ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" жовтня 2016 р. Справа № 914/942/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий-суддя Кузь В.Л.

суддів Костів Т.С.

ОСОБА_1

При секретарі судового засідання Петрик К.О.

розглянув матеріали апеляційної скарги Приватного підприємства ОСОБА_2 Продукт, Львівська область, Жовківський район, с. Малехів

на рішення Господарського суду Львівської області від 08.06.2016

у справі № 914/942/16

за позовом: Приватного підприємства ОСОБА_2 Продукт, Львівська область, Жовківський район, с. Малехів

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватне підприємство Євро Альянс, Львівська область, Пустомитівський район, с. Муроване

про: визнання недійсним та скасування рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 9 р/к від 31.03.16

За участю представників сторін:

Від позивача: ОСОБА_3 представник;

Від відповідача: ОСОБА_4 представник;

Від третьої особи : не зявився.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 08.06.2016 у справі № 914/942/16 (суддя Трускавецький В.П.) в позові відмовлено.

Приватне підприємство ОСОБА_2 Продукт не погодилось з даним рішенням суду, тому просить переглянути його в порядку апеляційного провадження, скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

В апеляційній скарзі та в додаткових поясненнях щодо порушення судом норм процесуального права при ухваленні рішення Господарського суду Львівської області від 08.06.2016 у справі № 914/942/16 скаржник зазначає про те, що місцевий господарський суд при прийнятті оскаржуваного рішення не врахував наступне:

- кримінальне провадження, на яке посилається відповідач, постановою СВ УСБ у Львівській області від 16.06.2016 закрито за відсутністю в діях службових осіб складу злочину;

- експлуатаційні дозволи видані ПП ОСОБА_2 Продукт (01.06.2012) та ПП Євро Альянс (03.02.2014) задовго до дати оголошення замовником про спірну процедуру закупівлі, та ці дозволи були видані на різні виробничі приміщення;

- дії позивача стосовно видачі 30.05.2013 довіреності на імя ОСОБА_5 до дати оголошення замовником про проведення процедури закупівлі, не могли бути спрямовані на вчинення узгоджених дій щодо спірних конкурсних торгів;

- з 02.12.2013 до 03.02.2014 ОСОБА_5 не мала будь-яких правомочностей представляти інтереси другого учасника ПП Євро Альянс та не могла вплинути на поведінку вказаного підприємства;

- ні суд , ані відповідач не зазначають, яким чином надання пропозицій з різною ціною предмету закупівлі свідчить про узгодження дій позивача з ПП Євро Альянс спрямованих на спотворення результатів торгів.

Автоматизованою системою документообігу суду справу № 914/942/16 розподілено до розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Кузь В.Л., суддя Желік М.Б. та суддя Костів Т.С.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 15.07.2016 розгляд апеляційної скарги призначено на 15.08.2016.

Розпорядженням в.о. керівника апарату Львівського апеляційного господарського суду № 484 від 12.08.2016 у звязку з відпусткою судді Желіка М.Б. зобовязано провести автоматичну заміну складу колегії суддів у справі № 914/942/16.

Згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 12.08.2016 у склад колегії суддів для розгляду справи № 914/942/16 введено замість судді Желіка М.Б. суддю Марка Р.І.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 15.08.2016, від 29.09.2016, від 10.10.2016 розгляд апеляційної скарги відкладався.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу та доповнення до відзиву на апеляційну скаргу, в яких просить суд оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з підстав правомірності та обґрунтованості рішення суду.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 10.10.2016 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача було залучено Приватне підприємство Євро Альянс, Львівська область, Пустимитівський район, с. Муроване.

Третя особа участі свого уповноваженого представника в судове засідання не забезпечила, натомість подала на розгляд суду короткі пояснення у справі № 914/942/16, в яких просить суд скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 08.06.2016 у справі № 914/942/16 та відкласти розгляд справи з метою забезпечення повноцінного представництва інтересів ПП Євро Альянс.

Судова колегія не вбачає підстав для задоволення поданого клопотання, оскільки третя особа не подала суду доказів неможливості забезпечення представництва її інтересів у судовому засіданні від 24.10.2016.

