ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" жовтня 2016 р.Справа № 916/1957/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Пироговського В.Т.,

суддів Лавриненко Л.В., Філінюка І.Г.,

при секретарі судового засідання: Мельник Ю.М.

(Склад колегії суддів змінено згідно із протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 30.06.2016р.)

за участю представників учасників процесу:

від ТОВ "ОСНОВА"- ОСОБА_1,

від ТОВ "Іллічівський зерновий порт"-не з?явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Іллічівський зерновий порт"

на рішення господарського суду Одеської області від 23.05.2016 року

у справі №916/1957/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСНОВА"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Іллічівський зерновий порт"

про стягнення 13799191,81 грн. основної заборгованості, 1260354,35 грн. пені, 5195161,27 грн. інфляційних, 560670,14 грн. 3% річних

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 01.07.2016 р. прийнято до провадження та призначено до розгляду на 19.07.2016 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Іллічівський зерновий порт" на рішення господарського суду Одеської області від 23.05.2016 року зі справи №916/1957/15 (т.3, а.с.231-232).

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.07.2016р. розгляд справи в апеляційному порядку відкладено на 03.08.2016р з підстав, передбачених ст.77 ГПК України (т.4, а.с.18-19).

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 28.07.2016р позовну заяву ТОВ НВФ ДОКА подану в порядку ст.26 ГПК України не прийнято до розгляду і повернуто особі, яка її подала(т.4,а.с.20-21).

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 01.08.2016р. зупинено провадження по справі №916/1957/15 до розгляду Вищим господарським судом України касаційної скарги ТОВ НВФ ДОКА на ухвалу Одеського апеляційного господарського суду від 28.07.2016р. у вказаній справі (т.4, а.с.39-40).

Ухвалою Вищого господарського суду України від 13.09.2016р касаційну скаргу ТОВ НВФ "ДОКА" на ухвалу Одеського апеляційного господарського суду від 28.07.2016р. у справі №916/1957/15 повернуто скаржнику (т.4, а.с.46-47).

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 26.09.2016р. поновлено апеляційне провадження та призначено до розгляду на 11.10.2016р апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Іллічівський зерновий порт" на рішення господарського суду Одеської області від 23.05.2016 року зі справи №916/1957/15 (т.4, а.с.50).

Учасники судового процесу повідомлені належним чином про час і місце судового засідання, що підтверджується відповідними відмітками на рекомендованих повідомленнях про вручення поштових відправлень та реєстром вихідної кореспонденції Одеського апеляційного господарського суду від 27.09.2016р, у звязку з чим, судова колегія вважає можливим розглянути справу за відсутності представника ТОВ "Іллічівський зерновий порт", за наявними у справі доказами.

При цьому, представник ТОВ "Іллічівський зерновий порт" у судове засідання не з'явився, до початку судового засідання до канцелярії суду надійшло клопотання ТОВ "Іллічівський зерновий порт" про відкладення розгляду справи (вх.№3331/16/Д5 від 11.10.2016р) для надання можливості представнику Порту ознайомитись із матеріалами даної справи.

Вказане клопотання про відкладення розгляду справи задоволенню не підлягає і викладені в ньому доводи колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки стосуються документів поданих ТОВ НВФ ДОКА, які не можуть бути розглянуті в апеляційному порядку, про що зазначено в ухвалі Одеського апеляційного господарського суду від 28.07.2016р (т.4, а.с.46-47) і суті спору по даній справі не стосується.

Крім того, оскільки представник особи, яка звернулась з апеляційною скаргою двічі не з?явився в судове засідання і двічі подано клопотання про відкладення розгляду справи без належного обґрунтування та законних підстав, колегія суддів дійшла висновку, що зазначена сторона зловживає своїми процесуальними правами, що призводить до затягування строків розгляду справи та суперечить п.7 ч.2 ст.129 Конституції України та вимогам ГПК України.

