ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел. /0552/ 49-31-78
Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2016 року Справа № 923/935/16

Господарський суд Херсонської області у складі судді Гридасова Ю.В. при секретарі Зуденко Є.С., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Заступника прокурора Херсонської області, м. Херсон,

до відповідача-1 Управління капітального будівництва Херсонської міської ради, м. Херсон,

до відповідача-2 Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", м. Херсон,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-2 - Приватного підприємства фірми "Торгсервісбуд", м. Дніпропетровськ,

про визнання недійсним рішення та договору,

за участю прокурора - Кущ В.Г., посвідчення № 032528 від 11.03.15р.;

представників:

відповідача-1 - ОСОБА_1, представник, дов. № 01-10-04 від 06.01.16р.; ОСОБА_2, представник, дов. № 01-10-71 від 28.01.16р.;

відповідача-2 - ОСОБА_3, представник, дов. № 35 від 26.01.16р.;

третьої особи - не прибув.

Заступник прокурора Херсонської області звернувся до господарського суду Херсонської області з позовною заявою у якій просить:

визнати недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Управління капітального будівництва Херсонської міської ради, оформлене протоколом засідання комітету №123/1 від 08.07.2013, відповідно до якого визначено провести закупівлю робіт з будівництва шляхопроводу по проспекту Адмірала Сенявіна - вул. 3ала Егерсег у м.Херсоні шляхом проведення процедури закупівлі в одного учасника - ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України»;

визнати недійсним договір № 36/1 від 02.08.2013 про закупівлю робіт з будівництва шляхопроводу по проспекту Адмірала Сенявіна - вул. 3ала Егерсег у м.Херсоні, укладений між Управлінням комунальної власності Херсонської міської ради та ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України».

Судом приймається до уваги описка, допущена позивачем у прохальній частині позовної заяви, проти чого не заперечували учасники судового процесу, присутні на судовому засіданні, та належною стороною оспорюваного правочину слід вважати Управління капітального будівництва Херсонської міської ради (УКБ ХМР).

В обґрунтування позовних вимог позивач, серед іншого, посилається на положення ст. 121 Конституції України, ст. ст. 4, 10, 39, 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», ст. ст. 16,20 ЦК України, а також на наступні обставини:

причини та обставини, якими керувався Замовник під час обрання процедури закупівлі в одного учасника не підтверджені;

відсутність конкуренції та умова застосування процедури закупівлі в одного виконавця документально не підтверджені;

при застосуванні процедури закупівлі у одного учасника, не створено конкурентного середовища в частині вибору учасників, чим не забезпечено дотримання принципу здійснення процедур закупівель, визначеного пунктом 1 ст. 3 Закону № 2289, а саме: принципу добросовісної конкуренції серед учасників;

відповідачем-1 застосована процедура закупівлі в одного учасника, в порушення ч. 2 п. 2 ст. 39 Закону № 2289, а саме: замовником застосовується процедура закупівлі в одного учасника, як виняток, за умови відсутності конкуренції, на суму -184628433,6 гривень;

рішення комітету з конкурсних торгів про визначення процедури закупівлі в одного учасника, оформлене протоколом № 123/1 від 08.07.2013, на думку позивача, прийнято без достатніх правових підстав та є незаконним;

внаслідок порушення вимог законодавства, рішення комітету з визначення процедури проведення державних закупівель та Договір, укладений за результатами такої закупівлі, на думку позивача, є незаконними та підлягають визнанню недійсними, у зв'язку з порушенням Закону України «Про здійснення державних закупівель»;

відповідачем-1, на думку позивача, допущено порушення, при укладанні наведеного договору, статті ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», щодо порядку здійснення закупівель товарів за бюджетні кошти через процедуру закупівлі в одного учасника та наведені обставини є підставою для визнання спірного договору недійсним;

в межах виконання контрольних повноважень Державною фінансовою інспекцією у Херсонській області проведено ревізію в УКБ ХМР з питань дотримання Закону України «Про здійснення державних закупівель» під час проведення конкурсних торгів за 2013-2014 року про що складено акт № 06-17/2 від 15.04.2016;

як зазначає позивач у позовній заяві, про наявність порушень, які стали підставою для звернення до суду з даним позовом спеціально уповноваженому державою органу контролю - Держфінінспекції стало відомо лише у квітні 2016, прокурору, який звертається до суду та є позивачем у даній справі, стало відомо про порушення вимог закону та наявність підстав для звернення до суду також, лише у 2016 році;

як стверджує позивач, оскільки органи Держфінінспекції України не наділені повноваженнями щодо звернення з позовами до суду, з даним позовом звертається прокурор, який набуває статусу позивача.

