ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" жовтня 2016 р. Справа № 922/214/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Білецька А.М., суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А.

при секретарі Кохан Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1, довіреність № 249 від 20.04.2016,

ОСОБА_2, довіреність № 248 від 20.04.2016

відповідача ОСОБА_3 за довіреністю № 248-1332 від 14.12.2015

3-ї особи - ОСОБА_4 за довіреністю № 33/15 від 25.12.2015

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Харківський автогенний завод, м. Харків (вх. 2171 Х/3) та апеляційної скарги Державного підприємства Завод Електроважмаш, м. Харків (вх. 2172 Х/3) господарського суду Харківської області від 25.07.16 у справі № 922/214/16

за позовом Публічного акціонерного товариства ОСОБА_5 Україна, м. Дніпропетровськ

до Державного підприємства Завод Електроважмаш, м. Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_6 акціонерне товариство Харківський автогенний завод, м. Харків

про визнання недійсною процедури закупівлі та укладеного за її результатами договору

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 25.07.2016 у справі № 922/214/16 (судя ОСОБА_7А.) позов задоволено повністю.

Визнано недійсною процедури закупівлі 20.11.1 ОСОБА_5 промислові 20.14.1 Вуглеводні та їх похідні, за лотом № 2, яка була проведена Державним підприємством Завод Електроважмаш.

Визнано недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства Завод Електроважмаш щодо визнання переможцем за лотом № 2 приватне акціонерне товариство Харківський автогенний завод, що оформлено протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 21.08.2015.

Визнано недійсним договір між Державним підприємством Завод Електроважмаш та ОСОБА_6 акціонерним товариством Харківський автогенний завод, укладений за результатами акцепту його тендерної пропозиції в частині за лотом № 2.

Стягнуто з Державного підприємства Завод Електроважмаш на користь публічного акціонерного товариства "ОСОБА_5 Україна" 4134,00 грн. судового збору.

Відповідач з даним рішенням не погодився, звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, сплату судового збору просить покласти на позивача.

В обґрунтування вимог, викладених в апеляційній скарзі, відповідач зазначає про те, що визнання недійсним договору про закупівлю є незаконним, оскільки дія Закону України «Про здійснення державних закупівель», Закону України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності» не поширюється на ДП Завод Електроважмаш, а торги були проведені відповідно до вимог Регламенту за власні кошти відповідача. Відповідач вказує на те, що після проведення перевірки, на підставі протоколу № 5-гп від 28.03.2016, протоколу № 6-гп від 28.03.2016, протоколу № 7-гп від 28.03.2016 була відхилена пропозиція позивача в звязку з порушенням порядку, передбаченого Документацією конкурсних торгів та вимог до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003 Національного стандарту України уніфікована система організаційно-розпорядчої документації, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 № 55. Крім того, відповідач заперечує висновки суду першої інстанції щодо можливості здійснення переговорів лише з усіма учасниками, посилаючись при цьому зокрема на те, що позивач відповідно до пункту 7 пропозиції дав свою згоду на вибір іншого учасника на будь-яких умовах.

Третя особа також звернулась з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Харківської області від 25.07.2016 у справі № 922/214/16, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Судові витрати скаржник просить покласти на позивача.

Третя особі посилається на те, що ДП Завод Електроважмаш не підпадає під визначення «замовника» в розумінні Закону України «Про здійснення державних закупівель» та на нього не поширюється дія вказаного закону, а також Закону України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності». При проведенні конкурсних торгів на закупівлю відповідач зобовязаний керуватися тільки Документацією та Регламентом. Третя особа посилається на те, що цінова позиція позивача не була подана і відповідач відповідно до п. 7 додатку № 3 документації не зобовязаний акцептувати пропозицію виключно за найнижчою ціною чи будь-якими іншими умовами. Також, третя особа вказує на те, що пропозиція конкурсних торгів № 873 від 04.08.2015 не була підписана уповноваженою особою ПАТ ОСОБА_5 Україна та копія пропозиції конкурсних торгів, яка була до позовної заяви, не відповідає пропозиції конкурсних торгів, яка була подана 08.08.2015. Крім того, третя особа зазначає про наявність підстав для винесення окремої ухвали по факту зловживання представників ПАТ ОСОБА_5 Україна своїми процесуальними правами.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 15.08.2016 апеляційні скарги Державного підприємства Завод Електроважмаш та Приватного акціонерного товариства Харківський автогенний завод прийнято, об`єднано в одне апеляційне провадження та призначено до розгляду на 06 вересня 2016 р. о 12:30 год.

Представник третьої особи звернувся до суду з клопотанням про винесення окремої ухвали відносно ПАТ ОСОБА_5 Україна та накладення штрафу на його представників в звязку з неналежним виконанням ухвал суду першої інстанції та невідповідністю наданих до суду документів, що на думку третьої особи, свідчить про зловживання позивачем своїми процесуальними правами.

01.09.2016 позивач надав до суду апеляційної інстанції клопотання про відкладення розгляду справи через неможливість забезпечити участь в призначене судове засідання уповноважених представників.