Відповідно до ст.85 ГПК України в засіданні суду 11.10.2016р оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно із ст.4-4 ГПК України здійснювалась фіксація судового процесу технічними засобами.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСНОВА" (Далі- ТОВ «ОСНОВА») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Іллічівський зерновий порт" (далі- ТОВ "Іллічівський зерновий порт") 13 799 191,81грн. заборгованість за виконані роботи, за договором Генерального підряду від 03.12.2013 р., №71/03.

Рішенням господарського суду Одеської області від 21.07.2015р. у справі №916/1957/15 (суддя Гут С.Ф.) позов задоволено, стягнуто з ТОВ "Іллічівський зерновий порт" на користь ТОВ «ОСНОВА» заборгованість у сумі 13 799 191,81грн., та витрати по сплаті судового збору у сумі 73 080,00 грн. (т.1, а.с.212-216).

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 21.10.2015р. у справі №916/1957/15 (колегія суддів у складі головуючого судді Діброва Г.І., суддів Принцевська Н.М., Ліпчанська Н.В.) апеляційну скаргу ТОВ "Іллічівський зерновий порт" на вказане рішення суду задоволено, рішення господарського суду Одеської області від 21.07.2015р. скасовано, у задоволенні позовних вимог ТОВ «ОСНОВА» до ТОВ "Іллічівський зерновий порт" про стягнення 13 799 191, 81грн. відмовлено. (т.2, а.с. 91-97).

Постанова апеляційної інстанції обґрунтована одностороньою відмовою ТОВ "Іллічівський зерновий порт" від спірного договору та непереданням будівельного майданчика ТОВ «ОСНОВА», що виключає здійснення остаточних розрахунків за договором. При цьому, колегією суддів апеляційної інстанції, з посиланням на приписи п.15.4.1.2 Договору та на підставі Звіту про виконання будівельно-монтажних робіт за період з 01.09-30.09.2014р., проведений сюрвеєром ТОВ "Тебодін", зазначено, що підставою розірвання спірного договору є неякісне виконання робіт ТОВ «ОСНОВА» .

Постановою Вищого господарського суду України від 21.01.2016р. постанова Одеського апеляційного господарського суду від 21.10.2015 р. та рішення господарського суду Одеської області від 21.07.2015 р. скасовані, справу передано на новий розгляд до господарського суду Одеської області. (т.3, а.с. 202-208).

Судом касаційної інстанції вказано, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку щодо задоволення заявлених позовних вимог, а саме:

-всупереч п.5.8 договору та ст.ст. 32, 34, 36 ГПК України не зазначив, які акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт були враховані при визначенні вартості виконаних робіт за договором на суму 29 298 798,00 грн.;

-не врахував п.6.1 договору, за яким замовник перераховує генпідряднику аванс в розмірі 10% від вартості договору, що складає 13 200 000,00 грн;

-не надав належної правової оцінки обставинам припинення правовідносин за договором генерального підряду на капітальне будівництво від 03.12.2013р. №71/03, остаточні розрахунки за яким можливі лише після повернення ТОВ «ОСНОВА» замовнику будівельного майданчику, натомість зазначив в рішенні про заперечення ТОВ "Іллічівський зерновий порт" щодо заявлених позовних вимог з посиланням на надіслання ТОВ «ОСНОВА» листа повідомлення 18.07.2015р. (квитанція про направлення поштової кореспонденції №395) про односторонню відмову від договору з 20.07.2015р. на підставі ст. 651 ЦК України;

Водночас, судом касаційної інстанції зазначено про передчасність висновків суду апеляційної інстанції з наступних підстав:

-не вказано, які саме акти здачі- приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт не підписані сторонами належним чином і не можуть бути доказами у розумінні ст.ст. 32, 36 ГПК України;

-не зазначено доказів про здійснення відповідачем авансового платежу та його розмір;

