ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

25.10.2016 Справа № 905/2774/15

Господарський суд Донецької області у складі колегії суддів: головуючий суддя Огороднік Д.М., судді Сажнева М.В., Ніколаєва Л.В. розглянувши матеріали справи

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче обєднання «Інкор і Ко»
доТовариства з обмеженою відповідальністю «Новгородський комбінат комунального господарства» Новгородскої селищної Ради
про за участі представників сторін: від позивача: від відповідачів: викладення пунктів договору в редакції позивача . ОСОБА_1 - представник; 1) не зявився; 2) не зявився.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

На розгляд господарського суду Донецької області передані позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче обєднання «Інкор і Ко» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Новгородський комбінат комунального господарства» та Новгородської селищної Ради про зобовязання сторони викласти п.2.5, п. 3.4, п.п.5, п. 4.3 договору про надання послуг з постачання теплової енергії № 1954 від 04.08.2015 у редакції позивача та вважати договір укладений з початку опалювального періоду.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач перед початком опалювального сезону 2015-2016 років надіслав проект трьохстороннього договору про надання послуг з постачання теплової енергії №1954. Відповідач -2 підписав договір без заперечень, а відповідач-1 підписав договір із запереченнями та передав договір з відміткою про наявність протоколу розбіжностей від 28.08.2015. Після розгляду протоколу розбіжностей до договору відповідач-2 підписав договір без заперечень, а відповідач-1 із запереченнями. Після перемовин сторін, розбіжності, що залишились не врегульованими, останні передані на розгляд суду. По суті розбіжностей, позивач наполягає на його редакції спірних пунктів.

Між сторонами не врегульованими залишились пункти договору, а саме п..2.5 , п. 3.4, п.п.5, п. 4.3

Відповідач-1 заперечує проти позовних вимог та просить суд відмовити у задоволенні позову, оскільки не врегульовані пункти договору слід викласти в редакції відповідача-1.

Відповідач 2 проти задоволення позову заперечує та вважає, що в силу ч. 5 ст. 185 Господарського кодексу України договір №1954 є укладеним в редакції від 15.09.2015, оскільки договір був підписаний усіма сторонами, а на вказані відповідачем -1 заперечення, позивач жодним чином не відреагував та не передав спір до суду.

26.11.2015 позивач подав заяву про уточнення позовних вимог, в якій просить суд винести рішення, яким п. 2.5, п. 3.4, п. 3.8, п.п.5, п. 4.3 договору про надання послуг з постачання теплової енергії №1954 від 04.08.2015 укласти у редакції за результатами розгляду справи.

Розглянувши дану заяву суд зазначає, що нормами Господарського процесуального кодексу України, зокрема статтею 22 цього Кодексу, не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог і т.п. Тому, як роз"яснено в п. 3.11, п. 3.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18, разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як: - подання іншого (ще одного) позову, чи- збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи- об'єднання позовних вимог, чи- зміну предмета або підстав позову.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

У будь-якому з таких випадків позивачем має бути додержано правил вчинення відповідної процесуальної дії, а недотримання ним таких правил тягне за собою процесуальні наслідки, передбачені ГПК та зазначені в цій постанові.

Право позивача на зміну предмета або підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та лише у суді першої інстанції шляхом подання до суду відповідної письмової заяви, яка за формою і змістом має узгоджуватися із статтею 54 ГПК з доданням до неї документів, зазначених у статті 57 названого Кодексу. Невідповідність згаданої заяви вимогам цих норм процесуального права є підставою для її повернення з підстав, передбачених частиною першою статті 63 ГПК.

Заяви про зміну предмета або підстави позову, які відповідають вимогам статей 54 і 57 ГПК, проте подані після початку розгляду господарським судом справи по суті, залишаються без розгляду і приєднуються до матеріалів справи, про що суд зазначає в описовій частині рішення, прийнятого по суті спору (або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи).

За таких обставин, суд ухвалою від 26.11.2015 року залишив заяву про уточнення позовних вимог без розгляду, оскільки остання подана після початку розгляду справи по суті (згідно протоколу судового засідання, суд до розгляду справи по суті перейшов 12.11.2016).

Ухвалою суду від 21.12.2015 у справі №905/2774/15 призначено судову експертизу, проведення якої доручено Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою господарського суду від 21.12.2015 провадження по справі зупинено до отримання висновку судового експерта та/або повернення матеріалів справи

06.07.2016 на адресу суду надійшов висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №54 від 14.06.2016.

На підставі розпорядження Керівника апарату суду від 19.07.2016, відповідно до п. 2.3.49 Положення про автоматичну систему документообігу суду та Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в господарському суді Донецької області призначено повторний автоматичний розподіл справи №905/2774/15.

Відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 19.07.2016, справу №905/2774/15 передано на розгляд колегії суддів: головуючий суддя: Огороднік Д.М., судді Паляниця Ю.О., Філімонова О.Ю.

Ухвалою суду від 19.07.2016 провадження по справі поновлено та призначено судове засідання.

На підставі розпорядження Керівника апарату суду від 01.08.2016 у звязку з перебуванням судді Філімонової О.Ю. у відпустці, відповідно до п. 2.3.49 Положення про автоматичну систему документообігу суду та Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в господарському суді Донецької області призначено повторний автоматичний розподіл справи №905/2774/15.

Відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 01.08.2016, справу №905/2774/15 передано на розгляд колегії суддів: головуючий суддя: Огороднік Д.М., судді Паляниця Ю.О., Ніколаєва Л.В.

На підставі розпорядження Керівника апарату суду від 20.09.2016 у звязку з перебуванням судді Паляниці Ю.О, у відпустці, відповідно до п. 2.3.49 Положення про автоматичну систему документообігу суду та Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в господарському суді Донецької області призначено повторний автоматичний розподіл справи №905/2774/15.

Відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 20.09.2016, справу №905/2774/15 передано на розгляд колегії суддів: головуючий суддя: Огороднік Д.М., судді Сажнева М.В., Ніколаєва Л.В.

Розглянувши подані позивачем та відповідачами документи і матеріали, всебічно і повно зясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, обєктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче обєднання «Інкор Ко» (теплогенеруюча організація, виконавець, позивач) надіслало на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Новгородський комбінат комунального господарства» ( теплозабезпечуюча організація, споживач, відповідач-1) та Новгородської селищної ради (субєкт відносин у сфері теплозабезпечення, відповідач-2) проект договору №1954 про надання послуг з постачання теплової енергії від 04.08.2015.

