КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" жовтня 2016 р. Справа№ 910/10315/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Мартюк А.І.

Алданової С.О.

секретар: Горбунова М.Є.

за участю представників

позивача: не з'явився;

відповідача: Касяненко І.В., Макарчук Д.І.;

третьої особи: не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Систем Груп

Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 22.08.2016р.

у справі №910/10315/16 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Систем Груп

Україна"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору,

на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "УБС ЛТД"

про визнання недійсним рішення від 29.03.2016р. №185-р

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Систем Груп Україна" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним рішення відповідача від 29.03.2016р. №185-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №20-26.13/83-15. Зокрема, позовні вимоги обґрунтовані наступним:

- відповідачем не надано прямих доказів узгоджених антиконкурентних дій позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю «УБС ЛТД», у зв'язку з чим правові підстави для застосування до них штрафних санкцій відсутні;

- факт реєстрації позивачем товарів, що були предметом процедур закупівель №1 і №2, не є і не може бути свідченням наявності змови позивача і Товариства з обмеженою відповідальністю «УБС ЛТД», оскільки така реєстрація була проведена задовго до опублікування оголошень про проведення процедур закупівель №1 і №2 і без участі Товариства з обмеженою відповідальністю «УБС ЛТД»;

- рішення щодо участі у процедурах закупівель №1 і №2 приймалися генеральним директором позивача Андрієвським Д.Л., а не учасником позивача. Загальні збори учасників позивача з цього питання не збирались. Окрім того, генеральний директор позивача не є і не був посадовою особою ДП «КОМПАНІЯ «ATLAS»;

- не є свідченням пов'язаності позивача і ДП «КОМПАНІЯ «ATLAS» той факт, що головним бухгалтером ДП «КОМПАНІЯ «ATLAS» (основне місце роботи) і позивача (за сумісництвом) є ОСОБА_6, оскільки остання не залучалась до складання документів пропозиції конкурсних торгів під час участі у процедурах закупівель №1 і №2, що підтверджується відсутністю підпису ОСОБА_6 на документах, поданих позивачем для участі у процедурах закупівель №1 і №2;

- ДП «КОМПАНІЯ «ATLAS» не було учасником процедур закупівель №1 і №2, а тому будь-яка пов'язаність з ним позивача не може свідчити ні про обізнаність учасників про ціни їх пропозицій, ані про наявність антиконкурентних узгоджених дій між позивачем і ТОВ "УБС ЛТД";

- Товариство з обмеженою відповідальністю «УБС ЛТД» не має жодного відношення ні до позивача, ані до ДП «КОМПАНІЯ «ATLAS», названа юридична особа має інших учасників, директора, інших посадових осіб, місцезнаходження, телефон тощо; таким чином, Товариство ніяк не могло знати про ціну, яку Товариство з обмеженою відповідальністю «УБС ЛТД» запропонує замовнику за товар, що був предметом процедур закупівель №1 і №2, доступу до такої інформації позивач не мав;

- існування певних господарських відносин між позивачем і Товариством з обмеженою відповідальністю «УБС ЛТД» не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій та відповідає чинному законодавству України;

- надання позивачем безповоротної фінансової допомоги Товариству з обмеженою відповідальністю «УБС ЛТД» як раз і було обумовлено наявністю довгострокової, багаторічної та плідної співпраці між товариствами;

- доводи відповідача стосовно того, що у процедурах закупівель №1 і №2 учасники у складі пропозицій подавали документи, які були отримані однією особою ОСОБА_7 є безпідставними, оскільки збіг дат та номерів отриманих довідок не може свідчити про порушення антимонопольного законодавства, оскільки може бути наслідком особливості режиму роботи державних органів, певними змінами у законодавстві, а також часовими обмеженнями, що встановлюються для підготовки документів для участі в процедурах закупівель.

