ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" жовтня 2016 р. Справа № 914/1192/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Костів Т.С.

суддів Малех І.Б.

ОСОБА_1

при секретарі Кобзар О.В.

розглянувши апеляційну скаргу Заступника прокурора Львівської області, м.Львів, вх. №01-05/2433/16 від 30.08.2016 року

на рішення господарського суду Львівської області від 14.07.2016 року

у справі № 914/1192/16

за позовом: Керівника Львівської місцевої прокуратури №2 в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, м. Львів

до відповідача: ОСОБА_2 підприємства Львівдах, м.Новояворівськ

про: стягнення 3 732 768,74 грн.

За участю представників сторін:

від прокуратури: ОСОБА_3 прокурор, посвідчення №011146 від 24.10.2012 року;

від позивача: не зявився;

від відповідача: ОСОБА_4 адвокат, посвідчення №1562;

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови

В С Т А Н О В И В :

рішенням господарського суду Львівської області від 14.07.2016 року провадження по справі №914/1192/16 (суддя Петрашко М.М.) в частині позовних вимог про стягнення 2 777 185,97 грн. суми невикористаного авансу припинено, в задоволенні решти позовних вимог Керівника Львівської місцевої прокуратури №2 в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, до відповідача ОСОБА_2 підприємства Львівдах, про стягнення 3 732 768,74 грн. відмовлено. Додатковим рішенням господарського суду Львівської області від 18.07.2016 року стягнуто з Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_2 підприємства Львівдах 3500,00 грн. судових витрат на послуги адвоката.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Львівської області від 14.07.2016 року та з додатковим рішенням господарського суду Львівської області від 18.07.2016 року у справі №914/1192/16, Заступник прокурора Львівської області, подав апеляційну скаргу.

Зокрема, скаржник у поданій апеляційній скарзі посилається на те, що не зважаючи на прострочення відповідача, суд безпідставно не стягнув пеню, а відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про стягнення з відповідача 566842,84 грн. суми зменшення вартості виконаних робіт, суд безпідставно не врахував, що у провадженні Залізничного відділу поліції ГУ НП у Львівській області перебуває кримінальне провадження №0000480 від 12.02.2016 за фактом привласнення бюджетних коштів шляхом внесення недостовірних даних в акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, КБ-3 по будівництву загальноосвітньої школи І-ІІІ ст. на 360 учнівських місць в с. Нижня Яблунька Турківського району Львівської області. Згідно із висновком будівельно-технічної експертизи №03/16, експертом зафіксована наявність фактично не виконаних будівельно-монтажних робіт підрядником ПП «Львівдах». Проте, дані роботи увійшли у акти №5 за січень 2016р., у акти №6-8 за лютий 2016р. У висновку також зазначено, що завищення вартості робіт становить 566843 грн..

На підставі викладеного апелянт просить скасувати рішення господарського суду Львівської області від 14.07.2016 р. у справі № 914/1192/16 та в цій частині задовольнити позов.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.08.2016р. справу №914/1192/16 призначено судді-доповідачу ОСОБА_5 та іншим суддям: Малех І.Б.. та ОСОБА_1.

Ухвалами Львівського апеляційного господарського суду від 02.09.2016 р. подані скаржником матеріали визнано достатніми для прийняття їх до провадження в апеляційній інстанції, розгляд справи призначено на 04.10.2016 р..

Ухвалами Львівського апеляційного господарського суду від 04.10.2016 року та від 11.10.2016 року розгляд справи відкладався з мотивів, наведених у них.

Представникам сторін розяснено їх права та обовязки згідно ст.22 ГПК України.

В судове засідання 18.10.2016 року зявився прокурор подану апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, з підстав наведених у ній. Окрім того, надав усні пояснення по суті спору.

Представник відповідача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив, рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

В судове засідання 18.10.2016 року представник позивача не зявився, причин неявки суду не довів, хоч був належним чином повідомлений про час, дату та місце розгляду справи, що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення.

Згідно із п.3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 року ,,Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції, у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Окрім того, враховуючи, що явка представників сторін у судове засідання не була визнана судом обовязковою, а також достатність матеріалів справи для розгляду апеляційної скарги по суті, справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників в судових засіданнях, дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне:

як правильно встановив суд першої інстанції, 20.11.2015р. між Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації (замовник) та ОСОБА_2 підприємством Львівдах (генпідрядник) укладено договір №33 про закупівлю робіт за державні кошти, відповідно до умов якого генпідрядник зобовязується відповідно до проектної документації та умов договору на свій ризик, власними і залученими силами і способами виконати роботи по обєкту Будівництво загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів на 360 учнівських місць в с.Нижня Яблунька, Турківського району Львівської області. Коригування, а замовник зобовязується прийняти і оплатити такі роботи.

