ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.10.2016р. Справа№ 914/1949/16

За позовом: Приватного підприємства Патронат , м. Львів

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Готель Асторія, м. Львів

про стягнення 5 593 069, 48 грн.

Суддя Манюк П.Т.

При секретарі Гринчишин О.О.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1 - представник

від відповідача: ОСОБА_2 представник

ОСОБА_3 представник

Зміст ст. 22 ГПК України представникам сторін розяснено.

За клопотанням представника відповідача в судовому засіданні проводилася технічна фіксація судового процесу.

Розглядається справа за позовом Приватного підприємства Патронат до Товариства з обмеженою відповідальністю Готель Асторія про стягнення 5 593 069, 48 грн.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 26.07.2016 року порушено провадження у справі та призначено до розгляду в судовому засіданні на 08.08.2016 року.

Розгляд справи відкладався з підстав, зазначених у відповідних ухвалах суду, в судових засіданнях оголошувалися перерви.

За клопотанням сторін, ухвалою суду від 26.09.2016 р. строк розгляду справи, визначений ч.3 ст. 69 ГПК України, було продовжено на 15 днів.

Представник позивача в судових засідання позовні вимоги підтримав, просив позов задоволити з підстав викладених у позовній заяві та додаткових письмових і усних поясненнях.

Представники відповідача в судових засіданнях позовні вимоги заперечили з підстав, зазначених у відзиві та додаткових письмових і усних поясненнях.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив наступне.

Приватне підприємство Патронат (надалі - позивач) звернулося з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Готель Асторія (надалі - відповідач) про стягнення 5 593 069, 48 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на те, що 26 вересня 2012 року між Приватним підприємством Патронат (підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Готель Асторія» (замовник) було укладено Договір підряду № 250912 (надалі - договір підряду № 250912).

Відповідно до п. 1.1.12. договору підряду № 250912, обєктом будівництва є готель «Асторія», що розміщений в м. Львові на вул. Городоцька, 15.

Згідно з пунктом 2.1. договору підряду № 250912, підрядник зобовязувався за завданням замовника на свій ризик виконати та здати останньому в установлений строк комплекс робіт на обєкті, що включають в себе (але не обмежуються цим):

- розроблення інсталяційних креслень,

- закупівлю та поставку всіх необхідних матеріалів та обладнання,

- організацію та виконання всіх необхідних будівельних, монтажних та інших робіт,

- участь у встановленні та пуско-налагодженні обладнання, систем та мереж, які здійснюються іншими підрядниками,

- проходження всіх необхідних приймальних комісій згідно чинного законодавства,

- усунення дефектів підчас гарантійного періоду та гарантійного строку (разом та окремо названі надалі як «роботи»), за ціною, у терміни та на умовах цього договору у відповідності до чинного законодавства України. Замовник, в свою чергу зобовязувався надати підряднику доступ на будівельний майданчик, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію, прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити роботи на умовах договору.

Відповідно до п. 4.5. договору підряду № 250912, замовник зобовязувався: прийняти й оплатити виконані підрядником у повній відповідності з вимогами цього договору й чинного законодавства роботи; по акту прийому-передачі (у тому числі із залученням інших підрядників), надавати підряднику фронт для виконання робіт, частину будівельного майданчика або інше місце виконання робіт, що надасть підряднику можливість розпочати виконання хоча б частини робіт за договором; забезпечити здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт в порядку, встановленому цим договором та чинним законодавством України; інші зобовязання, що передбачені цим договором та чинним законодавством.

Ціна робіт, відповідно до п. 14.1. договору підряду № 250912 становила без ПДВ - 4 333 333, 33 (чотири мільйона триста тридцять три тисячі триста тридцять три гривні 33 копійки), ПДВ 20% - 866 666, 67 (вісімсот шістдесят шість тисяч шістсот шістдесят шість гривень 67 копійок), разом з ПДВ - 5 200 000, 00 (п'ять мільйонів двісті тисяч гривень 00 копійок).

У звязку з необхідністю виконання додаткових робіт на обєкті, сторони договору підряду № 250912 07 лютого 2013 року уклали додаткову угоду № 2, якою домовилися, що підрядник погоджується на виконання додаткових робіт відповідно до додатку 9 «Обсяг додаткових робіт та розподіл ціни додаткових робіт» та ціна договору збільшується і фіксується в розмірі 5 549 829, 14 грн (пять мільйонів пятсот сорок девять тисяч вісімсот двадцять девять гривень 14 копійок) з ПДВ.