Відповідач проти позову заперечував, наголошуючи на наступному:

- встановленими у антимонопольній справі №20-26.13/83-15 обставинами у їх сукупності доведено, що позивач і Товариство з обмеженою відповідальністю «УБС ЛТД» вчинили антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі у процедурах закупівель Укрпошти, що є порушенням, передбаченим п.4 ч.2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- позивачем не доведено відсутності порушення ним конкурентного законодавства, а тому в даному випадку застосування оскаржуваним рішенням штрафних санкцій є правомірним.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 04.07.2016р., на підставі ст. 27 Господарського процесуального кодексу України, до участі у справі як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача було залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «УБС ЛТД» (далі - третя особа).

Третя особа підтримала позовні вимоги, зазначаючи наступне:

- третя особа не пов'язана ані з позивачем, ані з ДП «Компанія «ATLAS» (з 100% іноземним капіталом; далі - Підприємство);

- третя особа запропонувала мінімально можливу ціну на товари, що були предметом процедур закупівлі №1 і №2, оскільки її різниця із закупівельною ціною становила всього 7,4%. Встановлення та пропозиція товарів за ще нижчою ціною було б економічно невигідно, оскільки така вартість не покрила б витрат третьої особи, до складу яких відносяться не лише витрати на закупівлю, а й ряд інших, операційних витрат;

- той факт, що на обидві процедури закупівлі учасниками було запропоновано товар, реєстрацію якого проведено переможцем процедур закупівель №1 і №2, а саме позивачем, не можна розцінювати як узгодженість поведінки позивача і третьої особи під час підготовки та участі у процедурах закупівель №1 та №2;

- факт наявності господарських відносин між позивачем і третьою особою, в тому числі у вигляді надання безповоротної фінансової допомоги, що мало місце і до процедур закупівлі №1 і №2, не може бути свідченням наявності антиконкурентних узгоджених дій.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.08.2016р. у справі №910/10315/16 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.08.2016р. у справі №910/10315/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права. Загалом, доводи апеляційної скарги ідентичні тим, які наводились позивачем під час розгляду справи Господарським судом міста Києва.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2016р. (головуючий суддя Зубець Л.П., судді: Алданова С.О., Мартюк А.І.) апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 20.10.2016р.

20.10.2016р. через Відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначав про безпідставність та непідтвердженість належними доказами доводів апеляційної скарги позивача, просив суд залишити скаргу без задоволення.

В судовому засіданні 20.10.2016р. представники відповідача заперечували проти доводів апеляційної скарги з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу, просили суд в задоволенні скарги відмовити та залишити оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін як таке, що було прийнято з повним, всебічним і об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Представники позивача та третьої особи в судове засідання 20.10.2016р. не з'явилися, про поважність причин нез'явлення суд не повідомили, будь-яких заяв або клопотань з цього приводу до суду не надходило.

Оскільки явка представників сторін та третьої особи у судове засідання не була визнана судом обов'язковою, а також зважаючи на наявні в матеріалах справи докази належного повідомлення представників сторін та третьої особи про місце, дату і час судового розгляду, колегія суддів визнала за можливе розглядати справу у відсутності представників позивача та третьої особи.

В судовому засіданні 20.10.2016р. було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (ст. 1 Закону України „Про Антимонопольний комітет України").

Згідно зі ст. 3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначені Законом України „Про захист економічної конкуренції", який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Згідно зі ст. 1 названого Закону економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 2 Закону України „Про захист економічної конкуренції" останнім регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'язку з економічною конкуренцією. Цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

В ст. 51 Закону України „Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Антимонопольного комітету України від 29.03.2016р. №185-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №20-26.13/83-15 (том справи - 1, аркуші справи - 41-52):

- визнано дії позивача і третьої особи порушенням, передбаченим п.4 ч.2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Українським державним підприємством поштового зв'язку «Укрпошта» електронних контрольно-касових апаратів [оголошення про проведення процедури закупівлі №165040, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 12.09.2014р. №84 (12.09.2014р.)] і за вказане порушення накладено на позивача штраф у сумі 21 840 000 грн., а на третю особу - 1 156 051 грн.;

- визнано дії позивача і третьої особи порушенням, передбаченим п.4 ч.2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Українським державним підприємством поштового зв'язку «Укрпошта» електронних контрольно-касових реєстраторів [оголошення про проведення процедури закупівлі №171523, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 01.10.2014р. №97 (01.10.2014р.)] і за вказане порушення накладено на позивача штраф у сумі 16 439 760 грн., а на третю особу - 1 156 051 грн.