Пунктом 1.4. договору передбачено, що склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання робіт у разі внесення змін до проектної документації в порядку, зазначеному у п.53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668 з врахуванням вимог чинного законодавства про закупівлю товарів і послуг за державні кошти.

Відповідно до п.3.1. договору договірна ціна робіт визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві, на основі ПКД, дорівнює пропозиції конкурсних торгів генпідрядника і становить всього 35735546,64 грн. В тому числі договірна ціна на 2015р. 10273723,57 грн..

Згідно із п.4.1. договору розрахунки проводяться шляхом оплати замовником після предявлення генпідрядником рахунка на оплату робіт та після підписання сторонами акта приймання виконаних робіт, або попередньої оплати, яка здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014р. №117.

Пунктом 4.3. договору передбачено, що замовник може передбачити попередню оплату шляхом підписання відповідної додаткової угоди до договору про закупівлю (у разі якщо це передбачено пропозицією учасника торгів). Генпідрядник зобовязується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу та підтвердити використання актом приймання виконаних робіт. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Отримані кошти в 2015р. слід використати до 20 грудня 2015р.

Відповідно до п.4.4. зобовязання сторін щодо фінансування визначаються положенням Загальних умов та угодженого сторонами плану (графіка) фінансування будівництва (додаток №3).

Згідно додаткової угоди №1 від 20.11.2015р. до договору №33 від 20.11.2015р. про закупівлю робіт за державні кошти, керуючись п.п.4.1., 4.3. договору №33 від 20.11.2015р., постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №117 Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти та постановою КМУ №1764 від 27.12.2001р. Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва, замовник перераховує підряднику аванс для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, обладнання в розмірі, що не перевищує 30% від річного обсягу фінансування. Відповідно до п.1.3. Додаткової угоди № 1 від 20.11.2015р., розмір авансового внеску становить 3 082 117,07 грн.

Додатковою угодою №2/15 від 21.12.2015р. внесено зміни до п.4.3. договору та викладено останній в наступній редакції: Замовник може передбачити попередню оплату шляхом підписання відповідної додаткової угоди до договору про закупівлю (у разі якщо це передбачено пропозицією учасника торгів). Генпідрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом 3 місяців після одержання авансу та підтвердити використання актом приймання виконаних робіт. По закінченню тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Отримані кошти в 2015 році використати до 30 грудня 2015 року. Відповідно до п.2.3. додаткової угоди № 2/15 від 21.12.2015р. термін дії даної додаткової угоди до 31.12.2015р. або до повного виконання.

У 2015р. на виконання договору № 33 від 20.11.2015р. про закупівлю робіт за державні кошти позивачем перераховано на рахунок відповідача грошові кошти на загальну суму - 10273723,57 грн.: 2679092,65 грн., що підтверджується копією платіжного доручення №9 від 03.12.2015р., призначення платежу аванс; 256117,07 грн., що підтверджується копією платіжного доручення №4 від 14.12.2015р., призначення платежу аванс; 3361903,97 грн., що підтверджується копією платіжного доручення №7 від 18.12.2015р., призначення платежу за виконані роботи згідно акта № 1 від 18.12.2015р.; 2271655,74 грн., що підтверджується копією платіжного доручення №18 від 25.12.2015р., призначення платежу за виконані роботи згідно акта 2 від 25.12.2015р.; 1107347,64 грн., що підтверджується копією платіжного доручення №19 від 25.12.2015р., призначення платежу за виконані роботи згідно акта № 1 25.12.2015р.; 365479,95 грн., що підтверджується копією платіжного доручення №25 від 28.12.2015р., призначення платежу за виконані роботи згідно акта № 4 від 25.12.2015р.; 232126,55 грн., що підтверджується копією платіжного доручення №23 від 28.12.2015р., призначення платежу за виконані роботи згідно акта № 3 від 28.12.2015р.. Оплати, проведені за платіжними дорученнями №9 та №4 від 03.12.2015 року та 14.12.2015 року відповідно на загальну суму 2935209,72 грн. це авансовий платіж.

Зазначені в апеляційній скарзі мотиви були належно оцінені судом першої інстанції при розгляді справи. Так, прокурор ствердив, що в порушення умов договору відповідачем не підтверджено використання та не повернуто аванс в сумі 2777185,97 грн. Згідно із п.7.2.1.1. за порушення строків використання авансу генпідрядник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від всієї вартості невикористаного авансу за весь час прострочення. Отже, керуючись п.7.2.1.1. договору нараховано відповідачу 363926,74 грн. пені. Також керуючись ст.625 ЦК України позивач нарахував відповідачу 24813,19 грн. 3% річних. Посилався прокурор і на наявність кримінального провадження №0000480 від 12.02.2016р. за фактом привласнення бюджетних коштів шляхом внесення недостовірних даних в акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, КБ-3, в ході якого призначено будівельно-технічну експертизу. Відповідно до п.п.3, 4 копії висновку будівельно-технічної експертизи №03/16 від 25.03.2016р., встановлено, що вартість фактично виконаних будівельних робіт на час проведення експертизи не відповідає вартості робіт, що увійшли у акт виконаних будівельних робіт №5 за січень 2016р., у акти № 6, 7, 8 за лютий 2016р. підрядника ПП Львівдах по будівництву загальноосвітньої школи І-ІІІ ст. на 360 учнівських місць в с.Нижня Яблунька, Турківського району Львівської області.