Відповідно до умов договору теплогенеруюча організація (виконавець) зобовязується надавати теплозабезпечуючій організації (споживачеві) вчасно та відповідної якості послуги з централізованого опалення, а саме: постачати теплову енергію на період дії цього договору (за виключенням нормативно встановлених перерв), підтримувати параметри теплоносія у точці розмежування балансової належності теплових мереж, відповідно до встановлених норм, а споживач зобовязується своєчасно оплачувати надані послуги за встановленими тарифами у строки і на умовах, передбачених договором.

У звязку з тим, що сторони не досягли згоди щодо усіх умов договору, позивач спір щодо неврегульованих пунктів договору передав на розгляд суду.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до ст. 6 цього кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Загальний порядок укладення господарських договорів передбачений ст.ст. 179-181 Господарського кодексу України.

При цьому, ч.ч. 3, 7 ст.179 Господарського кодексу України встановлено, що укладання господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо, зокрема, існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання, чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Статтею 187 Господарського кодексу України встановлено, що спори, які виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Отже, обов'язковою умовою щодо спонукання в судовому порядку укласти господарський договір є, зокрема, обов'язковість для сторін укладення договору.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

В силу приписів п. п. 20, 21 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про теплопостачання" суб'єкти відносин у сфері теплопостачання - фізичні та юридичні особи незалежно від організаційно-правових форм та форми власності, які здійснюють виробництво, транспортування, постачання теплової енергії, теплосервісні організації, споживачі, органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування; теплова енергія - товарна продукція, що виробляється на об'єктах сфери теплопостачання для опалення, підігріву питної води, інших господарських і технологічних потреб споживачів, призначена для купівлі-продажу.

Відповідно до ст. 19 Закону України "Про теплопостачання" діяльність у сфері теплопостачання може здійснюватись суб'єктами господарської діяльності у сфері теплопостачання всіх організаційно-правових форм та форм власності, зокрема, на основі договорів оренди, підряду, концесії, лізингу та інших договорів. Споживач або суб'єкт теплоспоживання має право вибирати (змінювати) теплопостачальну організацію, якщо це технічно можливо. Теплогенеруюча організація має право постачати вироблену теплову енергію безпосередньо споживачу згідно з договором

купівлі-продажу.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 277 Господарського кодексу України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Правила користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України. Правилами можуть бути передбачені типові договори постачання окремих видів енергії.

Відповідно пункту 4 Правил користування тепловою енергією, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1198 від 03.10.2007 року користування тепловою енергією допускається лише на підставі договору купівлі - продажу теплової енергії між споживачем і теплопостачальною організацією, крім підприємств, що виробляють та використовують теплову енергію для цілей власного виробництва.

Споживач зобов'язаний укласти з теплопостачальною організацією договір до початку подачі теплоносія до системи теплоспоживання (пункт 14 Правил).

Як вбачається з матеріалів справи та пояснено представниками сторін у судових засіданнях, позивач є теплогенеруючою організацією, серед діяльності якої також передбачена господарська діяльність з постачання пари, гарячої води та підприємство позивача є єдиним господарюючим субєктом, який має технічну можливість постачати теплову енергію до населеного пункту селище міського типу Новгородське, Донецької області. Відповідач 1 є товариством, яке має право від свого імені надавати комунально-побутові послуги населенню і юридичним особам, зокрема, по теплопостачанню (п. 2.1 статуту). Згідно довідки АБ №461015, до господарської діяльності відповідача-1 також відноситься постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря. На підтвердження того, що відповідач -1 є постачальником житлово-комунальних послуг для населення, останнім до матеріалів справи надано копію договору №35 на фінансування витрат підприємства за надані послуги теплопостачання, електропостачання та газопостачання для населення, який підписаний між Департаментом соціального захисту населення Джержинської міської ради та відповідачем-1.

За таких обставин, позивач є теплогенеруючою організацією, яка має технічну можливість постачати теплову енергію до населеного пункту селище міського типу Новгородське, Донецької області, а відповідач -1 є тією організацією, яка уповноважена на укладення договору з позивачем на постачання теплової енергії, а також на укладання відповідних договорів безпосередньо з кінцевими споживачами, які проживають, орендують, володіють, користуються, тощо обєктами, до яких здійснюється постачання теплової енергії. Відповідач-2 є органом місцевого самоврядування, який представляє територіальну громаду селище міського типу Новгородське, Донецької області.

Таким чином, укладання договору про надання послуг з постачання теплової енергії для позивача та відповідача-1 є обовязковим в силу Закону України «Про теплопостачання».

Як зазначалось судом вище, у серпні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче обєднання «Інкор Ко» (позивач) надіслало на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Новгородський комбінат комунального господарства» (відповідач-1) та Новгородської селищної ради (відповідач-2) проект договору №1954 про надання послуг з постачання теплової енергії від 04.08.2015.

Проект договору №1954 з боку відповідача -1 підписаний з протоколом розбіжностей до п. 2.4, п.2.5, п. 3.4, п.3.5, п3.7, п3.8, доповнити п.п.5 п. 4.3, п. 4.5, а з боку відповідача-2 підписаний без зауважень.

28.08.2015 на адресу позивача від відповідача-1 надійшов підписаний проект договору №1954 разом з протоколом розбіжностей від 28.08.2015.

Вказаний протокол розбіжностей від 28.08.2015 підписаний відповідачами і позивачем з протоколом погодження розбіжностей.

08.09.2015 позивач надіслав на адресу відповідачів підписаний протокол погодження розбіжностей від 03.09.2015.

Протокол погодження розбіжностей від 03.09.2015 до договору №1954 підписаний позивачем, відповідачем-2, а відповідачем -1 з поміткою про залишення не погодженими п. 2.5 п.3.4, п3.8, п.п.5 п.4.3 договору.

Вказаний протокол погодження розбіжностей надісланий відповідачем-1 на адресу позивача 18.09.2015.

Не досягнувши остаточної згоди щодо усіх умов проекту договору №1954, позивач спір щодо врегулювання розбіжностей передав на розгляд суду, у звязку з чим 09.10.2015 року звернувся до господарського суду Донецької області з позовною заявою.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 15.10.2015 №905/2607/15 позовну заяву повернуто без розгляду на підставі п.6 ч. 1 ст. 63 Господарського процесуального кодексу України.

20.10.2015 позивач звернувся до суду з цією позовною заявою, за якою порушено провадження по справі №905/2774/15.

Разом з позовною заявою, позивачем подано клопотання про відновлення пропущеного процесуального строку для подання позовної заяви про спонукання прийняти договір №1954.