Відповідач в заяві від 01.09.2016 погоджується з апеляційною скаргою третьої особи, так як викладені обставини в скарзі не суперечать нормам діючого законодавства України та співпадають з правовою позицією відповідача.

Представник відповідача також звернувся до суду з клопотанням про винесення окремої ухвали відносно ПАТ ОСОБА_5 Україна та накладення штрафу на його представників, оскільки вважає, що при розгляді справи в суді першої інстанції представники позивача неодноразово зловживали своїми процесуальними правами.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 06.09.2016 розгляд справи відкладено на 22.09.2016.

13.09.2016 позивач надав відзиви на апеляційну скаргу, в якому з доводами апеляційних скарг не погоджується, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим. Позивач посилається на те, що процедура проведення конкурсних торгів відбулася з порушенням основних критеріїв оцінювання конкурсних пропозицій, які затверджені в Регламенті та Документації конкурсних торгів. Крім того, позивач наголошує, що відповідачем було грубо порушено пункти 4.8., 4.14 Регламенту проведення тендерних закупівель за власні кошти ДП "Завод Електроважмаш" та умови розділів 4, 5 Тендерної документації, оскільки відповідач після розкриття конкурсних пропозицій, а саме: 12.08.2015 звернувся до іншого учасника, ПрАТ "Харківський автогенний завод" з пропозицією зменшити ціну на Лот № 2, про що свідчить протокол № 3-гп від 12.08.2015, у звязку з чим від ПрАТ "Харківський автогенний завод" було прийнято до оцінки нову пропозицію №1 від 11.08.2015 зі зменшеною ціною лоту, про що свідчить протокол № 4 г від 14.08.2015, в результаті чого було винесено рішення акцептувати та визнати найбільш економічно вигідною пропозицію ПрАТ "Харківський автогенний завод". Позивач також зазначає, що пропозиція ПАТ ОСОБА_5 Україна не була відхилена відповідачем з формальних підстав ані під час розкриття пропозицій, ані під час визначення переможця.

14.09.2016 відповідач надав додаткові пояснення по справі, посилаючись на те, що дія Закону України «Про здійснення державних закупівель» та Закону України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності» не поширюється на відповідача.

22.09.2016 третя особа звернулась до суду з клопотанням про відкладення розгляду справи для надання письмового заперечення на відзив позивача.

22.09.2016 відповідач також звернуся до суду з клопотанням про відкладення розгляду справи для надання можливості завчасно підготувати заперечення на відзив.

В судовому засідання 22.09.2016 оголошено перерву до 13.10.2016.

12.10.2016 третя особа надала заперечення на відзив позивача щодо цінової пропозиції конкурсних торгів, а також зазначила про те, що відповідач звернувся до третьої особи про поліпшення умов тендерної пропозиції, яка була подана ПрАТ Харківський автогенний завод своєчасно, відповідач правомірно скористався п. 4.25 Регламенту, тобто мав право звернутися до любого учасника конкурсних торгів про поліпшення умов тендерної пропозиції, а не до всіх одночасно. Третя особа звертає увагу на те, що регламент не передбачає термін, протягом якого відповідач має право відхилити пропозицію учасника, тому вважає дії відповідача про відхилення пропозиції позивача від 28.03.2016 правомірними. Крім того, третя особа вказує на те, що документація конкурсних торгів (пропозиція конкурсних торгів № 873 від 04.08.2015) не відповідає вимогам Документації.

12.10.2016 відповідач також надав заперечення на відзив позивача, в яких не погоджується з доводами позивача, вважає, що при проведенні торгів не були порушені права та законні інтереси позивача та інших учасників, оскільки були дотримані умови регламенту та не порушені норми законодавства. Відповідач зазначає про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог, оскільки норми Закону України «Про здійснення державних закупівель» та Закону України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності» не розповсюджуються на відповідача, а відповідач не порушив норми діючого законодавства України, так як проводив торги відповідно до Регламенту; позивач не відповідав вимогам документації та Регламенту; у позивача сума пропозиції за лотом № 2 була більшою, ніж у третьої особи.

Крім того, 12.10.2016 третя особа звернулась до суду з клопотанням про винесення окремої ухвали відповідно до ст. 90 ГПК України на представників позивача та направлення на адресу ПАТ ОСОБА_5 Україна окремої ухвали, а також накладання штрафу на позивача за невиконання ухвали Харківського апеляційного господарського суду від 06.09.2016.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, заслухавши пояснення уповноважених представників сторін, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційних скарг, виходячи з наступних підстав.

Як свідчать матеріали справи, ДП Завод Електроважмаш прийнято рішення про проведення відкритих торгів, предметом яких була закупівля товару за кодом 20.11.1 - "ОСОБА_5 промислові", 20.14.1 - "Вуглеводні та їх похідні".

На підставі рішення Комітету з конкурсних торгів ДП Завод Електроважмаш від 23.07.2015 № 2-гп, була затверджена Документація конкурсних торгів на закупівлю, яка визначала, зокрема, кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників та перелік критеріїв та методику оцінки пропозицій конкурсних торгів із зазначенням питомої ваги критеріїв.