Прокурор в ході судового засідання підтримав вимоги, викладені у позовній заяві.

Подане заступником прокурора Херсонської області пояснення-додаткове обґрунтування позовних вимог від 20.10.16 № 05-2546-16 вих. не приймається до розгляду судом, оскільки відповідно до вимог ч. 4 ст. 22 ГПК України позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви до початку розгляду господарським судом справи по суті. Відповідно до протоколу судового засіданні у справі від 04.10.16 ( а. с. 33), суд перейшов до розгляду справи по суті саме з 04.10.16.

Представник відповідача-1 у судовому засіданні заперечував проти позовних вимог, посилаючись на відсутність порушень закону під час проведення та оформлення процедури спірної закупівлі робіт з будівництва шляхопроводу по проспекту Адмірала Сенявіна - вул. 3ала Егерсег у м. Херсоні шляхом проведення процедури закупівлі в одного учасника. Відзив на позовну заяву не представив. Відповідно до положень ст. 75 ГПК України справа розглядається за наявними у ній матеріалами.

Представник відповідача-2 у судовому засіданні заперечував проти позовних вимог, відповідно до відзиву на позовну заяву від 03.10.16 № 13-07/817 та додаткових письмових пояснень від 25.10.16 № 13-07/817 вих., посилаючись на те, що право Держфінінспекції на звернення до суду із позовом з метою захисту інтересів держави прямо передбачено Положенням Про Державну фінансову інспекцію України, а в самому позові не конкретизовано в чому полягає порушення інтересів держави, який саме інтерес чи право держави порушено, який розмір завданих державі збитків. Також, на думку відповідача-2, строк позовної давності на звернення до суду із вимогою про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Управління капітального будівництва Херсонської міської ради, оформленого протоколом засідання комітету № 123/1 від 08.07.2013 року - сплинув 08.07.2016 року, а строк на звернення із позовними вимогами про визнання недійсним Договору № 36/1 від 02.08.2013 року - сплинув 02.08.2016 року, відповідно. Крім того, на думку відповідача-2, згідно змісту позовної заяви, Прокурор вбачає порушення в процедурі, що передувала укладенню правочину між сторонами, але не в самому змісті правочину, а відтак - посилання на вимоги ст.ст. 203, 215 ЦК України та ст. 207 ГК України, як на обґрунтування недійсності оспорюваного договору є безпідставними. Як вважає відповідач-2, звертаючись до суду із позовом заступник прокурора області мав сплатити судового збору щонайменше на суму 206 700 грн., що відповідає 150 розмірам мінімальної заробітної плати. Крім того, як стверджує ввідповідач-2, заступник Прокурора помилково ототожнює протокол засідання комітету від 08.08.2013 року із початком процедури закупівлі передбаченої Законом України «Про здійснення державних закупівель». Зазначений протокол є внутрішнім документом УКБ й не передбачений вищевказаним Законом. Натомість відповідно до Роз'яснення Мінекономрозвитку від 05.10.2015 N 3302-05/32894-0 початком процедури закупівлі є оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу. Також, відповідач-2 зазначає, що ППФ «Торгсервісбуд» не мав можливості самостійно виконувати роботи по об'єкту будівництва шляхопроводу на прос. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег в м. Херсоні, оскільки не мав відповідних дозволів та ліцензій, чому свідчать відповідні витяги щодо відомостей про юридичну особу.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача-2, повідомлена про час, дату і місце проведення засідання господарського суду належним чином, відповідно до ст. 64 Господарського процесуального кодексу України, за адресою, зазначеною у витягу з ЄДР, не скористалась своїм правом на участь у вирішенні спору, про причини неявки господарський суд не повідомила. Відзив на позовну заяву до дня засідання суду не представила.

Відповідно до положень ст. 75 ГПК України справа розглядається за наявними у ній матеріалами.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 77 ГПК України у судовому засіданні оголошувалась перерва з 04.10.16 до 20.10.16.

