ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

03.11.16р. Справа № 904/4572/16
За позовом Фонду Державного майна України, м. Київ
До відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера", м. Дніпро

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство "Авіаційна компанія "Дніпроавіа", м. Дніпро

третя соба-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Міжнародний аеропорт "Дніпропетровськ", м. Дніпро

про стягнення 221 401 878,40 грн.

Головуючий колегії, суддя Крижний О.М.
Суддя Мартинюк С.В.
Суддя Панна С.П.
Представники:
Від позивача: Іванченко І.С., довіреність №111 від 24.03.2016 року, представник

Від відповідача: Кочура С.В., довіреність №01 від 05.02.2016 року, представник

Від третьої особи-1: Ровенська І.В., довіреність № 1.34-01-18 від 01.03.2016 року, представник

Від третьої особи-2: не з`явився

СУТЬ СПОРУ:

Фонд Державного майна України звернувся до господарського суду Дніпропетровської області з позовом, яким просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера" на користь державного бюджету України штраф за невиконання грошових зобов`язань, передбачених договором купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом від 28.08.2009 року №КПП-557 у розмірі 88,21 млн. грн. та пеню у розмірі 133 191,8784 тис. грн. за кожний день прострочення виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом від 28.08.2009 року №КПП-557.

Позовні вимоги мотивовані тим, що поточною перевіркою виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом від 28.08.2009 року №КПП-557 встановлено невиконання умов вказаного договору, а саме не виконано п.11.1.2, 11.2.1 та 11.2.2 договору. За невиконання умов вказаного договору позивачем нараховано та заявлено до стягнення з відповідача штраф та пеню.

Відповідач проти позову заперечує, просить в його задоволенні відмовити. У відзиві на позов відповідач зазначає, що рішення комісії ФДМ України від 24.09.2015 року, яким відмовлено ТОВ "Галтера" у внесенні змін до акту поточної перевірки від 20.08.2015 року, визнане протиправним та скасоване постановою окружного адміністративного суду м. Києва від 25.12.2015 року по справі №826/24291/15, а відтак акт поточної перевірки не може бути належним доказом порушення відповідачем зобов`язання. Також відповідач вказує, що відповідальність у вигляді неустойки (штрафу, пені) за невиконання взятих на себе зобов`язань настає за наявності вини особи, яка прострочила виконання зобов`язання. Разом з тим, за поясненнями відповідача, відбулися істотні зміни обставин, якими сторони керувалися при укладанні договору та визначенні його умов, зокрема, щодо строків передачі штучної злітно-посадкової смуги та іншого майна, а саме виключення м. Дніпропетровська з переліку міст, де проводилися ігри чемпіонату "Євро 2012", скасування проведення в Україні чемпіонату Європи з баскетболу "Євробаскет 2015", проведення на Сході України антитерористичної операції, у зв`язку з чим на території ТОВ "Міжнародний аеропорт "Дніпропетровськ" з 2014 року по цей час розміщена військова авіаційна та наземна техніка, забезпечується систематичне виконання польотів, транспортування поранених; систематична зміна державного органу, якому необхідно передати майно згідно п.11.1.2 договору; вирішення питання щодо державного органу за п.11.1.2 спірного договору лише 04.11.2015 року шляхом прийняття КМУ розпорядження №1136-р та зміна вказаним розпорядженням переліку майна, яке підлягає передачі державі. За таких обставин відповідач не вбачає своєї вини у простроченні виконання зобов`язання. Крім того, відповідач зазначає, що відбулося і прострочення кредитора, оскільки позивачем не вжито належних заходів на виконання п.11.1.2 договору, а саме позивач не сприяв у вирішенні питання визначення державного органу, якому підлягало передача майна за цим пунктом договору. Також відповідач заявляє про сплив строку позовної давності до нарахування штрафу та пені, про що подає відповідну заяву про застосування строків позовної давності.

Третя особа-1, згідно письмових пояснень з позовними вимогами позивача не погоджується та просить в задоволенні позову відмовити. Третя особа-1 зазначає про відсутність вини ТОВ "Галтера" при виконанні пунктів 11.1.2 та 11.2 договору купівлі-продажу №КПП-557 пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" щодо передачі штучної злітно-посадкової смуги, радіомаячної системи РМС СП-80М та земельних ділянок, на яких вони розташовані у власність держави та в частині виконання зобов`язань, визначених у грошовій формі, передбачених інвестиційною програмою розвитку та оновлення МАП "Дніпропетровськ". Третя особа-1 зазначає, що неможливість виконати свої зобов`язання за спірним договором відповідачем та третьою особою-1 з передачі до державної власності ЗШПС, РМС та земельних ділянок на яких вони розташовані обумовлюється саме бездіяльністю держаних органів, у зв`язку із невизначеністю особи, якій має передаватися майно, змінювався перелік майна та порядок такої передачі. Крім того, в зв`язку з цілою низкою подій, які відбуваються в Україні з 2011 року, інвестиційна програма, розроблена у 2009 році, з урахуванням проведення в Дніпропетровську матчів Євро 2012, та з урахуванням проведення АТО на Сході України не є об`єктивною та актуальною, тому потребує внесення відповідних змін, які з невідомих для підприємства причин не погоджуються з боку Фонду державного майна України.

08.07.2016 року відповідачем подано заяву про застосування позовної давності, у зв`язку з чим просить в задоволенні позову відмовити. Відповідач зазначає, що останній день внесення інвестицій 31.12.2014 року, про що був обізнаний позивач, а тому з 01.01.2015 року почав перебіг позовної даності. Оскільки щодо стягнення штрафу та пені застосовується спеціальна позовна давність в один рік, а тому позивач звернувся до суду з позовом поза межами строку позовної давності.

Представник третьої особи-2 у судові засідання не з`являвся, про дату та час судових засідань повідомлявся належним чином, що підтверджується матеріалами справи. В матеріалах справи міститься клопотання третьої особи-2 про розгляд справи без участі представника (а.с.164 Т.4).

Також в матеріалах справи містяться пояснення третьої особи-2 (а.с.160-163 Т.4), згідно яких проти позову заперечує просить в його задоволенні відмовити. Третя особа-2 зазначає, що висновки щодо невиконання зобов`язань за договором купівлі-продажу пакету акцій ВАТ "АК "Дніпроавіа" станом на день подання позову визнано протиправними та скасовано постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.12.2015 року, яка залишена в силі вищестоящими судами. Стосовно виконання зобов`язання щодо передачі штучної злітно-посадкової смуги, то це зобов`язання своєчасно не виконано внаслідок дій (бездіяльності) держаних органів. Щодо невиконаних зобов`язань у грошовій формі, а саме внесення інвестицій, третя особа-2 зазначає про наявність об`єктивних причин, основною з яких є використання території аеродрому Збройними силами України. Також третя особа-2 у своїх поясненнях зазначає про пропуск позивачем позовної давності щодо вимог про стягнення штрафу та пені.

Розгляд справи відкладався з 06.07.2016 року на 14.07.2016 року. з 14.07.2016 року на 21.07.2016 року, з 21.07.2016 року на 04.08.2016 року, з 04.08.2016 року на 11.08.2016 року, з 11.08.2016 року на 16.08.2016 року, у судовому засіданні 16.08.2016 року оголошувалась перерва до 18.08.2016 року.

У зв`язку зі складністю справи та з метою забезпечення всебічного, повного та об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності ухвалою господарського суду від 18.08.2016 року призначено колегіальний розгляд справи.