Відповідно до розділу 1 Загальні положення Документації конкурсних торгів, предметом закупівлі визначено товар за кодом 20.11.1 - "ОСОБА_5 промислові", 20.14.1 - "Вуглеводні та їх похідні", який розподілено на три лоти. Конкретні назви товару за кожним лотом та технічні вимоги щодо предмету закупівлі визначено у додатку № 1 до Документації конкурсних торгів.

Згідно пунктів 1-2 Розділу 4 "Подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів" Документації конкурсних торгів, датою кінцевого строку подання пропозицій конкурсних торгів визначено 05.08.2015 року до 10:00. Пропозиції конкурсних торгів, отримані замовником після закінчення строку їх подання, не розкриваються і повертаються учасникам, що їх подали. Датою та часом розкриття пропозицій конкурсних торгів встановлено: 05.08.2015 року о 12:00.

У пункті 1 Розділу 5 "Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця" Документації конкурсних торгів замовником було визначено перелік критеріїв та методику оцінки пропозицій конкурсних торгів із зазначенням питомої ваги критеріїв, а саме було унормовано, що оцінка пропозицій конкурсних торгів буде здійснюватись на основі наступного критерію: Ціна (питома вага 100%).

05.08.2015 відбулося розкриття пропозицій конкурсних торгів, що відображено у відповідному протоколі про розкриття пропозицій конкурсних торгів (том 1 арк. справи 46-48).

У відповідності до протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 05.08.2015 у відкритих торгах прийняли участь та надали свої пропозиції конкурсних торгів чотири учасники:

1. ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Хіменергомаш" з ціновою пропозицією 260 186,40 грн. за Лотом № 3;

2. ПАТ ОСОБА_5 України з ціновою пропозицією 5294046,00 грн. за Лотом № 2;

3. ПАТ Харківський автогенний завод з ціновою пропозицією 11285280,00 грн. за Лотом № 1, 5 544 228,00 грн. за Лотом № 2, 200 527, 00 грн. за Лотом №" 3;

4. ТОВ "ПАСС" з ціновою пропозицією 11 849 544,00 грн. за Лотом № 1, 5821439,00 грн. за Лотом № 2, 206334,00 грн. за Лотом № 3.

У протоколі про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 05.08.2015 року в графі про інформацію наявності необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів, зазначено, що у всіх чотирьох учасників торгів необхідні документи в наявності.

Відповідно до протоколу № 3-гп від 12.08.2015 року засідання комітету з конкурсних торгів щодо зменшення ціни пропозиції конкурсних торгів від 12.08.2015 року (представник відповідача наголошує, що засідання комітету, яке оформлене протоколом № 3-гп відбулося 11.08.2015 року, проте при виготовленні протоколу було допущено описку у дані протоколу), комісією було встановлено, що найменшу суму за лотом № 2 має пропозиція конкурсних торгів ПАТ "ОСОБА_5 України", але при перевірці та порівнянні цін по позиціях було виявлено, що ціни по всіх позиціях окрім однієї (гелій газоподібний стиснений, очищений марки А) у ПАТ "ОСОБА_5 України" ціна вище ніж у учасника конкурсних торгів ПАТ "Харківський автогенний завод", що не є економічно вигідним для ДП Завод Електроважмаш, у звязку з чим комісією вирішено звернутися до ПАТ "Харківський автогенний завод" з пропозицією щодо зменшення ціни на закупівлю гелію газоподібного стисненого, очищеного марки А.

14.08.2015 проведено засідання комітету з конкурсних торгів ДП Завод Електроважмаш щодо розгляду листа № 406/15 від 11.08.2015 року від ПАТ "Харківський автогенний завод", про що було складено протокол № 4-г від 14.08.2015. Із зазначеного протоколу вбачається, що комісією вирішено провести процедуру оцінки пропозицій конкурсних торгів з урахуванням зменшення ціни за Лотом № 2 у пропозиції від ПАТ "Харківський автогенний завод" № 1 від 11.08.2015 року

21.08.2015 було проведено оцінку пропозиції конкурсних торгів та визначено, що ПАТ "Харківський автогенний завод" набрав найбільшу кількість балів, тобто 100 балів зі 100 можливих за кожним з трьох лотів, що було зафіксовано у протоколі оцінки пропозицій конкурсних торгів від 21.08.2015. Відповідно до цього протоколу, за Лотом № 2 надано три пропозиції конкурсних торгів: ПАТ ОСОБА_5 України з ціновою пропозицією 5294046,00 грн. отримав 89,98 балів за критеріями оцінки; ПАТ Харківський автогенний завод з ціновою пропозицією 4 763634,00 грн. отримав 100,00 балів за критеріями оцінки; ТОВ "ПАСС" з ціновою пропозицією 5 821 439,00 отримав 81,83 балів за критеріями оцінки.