На думку позивача, рішення Антимонопольного комітету України від 29.03.2016р. №185-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №20-26.13/83-15 було прийняте з порушенням норм матеріального права, а висновки, викладені у ньому, не відповідають дійсним обставинам справи, що свідчить про неповне їх з'ясування. З урахуванням викладеного, позивач просив суд вказане рішення відповідача визнати недійсним.

Місцевий господарський суд повністю відмовив у позові, визнавши позовні вимоги необґрунтованими та непідтвердженими належними доказами.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову, вважає його обґрунтованим та таким, що відповідає фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

В ст. 5 Закону України „Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно зі ст. 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних необхідно мати на увазі, що вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. З урахуванням приписів ч.3 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України. Також необхідно з'ясувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). Крім того, у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки, слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності) на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо (аналогічна правова позиція наведена в п.8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

В процесі судового розгляду було встановлено, що Українським державним підприємством поштового зв'язку «Укрпошта», як замовником, у 2014 році були проведені процедури закупівель:

- електронних контрольно-касових апаратів [оголошення про проведення процедури закупівлі №165040, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 12.09.2014р. №84 (12.09.2014р.)] (далі - процедура закупівлі №1);

- електронних контрольно-касових реєстраторів [оголошення про проведення процедури закупівлі №171523, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 01.10.2014р. №97 (01.10.2014р.)] (далі - процедура закупівлі №2).

В процедурі закупівлі №1 приймали участь два учасника, а саме: позивач з ціновою пропозицією у розмірі 20 774 400,00 грн. з ПДВ, ціна за одиницю товару - 5 410,00 грн. без ПДВ, та третя особа з ціновою пропозицією 21 840 000 грн., ціна за одиницю товару - 5 687,50 грн. без ПДВ (протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів №38 від 23.10.2014р.).

Переможцем у процедурі закупівлі №1 визнано позивача, з яким 17.11.2014р. Українським державним підприємством поштового зв'язку «Укрпошта» було укладено договір про закупівлю №185 на постачання 3200 електронних контрольно-касових апаратів із внутрішнім модемом передачі даних Datecs NEON-W на суму 20 774 400,00 грн. з ПДВ, ціна за одиницю товару - 5 410,00 грн. без ПДВ.

Згідно з протоколом проведення переговорів Українського державного підприємства поштового зв'язку «Укрпошта» і позивача №1 від 23.12.2015р. та додатковою угодою №1 до договору №185 від 17.11.2014р. сума договору була зменшена на 829 440,00 грн. і становила 19 944 960,00 грн. з ПДВ.

В процедурі закупівлі №2 брали участь два учасники, а саме: позивач з ціновою пропозицією 15 975 360,00 грн. з ПДВ, ціна за одиницю товару - 10 320,00 грн. без ПДВ, та третя особа з ціновою пропозицією 16 439 760,00 грн. з ПДВ, ціна за одиницю товару - 10 620,00 грн. без ПДВ (протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів №60 від 11.11.2014р.).

Переможцем у процедурі закупівлі №2 визнано позивача, з яким 16.12.2014р. Українським державним підприємством поштового зв'язку «Укрпошта» було укладено договір про закупівлю №16/12 на постачання 1 290 електронних контрольно-касових реєстраторів із внутрішнім модемом передачі даних Datecs FP-T88 на суму 15 975 360,00 грн. з ПДВ, ціна за одиницю товару - 10 320 грн. без ПДВ.

Згідно з протоколом проведення переговорів між Українським державним підприємством поштового зв'язку «Укрпошта» і позивачем №2 від 23.12.2015р. та додатковою угодою №1 до договору від 16.12.2014 №16/12 сума договору була зменшена на 638 550 грн. та становила 15 336 810,00 грн. з ПДВ, а ціна за одиницю товару - 9 907,50 грн. без ПДВ.