У судовому засіданні 25.10.16 оголошено вступну та резолютивну частини рішення по справі.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, що прибули в судове засідання, дослідивши наявні матеріали справи, господарський суд

в с т а н о в и в :

Відповідно до ст. 170 ЦК України держава набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 29 ГПК України прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави. У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави, в якій зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або про відсутність у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор набуває статусу позивача.

Відповідно до рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 № 3-рн/99 прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує у позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави, або в чому існує загроза інтересам держави та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує на орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Як зазначено у позовній заяві, органи Держфінінспекції України не наділені повноваженнями щодо звернення з позовами до суду.

Відповідно до п. 5 ст. 3 Положення про Державну фінансову інспекцію України, затвердженого Постановою № 310 Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 року, Держфінінспекція відповідно до покладених на неї завдань, серед іншого:

вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме:

вимагає від керівників та інших службових осіб підконтрольних установ усунення виявлених порушень законодавства;

звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

проводить аналіз стану дотримання фінансової дисципліни та про його результати повідомляє органам виконавчої влади, іншим державним органам та органам місцевого самоврядування;

готує і подає до відповідних державних органів пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому;

здійснює контроль за виконанням вимог і пропозицій, поданих Держфінінспекцією та її територіальними органами міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади та органам місцевого самоврядування за результатами державного фінансового контролю, та інформує про це Кабінет Міністрів України і Мінфін;

застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає стягнення до осіб, винних у порушенні законодавства;

передає правоохоронним органам матеріали ревізій, перевірок державних закупівель у разі встановлення порушень законодавства, що передбачають кримінальну відповідальність або містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п. 18 ст. 6 Положення Держфінінспекція для виконання покладених на неї завдань має право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Отже, Держфінінспекція звертається до суду в інтересах держави, по-перше: якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог ДФІ до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства, та по-друге: з питань збереження і використання активів, а саме - у судовому порядку стягує у дохід держави кошти. Щодо визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, Держфінінспекція України порушує перед відповідними державними органами, зокрема і перед органами прокуратури України, питання про визнання таких договорів недійсними.

Вищезазначені обставини свідчать про безпідставність заперечень відповідача-2, у відзиві на позовну заяву, з приводу звернення прокурора з даним позовом у якості позивача (без зазначення органу, уповноваженого представляти інтереси Держави у спірних правовідносинах).

Відповідно до ч. 5 ст. 7 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (Закон № 2889), положення якого діяли на час проведення спірної процедури закупівель, Рахункова палата, Антимонопольный комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері державних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Державною фінансовою інспекцією у Херсонській області проведено ревізію в УКБ ХМР з питань дотримання Закону України "Про здійснення державних закупівель" під час проведення конкурсних торгів за 2013 2014 роки, про що складено акт № 06-17/2 від 15.04.2016 р. Саме із вказаного акту ревізії, позивачу йому стало відомо про підстави для подання даного позову.

Судом не приймається до уваги посилання відповідача-2, у відзиві на позовну заяву, про необхідність застосування наслідків спливу трирічного строку позовної давності у спірних правовідносинах, оскільки на дату оприлюднення інформації про проведення оспорюваної процедури закупівлі позивачу не було відомо про імовірні порушення закону, допущені під час здійснення зазначеної процедури закупівлі. Про них позивачу стало відомо з акту ревізії № 06-17/2 від 15.04.2016 р. та, відповідно із вказаної дати виникло право на позов, у розумінні ст. 261 ЦК України.

Під час розгляду справи судом також встановлено, що розпорядженням голови Херсонської обласної державної адміністрації від 05.07.2013 № 382, з 08.07.13 Управління капітального будівництва Херсонської міської ради (надалі за текстом рішення Відповідач-1, УКБ ХМР, Замовник) визнано замовником робіт з будівництва шляхопроводу. Пунктом 2 зазначеного розпорядження зобов'язано Управління капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації передати УКБ ХМР проектно-кошторисну документацію, виконавчо-технічну документацію на виконані роботи у 2012 році, завірені належним чином довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма № КБ 3) та акти прийняття виконання будівельних робіт (форма № КБ -2в).