26.08.2015 листом № 264/13-558 відповідач повідомив позивача, що його пропозиція не набрала найбільшу кількість балів та не була визнана найбільш економічно вигідною та не була акцептована.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначає, що рішення комітету конкурсних торгів відповідача є незаконним та необґрунтованим, оскільки, в порушення пункту 4.8 Регламенту проведення тендерних закупівель за власні кошти ДП Завод Електроважмаш, відповідачем було прийнято до розгляду пропозицію ПАТ Харківський автогенний завод, подану 11.08.2015, тобто після спливу терміну для подання пропозицій конкурсних торгів; в порушення пункту 4.25 Регламенту, відповідачем було протизаконно ініційовано переговори лише з одним із учасників після проведення тендеру та спливу терміну для подання пропозицій конкурсних торгів, натомість позивачем на час розкриття пропозицій надано найкращу пропозицію (найменша ціна), тому згідно із регламентом та умовами торгів, визначеними розділом 5 Документації конкурсних торгів на закупівлю, відповідач мав визначити переможцем торгів саме позивача. Крім того, на думку позивача, укладений між відповідачами договір за результатами проведення спірних торгів не відповідає вимогам законодавства, що є підставою для визнання його недійсним.

Вирішуючи даний господарський спір, суд першої інстанції виходячи з положень Закону України «Про здійснення державних закупівель», дійшов висновку про те, що умови, порядок та процедура закупівель товарів, робіт і послуг можуть установлюватися або змінюватися виключно Законом України "Про здійснення державних закупівель" (ст. 2 Закону), тому Регламент проведення тендерних закупівель, затверджений відповідачем повинен відповідати нормам цього закону, а закупівля повинна здійснюються за принципами передбаченими цим законом.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачем були надані необхідні документи в повному обсязі та оформлені належним чином, тобто пропозиція конкурсних торгів № 873 від 04.08.2015 (комерційна частина) була подана відповідачу у складі пакету документів, який прошито, пронумеровано, підписано уповноваженим представником та скріплено печаткою ПАТ ОСОБА_5 Україна, що свідчить про дійсний намір ПАТ ОСОБА_5 Україна на участь у процедурі закупівель із запропонованими у пропозиції умовами. В свою чергу, відповідачем було визнано пропозицію конкурсних торгів позивача № 873 від 04.08.2015 у складі кваліфікаційної та комерційної частин такими, що відповідають вимогам Документації конкурсних торгів на закупівлю та достатніми для участі у оцінці пропозицій конкурсних торгів, про що зазначено у протоколі про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 05.08.2015 та підтверджується листом відповідача № 264/13-558 від 26.08.2015 року.

Судом встановлено, що для оцінки пропозицій конкурсних торгів замовником (відповідачем) було визначено єдиний критерій: Ціна (питома вага 100%) (п. 1 розділу 5 Документації конкурсних торгів на закупівлю товарів ДП завод Електроважмаш, в звязку з чим суд дійшов висновку, що про те, що за критерієм визначеним самим замовником у Документації конкурсних торгів на закупівлю, найнижчу ціну за лотом № 2 станом на час розкриття пропозицій конкурсних торгів запропонував позивач, який за цим критерієм повинен був бути визнаний переможцем.

Водночас, суд першої інстанції вважав неправомірним звернення відповідача після розкриття пропозицій конкурсних торгів до одного із учасників торгів - ПрАТ "Харківський автогенний завод" з пропозицією про поліпшення частини умов пропозиції на підставі пункту 4.25. Регламенту, пославшись на те, що даний підпункт Регламенту визначає таку можливість щодо проведення переговорів з всіма учасниками торгів. Натомість, своїми діями щодо звернення з пропозицією про зменшення ціни лише до одного учасника торгів відповідач сприяв останньому, тобто учасники торгів були поставлені в нерівні умови торгів та в результаті таких дій відповідача під час здійснення відповідної процедури закупівлі були порушені права інших учасників торгів, що не відповідає меті Закону України "Про здійснення державних закупівель" та принципам за якими мають здійснюватися державні закупівлі, закріпленими в статті 3 цього Закону.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання недійсною процедури закупівлі 20.11.1 ОСОБА_5 промислові 20.14.1 Вуглеводні та їх похідні, за лотом №2, яка була проведена Державним підприємством Завод Електроважмаш; визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства Завод Електроважмаш щодо визнання переможцем за лотом № 2 приватного акціонерного товариства Харківський автогенний завод, що оформлено протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 21.08.2015.

Також, враховуючи те що договір укладений між Державним підприємством Завод Електроважмаш та ОСОБА_6 акціонерним товариством Харківський автогенний завод за результатами акцепту тендерної пропозиції в частині за лотом № 2, укладений на підставі недійсної процедури відкритих торгів з порушенням норм Закону України "Про здійснення державних закупівель", принципів за якими мають здійснюватися державні закупівлі та принципів справедливості і добросовісності цивільного законодавства, суд першої інстанції дійшов висновку про визнання договору, укладеного між Державним підприємством Завод Електроважмаш та приватним акціонерним товариством Харківський автогенний завод за результатами акцепту тендерної пропозиції в частині за лотом № 2, недійсним на підставі ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК України, ч. 1, ч. 3 ст. 207 ГК України.

