РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.10.2016№910/13063/16

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні

справу № 910/13063/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Прок-84», м. Лубни Полтавської області,

до Антимонопольного комітету України, м. Київ,

третя особа, яка не яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Індастріал Девелопмент», м. Харків,

про визнання частково недійсним рішення від 17.05.2016 №234-р,

за участю представників:

позивача ОСОБА_1 (ордер від 14.06.2016 №176615);

ОСОБА_2 (довіреність від 23.10.2015 №23/10);

відповідача ОСОБА_3 (довіреність від 12.01.2016 №300-122/01-2);

третьої особи не зявився.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Прок-84» (далі ТОВ «Прок-84») звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України (далі АМК) від 17.05.2016 №234-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №20-26.13/273-14 (далі рішення №234-р), а саме: пункту 1 в частині визнання позивача таким, що вчинив порушення, та пункту 3 повністю.

Позовні вимоги мотивовано тим, що: рішенням №234-р, зокрема, визнано, що ТОВ «Прок-84» і товариство з обмеженою відповідальністю «Індастріал Девелопмент» (далі ТОВ «Індастріал Девелопмент») вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010 15.20.1, взуття різне, крім спортивного, захисного та ортопедичного [оголошення №216058 про заплановану закупівлю, надруковане в офіційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 09.12.2013 №97/1 (840/1)], проведених Міністерством оборони України; рішення №234-р є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій ТОВ «Прок-84» з ТОВ «Індастріал Девелопмент».

Ухвалою господарського суду міста Києва від 20.07.2016 порушено провадження у справі; залучено до участі у справі ТОВ «Індастріал Девелопмент» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Відповідач 29.08.2016 подав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що АМК не розглядалось питання щодо антиконкурентних узгоджених дій, вчинених позивачем і третьою особою, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010 15.20.1, взуття різне, крім спортивного, захисного та ортопедичного [оголошення №216058 про заплановану закупівлю, надруковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 09.12.2013 №97/1 (840/1)], проведених Міністерством оборони України (далі МОУ); інформація, яка надавалась позивачем і третьою особою, надавалась на вимогу АМК, та її надання було обовязковим, жодної додаткової інформації позивач та третя особа АМК не надавали, таким чином, твердження позивача про сприяння розгляду справи №20-26.13/273-14 шляхом добровільного надання додаткової інформації АМК не відповідає дійсності; матеріалами справи №20-26.13/273-14 повністю доведено вчинення третьою особою і позивачем порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010 15.10.1, взуття різне, крім спортивного, захисного та ортопедичного [оголошення №216058 про заплановану закупівлю, надруковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 09.12.2013 №97/1 (840/1)], проведених МОУ.

Позивач 19.09.2016 подав суду письмові пояснення, в яких зазначив, що ним у поданих до АМК документах було надано усю наявну інформацію, що стосується антимонопольної справи №20-26.13/273-14; з таких документів чітко вбачається відсутність домовленості позивача і третьої особи про участь у процедурі закупівлі; у відзиві на позов відповідач не обґрунтовує правомірності прийняття двох подань з попередніми висновками та не надає пояснень, на підставі якого саме подання з попередніми висновками приймалося оскаржуване рішення №234-р; відповідачем не спростовано твердження позивача про відсутність елементів схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів; пропозиції інших учасників конкурсних торгів, крім позивача і третьої особи, відповідачем не аналізувалися.

Представники позивача у судовому засіданні 17.10.2016 надали пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримали у повному обсязі.

Представник відповідача надав пояснення у справі, проти задоволення позовних вимог заперечив.

Представник третьої особи у судове засідання не зявився; про причини неявки суд не повідомив; пояснення по суті даного спору не подав.

Ухвали господарського суду міста Києва від 20.07.2016, від 29.08.2016 і від 19.09.2016 було надіслано третій особі на адресу (61010, Харківська область, м. Харків, вул. Основянська, буд. 63, оф. 1), вказану у позовній заяві та в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що також підтверджується відміткою канцелярії на звороті таких ухвал. До матеріалів справи долучено конверти повернення з юридичної адреси третьої особи з відмітками відділення поштового звязку «за истечением срока хранения».