При вирішенні спору суд першої інстанції підставно виходив з того, що за умовами ст.629 ЦК України договір є обовязковим для виконання сторонами. Відповідно до ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. У відповідності із ст.193 ГК України зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Аналогічно відповідно до ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Статтею 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Згідно ст.530 ЦК України якщо у зобовязанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Згідно ст.610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Щодо посилання скаржника на не підтвердження використання авансу у сумі 2777185,97 грн., то сплата авансу передбачена п. 4.3. договору, згідно із яким генпідрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу та підтвердити використання актом приймання виконаних робіт. По закінченню тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Отримані кошти в 2015 році використати до 30 грудня 2015 року.

Відповідно до п. 19 Постанови КМУ № 1764 від 27.12.2001 року Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Враховуючи те, що аванс був наданий відповідачу у грудні 2015р., то беручи до уваги положення ч.3 ст.254 ЦК України, п.4.3. договору та п. 19 Постанови КМУ № 1764 від 27.12.2001 року Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва аванс мав бути використаний до кінця березня 2016р. Позовна заява до господарського суду Львівської області була подана 29.04.2016р. Підписавши 17.05.2016р. акти виконаних робіт за березень 2016р. сторони погодили, що роботи були виконані, а отриманий відповідачем аванс був використаний в повному обсязі до кінця березня 2016р. Зазначений висновок сторонами не оскаржувався як і припинення провадження у справі в цій частині.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача 566842,84 грн. суми зменшення вартості виконаних робіт суд першої інстанції правомірно зазначив, що відповідно до ч.1 ст.852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. Частиною 1 ст.853 ЦК України передбачено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Посилання скаржника на те, що у звязку з включенням фактично не виконаних робіт до вказаних актів, відповідачем фактично завищено вартість проведених робіт, а тому позивач має право відповідного зменшення плати за роботу на суму виявлених недоліків, не заслуговує на увагу враховуючи, що 17.05.2016р. шляхом підписання актів виконаних робіт за березень 2016р. сторони не тільки підтвердили використання авансу на суму 2777185,97 грн. до кінця березня 2016р., але й підтвердили відсутність недоліків виконаних робіт чи відступив від умов договору, у задоволенні позовної вимоги про стягнення 566842,84 грн. суми зменшення вартості виконаних робіт підставно відмовлено.

Підставно суд першої інстанції відмовив у позовних вимогах про стягнення пені та 3% річних. Згідно ч.2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. Згідно із п.7.2.1.1. за порушення строків використання авансу генпідрядник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від всієї вартості невикористаного авансу за весь час прострочення. Оскільки, відповідачем аванс був використаний в строки передбачені договором, тобто у тримісячний строк, що підтверджується актами виконаних робіт за березень 2016р., то відповідно в силу умов договору відсутні підстави для нарахування та стягнення з відповідача пені в розмірі 363926,74 грн. та 24813,19 грн. 3% річних. Крім того, в силу п. п. 4.3., 7.2.1.1 договору грошового зобовязання щодо повернення отриманих коштів починаючи з 30.12.2015р. у відповідача не виникло.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У відповідності до ч. 1 ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Однак, у встановленому законом порядку підстави, передбачені у ст. 104 ГПК України для скасування або зміни судового рішення не були доведені суду належними доказами.

Відтак, беручи до уваги наведене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Львівської області від 14.07.2016 р. у справі № 914/1192/16 прийняте на підставі матеріалів справи, у відповідності до норм матеріального та процесуального права, посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, висновків господарського суду Львівської області не спростовують, а відтак, не визнаються такими, що можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись ст.ст. 1, 21, 33, 43, 49, 99, 101, 103, 105 Львівський апеляційний господарський суд , -

П О С Т А Н О В И В:

1.Апеляційну скаргу Заступника прокурора Львівської області, м.Львів, вх. №01-05/2433/16 від 30.08.2016 року- залишити без задоволення, а рішення господарського суду Львівської області від 14.07.2016 року у справі № 914/1192/16 без змін.

2.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

3.Матеріали справи скеровуються до господарського суду Львівської області.

Повний текст постанови суду оформлено і підписано відповідно до вимог статті 105 ГПК України 24.10.2016 року.

Головуючий-суддя Костів Т.С.

Суддя Малех І.Б.

Суддя Желік М.Б.