-дійшов передчасного висновку про припинення договору- 20.07.2015р., з підстав неякісного виконання робіт генпідрядником, відповідно до звіту про виконання будівельно-монтажних робіт за період з 01.09-30.09.2014р;

-не надано належної правової оцінки листу повідомленню про односторонню відмову від договору з 20.07.2015р.;

-не з'ясовано на підставі якої норми матеріального права та умов договору, та внаслідок яких обставин надіслане зазначене повідомлення;

-не зазначено норми матеріального права на підставі якої передбачено розірвання спірного договору в односторонньому порядку з 20.07.2015р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.02.2016р (суддя Степанова Л.В.) прийнято справу до свого провадження, розгляд призначено на 23.02.2016р.

ТОВ «ОСНОВА» подано заяву (вх.№2-1247/16 від 10.03.2016р) про збільшення позовних вимог, якою Товариство просить стягнути основну заборгованість у сумі 13 799 191,81 грн., пеню у сумі 1 260 354,35 грн., інфляційні втрати у сумі 5195161,27 грн., 3% річних у сумі 560670,14 грн. (т. 3, а.с. 100-105).

Ухвалою господарського суду Одеської області від 11.04.2016р на підставі розпорядження керівника апарату суду від 07.04.2016 р. № 458 щодо повторного автоматичного розподілу справи у звязку перебуванням судді Степанової Л.В. на лікарняному, вказану справу прийнято до провадження суддею Волковим Р.В.

Рішенням господарського суду Одеської області від 23.05.2016р. у справі №916/1957/15 (суддя Волков Р.В.) позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Іллічівський зерновий порт" на користь ТОВ «ОСНОВА» основний борг у сумі 5 194 012,50 грн., пеню у сумі 1 245 955,79 грн., інфляційні втрати у сумі 4 892 149 ,23 грн., 3 % річних у сумі 310 527,64 грн., витрати по сплаті судового збору у сумі 99 741,12 грн. Стягнуто з ТОВ «ОСНОВА» в дохід державного бюджету 105 242,79 грн. судового збору. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено (т.3, а.с.198-203).

Судове рішення вмотивовано приписами ст.ст.651, 653 ЦК України, положеннями, які викладені в Оглядовому листі Вищого господарського суду України від 18.02.2013 року №01-06/374/2013 в частині розірвання договору. При цьому, господарським судом зазначено, що відсутні підстави для розірвання договору №71/03 відповідно до п.п.15.4, 15.5 Договору внаслідок неякісного виконання робіт, що суперечить підписаним актам здачі-приймання робіт. З посиланням на п.п.1,2 ст.193 ГК України, ст.ст.525,526, ч.1 ст.530, ст.610, ч.1 ст.853, ч.1 ст.854 ЦК України, господарський суд дійшов висновку, що оплата робіт, які виконані та прийняті Замовником за актами (до моменту розірвання Договору) підлягають оплаті Портом відповідно до умов розділу 6 Договору і не можуть бути поставлені в залежність від виконання п.15.7. Договору. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що сума основного боргу за виконані роботи, з урахуванням дати розірвання та умов п.п.6.6, 6.7 Договору (стосовно порядку оплати щодо поступового зарахування авансового платежу) визначається як різниця між вартістю виконаних робіт та сплачених коштів з урахуванням авансового платежу і складає- 5 194 012, 50 грн. При цьому, господарський суд, зазначив, що стягнення штрафних санкцій з посиланням на п.6.6, п.12.9 Договору, щодо нарахування пені, виникають у Генерального підрядника з 08.04.2015 року, а не з 06.04.2015р. З посиланням на ч.2 ст.625 ЦК України, суд дійшов висновку, що вимоги в частині стягнення інфляційних втрат та 3 % річних підлягають частковому задоволенню, виходячи з суми основного боргу- 5194012,50 грн. Суд погодився з розрахунком Товариства щодо інфляційних за період з лютого 2014 року по червень 2015 року включно, проте з липня 2015 року по січень 2016 судом здійснено власний розрахунок інфляційних виходячи з суми основного боргу - 5194012,50 грн. Крім того, судом зазначено, що при розрахунку 3% річних Товариством невірно визначено початок перебігу строку нарахування оскільки в розрахунках вказано через 5 календарних, замість 5 робочих днів після дати підписання відповідного акту як передбачено договором.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, ТОВ "Іллічівський зерновий порт" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою (вх.№3331/16 від 29.06.2016р), в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 23.05.2016р у справі №916/1957/15 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ «ОСНОВА» до ТОВ "Іллічівський зерновий порт" про стягнення заборгованості відмовити в повному обсязі (т.3, а.с.233- 241).