У підпункті 3.9.2 пункту 3.9 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» зазначено, що, розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання. Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною у позовній заяві. У випадку незявлення в засідання представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи наведене та з метою запобігання безпідставному затягуванню розгляду справи, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи в судовому засіданні 17.10.2016 без участі представника третьої особи за наявними в ній матеріалами (стаття 75 ГПК України).

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають значення для розгляду справи по суті, проаналізувавши встановлені фактичні обставини справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №234-р:

- визнано, що ТОВ «Прок-84» і товариство з обмеженою відповідальністю «Індастріал Девелопмент» (далі ТОВ «Індастріал Девелопмент») вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010 15.20.1, взуття різне, крім спортивного, захисного та ортопедичного [оголошення №216058 про заплановану закупівлю, надруковане в офіційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 09.12.2013 №97/1 (840/1)], проведених Міністерством оборони України (пункт 1 рішення №234-р);

- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення №234-р, накладено на ТОВ «Індастріал Девелопмент» штраф у сумі 340 000 грн. (пункт 2 рішення №234-р);

- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення №234-р, накладено на ТОВ «Прок-84» штраф у сумі 1 196 730 грн. (пункт 3 рішення №234-р).

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Судом встановлено, що ТОВ «Прок-84» звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення №234-р в межах зазначеного строку (18.07.2016).

Частиною першою статті 59 Закону визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивач мотивує позовні вимоги тим, що:

- товариство з обмеженою відповідальністю «Таланлегпром» (далі ТОВ «Таланлегпром») як учасник процедури закупівлі, проведеної МОУ, не погодившись з рішенням МОУ, подав до АМК скаргу про порушення порядку проведення процедури закупівлі за лотами №2 6 з вимогами про відхилення пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Прок-84» і ТОВ «Індастріал Девелопмент» та відміну процедури закупівлі; рішенням постійно діючої адміністративної колегії АМК з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 05.03.2014 №267-р/пк-ск було встановлено відсутність порушень процедури закупівлі та відмовлено повністю у задоволенні скарги;

- не зважаючи на не встановлення порушень законодавства відповідачем під час розгляду скарги у сфері державних закупівель, АМК надсилає позивачу лист від 25.12.2014 №20-26-3/06-11632 про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та розпорядження від 24.12.2012 №06/305-р про початок розгляду справи №20-26.13/273-14;

- АМК за результатами збирання доказів у справі складає подання про попередні висновки у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та надсилає позивачу;

- 03.11.2015 під час розгляду справи представник позивача доводить учасникам з засідання з боку відповідача, що попередні висновки у справі складені необґрунтовано, відповідачем не зясовано фактичні обставини справи та попередні висновки у справі не містять доказів вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону; АМК відкладає розгляд справи №20-26.13/273-14;

- АМК вдруге складено подання з попередніми висновками від 28.04.2016 та надіслано його позивачу не в повному обсязі, у звязку з чим позивач надіслав АМК лист з проханням надіслати повний текст вказаного подання з попередніми висновками та відкласти розгляд антимонопольної справи;

- клопотання про відкладення антимонопольної справи не було задоволено АМК, антимонопольну справу було розглянуто без участі позивача та без його заперечень.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною першою статті 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У статті 32 ГПК України зазначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) субєктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій субєктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у субєкта господарювання обєктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що обєктивно (незалежно від субєкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці субєкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Рішення №234-р ґрунтується на тому, що:

