телефонного зв'язку з використанням номерного ресурсу таких операторів.

Як випливає із п.3.11.4 Замовлень №13, 14 до договору №ЛА-52/ 06 від 23.06.2006р., зміст інсталяційних робіт полягає у відкритті абоненту доступу до обладнання оператора за відповідними мережевими ідентифікаторами. В межах інсталяційних робіт оператор не зобов'язаний налаштовувати кінцеве абонентське обладнання. Відтак, відповідач зобов'язаний був самостійно підключити кінцеве обладнання.

Кінцеве та/або інше обладнання споживача, яке підключаєтьєя до телекомунікаційної мережі загального користування, повинно мати виданий в установленому порядку документ про підтвердження відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій та/або використання радіочастотного ресурсу та бути включеним до переліку технічних засобів, шо можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування, або Реєстру радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв, що можуть застосовуватися на території України в смугах радіочастот загального користування, або застосування такого обладнання повинне бути погоджене з Адміністрацією Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації (наалі - Адміністрація Держзвязку) в порядку, встановленому відповідно до законодавства.

Відповідно до п.41 ОСОБА_6 надання та отримання телекомунікаційних послуг, оператор, провайдер не несе відповідальності перед споживачем за ненадання або неналежне надання послуг у разі: використання споживачем кінцевого обладнання, яке не відповідає вимогам законодавства, є несумісним з мережею оператора, або порушення вимог інструкції виробника з використання кінцевого обладнання; несанкціонованого втручання у роботу телекомунікаційних мереж, пошкодження абонентської проводки або лінії, викрадення телекомунікаційного обладнання чи пошкодження зловмисниками лінійних та станційних споруд; дії непереборної сили (землетрус, повінь, ураган тощо); вини споживача в інших випадках, встановлених законом. Оператор, провайдер не несе відповідальності за зміст інформації, що передається телекомунікаційними мережами, технічними засобами телекомунікацій.

Пунктом 1 частини 1 статті 33 Закону України «Про телекомунікації» встановлено обовязок споживача телекомунікаційних послуг використовувати кінцеве обладнання, що має документ про підтвердження відповідності.

Єдиним загальновідомим засобом захисту проти втручання «шкідливого» програмного забезпечення, тобто вірусу в роботу компютеру/іншого кінцевого обладнання є тільки встановлення на компютері/іншому кінцевому обладнанні споживача сертифікованої антивірусної програми.

Спір у справі виник у зв'язку із неналежним, виконанням відповідачем грошового зобов'язання по оплаті наданих послуг, у зв'язку з чим позивач вказує на існування заборгованості, яка станом на 31.01.2015р. складає 71 874,85 грн.

Як вбачається із роздруківки дзвінків по номерах телефонів відповідача, останній використовував кінцеве обладнання самостійно. Зокрема, з номерів телефонів було здійснено досить велику кількість викликів та надано послуг на суму 71 874,85 грн., що підтверджується деталізацією дзвінків за січень 2015р. за номерами телефонів: №322425555, №322425557.

З метою здійснення оплати наведених послуг позивачем було виставлено відповідачу рахунки №63-2168845 від 31.01.2015р., №64-4403739 від 28.02.2015р., №65-6365782 від 31.03.2015р., №66-8065726 від 30.04.2015р. Факт надсилання відповідачу та отримання відповідачем вищенаведених рахунків підтверджується довідкою ТзОВ «Український курєр».

Проте, відповідач порушив свої зобов'язання, оплату за надані телекомунікаційні послуги повністю не здійснив, відтак у нього залишилась неоплаченою заборгованість в розмірі 71 874,85 грн.

Частиною 1 статті 903 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 33 Закону України "Про телекомунікації" споживачі телекомунікаційних послуг зобов'язані виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги.

Згідно з частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до п.2.2.2. договору абонент зобовязувався оплачувати рахунки за послуги в повному обсязі та не пізніше дати, вказаної у рахунку оператора.

Відповідно до п.4.2. договору оплата послуг здійснюється на підставі рахунків оператора у строки, вказані в рахунку. При здійсненні оплати рахунку абонент зобовязується вказати у своєму платіжному дорученні номер цього договору та/або номер рахунку, який він оплачує. Всі витрати, повязані зі сплатою виставленого рахунку, несе абонент.