22.08.2016 року керівником апарату господарського суду Дніпропетровської області прийнято розпорядження №639 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу справи". Згідно протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 22.08.2016 року для розгляду справи №904/4572/16 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Крижний О.М., судді - Мартинюк С.В. та Панна С.П.

Ухвалою суду від 26.08.2016 року колегією суддів у складі головуючий суддя - Крижний О.М., судді - Мартинюк С.В. та Панна С.П. прийнято справу до провадження у колегіальному складі та призначено до розгляду на 15.09.2016 року.

В подальшому розгляд справи відкладався з 15.09.2016 року на 12.10.2016 року.

Ухвалою суду від 15.09.2016 року строк розгляду справи продовжено на 15 днів.

У зв`язку із надходженням 12.10.2016 року інформації про замінування будівлі господарського суду Дніпропетровської області, судове засідання 12.10.2016 року не відбулося. У зв`язку з вказаними обставинами, судове засідання, призначене на 12.10.2016 було перенесено на 20.10.2016 року.

Судове засідання призначене на 20.10.2016 року не відбулося, у зв`язку із перебуванням судді Панна С.П. на лікарняному.

Ухвалою суду від 02.11.2016 року судове засідання перенесено на 03.11.2016 року об 11 год. 30 хв.

Представник третьої особи-2 у судове засідання не з`явився, про день, час та місце судового засідання повідомлявся телефонограмою, яка отримана юристом Кобан Я.Р.

У судовому засіданні 03.11.2016 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

При розгляді справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

Заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи-1, дослідивши матеріали справи, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

28 серпня 2009 року між Фондом державного майна України (продавець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Галтера" (покупець) було укладено договір купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом №КПП-557, відповідно до п.1 якого предметом договору є пакет акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" кількістю 111956480 штук простих іменних акцій, випущених у документарній формі, що становить 94,572% статутного капіталу, номінальною вартістю однієї акції 0,25 гривень та номінальною вартістю пакета акцій 27 989 120 грн. (згідно з планом розміщення акцій ВАТ, затвердженим наказом Фонду державного майна України від 26 березня 2009 №446), який за результатами конкурсу продано за 59 017 000 грн.

Згідно з п.2 покупець зобов`язаний розрахуватися за придбаний пакет акцій ВАТ протягом 60 календарних днів від дати нотаріального посвідчення договору в сумі 59017000 грн., у тому числі протягом 30 календарних днів сплатити 29508500 грн., що становить 50 відсотків ціни пакета акцій.

Право власності на пакет акцій переходить до покупця від дати сплати повної вартості придбаного пакета акцій. Права покупця на участь в управління, одержанні доходу тощо реалізуються з дати внесення даних покупця до реєстру власників іменних цінних паперів (п.п.5, 6 договору).

Пунктом 7 договору передбачено, що передача пакета акцій продавцем покупцю здійснюється протягом трьох робочих днів від дати надходження всіх коштів, сплачених за пакет акцій на рахунок продавця за умови повного виконання покупцем зобов`язань, передбачених п. 11.1.1, п.11.1.5 цього договору та надання продавцю документів, що підтверджують виконаннязобов`язань, і засвідчується актом приймання-передавання пакета акцій ВАТ (приймання-передавання), який підписується сторонами договору.

Відповідно до п.11 договору покупець зобов`язується виконати фіксовані умови конкурсу, визначені планом приватизації пакета акцій та Концепцією розвитку товариства (далі-Концепція) ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа", яка є невід`ємною частиною договору.

Покупець, зокрема, зобов`язаний забезпечити:

В економічній сфері діяльності ВАТ: передачу відкритим акціонерним товариством "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" штучної злітно-посадкової смуги площею 2860 х 44кв.м. (інвентарний номер -208), радіомаячної системи РМС СП-80М (інвентарний номер - 50059) та земельних ділянок, на яких вони розташовані, у власність держави для створення на їх базі державного підприємства (п.11.1.2).

В інноваційно-інвестиційній діяльності ВАТ: згідно з Концепцією розвитку товариства: інвестування коштів, необхідних для виконання програми підготовки Дніпропетровського аеропорту до проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Євро з футболу 2012 року; внесення інвестицій, передбачених Концепцією розвитку товариства, для забезпечення розвитку Дніпропетровського аеропорту до кінця 2012 року та оновлення автомобільного парку та засобів аварійно-рятувальної і пожежної служб аеропорту протягом 2010 року (п.п. 11.2.1, 11.2.2).

Вищевказаний договір посвідчений приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Шевельовим Я.Д. 28.08.2009 року (реєстровий номер 2042).

03.09.2009 року відповідно до договору купівлі-продажу пакета акцій від 28.08.2009 року №КПП-557 продавець передав, а покупець прийняв у власність пакет акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа", яке розташоване за адресою: Україна, 49042, м. Дніпропетровськ, аеропорт цивільної авіації, код ЄДРПОУ 1130549, розміром 94,572% статутного капіталу товариства та кількістю акцій 111956480 штук простих іменних акцій. Номінальною вартістю однієї акції 0,25 грн. та номінальною вартістю пакета акцій 27 989 120 грн., який за результатами конкурсу продано за 59 017000 грн., про що складено акт №502 приймання-передачі пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа".

19.08.2009 року директором ТОВ "Галтера" було затверджено Концепцію післяприватизаційного розвитку ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа", яка містить зобов`язання учасника конкурсу щодо виконання умов конкурсу та виконання плану довгострокових інтересів товариства стосовно підвищення економічних, соціальних, фінансових, технологічних та екологічних показників його діяльності та техніко-економічне обґрунтування післяприватизаційного розвитку ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа".

В подальшому до названої Концепції були внесені зміни погоджені із Фондом державного майна України відповідно до листа від 19.10.2012 року за №10-23-12541.

Також до договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" було укладено договори про внесення змін, а саме договір №478 від 13.10.2009 року, №281 від 04.08.2011 року та №215 від 31.05.2012 року.

Зокрема договір №281 від 04.08.2011 року про внесення змін до договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом від 28.08.2009 року №КПП-557 вносить зміни з огляду на рішення загальних зборів акціонерів ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" щодо створення ТОВ "Міжнародний аеропорт "Дніпропетровськ" та передачу до його статутного капіталу частини майна ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа". При цьому основним напрямком діяльності для ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" є перевезення пасажирів, багажу, вантажів авіаційним транспортом для ТОВ "Міжнародний аеропорт "Дніпропетровськ", аеропортне обслуговування повітряних суден.

Відповідно до Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" (з урахуванням погоджених змін) зміни вносяться до розділу 4 Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" після його реструктуризації в частині актуалізації заходів по розділам інвестиційної програми розвитку та оновлення МАП Дніпропетровськ, перерозподілу грошових коштів між розділами програми без зміни загальної суми грошових коштів, подовження терміну виконання зобов`язань до 2014 року та на підставі не визнання виконкомом УЄФА м. Дніпропетровська приймаючим містом фінальної частини чемпіонату Європи з футболу 2012 році.