Представникам сторін розяснено права та обовязки, передбачені ст.ст. 20,22 ГПК України. Заяв про відвід суддів не надходило.

Представники сторін в судовому засіданні навели свої доводи та міркування з приводу поданої апеляційній скарзі.

Згідно з ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 24.10.2016 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що підстави для скасування чи зміни рішення Господарського суду Львівської області від 08.06.2016 у справі № 914/942/16 - відсутні, зважаючи на таке:

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України «Про захист економічної конкуренції». Правові засади захисту субєктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції визначає ОСОБА_6 України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Відповідно до оскаржуваного рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2016 № 9 р/к у справі №3-01-65/2015, в ході аналізу пропозицій учасників конкурсних торгів Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України були виявлені обставини, які вказують на узгодженість поведінки ПП ОСОБА_2 Продукт та ПП Євро Альянс під час підготовки документів та участі в торгах на закупівлю "Цукор сирець, тростинний і очищений тростинний чи буряковий цукор (сахароза), меляса цукор" (код:10.81.1), замовником яких був комунальний заклад Львівської обласної ради "Львівський обласний госпіталь інвалідів війни імені ОСОБА_7", які спотворили результати торгів, що слугувало підставою відповідачу для визнання , що ПП "Євро-Альянс" та ПП "ОСОБА_2 Продукт" узгодивши поведінку у конкурсних торгах на закупівлю "Цукор сирець, тростинний і очищений тростинний чи буряковий цукор (сахароза), меляса цукор" (код:10.81.1), замовником яких є комунальний заклад Львівської обласної ради "Львівський обласний госпіталь інвалідів війни імені ОСОБА_7", вчинили правопорушення у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. На ПП "Євро-Альянс" накладено штраф у розмірі 40,000 грн. та на ПП "ОСОБА_2 Продукт" накладено штраф у розмірі 30,000 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в ході проведення розслідування справи №3-01-65/2015, було встановлено наступне:

- обоє учасників торгів ПП "Євро-Альянс" (пропозиція якого була акцептована відповідно до протоколу оцінки пропозицій) та ПП "ОСОБА_2 Продукт" у складі пропозицій подали експлуатаційний дозвіл для потужностей (обєктів) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів, видані Жовківською районною санітарно - епідеміологічною станцією від 17.12.2012 та від 01.06.2012 відповідно, в якому зазначено однакову адресу складських приміщень: Жовківський район, с. Малехів, вул. Нова, 20а;

- відповідно до копії журналу обліку видачі документа дозвільного характеру або відмітки про декларацію, експлуатаційний дозвіл для потужностей (обєктів) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів, видані Жовківською районною санітарно - епідеміологічною станцією: відповідний документ для ПП "ОСОБА_2 Продукт" та для ПП "Євро Альянс" отримала нарочно одна і та ж особа ОСОБА_5, що підтверджується поданим відповідачем належним чином засвідченим витягом з журналу обліку;

-ОСОБА_5 на підставі довіреностей, виданих директорами обох учасників торгів уповноважена представляти інтереси підприємств в органах державної та місцевої влади тощо. Зокрема, довіреність від директора ПП "ОСОБА_2 Продукт" ОСОБА_8 на імя ОСОБА_5 видана 30.05.2012, а директором ПП "Євро Альянс" Шай - ОСОБА_9 така довіреність видана 01.12.2012 з терміном дії до 01.12.2013;

- у складі пропозицій ПП "Євро-Альянс" та ПП "ОСОБА_2 Продукт" подали:

інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, датовані одним і тим самим днем 21.01.2014, з послідовними порядковими номерами;

інформаційні довідки, видані Управлінням інформаційної - аналітичного забезпечення ГУ МВС України у Львівській області, датовані одним і тим самим днем 23.01.2014 , з послідовними порядковими номерами;