Проте, колегія суддів не погоджується з даними висновками місцевого господарського суду.

За змістом п. 1 Постанови пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23 березня 2012 року «Про судове рішення», рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого:

- чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються;

- чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин;

- яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

З огляду на вимоги частини першої статті 4 ГПК господарський суд у прийнятті судового рішення керується (та відповідно зазначає у ньому) не лише тими законодавчими та/або нормативно-правовими актами, що на них посилалися сторони та інші учасники процесу, а й тими, на які вони не посилалися, але якими регулюються спірні правовідносини у конкретній справі (якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову).

Однак, як вбачається з рішення, що оскаржується, судом першої інстанції надано невірну кваліфікацію спірним правовідносинам, не звернуто увагу на те, що ДП Завод Електроважмаш є державним комерційним підприємством, тобто здійснює промислову та комерційну діяльність, торги проведені за власні кошти підприємства відповідача, про що зазначено в оголошенні про проведення відкритих торгів, в звязку з чим судом невірно застосовано положення Закону України «Про здійснення державних закупівель», що призвело до помилкових висновків про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Надаючи правову кваліфікацію доказам, які надані сторонами та викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них суд виходить з наступного.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх обєднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать замовники, визначені в пункті 1 частини першої статті 1 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності".

Згідно ст. 1 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності", замовники - юридичні особи та/або субєкти господарювання, які провадять діяльність у будь-якій із сфер, визначених статтею 2 цього Закону, та відповідають хоча б одній із таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі субєкта господарювання у розмірі більш ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі субєкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу чи наглядової ради субєкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав; спеціальні або ексклюзивні права - права, надані в межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, які обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Права, що були надані, зокрема за результатами конкурсів (тендерів), під час проведення яких передбачалося оприлюднення інформації про їх проведення, та якщо надання цих прав здійснювалося на основі обєктивних критеріїв, не вважаються спеціальними або ексклюзивними; афілійовані підприємства - підрозділи замовника, майно та операції яких зазначені в консолідованому балансі замовника, чи субєкти господарювання, стосовно яких замовник здійснює контроль або які разом із замовником перебувають під контролем іншого субєкта господарювання.

Відповідно до Закону № 1197, яким внесено зміни до Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" № 4851-VI, з урахуванням листів-роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-05/16629-03 від 23.05.2014, № 3302-05/16628-03 від 23.05.2014, листа № 3302-04/32330-12 від 27.08.2015, який направлений Мінекономрозвитку України на адресу відповідача та пункту 9 статті 1 Закону, визначене поняття "замовники". Це органи державної влади та органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій та комерційній основі за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є одержувачем бюджетних коштів та уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Проте, ДП Завод Електроважмаш засноване на державній власності, належить до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та є державним комерційним підприємством, тобто здійснює промислову та комерційну діяльність, а також входить до переліку підприємств, які мають стратегічне значення для економіки та безпеки України.

Підприємство відповідача створене з метою отримання прибутку за рахунок виробничої та підприємницької діяльності, торги проведені за власні кошти підприємства-відповідача, про що зазначено в оголошенні про проведення відкритих торгів.

З огляду на наведене, ДП Завод Електроважмаш не підпадає під визначення «замовника» в розумінні ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", що також визнається самим позивачем під час судового розгляду справи, та на нього не поширюється дія Закону України "Про здійснення державних закупівель" та Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності".

Колегія суддів звертає увагу, що дані обставини були встановлені рішенням господарського суду Харківської області від 17.12.2015 у справі № 922/5777/15 за позовом Публічного акціонерного товариства ОСОБА_5 Україна, м. Дніпропетровськ до Державного підприємства Завод Електроважмаш, м. Харків про визнання недійсною процедури закупівлі та укладеного за її результатами договору, яким відмовлено в задоволенні позовних вимог. ОСОБА_1 рішення набрало законної сили та не було оскаржено в установленому законом порядку.

Таким чином, на ДП Завод Електроважмаш не поширюється дія даного закону, тому посилання суду першої інстанції на положення Закону України "Про здійснення державних закупівель" є недоцільним, так як відповідач проводив конкурсні торги на закупівлю 20.11.1 «ОСОБА_5 промислові», 20.14.1 «Вуглеводні та їх похідні» відповідно до вимог Регламенту проведення тендерних закупівель (конкурсних торгів) за власні кошти ДП Завод Електроважмаш, який затверджений наказом в.о.директора заводу № 574 від 03.12.2012 та документації з конкурсних торгів на закупівлю 20.11.1 «ОСОБА_5 промислові», 20.14.1 «Вуглеводні та їх похідні», яка затверджена рішенням комітету з конкурсних торгів від 23.07.2015 № 2-гп.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що рішення комітету конкурсних торгів відповідача є незаконним та необґрунтованим, оскільки, в порушення пункту 4.8 Регламенту проведення тендерних закупівель за власні кошти ДП Завод Електроважмаш, відповідачем було прийнято до розгляду пропозицію ПАТ Харківський автогенний завод, подану 11.08.2015, тобто після спливу терміну для подання пропозицій конкурсних торгів, а також в порушення пункту 4.25 Регламенту, відповідачем було протизаконно ініційовано переговори лише з одним із учасників після проведення тендеру та спливу терміну для подання пропозицій конкурсних торгів.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно пунктів 1-2 Розділу 4 "Подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів" Документації конкурсних торгів, датою кінцевого строку подання пропозицій конкурсних торгів визначено 05.08.2015 року до 10:00. Пропозиції конкурсних торгів, отримані замовником після закінчення строку їх подання, не розкриваються і повертаються учасникам, що їх подали. Датою та часом розкриття пропозицій конкурсних торгів встановлено: 05.08.2015 року о 12:00.

