КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" жовтня 2016 р. Справа№ 910/11216/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Яковлєва М.Л.

Чорної Л.В.

за участю представників сторін:

від боржника (апелянта): Веніамінова А.П. - за довіреністю б/н від 05.10.2016;

від стягувача: Жиленкова В.В. - за довіреністю № 45 від 04.02.2016;

від третьої особи: не з'явився.

за участю Департаменту державної виконавчої служби України Міністерства юстиції України:- не з'явився,

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Наше місто» на ухвалу господарського суду міста Києва від 13.07.2016 у справі № 910/11216/15 (суддя Чинчин О.В.) яка прийнята за результатами розгляду скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Наше місто» на дії відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби України Міністерства юстиції України

за позовом публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк», м. Київ,

до товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія "Наше місто", м. Київ,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору відкритого акціонерного товариства «Експериментальний завод залізобетонних шпал», м. Харків,

про звернення стягнення на предмет іпотеки

За результатами розгляду апеляційної скарги Київський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 14.07.2015 у справі №910/11216/15 позов задоволено повністю. Звернуто стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності товариству з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Наше місто», нерухоме майно, а саме: цілісний майновий комплекс загальною площею 10 249,00 кв.м., що знаходиться за адресою м. Київ, проспект Відрадний, 52, в рахунок погашення заборгованості відкритого акціонерного товариства «Експериментальний завод залізобетонних шпал» за кредитним договором №90/2006 від 01.09.2006 року в розмірі 28 771 639 грн. 25 коп., з яких: прострочена заборгованість по кредиту 11 625 000 грн. 00 коп.; прострочена заборгованість по процентам 13 379 513 грн. 10 коп.; заборгованість по пені 3 726 390 грн. 15 коп., штраф 15 000 грн. 00 коп., судові витрати 25 736 грн. 00 коп. Встановлено спосіб реалізації предмета іпотеки - шляхом проведення публічних торгів в рамках виконавчого провадження, передбаченої Законом України Про виконавче провадження та з дотриманням вимог Закону України Про іпотеку, з початковою ціною реалізації предмета іпотеки, не нижчою за 90 відсотків його вартості визначеної суб'єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства України. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Наше місто» на користь публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк» судовий збір у розмірі 73 080 грн. 00 коп.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2016 рішення господарського суду міста Києва від 14.07.2015 у справі № 910/11216/15 змінено. Звернуто стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності товариству з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Наше місто», а саме на нерухоме майно цілісний майновий комплекс загальною площею 10 249,00 кв.м., що знаходиться за адресою м. Київ, проспект Відрадний, 52, в рахунок погашення заборгованості відкритого акціонерного товариства «Експериментальний завод залізобетонних шпал» за кредитним договором № 90/2006 від 01.09.2006 в розмірі 28 771 639 грн. 25 коп., з яких: прострочена заборгованість по кредиту 11 625 000 грн., прострочена заборгованість по процентам 13 379 513 грн. 10 коп.; заборгованість по пені 3 726 390 грн. 15 коп., штраф 15 000 грн., судові витрати 25 736 грн. Встановлено спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів в рамках виконавчого провадження, передбачених Законом України «Про виконавче провадження» та з дотриманням вимог Закону України «Про іпотеку», з початковою ціною реалізації предмета іпотеки в сумі 28 722 287 грн. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Наше місто» на користь публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк» судовий збір у розмірі 73 080 грн. В решті позову відмовлено.

26.02.2016 на виконання постанови Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2016 року у справі № 910/11516/15 видано накази.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.04.2016 року постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2016 року у справі №910/11216/15 залишено без змін.

11.05.2016 до господарського суду міста Києва звернувся боржник -товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Наше місто» із скаргою на дії державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України в порядку ст. 121-1 ГПК України, в якій просить суд визнати недійсною постанову заступника начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту відділу державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Кузьменка О.С. від 08.04.2016 ВП № 50534583 про стягнення виконавчого збору в розмірі 10% від фактичної суми за рахунок коштів, одержаних від реалізації іпотечного майна, але не більше 10% від суми заборгованості за виконавчим документом у розмірі 2 877 163,92 грн.

Так, в поданій скарзі товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Наше місто» зазначає, що постанова відділу примусового виконання рішень Департаменту відділу державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 08.04.2016 є недійною, оскільки:

по-перше, боржнику надано строк для самостійного виконання рішення суду, проте реалізація заставленого майна може бути проведена виключно органами державної виконавчої служби;

по - друге, ч. 1 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження» у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню чи поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. У разі невиконання боржником у той самий строк рішення, за яким боржник зобовязаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавчий збір стягується в розмірі шістдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - фізичної особи і в розмірі ста двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - юридичної особи. У зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі виконання рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки та виконання боржником рішення після закінчення строку для самостійного його виконання, зокрема шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача;

по - третє, товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Наше місто» не є боржником перед публічним акціонерним товариством Акціонерний банк Укргазбанк, оскільки кредитний договір був укладений з відкритим акціонерним товариством «Експериментальний завод залізобетонних шпал».

Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.05.2016 прийнято до розгляду скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Наше місто» на дії державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби України Міністерства юстиції України по справі №910/11216/15 та призначено її до розгляду.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 13.07.2016 у справі № 910/11216/15 (суддя Чинчин О.В.) відхилено скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Наше місто» на дії державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби України Міністерства юстиції України у справі №910/11216/15.

Обгрунтовуючи своє рішення суд з посиланням на ст. 1, 2, 11, 17, 26, 28 Закону України «Про виконавче провадження» та п. 3.7.1 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5 вказав, що заступником начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту відділу державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Кузьменка О.С. постанова від 08.04.2016 ВП № 50534583 про стягнення виконавчого збору винесено правомірно.

Не погоджуючись із прийнятою ухвалою суду першої інстанції, товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Наше місто» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати зазначену ухвалу та прийняти нове судове рішення, яким визнати недійною постанову заступника начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби України Міністерства юстиції України Кузьменка О.С. від 08.04.2016 ВП № 50534583 про стягнення виконавчого збору в розмірі 10% від фактично стягнутої суми за рахунок коштів, одержаних від реалізації іпотечного майна, але не більше 10% від суми заборгованості за виконавчим документом у розмірі 2 877 163,92 грн.

Апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Наше місто» мотивована порушення місцевим господарським судом норм матеріального права, а саме ст. 37, 39 Закону України «Про іпотеку» та ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження», а також норм процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.09.2016 розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Наше місто» на ухвалу господарського суду міста Києва від 13.07.2016 у справі № 910/11216/15 призначено на 06.10.2016.

Розпорядженням начальника відділу забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 у зв'язку з припиненням повноважень судді Рудченка С.Г. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/11216/15.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 05.10.2016 для розгляду справи № 910/11216/15 сформовано судову колегію у складі головуючий суддя Разіна Т.І., судді Чорна Л.В., Яковлєва М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.10.2016 розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Наше місто» на ухвалу господарського суду міста Києва від 13.07.2016 у справі № 910/11216/15 відкладено на 20.10.2016.

05.10.2016 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від публічного акціонерного товариства акціонерного банку «Укргазбанк» надішли заперечення на апеляційну скаргу, в яких останній просить ухвалу місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

19.10.2016 від Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивовано відсутністю у приміщенні департаменту електроенергії протягом 18-19 жовтня, а тому зазначена обставина унеможливлює належну підготовку до судового засідання та надання відповідних доказів та пояснень.

Колегія суддів, розглянувши клопотання представника Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про відкладення розгляду справи, прийшла до висновку про відмову в його задоволенні, з огляду на наступне.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Одночасно, застосовуючи положення Господарського процесуального кодексу України та Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи колегія суддів зазначає, що частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку, який кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення від 07.07.1989 року Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Відповідно до п. 3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи обмеження процесуального строку розгляду скарг на ухвали місцевих господарських судів, Київський апеляційний господарський суд вважає за можливе розглянути справу у відсутності представників відповідних сторін у справі.

У судовому засіданні 20.10.2016 представник боржника апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, а представник стягувача проти апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Третя особа у призначене судове засідання не з'явилась, про поважні причини неявки суд не повідомила.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників стягувача та божника, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 1212 Господарського процесуального кодексу України скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

Згідно із ст. 124 Конституції України судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України.

Стаття 115 ГПК України містить імперативний припис про те, що рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Відповідно до ч. 1 ст. 116 ГПК України виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом.

Виконання судового рішення є невід'ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (пункт 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 13.12.2012 № 18-рп/2012).

Згідно ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження", виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконання.

Статтею 2 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що примусове виконання рішень покладається на державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про виконавче провадження" Державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Частиною 1 ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Відповідно до ч. 2. ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п'ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом. За заявою стягувача державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова.

Згідно з частиною 1 ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження" ( у редакції, яка діяла на момент винесення про стягнення виконавчого збору) у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню чи поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. У разі невиконання боржником у той самий строк рішення, за яким боржник зобов'язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавчий збір стягується в розмірі шістдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - фізичної особи і в розмірі ста двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - юридичної особи. У зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі виконання рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки та виконання боржником рішення після закінчення строку для самостійного його виконання, зокрема шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача. Постанова про стягнення виконавчого збору може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 52 Закону України "Про виконавче провадження" визначено порядок звернення стягнення на кошти та інше майно боржника. Згідно із положеннями вказаної статті, звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

В свою чергу, скаржник посилається на положення ст. 41 Закону України „Про іпотеку", відповідно до якої реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення, за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України „Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього закону. Так, скаржник зазначає, що в рішенні суду визначено спосіб реалізації предмету іпотеки за іпотечним договором, а саме шляхом проведення прилюдних торгів.