- ТОВ «Індастріал Девелопмент» на стадії підготовки пропозицій узгодило з ТОВ «ПроК-84» умови постачання предмета закупівлі, про що свідчить листування: лист третьої особи від 11.12.2013 №11-12/13-1 до позивача, в якому ТОВ «Індастріал Девелопмент» просило розглянути можливість постачання черевиків хромових з високими берцями литтєвого методу кріплення в кількості 15 700 пар протягом січня березня 2014 року; лист позивача від 12.12.2013 №б/н до третьої особи, в якому ТОВ «ПроК-84» повідомило, що має можливість постачання черевиків хромових з високими берцями клеєпрошивного методу кріплення, які є аналогом черевиків хромових з високими берцями литтєвого методу кріплення, протягом січня березня 2014 року в кількості 15 700 пар за ціною 312 грн. з ПДВ за одиницю (пару) за умов самовивезення та 100% розрахунків за фактом кожної відвантаженої партії продукції; лист третьої особи від 16.12.2013 №16-12/13-1 до позивача, яким ТОВ «Індастріал Девелопмент» погодилося з отриманою пропозицією та одночасно просило розглянути можливість постачання черевиків хромових з високими берцями клеєпрошивного методу кріплення в кількості 15 700 пар протягом січня березня 2014 року за ціною 300 грн. з ПДВ за одиницю (пару) на умовах постачання СРТ (склад вантажоодержувача) згідно з Інкотермс-2010 з умовами оплати протягом 90 банківських днів з дня відвантаження кожної партії продукції;

- саме такі умови розрахунків зазначені в підпункті 4.1 пункту 4 основних умов договору, наведених у пункті 2 розділу VI документації конкурсних торгів МОУ, а саме: «Розрахунки за фактично поставлений товар проводяться протягом 90 банківських днів (за умов надходження бюджетних коштів на рахунок МОУ за даним кодом видатків) з дати надання постачальником замовнику належним чином оформленого рахунку-фактури на поставлений товар»;

- таким чином, ще на стадії підготовки своїх пропозицій третя особа узгодила з позивачем постачання товару, що був предметом закупівлі на торгах, у такий же самий термін (до 31.03.2014) та практично в тій же кількості, як було визначено документацією торгів;

- листом від 04.07.2014 №04-07/14-1 ТОВ «Індастріал Девелопмент» надало АМК копію договору від 29.01.2014 №0114-1, укладеного з виробником продукції ТОВ «ПроК- 84», згідно з яким позивач зобовязується до 31.03.2014 поставити третій особі черевики хромові з високими берцями (ГОСТ 447-91) у кількості 15 700 шт. на загальну суму 4 788 186 грн. з ПДВ, що становить 304,98 грн. з ПДВ за одну пару;

- ТОВ «ПроК-84» було заздалегідь обізнане про участь у торгах ТОВ «Індастріал Девелопмент», а також про ймовірну ціну, яку могла запропонувати третя особа на торгах;

- третя особа і позивач у складі своїх пропозицій надали ідентичні документи про відповідність черевиків хромових з високими берцями литтєвого методу кріплення кількісним, якісним та іншим умовам замовника;

- ТОВ «ПроК-84» запропонувало на торгах черевики хромові з високими берцями литтєвого методу кріплення (той самий товар) власного виробництва за ціною 310,20 грн. за одиницю товару (пару) з ПДВ, отже вищою, ніж запропонувало цей товар іншому учаснику торгів ТОВ «Індастріал Девелопмент», а саме 305 грн. з ПДВ за пару; позивач, як виробник черевиків хромових з високими берцями, подав цінову пропозицію вищу, ніж третя особа (посередник), яка реалізувала цей же товар за нижчою ціною; відтак, встановлення ТОВ «ПроК-84» у своїй пропозиції ціни в сумі 310,20 грн. з ПДВ за пару не мало на меті отримання перемоги на торгах;

- умови розрахунків відповідно до договору від 29.01.2014 №0114-1, укладеного ТОВ «Індастріал Девелопмент» і ТОВ «ПроК-84», такі: 30% передплата протягом 30 календарних днів з дати надання рахунку-фактури; 35% оплата за фактом протягом 40 календарних днів з дати постачання товару; 35% оплата протягом 160 календарних днів з дати постачання товару; умови розрахунків відповідно до договорів від 14.03.2014 №286/3/14/2, №286/3/14/3, №286/3/14/4, №286/3/14/5 і №286/3/14/6, укладених МОУ з ТОВ «Індастріал Девелопмент», становлять 90 календарних днів з дати подання ТОВ «Індастріал Девелопмент» належним чином оформленого рахунку-фактури на товар;

