ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2016 року Справа № 915/106/16

Вищий господарський суд України у складі: суддя Львов Б.Ю. - головуючий, судді Палій В.В. і Селіваненко В.П.,

розглянувши касаційні скарги Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв,

на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 29.06.2016

та додаткову постанову Одеського апеляційного господарського суду від 30.06.2016

зі справи № 915/106/16

за позовом публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" (далі - Товариство), м. Миколаїв,

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)

про визнання недійсним та скасування рішення,

за участю представників сторін:

позивача - Замкової М.О.,

відповідача - Максименко А.П.,

ВСТАНОВИВ:

Товариство звернулося до господарського суду Миколаївської області з позовом про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Відділення від 28.09.2015 № 40-ріш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 06.04.2016 (суддя Фролов В.Д.) у позові відмовлено повністю. Рішення місцевого суду з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 29.06.2016 (колегія суддів у складі: Жеков В.І. - головуючий суддя, судді Аленін О.Ю., Мишкіна М.А.) зазначене рішення місцевого суду зі справи скасовано в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання недійсними та скасування пунктів 2-6 Рішення АМК і позов у цій частині задоволено. В решті рішення місцевого суду залишено без змін. Стягнуто з Відділення на користь Товариства 1 378 грн. судового збору, сплаченого за подання позову. Доручено господарському суду Миколаївської області видати відповідний наказ. Постанову апеляційного господарського суду з посиланням на приписи, зокрема, статті 28 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", пунктів 23, 25, 34, 35 Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.1999 № 2246 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 14.04.2004 № 476; далі - Правила № 2246), та пункту 1.3 Порядку відшкодування збитків, завданих газопостачальному або газорозподільному підприємству внаслідок порушення споживачем природного газу Правил надання населенню послуг з газопостачання, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 29.05.2003 № 475 (далі - Порядок № 475), що діяли на час виникнення спірних правовідносин, мотивовано неправильним застосуванням Відділенням норм матеріального права та невідповідністю висновків відповідача щодо наявного правопорушення фактичним обставинам справи.

Додатковою постановою Одеського апеляційного господарського суду від 30.06.2016 (колегія суддів у складі: Жеков В.І. - головуючий суддя, судді Аленін О.Ю., Мишкіна М.А.) з Відділення стягнуто на користь Товариства 1 515,80 грн. судового збору за розгляд справи в апеляційному порядку. Видати відповідний наказ доручено господарському суду Миколаївської області.

У касаційних скаргах до Вищого господарського суду України Відділення просить названі постанову апеляційного господарського суду в частині задоволення позову та додаткову постанову цього ж суду скасувати внаслідок їх прийняття з порушенням норм матеріального і процесуального права та прийняти нове рішення, яким здійснити й перерозподіл судових витрат.

Товариство подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило постанову апеляційного господарського суду зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційних скарг.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши представників позивача та відповідача, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційних скарг з урахуванням такого.

Попередніми судовими інстанціями у справі встановлено, що:

- Рішенням АМК:

визнано, що Товариство за результатами діяльності протягом 2014 року та січня-травня 2015 року у місті Миколаєві та Миколаївській області займало монопольне становище на ринку постачання природного газу за регульованим тарифом у межах території міста Миколаєва та Миколаївської області в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у користуванні Товариства, оскільки на цьому ринку в нього немає жодного конкурента (пункт 1);

дії Товариства, які полягають у нарахуванні побутовим споживачам природного газу без доведення у встановленому законодавством порядку їх вини сум для оплати послуг, пов'язаних з експертизою лічильника газу (в тому числі повіркою засобу вимірювальної техніки), та в неправомірному нарахуванні Товариством таким абонентам (споживачам природного газу) збитків, які відшкодовуються споживачем газопостачальному/ газорозподільному підприємству внаслідок порушення Правил № 2246 (зі змінами), визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону № 2210, а саме: зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку у вигляді дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2);

за вчинення зазначеного порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 3);

зобов'язано Товариство усунути причини виникнення порушення, наведеного в пункті 2 цього рішення, зокрема, не висувати споживачам природного газу без доведення у встановленому законодавством порядку їх вини вимог щодо оплати послуг, пов'язаних з експертизою лічильника газу (в тому числі повіркою засобу вимірювальної техніки), та не нараховувати таким абонентам (споживачам природного газу) збитків, які відшкодовуються споживачем газопостачальному/газорозподільному підприємству внаслідок порушення Правил № 2246 (зі змінами), про що поінформувати Відділення (пункт 4);

зобов'язано Товариство усунути наслідки порушення, зазначеного в пункті 2 Рішення АМК, шляхом повернення абонентам Товариства неправомірно стягнутих з них протягом 2014-2015 років коштів на оплату відповідних послуг та коштів, сплачених такими абонентами (споживачами природного газу) на користь Товариства у відшкодування згаданих збитків, про що поінформувати Відділення (пункт 5);