Відповідачем протягом липня 2012 - вересня 2013 рр. було внесено зміни до обсягів робіт, які підлягали до виконання позивачем на обєкті шляхом замовлення додаткових робіт, які згідно п. 4.1.1. договору підряду № 250912 теж підлягали оплаті.

Згідно із п. 14.2.4. договору підряду № 250912, оплата належно виконаних підрядником за розрахунковий період робіт здійснюється замовником протягом 5 (пяти) робочих днів з дня підписання типових форм КБ-3 та КБ-2в.

Відповідно до п. 14.3.3. договору підряду № 250912, замовник щомісячно розраховується з підрядником за роботи, виконані на підставі цієї угоди, до моменту, коли розмір коштів, перерахованих підряднику, не складе 90% (девяносто відсотків) від ціни цієї угоди. Залишок ціни угоди у розмірі 10% (десяти відсотків) підлягає оплаті на умовах, викладених нижче в п. 14.4. договору підряду № 250912.

Як зазначає позивач, він як підрядник свої зобовязання за договором підряду № 250912 виконав, поставив на обєкт відповідні матеріали та обладнання і виконав всі обумовлені роботи на загальну суму 7 862 062, 88 грн. Зокрема, як вбачається із матеріалів, долучених до справи, між сторонами було підписано акти виконаних робіт на загальну суму 4 587 537,70 грн., а саме:

- акт № 1 від 30.11.2012 р. на суму 298 011,02 грн.;

- акт № 2 від 31.01.13 р. на суму 1 667 862,83 грн.;

- акт № 3 від 28.02.13 р. на суму 780 432,59 грн.;

- акт № 4 від 30.04.13 р. на суму 610 507,58 грн.;

- акт № 5 від 31.05.13 р. на суму 1 230 723,68 грн.,

з яких відповідачем оплачено 4 451 061,21 грн. Таким чином, заборгованість по підписаних (погоджених сторонами) актах становить 136 476, 49 грн.

Крім того, як зазначає позивач, відповідач відмовився від підписання наступних актів приймання виконаних робіт:

- за червень-вересень 2013 року № 6 на суму 277 329, 38 грн.;

- за лютий-липень 2013 року № 7 на суму 631 822,09 грн.;

- за липень 2012 травень 2013 року № 8 (додаткові роботи) на суму 1 020 786,73 грн.;

- № 34-а на суму 606 254, 00 грн.;

- № 36-а на суму 15 499,98 грн.;

- № 41 на суму 303 183,70 грн.,

Неоплаченою є також специфікація № 2 на суму 419 649,30 грн. Позивач зазначає, що ці документи були підписані з боку позивача, скеровані ним на адресу відповідача і з 20 січня 2015 року знаходяться у нього, однак ним не підписані, позивачу не повернені та не надано відповіді причин їх не підписання.

Як стверджує позивач, відповідач своїх зобовязань за договором підряду № 250912, повязаних із оплатою, у повному обсязі не виконав, внаслідок чого, в останнього виникла заборгованість в сумі 3 411 001, 67 грн., яку позивач просить стягнути з відповідача.

Крім того, враховуючи невиконання відповідачем своїх зобовязань щодо оплати за договором підряду № 250912, позивачем нараховано 1 570 050, 00 грн. інфляційних втрат, 482 212, 84 грн. пені та 129 804, 97 грн. 3% річних, які він теж просить стягнути з відповідача.

Представники відповідача заявлені позовні вимоги заперечили з мотивів, що між сторонами у справі 10 серпня 2011 року було укладено договір підряду № 10/08-11, (надалі договір підряду № 10/08-11), за умовами якого підрядник (позивач) зобовязується виконати на свій ризик на обєкті нерухомого майна замовника (відповідача ) - м. Львів, вул. Городоцька, 15, загально будівельні роботи, а замовник зобовязується прийняти їх та оплатити виконані роботи. Договір № 10/08-11 діяв паралельно зі спірним договором підряду № 250912.