Відповідач своїх зобовязань перед позивачем належним чином не виконав, внаслідок чого у нього виникла заборгованість в розмірі 71 874,85 грн.

У відповідності із ст.193 ГК України зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Аналогічно відповідно до ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст.610 ЦК України порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання).

За умовами ст.612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання свого зобовязання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до положень ОСОБА_6 взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж загального користування, затверджених рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 08.12.2005 р. №155, Технічних вимог до маршрутизації трафіку в телефонній мережі загального користування України, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 20.08.2010 р. №607, Порядку маршрутизації трафіка в телекомунікаційній мережі загального користування України, затвердженого рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформації від 05.07.2012 р. №324, та Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого, міжміського, міжнародного, затверджених рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 10.12.2009 р. № 1789, ОСОБА_6 "Київстар", як транзитному оператору, заборонено перевіряти та блокувати вхідний транзитний трафік, що надходить на його мережу з мереж інших операторів (в т.ч. відповідача).

Згідно із замовленнями №№ 13, 14 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. позивач не надавав послуги з підключення відповідача до мережі Інтернет, а тільки, як це випливає із п.3.11.6 замовлень №13, №14 - мережеві ідентифікатори (логін та пароль), які отримав представник відповідача на е-mail: еlitmеbli@ rambler.ru (для замовлення №13) та на е-mail: еlitmеbli@ gmail.com (для замовлення №14). Отже, саме з цього моменту відповідач отримав доступ та можливість здійснення дзвінків через ІР-телефонні лінії через Інтернет.

Слід зазначити, що з моменту отримання мережевих ідентифікаторів (логіну та паролю) саме відповідач несе відповідальність за їх зберігання та доступ.

Відповідальність за те, що і яких обсягах замовляється із кінцевого обладнання абонента несе сам абонент, а не оператор. Аналогічної правової позиції дотримується Верховний суд України у справі №6-31663св10 від 31.08.2011р.

Відповідачем не доведено існування обставин, з яким чинне законодавство пов'язує можливість звільнення його від відповідальності за порушення зобов'язання та не спростовано позовних вимог належними та допустимим доказами.

За таких обставин, позовні вимоги ОСОБА_6 "Київстар" про стягнення з ТзОВ Торговий дім Астра заборгованості у розмірі 71 874,85 грн. є обгрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо заяви відповідача до Франківського ВП ГУ НП України у Львівській області про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого розділом 16 КК України "Злочин у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп"ютерів), автоматизованих систем, комп"ютерних мереж від 01.09.2016р., яка була подана лише після порушення провадження у справі господарським судом, слід зазначити, що у випадку винесення судом вироку та встановлення винних осіб, відповідач матиме право на звернення до суду з позовом до вказаних осіб за захистом своїх прав та інтересів.

Щодо заявлених вимог позивача про стягнення пені в сумі 10 524,24 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.611 ЦК України, у разі порушення зобовязання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Статтею 549 ЦК України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання. При цьому пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання за кожен день прострочення виконання.

Зазначені норми Цивільного кодексу України кореспондують приписами, встановленими Господарським кодексом України.

Так, у відповідності із ст.230 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно п.6 ст.231 ГК України штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, які визначаються обліковою ставкою НБУ за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Відповідно до ч.6 ст.232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобовязання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобовязання мало бути виконано.

У відповідності з частиною 2 ст.193 Господарського кодексу України, кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобовязання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобовязань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до положень пункту 5 частини 1 статті 33 Закону України "Про телекомунікації'", підпункту 1 пункту 36 ОСОБА_6 надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012р. № 295, споживачі телекомунікаційних послуг зобовязані дотримуватися правил, виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги.

Відповідно до частини 2 статті 36 Закону України "Про телекомунікації" у разі затримки плати за надані оператором, провайдером телекомунікаційні послуги споживачі сплачують пеню, яка обчислюється від вартості неоплачених послуг у розмірі облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який нараховується пеня.

Відповідно до абз.3 п. 72 ОСОБА_6 встановлюється, шо у разі здійснення розрахунків за отримані послуги на умовах наступної оплати абонент оплачує послуги і після закінчення розрахункового періоду. Плата вноситься після отримання ним рахунка, але не пізніше 20 числа місяця, що настає за розрахунковим періодом, якщо інше не встановлено договором відповідно до законодавства.