- такі саме умови зазначені у розділі IV основних умов договору документації конкурсних торгів; отже, учасники торгів були обізнані про умови розрахунків замовником за поставлений товар;

- виходячи з наведеного, МОУ повністю має розрахуватися з переможцем (тобто, з ТОВ «ПроК-84» у разі його перемоги в торгах) протягом 90 календарних днів з дати подання рахунку-фактури, у той час як ТОВ «Індастріал Девелопмент» має остаточно розрахуватися з ТОВ «ПроК-84» протягом 160 календарних днів з дати постачання товару;

- за лотами №2 - 6 до оцінки пропозицій конкурсних торгів були допущені тільки ТОВ «ПроК-84» і ТОВ «Індастріал Девелопмент»;

- за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником, зокрема, за лотами №2 6 було акцептовано 28.01.2014 пропозиції ТОВ «Індастріал Девелопмент», з яким 14.03.2014 укладено договори;

- аналіз матеріалів торгів засвідчив, що ТОВ «Індастріал Девелопмент» і ТОВ «ПроК-84» узгодили між собою умови участі в торгах;

- документи, подані ТОВ «Індастріал Девелопмент» і ТОВ «ПроК-84» на торги, містять однакові відмінності від форм, наведених у документації конкурсних торгів, спільні риси оформлення.

Суд погоджується з АМК про те, що відомості про учасника, подані ТОВ «Індастріал Девелопмент» і ТОВ «ПроК-84», містять спільні особливості, не передбачені формою відомостей про учасника, наведеною в додатку 2 до документації конкурсних торгів.

Так, у пункті 11 учасники мали навести інші відомості. Згідно з приміткою до цього пункту Учасник мав надати інформацію: «щодо відсутності (наявності) підстав для відмови йому в участі у процедурі закупівлі, відповідно до вимог частини першої статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель», а також зазначити окремі пункти Статуту (або іншого установчого документа), відповідно до яких учасник здійснює підприємницьку діяльність щодо постачання товарів (робіт, послуг), які замовлені цими торгами».

Отже, інформація на пункт 11 відомостей про учасника мала готуватися в довільній формі.

Разом з тим, і ТОВ «Індастріал Девелопмент», і ТОВ «ПроК-84» у пункті 11 навели інформацію з девяти підпунктів, що є аналогічною за змістом та оформленням, включаючи підпункт 4: «Фізична особа, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, не була засуджена за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку». При цьому ТОВ «Індастріал Девелопмент» і ТОВ «ПроК-84» не є фізичними особами, зазначення цього підпункту у відомостях про учасника не було потрібним.

ТОВ «Індастріал Девелопмент» і ТОВ «ПроК-84» у складі своїх пропозицій надали ідентичні документи про відповідність черевиків хромових з високими берцями литтєвого методу кріплення кількісним, якісним та іншим умовам замовника, зокрема: висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 02.11.2009 № 05.03.02-04/69131; лист товариства з обмеженою відповідальністю «Київський фурнітурний завод» від 23.02.2010 №49; лист публічного акціонерного товариства «Київське металофурнітурне підприємство «Текстемп» від 24.01.2011 №13; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 15.12.2009 №05.03.02-04/81144; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 29.01.2010 №05.03.02-04/4494; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 08.12.2010 №05.03.02-04/96599; сертифікат №31 на клей «ПВА ПЛЮС»; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 13.12.2011 №05.03.02-03/120063; сертифікат якості підошви ТУ У 19.3-1:2008; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 22.02.2011 №05.03.02-04/15377; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 04.07.2008 №05.03.02-04/41314; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 04.07.2008 №05.03.02-04/41313; паспорт (сертифікат якості) на клей Десмаколл РU 312; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 04.07.2008 №05.03.02-04/41311; паспорт (сертифікат якості) на клей ГУМОВИЙ 103.

Крім того, копія висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 02.11.2009 №05.03.02-04/69131, надана третьою особою у складі своєї пропозиції, завірена печаткою ТОВ «ПроК-84».