Як стверджує скаржник, законодавством України не передбачено порядок, згідно до якого скаржник (боржник - іпотекодавець) мав би можливість самостійно, у добровільному порядку у відведений для цього строк - сім днів з моменту винесення (отримання) постанови, виконати рішення, як встановлено в постанові та передбачено ч. 2 ст. 25 Закону України „Про виконавче провадження", оскільки реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду, проводиться виключно шляхом продажу на прилюдних торгах, в порядку виконавчого провадження. Таким чином, здійснити самостійно (добровільно) реалізацію заставленого майна є неможливим, відповідно до закону, в тому числі є неможливим та незаконним виконання скаржником (іпотекодавцем) рішення господарського суду про звернення стягнення на предмет іпотеки власноруч у строк семи днів з моменту винесення (отримання) постанови.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що правова природа іпотеки полягає у забезпеченні можливості кредитора, у разі невиконання боржником зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення вимог за рахунок заставленого майна, переважно перед іншими кредиторами цього боржника.

Особливості звернення стягнення на нерухоме майно - предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса або за рішенням суду, встановлені ч. 8 ст. 54 Закону України "Про виконавче провадження", Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5.

Як зазначено в ч. 8 ст. 54 Закону України „Про виконавче провадження", примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку".

Відповідно до ст. 11 Закону України "Про іпотеку" майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки. У разі задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки майновий поручитель набуває права кредитора за основним зобов'язанням.

Згідно із ст. 39 Закону України "Про іпотеку" у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Як вказувалось вище, постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2016 рішення господарського суду міста Києва від 14.07.2015 у справі № 910/11216/15 змінено. Звернуто стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності товариству з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Наше місто», а саме на нерухоме майно цілісний майновий комплекс загальною площею 10 249,00 кв.м., що знаходиться за адресою м. Київ, проспект Відрадний, 52, в рахунок погашення заборгованості відкритого акціонерного товариства «Експериментальний завод залізобетонних шпал» за кредитним договором № 90/2006 від 01.09.2006 в розмірі 28 771 639 грн. 25 коп., з яких: прострочена заборгованість по кредиту 11 625 000 грн., прострочена заборгованість по процентам 13 379 513 грн. 10 коп.; заборгованість по пені 3 726 390 грн. 15 коп., штраф 15 000 грн., судові витрати 25 736 грн. Встановлено спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів в рамках виконавчого провадження, передбачених Законом України «Про виконавче провадження» та з дотриманням вимог Закону України «Про іпотеку», з початковою ціною реалізації предмета іпотеки в сумі 28 722 287 грн. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Наше місто» на користь публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк» судовий збір у розмірі 73 080 грн. В решті позову відмовлено.

Таким чином, постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2016 у справі № 910/11216/15 було встановлено спосіб реалізації майна - предмета іпотеки - шляхом його реалізації на прилюдних торгах, відповідно до обраного позивачем способу захисту порушеного права.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 Закону України "Про іпотеку" прилюдні торги проводяться в двомісячний строк з дня одержання організатором прилюдних торгів заявки державного виконавця на їх проведення.

У постанові заступника начальника примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби України Міністерства юстиції України про відкриття виконавчого провадження № 50534583 від 18.03.2016 визначено спосіб реалізації предмета іпотеки - шляхом проведення прилюдних торгів та надано строк для добровільного виконання протягом семи днів з моменту винесення (отримання) цієї постанови, а також зазначено, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення, буде розпочате примусове виконання цього рішення зі стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій

Водночас, державний виконавець, вказуючи у постанові про відкриття виконавчого провадження про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у 7-ми денний строк з моменту винесення (отримання) постанови, не зазначив яким чином боржник може добровільно виконати рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів.

Натомість суд першої інстанції в порушення вищенаведених норм матеріального права, дійшов помилкового висновку про правомірність прийняття заступником начальника примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби України Міністерства юстиції України постанови про стягнення виконавчого збору державного виконавця.

Аналогічної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України у своїх постановах від 04.06.2013 у справі № 15-22-28/17-2449-2011, та від 16.12.2015 у справі №5023/1543/12.

Однак, вищенаведені обставини справи не було досліджено та не було встановлено судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали в насідок чого ухвала прийнята судом з порушенням норм матеріального права.

Згідно із ст. 104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є, зокрема, порушення або неправильне застосування судом норм матеріального чи процесуального права та неповне з'ясування обставин справи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів на підставі наявних в справі матеріалів зробила висновок про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Наше місто", а тому ухвала місцевого господарського суду підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 4-1, 4-2, 4-3, 4-7, 32-34, 43, 99, 101-106 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Наше місто" на ухвалу господарського суду міста Києва від 13.07.2016 у справі № 910/11216/15 задовольнити.

Ухвалу господарського суду міста Києва від 13.07.2016 у справі № 910/11216/15 скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким скаргу товариства з обмеженою відповідальністю на дії державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконачої служби Міністерства юстиції України задовольнити.

Визнати незаконною постанову заступника начальника відділу примусового виконання рішень Департменту відділу деравної виконавчої служби Міністерства юстиції України Кузьменка О.С. від 08.04.2016 ВП № 50534583 про стягнення виконачого збору в розмірі 10% від фактичної суми за рахунок коштів, одержавних від реалізації іпотечного майна, але не більше 10% від суми заборгованості за виконавчим документом у розмірі 2 877 163,92 грн.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді М.Л. Яковлєв

Л.В. Чорна