- відповідно до статуту ПП "ОСОБА_2 Продукт", затвердженого засновниками 05.08.2013, засновником підприємства є ОСОБА_5 (місцезнаходження юридичної особи: Жовківський район, с. Малехів, вул. Нова, буд.20 а), яка наказом від 05.08.2013 № 05/8/13-к призначена директором ПП "ОСОБА_2 Продукт";

- у складі пропозицій ПП "ОСОБА_2 Продукт" подало "Пропозицію конкурсних торгів "Пропозиція", де зазначило ціну предмета закупівлі 10,00 грн. за 1 кг. цукру - піску та сертифікат відповідності на цукор-пісок виробник: ТОВ "Радехівський цукор". У складі пропозицій ПП "Євро Альянс" подало "Пропозицію конкурсних торгів "Пропозиція" де зазначило ціну предмета закупівлі 8,99 грн. за 1 кг. цукру - піску та сертифікат відповідності на цукор-пісок виробник: ТОВ "Радехівський цукор". Різниця ціни пропозиції складає 1,01 грн.

Відповідно до моніторингу цін на продукти харчування, зокрема, на цукор - пісок, що проводився відповідачем встановлено, для прикладу, такі ціни: Супермаркет "Ашан": ціна реалізації в грудні 2013 від 7,48 до 8,85 грн. за кг.; січень 2014 від 7,44 до 8,69 грн. за кг.; станом на 04.02.2014 ціна коливалась від 7,63 до 8,69 грн. за 1 кг.; станом на 20.02.2014 ціна складала 8,30 -8,85 грн. за кг. (ціна реалізації); супермаркет "Сільпо": ціна в грудні 2013 від 6,94 до 8,96 грн. за 1 кг.; січень 2014 від 7,27 до 8,96 грн.; лютий 2014 7,50 грн.

Стрімке підняття цін на продукти харчування спостерігалось лише через рік - у лютому 2015, впродовж якого ціни зросли на 28% та коливались від 9,30 до 10,00 грн. за кг.

Натомість, ТОВ "Радехівський цукор" листом від 10.12.2015 № 953 повідомило, що відпускні ціни на цукор буряковий формуються щоденно на основі конюнктури ринку, при отриманні пропозицій від покупця на придбання конкретної кількості цукру - піску сторони домовляються про ціну товару, ціна про яку сторони домовились фіксується у специфікаціях; у ТОВ "Радехівський цукор" відсутні програми знижок при реалізації власної продукції, а товариство не мало господарських правовідносин із ПП "Євро Альянс" і ПП "ОСОБА_2 Продукт";

- Також встановлено, що замовник комунальний заклад Львівської обласної ради "Львівський обласний госпіталь інвалідів війни та репресованих імені ОСОБА_7", листом від 09.09.2015 № 823 подав інформацію про учасників процедур закупівель на продукти харчування протягом 2014 - 2015, а саме: 2014:

предмет закупівлі: цукор - сирець тростинний і очищений тростинний чи буряковий цукор (сахароза); учасники ПП "ОСОБА_2 Продукт" та ПП "Євро Альянс" переможець ПП "Євро Альянс";

предмет закупівлі: крупи, крупка гранули та інші продукти з зерна, зернових культур учасники ПП "ОСОБА_2 Продукт" та ПП "Євро Альянс"; переможець ПП "ОСОБА_2 Продукт";

предмет закупівлі: олія рафінована (олія соняшникова); учасники ПП "ОСОБА_2 Продукт" та ПП "Євро Альянс"; переможець ПП "Євро Альянс";

2015:

предмет закупівлі: цукор - сирець тростинний і очищений тростинний чи буряковий цукор (сахароза); учасники ПП "ОСОБА_2 Продукт" та ПП "Євро Альянс" переможець ПП "Євро Альянс";

предмет закупівлі: крупи, крупка гранули та інші продукти з зерна, зернових культур учасники ПП "ОСОБА_2 Продукт" та ПП "Євро Альянс"; переможець ПП "ОСОБА_2 Продукт";

предмет закупівлі: олія рафінована (олія соняшникова); учасники ПП "ОСОБА_2 Продукт" та ПП "Євро Альянс"; переможець ПП "Євро Альянс".