Листом від 29.04.2015 № 29-04/15-1 (від 05.05.2015 вх. № 8-20/3765) ТОВ «Індастріал Девелопмент» повідомило, що отримувало вказані документи від ТОВ «ПроК-84».

Разом з тим, протягом 2013 2014 років ТОВ «ПроК-84» реалізовувало товар (черевики хромові з високими берцями клеєпрошивного методу кріплення, які були предметом закупівлі на Торгах) тільки двом субєктам господарювання:

- підприємству «Спілка працюючих інвалідів Всеукраїнська благодійна організація «Фонд допомоги і захисту інвалідів України» за договором постачання від 15.07.2013 №20/1 у кількості 6 500 пар загальною вартістю 1 826 760 грн. з ПДВ, тобто за ціною 281,04 грн. з ПДВ за пару;

- ТОВ «Індастріал Девелопмент» за договором від 29.01.2014 №0114-1 у кількості 15 700 пар на загальну суму 4 788 186 грн. з ПДВ, що становить 304,98 грн. з ПДВ за одну пару.

При цьому, рахунки ТОВ «ПроК-84» на оплату за черевики хромові з високими берцями виставлялися підприємству «Спілка працюючих інвалідів Всеукраїнська благодійна організація «Фонд допомоги і захисту інвалідів України», зокрема, 17.12.2013, 26.12.2013, 27.12.2013 за ціною 281,04 грн. з ПДВ за пару (234,20 грн. без ПДВ).

У калькуляції ціни черевиків хромових з високими берцями клеєпрошивного методу кріплення на суму 310,20 грн. з ПДВ за одну пару (цінової пропозиції ТОВ «ПроК-84») зазначено витратний матеріал «шкіроподібна пластина» у кількості 6,8 кв.дм. на суму 11,42 грн. без ПДВ.

Листом від 11.12.2015 №8-01/10953 ТОВ «ПроК-84» повідомило, що використання шкіроподібної пластини для виготовлення черевиків хромових з високими берцями клеєпрошивного методу кріплення за ГОСТ 447-91 не передбачено.

Таким чином, ТОВ «ПроК-84» завищило свою цінову пропозицію як мінімум на 11,42 грн. без ПДВ за одну пару.

ТОВ «ПроК-84» до калькуляції ціни на черевики хромові з високими берцями клеєпрошивного методу кріплення, які були реалізовані підприємству «Спілка працюючих інвалідів Всеукраїнська благодійна організація «Фонд допомоги і захисту інвалідів України», на суму 281,04 грн. з ПДВ за одну пару включило вартість шкіроподібної пластини в розмірі 5,78 грн. без ПДВ.

Крім цього, ТОВ «ПроК-84» прийняло рішення про можливість реалізації цієї продукції іншому учаснику торгів ТОВ «Індастріал Девелопмент» за ціною нижчою, ніж зазначена в калькуляції, а саме 305 грн. з ПДВ за одну пару.

Відтак, у ТОВ «ПроК-84» була можливість подати на торги свою цінову пропозицію дешевше, ніж 310,20 грн. з ПДВ за одну пару.

За таких обставин ТОВ «ПроК-84» унаслідок узгодженості дій з ТОВ «Індастріал Девелопмент» не було зацікавлене в поданні якомога дешевшої цінової пропозиції.

У листі від 04.07.2014 №04-07/14-1 ТОВ «Індастріал Девелопмент» зазначило, що протягом 2013 2014 років ні в кого не закуповувало, крім ТОВ «ПроК-84», і нікому, крім як на торгах, не реалізовувало черевики хромові з високими берцями, що були предметом закупівлі на торгах.

Отже, ТОВ «Індастріал Девелопмент» не здійснює постійної господарської діяльності на відповідному товарному ринку, а його участь у торгах була ситуативною й обумовлювалась попередньою узгодженістю дій з ТОВ «ПроК-84».

Товари, що продавалися ТОВ «Індастріал Девелопмент» на торгах, фактично поставлялися ТОВ «Прок-84».