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, ТОВ "Іллічівський зерновий порт" посилається на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для встановлення істини у справі, невірне застосування умов Договору генерального підряду на капітальне будівництво №71/03 від 03.12.2013р. Посилаючись на припинення вказаного Договору, Товариство зазначає, що судом:

-неправомірно відхилено доводи Порту щодо підстав для розірвання Договору, а саме, факту неякісного виконання робіт, що підтверджено звітом ПП "Тебодін", яким зафіксовано недоліки у виконаних роботах за вересень 2014 року;

-не взято до уваги доводи ТОВ "Іллічівський зерновий порт" щодо застосування п.15.7. Договору, який регламентує порядок розрахунків між Сторонами у випадку дострокового розірвання Договору;

-невірно застосовано норми матеріального права (ст. 653 ЦК України), якими встановлено наслідки розірвання спірного Договору з 20.07.2015р. щодо стягнення суми заборгованості;

-при нарахуванні штрафних санкцій, судом залишено поза увагою: відсутність підстав для застосування ст.625 ЦК України, за зобов'язанням з урахуванням умов п.15.7 Договору;

-не враховано факту передчасності пред'явлення позову, а відповідно і відсутність підстав для його задоволення, оскільки остаточні розрахунки за фактично виконаний обсяг робіт у випадку дострокового розірвання договору проводяться після підписання акту приймання-передачі Будівельного майданчика.

ТОВ «ОСНОВА» надало відзив на апеляційну скаргу (вх.№3331/16 від 13.07.2016р), з якого вбачається, що Товариство вважає доводи, викладені в апеляційній скарзі необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції законним та таким, що прийняте у відповідності з нормами чинного законодавства, у звязку з чим просить залишити оскаржене рішення від 23.05.2016 року без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "Іллічівський зерновий порт" без задоволення (т.3, а.с.251-257).

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представника ТОВ «ОСНОВА», оцінивши наявні докази, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, повноту та об'єктивність дослідження обставин справи, колегія суддів зазначає.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Іллічівський зерновий порт» (Замовник) та ТОВ «ОСНОВА» (Генеральний підрядник) укладено договір генерального підряду на капітальне будівництво від 03.12.2013р № 71/03 з додатками та додатковими угодами (т.1, а.с.10-58).

За умовами зазначеного договору, Генеральний підрядник зобов'язується виконати роботи з будівництва об'єкту (ІІІ-я черга Іллічівського олійножирового комбінату. Зерновий Перевантажувальний Комплекс.) відповідно до об'ємів робіт переданих в роботу Генеральному підряднику, визначених в Додатку №5 до цього Договору, на свій ризик власними та (або) залученими силами та засобами у відповідності до Проектної документації, умов цього договору, завдання Замовника і діючих будівельних норм і правил та в обумовлений цим договором строк передати їх Замовнику з подальшим вчиненням дій, направлених на введення Об'єкту в експлуатацію.

Відповідно до п.4.3 Договору, ціна Договору становить 132 000 000,00 грн., в тому числі ПДВ 20% - 22 000 000,00 грн.

