ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2016 року Справа № 923/1899/14

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Васищак І.М. і Студенець В.І.

розглянув касаційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон (далі - територіальне відділення АМК),

на рішення господарського суду Херсонської області від 12.01.2016 та

постанову Одеського апеляційного господарського суду від 12.05.2016

зі справи № 923/1899/14

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ЮК-Інвест 1982", м. Київ (далі - ТОВ "ЮК-Інвест 1982"),

до територіального відділення АМК

про визнання недійсним рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Романов, Інк", м. Київ (далі - ТОВ "Романов, Інк").

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача - Велико-Іваненка С.І., Пліщука Л.І.,

відповідача - Новицького М.З.,

третьої особи - не з'яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 13.11.2014 № 85-р/к у справі № 52/2-14 (далі - оспорюване рішення) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 10.03.2015, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2015, у позові відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.10.2015: задоволено касаційну скаргу ТОВ "ЮК-Інвест 1982"; згадані рішення і постанову попередніх судових інстанцій скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Херсонської області.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 12.01.2016 (суддя Задорожна Н.О.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 12.05.2016 (колегія суддів у складі: Мирошниченко М.А. - головуючий, Аленін О.Ю. і Лашин В.В.): позов задоволено; оспорюване рішення визнано недійсним; з територіального відділення АМК стягнуто на користь ТОВ "ЮК-Інвест 1982" 1 218 грн. витрат зі сплати судового збору.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України територіальне відділення АМК просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити, судові витрати покласти на ТОВ "ЮК-Інвест 1982". Скаргу мотивовано порушенням господарськими судами норм матеріального і процесуального права, неврахуванням письмових доводів територіального відділення АМК та незалученням додаткових документів.

Відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги та про необхідність зміни оскаржуваних судових рішень з урахуванням такого.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

Згідно з оспорюваним рішенням:

- визнано дії ТОВ "ЮК-Інвест 1982" та ТОВ "Романов, Інк", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у відкритих торгах із закупівлі послуг з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування за кодом ВБН Г. 1-218-182:2006, ВБН Г. 1-218-530:2006 лот 4, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

- за вчинене порушення відповідно до абзацу другого частини другої статті 51 Закону на ТОВ "ЮК-Інвест 1982" та ТОВ "Романов, Інк" накладено штраф у сумі 68 000 грн. на кожне.

У процесі розгляду справи № 52/2-14 та дослідження конкурсної документації учасників торгів, а також інших документів, що супроводжували торги, встановлено істотну схожість в оформленні документів ТОВ "ЮК-Інвест 1982" та ТОВ "Романов, Інк".

Службою автомобільних доріг у Херсонській області Державної служби автомобільних доріг України (замовник) у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель ВДЗ від 12.12.2011 № 238856 (549/10) було розміщено оголошення про закупівлю за бюджетні кошти через процедуру відкритих торгів послуг з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування код ВБН Г. 1-218-182:2006, ВБН Г. 1-218-530:2006 за шістьма лотами.

Участь у процедурі закупівлі за лотом № 4 "Ремонт і влаштування огороджень у небезпечних місцях, аварійні роботи (ліквідація ямковості струменевим методом)" взяли два суб'єкти господарювання - ТОВ "Романов, Інк" та ТОВ "ЮК-Інвест 1982", і переможцем визнано останнє.

Документація конкурсних торгів замовника передбачала низку документів, які мають бути подані учасником у складі пропозицій конкурсних торгів (далі - ПКТ). У процесі дослідження документів для участі в торгах, поданих позивачем та третьою особою, територіальним відділенням АМК встановлено істотну схожість в оформленні документів обох учасників, що свідчить про обмін інформацією між учасниками при підготовці власних пропозицій, зокрема зафіксовано таке:

- заявки ТОВ "Романов, Інк" та ТОВ "ЮК-Інвест 1982" на участь у конкурсних торгах, які складаються учасниками в довільній формі, мають схожий зовнішній вигляд за оформленням документа та розміщенням тексту, відсутні однакові розділові знаки у мовних зворотах; у заявках претендентів наявні ідентичні помилки;

- на конвертах, в яких учасники надавали ПКТ, наявні однакові помилки, а саме: зазначено "... послуги з поточний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг..." (мовою оригіналу), в той час як у документації конкурсних торгів та в ПКТ інших учасників "... послуги з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг...";

- реєстри документів ПКТ мають схожі особливості, а саме: виділення жирним шрифтом назви документа, оформлення основного тексту документа ідентичне; у документах, які зазначені у "Реєстрах документів ПКТ" учасників, наявні однакові помилки;

- довідки про рух грошових коштів, які надавалися у складі ПКТ учасників, схожі за загальним оформленням: загальне розміщення тексту, виділено жирним шрифтом назву документа, посаду та прізвище особи, яка його підписує; після назви документа в обох учасників поставлено крапку, текст довідок учасників повністю ідентичний, лише змінені місцями абзаци.