В процедурі закупівлі №1 учасники запропонували до постачання продукцію (електронний контрольно-касовий апарат із внутрішнім модемом передачі даних Datecs NEON-W), а в процедурі закупівлі №2 - продукцію (електронний контрольно-касовий реєстратор із внутрішнім модемом передачі даних Datecs FP-T88) одного виробника, а саме: ДП «КОМПАНІЯ «ATLAS».

В оскаржуваному рішенні відповідача зазначено про те, що до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій вищевказані касові апарати внесено на підставі заяви позивача.

З наведеного вище вбачається, що на обидві процедури закупівлі учасниками запропоновано товар, реєстрацію якого було проведено переможцем процедур закупівель №1 і №2, тобто позивачем.

В позовній заяві та в апеляційній скарзі позивач зазначав про те, що реєстрація ним товарів, які були предметом процедур закупівель №1 і №2, не може бути свідченням наявності змови між позивачем і третьою особою. Проте, вказана обставина не була покладена в основу прийнятого відповідачем рішення від 29.03.2016р. №185-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №20-26.13/83-15, а є встановленою відповідачем обставиною в ході зібрання доказів щодо вчинення позивачем і третьою особою узгоджених дій.

В оскаржуваному позивачем рішенні вказано, що закупівельна ціна предмета закупівлі у спірних процедурах закупівель №1 і №2, яка була встановлена виробником для третьої особи, дозволяла їй конкурувати з позивачем та встановити таку ціну предмету закупівлі своєї цінової пропозиції, за умови відсутності антиконкурентних узгоджених дій між учасниками, яка могла бути акцептована замовником як найкраща. Однак третя особа відповідно до заздалегідь визначених учасниками ролей подала неконкурентну пропозицію конкурсних торгів для участі у процедурах закупівель.

ДП «КОМПАНІЯ «ATLAS», як виробник касових апаратів, пов'язане з позивачем відносинами контролю, своїх пропозицій на участь у процедурах закупівель №1 і №2 не подавало, а тому замовник був обмежений у виборі лише цінами учасників, які були завідомо вищими, ніж у виробника.

Також в процесі судового розгляду було встановлено, що відповідно до статутів позивача і ДП «КОМПАНІЯ «ATLAS» їх учасником з часткою у статутному капіталі 100% є компанія з обмеженою відповідальністю "Систем Груп Інтернешнл Лімітед". До того ж, і позивач, і ДП «КОМПАНІЯ «ATLAS» знаходяться за однією адресою, мають однакові контактні телефони та електронну пошту. Головним бухгалтером ДП «КОМПАНІЯ «ATLAS» (як основне місце роботи) і позивача (за сумісництвом) є ОСОБА_6

Позивач стверджував про те, що ОСОБА_6 не залучалася до складання документів пропозиції конкурсних торгів під час участі у спірних процедурах закупівель, на підтвердження чого посилався на відсутність підпису названої особи на документах, поданих позивачем для участі у процедурах закупівель.

Натомість, як вірно зазначив у своєму рішенні місцевий господарський суд, до функціональних обов'язків ОСОБА_6 насамперед належить забезпечення ведення бухгалтерського обліку, складання звітності, контроль за дотриманням порядку оформлення первинних і бухгалтерських документів, розрахунків і платіжних зобов'язань, тощо, у зв'язку з чим відсутність підпису названої особи на поданих позивачем для участі у процедурах закупівель документах не може бути беззаперечним доказом того, що ОСОБА_6 не брала участі у їх підготовці.

При цьому судом враховано, що податкові накладні ДП «КОМПАНІЯ «ATLAS», згідно з якими позивачем були реалізовані касові апарати та касові реєстратори, складені саме ОСОБА_6

З наданих відповідачу учасниками закупівель та Публічним акціонерним товариством "Укрсиббанк" відомостей щодо банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками позивача і третьої особи в названій банківській установі було встановлено, що між позивачем і третьою особою існували сталі ділові та господарські відносини як до проведення процедур закупівель №1 і №2, так і під час та після їх проведення, зокрема, у вигляді взаємних розрахунків.

