РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

20 жовтня 2016 року Справа № 10/95-09

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Саврій В.А.

судді Тимошенко О.М. ,

судді Дужич С.П.

при секретарі судового засідання Кужель Є.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у залі судового засідання №4 в м.Рівне апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк» на ухвалу господарського суду Вінницької області від 31.08.16р. у справі №10/95-09 (суддя Тісецький С.С.)

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Спайк"

про визнання банкрутом

за участю представників:

боржника: не з'явився;

кредитора: не з'явився;

арб.керуючого: не з'явився.

ВСТАНОВИВ:

В провадженні господарського суду Вінницької області перебуває справа №10/95-09 про банкрутство товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Спайк" ().

Постановою суду від 17.03.2014р. у справі №10/95-09 ТОВ "ВКФ Спайк" визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру; ліквідатором банкрута призначено арбітражного керуючого ОСОБА_1

Ухвалою суду від 02.08.2016р. продовжено строк ліквідаційної процедури ТОВ "ВКФ "Спайк" та повноважень арбітражного керуючого (ліквідатора) ОСОБА_1 у справі №10/95-09 до 02.11.2016р. та призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 02.11.2016р.

Публічне акціонерне товариство "Укрсиббанк" звернулося до суду першої інстанції зі скаргою б/н від 05.08.2016р. (вх.№06-52/7308/16 від 10.08.2016р.) на бездіяльність ліквідатора по справі №10/95-09.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 31.08.2016р. відмовлено в задоволенні скарги публічного акціонерного товариства "Укрсиббанк" б/н від 05.08.2016 року (вх.№06-52/7308/16 від 10.08.2016р.) на бездіяльність ліквідатора по справі №10/95-09 повністю.

Не погоджуючись з винесеною ухвалою, Публічне акціонерне товариство "Укрсиббанк" звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (вх.№3017/16 від 07.10.2016р., арк.мат.оск.100-102).

В скарзі апелянт звертає увагу, що виходячи з положень ч.5 ст.41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", зверненню ліквідатора із заявою про субсидіарну відповідальність за доведення до банкрутства не повинно передувати встановлення вини учасників/директора боржника в порядку кримінального судочинства, оскільки в даному випадку обидва поняття - "субсидіарна відповідальність" (ст.619 ЦК України) та "вина" (ст.614 ЦК України) використовуються виключно в цивільно-правовому, а не кримінально-правовому значенні.

Крім того, у п.3 Розділу І Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства прямо визначено, що одним із субєктів аналізу на предмет виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та дій з доведення його до банкрутства є, зокрема, арбітражний керуючий.

Відтак, винність учасника/бенефіціара/директора боржника у доведенні останнього до банкрутства, саме як встановлення факту такого доведення, мають встановлюватися за участі ліквідатора та за його ініціативи, не мають привязки до кримінального переслідування за ознаками ст. 219 КК України.

Таким чином, приймаючи до уваги зобов'язуючий [аж ніяк не дискреційний] характер повноважень ліквідатора боржника згідно із ст.41 Закону про банкрутство та п.3 Розділу І Методичних рекомендацій, відсутність належних та допустимих доказів виконання ліквідатором вказаного обовязку, поведінку ліквідатора апелянт вважає бездіяльністю, а обовязок з предявлення згаданої вимоги про субсидіарну відповідальність має бути присуджений в примусовому порядку.

В свою чергу, звернення ліквідатора до Бершадського відділу поліції із заявою №02- 13/282 від 29.06.2016 не є виконанням положень ч.5 ст.41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", який передбачає єдину форму дій - предявлення "вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями боржника у зв'язку з доведенням його до банкрутства".

Доказів предявлення такої вимоги ліквідатором в порушення вимог ст.ст.33, 34 ГПК України не надано.

Зважаючи на викладене, скаржник просить суд: скасувати ухвалу господарського суду Вінницької області від 31 серпня 2016 року у справі № 10/95-09 про банкрутство ТОВ ВКФ "Спайк"; прийняти нове рішення, яким скаргу ПАТ "УкрСиббанк" задовольнити повністю; визнати неправомірною бездіяльність арбітражного керуючого - ліквідатора ТОВ "ВКФ Спайк" ОСОБА_1 щодо незвернення до ОСОБА_2 із вимогою про субсидіарну відповідальність по невиконаних зобовязаннях боржника - ТОВ "ВКФ "Спайк"; зобов'язати ліквідатора ТОВ "ВКФ Спайк" ОСОБА_1 предявити до ОСОБА_2 вимогу про субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями ТОВ "ВКФ Спайк" перед ПАТ "УкрСиббанк" в розмірі 10 668 488,40 грн., що не були погашені в ході ліквідаційної процедури.