За інформацією, наданою позивачем та третьою особою, кожен з учасників готував пропозиції конкурсних торгів самостійно, однак виявлені співпадіння виключають їх випадковий характер і свідчать про обмін інформацією.

Під час дослідження доказів встановлено, що за результатами оцінки пропозицій найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТОВ "ЮК-Інвест 1982", з яким було укладено договір від 14.02.2012 на суму 11 557 208 грн.

На підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та третьої особи територіальне відділення АМК посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації, натомість зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Оспорюване рішення не містить будь-яких фактів дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження; дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій; не надано оцінки і не встановлено, яким чином виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів.

У процесі розгляду справи № 52/2-14 не встановлювалася та не досліджувалася динаміка цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість змін таких цін.

ТОВ "ЮК-Інвест 1982" здобуло перемогу у конкурсі та отримало право на укладення договору із замовником у зв'язку з тим, що ним було подано найбільш економічно вигідну пропозицію за критерієм "найменша ціна", а не з причин усунення конкуренції між учасниками, факт існування якої залишився недоведеним.

Суд апеляційної інстанції щодо поданих скаржником з письмовими доповненнями до апеляційної скарги додаткових доказів зазначив таке.

Територіальне відділення АМК у письмових доповненнях до апеляційної скарги та/або окремим документом не заявило клопотання про залучення цих додаткових доказів до матеріалів справи, а його представник в усних поясненнях, наданих суду апеляційної інстанції в судовому засіданні, нічим не обґрунтував неможливість подання вказаних доказів суду першої інстанції з причин, що не залежали від відповідача, хоча, як вбачається зі змісту та дати складання цих доказів, частину їх відповідач мав у наявності на час розгляду справи в суді першої інстанції і, відповідно, мав можливість надати їх цьому суду, що ним здійснено не було, а частину доказів він отримав у відповідь на свої запити, які (запити) він мав можливість зробити до повторного розгляду справи в суді першої інстанції.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення.

Відповідно до приписів Закону:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша стаття 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону;

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Суди попередніх інстанцій у розгляді даної справи, встановивши, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності будь-якої вказівки про дослідження територіальним відділенням АМК обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, необґрунтованого підвищення чи заниження цін, обставин і мотивів обрання переможця торгів, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, - дійшли загалом, з урахуванням наведених законодавчих приписів, зокрема статті 59 Закону, обґрунтованого висновку про наявність підстав визнання оспорюваного рішення недійсним.

Водночас перевірка доводів скаржника, пов'язаних з установленням фактичних обставин справи та здійсненням оцінки доказів у ній, перебуває поза межами перегляду справи в касаційній інстанції, визначеними частиною другою статті 1117 ГПК України, за якою названа судова інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Між тим з оскаржуваних судових рішень випливає що:

- певна схожість в оформленні учасниками торгів конкурсних пропозицій є наслідком використання шаблонів документів, а також тим, що колишній працівник ТОВ "ЮК-Інвест 1982" Наумович Г.А. після звільнення був працевлаштований у ТОВ "Романов, Інк", де брав участь у підготовці тендерної документації і використовував напрацьовані шаблони документів з попереднього місця роботи;

- територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

Невиконання ж скаржником свого процесуального обов'язку щодо доведення в судах попередніх інстанцій належними доказами тих обставин, на які він посилався в обґрунтування своїх заперечень проти позовних вимог (статті 43, 33 і 34 ГПК України), не може бути надолужене в суді касаційної інстанції в силу наведеного припису статті 1117 названого Кодексу.

З урахуванням викладеного висновок попередніх судових інстанцій щодо наявності правових підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення, яке безпосередньо стосується прав та охоронюваних законом інтересів ТОВ "ЮК-Інвест 1982", є обґрунтованим. У той же час попередніми судовими інстанціями не враховано, що оспорюване рішення стосується прав не лише позивача, але й іншої особи - ТОВ "Романов, Інк".

Відповідно до статті 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

За наведених обставин у попередніх судових інстанцій не було правових підстав для визнання недійсним оспорюваного позивачем рішення у тій частині, яка не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі, - ТОВ "ЮК-Інвест 1982".

Згідно з пунктом 5 статті 1119 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право змінити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції.

З урахуванням повноважень суду касаційної інстанції, а також того, що суди попередніх інстанцій правильно встановили фактичні обставини у справі, проте невірно застосували норму процесуального права, що призвело до помилкового задоволення позову в повному обсязі, рішення місцевого господарського суду і постанова апеляційної інстанції підлягають зміні.

Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Херсонської області від 12.01.2016 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 12.05.2016 зі справи № 923/1899/14 змінити, виклавши абзаци перший і другий резолютивної частини зазначеного рішення в такій редакції:

"1. Позов товариства з обмеженою відповідальністю "ЮК-Інвест 1982" задовольнити частково.

2. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.11.2014 № 85-р/к у справі № 52/2-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині, яка стосується названого товариства.

3. В іншій частині позову відмовити."

У решті зазначені рішення і постанову залишити без змін.

2. Касаційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Васищак

Суддя В. Студенець