Згідно змін до Концепції було розроблено наступну Інвестиційну програму розвитку та оновлення МАП Дніпропетровськ до 2014 року:

Реконструкція аеродрому (361,234 млн. грн.):

розробка проектно-кошторисної документації по реконструкції аеродрому (штучної ЗПС, стернових доріжок1,2,3 перону з місцями стоянок ПС), Стадія П + стадія РП до кінця 2014 року (10,800 млн. грн.);

- проведення топогеодизичних досліджень на території аеродрому до кінця 2014 року (2,300 млн. грн.);

- реконструкція штучної ЗПС 2850х44 м шляхом часткової заміни асфальтобетонного покриття і герметизації швів до кінця 2014 року (107,000 млн. грн.);

- будівництво нової ШЗПС, 1-ша черга будівництва до кінця 2014 року (6,000 млн. грн.):

- будівництво нового ангару 767, 1-ша черга будівництва до кінця 2014 року (72,940 млн. грн.):

- реконструкція стернових доріжок 1,2 ,3 (1-ша черга будівництва, до нового ангару та при ангарного майданчика), будівництво нового ангару для літаків В-737, Е-145 до кінця 2014 року (117,194 млн. грн.);

- придбання технологічного обладнання для ремонту літаків (15,000 млн. грн.);

- реконструкція існуючого перону до кінця 2014 року (30,000 млн. грн.);

2. Ремонт спец. устаткування світлосигнальної і радіонавігаційної систем (8,000 млн. грн.):

- ремонт світлосигнальної системи до кінця 2014 року (2,900 млн. грн.);

- модернізація радіонавігаційного устаткування до кінця 2014 року (5,100 млн. грн.);

3. Реконструкція об`єктів інфраструктури і інженерного забезпечення (20,966 млн. грн.):

- розробка проектно-кошторисної документації з реконструкції об`єктів інженерного забезпечення і інфраструктури (котельна, інженерні мережі тепло-, водо- електропостачання, дощової і фекальної каналізації, телефонна станція, КТС, ССТ, спецлінейка, сектор МО) до кінця 2014 року (2,300 млн. грн.);

- будівництво і реконструкція об`єктів інженерного забезпечення і інфраструктури (котельна, інженерні мережі тепло-, фекальної каналізації, телефонна водо-, газо-, електро постачання, дощової і станція, КТП, ССТ, спецлінейка, сектор МО, залізничих колій, обладнання залізничних переїздів засобами сигналізації) до кінця 2014 року (16,666 млн. грн.);

- капітальний, поточний і косметичний ремонт існуючих виробничих і адміністративних будівель і споруд до кінця 2014 року (2,000 млн. грн.);;

4. Заходи для підвищення пропускної спроможності аеропорту (480,000 млн. грн.):

- розробка проектно-кошторисної документації з будівництва нового терміналу (перша черга будівництва до кінця 2014 року (8,100);

- будівництво нового терміналу (перша черга будівництва) до кінця 2014 року (294,331 млн. грн.);

- придбання устаткування для оснащення робочих зон нового пасажирського терміналу (перша черга будівництва) до кінця 2014 року (177,569);

5) Оновлення автомобільного парку і засобів аварійно-рятівної і пожежної служб аеропорту впродовж 2010 року (11,900 млн. грн.)

- розробка проектно-кошторисної документації по оновленню засобів аварійно-рятівної і пожежної служб аеропорту впродовж 2010року (0,400 млн. грн.);

- оновлення засобів аварійно-рятівної і пожежної служб аеропорту впродовж 2010року (9,600 млн. грн.);

- оновлення автомобільного парку (1,900 млн. грн.).

Всього заплановано внести інвестицій 882,100 млн. грн.

Порядок внесення інвестицій буде визначено в установленому порядку окремими договорами між інвестором та підприємством.

20.08.2015 року Фондом державного майна України у присутності представників ТОВ "Галтера", ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" та ТОВ "Міжнародний аеропорт "Дніпропетровськ" було проведено поточну перевірку виконання умов договору купівлі-продажу №КПП-557 від 28.08.2009 року пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа", за результатами якої було складено акт.

Відповідно до висновків, викладених у акті поточної перевірки від 20.08.2015 року, умови договору купівлі-продажу №КПП-557 від 28.08.2009 року пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" станом на 20.08.2015 року не виконано; у разі невиконання покупцем умов договору акт є підставою для застосування санкцій, передбачених ст. 29 розділу VI Закону України "Про приватизацію державного майна".

Як вбачається із вказано акту більшість пунктів спірного договору виконується або вже виконано. Однак, зобов`язання, визначені у грошовій формі фактично не виконано та пункт 11.1.2 договору щодо передачі ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" штучної злітно-посадкової смуги площею 2860х44 кв.м. (інвентарний номер-208), радіомаячної системи РМС СП-80М (інвентарний номер-50059) та земельних ділянок, на яких розташовані, у власність держави для створення на їх базі державного підприємства фактично не виконано. Майно не передано.

Згідно акту від 20.08.2015 року засідання комісії з питань оскарження результатів перевірки виконання умов договору купівлі-продажу у державному органі приватизації щодо оскарження результатів перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" від 22.08.2009 року №КПП-557 акт від 20.08.2015 року поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу від 28.08.2009 року №КПП-557 пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" залишено без змін.

29.09.2015 року позивачем було надано відповідачу відповідь за №10-23-17455 на заяву №11 від 28.08.2015 року про оскарження результатів перевірки умов договору ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа", відповідно до якої за результатами опрацювання наданих документів та пояснень ТОВ "Галтера", ПАТ "АК "Дніпроавіа", ТОВ "МА Дніпропетровськ", комісією з питань оскарження результатів перевірки виконання умов договору купівлі-продажу прийнято рішення залишити висновки акту від 20.08.2015 року поточної перевірки виконання умов договору без змін.

01.10.2015 року Фондом державного майна України було направлено ТОВ "Галтера" пропозицію (№10-25-17590) щодо розірвання договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом від 28.08.2009 року №КПП-557 з проханням:

- сплатити суму штрафу за невиконання грошових зобов`язань, передбачених договором купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом від 28.08.2009 року №КПП-557 у розмірі 88,21 млн. грн.;

- сплатити пеню у розмірі 133191,8784 тис. грн.. за кожен день прострочення виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом від 28.08.2009 року №КПП-557;

- розірвати зазначений договір купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом від 28.08.2009 року №КПП-557;

- повернути державі пакет акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" у розмірі 94,572% статутного капіталу товариства та зарахувати пакет акцій на рахунок держави Україна (керуючий рахунком Фонд державного майна України, ідентифікаційний код 00032945) за конкурсом від 28.08.2009 року №КПП-557.

30.10.2015 року відповідач направив позивачу листа за №14, відповідно до якого зазначає, що ТОВ "Галтера" категорично заперечує проти розірвання договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом від 28.08.2009 року №КПП-557, сплати штрафу у розмірі 88,21 млн. грн., пені 133191,8784 тис. грн. та пропонує вирішити наявні питання щодо виконання спірного договору шляхом переговорів у відповідності з п.41 договору, у зв`язку з чим просить визначити час та місце переговорів, про що повідомити.

Позивач зазначає, що відповідачем умови спірного договору належним чином та у визначені договором строки не виконані, домовленості між сторонами не досягнуто, у зв`язку з чим за неналежне виконання умов договору, на підставі пунктів 24 та 25 договору нараховано штраф та пеню.

Причиною виникнення спору позивач визначає відмову відповідача сплатити нараховані штрафні санкції.

Згідно із Законами України "Про Фонд державного майна України", "Про управління об`єктами державної власності", "Про приватизацію державного майна" Фонд державного майна України здійснює продаж державного майна в процесі його приватизації та контроль за виконанням умов договорів купівлі-продажу державного майна.