- Управління Служби безпеки України у Львівській області листом від 19.01.2016 № 62/6/2-85 повідомило, що 23.12.2015 на підставі ухвали слідчого судді Галицького суду м. Львові проведено обшук за місцем реєстрації та фактичного знаходження ПП "ОСОБА_2 Продукт", під час якого виявлено і вилучено у кабінеті № 312:

фінансово - господарські документи, договори, маршрути, угоди ПП "Євро Альянс" та ПП "ОСОБА_2 Продукт";

видаткові накладні, переписка з торгово - промисловою палатою ПП "Євро Альянс" та ПП "ОСОБА_2 Продукт";

розхідні накладні ПП "Євро-Альянс" та ПП "ОСОБА_2 Продукт";

записна книжка, блокноти із рукописними написами переписки ПП "Євро Альянс" та ПП "ОСОБА_2 Продукт".

Дані обставини підтверджують, що ці учасники торгів є повязаними між собою, ведуть узгоджену господарську діяльність та не конкурують між собою.

Як вбачається з матеріалів справи, ПП "Євро-Альянс" та ПП "ОСОБА_2 Продукт", отримавши від відповідача попередні висновки по справі № 3-01-65/2015, не скористалися своїм правом та не подали свої зауваження чи заперечення.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України Про здійснення державних закупівель (чинного на час існування спірних правовідносин) торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що економічна конкуренція - це змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з приписами Закону України Про захист економічної конкуренції:

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття обєднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання (абзац перший частини першої статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статі 6).

Закон України "Про здійснення державних закупівель" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Статтею 1 вищезазначеного закону надані визначення основних термінів, які вживаються у цьому законі.

Змова, у розумінні цього закону, - це домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника (п.11 ст.1).

Аналіз зазначених норм законодавства дає підстави зробити висновок, що предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого їх підвищення чи заниження одним із таких учасників, спрямованого на усунення конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Відповідачем у справі встановлено порушення ПП "Євро-Альянс" та ПП "ОСОБА_2 Продукт" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати торгів, на закупівлю "Цукор сирець, тростинний і очищений тростинний чи буряковий цукор (сахароза), меляса цукор" (код:10.81.1), замовником яких був комунальний заклад Львівської обласної ради "Львівський обласний госпіталь інвалідів війни та репресованих імені ОСОБА_7", з підстав, зазначених вище, зокрема, внаслідок фактичного усунення конкуренції на торгах, оскільки такі учасники торгів ПП "Євро-Альянс" та ПП "ОСОБА_2 Продукт" під час підготовки та участі в торгах узгоджували свої дії та замінили конкуренцію на координацію своєї поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Відповідно до положень пункту 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Таким чином, для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів.

Розглянувши матеріали справи, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду зазначає наступне:

Відповідачем у справі правильно встановлено, що подання ПП "Євро-Альянс" та ПП "ОСОБА_2 Продукт" як учасниками торгів інформаційних довідок з Єдиного реєстру державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення та довідок, виданих Управлінням інформаційної - аналітичного забезпечення ГУ МВС України у Львівській області з послідовними порядковими номерами та які датовані одним днем, обставини щодо розташування виробничих потужностей учасників торгів за однією і тією ж адресою, зазначення ПП "ОСОБА_2 Продукт" в пропозиціях на закупівлю ціни, яка порівняно з цінами роздрібної реалізації такого товару в період з грудня 2013 року по лютий 2014 року була значно завищеною та відсутність документального обґрунтування обєктивності зазначення в тендерних пропозиціях такої високої конкурентної ціни, відсутність у ТОВ "Радехівський цукор" (як виробника цукру відповідно до пропозицій учасників торгів) господарських правовідносин із ПП "Євро Альянс" і ПП "ОСОБА_2 Продукт", наявність обставин, стосовно того, що довіреності на представлення інтересів обох учасників торгів були видані на імя ОСОБА_5З, яка за станом на 05.08.2013 була засновником та призначена директором одного з учасників торгів - ПП "ОСОБА_2 Продукт", отримання цією ж особою експлуатаційних дозволів, які були видані обом учасникам торгів, обставини щодо встановлення Управлінням Служби безпеки України у Львівській області за місцем реєстрації та фактичного знаходження ПП "ОСОБА_2 Продукт" фінансово - господарських документів, договорів, маршрутів, угод, видаткових накладних, переписки з торгово - промисловою палатою, розхідних накладних, записних книжок, блокнотів із рукописними написами переписки як ПП "Євро Альянс" так і ПП "ОСОБА_2 Продукт", і що головне печаток обох цих підприємств, а також постійна участь зазначених підприємств у конкурсних торгах, які проводилися тим же замовником у 2014-2015роках , з почерговими перемогами одного з них (так звана «карусель переможців») вказують в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників торгів.

