РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" листопада 2016 р. Справа № 906/407/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Крейбух О.Г.

судді Саврій В.А. ,

судді Мамченко Ю.А.

при секретарі Михальчук В.К.

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_2.

відповідача: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача ОСОБА_3 особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення господарського суду Житомирської області (суддя Шніт А.В.) від 11.07.2016р. у справі № 906/407/16

за позовом ОСОБА_3 особа - підприємець ОСОБА_1

до ОСОБА_4 освіти Андрушівської районної державної адміністрації Житомирської області

про стягнення 58354,78грн

ОСОБА_3 особа-підприємець ОСОБА_1 у квітні 2016 року звернувся до господарського суду Житомирської області з позовом до ОСОБА_4 освіти Андрушівської районної державної адміністрації Житомирської області про стягнення заборгованості в розмірі 52737,20 грн, з яких: 33707,77 грн - основного боргу, 16669,93 грн - пені, 2359,50 грн - штрафу та 5617,58 грн - витрат на правову допомогу в розмірі.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 30.06.3016р. прийнято заяву позивача №130 від 29.06.2016 щодо зменшення розміру позовних вимог про стягнення з відповідача 49404,96 грн /т.1, а.с.164/.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 05.07.2016р. прийнято заяву позивача від 04.07.2016 щодо збільшення розміру позовних вимог про стягнення з відповідача 58354,78 грн /т.1. а.с.172/.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 11.07.2016р. у справі № 906/407/16 фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 у позові до ОСОБА_4 освіти Андрушівської районної державної адміністрації Житомирської області про стягнення 58354,78 грн. відмовлено /т.1, а.с.201-205/.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач ФОП ОСОБА_1 звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 11.07.2016р. у справі № 906/407/16 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задоволити в повному обсязі.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначає:

- послуги теплопостачання протягом опалювального сезону 2014-2015рр. надавалися за договором від 26.11.2014р. № 7 з додатковими угодами до нього та договором від 12.05.2015р. № 5;

- судом не взято до уваги, що на початок опалювального сезону показник лічильника становив 11 ДЖ (2,63 Гкал), а на кінець 1797 Дж (429,48 Гкал), тобто протягом опалювального сезону спожито 426,85 Гкал теплової енергії га загальну суму 344773,44 грн.;

- відповідачем проведено часткову оплату спожитої теплової енергії: 264,5 Гкал по ціні 780,00 грн. = 206310,00 грн.,

- решта 162,35 Гкал (429,48 Гкал - 264,5 Гкал) по ціні 852,87 грн. складає 138463,44 грн.;

- з урахуванням 319211,08 грн. проведеної відповідачем загальної суми оплати заборгованість становить 25562,36 грн.;

- у відповідності до п.7.1 Договору № 5 від 12.05.2015р. нараховано 22053,22 грн. пені за період з 10.03.2015р. по 30.06.2016р.

Таким чином, скаржник вважає, що відсутні правові підстави для відмови у задоволенні позовних вимог; просить рішення господарського суду Житомирської області від 11.07.2016 року у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити повністю.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти доводів та вимог скарги, вказавши, що заборгованості за надані послуги теплопостачання перед позивачем відділ освіти немає. Вважає, що господарський суд Житомирської області при винесенні рішення правомірно застосував норми матеріального та процесуального права, повністю зясував обставини справи та дослідив докази у справі, постановив законне та обгрунтоване рішення, а тому просить оскаржуване рішення залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити /т.1 а.с.231-232/.

Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 05.08.2016р. апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1 прийнято до провадження у складі суду: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Демянчук Ю.Г., суддя Юрчук М.І. та призначено її розгляд 31.08.2016 р. /т.1, а.с.216/.

Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 09.08.2016 р. виправлено описку допущену у п.2 резолютивної частини ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від "05" серпня 2016 р. у справі № 906/407/16, призначено розгляд апеляційної скарги на 07.09.2016 р.

Ухвалою суду від 07.09.2016 р. розгляд апеляційної скарги відкладено на 14.09.2016 р.

Автоматизованою системою документообігу суду на підставі розпорядження керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 13.09.2016 р. у справі № 906/407/16 проведено автоматичну зміну складу колегії суддів у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Демянчука Ю.Г. та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Мамченко Ю.А., суддя Юрчук М.І., про що складено протокол зміни складу колегії суддів від 13.09.2016 р.

Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 13.09.2016 р. апеляційну скаргу прийнято до провадження у новому складі суду: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Мамченко Ю.А., суддя Юрчук М.І. /т.3, а.с.1-4/.

Ухвалою суду від 14.09.2016 р. розгляд апеляційної скарги відкладено на 02.11.2016 р. /т.2, а.с.22-24/.

Автоматизованою системою документообігу суду на підставі розпорядження керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 01.11.2016 р. у справі № 906/407/16 проведено автоматичну зміну складу колегії суддів у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді Юрчука М.І. та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Мамченко Ю.А., суддя Саврій В.А., про що складено протокол зміни складу колегії суддів від 01.11.2016 р.

Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 01.11.2016 р. апеляційну скаргу прийнято до провадження у новому складі суду: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Саврій В.А., суддя Мамченко Ю.А. /т.3, а.с.30-33/.

На виконання вимог ухвали суду від 14.09.2016р. ТОВ «Апатор Метротекс» подано до суду роздруківку архівних даних теплолічильника LQM-III, зав. № 0167/07/14 за період з 01.11.2014р. по 01.05.2015р. накопичувально /т.2, а.с.38-41/.

Позивач в судових засіданнях повністю підтримав вимоги апеляційної скарги.

02.11.2016р. в судовому засіданні позивач повідомив, що загальна сума позовних вимог відповідно становить 58354,78 грн., в т.ч. 33707,77 грн. основного боргу, 16669,93 грн. пені, 2359,50 грн. штрафу та 5617,58 грн. витрат на правову допомогу.

Відповідач участі уповноваженого представника в судовому засіданні 02.11.2016р. не забезпечив; про дату, час і місце судового розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується розпискою від 14.09.2016р. та рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення /т.2, а.с.19, 28/

Враховуючи приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції та той факт, що неявка в засідання суду представника відповідача не перешкоджає перегляду оскаржуваного судового рішення, судова колегія вважає можливим провести розгляд апеляційної скарги за відсутності представника відповідача.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

26.11.2014 року між ОСОБА_3 особою-підприємцем ОСОБА_1 (надалі - постачальник, позивач, апелянт) та ОСОБА_4 освіти Андрушівської райдержадміністрації (надалі - споживач, відповідач) укладено договір № 7 на послуги теплопостачання за державні кошти (надалі Договір № 7), згідно умов якого постачальник зобовязується у 2014 році під час опалювального сезону постачати пару і гарячу воду (теплопостачання) споживачу, а споживач прийняти та своєчасно здійснювати оплату за теплопостачання на умовах, визначених цим договором /т.1 а.с.15/.

Відповідно до п.4.4 Договору № 7, місцем надання послуг є смт.Червоне, вул. Кооперативна, 3.

Загальна вартість послуг договору складає 210600,00грн; ціна за одну Гкал становить 780,00 грн без ПДВ; загальна кількість Гкал складає 270 (п.3.1., п.3.2., п.3.3. Договору №7).

Постачальник залишає за собою право на зміну тарифів у залежності зі зміною з/плати, цін на енергоносії, матеріали тощо, за умови, що зазначена сума не призведе до збільшення суми визначеної в договорі (п.3.4 Договору № 7).

Відповідно до п.4.3 Договору № 7, після закінчення опалювального сезону постачальник проводить кінцевий перерахунок за фактичне одержання теплопостачання.

Даний договір діє з 26.11.2014 до 31 грудня 2014 року (п.9.1 Договору № 7).

Договір № 7 підписано та скріплено печатками сторін.

26.11.2014р. інженером ОСОБА_5 та завгоспом ОСОБА_6 проведено технічний огляд вузла обліку теплової енергії споживача Червоненська ЗОШ за адресою смт.Червоне, вул.Кооперативна, 3. Про що складено акт допуска в експлуатацію вузла обліку теплової енергії, затверджений ФОП ОСОБА_1, та згідно якого допускається в експлуатацію з 26.11.2014р. теплолічильник LQM-III-D, заводський номер 0167/0714 14-01951.1 13585190, показники прибора на момент допуску 11 х 0,239 = 2,63 Гкал /т.1 а.с.48/.

Судом встановлено, що акт від 26.11.2014р. був в наявності у відповідача ОСОБА_4 освіти, поскільки додавався останнім до відзиву на позовну заяву.