Згідно з ч. 3 ст. 7 Закону України "Про приватизацію державного майна" державні органи приватизації у межах своєї компетенції контролюють виконання умов договорів купівлі-продажу державного майна.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" контролюють виконання умов договорів купівлі-продажу державного майна.

Так, Фондом державного майна України проведено поточну перевірку виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом № КПП-557 від 28.08.2009 року.

За результатами поточної перевірки виконання умов договору встановлено, що умови договору купівлі-продажу не виконано, про що складено відповідний акт від 20.08.2015, зокрема, в ході проведеної перевірки встановлено, що з передбачених Концепцією та договором 882,1 млн. грн. внесено інвестицій з урахуванням індексу інфляції на загальну суму 142 145,12 тис. грн., при цьому сума інвестицій у діючих на момент внесення цінах склала 142 154,465 тис. грн. Отже, сума невнесених інвестицій складає 739 954,88 тис. грн.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з п. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно ст. 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч.1 ст.193 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Цивільного кодексу України).

Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ст.530 Цивільного кодексу України).

Відповідно до п. 2 договору покупець зобов`язаний розрахуватись за придбаний пакет акцій ВАТ протягом 60 календарних дів від дати нотаріального посвідчення договору в сумі 59017000,00 грн., у тому числі протягом 30 календарних днів сплатити 29508500,00 грн. що становить 50 відсотків ціни пакету акцій.

З огляду на те, що повну вартість пакета акцій сплачено 02.09.2009 року, то кінцевим строком виконання зобов`язання передбаченого п.11.1.2 є 02.09.2014 року.

Відповідно до Концепції ТОВ "Галтера" повинно інвестувати грошові кошти у сумі 882,1 млн. грн. на виконання Інвестиційної програми розвитку та оновлення Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ".

Кінцевим строком внесення та освоєння інвестиційних коштів за напрямками передбаченими Концепцією є 31.12.2014 року.

При цьому, згідно із змінами до Концепції 2012 року, у зв`язку з перенесенням строків внесення інвестицій, передбачених договором та Концепцією, реальний обсяг сум інвестицій, строк внесення яких перенесено розраховується відповідно до Положення про внесення змін до договорів купівлі-продажу державного майна, затвердженого наказом Фонду державного майна України № 605 від 03.05.2012 року.

Згідно п. 11.2.1 договору покупець зобов`язаний забезпечити інвестування коштів, необхідних для виконання програми підготовки Дніпропетровського аеропорту до проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Євро з футболу 2012 року.

Пунктом 11.2.2 договору передбачено, що покупець зобов`язаний забезпечити внесення інвестицій, передбачених Концепцією розвитку товариства, для забезпечення розвитку Дніпропетровського аеропорту до кінця 2012 року та оновлення автомобільного парку та засобів аварійно-рятувальної та пожежної служб аеропорту протягом 2010 року.

Загальна сума інвестицій, яка мала бути внесена відповідно до інвестиційної програми розвитку та оновлення Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" до 2014 року складає 882,1 млн. грн.

Позивач зазначає, що оскільки умови спірного договору відповідачем не виконані, останній має у відповідності із пунктами 24, 25 договору сплатити на користь держави пеню та штраф.

За ст.ст. 611, 549, 551 Цивільного кодексу України, у разi порушення зобов`язання настають правовi наслiдки, встановленi договором або законом, зокрема - сплата неустойки. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або iнше майно, якi боржник повинен передати кредиторовi у разi порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у вiдсотках вiд суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме i нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмiр встановлюється договором або актом цивiльного законодавства.

Відповідно до п.24 договору у разі порушення встановлених умовами договору строків та обсягів унесення інвестицій (грошових зобов`язань), визначених пунктом 11.2.1 та 11.2.2, покупцем сплачується пеня на користь продавця у розмірі 0,1 відсотка вартості невнесених грошових зобов`язань за кожний день прострочення.

Згідно з п.25 договору у разі розірвання договору у зв`язку із невиконанням умов щодо внесення інвестицій (грошових зобов`язань), визначених пунктом 11.2.1 та 11.2.2, частково внесені кошти не повертаються, а у разі невнесення інвестицій (грошових зобов`язань) на день подання позову про розірвання договору покупець сплачує до Державного бюджету України 10 відсотків загальної суми інвестицій (грошових зобов`язань). При цьому пакет акцій, придбаний покупцем за договором, підлягає поверненню у державну власність у визначеному законодавством порядку.

Позивачем нараховано та заявлено до стягнення пеню у розмірі 133191,8784 тис. грн. та штраф у розмірі 88,21 млн. грн.

Відповідач з нарахованими санкціями не погоджується, вважає що прострочення виконання зобов`язання відбулося не з його вини, оскільки через зволікання державних органів щодо визначення державного органу якому необхідно передати штучну злітно-посадкову смугу, радіомаячну систему та земельні ділянки, на яких вони розташовані, відповідач не може належним чином виконати умови спірного договору. Крім того, у зв`язку із ситуацією, яка склалася в Україні, а саме відміною проведення чемпіонату Євро 2012 року в м. Дніпропетровськ, скасуванням проведення в Україні чемпіонату Європи "Євробаскет 2015", проведення антитерористичної операції на Сході України з березня 2014 року своєчасне внесення та освоєння інвестицій є неможливим. До того ж, відповідач вказує, що розроблена Концепція щодо розвитку інвестиційної програми, після зазначених подій, які відбулися в України наразі є неактуальною, а тому потребує змін.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, суд звертає увагу на наступне.

На момент укладення договору, орган, якому підлягало передачі майно за п.11.1.2. договору, та Інвестиційна програма обумовлювались проведенням у тому числі в м. Дніпропетровську "Євро 2012". Однак, в подальшому відбулося виключення м. Дніпропетровськ з переліку міст, де проводились ігри чемпіонату "Євро 2012", що підтверджується постановою виконкому УЄФА.

В подальшому відбулося внесення змін до концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "АК "Дніпроавіа" після його реструктуризації, яка є невід`ємною частиною договору №КПП-557 від 28.09.2009 року купівлі-продажу пакету акцій ВАТ "АК "Дніпроавіа" за конкурсом, згідно яких було розроблено Інвестиційну програму розвитку та оновлення МАП Дніпропетровськ до 2014 року.

Згідно інвестиційної програми, сторонами визначено здійснити такі заходи щодо оновлення матеріально-технічної бази ТОВ "Міжнародний аеропорт "Дніпропетровськ", будівництво нових та реконструкція існуючих виробничих потужностей, впровадження сучасних енерго- та ресурсоощадних програм, а саме:

1) реконструкція аеродрому:

- розробка проектно-кошторисної документації по реконструкції аеродрому (штучної ЗПС, стернових доріжок 1, 2, 3, перону з місцями стоянок ПС), Стадія "П" + стадія "РП" до кінця 2014 року;

- проведення топогеодезичних досліджень на території аеродрому до кінця 2014 року;

- реконструкція штучної ЗПС 2850x44 м шляхом часткової заміни асфальтобетонного покриття і герметизації швів до кінця 2014 року;

- будівництво нового ангару 767, 1-ша черга будівництва до кінця 2014 року;

- реконструкція стернових доріжок 1.2.3 (1-ша черга будівництва, до нового ангару та при ангарна площадка), будівництво нового ангару для літаків В-737, Е-145 до кінця 2014 року;

- реконструкція існуючого перону до кінця 2014 року;

2) ремонт спец. устаткування світлосигнальної і радіонавігаційної систем:

- ремонт світлосигнальної системи до кінця 2014 року;

