ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" жовтня 2016 р. Справа № 909/307/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Костів Т.С.

суддів Михалюк О.В.

ОСОБА_1

при секретарі Кобзар О.В.

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" №058/3865 від 15.06.2016 року

на рішення господарського суду Івано-Франківської області від 31.05.2016 року

у справі: №909/307/16

за позовом: Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м. Косів, Івано-Франківська область

до відповідача: ОСОБА_2 акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" в особі

філії ПАТ "Прикарпаттяобленерго" Косівський район електричних мереж, м. Косів, Івано-Франківська область

про: визнання недійсним рішення комісії філії ПАТ "Прикарпаттяобленерго" Косівський РЕМ від 10.03.2016 року по розгляду акту про порушення № 080130 від 11.11.2015 року

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_4. представник на підставі довіреністі б/н від 27.04.2016 року;

від відповідача: ОСОБА_5 представник на підставі довіреністі №1099 від 26.08.2016 року;

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови

В С Т А Н О В И В :

рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 31.05.2016 року у справі №909/307/16 (суддя Фанда О.М.) позовні вимоги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, до відповідача ОСОБА_2 акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" в особі філії ПАТ "Прикарпаттяобленерго" Косівський район електричних мереж, про визнання недійсним рішення комісії філії ПАТ "Прикарпаттяобленерго" Косівський РЕМ від 10.03.2016 року по розгляду акту про порушення № 080130 від 11.11.2015 року задоволено повністю.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 31.05.2016 року у справі №909/307/16, відповідач Публічне акціонерне товариство "Прикарпаттяобленерго" в особі філії ПАТ "Прикарпаттяобленерго" Косівський район електричних мереж, подав апеляційну скаргу.

Зокрема, скаржник у поданій апеляційній скарзі посилається на те, що при перевірці навантаження у ТП-301, Л-2, від якої заживлено обєкт торгово-готельний комплекс «Косів», що знаходиться за адресою м. Косів, вул. Незалежності, 65А по договору № 280558 підприємець ОСОБА_3, було зафіксовано пофазно сумарну величину струмів 80 А, що становить 18 кВт споживаної потужності. Така величина ввімкненого навантаження суттєво перевищувала максимально допустиме навантаження, виходячи із обсягів місячного споживання електричної енергії. У звязку із цим було здійснено перевірку та виявлено, що на приладі обліку встановлений магніт, який в присутності працівників ПАТ був знятий і схований у коморі, яка знаходиться поруч. Працівники ПАТ намагались вилучити магніт, проте власниця ОСОБА_3 та техпрацівниця заблокували доступ до дверей комори та категорично відмовились віддавати його на вилучення. Даний інцидент було зафіксовано на телефон, СD-диск з відео та долучено до матеріалів справи. Однак, оцінки цьому доказу, як зазначає скаржник, суд першої інстанції не надав. Позивач сама наполягала на проведенні саме криміналістичної експертизи а не метрологічної, відповідно до п. 3.30 ПКЕЕ, однак судом цю обставину проігноровано всупереч вимогам ст. 43 ГК України, зроблений помилковий висновок про відсутність доказів про повідомлення ФОП ОСОБА_3 про проведення експертизи та проведення екпертизи з порушенням п. 3.30 ПКЕЕ. Беручи до уваги результати експертного дослідження, суд дійшов висновку «про відсутність з боку позивача порушень правил користування електричної енергією», однак така позиція суду суперечить висновкам експертизи даного лічильника, яка засвідчила висновком експертного дослідження від 15.02.2016 р. про наявність ознак впливу магнітного поля на конструктивні елементи лічильного механізму лічильника, причому у магнітних вузлів вона понизилася, а у обертальних елементах підвищилась. Всупереч висновкам експертного дослідження, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність з боку позивача порушення ПКЕЕ через відсутність вилученого магніту.

На підставі викладеного апелянт просить скасувати рішення господарського суду Івано-Франківської області від 31.05.2016 р. у справі № 909/307/16 та відмовити у позові.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.06.2016р. справу №909/307/16 призначено судді-доповідачу ОСОБА_6 та іншим суддям, які входять до складу колегії, а саме суддям: Плотніцькому Б.Д. та Гриців В.М..

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 04.07.2016 р. подані скаржником матеріали визнано достатніми для прийняття їх до провадження в апеляційній інстанції, розгляд справи призначено на 30.08.2016 р..