30.12.2014 року сторонами укладено додаткову угоду № 3 до договору № 7 (далі Додаткова угода № 3), згідно якої серед іншого:

І. продовжено дію Договору № 7 на строк до 31.03.2015р. достатній для проведення процедури закупівлі.

2. в зв'язку з вищенаведеним викладено п.10.1 в такій редакції: Цей договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

3. Додаткова угода вступає в силу з моменту підписання сторонами та є невід'ємною частиною Договору.

5. Всі інші умови Договору про закупівлю послуг за державні кошти, залишаються незмінними.

Додаткову угоду № 3 підписано та скріплено печатками сторін /т.1 а.с.16/.

01.02.2015 року між позивачем і відповідачем укладено додаткову угоду № 4 до договору № 7 на послуги теплопостачання за державні кошти від 26.11.2014 (надалі Додаткова угода № 4), за якою загальна сума додаткової угоди становить 41260,00 грн.

Додаткова угода № 4 набирає чинності з 01.01.2015р. і діє до 31.03.2015р.

Додаткову угоду № 4 підписано та скріплено печатками сторін /т.1 а.с.17/.

12.05.2015, після проведення процедури закупівлі, між позивачем та відповідачем укладено договір № 5 на послуги теплопостачання за державні кошти (надалі Договір № 5), згідно умов якого постачальник зобовязується у 2015 році під час опалювального сезону постачати пару і гарячу воду (теплопостачання) споживачу, а споживач прийняти та своєчасно здійснювати оплату за теплопостачання на умовах, визначених цим договором.

Відповідно до п.4.4 Договору № 5, місцем надання послуг є Андрушівський район, смт Червоне, вул. Кооперативна, 3.

Загальна вартість послуг договору складає 294240,00 грн без ПДВ; ціна за одну Гкал становить 852,87 грн без ПДВ; загальна кількість Гкал складає 345 (п.3.1, п.3.2, п.3.3 Договору № 5).

Розрахунковий період оплати один календарний місяць. Термін внесення платежів не пізніше ніж 10 число наступного за розрахунковим місяця (п.4.1 Договору № 5).

Згідно з п.4.2 Договору № 5, споживач вносить плату в національній валюті України гривнях, за послуги теплопостачання через банк на розрахунковий рахунок постачальника послуг, згідно акта виконаних робіт (наданих послуг).

Після закінчення опалювального сезону постачальник проводить кінцевий перерахунок за фактичне одержане теплопостачання (п.4.3 Догвору № 5).

Відповідно до п.5.1, 5.2 Договору № 5, тепло (Гкал) за цим договором має бути поставлене споживачеві відповідно до поданих заявок. Поставка тепла здійснюється постачальником безпосередньо з котельні Червоненської ЗОШ 1-Ш ступенів, що знаходиться за адресою: Андрушівський район, сит.Червоне, вул.Кооперативна, 3.

Споживач зобов'язаний приймати поставлене тепло (Гкал) на підставі актів виконаних робіт (наданих послуг) складених та підписаних сторонами не пізніше останнього числа звітного місяця (п.6.1.2 Договору № 5).

Постачальник зобов'язаний постачати тепло згідно графіка температурного режиму наданого замовником (п.6.3.3 Догвору № 5).

Даний договір діє з 01.01.2015р. до 31.12.2015 року (п.9.1 Договору № 5).

Договір № 5 підписано та скріплено печатками сторін /т.1 а.с.13-14/.

Судом встановлено, що в порушення п.5.1 Договору № 5 споживачем не подавалися постачальнику ФОП ОСОБА_1 заявки на кількість тепла, що має бути поставлене.

Договір № 5 не містить ідентифікації особи, яка є замовником за даним договором, а тому виконання п.6.3.3 Договору № 5, згідно якого постачальник зобов'язаний постачати тепло згідно графіка температурного режиму наданого замовником, є неможливим. Разом з тим судом з'ясовано, що споживачем ОСОБА_4 освіти Андрушівської РДА графік температурного режиму ФОП ОСОБА_1 не надавався.

15.04.2015р. комісією в складі представника ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_7 та директора навчального закладу ОСОБА_8 складено акт про те, що опалювальний сезон закінчився з показниками 1797,0 ГДж. Акт підписано зазначеними представниками та скріплено печатками ФОП ОСОБА_1 та Червоненської ЗОШ 1-Ш ступенів /т.1 а.с.100/.

