РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2016 року Справа № 902/469/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. Філіпова Т.Л.

при секретарі судового засідання Максютинська Д.В

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1 доручення № 1666 від 14.09.2016 року

відповідача: ОСОБА_2, посвідчення № 134, від 20.05.2016р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" на рішення господарського суду Вінницької області від 19.07.16р. у справі № 902/469/16 (суддя Кожухар М.С.)

за позовом ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр"

до відповідача ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання акту недійсним

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Гніванський гранітний кар'єр» (надалі - позивач) звернулось в господарський суд Вінницької області з позовною заявою (а.с.2-5) до ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі відповідач), в якій просить визнати незаконним та скасувати пункт 1,3,5 рішення №64-рш адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2012р. у частині визнання, що ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Відкритим акціонерним товариством "Гніванський завод спецзалізобетону" у 2008, 2009, 2010 роках; 3) визнати незаконним та скасувати підпункт 1 п.2, підпункт 1 п.4, підпункт 1 п.6 рішення №64-рш адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2012р. про накладення на ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" у частині накладення на товариство штрафу у розмірі 65 000 грн. за 2008, 2009, 2010 роки щорічно, а всього на загальну суму 195 000 грн.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 19 липня 2016 року (а.с. 50-53) в позові відмовлено.

В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції вказав, що позивачем не дотримано присічні строки оскарження до господарського суду рішення органів Антимонопольного комітету України, передбачені ч.1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Зокрема, судом встановлено що позивач отримав копію оскаржуваного рішення 18.07.2012 року, проте з позовом про оскарження спірного рішення позивач звернувся до господарського суду Вінницької області лише у червні 2016 року.

При цьому суд першої інстанції посилається на положення п.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2001 р. №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», яким зазначено, що строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету не може бути відновлено.

Не погоджуючись із винесеним рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся з апеляційною скаргою (а.с.59-63) до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення господарського суду Вінницької області від 19 липня 2016 року у даній справі скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити.

Апеляційну скаргу позивач обґрунтовує тим, що вищевказане рішення підлягає скасуванню через неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, які господарський суд Вінницької області визнав встановленими, та через порушення норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, апелянт зазначає, що господарський суд Вінницької області не взяв до уваги той факт, що ТОВ «Гніванський гранітний кар»єр» своєчасно оскаржило рішення №64-рш від 27.06.2012 року, звернувшись до ОСОБА_4 окружного адміністративного суду в порядку адміністративного судочинства та в послідуючому ні ОСОБА_4 окружним адміністративним судом, ні ОСОБА_4 апеляційним адміністративним судом, ні Вищим адміністративним судом України, які двічі розглядали дану справу, не закрито провадження по ній на підставі п.1 ч.1 ст. 157 Кодексу адміністративного судочинства України, з підстави, що дану справу не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства.

Крім того, апелянт зазначає, що із-за помилки судів адміністративної юрисдикції, а також відмову господарського суду Вінницької області, позивача позбавлено права судового захисту від незаконного рішення адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення антимонопольного комітету України, тобто відмовлено у доступі до правосуддя, що суперечить Конституції України.

У своїй апеляційній скарзі апелянт також вказує, що в рішенні №64-рш адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2012р дії позивача трактовано як узгоджені із ВАТ «Сабарівський кар»єр» на непідтверджених припущеннях, що у свою чергу є неприпустимим. Висновки адміністративної колегії ґрунтуються на припущеннях, що підтверджується матеріалами справи Антимонопольного комітету Вінницької області №04-26.20.1/43-12.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи № 902/469/16 у складі: головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л., суддя Василишин А.Р. (а.с.57)

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 11 серпня 2016 року прийнято апеляційну скаргу позивача до провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 14 вересня 2016 року на 10 годину 40 хв. (а.с.58).

