ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2016 року Справа № 908/626/16

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Львов Б.Ю. і Палій В.В.

розглянув касаційну скаргу Запорізької міської ради, м. Запоріжжя,

на рішення господарського суду Запорізької області від 08.04.2016 та

постанову Донецького апеляційного господарського суду від 23.06.2016

зі справи № 908/626/16

за позовом Запорізької міської ради (далі - Позивач)

до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя (далі - Відповідач),

про скасування рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - комунальне підприємство "Запорізьке міське інвестиційне агентство", м. Запоріжжя (далі - Третя особа).

Судове засідання проведено за участю представників:

Позивача - Михайловського А.С.,

Відповідача - не з'яв.,

Третьої особи - Арістархова С.О.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про скасування рішення адміністративної колегії Відповідача від 29.12.2015 № 57-рш по справі № 03/51/60-15 (далі - оспорюване рішення).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 08.04.2016 (суддя Немченко О.І.), залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 23.06.2016 (колегія суддів у складі: М'ясищев А.М.- головуючий, Дучал Н.М. і Сгара Е.В.), у позові відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Позивач просить скасувати оскаржувані судові рішення з даної справи та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити, стягнути з Відповідача на користь Позивача судові витрати, пов'язані з поданням позову, апеляційної і касаційної скарг. Скаргу мотивовано порушенням названими судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, а саме статті 142 Конституції України, статей 1, 60 Закону України "Про місцеве самоврядування", статей 318, 319 Цивільного кодексу України, статей 77, 78 Господарського кодексу України, статей 42, 33, 43, 84 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у розгляді даної справи.

У відзиві на касаційну скаргу Відповідач заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та недоведеність, і просить оскаржувані рішення і постанову залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Третя особа у відзиві на касаційну скаргу (з додатковими письмовими поясненнями до нього) зазначає про обґрунтованість скарги і просить її задовольнити.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційних скарг.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

Розпорядженням адміністративної колегії Відповідача від 30.09.2015 № 96-р за результатами розгляду спільної заяви товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Флайт, ЛТД", ТОВ "НЗ", приватного підприємства "Реклама Сервіс" у діях Позивача, які полягають у затвердженні рішенням від 24.12.2012 № 79 "Про затвердження Положення про порядок плати за тимчасове користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебуває в комунальній власності територіальної громади м. Запоріжжя" (далі - Положення), пунктом 3.6 якого зобов'язано суб'єктів господарювання на ринку розповсюдження зовнішньої реклами здійснювати обов'язкові щомісячні платежі розміщення рекламних засобів на рахунок Третьої особи, яка є конкурентом цим суб'єктам господарювання, виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ринку розповсюдження зовнішньої реклами на місцях, що перебувають у комунальній власності м. Запоріжжя, та розпочато провадження у справі № 03/51-15 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого абзацом сьомим частини другої статті 15, пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування шляхом надання окремому суб'єкту господарювання переваг, які ставлять його у привілейоване становище стосовно конкурентів на ринку розповсюдження зовнішньої реклами у м. Запоріжжі.

У ході розгляду справи № 03/51-15 у діях Позивача, які полягали у затвердженні Положення, яким не передбачено порядку сплати Третьою особою таких платежів, у період дії дозволу за тимчасове користування місцями розміщення рекламних засобів і перебувають у комунальній власності м. Запоріжжя, вбачалися ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого абзацом сьомим частини другої статті 15, пунктом 3 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування шляхом надання окремому суб'єкту господарювання переваг, які ставлять його у привілейоване становище стосовно конкурентів на ринку зовнішньої реклами у м. Запоріжжі. У зв'язку з цим розпорядженням адміністративної колегії Відповідача від 02.12.2015 № 118-р розпочато провадження у справі № 03/60-15 та її об'єднано із справою № 03/51-15 у справу № 03/51/60-15.

Відповідно до оспорюваного рішення зі справи № 03/51/60-15:

- визнано дії Позивача, які полягають у затвердженні Положення, пунктом 3.6 та додатком 2 якого зобов'язано суб'єктів господарювання на ринку розповсюдження зовнішньої реклами здійснювати обов'язкові щомісячні платежі за розміщення рекламних засобів на рахунок Третьої особи, яка є конкурентом цим суб'єктам господарювання на ринку розповсюдження зовнішньої реклами, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим абзацом сьомим частини другої статті 15, пунктом 3 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування шляхом надання окремому суб'єкту господарювання переваг, які ставлять його у привілейоване становище стосовно конкурентів, що може призвести до спотворення конкуренції на ринку розповсюдження зовнішньої реклами у м. Запоріжжі;

- визнано дії Позивача, які полягають у затвердженні Положення, яким не встановлено порядку сплати Третьою особою (у період дії відповідного дозволу на розміщення зовнішньої реклами) за місце, що перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Запоріжжя, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим абзацом сьомим частини другої статті 15, пунктом 3 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування шляхом надання окремому суб'єкту господарювання переваг, які ставлять його у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить до спотворення конкуренції на ринку розповсюдження зовнішньої реклами у м. Запоріжжі;