Тобто показник теплолічильника на кінець опалювального сезону становив 429,48 Гкал (1797,0 ГДж х 0,239).

У відповідності до умов Договорів № 7 від 26.11.2014р. та № 5 від 12.05.2015р. ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_4 освіти складено та підписано акти виконаних робіт (наданих послуг):

- 03.12.2014р. акт № 11/2 спожито згідно показників лічильника тепла 49,5 Гкал х 780 грн. = 38610,00 грн. /т.1 а.с.34/;

- 17.12.2014р. акт № 12/2 спожито згідно показників лічильника тепла 150 Гкал х 780 грн. = 117000,00 грн. /т.1 а.с.35/;

- 23.12.2014р. акт № 12/3 спожито згідно показників лічильника тепла 65 Гкал х 780 грн. = 50700,00 грн. /т.1 а.с.34/;

- 10.02.2015р. акт № 2/02/09 підрядником виконано зобов'язання за договором № 7 від 26.11.2014р., додатковою угодою № 3 від 30.12.2014р. та додатковою угодою № 4 від 01.02.2015р., сума до оплати 41260,00 грн. /т.1 а.с.39/;

- 19.05.2015р. акт № 3 - спожито згідно показників лічильника тепла 38 Гкал х 852,87 грн. = 32409,06 грн. /т.1 а.с.45/;

- 02.06.2015р. акт № 6 - спожито згідно показників лічильника тепла 24 Гкал х 852,87 грн. = 20468,88 грн. /т.1 а.с.47/;

- 03.08.2015р. акт № 11 - спожито згідно показників лічильника тепла 22 Гкал х 852,87 грн. = 18763,14 грн. /т.1 а.с.54/.

Судом встановлено, що в порушення умов договорів акти виконаних робіт щомісячно не складалися у звязку з відсутністю коштів у споживача ОСОБА_4 освіти на оплату.

ОСОБА_4 освіти проведено оплату послуг теплопостачання за платіжними дорученнями:

- від 09.12.2014р. № 1414 на суму 38610,00 грн., призначення платежу «акт № 11/2 від 03.12.2014р. та дог. № 7 від 26.11.2014р.» /т1 а.с.32/;

- від 22.12.2014р. № 1509 на суму 117000,00 грн., призначення платежу «акт № 12/2 від 17.12.2014р. та дог. № 7 від 26.11.2014р.» /т1 а.с.33/;

- від 24.12.2014р. № 1580 на суму 50700,00 грн., призначення платежу «акт № 12/3 від 23.12.2014р. та дог. № 7 від 26.11.2014р.» /т1 а.с.32/;

- від 13.02.2015р. № 90 на суму 6960,00 грн., призначення платежу «акт № 2/02/09 від 10.02.2015 та дог. № 7 від 26.11.2014р., дод.уг. № 4 від 10.02.2015» /т1 а.с.38/;

- від 24.02.2015р. № 120 на суму 34300,00 грн., призначення платежу «акт № 2/02/09 від 10.02.2015 та дог. № 7 від 26.11.2014р., дод.уг. № 4 від 10.02.2015» /т1 а.с.38/;

- від 20.05.2015р. № 4554 на суму 32409,06 грн., призначення платежу «акт № 3 від 19.05.2015 та дог. № 5 від 12.05.2015» /т1 а.с.44/;

- від 04.06.2015р. № 523 на суму 20468,88 грн., призначення платежу «акт № 6 від 02.06.2015 та дог. № 5 від 12.05.2015» /т1 а.с.46/;

- від 06.08.2015р. № 820 на суму 18763,14 грн., призначення платежу «акт № 11 від 03.08.2015 та дог. № 5 від 12.05.2015» /т1 а.с.55/.

Загальна сума проведених ОСОБА_4 освіти оплат за опалювальний сезон 2014-2015рр за період надання постуг з теплопостачання з 26.11.2014р. по 15.04.2015р. становить 319211,08 грн.

01.07.2015р. ОСОБА_4 освіти направлено ФОП ОСОБА_1 лист № 376, в якому визнано заборгованість по Червоненській ЗОШ у розмірі 19293,77 грн. на підставі власного розрахунку споживача послуг. При цьому повідомлено про необхідність в уточненні даних за листопад 2014 року, поскільки враховуючи погодні умови спожити 44 Гкал за 5 днів листопада 2014 року неможливо /т.1 а.с.50/.