За таких обставин, учасники на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій були або із значною вірогідністю могли бути обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб'єкту господарювання, а саме: ПП "Євро Альянс", а другий учасник ПП "ОСОБА_2 Продукт" брав участь у якості технічної кандидатури. Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх дій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Встановлені у справі обставини правомірно надали відповідачу можливість дійти висновку про таку узгодженість дій згаданих осіб під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давали можливість дійти висновку про наявність у діях ПП "ОСОБА_2 Продукт" складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Статтею 59 Закону передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; - недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; - невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Позивач не навів в поряду ст.ст. 33,34 ГПК України доказів на підтвердження обставин щодо наявності правових підстав, передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2016 № 9р/к по справі № 3-01-65/2015.

Місцевий господарський суд надав належу оцінку сукупності встановлених зі справи обставин та дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність заявленого в справі позову.

Стосовно доводів скаржника щодо зазначення судом першої інстанції лише в абзаці 4 на 12 сторінці оскаржуваного рішення про наявність конкурентних відносин на ринку вивезення твердих побутових відходів, судова колегія зазначає, що така технічна описка суду першої інстанції не впливає на правомірність висновків суду щодо наявності підстав для відмови в позові в даній господарській справі.

Щодо інших доводів скаржника та третьої особи, викладених в поясненнях, судова колегія зазначає наступне:

Обставина щодо закриття кримінального провадження № 0000132, під час досудового розслідування у якому (23.12.2015) було встановлено, що ПП "Євро Альянс" так і ПП "ОСОБА_2 Продукт" та декілька інших підприємств були створені та зареєстровані внаслідок спільного задуму громадян ОСОБА_6 та ОСОБА_10, і що ці підприємства через процедуру державних закупівель освоювали бюджетні кошти шляхом отримання незаконних перемог у тендерних торгах на поставку продуктів харчування, а також що за місцем реєстрації та фактичного знаходження ПП "ОСОБА_2 Продукт" були виявлені фінансово - господарські документи, договори, маршрути, угоди, видаткові накладні, переписки з торгово - промисловою палатою, розхідні накладні, записні книжки, блокноти із рукописними написами переписки, печатки як ПП "Євро Альянс" так і ПП "ОСОБА_2 Продукт" (а.с. 44-47) не спростовує самого факту встановлення цих обставин правоохоронними органами.

Стосовно пояснень ПП "Євро Альянс" про підстави знаходження в орендованому ним приміщенні документів ПП "ОСОБА_2 Продукт", то Львівський апеляційний господарський суд встановив, що доданий договір найму (оренди) від 23.11.2014 не визначає збіг номерів офісних приміщень, в яких працівниками УСБУ у Львівській області проводився обшук, та не доводять, відповідно, тих пояснень, які надавались громадянкою ОСОБА_5 щодо підстав знаходження в одному приміщенні первинних документів господарської діяльності обох підприємств. Особливо це стосується печаток, розхідних та прихідних накладних, які не стосуються «обговорення пропозицій щодо продажу корпоративних прав ПП "ОСОБА_2 Продукт".

Окрім цього, Львівський апеляційний господарський суд приймає до уваги, що «Письмові пояснення» від 21.10.2016, підписні ОСОБА_5 (протилежне не доведено), подані як додаток до пояснень ПП "Євро Альянс", при тому, що ОСОБА_5 з даних її пояснення в період з 05.08.2013 по 13.05.2016 перебувала на посаді директора ПП "ОСОБА_2 Продукт", яке є позивачем у справі, і такі пояснення позивачем суду першої інстанції не навались.