Відповідач -2 у своєму відзиві на позов вказує на те, що договір №1954 підписаний 28.08.2015 із протоколом розбіжностей, на що позивач свої заперечення не висловив, тому договір вважається укладеним в редакції від 15.09.2015.

Згідно з ч. 1 ст. 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Відповідно до ч. 2 ст. 181 Господарського кодексу України проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Частиною 3 ст. 181 Господарського кодексу України встановлено, що сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини 1 цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

Відповідно до ч. 4 ст.181 Господарського кодексу України за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Частинами 5,6,7 ст.181 Господарського кодексу України встановлено, що сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони. У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо). Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Дослідивши надані позивачем документи, судом відзначається, що сторонами порушений порядок укладення договорів передбачений ст. 181 Господарського кодексу України, оскільки позивач отримавши протокол розбіжностей зобовязаний був ті пункти договору, з якими позивач не погодився передати на розгляд суду, а не складати протокол погодження розбіжностей.

Разом з тим, дії сторін вчинені під час погодження умов договору, а саме згода сторін щодо окремих пунктів договору після підписання протоколу розбіжностей до договору, протоколу погодження розбіжностей, згода щодо змін певних умов договору під час погодження розбіжностей, свідчать про намір укласти договір та процес переговорів субєктів господарювання щодо окремих пунктів договору. Окрім того, відповідач-2 та позивач не наполягають та тому, що необхідно застосувати положення ч. 7 ст. 181 Господарського кодексу України та вважати ті пункти договору, які не погоджені в протоколі розбіжностей від 28.08.2015 прийнятими, в редакції викладеній в ньому. Також, слід звернути увагу на те, що після підписання протоколу розбіжностей від 28.08.2015 сторони продовжували змінювати та доповнювати умови договору, про що свідчить протокол погодження розбіжностей. Вже тільки після того, як на адресу позивача від відповідача-1 надійшов протокол погодження розбіжностей із застереженням, позивач передав неврегульовані пункти договору на розгляд суду. Слід зазначити, що позивач отримавши протокол погодження розбіжностей 18.09.2015 (пятниця), вже 09.10.2015 вперше звернувся із позовною заявою, в межах 20 днів з урахуванням того, що (19.09.2015-20.09.2015 вихідні дні). Повернення судом позовної заяви, не перериває строки. Проте, з урахуванням того, що з аналізу ч. 7 ст. 181 Господарського кодексу України вбачається, що на розгляд до суду спір щодо неврегульованих пунктів договору, передає сторона, у якої залишились заперечення, а після того, як позивач передав відповідачу-1 протокол погодження розбіжностей від 03.09.2015, а відповідач-1 повернув його із запереченнями, то саме він повинен був передати неврегульовані умови договору на розгляду суду, а не позивач.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оскільки обома сторонами порушений порядок укладення договору передбачений ст. 181 Господарського процесуального кодексу України та подальші дії сторін свідчать про продовження погоджень умов договору, то такі дії свідчать відсутність згоди щодо усіх умов договору, а тому даний спір підлягає вирішенню судом на загальних умовах.

Окрім того, суд відмовляє у задоволенні клопотання позивача про поновлення строків на подачу позовної заяви до суду, оскільки строк передбачений ч. 7 ст. 181 Господарського процесуального кодексу України не є процесуальним та не підлягає поновленню на підставі ст. 53 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору; істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно статті 3 Закону України "Про теплопостачання" відносини між суб'єктами діяльності у сфері теплопостачання регулюються цим законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно пункту 4 Правил користування тепловою енергією, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1198 від 03.10.2007 року користування тепловою енергією допускається лише на підставі договору купівлі - продажу теплової енергії між споживачем і теплопостачальною організацією, крім підприємств, що виробляють та використовують теплову енергію для цілей власного виробництва. Договори укладаються відповідно до типових договорів. Форми типових договорів затверджуються центральним органом виконавчої влади у сфері теплопостачання.

Постановою №1198 не затверджено форму типового договору.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 № 630 затверджені Правила надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та Типовий договір про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення.

Разом з тим, згадані Правила №630 застосовуються при врегулюванні відносин між суб'єктом господарювання, предметом діяльності якого є надання житлово-комунальних послуг ( виконавець), і фізичною та юридичною особою (споживач), яка отримує або має намір отримувати послуги з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення. Окрім того, Правилами №630 регулюються відносини між споживачами та виконавцями послуг з централізованого опалення спрямовані на задоволення потреб споживача у забезпеченні нормативної температури повітря у приміщеннях квартири (будинку садибного типу), яка надається виконавцем з використанням внутрішньобудинкових систем теплопостачання.

Дослідивши наявні матеріали справи, вислухавши представників сторін, судом встановлено, що договір на постачання теплової енергії №1954 не врегульовує відносини щодо централізованого опалення з використанням внутрішньобудинкових систем теплопостачання. Окрім того, позивач не є виконавцем житлово-комунальних послуг, оскільки не підпадає під такий статус згідно положень Закону України «Про житлово-комунальні послуги».

Разом з тим, судом враховано те, що згідно п. 1.2 договору сторони керуються, у тому числі Постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 №630, проте виходячи із суті правовідносин, які склались між позивачем та відповідачем, позивач не надає послуги з централізованого опалення, а надає послуги з постачання теплової енергії.

За таких обставин, для відносин, які склалися між позивачем та відповідачами щодо постачання теплової енергії, не встановленого типового договору і сторонам надано право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

Таким чином, спірні правовідносини регулюються нормами: Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про теплопостачання», постанови Кабінету Міністрів України № 1198 від 03.10.2007 року.

На розгляд суду передані неврегульовані п.2.5, п. 3.4, п. 3.8, п.п.5, п. 4.3 договору про надання послуг з постачання теплової енергії № 1954 від 04.08.2015.