- Позивача зобов'язано припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 оспорюваного рішення, шляхом приведення Положення у відповідність до вимог законодавства про захист економічної конкуренції, а саме виключити з Положення зобов'язання щодо перерахування коштів щомісяця розповсюджувачами реклами на відповідний рахунок Третьої особи;

- Позивача зобов'язано припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 2 оспорюваного рішення, шляхом приведення Положення у відповідність до вимог законодавства про захист економічної конкуренції, а саме встановити порядок оплати у період дії дозволу за тимчасове користування місцем розміщення рекламного засобу, яке перебуває у комунальній власності м. Запоріжжя, для Третьої особи, яка є розповсюджувачем реклами;

- термін виконання пунктів 3,4 рішення встановлено у три місяці з дня отримання даного рішення.

У м. Запоріжжі діє порядок плати за тимчасове користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебуває у комунальній власності територіальної громади, затверджений рішенням від 24.12.2012 № 79.

Відповідно до пункту 1.3 Положення право на розміщення рекламного засобу на місці, що перебуває у комунальній власності м. Запоріжжя, реалізується розповсюджувачами реклами (власниками, орендарями рекламних засобів) на підставі дозволу та договору на тимчасове користування місцем розміщення рекламного засобу, яке перебуває у комунальній власності за формою, згідно з додатком 2 до Положення. Факт укладення договору є підтвердженням розповсюджувачем реклами (власником, орендарем рекламних засобів) факту прийняття у тимчасове користування місця розташування рекламного засобу, яке перебуває у комунальній власності м. Запоріжжя.

Предметом договору є надання Третьою особою власникам (орендарям) рекламних засобів у тимчасове платне користування місць, що перебувають у комунальній власності м. Запоріжжя, для розміщення рекламних засобів (спеціальних конструкцій зовнішньої реклами) за адресами відповідно до дозволів на розміщення реклами. Умовами договору передбачені права та обов'язки сторін, розмір плати та порядок розрахунків за користування цими місцями.

Для розповсюджувачів реклами (власників, орендарів рекламних засобів) укладання з Третьою особою договору та сплата за користування цим місцем на відповідний рахунок Третьої особи є обов'язковим.

Третя особа створена з метою сприяння здійсненню інвестиційній діяльності у місті, створення умов та механізмів залучення коштів у розвиток міської інфраструктури з метою одержання прибутку в своїх інтересах та Позивача. Одним із основних видів діяльності Третьої особи є рекламна діяльність.

Третя особа як комерційне підприємство є розповсюджувачем зовнішньої реклами і використовує задля цього місця, що перебувають у комунальній власності. Отже, Третя особа є конкурентом іншим розповсюджувачам зовнішньої реклами, які зобов'язані здійснювати обов'язкову щомісячну плату за тимчасове користування подібними місцями на відповідний рахунок Третьої особи.

За результатами діяльності Третя особа у 2014 році отримала 17 903 тис. грн., у т.ч. 7 298 тис. грн. від сплати суб'єктами господарювання за розміщення реклами та 10 605 тис. грн. від надання власних послуг з розташування реклами; витрати на поточну діяльність Третьої особи склали 3 392 тис. грн. (без ПДВ), чистий прибуток - 8 339 тис. грн.

Кошти від розповсюджувачів реклами надходять на особистий рахунок Третьої особи № 0500, відкритий у ПАТ "УкрСиббанк", з якого останнім здійснюються видатки за різними напрямками своєї господарської діяльності.

Таким чином, внаслідок зобов'язання Позивачем розповсюджувачів реклами укладати з Третьою особою договір та перераховувати на її рахунок кошти за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, які перебувають у комунальній власності м. Запоріжжя, Третя особа отримала доступ до безвідсоткових фінансових ресурсів.

Це свідчить про наявність у Третьої особи кращих можливостей для господарювання, чим створюються нерівні умови в конкуренції на ринку розповсюдження зовнішньої реклами у м. Запоріжжі та що може призвести до спотворення конкуренції на ньому.

Позивач, зобов'язавши власників і орендарів рекламних засобів здійснювати плату за тимчасове користування місцями розміщення зовнішньої реклами на рахунок їх конкурента, надав переваги Третій особі, чим замінив власні досягнення цього суб'єкта господарювання як джерело здобуття ним переваг у конкуренції за допомогою зовнішніх чинників.

Третя особа знаходиться у конкурентних відносинах з іншими розповсюджувачами зовнішньої реклами - платниками за тимчасове користування подібними місцями у м. Запоріжжя, які уклали договір з Третьою особою.

Звільнення Позивачем Третьої особи від зобов'язань щодо сплати у період дії дозволу за користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебуває у комунальній власності м. Запоріжжя, надає їй переваги у конкуренції, тобто за допомогою зовнішніх чинників (а не завдяки власним досягненням) Третя особа має додаткове джерело економії коштів, які в подальшому вона може спрямувати на розвиток своєї діяльності на ринку розповсюдження зовнішньої реклами.