Ухвалою від 11.10.2016р. апеляційну скаргу ПАТ «УкрСиббанк» прийнято до провадження та призначено до розгляду (арк.мат.оск.98).

20.10.2016р. від арбітражного керуючого ОСОБА_1 на електронну адресу суду надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу (вх.№26771/16).

У відзиві арбітражний керуючий зазначає, що оскільки порушення та провадження у справі про банкрутство ТОВ «ВКФ Спайк» здійснювалось у попередній редакції Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», після отримання заяви про покладання субсидіарної відповідальності на керівництво боржника, згідно з Методичними рекомендаціями щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджені наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006р. №14, ним 29.06.2016 року до правоохоронних органів було направлено заяву з проханням провести перевірку за заявою Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк» за №33-21/17835 від 24.05.2016р., розпочати кримінальне провадження, результати якого направити до суду з метою подальшого покладення субсидіарної відповідальності на винних осіб та стягнення сум боргу, не погашених у ході ліквідаційної процедури. 06.10.2016 року ліквідатор звернувся до Бершадського відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області щодо надання інформації про результати перевірки. На даний час відповіді не отримано.

Також зазначає, що кредитор ПАТ «УкрСиббанк» є забезпеченим кредитором з сумою вимог 15170106,37 грн., які включені до реєстру вимог кредиторів (ухвала господарського суду Вінницької області від 21.04.2015р.). Активи, які забезпечують вимоги ПАТ «УкрСиббанк» було оцінено, згідно ринкової вартості на суму 12 845 759,23 грн.

Згідно ч.4 ст. 42 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» майно банкрута, що є предметом забезпечення, не включається до ліквідаційної маси і використовується виключно для вимог кредиторів за зобовязаннями, які воно забезпечує. На сьогоднішній день не все майно підприємства, яке перебуває в заставі ПАТ «УкрСиббанк», реалізовано. Зокрема, транспортні засоби були вилучені під час проведення мобілізації на потреби АТО і на даний час не повернуті, а саме: 1) МАЗ , ДНЗ АВ5835ХХ; 2) МАЗ 642205-220, ДНЗ АВ8739АМ; 3) МАЗ 642205-220, ДНЗ АВ2408АІ, вилучені Бершадсько-Теплицьким обєднаним районним військовим комісаріатом за актами про примусове відчуження або вилучення майна відповідно до мобілізаційного повідомлення №728 та зведеного наряду від 05.03.2015

Тому арбітражний керуючий вважає, що різницями між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою мабуть передчасна.

Таким чином арбітражний керуючий вважає, що діяв неупереджено, в інтересах сторін по справі про банкрутство, у тому числі й забезпечених кредиторів; порушень чинного законодавства та бездіяльності не допускав.

Арбітражний керуючий просить суд апеляційну скаргу ПАТ «УкрСиббанк» залишити без задоволення, а ухвалу господарського суду Вінницької області від 31.08.2016 р. - без змін.

Також, через неможливість прибути у судове засідання, яке призначено на 20.10.2016р. об 11.00 год., просить суд розглянути справу за його відсутності.

Як вбачається з протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 20.10.2016р., у справі №10/95-09 замінено суддю Мамченко Ю.А, у зв'язку із перебуванням її у відпустці; для розгляду справи №10/95-09 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Саврій В.А., суддя Дужич С.П. суддя Тимошенко О.М.

В судове засідання апеляційної інстанції 20.10.2016р. представники учасників провадження у справі про банкрутство не зявилися, хоч про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені у встановленому законом порядку.

Враховуючи клопотання арбітражного керуючого, приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, ст.102 ГПК України про строки розгляду апеляційної скарги та той факт, що неявка в засідання суду представників сторін, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників сторін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву, вивчивши матеріали оскарження ухвали, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" провадження у справах про банкрутство регулюється цим Законом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законодавчими актами України.

Згідно ч.5 ст.106 ГПК України, апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

В заяві №33-21/17835 від 24.05.2016р. ПАТ «УкрСиббанк» зазначав, що забезпечений кредитор повідомив ліквідатора боржника ОСОБА_1 про наявність прямих підстав для покладення субсидіарної відповідальності за зобов'язаннями боржника на кінцевого бенефіціарного власника та засновника ТОВ "ВКФ Спайк" - ОСОБА_2.

У зв'язку із відсутністю підтвердження звернення ліквідатора боржника до суду із заявою про покладення на ОСОБА_2 субсидіарної відповідальності за невиконаними грошовими зобов'язаннями ТОВ "ВКФ Спайк", забезпечений кредитор направив ліквідатору повторний запит від 29.07.2016 року.