07.07.2015р. ФОП ОСОБА_1 направлено ОСОБА_4 освіти Андрушівської РДА претензію № 1 про оплату боргу за теплопостачання в сумі 69090,60 грн. за опалювальний період 2014-2015рр /т.1 а.с.241/.

29.07.2015р. ФОП ОСОБА_1 направлено ОСОБА_4 освіти акт розрахунків по Договору № 5 від 12.05.2015р. (Червоненська ЗОШ), у якому зазначалося про залишок заборгованості за послуги з теплопостачання у сумі 44325,50 грн. станом на 29.07.2015р. /т.1 а.с.51/.

30.07.2015р. ОСОБА_4 освіти направлено ФОП ОСОБА_1 лист № 418, в якому запропоновано надати акт на суму 19293,77 грн. для оплати за використане теплопостачання. У випадку вирішення спірного питання за листопад 2014р. на користь постачальника послуг буде проведена додаткова оплата /т.1 а.с.53/.

Судом встановлено вище, що у відповідності до листа ОСОБА_4 освіти від 30.07.2015р. № 418 між сторонами підписано акт виконаних робіт (наданих послуг) від 03.08.2015р. на суму 18763,14 грн. та проведено його оплату за платіжним дорученням від 06.08.2015р. № 820 /т.1 а.с.54-55/.

Таким чином, проведення відповідачем оплати наданих послуг з теплопостачання в неповному обсязі слугувало підставою для звернення позивача з позовом до суду про стягнення 58354,78 грн., в т.ч. 33707,77 грн. основного боргу, 16669,93 грн. пені, 2359,50 грн. штрафу та 5617,58 грн. витрат на правову допомогу.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково, рішення господарського суду Житомирської області скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити частково, з огляду на таке.

Відповідно до част.1 ст.19 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», відносини між учасниками договірних відносин у сфері житлово-комунальних послуг здійснюються виключно на договірних засадах.

Відповідно до част.1, 2 ст.275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Згідно з част.7 ст.276 ГК України, оплата енергії, що відпускається, здійснюється відповідно до умов договору. Договір може передбачати попередню оплату, планові платежі з наступним перерахунком або оплату, що проводиться за вартість прийнятих ресурсів.

Частиною 1 ст.277 ГК України передбачено, абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Правила користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ст.25 Закону України «Про теплопостачання», основними обов'язками споживача теплової енергії є, зокрема, своєчасне укладання договору з теплопостачальною організацією на постачання теплової енергії; додержання вимог договору та нормативно-правових актів.

Судом встановлено, що протягом опалювального сезону 2014-2015рр. у період з 26.11.2014р. по 15.04.2015р. взаємовідносини позивача та відповідача щодо постачання теплової енергії у Червоненську ЗОШ I-III cтупенів відбувалися на підставі договорів на послуги теплопостачання за державні кошти № 7 від 26.11.2014р., додаткової угоди № 3 від 30.12.2014р. до договору № 7, додаткової угоди № 4 від 01.02.2015р. до договору № 7 та договору № 5 від 12.05.2015р.

Суд критично оцінює доводи позивача щодо нікчемності Додаткової угоди № 3 від 30.12.2014р. до договору № 7, з огляду на наступне.

За змістом ч.2 ст.215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Тобто, нікчемним (абсолютно недійсним) є той правочин, недійсність якого прямо передбачена законом.

Нікчемними, зокрема, є правочини: а) укладені з недодержанням обов'язкової письмової форми, якщо недійсність прямо передбачена законом, наприклад, правочини щодо забезпечення виконання зобов'язань (ст.547 ЦК України); б) укладені з недодержанням обов'язкової нотаріальної форми (ч.1 ст.219 ЦК України); в) укладені малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності без належного схвалення (ст.221 ЦК України); г) укладені недієздатною фізичною особою (ст.226 ЦК України); д) вчинені без дозволу органу опіки і піклування (ч.1 ст.224 ЦК України); ж) які порушують публічний порядок (ст.228 ЦК України).