31.08.2016 на адресу Рівненського апеляційного господарського суду через канцелярію суду надійшов відзив відповідача на апеляційну скаргу (а.с.70-71), в якому останній заперечує доводи апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просить залишити дане судове рішення без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

При цьому зазначає, що з урахуванням приписів частини другої статті 1 Цивільного кодексу України правила позовної давності, передбачені цим кодексом, не застосовуються (якщо інше не встановлено законом) до правовідносин, що виникають у зв»язку із застосуванням державними органами щодо підприємств, установ, організацій та громадян-суб»єктів підприємницької діяльності, встановленої законодавством відповідальності за вчинення протиправних дій, у тому числі за порушення правил здійснення підприємницької діяльності (зокрема й вимог конкурентного законодавства).

Тому, закінчення присічного строку, передбаченого ч.1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові.

В судове засідання, яке відбулось 14 вересня 2016 року, з»явились представник позивача та представник відповідача.

В судовому засіданні від 14.09.2016 представник позивача апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі з підстав, викладених у скарзі.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у наданому ним відзиві.

Заслухавши пояснення сторін та розглянувши матеріали справи, колегія суддів з метою повного та об"єктивного розгляду справи вважала за необхідне витребувати копію матеріалів справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 04-26.20.1/43-12, яка у матеріалах справи відсутня.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 14.09.2016 на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, розгляд апеляційної скарги відкладено на 23.09.2016 року на 11 годину 30 хв.(т.1, а.с.80-81), витребувано у відповідача копію матеріалів справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 04-26.20.1/43-12.

20.09.2016 на адресу Рівненського апеляційного господарського суду відповідачем на виконання ухвали суду від 14.09.2016 надано матеріали справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 04-26.20.1/43-12 (том 2, том 3, том 4 а.с. 1-135) та додаткові пояснення (т.4, а.с. 136-141), які є аналогічними відзиву відповідача на апеляційну скаргу.

22.09.2016 на адресу Рівненського апеляційного господарського суду через канцелярію суду надійшло клопотання відповідача про відкладення розгляду апеляційної скарги на іншу дату у зв»язку із хворобою повноважного представника. При цьому відповідач вказує, що представник у справі ОСОБА_2 перебуває на стаціонарному лікуванні, подає відповідні докази - довідку відділення МКЛ ШМД Замостянського району від 18.09.2016 (т.1, а.с.81). В судове засідання 23.09.2016 з»явився представник позивача.

Розглянувши клопотання відповідача та заслухавши думку позивача з приводу даного клопотання, колегія суддів прийшла до висновку про наявність підстав для його задоволення.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 23.09.2016 клопотання відповідача задоволено, розгляд апеляційної скарги відкладено на 10.10.2016 року (т.4, а.с.143).

В судове засідання, яке відбулось 10.10.2016 року, в судове засідання з»явились представник позивача та представник відповідача.

В судовому засіданні від 10.10.2016 представник позивача апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі з підстав, викладених у скарзі, представник відповідача заперечив доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у наданому ним відзиві.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України, апеляційний суд не зв»язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників позивача, відповідача, розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга є обгрунтованою та підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанцій та вбачається з матеріалів справи, позивач ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" (учасник №1) та ВАТ "Сабарівський кар'єр" (учасник №2) брали участь у відкритих торгах (тендері) із закупівлі щебеню, проведених у 2008, 2009, 2010 роках відкритим акціонерним товариством "Гніванський завод спецзалізобетону", переможцем яких визнано ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" .

Частиною 4 статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 №2210-III (далі - Закон № 2210) визначено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини 1 статті 35 Закону 2210, розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 20.04.2012р. № 44-рк розпочато розгляд справи № 04-26.20.1/43-12 про вчинення ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, перендбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з частиною 1 статті 36 Закону № 2210, органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за заявами суб'єктів господарювання, громадян, об'єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Колегією суддів встановлено, що розгляд розпочато за результатами інформування Управління Служби безпеки України у Вінницькій області від 18.04.2011р. № 53/8-1379 нт щодо можливих порушень антимонопольного законодавства ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" під час участі у процедурі, яку проводило "Гніванський завод спецзалізобетону" з метою закупівлі щебеню для власних виробничих потреб у 2008, 2009, та 2010 роках (дати розкриття тендерних пропозицій: 23.04.2008р; 17.03.2009р.; 21.06.2010р.).