Листом №02-13/281 від 29.06.2016р. ліквідатор повідомив забезпеченого кредитора про те, що покладення відповідальності за зобов'язаннями боржника може відбуватися лише за наявності вини, задля встановлення якої ліквідатор звернувся до правоохоронних органів м. Бершадь.

Виходячи з положень п.5 ч.2 ст.41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», зверненню ліквідатора із заявою про субсидіарну відповідальність за доведення до банкрутства не повинно передувати встановлення вини учасників/директора боржника в порядку кримінального судочинства, оскільки, на думку скаржника, в даному випадку обидва поняття - "субсидіарна відповідальність" (ст. 619 ЦК України) та "вина" (ст.614 ЦК України) використовуються виключно в цивільно-правовому, а не кримінально-правовому значенні.

Крім того, у п.3 Розділу І Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 року № 14, прямо визначено, що одним із суб'єктів аналізу на предмет виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та дій з доведення його до банкрутства є, зокрема, арбітражний керуючий.

Відтак, винність учасника/бенефіціара/директора боржника у доведенні останнього до банкрутства, саме як встановлення факту такого доведення: мають встановлюватися за участі ліквідатора, за ініціативи ліквідатора; не мають прив'язки до кримінального переслідування за ознаками ст.219 КК України.

Таким чином, приймаючи до уваги: зобов'язуючий [аж ніяк не дискреційний] характер повноважень ліквідатора боржника згідно із ст.41 Закону про банкрутство та п. з Розділу І Методичних рекомендацій; відсутність належних та допустимих доказів виконання ліквідатором вказаного обов'язку, його поведінку слід вважати бездіяльністю, а обов'язок з пред'явлення згаданої вимоги про субсидіарну відповідальність має бути присуджений в примусовому порядку.

Зважаючи на викладене, ПАТ «УкрСиббанк» просило господарський суд Вінницької області: визнати неправомірною бездіяльність арбітражного керуючого - ліквідатора ТОВ "ВКФ Спайк" ОСОБА_3 щодо незвернення до ОСОБА_2 із вимогою про субсидіарну відповідальність по невиконаних зобов'язаннях боржника - ТОВ "ВКФ Спайк" та зобов'язати ліквідатора ТОВ "ВКФ Спайк" ОСОБА_3 пред'явити до ОСОБА_2 вимогу про субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями ТОВ "ВКФ Спайк" перед ПАТ "Укрсиббанк" в розмірі 10 668 488,40 грн., що не були погашені в ході ліквідаційної процедури.

В матеріалах оскарження ухвали наявні письмові пояснення арбітражного керуючого (ліквідатора) ОСОБА_1 №02-13/403 від 26.08.2016 року по суті скарги ПАТ "Укрсиббанк" від 05.08.2016р., слідуючого змісту.

13.06.2016 року від публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" надійшла заява за №33-21/17835 від 24.05.2016 року про покладення на керівника та засновника (учасника) боржника субсидіарної відповідальності за зобов'язаннями у зв'язку з доведенням його до банкрутства.

З метою встановлення вини керівника ТОВ "ВКФ Спайк" щодо доведення підприємства до банкрутства, 29.06.2016р. до Бершадського відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області направлено заяву з проханням провести перевірку за заявою публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" за №33-21/17835 від 24.05.2016р. та у разі підтвердження фактів, викладених у заяві ПАТ "УкрСиббанк", розпочати кримінальне провадження.

Окрім того, 26.05.2009 року господарським судом Вінницької області порушено провадження у справі №10/95-09 про банкрутство товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ Спайк" за ст.53 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" у попередній редакції. Відкрито процедуру санації. Керуючим санацією призначено директора боржника - ОСОБА_2, розпорядником майна - арбітражного керуючого ОСОБА_3. Процедура санації вводилась за згодою кредиторів, у тому числі і ПАТ "УкрСиббанк". Кредитори перед прийняттям рішення щодо введення процедури санації вивчали економічні показники підприємства та аналізували його фінансовий стан. В 2009 році у ПАТ "УкрСиббанк", як і у інших кредиторів питань та зауважень до керівництва ТОВ "ВКФ Спайк" щодо доведення його до банкрутства не було.

Після відкриття ліквідаційної процедури на підприємстві проведено аналіз фінансового стану ТОВ "ВКФ Спайк" згідно ст. 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" у поточній редакції; ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства виявлено не було.

У своїй попередній заяві про покладання субсидіарної відповідальності на керівництво боржника №33-21/17835 від 24.05.2016 року, ПАТ "УкрСиббанк" посилався на Методичні рекомендації щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджені наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 року №14.