Проте, позивач факт нікчемності додаткової угоди № 3 від 30.12.2014р. до договору № 7 на послуги теплопостачання за державні кошти від 26.11.2014р. обґрунтовує відсутністю в останньому пункту 10.1., на який має місце посилання в Додатковій угоді № 3.

При цьому, позивач сам посилається на Додаткову угоду № 3 в позовній заяві, на аркуші справи 3.

Також, як вбачається з самої Додаткової угоди № 3, її підписано повноважними представниками позивача і відповідача, а також скріплено їх печатками. Тобто, волевиявлення сторін даної угоди під час її укладення було вільним і відповідало їх внутрішній волі, що є однією з необхідних вимог чинності правочину.

Таким чином, умови Додаткової угоди № 3 від 30.12.2014р. продовжили дію договору № 7 на послуги теплопостачання за державні кошти від 26.11.2014р. на строк до до 31.03.2015р., залишивши незмінними всі інші умови Договору № 7.

Відповідно до п.п.1, 2 Правил користування тепловою енергією (надалі Правила), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2007р. № 1198, Правила користування тепловою енергією визначають взаємовідносини між теплопостачальними організаціями та споживачами теплової енергії. Правила є обов'язкові для виконання усіма теплопостачальними організаціями незалежно від форми власності, споживачами, організаціями, що виконують проектування, пуск, налагодження та експлуатацію обладнання для виробництва, транспортування, постачання та використання теплової енергії.

У відповідності до п.7 Правил, усі системи теплопостачання і теплоспоживання повинні бути забезпечені вузлами обліку відповідно до затверджених технічних умов і проектів.

Для обліку відпуску та споживання теплової енергії застосовуються прилади комерційного обліку, занесені до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки, або ті, що пройшли державну метрологічну атестацію (п.17 Правил).

Відповідно до п.19 Правил користування тепловою енергією, після технічного огляду вузла обліку теплопостачальна організація видає акт про його прийняття в експлуатацію. Споживач за показами вузла обліку визначає обсяг спожитої теплової енергії та параметри теплоносія і заносить ці дані до журналу обліку споживання теплової енергії.

З матеріалів справи вбачається, що облік спожитої теплової енергії проводився за допомогою теплолічильника LQM-Ш-D, заводський номер 0167/0714 14-01951.1 13585190, акт допуска в експлуатацію вузла обліку теплової енергії від 26.11.2014р., з показниками прибору на момент допуску 11 х 0,239 = 2,63 Гкал /т.1 а.с.48/.

Сторони визнають, що опалювальний сезон 2014-2015рр закінчився з показником лічильника 1797,0 ГДж, що становить 429,48 Гкал, та підтверджується актом від 15.04.2015р. /т.1 а.с.100/.

Відповідач вимоги ухвали суду від 14.09.2016р. не виконав та не подав до суду Журнал обліку споживання теплової енергії. При цьому в судовому засіданні 14.09.2016р. представник відповідача стверджував, що такий Журнал у ОСОБА_4 освіти відсутній.

На виконання вимоги ухвали суду від 14.09.2016р. ТОВ «Апатор Метротекс», що здійснює сервісне та гарантійне обслуговування теплолічильника LQM-Ш-D, надано суду роздруківку архівних даних теплообчислювача теплолічильника LQM-Ш-D, зав.№ 0167/0714 в місячному форматі з 01.11.2014р. по 01.05.2015р., згідно якої показники лічильника станом на 01.11.2014р. становили 0,0 Гдж, станом на 01.12.2014р. 177,1 Гдж, станом на 01.05.2015р. 1797,0 Гдж /т.2 а.с.38-39/.

Судом взято до уваги, що акти виконаних робіт № 11/2 від 03.12.2014р., № 12/2 від 17.12.2014р., № 12/3 від 23.12.2014р. підписані відповідачем без заперечень та оплачені, тобто ОСОБА_4 освіти визнав споживання тепла у кількості (Гкал), вказаній в цих актах, яка в свою чергу визначалася, виходячи з показників вузла обліку тепла. А тому, підписуючи дані акти відповідач повинен був пересвідчитися, що кількість спожитого тепла у зазначений в акті період відповідає різниці між початковим та кінцевим показниками лічильника за цей період.

За наведеного, позивачем за опалювальний сезон 2014-2015рр у період з 26.11.2014р. по 15.04.2015р. надано відповідачу теплової енергії у кількості 426,85 Гкал (1797 Гдж х 0,239 - 11 Гдж х 0,239), де 0,239 коефіцієнт переводу Гдж у Гкал.