Частиною 2 статті 35 Закону № 2210 передбачено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

На підставі зібраних доказів у справі № 02-26.20.1/43-12 відповідачем встановлено:

- однакову структуру тендерних пропозицій ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр", в т.ч. за зовнішнім оформленням та змістом, що не викликане схожістю з тендерною документацією замовника, при цьому допущено однакові помилки у текстах;

- під час підготовки документів для проведення тендеру керівником ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" у 2008, 2009, 2010 роках фактично був ОСОБА_3;

- факти, що свідчать про обізнаність ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" щодо тендерних пропозицій одне одного.

Тому, як свідчать матеріали справи, адміністративна колегія ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету прийшла до висновку, що ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" Відкрите акціонерне товариство "Сабарівський кар'єр" узгодили між собою умови участі у торгах, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів конкурсних торгів.

За результатами розгляду справи № 04-26.20.1/43-12 Адміністративною колегією ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету (далі - Адміністративна колегія) 27.06.2012р. прийнято рішення № 64-рш, яким зокрема:

1) Визнано, що ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" () та Відкритим акціонерним товариством "Сабарівський кар'єр" () вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції"" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Відкритим акціонерним товариством "Гніванський завод спецзалізобетону" у 2008 році (дата розкриття тендерних пропозицій: 23.04.2008 р.);

За порушення, вказане в пункті 1 рішення, накладено на ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" () штраф у розмірі 65 000 (шістдесят п'ять тисяч) грн. (пп. 1 п. 2 рішення);

3) Визнано, що ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" () та Відкритим акціонерним товариством "Сабарівський кар'єр" () вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Відкритим акціонерним товариством "Гніванський завод спецзалізобетону" у 2009 році (дата розкриття тендерних пропозицій: 17.03.2009 р.).

За порушення, вказане в пункті 3 рішення накладено на ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" () штраф у розмірі 65 000 (шістдесят п'ять тисяч) грн. (пп. 1 п. 4 рішення);

5) Визнано, що ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" () та Відкритим акціонерним товариством "Сабарівський кар'єр" () вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції"' - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Відкритим акціонерним товариством "Гніванський завод спецзалізобетону" у 2010 році (дата розкриття тендерних пропозицій: 21.06.2010 р.).

За порушення, вказане в пункті 5 рішення, накладено на ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" () штраф у розмірі 65 000 (шістдесят п'ять тисяч) грн. (пп. 1 п. 6 рішення).

Копію оскаржуваного рішення № 64-рш від 27.06.2012р. із супровідним листом № 04-26.20/2127 від 16.07.2012р. було надіслано на адресу ТОВ "Гніванський гранітний кар"єр" та отримано останнім 18.07.2012р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Не погоджуючись з рішенням Адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 27.06.2012р. № 64-рш, позивач оскаржив його до ОСОБА_4 окружного адміністративного суду.

Постановою ОСОБА_4 окружного адміністративного суду від 25.10.2012р., залишеною без змін ОСОБА_4 апеляційним адміністративним судом у справі №2а/0270/4371/12, адміністративний позов ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" задоволено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 11.02.2014р. вищезазначені судові рішення скасовані, а справу спрямовано до суду першої інстанції для розгляду по суті.

22.10.2014р. ОСОБА_4 окружним адміністративним судом прийнято постанову, якою товариству відмовлено у задоволенні позову.

Ухвалою ОСОБА_4 окружного адміністративного суду від 13.01.2015р. апеляційну скаргу ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр", зокрема, залишено без задоволення, а постанову ОСОБА_4 окружного адміністративного суду від 22.10.2014 року - без змін.