Згідно із п.п.6.1, 6.2, 6.3 Договору до початку виконання робіт за цим Договором, Замовник перераховує Генпідряднику аванс в розмірі 10 % від вартості Договору, що складає 13 200 000 грн. 00 коп., в тому числі ПДВ 20% - 2 200 000 грн. Оплата за цим Договором проводиться шляхом перерахування Замовником вартості прийнятих ним робіт в національній валюті на поточний рахунок Генерального підрядника. Розрахунки за виконані роботи здійснюються у відповідності до умов Договору, якщо інше не визначено в додаткових договорах до цього Договору.

Згідно із п.п. 6.6, 6.7 Договору замовник оплачує фактично виконані роботи протягом 5 робочих днів з дати підписання обома сторонами Акту та Довідки, з урахуванням положень цього Договору, але не пізніше 10 числа місяця наступного за звітним за наступною формулою:

Х = W - (W*10%) - (W*5%) - A,

X - сума, яка підлягає сплаті Генпідряднику за фактично виконані у звітному періоді роботи;

W - сума, підтверджена Актами приймання виконання підрядних робіт та Довідками про вартість виконаних підрядних робіт (за формою КБ-3) у звітному періоді;

(W *10%) - сума, яка враховується в часткове закриття авансу, отриманого згідно пункту 6.1 цього Договору;

(W*5%) - сума, яка формує гарантійний фонд на умовах пункту 6.9 цього Договору;

А - сума авансу на будівельно-монтажні роботи, надана на умовах пункту 6.8 цього Договору.

Зарахування авансового платежу, згідно із п.6.1 Договору до вартості робіт здійснюється поступово при проведенні Замовником щомісячних розрахунків за виконані роботи, шляхом пропорційного зменшення суми вартості виконаних робіт, яка належить до сплати на 10 %.

Відповідно до п. 6.8 Договору, починаючи з 25 числа другого місяця наступного за датою початку будівництва, визначеного Календарним графіком виконання робіт Замовник може виплачувати чергові аванси на будівельно-монтажні роботи Генеральному підряднику на його письмову вимогу, але не більше 60 % від суми фінансування на наступний місяць, згідно з Графіком фінансування робіт, який міститься в Додатку № 2 до цього Договору та є його невід'ємною частиною.

Відповідно до п.5.2. договору ТОВ «ОСНОВА» приступило до виконання робіт, що підтверджується актом прийому - передачі будівельного майданчика від 19.12.2013 р.

В період з січня 2014р по листопад 2014р Генеральним підрядником виконані роботи на загальну суму 29 298 798,00 грн, що підтверджується актами здачі-приймання робіт, підписаних уповноваженими представниками без зауважень щодо обєму, вартості та якості робіт, а саме:

-Акт за січень 2014р на суму 1 518 144,91 грн. (т.1, а.с.115-116),

- Акт за лютий 2014р на суму 549 193,57 грн. (т.1, а.с.112-113),

- Акти за липень 2014р:

на суму 7 637 883,56 грн. (т.1, а.с.103-108);

на суму 694 887,24 грн . (т.1, а.с.109-110)

- Акти за серпень 2014р на суму:

на суму 13 686 261,17 грн (т.1, а.с.90-101)

на суму 975 767,13 грн. (т.1, а.с.139-142)

на суму 1 521 930,23 грн. (т.1 а.с.143-148)

на суму 11 337,85 грн. (т.1, а.с.72-73)

на суму 30 396,43 грн. (т.1, а.с.74)

на суму 79216,73 грн. (т.1, а.с.75)

на суму 87 800,15 грн. (т.1, а.с.76)

на суму 40 649,40 грн. (т.1, а.с.77)

-Акти за вересень 2014р:

на суму 1 889 100,68 грн. (т.1, а.с.61-66)

на суму 516228,94 грн. (т.1, а.с.67-70)

-Акт за жовтень 2014р на суму 30 000,00 грн. (т.2, а.с.170)

-Акт за листопад 2014р на суму 30 000,00 грн. (т.2, а.с.168)

Крім того сторонами підписано довідки про вартість виконаних робіт та витрат (т.1.ар. 60, 70, 89, 102, 111, 114).