Відповідно до ст. 39 (Умови застосування процедури закупівлі в одного учасника) Закону України "Про здійснення державних закупівель" (надалі за текстом рішення Закон № 2889), положення якого діяли на час проведення спірної процедури закупівель: "закупівля в одного учасника - це процедура, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками та акцепту пропозиції переможця процедури закупівлі в одного учасника.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Замовник протягом трьох робочих днів з моменту прийняття рішення про застосування процедури закупівлі в одного учасника забезпечує публікацію у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону інформацію про застосування процедури закупівлі в одного учасника, яка повинна містити:

найменування та місцезнаходження замовника;

адресу веб-порталу Уповноваженого органу, на якому розміщується інформація про закупівлю, відповідно до статті 10 цього Закону;

адресу веб-сайту, на якому додатково розміщується інформація замовника про закупівлю (у разі наявності);

найменування, кількість товару і місце його поставки, вид робіт та місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання;

строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори;

ціну пропозиції;

реєстраційний рахунок замовника, відкритий в центральному органі виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів (у разі здійснення закупівлі за рахунок бюджетних коштів).

Обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника повинно містити:

умови застосування процедури закупівлі;

посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

Оприлюднення інформації про застосування процедури закупівлі в одного учасника не вважається запрошенням до участі у процедурі закупівлі для невизначеного кола осіб.

Процедура закупівлі в одного учасника застосовується замовником як виняток у разі:

закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов'язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу, або закупівлі послуг з виконання науково-дослідних, науково-технічних та дослідно-конструкторських робіт, що пройшли конкурсний відбір у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку;

відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на товари, роботи чи послуги, які можуть бути поставлені, виконані чи надані тільки певним постачальником (виконавцем), за відсутності при цьому альтернативи;

нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, зокрема пов'язаних із забезпеченням продуктами нафтопереробки рідкими спеціалізованого санітарного транспорту бригад екстреної (швидкої) медичної допомоги, з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;

якщо замовником було двічі відмінено процедуру закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників;

потреби здійснити додаткову закупівлю у того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами або послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов'язаних з експлуатацією та обслуговуванням;

закупівлі товарів на товарних біржах;

закупівлі товарів у разі припинення господарської діяльності, зокрема внаслідок банкрутства, за домовленістю з кредиторами;

необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не включених у початковий проект, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за умови, що договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, якщо такі роботи технічно чи економічно пов'язані з головним договором.

урахування вимог, визначених частиною чотирнадцятою статті 39-10.

Загальний строк для визначення переможця процедури закупівлі в одного учасника не повинен перевищувати п'яти днів з дня опублікування у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель інформації про застосування процедури закупівлі в одного учасника. Замовник акцептує пропозицію за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника в день визначення переможця. Повідомлення про акцепт пропозиції обов'язково безоплатно публікується в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника у строк не раніше ніж через 14 днів (п'ять робочих днів у разі застосування процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, послуг поштового звязку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня опублікування у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель повідомлення про акцепт пропозиції за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника.

Інформація про результати процедури закупівлі в одного учасника публікується в порядку, передбаченому статтею 32 цього Закону.

Процедура закупівлі в одного учасника відміняється замовником у разі:

якщо замовником допущено порушення порядку оприлюднення інформації про застосування процедури закупівлі в одного учасника, визначеного цим Законом, та/або порушення, які вплинули на обєктивність визначення переможця процедури закупівлі;

відмови переможця процедури закупівлі в одного учасника від підписання договору про закупівлю та/або у разі недосягнення між замовником та учасником (учасниками) процедури закупівлі згоди щодо істотних умов договору;

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг".

Відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів Управління капітального будівництва Херсонської міської ради від 08.07.2013 № 123/1 Замовником визначено провести закупівлю робіт з будівництва шляхопроводу по проспекту Адмірала Сенявіна - вул. Залагерсег в м. Херсоні шляхом проведення процедури закупівлі в одного учасника - дочірнього підприємства «Херсонський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Автомобільні дороги України» (надалі за текстом рішення Відповідач-2, ДП «Херсонський облавтодор», Підрядник) на загальну суму - 184628433,6 грн.