Загальна сума договору підряду № 10/08-11 (з врахуванням додаткових угод) згідно п. 4.1. договору складала 8 000 000,00 грн. Загальна вартість виконаних позивачем за договором підряду № 10/08-11 робіт становила 5 479 459, 30 грн., однак відповідачем проведено оплату за цим договором у розмірі 7 159 474, 30 грн. Листом від 21.07.2016 р. № 21/07-1 відповідач повідомив позивача про обставини, що виникли у звязку із виконанням позивачем робіт на обєкті Готель «Асторія» за адресою: м. Львів, вул. Городоцька, 15 та перерахуванням йому зайво сплачених коштів за договором підряду № 10/08-11 на суму 680 015, 00 грн. Виходячи із змісту вказаного листа, такі кошти підлягали або поверненню відповідачу, або зарахуванню в рахунок виконання договору підряду № 250912. Оскільки позивач вказані кошти в сумі 1 680 015, 00 грн. не повернув, то такі кошти є такими, що зараховані в рахунок погашення заборгованості за договором підряду № 250912, а тому відповідач оплатив вартість виконаних за вказаним договором робіт не в сумі 4 451 061,21 грн., а в сумі 6 131 076, 21 грн.

Оскільки умовами п. 14. 1. договору підряду № 250912, ціна встановлена твердою, з урахуванням додаткової угоди № 2 від 07.02.2013 р. та заявок на виконання додаткових робіт і змін ціни договору, загальна вартість робіт, склад і вартість яких можна вважати погодженою сторонами, становить 6 051 306, 51 грн., тобто у відповідача наявна переплата у розмірі 79 769, 70 грн.

В додаткових запереченнях відповідач вказав на те, що акт виконаних робіт за червень-вересень 2013 року № 6 на суму 277 329, 38 грн., на який посилається позивач, є тотожний за змістом, складом виконаних робіт та їх вартістю, підписаному сторонами в межах договору підряду № 10/08-11 акту № 6 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2013 року на суму 277 329, 38 грн.

Роботи зазначені в акті № 34-а (без дати виконання) на суму 606 254,00 грн. (роботи по доставці та монтажу меблів), акті № 36-а (без дати виконання) на суму 15 499,98 грн., акті № 41 (без дати виконання) на суму 303 183,70 грн. виконувалися позивачем для відповідача в межах виконання договору підряду № 10/08-11 та зазначені у складених на його підставі акті № 34 надання послуг, акті № 36 виконаних робіт по виготовленню та монтажу мармурових сходів та плит в санвузлах, акті № 40 виконаних робіт по улаштуванню систем зовнішнього архітектурно-декоративного освітлення.

Відповідач зазначив, що специфікація № 2 (без дати поставки) на суму 419 649,30 грн. не є первинним документом в розумінні Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», крім того, поставка товару зазначеного в специфікації була погоджена до моменту укладення договору підряду № 260912.

Щодо проведення робіт вказаних у акті приймання виконаних будівельних робіт № 8 за липень 2012-травень 2013 року на суму 1 020 786,73 грн., то проведення вказаних робіт сторонами у договорі не погоджувалися, їх обсяги та вартість не відображена ні в кошторисній документації, ні в поданих відповідачем заявках на проведення додаткових робіт.

Як вбачається із доповнень до відзиву, відповідач не заперечив заборгованість згідно акту № 7 за лютий березень 2013 р. в частині виконаних робіт на суму 235 181,97 грн. Стосовно підписаних актів виконаних робіт за договором від 26.09.2016 р. № 250912, відповідач заборгованість не заперечив, однак зазначив, що при складені цих актів позивачем було завищено погоджені сторонами договору розцінки, що призвело до завищення вартості робіт на суму 12 122, 84 грн.

Крім того, 05.09.2016 р. відповідачем по справі подано заяву про застосування до позовних вимог позовної давності.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають до задоволення частково виходячи із таких мотивів.

Згідно ч. 1 ст. 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона зобов'язана вчинити на користь другої сторони певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, ст. 193 Господарського кодексу України, зобовязання повинні виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору, а при відсутності таких вказівок відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ч.1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. При цьому, згідно ч. 1 ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконанні роботи.