Відповідно до розділу 3 Документації, пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті. Пропозиція конкурсних торгів повинна складатися з кваліфікаційної та комерційної частини. Кваліфікаційна частина містить всі документи, передбачені документацією конкурсних торгів. Комерційна частина складається за формою згідно додатку № 3 (форма пропозиції конкурсних торгів)… Усі сторінки пропозиції конкурсних торгів учасників процедури закупівлі повинні бути пронумеровані та містити підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі, а також відбитки печатки.

Пропозиція конкурсних торгів учасника відповідає розділу 3 Документації, якщо:

усі сторінки пропозиції конкурсних торгів учасника процедури закупівлі пронумеровані та містити підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі, а також відбитки печатки;

пропозиція конкурсних торгів подана у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті.

Відповідно до розділу 2 додатку № 2 Документації, усі документи (за винятком оригіналів та нотаріально завірених копій) повинні бути завірені підписом уповноваженої особи та печаткою підприємства.

Також, вимоги до оформлення документів зазначені в ДСТУ 4163-2003 Національного стандарту України уніфікована система організаційно-розпорядчої документації, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003р. № 55. Цей стандарт поширюється на організаційно-розпорядчі документи (далі - документи) -постанови, розпорядження, накази, положення, рішення, протоколи, акти, листи тощо, створювані в результаті діяльності: - органів державної влади України, органів місцевого самоврядування; - підприємств, установ, організацій та їх об'єднань усіх форм власності (далі - організацій). У стандарті викладено правила оформлення всіх реквізитів документа. Підпис - це обов'язків реквізит службового документа, що надає йому юридичної сили. Підпис складається з назви посади особи, яка підписує документ (повної, якщо документ надруковано не на бланку, скороченої - на документі, надрукованому на бланку), особистого підпису, ініціалу(-ів) і прізвища.

Проте, пропозиція конкурсних торгів позивача № 873 від 04.08.2015р. (комерційна частина) не відповідає вимогам розділу № 3 Документації, а саме не містить підпис уповноваженої посадової особи ПАТ «ОСОБА_5 Україна» на кожній сторінці, на першій сторінці відсутня печать ПАТ «ОСОБА_5 Україна» та не відповідає Додатку № 3 документації.

Колегія суддів звертає увагу, що наявність наміру у позивача на участь у процедурі закупівель та подання даної пропозиції у складі пакету документів, який прошити, пронумеровано, підписано уповноваженим представником та скріплено печаткою, не спростовує факту порушення позивачем вимог розділу 3 Документації конкурсних торгів та вимог до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003 Національного стандарту України уніфікована система організаційно-розпорядчої документації, затвердженого наказом держспоживстандарту України від 07.04.2003 № 55.

Разом з цим, відповідно до п. 4.15 Регламенту до участі в процедурі розкриття тендерних пропозицій повинні бути допущені усі учасники або їх уповноважені представники, які подали тендерні пропозиції вчасно.

Отже, при проведенні торгів відповідач створив конкурентні умови для учасників та дотримався рівних умов для них при розкритті.

Згідно п. 4.16 Регламенту під час розкриття тендерних пропозицій перевіряється наявність або відсутність усіх необхідних документів. Ці відомості зазначаються у протоколі розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Виходячи з зазначених умов Регламенту, наявність або відсутність всіх необхідних документів перевіряється при розкритті пропозицій учасників, які були подані в зазначений час в документації (05.08.2015р. об 12.00 годині), що зазначається в протоколі розкриття, відповідно до п. п.16. Регламенту. В разі виявлення зауважень щодо пропозиції одного з учасників, складається протокол відхилення пропозиції та повідомлення про результати процедури закупівлі, в яких і зазначаються відповідні зауваження, помилки, недоліки тощо до пропозиції, відповідно до п. 4.20. та 4.28. Регламенту.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що в протоколі № 3-гп від 12.08.2015 була зазначена інформація про недоліки пропозиції ПАТ "ОСОБА_5 України", а саме при порівнянні та перевірці пропозиції за лотом № 2 ПАТ "ОСОБА_5 України" було виявлено, що ціни по всіх позиціях окрім однієї (гелій газоподібний стиснений, очищений марки А) вище ніж в учасника ПрАТ '"Харківський автогенний завод", що не є економічно вигідним для ДП Завод Електроважмаш. Про, що позивача було повідомлено у відповідні строки листом № 264/13-558 від 26.08.2015.