Як вбачається з матеріалів справи, Замовник відповідно до умов Договору та вимог ЦК України, сплатив Генеральному підряднику авансовий платіж у сумі 13 000 000,00 грн. та вартість фактично виконаних робіт у загальній сумі 24 104 786,5 грн., що підтверджується копіями платіжних доручень та виписками по банку за період з 09.12.2013р по 06.10.2014р, у тому числі:

платіжними дорученнями №182 від 09.12.2013р у сумі 100 000,00грн та №181 від 11.12.2013р у сумі 1900000,00 грн. (т.1, а.с.136); № 499 у сумі 466814,54 грн. та № 500 від 24.06.2014 року у сумі 1290423,18 грн.; №507 від 25.06.2014 року у сумі 1500000,00 грн.; №513 від 27.06.2014 року у сумі 1742762,00 грн., №596 від 11.08.2014р у сумі 1000000,00 грн., №608 від 14.08.2014р у сумі 1000000,00, № 618 від 14.08.2014р у сумі 1000000,00 грн., № 645 від 20.08.2014р у сумі 1000000,00 грн., № 655 від 22.08.2014 року у сумі 1000000,00 грн., № 705 від 12.09.2014 року у сумі 90000,00 грн., № 747 від 06.10.2014 року у сумі 2786,78 грн., № 743 від 06.10.2014 року у сумі 3000,00 грн., № 744 від 06.10.2014 року у сумі 3000,00 грн., № 745 від 06.10.2014 року у сумі 3000,00 грн., № 746 від 06.10.2014 року у сумі 3000,00 грн., №319 від 08.08.2014 року у сумі 1000000,00 грн. (т.1, а. с. 117- 136).

Починаючи з жовтня 2014р., Замовник, без попередження Генерального підрядника, припинив оплату виконаних робіт, внаслідок чого, ТОВ «ОСНОВА» призупинено виконання робіт у зв'язку з відсутністю можливості закупівлі необхідних будівельних матеріалів та виконування роботи без оплати, про що повідомлено ТОВ «Іллічівський зерновий порт» листами від 13.08.14р. №573 та від 15.0814р. №580 (т.1, 163, 164).

У звязку із відсутністю відновлення фінансування будівництва та заборгованості за фактично виконані роботи ТОВ «ОСНОВА» звернулось до суду з позовом (вх. №2069/15 від 12.05.2015 р.) з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог (т.3, а.с. 100-105) про стягнення з ТОВ «Іллічівський зерновий порт» основної заборгованості у сумі

13 799 191,81 грн., пені у сумі 1 260354,35 грн., інфляційних витрату сумі 5 195 161,27 грн., 3% річних у сумі 560 670, 14 грн. згідно наданого розрахунку (а.с.100-105 т.3), які задоволені частково з підстав задоволених у описовій частині даної постанови.

Колегія суддів погоджується із висновками господарського суду щодо часткового задоволення позову та зазначає наступне:

Відповідно до вимог ч.1. ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Факт виконання робіт генпідрядником, які прийняті замовником без зауважень щодо строків та якості, підтверджуються актами , що зазначені вище.

У порушені умов п.6.6 договору, Замовник, вартість фактично виконаних робіт протягом 5 робочих днів з дати підписання сторонами актів та довідок про вартість робіт не сплатив.

Згідно ч.2 ст. 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обовязків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1 ст. 173 ГК України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько - господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Умовами п.6.5 договору передбачено, що замовник до 5 числа місяця наступного за звітним зобовязаний прийняти виконані роботи шляхом підписання акту та довідки та повернути генпідряднику 2 примірники підписаного акту та довідки.