Черевики хромові з високими берцями за договорами №286/3/14/2, №286/3/14/3, №286/3/14/4, №286/3/14/5 і №286/3/14/6, укладеними МОУ за результатами торгів з переможцем, тобто з ТОВ «Індастріал Девелопмент», постачалися безпосередньо виробником, тобто ТОВ «ПроК-84», про що свідчить інформація, надана АМК ТОВ «Індастріал Девелопмент» листом від 04.07.2014 №04-07/14-1, а саме: «договори про вантажні перевезення відсутні, оскільки товар, поставлений замовнику, був придбаний на умовах постачання СРТ (склад одержувача) згідно з пунктом 5 договору купівлі-продажу від 29.01.2014 № 0114-1».

Тобто, ТОВ «ПроК-84» поставляло товар безпосередньо до відповідних військових частин МОУ.

Tакож відповідно до договору від 29.01.2014 №0114-1, укладеного TOB «Індастріал Девелопмент» з виробником продукції TOB «ПроК-84», товар постачається на умовах CTT (склад одержувача): 03126, м. Київ, вул. Качалова, 3; 61034, м. Харків-34, вул. Переможців, 6а; 29010, м. Хмельницький, вул. Чорновола, 39; 65041, м. Одеса, вул. Хуторська, 99; 95047, м. Сімферополь, вул. Льодозаводська, 1.

Згідно з пунктом 7.3 документації конкурсних торгів МОУ постачання черевиків хромових з високими берцями необхідно здійснювати за такими адресами: 03126, м. Київ, вул. Качалова, 3; 61034, м. Харків-34, вул. Переможців, 6а; 29010, м. Хмельницький, вул. Чорновола, 39; 65041, м. Одеса, вул. Хуторська, 99; 95047, м. Сімферополь, вул. Льодозаводська, 1.

За умовами договору від 29.01.2014 №0114-1 ТОВ «Індастріал Девелопмент» повинно було перерахувати 30% від загальної суми вартості товару, що становить 1 436 455,8 грн. з ПДВ, протягом 30 календарних днів з дати його отримання (тобто, до 01.03.2014).

Відповідно до реєстрів, виданих та отриманих податкових накладних та додатку 5 до Порядку заповнення та подання податкової декларації з податку на додану вартість, копії яких надані АМК ТОВ «ПроК-84» листом від 02.07.2014 №320, ТОВ «Індастріал Девелопмент», зокрема, за період до закінчення строку дії кредитного договору №90, перераховувало ТОВ «ПроК-84» такі суми коштів: 100 000 грн. за податковою накладною від 30.01.2014 №56; 300 000 грн. за податковою накладною від 04.02.2014 №16; 150 000 грн. за податковою накладною від 11.02.2014 №30; 300 000 грн. за податковою накладною від 13.02.2014 №41; 300 000 грн. за податковою накладною від 11.03.2014 №19; 144 402 грн. за податковою накладною від 18.04.2014 №26; 426 972 грн. за податковою накладною від 26.04.2014 №34.

TOB «Індастріал Девелопмент» почало перераховувати кошти TOB «ПроК-84» відразу після отримання вказаного рахунку, тобто до укладання 14.03.2014 відповідних договорів із МОУ, що свідчить про впевненість TOB «Індастріал Девелопмент» у результатах торгів.

Згідно з інформацією, отриманою від МОУ від 19.11.2014 № 286/2/10873, ним з TOB «Індастріал Девелопмент» здійснювалися такі розрахунки: 10.06.2014 за договором №286/3/14/2 на суму 1 950 480 грн.; 10.06.2014 за договором №286/3/14/3 на суму 83 592 грн.; 18.06.2014 за договором №286/3/14/3 на суму 185 760 грн.; 03.07.2014 за договором №286/3/14/3 на суму 325 080 грн.; 09.07.2014 за договором №286/3/14/3 на суму 303 408 грн.; 06.08.2014 за договором №286/3/14/5 на суму 569 664 грн.; 06.08.2014 за договором №286/3/14/6 на суму 482 976 грн.; 26.08.2014 за договором №286/3/14/4 на суму 247 680 грн.; 04.09.2014 за договором №286/3/14/4 на суму 247 680 грн.; 24.09.2014 за договором №286/3/14/4 на суму 464 400 грн.;

З огляду на викладене, ТOB «Індастріал Девелопмент» не понесло жодних прямих витрат у звязку з виконанням договорів №286/3/14/2, №286/3/14/3, №286/3/14/4, №286/3/14/5 і №286/3/14/6.