Постановою Вищого адміністративного суду України від 30.06.2015р. касаційні скарги ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр", ПАТ "Сабарівський кар'єр" задоволено; постанову ОСОБА_4 окружного адміністративного суду від 22.10.2014р. та ухвалу ОСОБА_4 апеляційного адміністративного суду від 13.01.2015р. у справі №2а/0270/4371/12 скасовано, ухвалено нове рішення, яким позов ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та позов ПАТ "Сабарівський кар'єр" задоволено; визнано протиправним та скасовано рішення адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення антимонопольного комітету України № 64-рш від 27.06.2012 у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №04-26.20.1/43-12.

Постановою Верховного суду України від 22.03.2016р. заяву ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково; постанову ОСОБА_4 окружного адміністративного суду від 22.10.2014р., ухвалу ОСОБА_4 апеляційного адміністративного суд від 13.01.2015р. та постанову Вищого адміністративного суду України 30.06.2015р. року скасовано. Закрито провадження у справі за позовом ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр", ПАТ "Сабарівський кар'єр" про скасування рішення.

У червні 2016 року ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар"єр" звернулось до господарського суду Вінницької області з позовом до ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з даним позовом.

Розглядаючи позовні вимоги позивача, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За змістом п.1,2,4 частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має, зокрема, повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Відповідно до положень п.1, п.2 ч.2 ст.7 названого Закону, у сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надавати висновки, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації, висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно п.1 ч.1 ст.50 Закону № 2210-III, порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно ст.5 Закону № 2210-III узгоджені дії - укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно ст.6 Закону № 2210-III антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно ст.59 Закону № 2210-III підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Таким чином, Законом встановлений перелік питань, який підлягає дослідженню судом при розгляді справи щодо визнання недійсним чи скасування рішення територіального органу Антимонопольного комітету України.

Зокрема, зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що відповідач, проаналізувавши тендерну документацію на предмет наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, виявив, що учасники тендеру могли узгодити між собою умови участі у вищевказаних тендерах (торгах). Як доказ в рішенні №64-рш від 27.06.2012р. зазначено, що тендерні пропозиції учасників торгів мають зовнішню та змістову схожість, що підтверджується однаковими в їх оформлені ознаками, зокрема, технічними та граматичними помилками, способом написання форм пропозицій, схожому способі оформлення таблиць тощо.

Разом із тим, відповідачем не доведено як саме вказані дії учасників призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення тендеру. Також відповідачем не наведено жодних доказів того, що в діях позивачів вбачається мета спотворити результати торгів, яка є необхідною умовою визнання узгодженими антиконкурентними діями відповідно до ст.6 Закону № 2210-III.

Відповідно ст.41 Закону № 2210-III доказами у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Пунктом 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» передбачено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпаданні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання. На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Таким чином, орган Антимонопольного комітету України повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами.

Відповідач в оскаржуваному рішенні зазначив, що схожість у зовнішньому оформлені, структурі, текстовому змісті тендерної документації "Пропозиція" учасників є ідентичними (крім суми пропозиції, умов розрахунків, строку поставки і назв учасників).

Разом із тим, колегія суддів зазначає, що саме по собі використання шаблонного зразка при підготовці цінових пропозицій не може свідчити про узгодженість дій таких учасників і спрямованість їх на спотворення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів.

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України, що, однак, не враховано при прийнятті рішення, що оскаржується у даній справі.

Апеляційний суд вважає помилковим висновок відповідача, що схожість в оформленні конкурсної документів є підтвердженням узгодженості дій позивача, оскільки антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України, при цьому схожість має бути результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікаю відповідного товарного ринку.

Сам по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі конкурсних пропозицій, та інші співпадіння та схожості не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідач повинен надати докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку.

Також судом встановлено, що однією із підстав для визнання дій учасників тендеру порушенням Закону № 2210-III були обставини, які могли свідчити, що фактичним керівником ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" у 2008, 2009, 2010 роках був ОСОБА_5, тому, на думку відповідача, учасник №1 та учасник №2 могли володіти інформацією щодо тендерних пропозицій одне одного.