3) реконструкція об`єктів інфраструктури і інженерного забезпечення:

- розробка проектно-кошторисної документації з реконструкції об`єктів інженерного забезпечення і інфраструктури (котельна, інженерні мережі тепло-, водо- електропостачання, дощової і фекальної каналізації, телефонна станція, КТС, ССТ, спецлінейка, вектор МО) до кінця 2014 року;

- будівництво і реконструкція об`єктів інженерного забезпечення і інфраструктури (котельна, інженерні мережі тепло-, фекальної каналізації, телефонна водо-, газо-, електро постачання, дощової і станція, КТП, ССТ, спецлінейка, сектор МО, залізничих колій, обладнання залізничних переїздів засобами сигналізації) до кінця 2014 р.;

- капітальний, поточний і косметичний ремонт існуючих виробничих і адміністративних будівель і споруд до кінця 2014 року;

4) заходи для підвищення пропускної спроможності аеропорту:

- розробка проектно-кошторисної документації з будівництва нового терміналу (перша черга будівництва до кінця 2014 року;

- будівництво нового терміналу (перша черга будівництва до кінця 2014 року;

- придбання устаткування для оснащення робочих зон нового пасажирського терміналу (перша черга будівництва до кінця 2014 року;

5) Оновлення автомобільного парку і засобів аварійно-рятівної і пожежної служб аеропорту впродовж 2010 року

- розробка проектно-кошторисної документації по оновленню засобів аварійно-рятівної і пожежної служб аеропорту впродовж 2010року;

- оновлення засобів аварійно-рятівної і пожежної служб аеропорту впродовж 2010року;

- оновлення автомобільного парку.

У подальшому місто Дніпропетровськ було виключене з переліку міст, де проводились ігри чемпіонату "Євро 2012"; скасовано проведення в Україні Чемпіонату Європи з баскетболу "Євробаскет 2015"; на Сході України розпочалася антитерористична операція, у зв`язку з чим на території ТОВ "МА "Дніпропетровськ" з початку АТО по цей час розміщена військова авіаційна та наземна техніка, забезпечується систематичне виконання польотів, транспортування поранених; протягом всього часу дії договору відбувалася систематична зміна державного органу, якому необхідно було передати майно згідно п.11.1.2 Договору №КПП-557, вирішення вказаного питання відбулося лише 04.11.2015 року - прийняттям КМУ розпорядження № 1136-р, та зміна вказаним розпорядженням переліку майна, яке підлягає передачі державі.

Матеріалами справи підтверджується вживання відповідачем та третіми особами дій, направлених на виконання п. 11.1.2 договору щодо передачі штучної ЗПС до державної власності. Однак, у зв`язку з тим, що державний орган, якому має передаватися дане майно постійно змінювався та остаточно був визначений державою лише у 2015 році, в даному випадку має місце і прострочення виконання умов договору позивачем.

Так, з матеріалів справи вбачається, що спочатку майно мало передаватися на баланс МА "Запоріжжя", потім укладення договору оренди ЦМК, Міністерству транспорту та зв`язку (2011 рік), Регіональному відділенню ФДМУ по Дніпропетровській області (2011 рік, погоджувалось з Державною авіаційною адміністрацією України), Фонду держаного майна України та Міністерству інфраструктури України (2012 рік), "Укрєвроінфрапроекту" (2013 рік).

Відповідачем та третьою особою, зокрема, було здійснено такі дії:

- на загальних зборах акціонерів було прийнято рішення про виділення ШЗПС та РМС в цілісний-майновий комплекс та передачу його на баланс МА "Запоріжжя" - у справі посвідчена копія витягу з протоколу № 1/2010 загальних зборів акціонерів ВАТ "АК "Дніпроавіа" від 14.10.2010 року (протокол загальних зборів (а.с. 83-85 Т.1));

- систематичні звернення до Фонду державного майна України з повідомленням про готовність передати майно на баланс МА "Запоріжжя" (лист від 20.08.2010 року вих. № 1.34-136 (а.с.86 Т.1), лист від 13.09.2010 року вих. № 07 (а.с.87 Т.1); лист від 01.11.2010 року вих. № 1.34-192 (а.с.88 Т.1). лист від 18.01.2011 року вих. №1.34-14 (а.с.89 Т.1);

- після прийняття рішення про передачу МА "Запоріжжя" з державної до комунальної власності ПАТ "АК "Дніпроавіа" було надано заявку до Регіонального відділення Фонду держаного майна України по Дніпропетровській на укладання договору оренди ЦМК (заява від 15.11.2010 року вих. №1.34-191 (а.с. 90 Т.1).

Також неможливість своєчасної передачі ШЗПС до державної власності обумовлювалась перебуванням цього майна під арештом, у зв`язку з чим відповідачем та третьою особою-1 були здійснені заходи з метою зняття арешту зі ШЗПС (лист від 18.01.2011 року вих. № 1.34-11 (а.с.89 Т.1), лист від 25.01.2011 року вих. № 1.34-23 (а.с.91 Т.1).

Матеріалами справи підтверджується звернення ВАТ "АК "Дніпроавіа" до Державної авіаційної адміністрації України для вирішення питання та організації процедури передачі ЦМК у власність держави про що були надані необхідні документи. ВАТ "АК "Дніпроавіа" запропонувало Державній авіаційній адміністрації України погодити вирішення питання щодо передачі ШЗПС та РМС з земельними ділянками, на яких вони розташовані, як цілісного майнового комплексу, у державну власність до Регіонального відділення Фонду держаного майна України по Дніпропетровській області, з подальшою передачею майна на баланс ВАТ "АК "Дніпроавіа" на праві господарського відання, з оформленням відповідного акту приймання-передачі (лист від 19.04.2011 року вих.№1.34-70 (а.с.92 Т.1)).

Далі, 10.09.2012 року підприємство запросило на 01 жовтня 2012 року уповноважених представників Фонду державного майна України та Міністерства інфраструктури України до фактичної передачі ШЗПС та РМС, із оформленням відповідного Акту прийому-передачі вказаних об`єктів, однак, як зазначає відповідач ні Фонд державного майна України ні Міністерство інфраструктури України не забезпечили участі своїх представників, тому передача майна не відбулася, у зв`язку з чим ВАТ АК "Дніпроавіа" зверталося із відповідними листами як до Міністерства інфраструктури (лист від 15.06.2012 року №1.34-103 (а.с.93 Т.1)), так і до прокуратури Дніпропетровської області (лист від 15.10.2012 року №1.34-161 (а.с.94 Т.1)) з проханням посприяти у вирішенні питання по виконанню процедури передачі майна.

Відповіді державних органів з даного питання в матеріалах справи відсутні.

З матеріалів справи вбачається, що в подальшому, ТОВ "Галтера" спільно з ПАТ "АК "Дніпроавіа" виконані наступні заходи для передачі у державну власність об`єктів нерухомості ПАТ "АК "Дніпроавіа", а саме ЦМК у складі ЗПС та РМС: ТОВ "Галтера" спільно з "АК "Дніпроавіа", ДП "Інфраструктурні проекти", Дніпропетровською обласною державною адміністрацією, Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Дніпропетровській області, Департаментом авіаційних перевезень та аеропортів Державіаслужби України проведена зведена інвентаризація об`єктів ПАТ "АК "Дніпроавіа" (злітно-посадкової смуги та радіомаячної системи), які підлягали передачі до державної власності, в сферу управління "Укрєвроінфрапроекта", про що складений зведений Акт інвентаризації від 16.05.2013 року (а.с.99-100 Т.1 ).