Як встановлено судом, 26 вересня 2012 року між позивачем та відповідачем був укладений договір підряду № 250912. Згідно п. 2.1. договору підряду № 250912, позивач (підрядник) зобовязувався за завданням відповідача (замовника) на свій ризик виконати та здати останньому в установлений строк комплекс робіт на обєкті, що включають в себе (але не обмежуються цим):

- розроблення інсталяційних креслень,

- закупівлю та поставку всіх необхідних матеріалів та обладнання,

- організацію та виконання всіх необхідних будівельних, монтажних та інших робіт,

- участь у встановленні та пуско-налагодженні обладнання, систем та мереж, які здійснюються іншими підрядниками,

- проходження всіх необхідних приймальних комісій згідно чинного законодавства,

- усунення дефектів підчас гарантійного періоду та гарантійного строку, за ціною, у терміни та на умовах цього договору у відповідності до чинного законодавства України.

В свою чергу, відповідно до п. 4.5. договору підряду № 250912, замовник зобовязується: прийняти й оплатити виконані підрядником у повній відповідності з вимогами цього договору й чинного законодавства роботи; по акту прийому-передачі (у тому числі із залученням інших підрядників), надавати підряднику фронт для виконання робіт, частину будівельного майданчика або інше місце виконання робіт, що надасть підряднику можливість розпочати виконання хоча б частини робіт за договором; забезпечити здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт в порядку, встановленому цим договором та чинним законодавством України; інші зобовязання, що передбачені цим договором та чинним законодавством

Сторони погодили в договорі можливість вносити зміни до обсягів робіт та виконання додаткових робіт на умовах, що викладені у параграфі 11 договору підряду № 250912, в тому числі: замовник має право одноосібно вносити зміни в роботи за цією угодою, збільшити або зменшити обсяг робіт тощо, а підрядник зобовязаний виконати такі зміни на підставі письмового повідомлення/погодження з боку замовника.

Відповідно до п. 11.4. договору підряду № 250912, - якщо зміни, які вимагає сторона, мають наслідком зміну обсягів та/або переліку робіт, що відповідно тягне за собою зміну договірної ціни, виходячи із пропорційної зміни вартості відповідних розділів робіт, як їх вказано у додатку 2 до цієї угоди, сторони укладають додаткову угоду про умови виконання змінених робіт та послуг та відповідну зміненим обсягам або переліку робіт ціну.

У звязку з необхідністю виконання додаткових робіт на обєкті, сторони договору 07 лютого 2013 року уклали додаткову угоду № 2, якою домовилися, що підрядник погоджується на виконання додаткових робіт відповідно до додатку 9 «Обсяг додаткових робіт та розподіл ціни додаткових робіт» та ціна договору збільшується і фіксується в розмірі - 5 549 829, 14 грн. (пять мільйонів пятсот сорок девять тисяч вісімсот двадцять девять гривень 14 копійок) з ПДВ.

Сторонами протягом березня-липня 2013 р. також було внесено зміни до обсягів робіт, які підлягали до виконання позивачем на обєкті шляхом підписання заявок на проведення додаткових робіт і змін ціни договору, які згідно п. 4.1.1. договору підряду № 250912, теж підлягали оплаті.

Згідно з ч. 4 ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Відповідно до ст. 889 ЦК України, замовник зобовязаний оплатити підрядникові проведені роботи. Оплата робіт здійснюється відповідно до встановленої договором ціни.

Згідно із п. 14.2.4. договору підряду № 250912, оплата належно виконаних підрядником за розрахунковий період робіт здійснюється замовником протягом 5 (пяти) робочих днів з дня підписання типових форм КБ-3 та КБ-2в.

Відповідно до п. 14.3.3. договору підряду № 250912, замовник щомісячно розраховується з підрядником за роботи, виконані на підставі цієї угоди, до моменту, коли розмір коштів, перерахованих підряднику, не складе 90% (девяносто відсотків) від ціни цієї угоди. Залишок ціни угоди у розмірі 10% (десяти відсотків) підлягає оплаті на умовах, викладених в п. 14.4. договору підряду № 250912.

Як зазначає позивач, він, як підрядник, свої зобовязання за договором підряду № 250912 виконав, поставив на обєкт відповідні матеріали та обладнання і виконав всі обумовлені роботи на загальну суму 7 862 062,88 грн. Однак, відповідач свої зобовязання за договором повязаних із оплатою у повному обсязі не виконав, внаслідок чого, у нього виникла заборгованість в сумі 3 411 001, 67 грн.