У випадку, якщо протягом вказаного строку замовник не підписує акти та довідки та не надасть у письмовій формі обґрунтовану відмову в їх підписані акт та довідка вважається підписаними, а роботи виконані в повному обсязі та належним чином прийняті і підлягають оплаті. Згідно із п.8.6 договору, Замовник сплачує виконані роботи протягом 5 робочих днів з дати підписання обома сторонами акту та довідки з урахуванням положень цього договору, але не пізніше 10 числа місяця наступного за звітним.

З урахуванням зазначених обставин справи, умов договору та приписів чинного законодавства, господарським судом обгрунтовано та правомірно задоволено позов в частині стягнення основного боргу у сумі 5 194 012, 50 грн., яка складається із різниці між вартістю виконаних робіт, згідно із актами здачі прийняття робіт та довідками за період з січня по листопад 2014 р., які підписані сторонами без зауважень щодо якості та строків виконання робіт та сумою грошових коштів сплачених генпідрядником за весь період дії договору у т.ч. авансовий платіж.

Відповідно до п.12.9 договору, у випадку якщо Замовник не проводить платежі, як це визначено в п.8.6. ст. 6 цього договору, сплачує Генпідряднику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми простроченого платежу за кожен день прострочення.

Згідно із ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязань.

Таким чином, господарським судом правомірно стягнено пеню за несвоєчасне виконання Замовником грошових зобовязань у сумі 1 245 955,79 грн., з урахуванням умов договору, якими передбачено граничні строки щодо обовязку сплати вартості фактично виконаних робіт.

Приписами ст.625 ЦК України передбачено, що Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Отже, колегія суддів погоджується із висновком господарського суду про часткове задоволення позовних вимог про стягнення інфляційних втрат у сумі 40 892 149,23 грн., та 3% річних у сумі 310 527,64 грн., з урахуванням умов договору щодо строків сплати вартості робіт та суми фактичної заборгованості які підлягають стягненню з боржника.

Доводи апеляційної скарги ТОВ «Іллічівський зерновий порт» щодо незаконності судового рішення від 23.05.2016 р. по даній справі не можуть бути прийняті до уваги з огляду на таке.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно із ч.1 ст 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Відповідно до частини сьомої зазначеної статті не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

За приписами ст.610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст.1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів..

ТОВ «Основа» звернулося із відповідним позовом до господарського суду про стягнення з ТОВ «Іллічівський зерновий порт» заборгованості за фактично виконані роботи за договором підряду вх. №2089/15 від 12.05.2016 р.

Тобто, на час звернення до суду договір є діючим і доводи про зворотнє не підтверджені будь якими доказами, отже доводи апеляційної скарги про передчасність звернення із позовом не приймаються до уваги.

ТОВ «Іллічівський зерновий порт», листом, який надіслано 18.07.2015р., що підтверджується фіскальними чеками та описом вкладення повідомлено генерального підрядника, про відмову (розірвання) в односторонньому порядку з 20.07.2015 р. договору генерального підряду від 03.12.2013 р. Крім того, запропоновано ТОВ «Основа» повернути будівельний майданчик про що скласти акт відповідно до вимог п. 15.6 договору та здійснити остаточні розрахунки згідно із п.15.7 договору узгодивши суму виплат актом звірки остаточних розрахунків.

При цьому, слід визначити, що із вказаного повідомлення вбачається, що замовник позбавлений можливості здійснювати фінансування будівництва та оплачувати роботи Генерального підрядника, у звязку із припиненням кредитування. Проте, підставою для односторонньої відмови від договору ТОВ «Іллічівський зерновий порт» у вказаному повідомлені зазначено приписи ст. 651 ЦК України , якою передбачено можливість розірвання(відмову) від договору в односторонньому порядку, якщо таку відмову передбачено договором.

Умовами ст.15 вказаного договору передбачено порядок зміни умов і розірвання договору, а саме:

15.1. Договір може бути розірваний за погодженням Сторін, про що складається Договір про розірвання цього Договору у письмовій формі .