Оскільки провадження у справі про банкрутство ТОВ "ВКФ Спайк" здійснювалось у попередній редакції Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", ліквідатором, після отримання заяви про покладання субсидіарної відповідальності на керівництво боржника №33-21/17835 від 24.05.2016 року, згідно з названими вище Методичними рекомендаціями до правоохоронних органів було направлено заяву з проханням провести перевірку за заявою публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" за № 33-21/17835 від 24.05.2016 року; розпочати кримінальне провадження, результати якого направити до суду з метою подальшого покладення субсидіарної відповідальності на винних осіб та стягнення сум боргу, не погашених у ході ліквідаційної процедури.

Таким чином, на думку арбітражного керуючого ОСОБА_1, ліквідатор ТОВ "ВКФ Спайк" діяв неупереджено, в інтересах сторін по справі про банкрутство, у тому числі й забезпечених кредиторів; порушень чинного законодавства та бездіяльності не допускав, в зв'язку з чим, просить суд в задоволенні скарги ПАТ "УкрСиббанк" на бездіяльність ліквідатора відмовити.

Колегія суддів зазначає, що ч.4 ст.40 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", передбачено, що у ліквідаційній процедурі господарський суд розглядає скарги на дії (бездіяльність) учасників ліквідаційної процедури та здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.

Згідно частин 1, 11 статті 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", ліквідатор - фізична особа, яка відповідно до судового рішення господарського суду організовує здійснення ліквідаційної процедури боржника, визнаного банкрутом, та забезпечує задоволення вимог кредиторів у встановленому цим Законом порядку. Дії (бездіяльність) ліквідатора (ліквідаційної комісії) можуть бути оскаржені до господарського суду учасниками справи про банкрутство, права яких порушено такими діями (бездіяльністю).

Відповідно до ч.5 ст.41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями боржника у зв'язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов'язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов'язаннями. Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані тільки для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Законом.

Таким чином, зазначена норма визначає вчинення ліквідатором дій щодо покладення субсидіарної відповідальності на засновників боржника у разі наявності їх вини.

ПАТ "Укрсиббанк" звернувся із заявою №33-21/17835 від 24.05.2016р. до ліквідатора боржника ОСОБА_1 стосовно покладення субсидіарної відповідальності за зобов'язаннями боржника на кінцевого бенефіціарного власника та засновника ТОВ "ВКФ Спайк" - ОСОБА_2 в розмірі 10 668 488,40 грн., що не були погашені в ході ліквідаційної процедури.

Колегія суддів звертає увагу, що 29.06.2016 року ліквідатор боржника звернувся до Бершадського відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області із заявою № 02-13/282 з проханням провести перевірку за заявою публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" за № 33-21/17835 від 24.05.2016 року та у разі підтвердження фактів, викладених у заяві ПАТ "УкрСиббанк", розпочати кримінальне провадження.

Окрім того, ліквідатор боржника листом №02-13/402 від 26.08.2016 року повідомив представника ПАТ "Укрсиббанк" про вчинення зазначених вище дій.

Відповідно до п. 1.6 Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених Наказом Міністерства економіки України від 19 січня 2006 р. № 14 (в редакції на момент порушення провадження у даній справі), протягом трьох днів з дня виявлення ознак доведення до банкрутства та приховування стійкої неплатоспроможності матеріали направляються до органів внутрішніх справ за місцем реєстрації підприємства.

В матеріалах оскарження ухвали також наявний звіт приватного підприємця - аудитора ОСОБА_4 про поглиблений аналіз щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства по ТОВ "ВКФ Спайк" за період 2007 - 2009 роки станом на 01.11.2014 року, згідно якого в ході проведеного аналізу було встановлено відсутність ознак фіктивного банкрутства на підприємстві, відсутність ознак доведення до банкрутства та відсутність ознак приховування банкрутства (арк.мат.оск.37-72).

Зважаючи на викладене, судом першої інстанції вірно встановлено, що ліквідатором боржника вчинялися дії з метою встановлення вини керівника ТОВ "ВКФ Спайк" щодо доведення підприємства до банкрутства.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком про відмову в задоволенні скарги публічного акціонерного товариства "Укрсиббанк" б/н від 05.08.2016 року на бездіяльність ліквідатора по справі № 10/95-09 в повному обсязі.

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Доводи скаржника зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.ст.104, 106 Господарського процесуального кодексу України для скасування чи зміни оскаржуваної ухвали, тому суд апеляційної інстанції вважає, що ухвала місцевого господарського суду винесена у відповідності до норм матеріального та процесуального права і її слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст.2, 8, 40, 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (в редакції чинній з 19.01.2013 року), ст.ст. 33, 43, 99, 101, 103, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк» на ухвалу господарського суду Вінницької області від 31.08.16р. у справі №10/95-09 залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Дужич С.П.