Як вбачається із матеріалів справи, між сторонами було підписано акти приймання виконаних робіт згідно з договором підряду № 250912 на загальну суму 4 587 537, 70 грн., а саме:

- акт № 1 від 30.11.2012 р. на суму 298 011, 02 грн.;

- акт № 2 від 31.01.13 р. на суму 1 667 862, 83 грн.;

- акт № 3 від 28.02.13 р. на суму 780 432, 59 грн.;

- акт № 4 від 30.04.13 р. на суму 610 507, 58 грн.;

- акт № 5 від 31.05.13 р. на суму 1 230 723, 68 грн.;

Як встановлено судом та підтверджується представниками сторін, відповідачем згідно вищевказаних актів було здійснено оплату на загальну суму 4 451 061, 21 грн.

Твердження представників відповідача щодо завищення вартості вказаних в зазначених актах робіт на суму 12 122, 84 грн. судом до уваги не приймаються, оскільки роботи зазначені в актах на суму 4 587 537, 70 грн. були прийняті, а отже їх вартість погоджена сторонами.

Таким чином, заборгованість згідно підписаних (погоджених сторонами), вказаних вище актах становить 136 476, 49 грн.

В той же час відповідачем не підписані та не оплачені акти приймання виконаних робіт за червень-вересень 2013 року № 6 на суму 277 329, 38 грн.; за лютий-липень 2013 року № 7 на суму 631 822, 09 грн.; за липень 2012-травень 2013 року № 8 на суму 1 020 786, 73 грн.; № 34-а на суму 606 254,00 грн.; № 36-а на суму 15 499, 98 грн., № 41 на суму 303 183,70 грн. Неоплаченою є також специфікація № 2 на суму 419 649,30 грн. Позивач зазначає, що ці документи підписані з боку позивача і з 20 січня 2015 року знаходяться у відповідача.

В процесі розгляду справи судом встановлено, що між сторонами 10 серпня 2011 року було укладено договір підряду № 10/08-11, за умовами якого підрядник (позивач) зобовязується виконати на свій ризик на обєкті нерухомого майна замовника (відповідача) - м. Львів, вул. Городоцька, 15, загальнобудівельні роботи, а замовник зобовязується прийняти їх та оплатити виконані роботи. Загальна сума договору підряду № 10/08-11 (з врахуванням додаткових угод) згідно п. 4.1. вказаного договору складала 8 000 000,00 грн.

На момент укладення договору підряду № 250912, договір підряду № 10/08-11 продовжував свою дію, в подальшому вказані договори виконувалися сторонами одночасно. Таким чином, частина робіт заактованих згідно договору підряду № 250912 була виконана в рамках дії договору підряду № 10/08-11.

Як встановлено судом, позивач, у даній справі, звернувся з позовною вимогою про стягнення заборгованості з відповідача згідно скерованих останньому 16.01.2015 р. актів № 6, № 7, № 8, № 34-а, № 36-а, № 41 та специфікації № 2 на загальну суму 3 274 525, 18 грн. Вищевказані акти відповідачем не були підписані, однак позивач, керуючись приписами ч. 4 ст. 882 ЦК України, яка передбачає що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами та у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною, а акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими, просить стягнути з відповідача зазначену у них вартість виконаних робіт.

При дослідженні вищезазначених документів судом встановлено наступне:

Акт виконаних робіт за червень-вересень 2013 року № 6 на суму 277 329, 38 грн. тотожний підписаному сторонами акту № 6 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2013 року на суму 277 329, 38 грн. в межах договору підряду № 10/08-11, а отже, не може бути підставою для стягнення заборгованості згідно договору підряду № 250912.

Акт № 34-а (без дати виконання) на суму 606 254,00 грн. (роботи по доставці та монтажу меблів по договору № 10-08/11), акт № 36-а (без дати виконання) на суму 15 499,98 грн. (виготовлення мармурових сходів та плит в санвузли), акт № 41 (без дати виконання) на суму 303 183,70 грн. (улаштування системи зовнішнього архітектурно-декоративного освітлення) умовами договору підряду № 250912 не охоплюються та, за наявності правових підстав, можуть бути предявлені позивачем відповідачу до оплати в межах виконання договору підряду № 10/08-11, виходячи із оформлених позивачем та надісланих відповідачу в січні 2015 року згідно з вказаним договором актом № 34 надання послуг, актом № 36 виконання робіт по виготовленню та монтажу мармурових сходів та плит в санвузлах, актом № 40 виконаних робіт по улаштуванню систем зовнішнього архітектурно-декоративного освітлення.