Розпорядженням керівника апарату суду від 29.08.2016 року справу №909/307/16 призначено до повторного автоматизованого розподілу судової справи у звязку із відпусткою члена колегії судді Гриців В.М..

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів, справу №909/307/16 розприділили головуючому судді Мельник Г.І. та іншим суддям, а саме: ОСОБА_7 та ОСОБА_1.

В судовому засіданні 30.08.2016 року, було оголошено перерву по справі № 909/307/16 до 04.10.2016 року.

Розпорядженням керівника апарату суду від 26.09.2016 року справу №909/307/16 призначено до повторного автоматизованого розподілу судової справи, у звязку із звільненням головуючої судді Мельник Г.І..

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.09.2016 року, справу №909/307/16 розприділили головуючому судді Костів Т.С. та іншим суддям, саме: ОСОБА_7 та ОСОБА_1.

04.10.2016 року було складено повідомлення у якому зазначено, що у звязку із перебуванням у відпустці судді члена колегії Плотніцького Б.Д., розгляд вищевказаної справи не відбувся з урахуванням положень абз. 2 пп.2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 21 від 03.03.2016 року.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 10.10.2016 року розгляд справи відкладено до 11.10.2016 року.

Ухвалою суду від 11.10.2016 року розгляд справи відкладався з мотивів, наведених у ній.

Представникам сторін розяснено їх права та обовязки згідно ст.22 ГПК України.

В судове засідання 18.10.2016 року зявився представник апелянта, подану апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі з підстав, викладених у ній. Окрім того, надав усні пояснення по суті спору.

Представник позивача в судовому засіданні 18.10.2016 року проти апеляційної скарги заперечив, рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін в судових засіданнях, дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне:

як правильно встановив суд першої інстанції, 20.04.2007 р. між ОСОБА_2 акціонерним товариством "Прикарпаттяобленерго" (постачальник) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 00558.

Пунктом 2.1. Договору передбачено, що під час виконання умов Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, Правилами користування електричною енергією.

Пунктом 4.2.3 Договору про постачання електричної енергії №00558 від 20.04.2007 року зазначено, що споживач сплачує позичальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії , недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією , затвердженої постановою НКРЕ від 5 грудня 2001 року №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі Методика), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії поза засобами обліку; інших умов, передбачених ПКЕЕ або Методикою.

11.11.2015 р. працівниками Косівського району електричних мереж спільно з представником ПАТ "Прикарпаттяобленерго" здійснено позапланову технічну перевірку електролічильника за адресою майдан Незалежності,65а, м. Косів, Івано-Франківська область. За результатами перевірки і обстеження складено Акт про порушення №080130, в якому зазначено про порушення споживача п. 6.40 ПКЕЕ, шляхом накладення магніту з метою зміни показів розрахункового засобу обліку електричної енергії. Як вбачається із вказаного акту Індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів (контрольна магнітна стрічна) на прилад обліку не встановлювався. Акт про порушення підписано п"ятьма представниками постачальника електроенергії, які проводили перевірку, та представником споживача із зауваженням. В зауваженні заперечено наявність магніта на електролічильнику також споживач наполягав на проведені експертизи приладу обліку. Листом №039 /289 від 21.01.2016 року ПАТ "Прикарпаттяобленерго" повідомило позивача про направлення приладу обліку на експертизу до Івано-Франківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

15.02.2016 р. НДКЦ при МВС України в Івано-Франківській області складено висновок експертного дослідження за №09/13-002, яким встановлено залишкову намагніченість на конструктивних елементах лічильного механізму лічильника. Вплив сторонніх джерел магнітного впливу на метрологічні характеристики лічильника експертом не досліджувалось. Експертиза проводилась не у вигляді експеременту, а у вигляді порівняння з аналогічним приладом обліку, оскільки сам магніт під час перевірки не вилучався, що свідчить про неможливість встановлення магнітного впливу на метрологічні характеристики приладу обліку електроенергії. Разом з тим, у Висновку експертного дослідження від 15.02.2016 р. №09/13-002 на запитання Чи наявні ознаки впливу стороннього джерела магнітного поля на метрологічні характеристики досліджуваного електролічильника? експерт та спеціалісти дійшли висновку, що Встановлення впливу на метрологічні характеристики лічильника не вирішується в даному експертному дослідженні, так як не відноситься до його компетенції. На розгляд експертизи взагалі не виносилось і, відповідно, не досліджувалось питання втручання Споживача в роботу засобу обліку № 160743, електролічильник типу СА4-195, як це передбачено п. 6.38. ПКЕЕ.

