ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2016 року Справа № 922/5193/15

Вищий господарський суд України у складі колегії:

Головуючого:Студенця В.І.,
суддів:Палія В.В., Селіваненка В.П.,
за участю представників сторін позивача - не з'явився; відповідача - Макарчук Д.І.; третьої особи 1 - не з"явився; третьої особи 2 - не з"явився;
розглянувши касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на постановуХарківського апеляційного господарського суду
від14.12.2015
та на рішенняГосподарського суду Харківської області
від16.11.2015
у справі№ 922/5193/15
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп"
доХарківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейське" Державне підприємство "Завод "Електроважмаш"
провизнання рішення недійсним

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп" (далі - ТОВ "Елмаш Груп") звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним п. 1 та п. 2 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 97-р/к від 30.06.2015 у справі № 3/01-52-15.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 07.09.2015 порушено провадження у справі № 922/5193/15 за позовом ТОВ "Елмаш Груп" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 03.11.2015 залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейське" та Державне підприємство "Завод "Електроважмаш".

Рішенням Господарського суду Харківської області (суддя Калантай М.В.) від 16.11.2015 позовні вимоги задоволено повністю. Суд визнав недійсними п. 1 та п. 2 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 97-р/к від 30.06.2015 у справі № 3/01-52-15.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Слободін М.М., судді Гончар Т.В., Гребенюк Н.В.) від 14.12.2015 рішення Господарського суду Харківської області від 16.11.2015 залишено без змін.

Не погоджуючись з постановою Харківського апеляційного господарського суду від 14.12.2015 та рішенням Господарського суду Харківської області від 16.11.2015, Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Касаційна скарга мотивована тим, що судами попередніх інстанцій порушено норми матеріального права, зокрема п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та процесуального права, а саме ст.ст. 4, 43, ч. 2 ст. 34 ГПК України.

Також скаржник посилається на те, що судом апеляційної інстанцій неправильно здійснено посилання на статті Закону України "Про здійснення державних закупівель". Окрім того, як зазначає скаржник, усі аргументи судів викладені стосовно іншого виду правопорушення вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв'язку з чим судами попередніх інстанцій неправильно застосовано роз'яснення постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Ухвалою Вищого господарського суду України від 03.10.2016 касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято до провадження та призначено до розгляду на 26.10.2016.

ТОВ "Елмаш Груп" подало відзив на касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просило відмовити в її задоволенні, а оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представника відповідача, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено господарськими судами пунктом 1 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення АМКУ №97-р/к від 30.06.2015 у справі №3/01-52-15 визнано, що ТОВ "Елмаш Груп" та ТОВ"Європейське", погодивши під час проведення конкурсних торгів на закупівлю "Електроустаткування н.в.і.у.", що проводились у вересні 2012 року Державним підприємством "Завод "Електроважмаш", свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ТОВ "Елмаш Груп", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктом 2 згаданого рішення на ТОВ "Елмаш Груп" накладено штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Зі змісту оспорюваного рішення вбачається, що висновок Харківського обласного територіального відділення АМКУ про антиконкурентні узгоджені дії, обґрунтовано такими обставинами:

- пропозиції учасників Торгів містять однакові відмінності від конкурсної документації, зокрема, додатків №№2, 3, 4, 6, 7;

- скорочений витяг з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство сформований в обох учасників в один день з різницею у чотири хвилини, а саме 03.08.2012 14:05:19 і 14:08:59 за № 57558, №57560;

- довідки з Державної податкової інспекції у Дзержинському районі м. Харкова Харківської області Державної податкової служби про відсутність заборгованості із сплати податків та зборів видані в один день, а саме 06.08.2012 за №11690, №11692;

- довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України видані в один день, а саме 14.03.2012 за № 520439, № 520440;

- учасники Торгів пов'язані відносинами контролю, оскільки до складу засновників обох товариств входила одна і та сама фізична особа - ОСОБА_5, який на час торгів відступив свої частки іншим учасникам товариств. Крім того, ОСОБА_5 був заступником голови комітету з конкурсних Торгів;