При розкритті пропозицій конкурсних торгів було виявлено, що ПрАТ "Харківський автогенний завод" встановив найменшу ціну на кожну позицію за лотом № 2, ніж в інших учасників та відповідача, за виключення однієї позиції (гелій газоподібний стиснений, очищений марки А). Крім того, заявив свою участь на всі лоти, які були встановлені документацією конкурсних торгів на вигідних умовах, в зв'язку з чим, відповідач звернувся до нього про поліпшення умов тендерної пропозиції за лотом № 2, тобто, щодо зменшення ціни, на підставі пункту 4.25. Регламенту, що було економічно вигідним для ДП Завод Електроважмаш.

Відповідно до пункту 4.25. Регламенту, переможцем відкритих торгів визнається учасник, що запропонував кращі умови відповідно до критеріїв оцінки, зазначених в розділі 3 Регламенту документації / інструкції конкурсних торгів.

За ініціативою Замовника з учасниками процедури можуть проводитися переговори про поліпшення умов тендерної пропозиції (зниження ціни, термінів поставки та інше).

Таким чином, вищевказаним пунктом передбачено, що відповідач, може звернутися до будь-якого учасника про поліпшення умов тендерної пропозиції, тобто вже після розкриття пропозицій учасників.

Вказаний пункт дає право, а не обовязок проводити переговори про поліпшення умов. До того ж, до дати розкриття пропозицій (в даному випадку до 05..08.2015 12:00 години) неможливо поліпшити умови тендерної пропозиції, та в силу документації конкурсних торгів до розкриття пропозицій будь-які переговори з учасниками торгів заборонені.

11.08.2015 від ПрАТ 'Харківський автогенний завод'" була отримана пропозиція з поліпшеними умовами, а саме: нижчими цінами по першій та сьомій позиціях за лотом № 2, в свою чергу, загальна сума за лотом № 2 склалась меншою ніж у позивача, а саме: 4 763 634, 00 грн.

В протоколі № 3-гп від 12.08.2015 була зазначена інформація про недоліки пропозиції ПАТ "ОСОБА_5 України", а саме: при порівнянні та перевірці пропозиції за лотом № 2 ПАТ "ОСОБА_5 України" було виявлено, що ціни по всіх позиціях окрім однієї (гелій газоподібний стиснений, очищений марки А) вище ніж в учасника ПрАТ "Харківський автогенний завод", що не є економічно вигідним для ДП Завод Електроважмаш. Про, що позивача було повідомлено у відповідні строки листом № 264/13-558 від 26.08.2015.

Крім того, після укладення договору, поставка здійснюється не за лотом, що складається з 8 позицій, а по кожній позицій, яка поставляється окремо за встановленою ціною.

Слід зазначити, що жодним нормативно-правовим актом, ані регламентом, ані документацією не заборонено ділити лот за позиціями, таким чином, відповідач мав право звернутися до будь-якого з учасників про поліпшення умов договору, тобто зменшення ціни тощо.

Таким чином, відповідач у відповідності до п. 4.25 Регламенту звернувся до ПрАТ "Харківський автогенний завод" за зменшенням ціни по позиції, оскільки зміна ціни була значно меншою ніж у позивача, за виключенням однієї позиції.

До того ж, в п. 7 додатку № 3 до документації конкурсних торгів (Форма «Пропозиція конкурсних торгів») зазначено: "що ми згодні з умовами, що Ви можете відхилити нашу чи всі пропозиції конкурсних торгів, згідно умов документації конкурсних торгів, та розуміємо, що Ви не обмежені у прийнятті будь-якої іншої Пропозицїї з більш вигідними для Вас умовами і що Ви не зобов'язані акцептувати пропозицію виключно за найнижчою піною чи будь-якими іншими умовами".

Отже, позивач погодився з умовами конкурсних торгів, а саме з тим, що відповідач має право відхилити любу цінову пропозицію конкурсних торгів та не зобовязаний акцептувати пропозицію виключно за найнижчою ціною чи будь-якими іншими умовами.

Таким чином, за результатами проведеної процедури закупівлі був укладений договір з ПрАТ "Харківський автогенний завод", який не суперечить нормам діючого законодавства України.

Крім того, після проведення перевірки, на підставі протоколу № 5-гп від 28.03.2016, протоколу № 6-гп від 28.03.2016, протоколу № 7-гп від 28.03.2016 було встановлено, що одна з усіх пропозицій, а саме позивач, не відповідає умовам документації з конкурсних торгів та регламенту, в зв'язку з чим його пропозиція була відхилена. Однією з причин відхилення було те, що позивач подав цінову пропозицію, яка не підписана його уповноваженою особою, а лише містилась печатка підприємства, що є порушенням вимог документації конкурсних торгів та вимог до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003 Національного стандарту України уніфікована система організаційно-розпорядчої документації, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 № 55.