Разом із тим, як вбачається із встановлених в ході розгляду справи обставин під час участі у тендері тендерну документацію від імені ВАТ "Сабарівський кар'єр" підписував виконавчий директор - начальник гірничого цеху ОСОБА_6, а від імені ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" директор ОСОБА_5, при цьому чинним законодавством України не встановлено заборони на участь двох підприємств з одним і тим же засновником або одним і тим же керівником для участі в торгах, отже висновки відповідача, викладені у спірному рішенні не відповідають дійсним обставинам справи.

Зазначені відповідачем у рішенні обставини щодо володіння засновником позивача, крім того, часткою у статутному фонді іншого товариства ВАТ "Сабарівський кар'єр", жодним чином не заборонено законом, та, у будь-якому випадку, не є безумовною підставою для висновку щодо відносин контролю між вказаними юридичними особами, за відсутності доказів впливу вищеназваної особи на діяльність суб'єктів господарювання щодо участі у конкурсних торгах.

Судом також було встановлено, що у спірному рішенні зазначено, що ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" здійснені антиконкурентні узгоджені дії, щодо результатів спотворення торгів.

При цьому, за наслідком здійснення процедур відкритих торгів щодо закупівлі замовником ВАТ "Гніванський завод спец залізобетону" щебеню, замовником укладений договір з переможцем тендеру - ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр", у 2008 році на суму 25908540 грн., у 2009 році на суму 6460020 грн., у 2010 році - 4203888 грн. Враховуючи те, що замовником прийнято оферту від переможця торгів, і в подальшому не розірвані договори поставки щебеню, відповідно, колегія суддів не вбачає в діях учасників тендерів ознак узгодженості дій, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, у відповідності до статті 6 Закону № 2210-III.

Крім того колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 6 статті 52 Закону № 2210-III визначено, що рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.

Судом встановлено, що оскаржуваним рішенням за порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладений штраф, зокрема, на ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" в загальному розмірі 195000 грн., а на ВАТ "Сабарівський кар'єр"- 105000 грн.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до п.6 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», порушення органами Антимонопольного комітету України визначеної законом компетенції цих органів у прийнятті ними рішень повинно мати наслідком визнання господарським судом відповідних рішень недійсними.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що адміністративною колегією ОСОБА_4 територіального відділення Антимонопольного комітету України порушені вимоги ч.6 ст.52 Закону № 2210-III, оскільки повноваження щодо прийняття рішення про накладення штрафу у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян має виключно Антимонопольний комітет України, а саме адміністративна колегія Антимонопольного комітету України.

Суд першої інстанції як на підставу відмови у задоволенні позову посилається на пропуск присічного строку для оскарження рішення адміністративної колегії органу Антимонопольного комітету.

Разом з тим, проаналізувавши матеріали та обставини справи, колегія суддів не погоджується із вищевказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Як зазначено вище, копію оскаржуваного рішення № 64-рш від 27.06.2012р. із супровідним листом № 04-26.20/2127 від 16.07.2012р. було надіслано на адресу ТОВ "Гніванський гранітний кар"єр" та отримано останнім 18.07.2012р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Не погоджуючись з рішенням Адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 27.06.2012р. № 64-рш, позивач оскаржив його до ОСОБА_4 окружного адміністративного суду у вересні 2012 року, тобто у двохмісячний строк.

При цьому колегія суддів бере до уваги ту обставину, що на час звернення позивача до суду та протягом часу розгляду справи, існувала неоднозначна в площині визначення юрисдикції судова практика з питань оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України. Так, практика Верховного Суду України свідчить про те, що оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України здійснюється в рамках адміністративного судочинства. Так справа № 39/225 про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України розглянута Верховним Судом України за правилами Кодексу адміністративного судочинства України. В постанові Верховного Суду України від 13.09.2005 р. по справі № 39/225 зазначено: «Відповідно до розділу VII "Прикінцеві та перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України цей Кодекс набрав чинності з 1 вересня 2005 року. За цим Кодексом адміністративна юрисдикція поширюється, зокрема, на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. Пунктом 7 розділу VII "Прикінцеві та перехідні положення" цього Кодексу передбачено, що після набрання ним чинності касаційні скарги у справах, що виникають з адміністративно-правових відносин, подані і не розглянуті до 1 вересня 2005 року, розглядаються в порядку, встановленому Кодексом адміністративного судочинства України».