Відповідно до пункту 5 статті 32 Закону України «Про телекомунікації», пункту 72 ОСОБА_6, споживач зобовязаний оплачувати отримані комунікаційні послуги.

Перевіривши розрахунок пені, суд дійшов висновку правомірності її нарахування, відтак пеня в сумі 10 524,24 грн. підлягає до стягнення.

Згідно ч.2 ст.625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Слід зазначити, що інфляційні та річні є окремим видом цивільних зобов'язань, наслідки прострочення боржником грошового зобов'язання у вигляді інфляційних нарахувань та 3 % річних не є санкціями, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові, ці кошти нараховуються незалежно від вини боржника.

Це правило ґрунтується на засадах справедливості і виходить з неприпустимості безпідставного збереження грошових коштів однією стороною зобов'язання за рахунок іншої. Матеріальне становище учасників цивільного обороту схильне до змін, тому не виключено, що боржник, який не може виконати грошове зобов'язання зараз, зможе виконати його пізніше. Оскільки грошові кошти є родовими речами, неможливість виконання такого зобов'язання (наприклад, внаслідок відсутності у боржника грошей та інших підстав), не звільняє його від відповідальності.

Враховуючи вищенаведене підстав для відмови у стягненні з відповідача інфляційних втрат та 3% річних немає.

Позивачем правомірно нараховано три проценти річних на загальну суму 2 720,99 грн. та інфляційні нарахування на загальну суму 27 800,48 грн.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку підставності позовних вимог до задоволення повністю. З відповідача підлягає до стягнення 112 920,56 грн., з яких 71 874,85 грн. основний борг, 2 720,99 грн. 3% річних, 27 800,48 грн. інфляційні нарахування та 10 524,24 грн. пені.

Відповідно до ст.43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Згідно ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

За умовами ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно із ст.34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

При поданні позову позивачем до стягнення заявлено 112 920,56 грн. та сплачено платіжним дорученням №755837 від 27.05.2016р. судовий збір на суму 1 704,59 грн., в той час як судовий збір повинен становити 1 693,81 грн.

Згідно п.1 ч.1 ст.7 Закону України Про судовий збір сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Відповідно до ч.2 ст.7 Закону України Про судовий збір у випадках, установлених пунктом 1 частини першої цієї статті, судовий збір повертається в розмірі переплаченої суми; в інших випадках, установлених частиною першою цієї статті, - повністю.

Відтак, за умови звернення позивача з клопотанням, на підставі п.1 ч.1 ст.7 Закону України Про судовий збір, йому належить повернути 10,78 грн. зайво сплаченого судового збору.

Відповідно до ст.49 ГПК України судовий збір в сумі 1 693,81 грн. підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 1, 32, 33, 36, 63 Закону України "Про телекомунікації", ст.ст. 11, 202, 509, 525, 526, 530, 549, 610-612, 625, 627-629, 901, 903 ЦК України, ст.ст. 173-175, 193 ГК України, ст.ст. 43, 33, 34, 43, 49, 75, 82-85, 87, 115, 116 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задоволити повністю.

2. Стягнути з ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Торговий дім Астра (79026, м.Львів, вул.Стрийська, буд.78; ) на користь Приватного акціонерного товариства Київстар (03110, м.Київ, Соломянський район, Червонозоряний проспект, буд.51; ) 71 874,85 грн. основного боргу, 2 720,99 грн. 3% річних, 27 800,48 грн. інфляційних нарахувань, 10 524,24 грн. пені та 1 693,81 грн. судового збору.

3. Наказ видати в порядку ст.116 ГПК України, після набрання судовим рішенням законної сили.

4. Рішення набирає законної сили відповідно до ст.85 ГПК України, може бути оскаржене до Львівського апеляційного господарського суду в порядку і строки, передбачені ст.ст.91-93 ГПК України.

Згідно ст.87 ГПК України повне рішення та ухвали надсилаються сторонам, прокурору, третім особам, представникам сторін і третіх осіб, які брали участь в судовому процесі, але не були присутні у судовому засіданні, рекомендованим листом з повідомленням про вручення не пізніше трьох днів з дня їх прийняття або за їх зверненням вручаються їм під розписку безпосередньо у суді.

Повний текст рішення

виготовлено 31.10.2016р.

Суддя Сухович Ю.О.

Суддя Мороз Н.В.

Суддя Ділай У.І.