ТОВ "Галтера" та ПАТ "АК "Дніпроавіа" направили на адресу "Укрєвроінфрапроект" усі необхідні документи, які вимагалися від підприємств, для оформлення передачі злітно-посадкової смуги та радіомаячної системи у державну власність, до сфери управління "Укрєвроінфрапроект", у тому числі і рішення Наглядової ради ПАТ "АК "Дніпроавіа", в якому підтверджена згода на передачу вказаного майна.

Однак, як зазначено відповідачем та третьою особою-1 у поясненнях, у зв`язку зі скасуванням проведення в Україні Чемпіонату Європи з баскетболу "Євробаскет 2015" оформлення передачі ШЗПС та РМС у державну власність до сфери управління "Укрєвроінфрапроекта" було припинено.

В результаті, державний орган, якому підлягало передачі майно згідно п.11.1.2 договору, було визначено Розпорядженням Кабінету Міністрів України №1136-р 04.11.2015 року, тобто після закінчення строку виконання зобов`язання в цій частині.

За таких обставин, у простроченні виконання зобов`язання по виконанню п.11.1.2 договору вина відповідача відсутня, оскільки таке прострочення відбулося через зволікання Фонду та інших державних органів по визначенню державного органу, якому б малося передаватися майно.

У той же час, предметом даного позову є стягнення пені та штрафу за неналежне виконання відповідачем умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом від 28.08.2009 року №КПП-557, а саме несвоєчасне внесення інвестицій у розмірі 882,1 млн. грн. Тобто, вказаний спір стосується саме внесення інвестицій, а не передання майна до державної власності.

Згідно з ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання. Правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне порушення зобов`язання, є нікчемним.

Статтею 550 Цивільного кодексу України передбачено, що право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання. Кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов`язання (стаття 617 цього Кодексу).

Відповідно до ст. 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку (ст. 218 Господарського кодексу України).

Разом з тим, сторонами у договорі передбачено, що сторони звільнюються від відповідальності за невиконання умов договору в разі виникнення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили). Сторона, яка не може виконати умови договору через виникнення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), повинна повідомити про це іншу сторону (п.40 договору).

Згідно з п.40.1 договору до форм-мажорних обставин (обставини непереборної сили) належать: виняткові погодні умови і стихійні лиха (ураган, буря, повінь, землетрус, пожежа, вибух); непередбачені ситуації, викликані такими діями, як страйк, оголошена, неоголошена війна, загроза війни, терористичний акт, блокада, революція; заколот, повстання, масові заворушення, громадська демонстрація, протиправні дії третіх осіб (зазначені у п.40.1.2 та 40.1.3. форс-мажорні обставини мають бути підтверджені відповідним компетентним органом) - (п.п.40.1.1, 40.1.2, 40.1.3).

Остаточним строком внесення інвестицій сторони визначили 31.12.2014 року.

У той же час відповідно до Додатку 2 до Розпорядження КМУ № 1136-р від 04.11.2015 року визначено перелік будівель та споруд аеродрому, що передаються від ПАТ "АК "Дніпроавіа" в державну власність до сфери управління Міноборони. При цьому, у переліку майна, що підлягає передачі у власність держави згідно з п.11.1.2. Договору № КПП-557, радіомаячну систему РМС СП-80М (інвентарний номер 50059) замінено на диспетчерський пункт системи посадки (інвентарний номер 19); будівлю радіолокаційного ретранслятора ближнього маяка (інвентарний номер А79). Отже, перелік майна, вказаний у договорі, не відповідає переліку майна, зазначеному у Розпорядженні КМУ № 1136-р від 04.11.2015 року.

Між тим, позивач нарахував штрафні санкції за прострочення внесення інвестицій.

Інвестиції це господарські операції, які передбачають придбання основних засобів, нематеріальних активів, корпоративних прав та/або цінних паперів в обмін на кошти або майно (п. 14.1.81 ст. 14 Податкового кодексу України).

Відповідно до ст.1 Закону України "Про інвестиційну діяльність" інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об`єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект.

З аналізу вищенаведених норм випливає, що під інвестиціями розуміється вкладення грошових коштів у взаємозв`язку з подальшим їх освоєнням та досягненням відповідного результату. У зв`язку з цим необґрунтованими є твердження позивача про те, що для виконання договору відповідач повинен був перерахувати кошти на рахунок третьої особи-1, тобто внести інвестиції, без взаємозв`язку з реальним освоєнням таких коштів та виконанням робіт, передбачених договором. Сенс інвестицій полягає саме у їх безпосередньому використанні, а не простому знаходженні без руху на поточному рахунку третьої особи-1. При цьому слід зазначити, що на рахунках третьої особи-1 до цього часу перебуває 4000000,00 грн., перерахованих відповідачем, і не використаних третьою особою. Перерахування грошових коштів без їх використання нівелюють їх інвестиційну цінність та саму економічну природу інвестування.

Крім того, механізм реалізації договору між позивачем та відповідачем передбачає безпосередню участь у реалізації та освоєнні інвестицій третьої особи-1. Адже саме третя особа-1 здійснює безпосереднє виконання робіт, передбачених інвестиційною програмою. Отже, між відповідачем та третьою особою існують також зобов`язальні відносини, пов`язані з погодженням порядку отримання та використання інвестицій.

При цьому, за змістом п.3 ст. 538 Цивільного кодексу України за наявності очевидних підстав вважати, що сторона у зобов`язанні (ПАТ "АК "Дніпроавіа") не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона (ТОВ "Галтера") має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Для сторін є очевидним, що у зв`язку з проведенням антитерористичної операції та неможливістю припинення діяльності аеропорту для виконання реконструкції злітно-посадкової смуги, ПАТ "АК "Дніпроавіа" не виконає вчасно всіх робіт, передбачених інвестиційною програмою, ТОВ "Галтера" мало законні підстави для зупинення перерахування інвестицій.

Згідно договору, Концепції та Інвестиційної програми кінцевим строком внесення інвестицій є 31.12.2014 року, а в частині оновлення автомобільного парку і засобів аварійно-рятівної і пожежної служб впродовж 2010 року. А отже, до кінця 2014 року інвестиції мають бути внесені та освоєні за напрямками інвестиційної програми.

Сторонами у Концепції визначено граничний строк внесення інвестицій щодо всіх напрямків робіт - кінець 2014 року. При цьому відсутнє поетапне зазначення строку виконанні окремих робіт. Тобто, позивачем надано відповідачу можливість самостійного планування дій по виконанню інвестиційної програми лише з обмеженням кінцевого строку.