Разом з тим, згідно з ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. При цьому, не обовязково, що такі дані встановлюються безпосередньо органом Антимонопольного комітету України, вони можуть бути отримані і від інших осіб, але визначаються саме органом Антимонопольного комітету України як належні докази при прийнятті ним рішення.

Також, судова колегія зазначає, що позивач не довів суду, що отримання двома учасниками торгів - ПП "ОСОБА_2 Продукт" та ПП "Євро Альянс" двох довідок з послідовними порядковими номерами є випадковим збігом.

Окрім цього, судова колегія зазначає, що як вбачається з доводів відповідача, між учасниками торгів ПП "ОСОБА_2 Продукт" та ПП "Євро Альянс" існує «Карусель переможців», яка має місце, зокрема, за наявності відомої підприємницькому загалу програми закупівель, що передбачає проведення протягом певного часу сукупності конкурсних процедур із закупівлі однакових або схожих товарів, робіт чи послуг. При цьому, як встановлено судом апеляційної інстанції та вбачається з матеріалів справи, в усіх конкурсних процедурах, які мали місце в 2014-2015 роках на замовлення комунального закладу Львівської обласної ради "Львівський обласний госпіталь інвалідів війни та репресованих імені ОСОБА_7", брали участь одна і та ж чи майже одна й та ж група учасників (ПП "ОСОБА_2 Продукт" та ПП "Євро Альянс"), і члени цієї групи вигравали різні конкурси із закупівлі однакових чи майже однакових товарів, робіт, послуг.

Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються вищенаведеними висновками суду та не спростовують належним чином висновків відповідача, викладених у рішенні від 31.03.2016 № 9р/к по справі № 3-01-65/2015.

Пояснення третьої особи ПП "Євро-Альянс" стосовно того, що документація двох учасників торгів була виявлена за місцем реєстрації та фактичного знаходження ПП "ОСОБА_2 Продукт", оскільки це повязано з пропозицією від ПП "Євро-Альянс" щодо купівлі належних ОСОБА_5 корпоративних прав ПП "ОСОБА_2 Продукт" не спростовують жодним чином висновків, викладених в оспорюваному рішенні адміністративної колегії щодо встановлення відповідачем обставини, які в сукупності вказують на узгодженість поведінки зазначених субєктів під час підготовки та участі у торгах.

Разом з тим, судова колегія зазначає, що позовні вимоги ПП "ОСОБА_2 Продукт", заявлені в даній господарській справі стосуються визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2016 № 9 р/к у справі № 3-01-65/2015 в цілому, проте оспорюване рішення адміністративної колегії стосується прав та інтересів не лише позивача (ПП "ОСОБА_2 Продукт"), а й іншої юридичної особи - ПП "Євро-Альянс" і щодо якої за оспорюваним рішенням були застосовані фінансові санкції як окремий пункт резолютивної частини, та яка може лише звертатися за захистом своїх прав до суду відповідно до ч.1 ст. 1 ГПК України.

Виходячи з вищенаведеного, Львівський апеляційний господарський суд встановив, що оскаржуване рішення Господарського суду Львівської області від 08.06.2016 у справі № 914/942/16 прийняте з неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи, а висновки, викладені в рішенні суду не відповідають обставинам справи, що є підставою для його скасування.

За результати вирішення господарського спору судовий збір за подання апеляційної скарги у відповідності до вимог ст. 49 ГПК України слід покласти на позивача.

Виходячи з вищенаведеного, та керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 08.06.2016 у справі № 914/942/16 залишити без змін.

2. Апеляційну скаргу Приватного підприємства ОСОБА_2 Продукт , Львівська область, Жовківський район, с. Малехів, залишити без задоволення.

3. Судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покласти на скаржника.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 26.10.2016.

Головуючий суддя Кузь В.Л.

Суддя Костів Т.С.

Суддя Марко Р.І.