- обидва учасника торгів відкривали рахунки в одних і тих самих банківських установах;

- аналіз цінової поведінки учасників Торгів вказує на те, що цінова пропозиція ТОВ "Європейське" формувалась орієнтуючись на цінову пропозицію ТОВ "Елмаш Груп". Крім того, рівень цін інших суб'єктів господарювання, які реалізовували аналогічну продукцію поза межами Торгів протягом вересня 2012 року був значно (від 92,1% до 281,0%) нижчим за рівень цін учасників Торгів;

- на розкритті конкурсних пропозицій, яке відбулося в приміщенні ДП "Завод "Електроважмаш" 18.08.2012, учасники торгів не були присутні, оскільки були впевнені в результатах проведення Торгів.

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога ТОВ "Елмаш Груп" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними п. 1 та п. 2 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 97-р/к від 30.06.2015 у справі № 3/01-52-15.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

З огляду на викладене, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням АМК в рішенні АМК, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах-учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об'єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб'єктами господарювання (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи № С-8/08).

Судами попередніх інстанцій встановлено, що на підтвердження узгодженості в діях ТОВ "Елмаш груп" та ТОВ "Європейське" територіальне відділення АМК послалося на зовнішні ознаки, які могли свідчити про обмін між ними інформацією при оформленні конкурсної документації, однак наведені співпадіння у оформленні документів обумовлені насамперед використанням документації конкурсних торгів та вимог до її оформлення, що були отримані електронною поштою від замовника - ДП "Завод "Електроважмаш". При цьому місцевий господарський суд дійшов висновку, що допущені схожості в оформленні окремих документів у складі конкурсних пропозицій, за наявності очевидних відмінностей в оформленні іншої частини документів, самі по собі не можуть однозначно свідчити про антиконкурентне узгодження дій між позивачем та ТОВ "Європейське" при підготовці до проведення Торгів з метою спотворення їх результатів. Крім того, основний документ конкурсних пропозицій, а саме "Пропозиція конкурсних торгів", яка містить ціни та найменування продукції, у обох учасників Торгів суттєво відрізняються стилістичним оформленням та запропонованими умовами. Зазначене виключає узгодження учасниками Торгів ключової позиції своїх пропозицій, а саме вартості та умов закупівлі "Електроустаткування н.в.і.у.".

Щодо доводів Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про отримання ТОВ "Елмаш груп" та ТОВ "Європейське" довідок та витягів за послідовними реєстраційними номерами чи в однакові дати, як доказ взаємопов'язаності вказаних учасників, то судами попередніх інстанцій встановлено, що отримання та використання довідок, витягів, що були видані в один день чи за послідовними номерами, жодним чином не призводить та не може призвести до обмеження, усунення чи недопущення конкуренції, що є наслідком вчинення антиконкурентних узгоджених дій відповідно до статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Такий збіг дат чи номерів документів може бути наслідком особливості режиму роботи державних органів, а також часових обмежень, що встановлюються для підготовки документів для участі у процедурах торгів.

Довідки та виписки обох підприємств з ЄДРПОУ були отримані учасниками Торгів задовго до оголошення торгів та затвердження тендерної документації, тому, як встановлено господарськими судами, їх отримання в будь-якому разі не може свідчити про узгодженність дій щодо підготовки до проведення Торгів.

У відповіді Головного управління ДФС у Харківський області №1439/9/20-40-15-03-12 від 10.04.2015 на запит Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України міститься інформація щодо 13 банківських рахунків ТОВ "Елмаш груп" у 3 банках. Щодо ТОВ "Європейське" надано відомості про 14 банківських рахунків, відкритих у 4 банках. Судами попередніх інстанцій встановлено, що Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України вказує на наближеність дат відкриття рахунків ТОВ "Елмаш груп" та ТОВ "Європейське" у ПАТ "Фінбанк" та ПАТ "Банк Грант", залишаючи поза увагою, що, ці рахунки були відкриті набагато пізніше після проведення Торгів (вересень 2012 року), і що у зазначених товариств є рахунки і в інших банках, які відкриті в різний час. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відповідачем не доведено яким чином факт відкриття позивачем та ТОВ "Європейське" рахунків в одному банку через тривалий час після проведення Торгів може бути свідченням антиконкурентної змови вказаних осіб задля участі в Торгах.