В позові та в апеляційній скарзі позивач зазначав про те, що ДП «КОМПАНІЯ «ATLAS» не було учасником спірних процедур закупівель, а тому будь-яка пов'язаність позивача з названим підприємством не може свідчити про обізнаність учасників про ціни їх пропозицій та/або про наявність антиконкурентних узгоджених дій між позивачем і третьою особою.

Однак, позивач і третя особа надали копії договорів, укладених ними та ДП «КОМПАНІЯ «ATLAS», на продаж, технічне обслуговування і ремонт реєстраторів розрахункових операцій виробництва ДП «КОМПАНІЯ «ATLAS». Так, позивач надав договір №02 від 13.06.2014р., а третя особа - договір №02 від 01.06.2014р., в п.2.3 яких передбачено, що ціна та порядок розрахунків визначаються додатком до договору. Водночас, учасники не надали копій додатків до вказаних договорів, а замість них у процедурах закупівель №1 і №2 надавали листи ДП «КОМПАНІЯ «ATLAS» №02/01/127-1 від 10.11.2014р. та №01/01/127-2 від 10.11.2014р. про неможливість надання додатку до названих договорів з однаковою датою (10.11.2014р.) і з послідовними вихідними номерами.

Окрім того, як до процедур закупівель №1 і №2, так і під час проведення вказаних закупівель, позивач надавав третій особі безповоротну фінансову допомогу.

Наведені обставини свідчать про те, що зв'язки ДП «КОМПАНІЯ «ATLAS», позивача і третьої особи могли забезпечити обізнаність позивача і третьої особи про ціни їх пропозицій. Належних та допустимих доказів на підтвердження протилежного ані місцевому господарському суду, ані суду апеляційної інстанції не надано.

В процедурі закупівлі №1 нотаріальне посвідчення копій сертифікатів відповідності, наданих учасниками, було здійснене в один день, тобто 21.10.2014р., а в процедурі закупівлі №2 учасники надали копії сертифікатів відповідності на запропоновану продукцію, завірені в один день - 29.10.2014р. в одного приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кісліциної Ю.В. з послідовними реєстраційними номерами №1330 та №1331.

Головне управління юстиції у м. Києві листом №10548/0/11-15/10 від 12.05.2015р. надало відповідачу копії заяв учасників на отримання довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, довіреностей на осіб, уповноважених подавати заяви та отримувати довідки, а також копії довідок з позначкою про їх отримання, згідно з якими зазначені довідки для позивача і третьої особи отримувала ОСОБА_7 на підставі довіреностей, виданих керівниками позивача і третьої особи.

Учасники в процедурі закупівлі №1 подавали довідки, видані Департаментом інформаційно-аналітичного забезпечення Міністерства внутрішніх справ України, про те, що керівники та посадові особи учасників не притягалися до кримінальної відповідальності, з однаковою датою та майже однаковими послідовними номерами. Окрім того, учасниками були надані довідки Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві про відсутність заборгованості з податків і зборів, які мають однакову вихідну дату, а також довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, видані Головним управлінням юстиції у м. Києві, від однієї дати за послідовними вихідними номерами.

Головне управління юстиції у м. Києві листом №08-10548/0/11-15 від 14.05.2015р. (вх.№9-20/4175 від 19.05.2015р.) повідомило відповідача про те, що довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, отримані представником, який поставив підпис у журналі про реєстрацію запитів та видачу витягів з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення. Також Головне управління юстиції у м. Києві надало копії відповідних сторінок журналу видачі довідок з відображенням підписів осіб, які отримували довідки. Навпроти довідок, які видавались позивачу та третій особі, поставлено однаковий підпис, що свідчить про отримання вказаних довідок однією особою. Всі довідки були надані позивачу і третій особі з однаковими датами, послідовними номерами і майже послідовними номерами.