Згідно з показниками лічильника на підставі актів виконаних робіт (наданих послуг) відповідачем приймалося поставлене позивачем тепло (Гкал), а саме за актом № 11/2 від 03.12.2014р. - 49,5 Гкал, за актом № 12/2 від 17.12.2014р. - 150 Гкал, за актом № 12/3 від 23.12.2014р. - 65 Гкал, за актом № 3 від 19.05.2015р. - 38 Гкал, за актом № 6 від 02.06.2015р. - 24 Гкал, за актом № 11 від 03.08.2015р. - 22 Гкал, всього 348,5 Гкал.

Крім того, 10.02.2015р. сторонами складено та підписано акт № 2/02/09, згідно якого підрядником виконано зобов'язання за договором № 7 від 26.11.2014р., додатковою угодою № 3 від 30.12.2014р. та додатковою угодою № 4 від 10.02.2015р., сума до оплати 41260,00 грн. /т.1 а.с.39/.

Акт № 2/02/09 від 10.02.2015р. не містить кількість спожитого тепла, за яке сторони погодили сплатити 41260,00 грн.

За розрахунком суду кількість спожитого тепла по акту № 2/02/09 від 10.02.2015р. становить52,9 Гкал (41260,00 грн. : 780,00 грн.), поскільки даний акт свідчить про виконання зобов'язань, визначених договором № 7 від 26.11.2014р., додатковою угодою № 3 від 30.12.2014р. та додатковою угодою № 4 від 10.02.2015р. Разом з тим за договором № 7 вартість 1 Гкал = 780,00 грн., додатковою угодою № 3 сторони погодили продовження строку дії договору № 7 до 31.03.2015р., визначивши незмінними всі інші умови договору № 7; додатковою угодою № 4 встановлено загальну суму цієї угоди 41260,00 грн. та термін її дії з 01.01.2015р. до 31.03.2015р.

Судом встановлено, що відповідачем здійснено оплату за тепло, визначене у вказаних актах, у повному обсязі, що підтверджується наявними у справі платіжними дорученнями.

При цьому позивач та відповідач визнають порушення умов укладених договорів в частині складення та підписання актів виконаних робіт не щомісячно, а при наявності у відповідача коштів на оплату спожитої енергії.

Таким чином суд приходить до висновку, що відповідачем проведено оплату 401,4 Гкал (348,5 Гкал + 52,9 Гкал) спожитого тепла. За розрахунком суду кількість неоплаченого тепла, поставленого позивачем у період опалювального сезону 2014-2015рр., становить 25,45 Гкал (426,85 Гкал - 401,4 Гкал), вартість якого становить 25,45 Гкал х 852,87 грн. = 21705,54 грн.

Відповідно до ст.526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства , а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог , що звичайно ставляться.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (част.1 ст.628 ЦК України).

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).

Відповідно до част.2 ст.530 ЦК України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Враховуючи викладене, позовні вимоги про стягнення основного боргу підлягають задоволенню частково у сумі 21705,54 грн., у стягненні 12002,23 грн. основного боргу слід відмовити.

Позивач просить стягнути з відповідача 16669,93 грн. пені та 7 % штрафу у розмірі 2359,5 грн. на підставі част.2 ст.231 ГК України.

Виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком (част.1 ст.546 ЦК України).

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (част.1, 3 ст.549 ЦК України).

Відповідно до част.1 ст.547 ЦК України, правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі.

Згідно п.7.2 Договору № 5 від 12.05.2015р., у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань при наданні послуг за бюджетні кошти постачальник сплачує споживачу штрафні санкції (штраф, пеня) у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, у разі здійснення попередньої оплати постачальник, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає споживачу кошти з урахуванням індексу інфляції.

Таким чином, умовами Договору № 5 від 12.05.2015р., порушення строків оплати за яким має місце на думку позивача, сторони не визначили відповідальність споживача ОСОБА_4 освіти щодо порушення строків оплати поставленого тепла у вигляді сплати пені або штрафу. А тому у позові про стягнення 16669,93 грн. пені слід відмовити.