Згідно протоколу від 03.09.2015 погодження розбіжностей до договору №1954 від 04.08.20015:

пункт 2.5 договору, в редакції позивача, - по тексту договору «…місячний обєм споживання Споживачем теплової енергії визначається на підставі показань вузла обліку, розміщеного у споживача, відповідно до затвердженого температурного графіку і діючого температурного режиму. Місячні витрати теплоносія на поновлення теплової мережі визначаються на підставі показань лічильника теплоносія, який встановлений на межі балансової належності з моменту його введення в експлуатацію. У випадку пошкодження вузла споживача, або у випадку відсутності до нього безпечного доступу у погоджений зі споживачем час зняття показань добовий та місячний обєм споживання теплової енергії буде визначатись відповідно до показань вузла обліку, встановленого у теплосиловому цеху Виконавця (далі-вузол обліку виконавця), який у цей час буде вважатись комерційним. До моменту введення в експлуатацію лічильника теплоносія, який встановлений на межі балансової належності, місячні витрати теплоносія визначаються на підставі показань лічильника підживлення теплоносія, що встановлений у теплосиловому цеху Виконавця.»;

пункт 2.5 договору, в редакції відповідача-1, - «…облік обсягу споживання теплової енергії і параметрів теплоносія ведеться на межі балансової належності теплових мереж теплогенеруюючої організації та теплозабезпечуючої. У разі відсутності, пошкодження та/або неправильної роботи приладів комерційного обліку оплата здійснюється відповідно до визначених у договорі навантажень з урахуванням середньомісячної фактичної температури теплоносія в теплових мережах теплогенеруючої організації, середньомісячної температури зовнішнього повітря та кількості годин (діб) роботи тепловикористального обладнання в розрахунковий період…»;

п. 2.5 договору в редакції запропонованій позивачем в якості погодженої в протоколі погодження розбіжностей від 03.09.2015,- «…місячний обєм споживання споживачем теплової енергії визначається на підставі показань вузла обліку, розміщеного у споживача, відповідно до затвердженого температурного графіку і діючого температурного режиму. Місячні витрати теплоносія на поновлення теплової мережі визначаються на підставі показань лічильника теплоносія, який встановлений на межі балансової належності з моменту його введення в експлуатацію. У випадку пошкодження вузла споживача, або у випадку відсутності до нього безпечного доступу у погоджений зі споживачем час зняття показань добовий та місячний обєм споживання теплової енергії буде визначатись відповідно до показань вузла обліку, встановленого у теплосиловому цеху Виконавця (далі-вузол обліку виконавця), який у цей час буде вважатись комерційним. До моменту введення в експлуатацію лічильника теплоносія, який встановлений на межі балансової належності, місячні витрати теплоносія визначаються на підставі показань лічильника підживлення теплоносія, що встановлений у теплосиловому цеху Виконавця. У такому випадку виконавець зобовязаний кожний день на час, встановлений для зняття показань добового споживання теплоносія, передавати показання свого обліку споживачу за електронною адресою , а за відсутністю електронного звязку за тел. (247)2-59-09 або тел. №(247)2-50-44….»

п. 3.4 договору, в редакції позивача, - по тексту договору «… розрахунки за теплову енергію, розрахунки за втрати теплоносія (див. п.5п.4.3), здійснюються теплозабезпечуючою організацією у поточному місяці, за фактом поставки, після виставленого рахунку, протягом 10 (десяти) банківських днів. Остаточний розрахунок за фактичну передану теплову енергію та втрати теплоносія здійснюється не пізніше 14-го числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки теплової енергії. Дата остаточного розрахунку встановлюється на підставі договору купівлі продажу природного газу укладеного між виконавцем та постачальником природного газу. У разі використання вузла обліку виконавця (див. п. 2.5) теплові витрати від вузла обліку виконавця до межі балансового розмежування при розрахунках за теплову енергію відносяться на виконавця. Щомісячні теплові витрати на зазначеному відрізку розраховані спеціальною організацією…»;

п.3.4 договору в редакції відповідача-1, - «…розрахунки за теплову енергію, розрахунки втрати теплоносія (див. пп.5п. 4.3), здійснюються теплозабезпечуючою організацією у поточному місяці, за фактом поставки, після виставленого рахунку, протягом 10 (десяти) банківських днів. Остаточний розрахунок за фактичну передану теплову енергію для опалення бюджетних організацій та втрати теплоносія здійснюється не пізніше 14-го числа (включно місяця), наступного за місяцем поставки теплової енергії. Остаточний розрахунок за фактично передану теплову енергію для опалення населення та втрати теплоносія здійснюється не пізніше 30-го числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки теплової енергії і містять у своєму складі оплату відшкодування пільг та субсидій. Виконавець зобовязаний приймати участь у проведенні розрахунків як грошовими коштами, так і взаєморозрахунками зустрічних однорідних вимог…»;

п.3.4 договору в редакції запропонованій позивачем в якості погодженої в протоколі погодження розбіжностей від 03.09.2015, «…розрахунки за теплову енергію, розрахунки втрати теплоносія (див. пп.5п. 4.3), здійснюються теплозабезпечуючою організацією у поточному місяці, після виставленого рахунку, протягом 10 (десяти) банківських днів. Остаточний розрахунок за фактичну передану теплову енергію та втрати теплоносія здійснюється не пізніше 14-го числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки теплової енергії. (Дата остаточного розрахунку встановлюється на підставі договору купівлі продажу природного газу укладеного між виконавцем та постачальником природного газу) У разі використання вузла обліку виконавця (див. п. 2.5) теплові витрати від вузла обліку виконавця до межі балансового розмежування при розрахунках за теплову енергію відносяться на виконавця (теплові витрати на зазначеному відзрізку розраховані спеціальною організацією…»;

п. 3.8 договору в редакції позивача, -«…збитки, які понесе виконавець у звязку з неналежним виконанням споживачем цього договору (пеня та штрафні санкції за прострочення платежу за придбаний газ, який придбаний виконавцем для виконання цього договору) несе споживач…»;

п. 3.8 договору в редакції відповідача-1, - «… виключити…» ;

п. 3.8 договору в редакції запропонованій позивачем в якості погодженої в протоколі погодження розбіжностей від 03.09.2015,- «… в редакції виконавця…»

п.п.5, п. 4.3 договору в редакції позивача,- «…відсутній по тексту договору…»;

п.п.5 п. 4.3 договору в редакції відповідача-1, - «…у разі несвоєчасного вживання споживачем заходів щодо усунення виявлених порушень з п.п.8 п.4.2, що призвело до витоку теплоносія, більшого, ніж нормативні середньорічні втрати теплоносія, складати трьохсторонній акт про втрати теплоносія із системи опалення згідно з показів вузла обліку та внести вартість понесених затрат в рахунок для сплати. Нормативні втрати розраховуються відповідно діючих норм та правил. Розрахунок собівартості поновлення теплоносія затверджують всі сторони договору, який є невідємною частиною цього договору…»;

п.п.5 п. 4.3 в редакції запропонованій позивачем в якості погодженої в протоколі погодження розбіжностей від 03.09.2015,- «…у разі несвоєчасного вживання споживачем заходів щодо усунення виявлених порушень за п.п. 8 п.4.2, що призвело до витоку теплоносія, більшого, ніж нормативні середньорічні втрати теплоносія, складати трьохсторонній акт про втрати теплоносія із системи опалення згідно з показів вузла обліку та внести вартість понесених затрат в рахунок для плати. Нормативні втрати розраховуються відповідно діючих норм та правил та умов договору. Собівартість поновлення теплоносія складає 124,72 грн. за 1 куб. м.. Розрахунок собівартості поновлення теплоносія може переглядатися виконавцем у звязку зі зміною вартості складових розрахунку. У такому випадку розрахунок собівартості поновлення теплоносія затверджують всі сторони договору, який є невідємною частиною цього договору….».