Посилання скаржника на те, що саме на такому виді експертизи наполягав позивач, не впливає на висновки суду, враховуючи, що обставини, на які посилається скаржник, підлягали доведенню саме ним і одним із належних доказів цих обставин міг бути висновок експертизи, обумовленої ПКЕЕ. Такого висновку подано не було.

Згідно п. 3.30. ПКЕЕ експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Окрім перелічених осіб, присутність яких є обовязковою, ПАТ Прикарпаттяобленерго на своєму офіційному сайті (http://www.oe.if.ua/faq_all.php?id=10007) повідомляє, що експертиза приладів проводиться також у присутності представника територіального органу Держспоживінспекції.

У подальшому, Акт про порушення №08130 від 11.11.2015 року був розглянутий на засіданні комісії постачальника електричної енергії по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією споживачем - юридичною особою, за результатами розгляду якого, комісією філії ПАТ "Прикарпаттяобленерго" "Косівського РЕМ" прийнято рішення, оформлене протоколом №8 від 10.03.2016 року, яким визначено обсяг недорахованої електричної енергії 145185 кВт/год та суму завданих збитків 244959 грн.47 коп.

Згідно зі ст. 27 Закону України Про електроенергетику правопорушенням в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до обєктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Згідно з п. 6.41. Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень, який підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Щодо посилань апелянта на неповноту дослідження обставин справи та неправильну оцінку доказів, то з відеозапису, дослідженого у судовому засіданні не вбачається, що предмет, який є магнітом чи будь-яким пристроєм, призначеним для впливу на прилад обліку.

Таким чином, недоведеність у Висновку експертизи втручання Споживача в роботу засобу обліку № 160743, електролічильник типу СА4-195 та відсутність висновку про вплив сторонніх джерел магнітного впливу на метрологічні характеристики лічильника, стало законною підставою для висновку суду першої інстанції про те, що посилання на застосування позивачем магніту, з метою зміни показів лічильника базуються на припущеннях.

Відповідно до статті 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Рішення комісії постачальника електричної енергії про нарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії у сумі 244959, 47 грн. є саме оперативно-господарською санкцією.

Стаття 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачає, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656 (п. 6.40. Правил користування електричною енергією).

Пунктом 4.2.3 Договору визначено, що споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562. Відповідно до п.2.1. Методика застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ, та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, фальсифікації тавр про повірку засобів обліку, тавр електропередавальної організації, тавр інших заінтересованих сторін, відбитки яких нанесені на пломби, або відсутності пломб на розрахункових засобах обліку в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ; 2) пошкодження або відсутності пломб, встановлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ; 3) пошкодження розрахункових засобів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів засобів обліку; 4) пошкодження або відсутності пломб на розрахункових засобах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених розрахункових засобів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів засобів обліку; 5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, яка не є власністю споживача; 6) підключення до електричної мережі, що є власністю споживача, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку; 7) підключення до електричної мережі, що є власністю споживача, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Однак, факт вчинення позивачем порушення не було доведено у встановленому порядку належними доказами.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У відповідності до ч. 1 ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Однак, у встановленому законом порядку підстави, передбачені у ст. 104 ГПК України для скасування або зміни судового рішення не були доведені суду належними доказами.

Відтак, беручи до уваги наведене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Івано-Франківської області від 31.05.2016 р. у справі № 909/307/16 прийняте на підставі матеріалів справи, у відповідності до норм матеріального та процесуального права, посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, висновків господарського суду Івано-Франківської області не спростовують, а відтак, не визнаються такими, що можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись ст.ст. 1, 21, 33, 43, 49, 99, 101, 103, 105 Львівський апеляційний господарський суд , -

П О С Т А Н О В И В:

1.Апеляційну скаргу ОСОБА_2 акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" №058/3865 від 15.06.2016 року- залишити без задоволення, а рішення господарського суду Івано-Франківської області від 31.05.2016 року у справі № 909/307/16 без змін.

2.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

3.Матеріали справи скеровуються до господарського суду Івано-Франківської області.

Повний текст постанови суду оформлено і підписано відповідно до вимог статті 105 ГПК України 24.10.2016 року.

Головуючий-суддя Костів Т.С.

Суддя Михалюк О.В.

Суддя Плотніцький Б.Д.