зобов'язано Товариство оприлюднити за власні кошти пункти 1-5 резолютивної частини Рішення АМК в офіційному друкованому місцевому засобі інформації, про що повідомити Відділення (пункт 6);

- Рішення АМК мотивовано тим, що:

за результатами розгляду заяви громадянина ОСОБА_6 від 10.07.2014, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1, щодо неправомірних дій (на думку заявника) Товариства, пов'язаних із проведенням експертизи газового лічильника, розпочато розгляд справи;

під час здійснення розслідування у справі до Відділеня надійшло звернення від громадянина* (* інформація з обмеженим доступом) за аналогічними обставинами, яке було приєднано до цієї справи;

заявники скаржились на стягнення Товариством з них при проведенні експертної повірки лічильника газу плати за виклик спеціаліста при тому, що вони не звертались до Товариства з такою заявою;

до Відділення також надійшло колективне звернення мешканців міста Миколаєва щодо неправомірних, на думку заявників, дій Товариства та ДП "Миколаївстандартметрологія" при здійсненні повірки газових лічильників;

Товариство на вимогу Відділення надало відповідь щодо планування періодичних повірок побутових газових лічильників, з якої випливає, що остання повірка лічильників газу в усіх споживачів (авторів колективного звернення: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_16.) проведена у 2003 році, а 18.02.2015 лічильники були демонтовані для проведення чергової періодичної повірки;

позивач систематично порушує терміни проведення періодичних повірок лічильників газу, встановлених у побутових споживачів;

Товариством та гр. ОСОБА_4 (на яку відкрито рахунок в абонентській службі Товариства) укладено договір про надання населенню послуг з газопостачання та за актом прийнято в експлуатацію і опломбовано лічильник газу типу G-4 у 2007 році;

за результатами періодичної перевірки 06.06.2014 за адресою: АДРЕСА_1 слюсарями сервісного центру з повірки лічильників та інших приладів управління контролю і організації обліку Товариства демонтовано лічильник газу G-4 № 1808972 та в зв'язку з підозрою щодо порушення конструкції лічильника складено акт - претензію № 000022, у якому зафіксовано порушення конструкції побутового лічильника газу, а також сумніви в достовірності пломби заводу-виробника;

за результатами проведеної позапланової повірка лічильника ДП "Миколаївстандартметрологія" видано довідку про непридатність засобу вимірювальної техніки від 22.07.2014 № 1197;

Товариством виписано гр. ОСОБА_4 рахунок на оплату послуг з повірки засобу вимірювальної техніки від 16.06.2014 № Л00007505 на 211,50 грн. та надано представнику споживача (гр. ОСОБА_6.) акт виконаних робіт № 15-02-15684 БЕ, до переліку робіт (послуг) в якому увійшли роботи, пов'язані з проведенням експертизи лічильника газу, а саме: експертиза ПЛГ; послуги держповірника; виклик спеціаліста; демонтаж газового лічильника і монтаж калача;

споживач не викликав спеціаліста ПАТ "Миколаївгаз" для демонтажу лічильника газу та відмовився від оплати такого виду робіт, як "виклик спеціаліста";

будь-яких сумнівів щодо роботи лічильників газу, встановлених за адресою заявників, з боку споживачів не виникало, лічильники працювали справно;

за результатами проведення експертизи лічильників газу заявників не встановлено фактів втручання споживачів у роботу облікового механізму, що призвело б до заниження показань лічильника;

- Товариство Рішення АМК отримало 08.12.2015;

- експертизою (акт експертизи лічильника газу від 16.06.2014 № 460 та акт від 14.01.2015 № 12) не встановлено факту пошкодження лічильника газу, повірочного тавра, цілісності його пломб з вини споживача або дій споживача, що призвело до заниження показань лічильника.

Причиною даного спору у справі стало питання щодо наявності або відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Статтею 1 Закону № 2210 встановлено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Згідно з частиною першою статті 12 Закону № 2210 суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

За приписами пункту 2 статті 50 Закону № 2210 зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 13 Закону № 2210 встановлено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення відповідних розслідувань;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами;

- проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень (розпоряджень).

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольним комітетом України.

За приписами частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 28 Закону України від 11.02.1998 № 113/98-ВР "Про метрологію та метрологічну діяльність" засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці через міжповірочні інтервали, порядок встановлення яких визначається нормативно-правовим актом ЦОВМ. Підприємства, організації та фізичні особи зобов'язані своєчасно (з урахуванням установлених міжповірочних інтервалів) подавати засоби вимірювальної техніки на повірку.