При дослідженні вищевикладених умов в протоколі погодження розбіжностей від 03.09.2015, судом встановлено, що він має три колонки, перша колонка це перша редакція умов договору позивача, друга колонка- це редакція умов договору відповідача-1 викладена в протоколі розбіжностей від 28.08.2015, а третя колонка це редакція умов договору позивача, яку він пропонує відповідачам як узгоджену.

Представник позивача в судових засіданнях пояснив, що саме третя колонка протоколу погодження розбіжностей від 03.09.2015 є остаточною редакцією позивача спірних умов договору.

Представник відповідача- 1 в судових засіданнях також пояснив, що саме друга колонка протоколу погодження розбіжностей від 03.09.2015 є остаточною редакцією позивача спірних умов договору.

Вирішуючи спір між сторонами щодо викладення пунктів договору, суд виходить з того, що ст. 19 Конституції України закріплений правовий порядок в Україні, який ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.6 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Таким чином, хоча нормами чинного законодавства передбачене вільне волевиявлення сторін щодо умов договору, проте таке волевиявлення має певні обмеження при вирішення спору в судовому порядку, оскільки діє принцип закріплений в Конституції України, а саме ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством .

За таких обставин, друга і третя колонка протоколу погодження розбіжностей від 03.09.2015 досліджується судом на предмет відповідності та передбачуваності нормам чинного законодавства в сфері теплопостачання.

Стосовно умов п. 2.5 спірного договору № 1954 викладеного в протоколі погодження розбіжностей від 03.09.2015, суд виходить з наступного.

Кабінетом Міністрів України Постановою від 03.10.2007 №1198 затверджені Правила користування тепловою енергією, які є обов'язковими для виконання усіма теплопостачальними організаціями незалежно від форми власності, споживачами, організаціями, що виконують проектування, пуск, налагодження та експлуатацію обладнання для виробництва, транспортування, постачання та використання теплової енергії.

Пунктами 3,17,19,20 Правил передбачено, що для обліку відпуску та споживання теплової енергії застосовуються прилади комерційного обліку, занесені до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки, або ті, що пройшли державну метрологічну атестацію. Після технічного огляду вузла обліку теплопостачальна організація видає акт про його прийняття в експлуатацію. Вузол обліку це комплект засобів вимірювальної техніки, що занесені до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки, на основі показів яких визначається обсяг спожитої теплової енергії, здійснюється контроль за параметрами теплоносія і налагодження режиму роботи теплового обладнання

Споживач за показами вузла обліку визначає обсяг спожитої теплової енергії та параметри теплоносія і заносить ці дані до журналу обліку споживання теплової енергії. Облік обсягу споживання теплової енергії і параметрів теплоносія ведеться на межі балансової належності теплових мереж теплопостачальної організації та споживача або за домовленістю сторін в іншому місці. Межа балансової належності (відповідальності) - межа розподілу теплової мережі між теплопостачальною організацією і

споживачем.

У разі відсутності, пошкодження та/або неправильної роботи приладів комерційного обліку оплата здійснюється відповідно до визначених у договорі навантажень з урахуванням середньомісячної фактичної температури теплоносія в теплових мережах теплопостачальної організації, середньомісячної температури зовнішнього повітря та кількості годин (діб) роботи тепловикористального обладнання в розрахунковому періоді.

Судом досліджені запропоновані позивачем та відповідачем-1 редакції п. 2.5 договору №1954 на предмет відповідності їх положень вищевказаним правилам №1198 та встановлено, що запропонована редакція відповідачем-1 повністю відповідає п. 20 Правил №1198. Позивачем не надано суду нормативного обґрунтування своєї редакції п. 2.5 договору. Доводи позивача зводяться до того, що така редакція була погоджена в попередньому договорі №1377 від 24.102014 не може бути прийнятною при вирішенні спору судом.

Відповідачем-1 надано до матеріалів справи свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки №24-1-2/8556, чинне до 10.2017, копії якого є матеріалах справи.

Отже, п. 2.5 договору підлягає викладенню в редакції, яка запропонована відповідачем-1 в протоколі погодження розбіжностей від 03.09.2015 та яка повністю відповідає п. 20 Постанови №1198, а саме:

«…Споживач за показами вузла обліку визначає обсяг спожитої теплової енергії та параметри теплоносія і заносить ці дані до журналу обліку споживання теплової енергії. Облік обсягу споживання теплової енергії і параметрів теплоносія ведеться на межі балансової належності теплових мереж теплогенеруючої організації та споживача або за домовленістю сторін в іншому місці.

У разі відсутності, пошкодження та/або неправильної роботи приладів комерційного обліку оплата здійснюється відповідно до визначених у договорі навантажень з урахуванням середньомісячної фактичної температури теплоносія в теплових мережах теплогенеруючої організації, середньомісячної температури зовнішнього повітря та кількості годин (діб) роботи тепловикористального обладнання в розрахунковому періоді…».

Стосовно умов п. 3.4 спірного договору № 1954 викладеного в протоколі погодження розбіжностей від 03.09.2015, суд виходить з того, що нормами чинного законодавства не встановлений строк протягом якого споживач здійснює розрахунки за теплову енергію, даний строк переданий законодавцем на розсуд сторін, проте в даній справі сторони не дійшли згоди щодо такого строку.

Позивач наполягає на свої умовах, оскільки для постачання відповідачу-1 теплової енергії, позивач купує газ у НАК «Нафтогаз України», за який позивач повинен розрахуватись не пізніше 14 числа місяця наступного за місяцем поставки газу, на підтвердження чого позивач надає копію відповідного договору.

Відповідач - 1 свої доводи зводить до того, що остаточними споживачами поставленої позивачем теплової енергії є населення та юридичні особи, у тому числі бюджетні, які не вчасно розраховуються з відповідачем-1. Окрім того, з державного бюджету не вчасно надходять кошти як компенсація між розміром субсидії та розміром тарифами. За таких обставин, відповідач-1 наполягає на своїй редакції спірного договору.