Різниця між вартістю черевиків хромових з високими берцями, за якою TOB «Індастріал Девелопмент» їх придбало, і вартістю цих черевиків, за якою реалізувало МОУ, становить 72 534 грн. з ПДВ.

Встановлення ТОВ «Індастріал Девелопмент» під час участі в торгах у своїй пропозиції ціни в розмірі 309,60 грн. за пару не пояснюється економічним обґрунтуванням витрат ТОВ «Індастріал Девелопмент».

Оскільки ціна предмета закупівлі є основою (єдиним критерієм) оцінки пропозицій учасників конкурсних торгів, що безпосередньо зазначено в документації конкурсних торгів МОУ, то зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах.

Таким чином, встановлені АМК звязки ТОВ «Індастріал Девелопмент» і ТОВ «ПроК-84» свідчать про узгодженість дій позивача і третьої особи при підготовці до торгів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Оскільки АМК доведено узгодження учасниками торгів своїх дій, то суд дійшов висновку про те, що дії позивача спотворили результати торгів МОУ на закупівлю взуття.

З огляду на викладене у суду відсутні передбачені статтею 59 Закону підстави для визнання недійсним рішення №234-р.

Що ж до доводів позивача про те, що АМК порушено абзац третій пункту 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5, то слід зазначити таке.

Відповідно до абзацу третього пункту 23 вказаних Правил за результатами збирання та аналізу доказів у справі складається подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органів Комітету, яким підвідомча справа.

Так, вказаним пунктом Правил не встановлено кількості попередніх висновків, або заборони АМК складати більш як одне подання з попередніми висновками, а тому доводи позивача є безпідставними.

Слід також зазначити, що постійно діючою адміністративною колегією АМК з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель під час розгляду скарги ТОВ «Таланлегпром» досліджувалося порушення МОУ як замовником порядку проведення торгів. За результатом розгляду скарги названого Товариства постійно діючою адміністративною колегією АМК з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель було прийнято рішення від 05.03.2014 №267-р/пк-ск про відмову у задоволенні скарги ТОВ «Таланлегпром».

У своїй скарзі ТОВ «Таланлегпром» зазначало, що: замовником (МОУ) у документації конкурсних торгів було невірно визначено предмет закупівлі; документацією передбачено, що взуття повинне відповідати, зокрема, ТУ У 19.3-1:2012, у тому числі, черевики повинні бути з високими берцями литтєвого методу кріплення; на думку скаржника, зразок взуття, наданий ТОВ «Індастріал Девелопмент», не відповідав наведеним вимогам, а саме ним були надані черевики хромовані з високими берцями клеепрошивного методу кріплення; крім того, ТОВ «Таланлегпром» повідомило, що ТОВ «Індастріал Девелопмент» надало зразок не власного виробництва, а виробництва ТОВ «ПроК-84»; скаржник зазначив, що на зразках ТОВ «Індастріал Девелопмент» відсутні блочки та петлі шнурків, які передбачені постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1073.

При прийнятті постійно діючою адміністративною колегією АМК з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель рішення від 05.03.2014 №267-р/пк-ск не досліджувалося питання щодо антиконкурентних узгоджених дій ТОВ «Індастріал Девелопмент» і ТОВ «ПроК-84», які стосуються спотворення результатів торгів, оскільки у скарзі ТОВ «Таланлегпром» таке питання не порушувалося.

За приписами статті 49 ГПК України витрати зі сплати судового збору слід покласти на позивача.

Керуючись статтями 49, 82 85 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 24.10.2016.

Суддя О. Марченко