Позивач вважає, що вищевказані обставини не можуть вважатися свідченням узгоджених дій позивача і третьої особи. Однак, як вірно зазначив у своєму рішенні місцевий господарський суд, названі обставини окремо одна від одної є непрямими доказами, але в сукупності підтверджують факт узгодженості дій позивача і третьої особи, обізнаності вказаних юридичних осіб про їх участь у процедурах закупівель, тощо.

Відповідно до ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Принцип змагальності тісно пов'язаний з процесуальною рівністю сторін і забезпечує повноту фактичного й доказового матеріалу, наявність якого є важливою умовою з'ясування обставин справи. Відповідно до вказаного принципу, особи, зацікавлені в результаті справи, вправі відстоювати свою правоту у спорі шляхом подання доказів; участі в дослідженні доказів, наданих іншими особами шляхом висловлення своєї думки з усіх питань, що підлягають розгляду у судовому засіданні. Змагальність є різновидом активності зацікавленої особи (сторони). Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами й активно впливати на процес з метою захисту прав і охоронюваних законом інтересів.

Погоджена поведінка учасників процедур закупівель підтверджується синхронністю дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасникам для підготовки пропозицій конкурсних торгів надається строк не менше ніж двадцять робочих днів.

Судом було встановлено, що учасники в процедурах закупівель №1 і №2 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів подавали документи, які були отримані однією особою - ОСОБА_7 на підставі довіреностей, виданих керівниками позивача і третьої особи .

При цьому, відповідно до листа позивача №02/01/150 від 25.05.2015р. ОСОБА_7 є працівником позивача, займала посаду молодшого юрисконсульта та була залучена до збору документів, які подавалися у складі пропозицій конкурсних торгів позивача.

Вищевикладені обставини справи в їх сукупності свідчать про спільну підготовку позивача і третьої особи до участі в процедурах закупівель №1 і №2. Докази, які б свідчили про протилежне, в матеріалах справи відсутні.

Згідно зі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

В процесі судового розгляду було встановлено факт порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, п.4 ч.2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», яке полягає у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч.2 ст. 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції" за вчинення порушень, передбачених п.п.1, 2 та 4 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Оскільки в процесі судового розгляду було підтверджено вчинення позивачем порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст. 6 та п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", застосування до позивача санкцій у вигляді штрафу є правомірним.

Колегією суддів враховано посилання позивача в апеляційній скарзі на безпідставну відмову місцевим господарським судом в задоволенні клопотання про призначення у справі судової товарознавчої експертизи і з цього приводу необхідно зазначити наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Водночас, згідно з ч.1 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань.

З наведених правових норм вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не може замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи (аналогічна правова позиція наведена в п.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012р. (із змінами та доповненнями) «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»).

Натомість, вказані позивачем питання не потребують спеціальних знань та підлягають вирішенню в процесі судового розгляду спору по суті на основі наявних у справі доказів. Окрім того, позивачем не надано обґрунтування та доказів, які б свідчили про об'єктивну неможливість розгляду справи за наявними в ній матеріалами без експертного висновку.

В ст. 4-2 Господарського процесуального кодексу України визначено, що правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Дана норма кореспондується зі ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Вказані положення означають, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює будь-який тиск однієї сторони на іншу, ущемлення будь-чиїх процесуальних прав. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов'язки.

Відповідно до ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно зі ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Позивачем не наведено підстав для зміни чи скасування рішення Антимонопольного комітету України від 29.03.2016р. №185-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №20-26.13/83-15в розумінні ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у зв'язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги також не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Враховуючи обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об'єктивно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим підстави для задоволення апеляційної скарги та зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 22.08.2016р. у справі №910/10315/16 відсутні.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача (апелянта).

Керуючись ст. ст. 32-34, 43, 49, 75, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Систем Груп Україна" залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 22.08.2016р. у справі №910/10315/16 - без змін.

2. Матеріали справи №910/10315/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановленому законом порядку та строки.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді А.І. Мартюк

С.О. Алданова