Варто відзначити, що Регламент не передбачає термін протягом якого відповідач має право відхилити пропозицію учасника. Позивачем не спростовано факту порушення вимог розділу 3 Документації конкурсних торгів та вимог до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003 Національного стандарту України уніфікована система організаційно-розпорядчої документації, затвердженого наказом держспоживстандарту України від 07.04.2003 № 55. Відповідно дії щодо відхилення пропозиції позивача є правомірними.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що при проведенні торгів не були порушені права та законні інтереси позивача та інших учасників, оскільки були дотримані умови Регламенту та не порушені норми чинного законодавства, що свідчить про безпідставність позовних вимог про визнання недійсною процедури закупівлі 20.11.1 ОСОБА_5 промислові 20.14.1 Вуглеводні та їх похідні, за лотом № 2, яка була проведена Державним підприємством Завод Електроважмаш та визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства Завод Електроважмаш щодо визнання переможцем за лотом № 2 приватне акціонерне товариство Харківський автогенний завод, що оформлено протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 21.08.2015.

Слід зазначити, що у відповідності до ст. 15, 16 Цивільного кодексу України визнання правочину недійсним є одним із способів захисту цивільного права та інтересу у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Аналогічно ст.20 Господарського кодексу України передбачає можливість визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом з метою захисту прав і законних інтересів суб'єкта господарювання.

Отже, господарський договір, в тому числі спірний договір може бути визнаний за наявності двох умов: перша це порушення ним прав та/або охоронюваних законом інтересів позивача; друга це наявність передбачених законом підстав для визнання договору недійсним.

В даному випадку, позивачем не доведено порушення будь-яких його прав та/або інтересів, оскільки процедура проведення торгів відбулася у відповідності до Регламенту та Документації конкурсних торгів.

Частина 1 статті 215 Цивільного кодексу України встановлює, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Частина 3 статті 215 Цивільного кодексу України зазначає, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частини 1 і 3 статті 207 Господарського кодексу України встановлюють, що господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині. Виконання господарського зобов'язання, визнаного судом недійсним повністю або в частині, припиняється повністю або в частині з дня набрання рішенням суду законної сили як таке, що вважається недійсним з моменту його виникнення. У разі якщо за змістом зобов'язання воно може бути припинено лише на майбутнє, таке зобов'язання визнається недійсним і припиняється на майбутнє.

Позивачем не доведено, а матеріалами справи не підтверджено з порушенням якого саме Закону укладено договір між Державним підприємством Завод Електроважмаш та ОСОБА_6 акціонерним товариством Харківський автогенний завод за результатами акцепту тендерної пропозиції в частині за лотом № 2, в чому саме спірний договір суперечить актам цивільного законодавства.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що відповідачем проведено торги відповідно до Регламенту та Документації конкурсних торгів з дотриманням принципів справедливості, конкурентних умов для закупівлі товарів, робіт та послуг, відкритості та прозорості з урахуванням економічного результату для державного підприємства задля заощадження коштів.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про відсутність обох необхідних умов для визнання договору недійсним (порушення права, інтересу позивача та порушення норми закону), а отже і про відсутність правових підстав для задоволення вимог позивача про визнання недійсним договору між Державним підприємством Завод Електроважмаш та ОСОБА_6 акціонерним товариством Харківський автогенний завод, укладений за результатами акцепту його тендерної пропозиції в частині за лотом № 2.

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційних скарг в звязку з їх матеріальною та документальною обґрунтованістю та наявністю фактів для скасування рішення господарського суду Харківської області від 25.07.2016 у справі № 922/214/16 з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Щодо клопотань відповідача та третьої особи про винесення окремої ухвали відносно ПАТ ОСОБА_5 Україна та накладення штрафу на позивача, колегія суддів, не знаходить правових підстав для задоволення цих клопотань, оскільки судом не було виявлено факту введення в оману суд та зловживання представниками позивача своїми процесуальними правами, за наслідками встановлення яких суд може винести окрему ухвалу в порядку ст. 90 ГПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 32-34, 43, 99, 101, 102, п. 2 ст. 103, п.1,4 ч.1 ст. 104 ст. ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Харківський автогенний завод, м. Харків та апеляційну скаргу Державного підприємства Завод Електроважмаш, м. Харків задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 25.07.2016 у справі № 922/214/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "ОСОБА_5 Україна" (49074, м. Дніпропетровськ, вул. Киснева, 1; код 05761850) на користь Державного підприємства Завод Електроважмаш (61089, м. Харків, пр. Московський, 299; код 00213121) 4547,40 витрат по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "ОСОБА_5 Україна" (49074, м. Дніпропетровськ, вул. Киснева, 1; код 05761850) на користь Приватного акціонерного товариства Харківський автогенний завод (61046, м. Харків, вул. Автогенна, 10; код 00204783) 4547,40 витрат по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Головуючий суддя Білецька А.М.

Суддя Барбашова С.В.

Суддя Істоміна О.А.