Обгрунтовуючи правомірність звернення до адміністративного суду у справі № 21-1476во07 про скасування рішення адміністративної колегії АМК України, колегія суддів судової палати в адміністративних справах Верховного суду України за розглядом скарги Комунального підприємства "Донецькміськводоканал" у справі за його позовом до Антимонопольного комітету України вказала, що статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року N 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України", (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) АМКУ визначено як державний орган зі спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності, що відповідає ознакам суб'єкта владних повноважень, наведеним у статті 3 КАС. Таким чином, спори за участю органів АМКУ щодо виконання ними своїх повноважень є публічно-правовими. Згідно з частиною 2 статті 4 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом установлено інший порядок судового вирішення. Частиною 3 статті 6 Закону України від 7 лютого 2002 року N 3018-III "Про судоустрій України" встановлено, що ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до підсудності якого вона віднесена процесуальним законом. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 12 Господарського процесуального кодексу України господарським судам підвідомчі, зокрема, справи за заявами органів АМКУ з питань, віднесених законодавчими актами до їх компетенції. Закон України "Про захист економічної конкуренції" містить спеціальні норми - щодо захисту економічної конкуренції, а також загальні - щодо порядку захисту суб'єктом господарювання прав, порушених органами АМКУ. Проте цей Закон не є процесуальним і після набрання чинності КАС не може визначати компетенцію судів щодо розгляду публічно-правових спорів за участю органів АМКУ. З огляду на викладене адміністративним судам підвідомчі всі публічно-правові спори щодо рішень, дій або бездіяльності АМКУ та його органів як суб'єктів владних повноважень.

У справі за позовом ЗАТ "Фінансова компанія "Авіста" до Луганського обласного територіального відділення АМК України Верховний суд України про визнання недійсним рішення відділення АМКУ у постанові від 20.11.2007р. вказав на відсутність підстав для здійснення правосуддя при розгляді даного спору в порядку господарського процесуального законодавства та направив справу господарському суду Луганської області для вирішення питання щодо передачі її належному адміністративному суду.

Також справи № 20/707-10/254, №21-146а13 про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України були розглянуті Верховним Судом України в порядку, встановленому Кодексом адміністративного судочинства України (постанови Верховного Суду України від 06.09.2005 р., 07.10.08, 21.05.13р.).

Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Враховуючи, що Верховний Суд є найвищим судовим органом в системі судів загальної юрисдикції, беручи до уваги практику вищого судового органу щодо підвідомчості даної категорії спорів, що склалася на час виникнення у позивача права на оскарження рішення відповідача, колегія суддів вважає, що позивачем вжито заходів для захисту своїх прав шляхом оскарження відповідного рішення АМК в строки, визначені законодавством, та в порядку того судочинства, що було визначено вищим судовим органом, висновки якого є обов"язковими.

Також колегія бере до уваги той факт, що впродовж чотирьох років розгляду даного спору адміністративними судами (2012-2015р.р.) різних інстанції, питання підвідомчості даного спору судам адміністративної юстиції не ставилося під сумнів, спір розглядався по суті позовних вимог.

Рішеннями судів вищих інстанції, а саме постановою Вищого адміністративного суду України від 30.06.2015р. підтверджено наявність підстав для скасування рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, проте постановою Верховного Суду від 22.03.2016р. провадження у справі закрито у зв»язку із тим, що справу слід розглядати за правилами господарського судочинства.