Фактами, які свідчать що підставою виконання робіт зазначених в актах № 34-а, № 36-а, № 41, є договори, які укладені до моменту підписання договору № 250912, між позивачем та субпідрядними організаціями для виконання відповідних робіт, акти здачі приймання цих робіт та видаткові накладні, копії яких долучені до матеріалів справи, зокрема:

- щодо спірного акту № 34-а - договір поставки від 29.05.2012 р. № 29/05-12 (поставка, доставка і монтаж меблів) укладений між ТзОВ «Променерго» та ПП «Патронат»;

- щодо спірного акту № 36-а - договір підряду від 26.03.2012 р. № 12 укладений між ПП «Патронат» і ТзОВ «ІНСТЕХ» (сходи в осях « 3-4» та «А-В», центральні гвинтові сходи, lobby, номери «Люкс»);

- щодо спірного акту № 41 - договір від 01.06.2012 р. № 060911 укладений між ПП «Патронат» та ТзОВ «Комплекс-V» (з проектування та улаштування системи зовнішнього архітектурно декоративного освітлення «Асторія»); договір від 01.06.2012 р. № 050412 укладений між ПП «Патронат» та ТзОВ «Комплекс-V».

Як встановлено судом, проведення робіт, які вказані у акті приймання виконаних будівельних робіт № 8 за липень 2012 - травень 2013 року на суму 1 020 786,73 грн. у договорі підряду № 250912 сторонами не погоджувалося, їх обсяги та вартість не відображена ні в кошторисній документації, ні в узгоджених сторонами заявках на проведення додаткових робіт. Крім того, як вбачається із періоду виконання робіт, що зазначений в акті, роботи позивачем почали виконуватися до укладення договору підряду № 250912, тому вказаним договором не можуть охоплюватися.

Досліджена судом не підписана відповідачем специфікація № 2 (без дати поставки) на суму 419 649,30 грн. не може бути належним доказом, з мотивів, що вказана специфікація № 2 не є первинним документом і в розумінні Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Крім того, як вже зазначалось вище, згідно з п. 14.2.4. договору підряду № 250912, оплата належно виконаних підрядником за розрахунковий період робіт здійснюється замовником протягом 5 (пяти) робочих днів з дня підписання типових форм КБ-3 та КБ-2в.

Як вбачається з вказаної специфікації, остання перелічує вид, кількість, вартість та найменування товару, визначеного в накладних № № 1711, 1422, 1058 та 1063, які позивачем не були долучені до матеріалів справи, хоча лише вказані накладні документи можуть бути первинними документами, згідно яких здійснюється господарська операція, і у разі прийняття товару за такими накладними може здійснюватися їх оплата. Крім цього, як вбачається з долучених до матеріалів справи листів від 19.03.2012 р. та від 23.03.2012 р., між позивачем та ТзОВ «Сіріус 93» було погоджено поставку електрообладнання на суму 455 812,00 грн. фактично до укладення договору підряду № 250912.

Стосовно акту приймання виконаних будівельних робіт № 7 за лютий-липень 2013 року (не підписаного відповідачем) на суму 631 822, 09 грн. суд встановив наступне. Як зазначає відповідач у доповненнях до відзиву на позовну заяву, вказані в акті № 7 роботи були передбачені та погодженні сторонами кошторисом та заявками на проведення додаткових робіт і змін ціни договору підряду № 250912 (від 24.05.2013 р. № 4 на суму 28 758,72 грн.; від 12.04.2013 р. № 5 на суму 130 826, 89 грн.; від 04.03.2013 р. № 6 на суму 197 103, 12 грн.; від 05.04.2013 р. № 9 на суму 1 778,84 грн.; від 08.04.2013 р. № 11 на суму 75 161, 52 грн.; від 24.05.2013 р. № 12 на суму 16 470,72 грн.; від 16.04.2013 р. № 13 на суму 6 466, 32 грн.; від 24.05.2013 р. № 14 на суму 28 358, 88 грн.; від 01.07.2013 р. № 17 на суму 16 552,56 грн.).