Вирішуючи спір в цій частині, судом враховуються положення ст. 19 Закону України «Про теплопостачання», якою передбачено, що газопостачання обєктів у сфері теплопостачання припиняється у разі порушення теплогенеруючими, теплопостачальними організаціями строку розрахунків за фактично спожитий природний газ та/або у разі відбору природного газу за відсутності у таких організацій планового обсягу поставки природного газу на поточний місяць, що виділяється постачальником згідно з договором на постачання природного газу, та/або в разі невиконання вимог статті 191 цього Закону. Таке припинення здійснюється в порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України.

За таких обставин, з метою забезпечення виконання договору №1954, позивач зобовязаний вчасно розраховуватись за отриманий газ, за який позивач повинен розрахуватись не пізніше 14 числа місяця наступного за місяцем поставки газу.

Отже, дослідивши надані сторонами докази, вислухавши представників сторін, суд приходить до висновку про викладення п. 3.4 договору №1954 в редакції позивача за виключенням другого абзацу цього пункту, оскільки він залежить від пункту 2.5 в редакції позивача, який судом відхилено, а також речення про те, що дата остаточного розрахунку встановлена в договорі купівлі-продажу газу, оскільки відповідачі не є учасниками такого договору і строки розрахунки повинні погоджуватись самими учасниками правовідносин.

Судом не приймаються доводи відповідача-1 щодо остаточних строків розрахунків з позивачем по договору, оскільки такий розрахунок відповідачем-1 поставлений в залежності від категорії остаточного споживача, відношення до якого позивач не має. Також не доведено відповідачем -1 положення про можливість здійснення розрахунків шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог.

За таких обставин, п. 3.4 договору №1954 викладається судом в редакції позивача з урахуванням поправок суду у наступній редакції:

«…розрахунки за теплову енергію, розрахунки за втрати теплоносія (див. пп5п.4.3), здійснюються Теплозабезпечуючою організацією у поточному місяці, після виставленого рахунку, протягом 10 (десяти) банківських днів. Остаточний розрахунок за фактичну передану теплову енергію та втрати теплоносія здійснюється не пізніше 14-го числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки теплової енергії…».

Стосовно п. 3.8 договору №1954 суд виходить з наступного.

Позивач вважає за необхідно доповнити договір п. 3.8, відповідно до якого збитки, які понесе виконавець у звязку з неналежним виконанням споживачем цього договору (пеня та штрафні санкції за прострочення платежу за придбаний газ, який придбаний виконавцем для виконання цього договору) несе споживач.

Відповідач -1 просить виключити даний пункт з тексту договору №1954.

Під збитками розуміють витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язан ня або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України.)

Відшкодування збитків є видом відповідальності, господарською санкцією (ч. 2 ст. 217 Господарського кодексу України) за порушення як господарсько-пра вових зобов'язань (договірна відповідальність), так і за порушення вста новлених вимог щодо здійснення господарської діяльності (позадо говірна відповідальність). У свою чергу, порушення цих зобов'язань та встановлених вимог є підставою для відшкодування збитків суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Слід зазначити, що відшкодування збитків, є загальною (універсальною) мірою відпові дальності і застосовується в будь-якому випадку незалежно від того, чи зазначено це в договорі або законодавстві, яке регулює певний вид зо бов'язань. Проте законодавець обмежує розмір збитків і ставить їх у за лежність від розміру штрафних санкцій, якщо вони підлягають стягненню. Відповідно до ст. 232 Господарського кодексу України, якщо за невиконан ня або неналежне виконання зобов'язання встановлено штрафні санкції, то збитки відшкодовуються в частині, непокритій цими санкціями. Разом з тим, положеннями ст. 22 та статтями глави 51 Цивільного кодексу України закріплюється загальне правило про відшкодування збитків у повному обсязі, якщо інше не передбачено договором або спеціальним законом.

Склад збитків, що відшкодовуються особою, яка припустила госпо дарське правопорушення, визначено у ст. 225 Господарського кодексу України. Фактично законодавець визначив три різновиди збитків, а саме:

1) реальні збитки:

вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна;

додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), по несені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язан ня другою стороною;

2) втрачена вигода:

неодержаний прибуток, на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати в разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

3)матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передба чених законом.

Зі змісту статей 614, 623 Цивільного кодексу України та статті 226 Господарського кодексу України вбачається, що для застосування такого заходу відповідальності, як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення: 1) порушення зобов'язання; 2) збитки; 3) причинний зв'язок між порушенням зобов'язання та збитками; 4) вина.

Аналізуючи вказані вище норми, судом встановлено, що відповідальність у формі стягнення збитків є загальною мірою відпові дальності і застосовується в будь-якому випадку незалежно від того, чи зазначено це в договорі або законодавстві, яке регулює певний вид зо бов'язань. Норми господарського кодексу та цивільного кодексу України по різному регулюють обсяг відшкодування збитків. Проте, умови спірного договору не регулюють питання обсягу відшкодування збитків, як то збитки відшкодовуються понад штрафні санкції, які підлягають стягненню. Положення, які закріплені в спірному п. 3.8 договору регулюються нормами Цивільного та Господарського Кодексів України. За таких обставин, позивачем не доведена позиція щодо необхідності та правомірності включення такого пункту до спірного договору №1954, оскільки в будь якому випадку ніхто не може бути обмежений у праві на відшкодуванні збитків.

Таким чином, п.3.8 підлягає виключенню з умов спірного договору №1954.

Стосовно п.п.5 п. 4.3 договору, судом відзначається, що спір між сторонами виник у звязку з тим, що позивач має намір включити до договору умову про собівартість поновлення теплоносія на рівні 124,72 грн. за 1 куб. м., а відповідач-1 заперечує проти таких умов.

Позивачем на підтвердження своєї позиції надані відповідні розрахунки, калькуляції, які є в матеріалах справи.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 21.12.2015 по справі №905/2774/15 призначено судове експертизу, проведення якої доручено Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення експерту поставлені наступні питання:

1) Чи підтверджується документально визначений Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об'єднання "Інкор і Ко" розмір собівартості поновлення теплоносія на рівні 124,72 грн. за 1 кв. куб. (п.п.5 п. 4.3 договору про надання послуг з постачання теплової енергії №1954 від 04.08.2015 в редакції протоколу узгодження розбіжностей від 03.09.2015 )?.