Крім того, господарськими судами спростовано висновок Харківського обласного територіального відділення АМК з приводу існування відносин контролю між ТОВ "Елмаш груп" та TOB "Європейське" на момент проведення торгів, як такий, що не підтверджується належними доказами. Із відступленням своїх часток у статутних капіталах товариств 24.02.2012 ОСОБА_5 втратив усі правомочності щодо прямого чи опосередкованого впливу на діяльність позивача та ТОВ "Європейське". Щодо посилання відповідача на те, що ОСОБА_5 був заступником голови комітету з конкурсних торгів, що могло вплинути на результати Торгів, то господарські суди їх також вважали безпідставними, оскільки оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснюється за наперед встановленим алгоритмом, критеріями та методикою, де члени комітету не мають можливості підмінити вже запропоновані учасниками пропозиції чи порядок їх оцінки. Більш того, рішення комітету приймаються лише у разі однакового значення показника балів учасників, простою більшістю голосів, з правом вирішального голосу у голови комітету.

Щодо цін на електроустаткування у конкурсній пропозиції позивача суди попередніх інстанцій встановили таке. У своєму рішенні Харківське обласне територіальне відділення АМК зазначило, що протягом розгляду справи було виявлено завищення ТОВ "Елмаш груп" та ТОВ "Європейське" цін на електроустаткування в своїх конкурсних пропозиціях, що свідчить про погоджену поведінку учасників торгів. У таблиці №1 оспорюваного рішення міститься аналіз цін на предмет закупівлі в межах та поза межами торгів, який, на думку відповідача, доводить різницю рівня цін ТОВ "Елмаш Груп" та ТОВ "Європейське" в порівнянні з іншими учасниками ринку на 92,1% - 281%.

Однак вказане дослідження ринку товарів було здійснене відповідачем без урахування реальних умов поставки, що вимагалися ДП "Завод "Електроважмаш" в тендерній документації.

Крім того, збір інформації щодо цін здійснювався відповідачем на основі вимоги від 03.04.2015 № 02-26/3-1214. Вказана вимога була адресована 12 суб'єктам господарювання, однак відповідач у рішенні посилається на відповіді лише 2 із 12 підприємств.

Отже, Харківське обласне територіальне відділення АМК, як встановлено судами попередніх інстанцій, у своєму дослідженні, по-перше, не врахувало зв'язку цін із запропонованими умовами поставки та оплати, по-друге, середньою ціною інших суб'єктів господарювання АМК називає одну лише ціну НПКО "Тата", без урахування інших учасників ринку.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що оскільки Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України під час розгляду справи № 3/01-52-15 неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, що у свою чергу призвело до невідповідності висновків, викладених у спірному рішенні, обставинам справи, то вимога позивача щодо визнання недійсним недійсними п. 1 та п. 2 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 97-р/к від 30.06.2015 у справі № 3/01-52-15 є обґрунтованою.

Відповідно до ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не спростовують висновків судів попередніх інстанцій та передусім зводяться до переоцінки доказів, а суд касаційної інстанції в силу положення ч. 2 ст. 1117 ГПК України не має права додатково перевіряти докази.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені судами попередніх інстанцій на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки судів відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а постанову Харківського апеляційного господарського суду від 14.12.2015 та рішення Господарського суду Харківської області від 16.11.2015 у справі № 922/5193/15 - без змін.

Головуючий - суддя Студенець В.І.

Судді: Палій В.В.

Селіваненко В.П.