Однак, в спірному акті вказані роботи, які вже були частково оплачені відповідачем. Так, зокрема, роботи: « 9.4.02 штукатурка стен на суму 2 455,55 грн.; - 9.4.03 шпаклевка, покраска стен на суму 3 026,62 грн.; - 9.4.05 устройство потолка Armstrong на суму 1 262,76 грн. (без ПДВ)», були виконані згідно акту за травень 2013 р. № 5 по договору № 250912, а обєм виконання роботи « 10.1.03 шпаклєвка, фактурная покраска стен», що частково виконаний відповідачем в січні, лютому та квітні 2013 р., завищено на площі 71 м. кв. на суму 17 344,86 грн. (без ПДВ)», на загальну суму 28 907,75 грн. (з ПДВ), що не заперечується представником позивача.

Таким чином, обґрунтованим, згідно акта приймання виконаних будівельних робіт за лютий-липень 2013 року № 7, є стягнення 602 914, 34 грн. заборгованості.

Таким чином, сума заборгованості відповідача, згідно з доказами, визнаними судом належними, сумарно становить 739 390, 83 грн. (136 476, 49 грн. + 602 914, 34 грн.).

Як встановлено судом, договором підряду № 250912 передбачений «Гарантійний фонд», який згідно п. 14. 4. вказаного договору встановлювався у розмірі 10 % (десяти відсотків) від суми ціни цієї угоди та цін всіх додаткових угод до цієї угоди та формується шляхом щомісячного утримання 10 % (десяти відсотків) вартості фактично виконаних робіт з урахуванням ПДВ.

Сторонами не заперечується, що загальна вартість виконаних та погоджених сторонами робіт по договору підряду № 250912 становить 4 587 537,7 грн.

За згодою сторін гарантійний фонд, про який йдеться у п. 14.4. договору підряду № 250912, умовно поділений на першу і другу частини. При цьому, згідно п. 14.4.2. договору підряду № 250912, замовник перераховує підряднику першу частину гарантійного фонду не пізніше 15 (пятнадцяти) календарних днів з моменту завершення всіх робіт, передачі обєкта замовнику, підписання остаточного акту та надання замовнику відповідного рахунку-фактури. Згідно п. 14.4.5. договору підряду № 250912, перерахування замовником на рахунок підрядника другої частини гарантійного фонду (по-суті остаточний розрахунок за договором підряду) здійснюється протягом 90 (девяносто) календарних днів після підписання остаточного акту та надання замовникові відповідного рахунку, або протягом 30 (тридцяти) календарних днів після надання підрядником замовнику банківської гарантії на суму другої частини гарантійного фонду від першокласного банку, акцептованого замовником у формі, погодженій замовником.

В судовому засіданні 12.10.2016 р., представником позивача представлено примірник остаточного акту до договорів підряду від 10 серпня 2011 р. № 10-08/11 та від 26 вересня 2012 року № 250912, який датований 2013 роком і який за твердженнями представника позивача супровідним листом від 15.10.2013 р. № 1510 направлявся відповідачу для підписання, однак залишився ним не підписаний. Суд критично оцінює представлені позивачем вказані докази, виходячи із відсутності належних доказів надіслання відповідачу саме примірників остаточного акту (відсутність опису вкладення поштового відправлення) та відсутності на момент його надіслання належним чином погоджених та підписаних сторонами всіх актів приймання виконаних будівельних робіт, в тому числі тих, яким позивач обґрунтовує свої позовні вимоги у даній справі.

Проаналізувавши вищенаведені положення договору підряду № 250912, суд встановив, що умовою сплати відповідачем гарантійного фонду є підписання остаточного акта між сторонами, який за своєю природою є завершальним етапом та фактичним підтвердженням виконання всього обсягу робіт за договором.

Однак, як вбачається із матеріалів справи, частина актів приймання виконаних будівельних робіт надсилалася позивачем відповідачу лише 15.01.2015 р. і, власне, підставою для звернення з позовом до суду є сам факт відсутності погодження вартості та оплати всіх робіт, виконаних в рамках договору № 250912.

Враховуючи відсутність належним чином оформленого остаточного акту, а також відсутність належних доказів його надіслання відповідачеві, суд прийшов до висновку що сума гарантійного фонду в розмірі 458 753,77 грн. фактично правомірно утримується відповідачем до моменту підписання між сторонами остаточного акта, тобто позовні вимоги в цій частині заявлені передчасно.

Отже, сума, яка підлягає до стягнення з відповідача на користь позивача є сумою боргу за договором підряду № 250912 (739 390, 83 грн.) за мінусом суми встановленого 10 % гарантійного фонду (458 753, 77 грн.) та становить 280 637,06 грн.