Пунктом 1 Правил № 2246 визначено, що вони регулюють відносини між газопостачальними підприємствами, газорозподільними підприємствами та фізичними особами (населенням) - споживачами газу.

Згідно з пунктом 161 Правил № 2246 періодична повірка лічильників газу, їх технічне обслуговування та пов'язаний з такою повіркою ремонт (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) здійснюються за рахунок газорозподільного підприємства. У разі коли лічильник газу, що встановлений у споживача та перебуває у власності газорозподільного підприємства, визнано в установленому порядку непридатним до подальшої експлуатації та ремонту, демонтаж, транспортування та монтаж нового лічильника газу здійснюються за рахунок зазначеного підприємства. При цьому газорозподільне підприємство встановлює споживачеві новий лічильник газу протягом двох місяців з дня визнання його непридатним до експлуатації та ремонту.

Відповідно до пункту 23 Правил № 2246 відповідальність за збереження і цілість встановлених у споживача лічильників газу та пломб на них несе споживач.

Пунктом 25 Правил № 2246 передбачено, що про порушення в роботі лічильника газу, несправність, виявлення зовнішнього пошкодження лічильника газу або виникнення сумнівів щодо достовірності його показань споживач зобов'язаний невідкладно повідомити газопостачальне підприємство. Експертиза лічильника газу проводиться відповідно до Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого наказом Мінпаливенерго від 27.12.2005 № 619 (далі - Положення). Експертиза проводиться на вимогу і за кошти як споживача, так і газопостачального підприємства.

Згідно з пунктом 26 Правил № 2246 у разі, коли підтверджено факт пошкодження лічильника газу з вини споживача, він відшкодовує вартість перевірки, ремонту та/або встановлення нового лічильника. Факт пошкодження (втручання в роботу) лічильника газу, що призвело до заниження його показань, засвідчується спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право проводити експертизу.

Пунктом 29 Правил № 2246 встановлено, що споживач зобов'язаний, зокрема, забезпечувати збереження і цілість лічильників газу та пломб на них.

Згідно з пунктами 30 та 31 Правил № 2246 газопостачальне та газорозподільне підприємство мають право, зокрема, вимагати від споживача відшкодування збитків згідно з Порядком № 475; установлювати споживачам лічильники газу за власний рахунок; перевіряти стан лічильників газу, а також цілість пломб на них та газових приладах і пристроях, відключених від системи газопостачання.

Відповідно до пункту 33 Правил газорозподільне підприємство зобов'язане, зокрема, проводити безоплатно ремонт лічильників газу, пов'язаний з періодичною повіркою, та протягом одного місяця з дати настання строку періодичної повірки лічильників газу проводити таку повірку та їх технічне обслуговування (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж).

Пунктом 34 Правил № 2246 передбачено, що споживач несе відповідальність згідно із законодавством за, зокрема, пошкодження лічильника газу, пломб на ньому, порушення цілості або пошкодження повірочного тавра, а також дії, що призводять до заниження показань лічильника.

Згідно з пунктом 35 Правил № 2246 про порушення, допущені споживачем під час користування газом, відповідальні представники газорозподільного (газопостачального) підприємства складають акт у двох примірниках, один з яких залишається у споживача. На підставі акта визначається розмір завданих споживачем збитків, які відшкодовуються ним відповідно до законодавства.

Відповідно до пункту 1.3 Порядку № 475 порушеннями споживачем Правил № 2246, які тягнуть за собою відповідальність з відшкодування збитків, завданих газопостачальному або газорозподільному підприємству є, зокрема, пошкодження лічильника газу, пломб на ньому, порушення цілісності або пошкодження повірочного тавра, а також дії споживача, які призводять до заниження показань лічильника.

Пунктом 2.2 Порядку № 475 передбачено, що у разі пошкодження лічильника газу, повірочного тавра, цілісності його пломб з вини споживача або дій споживача, що призвело до заниження показань лічильника, розрахунок збитків здійснюється за Нормами з урахуванням кількості підключених газових приладів, пристроїв, розміру опалювальної площі, кількості осіб, яким надавались послуги з газопостачання, та кількості днів з часу останнього контрольного зняття представником газопостачального або газорозподільного підприємства показань лічильника газу до дня виявлення порушення, але не більше ніж за 6 місяців. Факт пошкодження (втручання в роботу) лічильника газу, що призвело до заниження його показань, засвідчується актом експертизи лічильника газу, який складається за результатами проведення експертизи лічильника газу відповідно до Положення.

Згідно з пунктом 3.1 Порядку № 475 у разі виявлення газопостачальним або газорозподільним підприємством порушень Правил № 2246 складається акт-претензія за формою згідно з додатком. Акт-претензія складається за участю споживача та представника газопостачального або газорозподільного підприємства і скріплюється їх підписами. Акт-претензія складається у двох примірниках, один з яких залишається у споживача. Споживач має право внести до акта свої зауваження. У разі відмови споживача від підписання акта він підписується представниками газопостачального або газорозподільного підприємства у кількості не менше трьох осіб та робиться відмітка в ньому про відмову споживача від підпису.