У відповідності до част.2 ст.231 ГК України, у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:

за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);

за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Відповідно до п.2.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань» від 17 грудня 2013 року N 14, господарським судам необхідно мати на увазі, що штрафні санкції, передбачені абзацом третім частини другої статті 231 ГК України, застосовується за допущене прострочення виконання лише негрошового зобов'язання, пов'язаного з обігом (поставкою) товару, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких й вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафних санкцій.

Поскільки відповідачем допущено порушення грошового зобов'язння перед позивачем, то застосування част.2 ст.231 ГК України до даних правовідносин є безпідставним і у позові про стягнення 7 % штрафу у розмірі 2359,5 грн. слід відмовити.

Позивач просить стягнути з відповідача витрати на правову допомогу у розмірі 5617,58 грн., в обгрунтування яких надано:

угоду РВ/66101215 від 10.12.2015р., укладену між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_9 про надання останнім правової допомоги позивачу та здійснення представницьких функцій з підготовки супроводження позову до ОСОБА_4 освіти Андрушівської райдержадміністрації Житомирської області про стягнення заборгованості за надані послуги з теплопостачання;

акт № 1 від 01.03.2016р. надання послуг по правовій допомозі вартістю 5617,58 грн., згідно якого ОСОБА_3 особою-підприємцем ОСОБА_10 надано позивачу послуги згідно угоди №РВ/66101215 від 10.12.2015р. /т.1 а.с.21-23/.

Відповідно до ч.1 ст.44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, а д в о к а т а та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала с в і д о ц т в о п р о п р а в о н а з а н я т т я а д в о к а т с ь к о ю д і я л ь н і с т ю (ч.1 ст.6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Проте, представником позивача фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9, що діє на підставі довіреності від 13.05.2016р. /т.1 а.с.71/, не надано передбачених законом документів на підтвердження права на зайняття адвокатською діяльністю, і такі в матеріалах справи відсутні.

Враховуючи викладене, позивачеві у стягненні на його користь витрат на правову допомогу в розмірі 5617,58 грн. слід відмовити за безпідставністю.

Відповідно до ст.49 ГПК України, судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Загальна сума заявлених позовних вимог 52737,2 грн.

Загальна сума задоволених позовних вимог 21705,54 грн.

Відношення задоволених позовних вимог до заявлених 41,16 %.

Відтак, на підставі ст.49 ГПК України пропорційно розміру задоволених позовних вимог на відповідача покладається 567,18 грн. судового збору за подання позовної заяви.

Натомість, суд першої інстанції на вищевикладене уваги не звернув, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права.

Разом з тим згідно із п.2 ч.1 ст.103 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги (подання) має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;.

З огляду на зазначене колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційна скарга ФОП ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково, рішення господарського суду Житомирської області від 11 липня 2016 року у даній справі необхідно скасувати у зв'язку з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, та прийняти нове рішення, яким позов задоволити частково в частині стягнення 21705,54 грн. основного боргу та відмовити у стягненні 12002,23 грн. основного боргу, 16669,93 грн. пені і 2359,5 грн.штрафу.

На підставі ст.49 ГПК України на відповідача покладаються витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 623,9 грн.

Керуючись ст.ст.49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення господарського суду Житомирської області від 11.07.2016р. у справі № 906/407/16 задоволити частково.

Рішення господарського суду Житомирської області від 11.07.2016р. у справі № 906/407/16 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позов задоволити частково.

Стягнути з ОСОБА_4 освіти Андрушівської районної державної адміністрації Житомирської області (вул.Леніна,11, м.Андрушівка, Житомирська область, 13400, іден.код 02142980) на користь ОСОБА_3 особи-підприємця ОСОБА_1 (с.Зарубинці, Андрушівський район, Житомирська область, 13425, іден.номер 225010152) 21705 грн. 54 коп. основного боргу та 567 грн. 18 коп. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

В решті позову відмовити.

Стягнути з ОСОБА_4 освіти Андрушівської районної державної адміністрації Житомирської області (вул.Леніна,11, м.Андрушівка, Житомирська область, 13400, іден.код 02142980) на користь ОСОБА_3 особи-підприємця ОСОБА_1 (с.Зарубинці, Андрушівський район, Житомирська область, 13425, іден.номер 225010152) 623 грн. 90 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Житомирської області видати накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу № 906/407/16 повернути господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Саврій В.А.

Суддя Мамченко Ю.А.