Слід зазначити, що спільна думка колегії суддів Судової палати в адміністративних справах і Судової палати у господарських справах Верховного Суду України щодо підвідомчості спорів про оскарження рішень АМК господарським судам була сформована та викладена у постанові Верховного суду України 23.06.2015р. у справі за позовом приватного ремонтно-будівельного підприємства «Рембуд» (далі Підприємство) до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Враховуючи дані обставини, колегія суддів приходить до висновку, що господарським судом Вінницької області безпідставно не взято до уваги той факт, що ТОВ «Гніванський гранітний кар»єр» своєчасно оскаржило рішення №64-рш від 27.06.2012 року, звернувшись до ОСОБА_4 окружного адміністративного суду та в подальшому ні ОСОБА_4 окружним адміністративним судом, ні ОСОБА_4 апеляційним адміністративним судом, ні Вищим адміністративним судом України, які двічі розглядали дану справу, не закрито провадження по ній на підставі п.1 ч.1 ст. 157 Кодексу адміністративного судочинства України, з підстави, що дана справа не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Тому, колегія суддів вважає, що відмовляючи позивачу у розгляді даного спору, останнього позбавлено права судового захисту, тобто відмовлено у доступі до правосуддя, що суперечить Конституції України та практиці Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції», передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов»язків цивільного характеру або встановить обгрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Тобто, даний пункт гарантує кожному право на подання до суду скарги, повязаної з його або її правами та обовязками цивільного характеру.

Відповідач у запереченнях вказує, що адміністативний суд не можна вважати судом, встановленим законом. Водночас, як свідчить аналіз судової практики, в період 2005-2014р.р. спори даної категорії кваліфіковувалися як публічно-правові, а АКМУ та його органи визначалися як суб"єкти владних повноважень у даних правовідносинах, у зв"язку з чим були віднесені до справ, що підлягали розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справі «Воловік проти України» (заява №15123/03), право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням; їх накладення дозволене за змістом. Проте такі обмеження повинні застосовуватись з легітимною метою та повинні зберігати пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою. Суд зазначив, що приймаючи до уваги процедурні вимоги, які діяли на момент розгляду справи, та спосіб, у який вони були застосовані у справі заявника, Суд прийшов до висновку, що застосовані засоби не були пропорційні меті. Судова ухвала, якою в передачі апеляційної скарги до вищої інстанції було відмовлено, виглядає занадто формалізованою та не відповідає самій меті розгляду на предмет прийнятності. Суд прийшов до висновку, що заявнику відмовлено у доступі до суду.

Беручи до уваги неоднозначну судову практику, врахуючи, що дії позивача спрямовані, ним на захист, з часу виникнення права на цей захист, відповідали існуючій на той час правовій позиції вищого суду, висновки якого є обов"язковими, колегія суддів вважає, що рішення про відмову у позові з підстави пропущення строків, позбавляє позивача права на розгляд його справи в судовому порядку, є формалізованою та не враховує істотних та незалежних від позивача обставин.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі.

Таким чином, колегія суддів вважає посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, обґрунтованими, у зв"язку з чим оскаржуване рішення господарського суду підлягає скасуванню

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на відповідача згідно ст.49 ГПК.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" від 01.08.16р. задовольнити.

Рішення господарського суду Вінницької області від 19 липня 2016 року у справі №902/469/16 скасувати. Прийняти нове рішення. Позов задовольнити.

Скасувати п.1,3,5 рішення № 64-рш Адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 27.06.2012р. в частині вчинення ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" () порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Відкритим акціонерним товариством "Гніванський завод спецзалізобетону" у 2008, 2009, 2010 роках.

Скасувати підпункт 1 п.2, підпункт 1 п.4, підпункт 1 п.6 рішення № 64-рш Адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 27.06.2012р. в частині накладення на ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" () штрафів у розмірі 65000 грн. за порушення, вчинене у 2008 році, у розмірі 65000 грн. за порушення, вчинене у 2009 році, у розмірі 65000 грн. за порушення, вчинене у 2010 році, всього на загальну суму 195000 грн.

Стягнути з ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" () 2925 грн. за розгляд позовної заяви та 3217,50грн. за розгляд апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Господарському суду Вінницької області видати наказ.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №902/469/16 повернути господарському суду Вінницької області.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.