Під час прийняття зазначеного рішення Комітетом взято до уваги лист ТОВ «Союзтранспроект» від 11.07.13 № 131107/1, відповідно до якого застосовувати інші технології при будівництві шляхопроводу не є можливим, оскільки це потребує повного перегляду вже затвердженого проекту будівництва та призведе до значного збільшення його вартості.

В пунктах 5 та 6 форми обгрунтування підставою обрання процедури закупівлі в одного учасника визначено пункт 2 частини 2 статті 39 Закону, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на товари, роботи чи послуги, які можуть бути поставлені, виконані чи надані тільки певним постачальником (виконавцем), за відсутності при цьому альтернативи. Відповідно до пункту 7 форми обґрунтування документами, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі є розпорядження голови Херсонської обласної державної адміністрації від 05.07.2013 № 382 та лист товариства з обмеженою відповідальністю «Союзтранспроект» від 11.07.2013 № 131107/1.

Відповідно до листа ТОВ «Союзтранспроект» від 11.07.2013 № 131107/1 «Щодо зміни генерального підрядника з будівництва шляхопроводу», підписаного головним інженером комплексного ГІП ОСОБА_4 зазначено, що незважаючи на недостатнє фінансування, підрядною організацією, якій було доручено ведення будівельно-монтажних робіт, виконані роботи з підготовки території будівництва, улаштування основ опор в безпосередній близькості до залізниці, розміщено замовлення на виготовлення балок прогонової будови, опалубки для насадок, виготовлені конструкції СДСтаО, необхідні для монтажу. Також, підрядником розроблений проект виконання робіт, який прив'язаний до його виробничих потужностей. В разі зміни підрядника (із подальшим внесенням змін у технологію будівництва), Замовник повинен буде оплатити згадані роботи, та відповідно додаткові витрати нового підрядника, що на думку головного інженера, комплексного ГІП ОСОБА_4 є недоцільним. При ситуації, коли роботи виконують послідовно два підрядника, питання забезпечення якості в умовах передавання робіт буде ускладнено. Також, буде ускладнено питання забезпечення якості виконання будівельно-монтажних робіт, юридичної відповідальності підрядника, та виконання завдань технічного нагляду з боку Замовника, та авторського нагляду зі сторони проектувальника.

Судом не приймаються до уваги посилання позивача, в обґрунтування позовних вимог, на відсутність підтвердження причин та обставин (умов), якими керувався Замовник під час обрання процедури закупівлі в одного учасника, оскільки таким підтвердженням (обґрунтуванням), відповідно до абз. 4 ч. 1 ст. 39 Закону № 2889, можуть бути експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

Відповідно до вимог ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Позивачем не представлено належних та допустимих доказів наявності конкуренції на момент проведення спірної процедури закупівлі. Натомість, відповідачем-2 представлено суду витяги щодо відомостей про юридичну особу, відповідно до яких ППФ «Торгсервісбуд» (третя особа у справі) не мала можливості самостійно виконувати роботи по об'єкту будівництва шляхопроводу на прос. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег в м. Херсоні, оскільки не мала відповідних дозволів та ліцензій.

Відповідно ж до вимог ч. 3 ст. 40 Закону № 2889 учасник-переможець процедури закупівлі при укладенні договору повинен надати дозвіл або ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Відповідні дозволи та ліцензії наявні у відповідача-2, що також підтверджується витягом щодо відомостей про юридичну особу відповідача-2.

Позивачем не доведено наявність відповідних дозволів та ліцензій на здійснення будівельних робіт, передбачених умовами закупівлі та спірного Договору, у інших юридичних осіб можливих претендентів на участь у оспорюваній процедурі закупівлі.

Рішенням комітету з конкурсних торгів Управління капітального будівництва Херсонської міської ради від 09.07.2013 № 1/7 затверджено зміни до річного плану закупівель на 2013 рік на загальну суму 202000,00 тис. грн, а саме: будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Зала Егерсег у м. Херсоні.

Замовником було вирішено направити лист-запрошення ДП «Херсонський облавтодор» для участі в переговорах на 11.07.2013.