Щодо доводів представників відповідача про зустрічне зарахування однорідних грошових вимог відповідно до договорів підряду № 250912 та № 10/08-11 на підставі листа відповідача від 21.07.2016 р. № 21/07-1, то суд вважає їх недостатньо обґрунтованими, зважаючи на відсутність остаточно узгодженого розміру грошових зобовязань відповідача перед позивачем згідно як договору підряду № 250912 так і договору підряду 10/08-11, що підтверджується листами позивача на адресу відповідача від 16.01.2015 р. № № 686, 687, а також відсутністю відповіді відповідача на них.

В той же час суд зауважує, що зясування правовідносин сторін в процесі виконання договору підряду № 10/08-11, наявність чи відсутність боргу у відповідача згідно з вказаним договором, не є предметом дослідження у даній справі.

05.09.2016 р. відповідачем у справі подано заяву про застосування до позовних вимог позивача позовної давності. Із зазначеними у заяві твердженнями представника відповідача про пропуск позивачем позовної давності суд не погоджується та зазначає таке.

Відповідно до п. 2.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 р. № 10 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів», за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Згідно ч. 1 ст. 264 ЦК України, перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчать про визнання нею свого боргу або іншого обовязку. Відповідно до п. п. 4.4.1 п. 4.4 вказаної вище постанови Пленуму Вищого господарського суду України, правила переривання перебігу позовної давності (стаття 264 ЦК України) застосовуються господарським судом незалежно від наявності чи відсутності відповідного клопотання сторін у справі, якщо в останній є докази, що підтверджують факт такого переривання. У дослідженні обставин, пов'язаних із вчиненням зобов'язаною особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку (частина перша статті 264 ЦК України), господарському суду необхідно у кожному випадку встановлювати, коли конкретно вчинені боржником відповідні дії, маючи на увазі, що переривання перебігу позовної давності може мати місце лише в межах строку давності, а не після його спливу. До дій, що свідчать про визнання боргу або іншого обов'язку, можуть, з урахуванням конкретних обставин справи, належати, зокрема часткова сплата боржником або з його згоди іншою особою основного боргу та/або сум санкцій.

З огляду на викладене, суд зазначає, що оскільки відповідачем частина заборгованості по договору підряду № 250912 була сплачена, зокрема, платіжним дорученням від 07.04.2015 р. № 1316 на суму 165 000,00 грн., відтак позовну давність слід вважати перерваною у звязку з вчиненням відповідачем дій, що свідчать про визнання ним свого боргу, тому відсутні підстави для задоволення заяви відповідача про застосування позовної давності.

Відповідно ст. 625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошових зобовязань. Боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми.

На підставі вказаної статті позивачем в позовній заяві було нараховано відповідачу 3% річних у розмірі 129 804,97 грн. та інфляційні втрати в розмірі 1 570 050,00 грн.

Судом проведено перерахунок в частині позовних вимог про стягнення 3 % річних та інфляційних, беручи до уваги заборгованість що підлягає сплаті, встановлену судом за період, визначений позивачем у позовній заяві (з 10.02.2015 р. - 17.05.2016р.), тому стягненню з відповідача підлягають - 10 679, 59 грн. 3% річних та 129 093, 05 грн. інфляційних втрат.

Щодо позовних вимог про стягнення неустойки, то проаналізувавши матеріали справи, судом встановлено відсутність в договорі підряду № 250912 положень про застосування до боржника (відповідача) неустойки у вигляді пені за прострочку оплати виконаних підрядних робіт. Тому, суд вважає за необхідне відмовити у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача пені в сумі 482 212, 84 грн.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, судовий збір покладається на відповідача пропорційно до задоволених позовних вимог.

На підставі наведеного та керуючись 49, 82-85 ГПК України, суд , -

ВИРІШИВ :

1. Позовні вимоги задоволити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Готель Асторія» (79007, м. Львів, вул. Городоцька, 15, ) на користь Приватного підприємства «Патронат» (79035, м. Львів, вул. Пасічна, 129, ) суму в розмірі 426 715, 85 грн з них:

- 280 637, 06 грн основного боргу;

- 10 679, 59 грн 3% річних;

- 129 093, 05 грн інфляційних втрат;

- 6 306, 15 грн судового збору.

3. Наказ видати згідно ст. 116 ГПК України.

4. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Повне рішення складено 18.10.2016 р.

Суддя Манюк П.Т.