Відповідно до листа Третьої особи від 26.11.2015 № 1022/015 власником рекламних засобів є територіальна громада м. Запоріжжя. Оскільки Третя особа не є власником рекламних засобів, які перебувають у неї в господарському віданні, вона не є об'єктом плати та відповідні договори не укладає. Згідно з листом Позивача від 22.07.2015 № 10847/02-23/06 Третя особа не є орендарем та власником рекламних засобів і здійснює плату до бюджету міста тільки за користування місцями розташування рекламних засобів, що перебувають у комунальній власності м. Запоріжжя, у період дії пріоритету (отриманих за їх власними заявами) у відповідності до пунктів 1.2 та 3.4 Положення.

Суди попередніх інстанцій погодилися з висновком Відповідача, викладеним в оспорюваному рішенні, що відсутність у Третьої особи зобов'язань щодо сплати у період дії дозволу за користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебуває у комунальній власності м. Запоріжжя, надає їй переваги у конкуренції, тобто за допомогою Позивача Третя особа має додаткове джерело економії коштів, які в подальшому вона має можливість спрямувати на розвиток своєї діяльності на ринку розповсюдження зовнішньої реклами.

З оспорюваного рішення (із розпорядженням про виправлення описки та явної арифметичної помилки) вбачається, що під час розгляду справи Відповідачем було проаналізовано інформацію про доходи та витрати Третьої особи на підставі інформації, яка надавалася на вимоги Відповідача. Листом від 28.07.2015 № 702/085 Третьою особою надано інформацію про рух грошових коштів та "Звіт про фінансові результати за 2014 рік", за якою і було встановлено відповідні дані.

Органи Антимонопольного комітету України вправі виправити допущені описки чи явні арифметичні помилки, роз'яснити своє рішення, не змінюючи при цьому його змісту. У даному випадку виправлення в оспорюваному рішенні не змінило його змісту та суті.

Згідно з оспорюваним рішенням Відповідачем встановлено, що дії Позивача, які полягали у затверджені Положення, пунктом 3.6 та додатком 2 якого зобов'язано суб'єктів господарювання на ринку розповсюдження зовнішньої реклами здійснювати обов'язкові щомісячні платежі за розміщення рекламних засобів на рахунок Третьої особи, яка є конкурентом цим суб'єктам господарювання на ринку розповсюдження зовнішньої реклами, було кваліфіковано такими, що саме можуть призвести до спотворення конкуренції на ринку розповсюдження зовнішньої реклами, а не призвели. Так, у Третьої особи із цих платежів створюється певний запас оборотних коштів, які вона має можливість використовувати на власні потреби (не використовує, а саме має можливість). Таким чином, Третя особа завдяки цьому має певні переваги перед конкурентами. Це свідчить про наявність у Третьої особи кращих можливостей для господарювання, чим створюються нерівні умови в конкуренції на ринку розповсюдження зовнішньої реклами у м. Запоріжжі та саме може призвести до спотворення конкуренції.

При цьому не є необхідним дослідження ринку розміщення зовнішньої реклами в рамках даної справи, оскільки такі дії Позивача безпосередньо не впливають ні на структуру ринку, ані на самостійність прийняття суб'єктами господарювання господарських рішень.

Позивачем не доведено належними доказами наявності підстав для скасування оспорюваного рішення.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для скасування (визнання недійсним) оспорюваного рішення.

Відповідно до положень Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (частина перша статті 1);

- суб'єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію (частина друга статті 4);

- антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, визнається, зокрема, надання окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції (абзац сьомий частини другої статті 15);

- за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про зобов'язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (частина перша статті 48);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (пункт 3 статті 50).

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Місцевий та апеляційний господарські суди: повно та всебічно дослідивши обставини справи, з дотриманням наведених норм матеріального права; дослідивши доводи Відповідача, які покладені в обґрунтування висновків щодо того, що Позивач зобов'язавши власників і орендарів рекламних засобів здійснювати плату за тимчасове користування місцями розміщення зовнішньої реклами на рахунок їх конкурента, а саме Третьої особи, надав переваги у конкуренції останній, оскільки ці кошти певний час перебувають у розпорядженні Третьої особи та надають їй кращих можливостей для господарювання, чим створюються нерівні умови в конкуренції на ринку розповсюдження зовнішньої реклами у м. Запоріжжі та що може призвести до спотворення конкуренції на ньому, - дійшли обґрунтованих висновків про прийняття Відповідачем оспорюваного рішення у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання недійсним даного рішення, а тому й правомірно відмовили Позивачу в задоволенні позову.

Перевірка доводів касаційної скарги, пов'язаних з установленням обставин справи та здійсненням оцінки доказів у ній, вже відповідно установлених та оцінених попередніми судовими інстанціями, перебуває поза межами перегляду справи в суді касаційної інстанції, встановленими статтею 1117 ГПК України, згідно з частиною другою якої названа судова інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.

Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Запорізької області від 08.04.2016 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 23.06.2016 зі справи № 908/626/16 залишити без змін, а касаційну скаргу Запорізької міської ради - без задоволення.

Суддя В. Селіваненко

Суддя Б. Львов

Суддя В. Палій