За результатами проведення закупівлі (переговорів) та на підставі повідомлення про результати процедури закупівлі від 12.07.13 № б/н, через 20 днів, 02.08.2013 між Управлінням капітального будівництва Херсонської міської ради та Дочірнім підприємством «Херсонський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» укладено Договір підряду з будівництва шляхопроводу № 36/1 (надалі за текстом рішення Договір), за умовами якого загальна вартість робіт становить 184628433,6 грн.

Позивач помилково вважає оспорюваний ним протокол засідання комітету відповідача-1 від 08.08.2013 року початком процедури закупівлі, передбаченої Законом України «Про здійснення державних закупівель» № 2889, оскільки початком процедури закупівлі є публікація оголошення про проведення процедури закупівлі в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та на веб-порталі Уповноваженого органу, відповідно до ч. 3 ст. 10 Закону № 2889.

Відповідно до ч..1 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно, зокрема, до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст. 203 ЦК України Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до абз. 4 п. 2.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29 травня 2013 року № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" (ОСОБА_4 змінами і доповненнями, внесеними постановами пленуму Вищого господарського суду України від 17 грудня 2013 року № 13, від 10 липня 2014 року № 6, від 24 листопада 2014 року № 2): "вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин".

В ході судового розгляду справи судом не встановені норми законодавства, яким не відповідає оспорюваний позивачем договір № 36/1 від 02.08.2013 про закупівлю робіт з будівництва шляхопроводу по проспекту Адмірат Сенявіна - вул..3ала Егерсег у м. Херсоні, укладений між відповідачами, на момент його вчинення (укладення), а також зумовлені цим наслідки.

Позивачем у позовній заяві не зазначено які саме положення ст. 40 Закону України № 2889 порушено відповідачами при укладанні оспорюваного Договору, крім частини 1 зазначеної статті (вимога щодо письмової форми договору яка дотримана відповідачами).

За правилами недійсності правочинів не можна визнавати недійсними документи, які за своїм змістом не є правочинами.

Правочин правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія субєкта цивільних правовідносин, що спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обовязків.

Враховуючи, що оспорюване позивачем рішення комітету з конкурсних торгів Управління капітального будівництва Херсонської міської ради, оформлене протоколом засідання комітету № 123/1 від 08.07.2013 (відповідно до якого вирішено провести закупівлю робіт з будівництва шляхопроводу по проспекту Адмірала Сенявіна - вул..3ала Егерсег у м. Херсоні шляхом проведення процедури закупівлі в одного учасника - ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України»), прийняте до початку процедури закупівлі (до публікації оголошення про проведення процедури закупівлі в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та на веб-порталі Уповноваженого органу, відповідно до ч. 3 ст. 10 Закону № 2889) зазначене рішення комітету з конкурсних торгів відповідача-1 не породжує для відповідачів прав та обов'язків та, відповідно, не є правочином, на відміну від повідомлення про результати процедури закупівлі від 12.07.13 б/н, на підставі якого укладений оспорюваний позивачем договір № 36/1 від 02.08.2013 про закупівлю робіт з будівництва шляхопроводу по проспекту Адмірала Сенявіна - вул. 3ала Егерсег у м. Херсоні, укладений між відповідачами. Зазначений висновок суду ґрунтується на положеннях абз. 2 ч. 3 ст. 39 Закону України № 2889, відповідно до якого, замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника у строк не раніше ніж через 14 днів (п'ять робочих днів у разі застосування процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, послуг поштового звязку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня опублікування у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель повідомлення про акцепт пропозиції за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника.

З огляду на вказані обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до абз. 2 п. 2.13. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29 травня 2013 року № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" за умови, що позовну вимогу заявлено про визнання правочину недійсним без застосування наслідків такої недійсності, судовий збір сплачується як з немайнового спору. За позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину судовий збір сплачується залежно від вартості майна (суми коштів), стосовно якого (якої) заявлено вимогу. У випадку об'єднання відповідних вимог судовий збір піддягає сплаті з вимог як немайнового, так і майнового характеру.

За наведених обставин судом не приймаються до уваги посилання відповідача-2 у відзиві на позовну заяву на невірну сплату позивачем судового збору.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

На підставі зазначених вище норм матеріального права, керуючись ст. ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України,

в и р і ш и в :

1. В задоволенні позовних вимог відмовити.

(Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом).

Повне рішення складено 28 жовтня 2016 р.

Суддя Ю.В. Гридасов