Матеріалами справи підтверджується, що станом на 01.01.2015 року відповідачем внесено інвестиції у розмірі 142154465,96 грн., при цьому виконано розділ 5 інвестиційної програми оновлення автомобільного парку і засобів аварійно-рятівної і пожежних служб (де було внесено на 1764312,29 грн. більше ніж заплановано), пункти 14.2 придбання технологічного обладнання для ремонту літаків (15000000,00 грн.), п.1.5 реконструкція існуючого перону (30000000,00 грн.) та п.1.3.3 будівництво нового ангару 767 перша черга будівництва (72940000,00 грн.); решта пунктів було виконано частково, а саме розробка проектно-кошторисної документації з реконструкції аеродрому (штучної ЗПС, стернових доріжок 1,2,3, перону з місцями стоянок ПС) Стадія П + стадія РП (5950321,33 грн. із 10800000,00 грн. запланованих), проведення топогеодезичних досліджень на території аеропорту (3489,02 грн. із запланованих 2300000,00 грн.), реконструкція штучної ЗПС 2850х44 шляхом часткової заміни асфальтобетонного покриття і герметизації швів (117480,00 з запланованих 107000000,00 грн.), будівництво нової ШЗПС, 1-ша черга будівництва (4893874,18 грн. із запланованих 6000000,00 грн.), реконструкція стернових доріжок 1,2,3 (перша черга будівництва до нового ангару та приангарного майданчика), будівництво нового ангару для літаків В-737, Е-145 (83983455,21 із запланованих 117194000,00 грн.), ремонт світлосигнальних систем (2822471,39 грн. із запланованих 2900000,00 грн.), модернізація радіонавігаційного устаткування (1008009,66 грн. із запланованих 510000,00 грн.), розробка проектно-кошторисної документації з реконструкції об`єктів інженерного забезпечення і інфраструктури (котельна, інженерні мережі тепло-, водо- електропостачання, дощової і фекальної каналізації, телефонна станція, КТС, ССТ, спецлінейка, сектор МО) (181430,00 грн. із запланованих 2300000,00 грн.), будівництво і реконструкція об`єктів інженерного забезпечення і інфраструктури (котельна, інженерні мережі тепло-, фекальної каналізації, телефонна водо-, газо-, електро постачання, дощової і станція, КТП, ССТ, спецлінейка, сектор МО, залізничних колій, обладнання залізничних переїздів засобами сигналізації) (11397526,84 грн. із запланованих 16666000,00 грн.), капітальний, поточний і косметичний ремонт існуючих виробничих і адміністративних будівель і споруд (1773887,80 грн. із запланованих 2000000,00 грн.), розробка проектно-кошторисної документації з будівництва нового терміналу (перша черга будівництва (2815857,91 грн. із запланованих 8100000,00 грн.), будівництво нового терміналу (перша черга будівництва) (12695409,05 грн. із запланованих 294331000,00 грн.), придбання устаткування для оснащення робочих зон нового пасажирського терміналу (перша черга будівництва) (205000,00 грн. із запланованих 177569000,00 грн.).

Також відповідачем перераховано 4000000,00 грн. на рахунки ПАТ "АК "Дніпроавіа", однак останнім ще не освоєні за відповідним напрямком.

Отже, станом на 01.01.2015 року інвестиції внесені та освоєні не в повному обсязі.

Відповідач зазначає, що про несвоєчасне внесення інвестицій позивачу було відомо станом на 01.01.2015 року, а тому звертаючись до суду у червні 2016 року ним пропущення строк позовної давності для нарахування штрафу та пені.

Крім того, відповідач стверджує, що невиконання пунктів договору щодо внесення інвестицій у повному обсязі відбулося із незалежних від нього причин, а саме проведення антитерористичних операцій на Сході України із березня 2014 року, що унеможливило своєчасне завершення інвестиційної програми.

Відповідач вказує, з чим погоджується і третя особа-1, що з початку березня 2014 року по сьогодення на території міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" постійно здійснюються військові перельоти літаків та інших повітряних суден Збройних Сил України, у відповідних приміщеннях розміщена військова техніка, яка обслуговується спільними зусиллями служб міжнародного аеропорту та військових, військова техніка та повітряні судна Збройних Сил України експлуатується в зоні аеродрому та штучної злітно-посадкової смуги, здійснюється забезпечення заправки військової техніки та надання технічної допомоги Збройним Силам України. Протягом 2014-2015 років і по цей час, аеропорт систематично використовувався для термінового доставлення поранених до лікарень, військового шпиталю м. Дніпропетровська, що також унеможливлювало закриття аеропорту з метою ремонту та реконструкції як ШЗПС, так і будівель, споруд аеродрому.

Так, проведення антитерористичних операцій на Сході України із квітня 2014 року є загальновідомим фактом, а тому в силу приписів ст. 35 Господарського процесуального кодексу України не потребує доказування. Щодо використання території міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" для здійснення військових перельотів повітряних суден Збройних Сил України, розміщення у відповідних приміщеннях військової техніки, яка обслуговується спільними зусиллями служб міжнародного аеропорту та військових, військової техніки та повітряних суден Збройних Сил України, експлуатація в зоні аеродрому та штучної злітно-посадкової смуги, здійснення забезпечення заправки військової техніки та надання технічної допомоги Збройним Силам України підтверджується наявними у справі інформаційними довідками військової частини польова-пошта НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2 , військової частини НОМЕР_3 (а.с.65, 66, 67 Т.3).

Так, згідно інформаційних довідок №1/2/28 від 21.10.2015 року військової частини польова-пошта В3765, №350/484/1/1657 від 22.10.2015 року військової частини НОМЕР_2 , №667 від 26.10.2015 року військової частини НОМЕР_3 військові частини підтверджують, що з початку антитерористичної операції в Україні на території аеродрому "Дніпропетровськ" розміщується та обслуговується авіаційна та наземна техніка та склад Збройних Сил України, військових частин для здійснення військових польотів для захисту кордонів України та виконання відповідних військових завдань. У довідках зазначено, що виконання військових польотів, обслуговування авіаційної та наземної техніки в аеропорту "Дніпропетровськ" потребує щоденного використання злітно-посадкової смуги, руліжних доріжок, місць стоянок, перону, світлосигнальної та радіонавігаційної систем, інфраструктури аеродрому "Дніпропетровськ", виробничих та адміністративних будівель і споруд аеродрому "Дніпропетровськ", людського ресурсу ТОВ "МА "Дніпропетровськ" та ПАТ "АК "Дніпроавіа".

До того ж згідно листа Фонду державного майна України №10-23-1017 від 23.01.2015 року, адресованого ТОВ "Галтера", вбачається, що з огляду на стратегічне значення для безпеки держави реалізація передачі до державної власності майна аеродрому Кайдаки Фонд повідомляє, що питання щодо внесення змін до Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "АК "Дніпроавіа" буде розглянуте після завершення роботи з передачі до державної власності зазначеного майна.

Відтак, з початку 2014 року аеропорт виконує функції окрім цивільної авіації ще й функції аеропорту військової авіації.

Основним напрямком інвестиційної програми є реконструкція штучної злітно-посадкової смуги. Згідно Змін до Концепції (Лист Фонд державного майна України №10-23/15541 від 19.10.2012 року, а.с. 216 Т.3) реконструкція штучної злітно-посадкової смуги зокрема включає в себе:
- розбирання існуючих аеродромних покриттів штучної злітно-посадкової смуги;

- відновлення несучої спроможності ґрунтової основи, виправлення повздовжнього профілю ШЗПС з доведенням до його нормативних вимог;

- укладення на місці розібраної штучної злітно-посадкової смуги нових покриттів жорсткого типу шириною 45 см.

Тобто, характеристики виконуваних робіт з реконструкції ШЗПС вказують на необхідність тимчасового (на час виконання робіт) повного зупинення використання аеропорту для виконання даної умови інвестиційної програми.

Однак, якщо повна зупинка діяльності аеропорту для цивільної авіації на деякий час можлива, то для Збройних Сил України (військової авіації) така зупинка діяльності аеропорту є недопустимою.
За таких обставин, суд приходить до висновку, що саме із незалежних від ТОВ "Галтера" причин відповідач не мав можливості вчасно завершити всі роботи, передбачені інвестиційною програмою. При цьому відповідач вжив всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання, що виключає застосування заходів відповідальності (стягнення штрафних санкцій).