2) Чи відповідає метод визначення розміру собівартості поновлення теплоносія на рівні 124,72 грн. за 1 кв. куб. (п.п.5 п. 4.3 договору про надання послуг з постачання теплової енергії №1954 від 04.08.2015 в редакції протоколу узгодження розбіжностей від 03.09.2015 ) постанові Кабінету Міністрів України № 630 від 21.07.2005 «Про затвердження Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення», Правилами технічної експлуатації теплових установок і мереж, що затверджені Наказом Міністерства палива та енергетики України № 71 від 14 лютого 2007, Правилами користування тепловою енергією, що затверджені КМ України № 1198 від 03.10.2007?

3) Чи входить до складу тарифу на послуги з центрального опалення, передбаченого п.2.2 проекту договору №1954 собівартість поновлення теплоносія у разі витоку теплоносія, більшого, ніж нормативні середньорічні втрати теплоносія?

4) Який метод та які показники слід застосувати для визначення розміру собівартості поновлення теплоносія у разі витоку теплоносія, більшого, ніж нормативні середньорічні втрати теплоносія у відносинах по договору №1954?

Призначення експертизи обгунтовано тим, що встановлення правомірності розрахунку позивача собівартості поновлення теплоносія у розмірі 124,72 грн. за 1 кв. куб., який визначений позивачем у п.п.5 п. 4.3 протоколу погодження розбіжностей до договору № 1954; встановлення складових розрахунку собівартості поновлення теплоносія у разі витоку теплоносія, більшого, ніж нормативні середньорічні втрати теплоносія та встановлення включення або не включення до складу тарифу на послуги з центрального опалення собівартості поновлення теплоносія у разі витоку теплоносія, більшого, ніж нормативні середньорічні втрати теплоносія, входить до предмету доказування вимог позивача про викладення підпункту 5 п. 4.3 договору №1954, вказані факти можуть бути перевірені та розрахунок здійснений тільки застосовуючи спеціальні знання, яким суд не володіє та таки факти не можуть бути замінені іншими засобами доказування.

06.07.2016 на адресу суду надійшов висновок експерта №54 від 14.06.2016, відповідно до якого.

По першому питанню. За наявністю в матеріалах справи декілька планових розрахунків, в тому числі декілька Розшифровок дільничих витрат з різними даними, не видається за можливе документально підтвердити суму планової виробничої собівартості за вересень 2015 року в розмірі 491771 грн., яка зазначена в Плановій калькуляції води для підживлення, та суму виробничої собівартості в розмірі 124,72 грн. за куб.м. Документально підтвердити визначений ТОВ «Науково-виробниче обєднання Інкор і Ко» розмір собівартості поновлення теплоносія на рівні 124,72 грн. за 1 кв. куб. (п.п.5 п. 4.3 договору про надання послуг з постачання теплової енергії №1954 від 04.08.2015 в редакції протоколу узгодження розбіжностей від 03.09.2015) не видається за можливе в звязку з відсутністю методики (а отже і показників) щодо її визначення .

По другого питанню. Постановою Кабінету Міністрів України №630 від 21.07.2005, Правилами технічної експлуатації теплових установок і мереж, що затверджені Наказом Міністерства палива та енергетики України №71 від 14.02.2007 та Правилами користування теплової енергією, що затверджені КМ України №1198 від 03.10.2007, не встановлено метод визначення розміру собівартості поновлення теплоносія, в тому числі на рівні 124,72 за 1 кв. куб. (п.п.5 п. 4.3 договору про надання послуг з постачання теплової енергії №1954 від 04.08.2015 в редакції протоколу узгодження розбіжностей від 03.09.2015).

По третьому питанню. Встановити: «Чи входить до складу тарифу на послуги з центрального опалення, передбаченого п. 2.2 проекту договору №1954 собівартість поновлення теплоносія у разі витоку теплоносія, більшого, ніж нормативні середньорічні втрати теплоносія?», не видається за можливе, в звязку з відсутністю розрахунку тарифу на послуги з центрального опалення, передбаченого п. 2.2 проекту договору №1954.

По четвертому питанню. Встановити «Який метод та які показники слід застосувати для визначення розміру собівартості поновлення теплоносія у разі витоку теплоносія, більшого, ніж нормативні середньорічні втрати теплоносія у відносинах по договору №1954?», чинним законодавством України, в тому числі Постановою Кабінету Міністрів України №630 від 21.07.2005, Правилами технічної експлуатації теплових установок і мереж, що затверджені Наказом Міністерства палива та енергетики України №71 від 14.02.2007 та Правилами користування теплової енергією, що затверджені КМ України №1198 від 03.10.2007, не встановлено метод, а отже і показники для визначення розміру собівартості поновлення теплоносія у разі витоку теплоносія, більшого, ніж нормативні середньорічні втрати теплоносія, в тому числі і у відносинах до договору №1954 від 04.08.2015.

Дослідивши наявні матеріали справи, вислухавши представників сторін, суд виходить з наступного.

Відповідно до положень Правил користування тепловою енергією, затверджених КМ України №1198 від 03.10.2007, вузол обліку - це комплект засобів вимірювальної техніки, що занесені до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки, на основі показів яких визначається обсяг спожитої теплової енергії, здійснюється контроль за параметрами теплоносія і налагодження режиму роботи теплового обладнання.

Пунктом 30 вказаних Правил передбачений вичерпний перелік випадків, коли теплопостачальна організація відповідно до договору має право частково або повністю припинити постачання теплової енергії споживачеві.

Згідно із вимогами пункту 36 Правил теплопостачальна організація зобовязується забезпечувати протягом обумовленого в договорі часу безперервне постачання теплової енергії (за винятком нормативно встановлених перерв), підтримувати параметри теплоносія, що подається з колекторів джерела теплової енергії, на вході в теплову мережу споживача теплової енергії відповідно до температурного графіка теплової мережі, не допускаючи відхилення параметрів, визначених договором.

У відповідності до вимог пункту 41 Правил споживач несе відповідальність за витікання теплоносія через несвоєчасне усунення пошкоджень на власних теплових мережах та системі теплоспоживання.

Правилами технічної експлуатації теплових установок і мереж, затверджених наказом Міністерства палива і енергетики України № 71 від 14.02.2007р. передбачено, що у разі витікання (втрати) теплоносія необхідно вжити невідкладних заходів для виявлення місця витоку і усунення дефектів. Підвищений витік води з теплової мережі визначається для ДТ за збільшенням витрати підживлювальної води за постійного температурного режиму, а для споживачаза різницею показів витратомірів на подавальному та зворотному трубопроводах теплової мережі.