Відповідно до пункту 3.2 Порядку № 475 у разі своєчасного письмового повідомлення споживачем газопостачального або газорозподільного підприємства про вихід з ладу лічильника, його несправність, порушення цілісності або пошкодження повірочного тавра, пломб на лічильнику або на газових приладах та пристроях (до виявлення цих порушень представником газопостачального або газорозподільного підприємства) та за умови відсутності явних ознак навмисного пошкодження лічильника газу або пломби на ньому та на газових приладах, пристроях, цей Порядок не застосовується.

Пунктом 3.3 Порядку № 475 передбачено, що у разі пошкодження лічильника газу з вини споживача, яке призвело до заниження його показань, що підтверджено висновком експертизи, проведеної в установленому порядку, він додатково відшкодовує вартість робіт, пов'язаних з позаплановою перевіркою (повіркою), ремонтом або встановленням нового лічильника газу.

Згідно з підпунктом 3.3.3.3 пункту 3.3 Положення після виконання робіт, зазначених у підпунктах 3.3.3.1 та 3.3.3.2 цього Положення, проводиться його позачергова повірка згідно з ДСТУ 2708-99 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення".

Суд першої інстанції у прийнятті судового рішення виходив з того, що відповідальність споживача настає за одночасної комплексної наявності: дій споживача у вигляді пошкодження лічильника газу, повірочного тавра, цілісності його пломб, інших дій споживача; вини споживача; наслідків у вигляді заниження показань лічильника; причинного зв'язку між діями та вказаним наслідком, які повинні призвести до заниження показань лічильника газу, тоді як експертизою (акт експертизи лічильника газу від 16.06.2014 № 460 та акт від 14.01.2015 № 12) не встановлено факту пошкодження лічильника газу, повірочного тавра, цілісності його пломб з вини споживача або дій споживача, що призвело до заниження показань лічильника.

У свою чергу, суд апеляційної інстанції в прийнятті постанови зі справи виходив з того, що споживач має нести відповідальність за сам факт пошкодження лічильника газу, пломб на ньому, порушення цілісності або пошкодження повірочного тавра без додаткових умов, тоді як відповідальність з відшкодування збитків, завданих газопостачальному або газорозподільному підприємству є відокремленим поняттям пошкодження лічильника газу, пломб на ньому, порушення цілісності або пошкодження повірочного тавра від дій споживача, які призводять до заниження показань лічильника.

Водночас для прийняття правильного рішення попереднім судовим інстанціям належало:

- з'ясувати, чи було дотримано споживачами умов пункту 3.2 Порядку № 475 щодо своєчасного письмового повідомлення ними газопостачального або газорозподільного підприємства про вихід з ладу лічильника, його несправність, порушення цілісності або пошкодження повірочного тавра, пломб на лічильнику або на газових приладах та пристроях (до виявлення цих порушень представником газопостачального або газорозподільного підприємства);

- перевірити, чи підтверджується пошкодження (втручання в роботу) лічильника газу, що призвело до заниження його показань;

- дати оцінку згаданому протоколу повірки № 496 та з'ясувати, чи підтверджує він заниження показань лічильника;

- встановити, чи вносилися в акт-претензію зауваження з боку споживачів;

- дослідити та оцінити рахунок на оплату від 16.06.2014 № Л00007505 та акт виконаних робіт (послуг) № 15-02-1684 БЕ;

- з'ясувати, за результатами якої повірки газових лічильників (періодичної чи позачергової, чи у періодичну було включено й позачергову повірку лічильників газу) виставлялися рахунки на оплату, зокрема, послуг з виклику спеціаліста.

Проте цього ними здійснено не було.

Водночас матеріали справи не містять акта (його копії) експертизи лічильника газу від 14.01.2015 № 12, а наявне Рішення АМК є неповним - відсутній аркуш 15.

Таким чином, місцевий та апеляційний господарські суди припустилися неправильного застосування приписів частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що відповідно до частини першої статті 11110 ГПК України є підставою для скасування прийнятих ними зі справи судових рішень.

Разом з тим касаційна інстанція відповідно до частини другої статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку та вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 1117, 1119-11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Миколаївської області від 06.04.2016, постанову Одеського апеляційного господарського суду від 29.06.2016 та додаткову постанову Одеського апеляційного господарського суду від 30.06.2016 зі справи № 915/106/16 скасувати

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Миколаївської області.

Суддя Б.Львов

Суддя В.Палій

Суддя В.Селіваненко