У зв`язку з неможливістю завершення робіт у повному обсязі з незалежних від відповідача причин, ТОВ "Галтера" зверталося до Фонду із пропозиціями щодо внесення змін до Концепції та продовжити її дію до 2018 року. Вказане підтверджується листом ТОВ "Галтера" №13 від 09.09.2016 року, листом №14 від 14.09.2016 року, проектом договору про внесення змін до договору купівлі-продажу від 28.08.2009 року №КПП-557 пакета акцій ВАТ "АК "Дніпроавіа", листом №9 від 13.04.2016 року, протоколом засідання правління ПАТ "АК "Дніпроавіа" від 11.04.2016 року, техніко-економічним обґрунтуванням проекту заходів з перерозподілу коштів "Інвестиційної програми розвитку та оновлення МАП Дніпропетровськ до 2018 року", проектом змін до концепції, тощо. Однак, позивач не погодився із пропозиціями відповідача.

У судовому засіданні представник позивача зазначив, що відповідач мав можливість виконати всі дії до настання неможливості їх вчинення, тобто до початку проведення антитерористичної операції та до початку використання аеропорту військовими частинами Збройних Сил України.

В даному аспекті суд звертає увагу, що саме Фондом державного майна України (позивачем) було погоджено проведення відповідачем та третьою особою-1 реконструкції штучної злітно-посадкової смуги до кінця 2014 року. Відповідно, при встановленні граничного строку виконання робіт особа має право вчинити їх у обраний нею час, але в межах строку, тобто не пізніше кінця 2014 року. При цьому, антитерористична операція розпочалася у квітні 2014 року, і саме з цього моменту виконання робіт стало неможливим. Як вже було зазначено, до початку антитерористичної операції відповідачем та третьою особою-1 вчинено значні дії з підготовки до проведення реконструкції штучної злітно-посадкової смуги. Аналіз поведінки відповідача в сукупності не дає підстав для висновку, що за відсутності обставин, які перешкоджають виконанню робіт (проведення антитерористичної операції та використання аеропорту військовими частинами Збройних Сил України), роботи не були б виконані у встановлені строки.

Також суд звертає увагу, що рішення комісії ФДМ України від 24.09.2015 року, яким відмовлено ТОВ "Галтера" у внесенні змін до акту поточної перевірки від 20.08.2015 року, визнане протиправним та скасоване постановою окружного адміністративного суду м. Києва від 25.12.2015 року по справі №826/24291/15. Окружний адміністративний суд м. Києва приймаючи дане рішення прийшов до висновку, що Фондом державного майна України рішення від 24.09.2015р., яке викладено у протоколі від 24.09.2015р. та затверджено Першим заступником голови Фонду державного майна України 24.09.2015р. про залишення без змін висновків Акту від 20.08.2015р. поточної перевірки виконання умов Договору купівлі-продажу №КПП-557 пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" було прийнято з порушенням принципів, визначених ч.3 ст.2 КАС України, а саме не обґрунтовано, тобто не з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; не добросовісно; не розсудливо; без дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; та не пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). Тобто, Фондом державного майна України не досліджено та не враховано причини, через які умови спірного договору своєчасно не виконано.

Вказана постанова залишена без змін Київським апеляційним адміністративним судом та Вищим адміністративним судом України.

Суд звертає увагу, що вказані судові рішення не розцінюються судом у якості преюдиційних, оскільки містять не встановлені судом обставини, а оцінку судом доказів та обставин справи. У той же час, суд при розгляді даної справи доходить до подібних висновків щодо наявності незалежних від відповідача обставин, що унеможливлюють завершення виконання робіт, передбачених інвестиційною програмою.

Щодо заяв відповідача та третьої особи-1 про застосування строків позовної давності, суд зазначає про те, що позивачем частково пропущений строк позовної давності для нарахування штрафних санкцій (пені). Але, за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. Тому позовна давність не підлягає застосуванню у зв`язку з необґрунтованістю позову. Також суд звертає увагу, що конструкція п.25 договору дає підстави для тлумачення, що умовою для нарахування штрафу є розірвання спірного договору. Однак знов ж таки суд звертає увагу, що у будь-якому випадку підстави для стягнення штрафу та пені відсутні, оскільки відповідачем доведено, що ним вжито всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання, а неможливість виконання всіх зобов`язань у повному обсязі настала з незалежних від нього причин.

За таких обставин позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Також суд вважає, що аналіз розглядуваних правовідносин дає підстави та необхідність застосування при вирішенні спору міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Згідно ч.1 ст.1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної зокрема, у рішенні від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» та рішенні від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» та наступних, положення ст. 1 Першого протоколу містить три окремі правила:

(а) перше правило має загальний характер і проголошує принцип мирного володіння майном;

(б) друге - стосується позбавлення майна і визначає певні умови для визнання втручання у право на мирне володіння майном правомірним;

(в) третє - визнає за державами право контролювати використання майна за наявності певних умов для цього.

У практиці Європейського суду з прав людини напрацьовано три головні критерії, які слід оцінювати на предмет відповідності втручання в право особи на мирне володіння своїм майном принципу правомірного втручання, сумісного з гарантіями ст. 1 Першого протоколу, а саме:

(а) чи є втручання законним;

(б) чи переслідує воно «суспільний інтерес» (public interest, general interest, general interest of the community);

(в) чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям (must be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aims pursued).

Європейський суд з прав людини констатує порушення державою ст. 1 Першого протоколу, якщо хоча б одного критерію не буде додержано.

З точки зору Європейського Суду з прав людини, можливе рішення суду про позбавлення особи майна та його виконання (у даному випадку - стягнення грошових коштів, належних відповідачеві, що позивач просить стягнути у якості штрафу та пені) розглядається як втручання у право мирного володіння майном (у даному випадку - у право мирного володіння майном у вигляді грошових коштів у розмірі 221 401 878,40 грн.). І втручання в право власності може мати місце за умови відповідності вищевказаним критеріям.

У зв`язку з цим, суд звертає увагу, що за наявності в цілому добросовісної поведінки відповідача (фактичне виконання умов договору, які можна здійснити без зупинення діяльності аеропорту; вчинення дій, спрямованих на спонукання органів державної влади до визначення балансоутримувача для передання штучної злітно-посадкової смуги у державну власність; проведення значної підготовки до здійснення реконструкції штучної злітно-посадкової смуги тощо), сама відсутність факту завершення виконання умов договору у зв`язку з неможливістю такого виконання внаслідок проведення антитерористичної операції (тобто, за відсутності вини Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера"), не може вважатися підставою для втручання у право власності відповідача (шляхом стягнення штрафних санкцій), а таке втручання не може вважатися законним.

Отже, відсутній перший критерій відповідності втручання в право особи на мирне володіння своїм майном принципу правомірного втручання, що повністю виключає можливість такого втручання та позбавляє необхідності аналізувати наявність другого та третього критеріїв правомірності втручання. У той же час суд зазначає, що з урахуванням обставин справи можливе втручання у право мирного володіння майном не може бути визнане таким, що переслідує «суспільний інтерес». Також таке можливе втручання не буде відповідати вимогам пропорційності меті такого втручання.

Таким чином, з урахуванням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст.1, 33, 34, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Судові витрати покласти на позивача.

Повне рішення складено - 08.11.2016 року.

Головуючий колегії, суддя О.М. Крижний

Суддя С.В. Мартинюк

Суддя С.П. Панна