15.2. Сторона, яка вважає за потрібне змінити чи розірвати цей Договір, надсилає пропозиції щодо цього другій Стороні за цим Договором. Сторона , що одержала пропозицію про зміну чи розірвання цього Договору зобовязана відповісти на неї не пізніше 20(Двадцяти) календарних днів після одержання такої пропозиції.

15.3. У випадках, якщо Замовником або сювиєром буде зясовано, що роботи виконанні з дефектами що являють собою небезпеку для фізичних осіб або майна. Замовник має право надати вказівку Генеральному підряднику про призупинення робіт (або частини робіт) до тих пір, поки причину нездатності виконання робіт належним чином не буде усунено.

15.4. Замовник має право в одностороннього порядку відмовитись від виконання цього договору повністю або частково без будь яких зобовязань перед Генеральним підрядником справу вимогати відшкодування наданих та незакритих авансів, а також, але не обмежеючись завданих цим з цим збитків у випадку:

15.4.1. якщо Генеральний підрядник не може усунути будь яке з перелічениху цьому пункті порушень протягом 30(тридцяти ) календарних днів з моменту отримання письмового повідомлення замовника з вказівкою про таке порушення:

15.4.1.1. Генеральний підрядник не може розпочати Роботи у відповідності дл умов цього Договору:

15.4.1.2. Генеральний підрядник не може виконувати Роботи таким чином, щоб завершити їх якісно та у відповідності до умов цього Договору, та вимог будівельних норм і стандартів.

Якщо Замовник приймає рішення повністю відмовитись від виконання цього Договору , Договір вважатися розірваним з дати, зазначеній в повідомленні, направленому Генеральному підряднику.

15.5. В разі:

- неякісного виконання Робіт за цим Договором,

- несвоєчасного виконання Робіт (прострочення більш ніж на 30 (Тридцять) календарних днів,

- здійснення будь яких дій (бездіяльності) Генеральним підрядником, що призвели до збільшення Договірної ціни виконання робіт з будівництва Обєкту,

Замовник має право в односторонньому порядку розірвати цей Договір з правом вимагати компенсації завданих цим збитків.

15.6. При достроковому розірванні цього Договору Генеральний підрядник передає, а замовник приймає будівельний майданчик по акту приймання предачі зі всіма матеріальними цінностями , які при виготовлені, або набуті іншим чином за кошти Замовника.

15.7. Остаточні розрахунки між Сторонами у вмпадку дострокового розірвання цього Договору проводяться після підписання акту приймання передачі Будівельного майданчика за фактично виконаний обсяг робіт.

Отже, підстави для дострокового розірвання (відмови) договору в односторонньому порядку , встановлені п.15.4.1, 15.4.1.1, 15.4.1.2, а також п.15.5. Між тим, вказане повідомлення про дострокове розірвання договору в односторонньому порядку не містить посилання на зазначені умови договору, у звязку з чим доводи апеляційної скарги в цій частині щодо розірвання договору у зв'яку із не якісним виконанням робіт не можуть бути прийняті до уваги.

При цьому, колегія суддів відзначає, що згідно із ч.4 ст. 849 ЦК України , Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком господарського суду , що договір Генерального підряду на капітальне будівництво від 03.12.2013 р., №71/03 вважається розірваним з 20.07.2015 р.

З огляду на викладені обставини справи, наявні докази та норми чинного законодавства , колегія суддів дійшла висновку , що правові підстави для зміни чи скасування оскарженого рішення суду від 23.05.2016 р., зі справи №915/1957/15 відсутні, у звязку з чим вказане судове рішення слід залишити без змін, апеляційну скаргу ТОВ «Іллічівський зерновий порт» без задоволення.

Керуючись ст. ст. 85, 99, 101-105 ГПК України, суд

Постановив:

Рішення господарського суду Одеської області від 23.05.2016 року у справі №916/1957/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Іллічівський зерновий порт"- без задоволення.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 18.10.2016 р.

Головуючий суддя В.Т.Пироговський

Судді Л.В.Лавриненко

ОСОБА_2