Пунктом 6.3.76 Правил передбачено, що середньорічний витік теплоносія з водяних теплових мереж не повинен перевищувати 0,25 % на годину від середньорічного обсягу води в тепловій мережі і приєднаних до неї системах теплоспоживання незалежно від схеми їхнього приєднання (за винятком систем гарячого водопостачання), приєднання через водопідігрівники. Під час визначення витоку теплоносія не враховуються витрати води на наповнення теплопроводів і систем теплоспоживання у разі їхнього планового ремонту, підключення нових ділянок мережі і споживачів, проведення випробувань.

При цьому Правилами визначено, що: - виробничий витік втрати мережної води з теплових мереж і систем теплоспоживання під час ремонту, випробувань (на міцність, щільність, розрахункову температуру, теплові і гідравлічні втрати), промивання і заповнення нових систем визначається на підставі відповідних актів; - невиробничий витік - втрати мережної води із систем теплопостачання і систем теплоспоживання згідно з їхньою балансовою належністю має бути віднесено до власника теплових мереж або власника систем теплоспоживання, який допустив цей витік.

Проаналізувавши п.п.5 п.4.3 договору № 1377 від 24 жовтня 2014р. про надання послуг з постачання теплової енергії в редакції позивача, суд дійшов висновку, що позивач не довів собівартість поновлення теплоносія на рівні124,72 грн. за 1 куб. м., ані документально (економічні розрахунки), ані законодавчо.

Здійснивши системний аналіз викладених правових норм, суд викладає п. п.5 п. 4.3 договору №1954 в редакції відповідача-1 за виключенням другого абзацу, у наступній редакції: «…У разі несвоєчасного вживання Споживачем заходів щодо усунення виявлених порушень за п.п. 8 п. 4.2, що призвело до витоку теплоносія, більшого, ніж нормативні втрати теплоносія, скласти трьохсторонній акт про втрати теплоносія із системи опалення, згідно з показаннями вузла відповідно до п. 2.5 цього договору, та внести вартість понесених затрат в рахунок для оплати. Нормативні втрати розраховуються відповідно до діючих норм та правил…».

При вирішенні даного спору, судом також враховується чинність договору №1377 від 24.10.2014 про надання послуг з постачання теплової енергії з урахування додаткової угоди №1 та погоджених умов щодо його чинності до моменту укладення нового договору по такому ж предмету.

Отже, оскільки волевиявлення сторін направлено на укладення нового договору, що підтверджується вищевикладеними діями сторін та передання неузгоджених пунктів на розгляд суду, то даний спір був вирішений судом і спірні умови договору підлягають викладенню в рішенні суду.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про задоволення позову частково.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Судовими доказами, за визначенням ст.ст. 32-36 Господарського процесуального кодексу України, слід вважати документи, які можуть підтвердити або спростувати обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді всіх обставин справи. Ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

На підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати у вигляді витрат на оплату судової експертизи покладаються на позивача, оскільки судова експертиза була призначена саме з метою визначення правомірності пункту договору в редакції запропонованій позивачем, правомірність якого не доведена, а судовий збір пропорційно задоволеним вимогам розподіляється між позивачем та відповідаче-1, виходячи з того, що спір стосувався чотирьох пунктів договору, один з яких викладений на умовах позивача, решта на умовах відповідача-1, відповідач-2 підписав договір без заперечень. В матеріалах справи наявні докази здійснення оплати відповідачем витрат за проведення судової експертизи.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1.Позовні вимоги задовольнити частково.

2.Відмовити у задоволенні позовної вимоги про викладення пункту 2.5 Договору №1954 від 04.08.2015 в редакції Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче обєднання «Інкор і Ко».

3.Викласти пункт 2.5 Договору № 1954 від 04.08.2015 в редакції відповідача-1 «…Споживач за показами вузла обліку визначає обсяг спожитої теплової енергії та параметри теплоносія і заносить ці дані до журналу обліку споживання теплової енергії. Облік обсягу споживання теплової енергії і параметрів теплоносія ведеться на межі балансової належності теплових мереж теплогенеруючої організації та споживача або за домовленістю сторін в іншому місці. У разі відсутності, пошкодження та/або неправильної роботи приладів комерційного обліку оплата здійснюється відповідно до визначених у договорі навантажень з урахуванням середньомісячної фактичної температури теплоносія в теплових мережах теплогенеруючої організації, середньомісячної температури зовнішнього повітря та кількості годин (діб) роботи тепловикористального обладнання в розрахунковому періоді…».

4.Частково задовольнити позовні вимоги про викладення п. 3.4 Договору №1954 від 04.08.2015 в редакції Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче обєднання «Інкор і Ко».

5.Викласти пункт 3.4 Договору № 1954 від 04.08.2015 в редакції позивача з урахуванням поправок суду «…Розрахунки за теплову енергію, розрахунки за втрати теплоносія (див. пп5п.4.3), здійснюються Теплозабезпечуючою організацією у поточному місяці, після виставленого рахунку, протягом 10 (десяти) банківських днів. Остаточний розрахунок за фактичну передану теплову енергію та втрати теплоносія здійснюється не пізніше 14-го числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки теплової енергії…».

6.Відмовити у задоволенні позовної вимоги про викладення пункту 3.8 Договору №1954 від 04.08.2015 в редакції Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче обєднання «Інкор і Ко».

7.Виключити п. 3.8 з проекту договору №1954 від 04.08.2015.

8.Відмовити у задоволенні позовної вимоги про викладення підпункту 5 пункту 4.3 Договору №1954 від 04.08.2015 в редакції Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче обєднання «Інкор і Ко».

9.Викласти підпункт 5 пункту 4.3 Договору № 1954 від 04.08.2015 в редакції відповідача-1 з урахуванням поправок суду «…У разі несвоєчасного вживання Споживачем заходів щодо усунення виявлених порушень за п.п. 8 п. 4.2, що призвело до витоку теплоносія, більшого, ніж нормативні втрати теплоносія, скласти трьохсторонній акт про втрати теплоносія із системи опалення, згідно з показаннями вузла відповідно до п. 2.5 цього договору, та внести вартість понесених затрат в рахунок для оплати. Нормативні втрати розраховуються відповідно до діючих норм та правил…».

10.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Новгородський комбінат комунального господарства» (85295, м. Дзержинськ, с. Новгородське, вул. Артема, 1, код 31459617) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче обєднання «Інкор і Ко» (83003, м. Донецьк, пр. Ілліча, 93а, код 31297266) судовий збір у розмірі 304 (триста чотири) грн. 50 коп.

Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня складення повного рішення та може бути оскаржене в порядку та у строки, визначені Господарським процесуальним кодексом України

Дата складення повного рішення: 28.10.2016.

Головуючий суддя Д.М. Огороднік

Суддя Л.В. Ніколаєва

Суддя М.В. Сажнева