ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" жовтня 2016 р. Справа № 922/564/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В. І. , суддя Слободін М.М.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача - не зявився;

відповідача ОСОБА_1, за довіреністю від 19.09.2016р. №25;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні ОСОБА_2 апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Опта Ексим, м. Харків (вх. №1247 Х/1-18)

на рішення господарського суду Харківської області від 07.04.2016р.

у справі № 922/564/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Опта Ексим, м. Харків

до відповідача ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 07.04.2016р. у справі №922/564/16 (суддя Присяжнюк О.О.) відмовлено в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Опта Ексим до ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення повністю.

Товариство з обмеженою відповідальністю Опта Ексим, м. Харків з рішенням місцевого господарського суду не погодилось та звернулось до ОСОБА_2 апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 07.04.2016р. у справі №922/564/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким визнати недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.12.2015р. №140 - р/к по справі № 2/01-96-15 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю Опта Ексим антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю Опта Ексим штрафу у розмірі 68 000,00 грн.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.04.2016р. суддею доповідачем по справі №922/564/16 визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Россолов В.В.

Ухвалою ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 28.04.2016р. (колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Россолов В.В.) прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 24.05.2016р.

23.05.2016р. на адресу суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін (вх.№5232).

24.05.2016р. на адресу суду від позивача надійшло клопотання про призначення у справі комплексної судової психолого лінгвістичної експертизи документів поданих позивачем на торги, копії яких містяться в матеріалах справи. На вирішення експертизи просить поставити наступні питання: Чи є автором документів, поданих на експертизу одна особа?, Чи є схожості в поданих на експертизу документах наслідком того, що між їх авторами відбувся обмін інформацією?, Чи можуть бути схожості в поданих на експертизу документах наслідком того, що вони створювались різними особами, які керувались однаковими вимогами Документації конкурсних торгів (затвердженої рішенням Комітету з конкурсних торгів Управління Державної служби охорони при ГУМВС України в Харківській області, протокол від 18.08.2014р. №496)?, Чи походять тексти документів з єдиного першоджерела (текстового файлу)?. Окрім документів, зазначених в п.1 просить надати експертам Документацію конкурсних торгів, затверджену рішенням Комітету з конкурсних торгів Управління Державної служби охорони при ГУМВС України в Харківській області, протокол від 18.08.2014р. №496, які містяться в матеріалах справи. (вх.№5240).

Ухвалою ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 24.05.2016р. розгляд справи відкладено на 07.06.2016р., у звязку з необхідністю позивача ознайомитись з відзивом на апеляційну скаргу, а відповідачу надати письмові пояснення в обґрунтування своєї правової позиції щодо клопотання позивача про призначення у справі комплексної судової психолого лінгвістичної експертизи.

03.06.2016р. на адресу суду від відповідача надійшли заперечення щодо клопотання про призначення у справі комплексної судової психолого лінгвістичної експертизи (вх.№5702).

Ухвалою ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 07.06.2016р. призначено у справі №922/564/16 судову лінгвістичну експертизу, на вирішення якої поставлені зазначені вище питання, справу направлено ОСОБА_2 науково-дослідному інституту судових експертиз імені засл. проф. ОСОБА_3, провадження у справі зупинено до одержання висновку судової експертизи.

07.07.2016р. на адресу суду від ОСОБА_2 науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3 надійшла справа №922/564/16 в 2-х томах, лист з рахунком №11898 від 01.07.2016р. вартості робіт по проведенню експертизи та клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи №6831.

Так, зокрема в клопотанні про витребування додаткових матеріалів необхідних для проведення експертизи №6831, експертна установа просить уточнити обєкти дослідження: вказати документи, які необхідно дослідити (порівняти між собою), зазначивши їх вихідні дані (назви, номера, дати, кількість сторінок, аркуші матеріалів, де знаходяться досліджувані документи); надати оригінали або придатні для прочитання якісні копії досліджуваних документів, вимоги щодо оформлення Документації конкурсних торгів (затвердженої рішенням Комітету з конкурсних торгів Управління Державної служби охорони при ГУМВС України в Харківській області, протокол №496 від 18.08.2014р.); імовірне першоджерело досліджуваних текстів (текстовий файл або його роздруківку).

Ухвалою ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 07.07.2016р. поновлено провадження по розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Опта Ексим, м. Харків на рішення господарського суду Харківської області від 07.04.2016р. у справі №922/564/16, розгляд скарги призначено на 13 липня 2016 року о 09:15 год., зобовязано Товариство з обмеженою відповідальністю Опта Ексим, м. Харків надати суду апеляційної інстанції докази оплати рахунків вартості робіт по проведенню експертизи в строк до 13.07.2016р.

Ухвалою ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 13.07.2016р. направлено ОСОБА_2 науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3 справу № 922/564/16 в 2-х томах для проведення судової лінгвістичної експертизи, призначеної ухвалою ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 07.06.2016р., зобовязано позивача надати ОСОБА_2 науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3 уточнення щодо обєктів дослідження, а саме: вказати документи, які необхідно дослідити (порівняти між собою), зазначивши їх вихідні дані (назви, номера, дати, кількість сторінок, аркуші матеріалів, де знаходяться досліджувані документи); докази оплати рахунку №1898 від 01.07.2016р. за проведення судової лінгвістичної експертизи, зобовязано позивача та відповідача надати ОСОБА_2 науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3 оригінали або придатні для прочитання якісні копії досліджуваних документів, вимоги щодо оформлення Документації конкурсних торгів (затвердженої рішенням Комітету з конкурсних торгів Управління Державної служби охорони при ГУМВС України в Харківській області, протокол №496 від 18.08.2014р.); імовірне першоджерело досліджуваних текстів (текстовий файл або його роздруківку), провадження у справі зупинено до одержання висновку експерта.

ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 01.08.2016р. за вих. №011328, вказані вище документи, а саме лист від 01.08.2016р. за вх.№7591, з додатком на 33 аркушах були направлені до ОСОБА_2 науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3.

02.08.2016р. на адресу суду від відповідача надійшла заява про надання розяснень щодо ухвали ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 13.07.2016р. у справі №922/564/16, в якій останній просить вказати перелік документів, які необхідно надати територіальному відділенню до ОСОБА_2 науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3 для ідентифікації, з зазначенням їх вихідних даних (назви, номера, дати, кількість сторінок) за вх.№7638.

ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 03.08.2016р. за вих.№11454 було витребувано справу №922/564/16 з ОСОБА_2 науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3 для вирішення заяви про надання розяснень щодо ухвали ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 13.07.2016р. у справі №922/564/16.

15.08.2016р. на адресу суду від позивача Товариства з обмеженою відповідальністю Опта Ексим, м. Харків надійшов лист з приводу неможливості оплати за проведення експертизи у даній справі (вх.№8054)

23.08.2016р. на адресу суду з ОСОБА_2 науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3, згідно листа ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 03.08.2016р. №11454 надійшла справа №922/564/16 в 2-х томах (вх.№8286).

Ухвалою ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 23.08.2016р. поновлено провадження у справі №922/564/16 для розгляду заяви про надання розяснень щодо ухвали ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 13.07.2016р. у справі №922/564/16.

Ухвалою ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 23.08.2016р. у справі №922/564/16 відмовлено ОСОБА_2 обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України, м. Харків в задоволенні заяви про роз'яснення ухвали ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 13.07.2016р. у справі №922/564/16.

Ухвалою ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 23.08.2016р. у справі №922/564/16 направлено ОСОБА_2 науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3 справу №922/564/16 для проведення судової лінгвістичної експертизи, провадження у справі зупинено до одержання висновку судового експерта.

03.10.2016р. на адресу суду від ОСОБА_2 науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3 супровідним листом від 13.09.2016р. №6831 надійшла справа №922/564/16 в 2-х томах, та копії документації конкурсних торгів на 35 аркушах, які надійшли до ХНДІСЕ 04.08.2016р.- в 1 пакунку з написом: Матеріали до №6831 за 2016рік: копії документації конкурсних торгів на 35 арк. Судовий експерт / підпис/ ОСОБА_4., зокрема, в якому вказано про те, що судова лінгвістична експертиза залишена без виконання та знята з провадження, у звязку з непроведенням її оплати (вх.№9862)

Ухвалою ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 03.10.2016р. поновлено провадження по розгляду апеляційної скарги ТОВ «Опта Ексим», розгляд скарги призначено на 18.10.2016р.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 18.10.2016р., у звязку з відпусткою судді Россолова В.В., для розгляду справи №922/564/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М.

У судовому засіданні 18.10.2016р. представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник позивача у судове засідання 18.10.2016р. не зявився, до суду апеляційної інстанції повернулась копія ухвали про поновлення провадження від 03.10.2016р., з довідкою працівників УДППЗ «Укрпошти» - через не запит.

У судовому засіданні 24.05.2016р. представник позивача підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити.

Пунктом 3.9.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26.12.2011 року №18 передбачено, що за змістом статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду даної справи судом апеляційної інстанції, у відповідності до ч.3 ст.4-3 ГПК України, було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 22 ГПК України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, колегія суддів встановила наступне.

17.12.2015р. Адміністративною колегією ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №140 - р/к по справі № 2/01-96-15 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким, зокрема, визнано, що ТОВ «Опта Ексим» та ТОВ «Форт-Пост», погодивши під час участі у конкурсних торгах на закупівлю товарів «Прилади охоронної та пожежної сигналізації й подібна апаратура» проведених УПРАВЛІННЯМ ДЕРЖАВНОЇ СЛУЖБИ ОХОРОНИ ПРИ ГУМВС УКРАЇНИ В ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ у листопаді 2014 року свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ТОВ «Опта Ексим» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Рішенням адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення від 17.12.2015р. №140 - р/к по справі № 2/01-96-15 в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів встановлено: надання в один день до комітету з конкурсних Торгів документів, які входять до складу пропозицій конкурсних торгів; схожість у оформленні учасниками Торгів конвертів; схожість оформлення реєстру наданих учасниками Торгів документів; однакові відмінності у формі Пропозиція конкурсних торгів від Додатку № 1 Документації; однакові відмінності у інформаційній таблиці щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, від Додатку № 4 Документації; надання у складі пропозиції конкурсних торгів довідок про стан позичкової заборгованості, виданих в один день одним відділенням банку м. Харкова; спільні відмінності у проектах договору про закупівлю від форми, яка встановлена Додатком № 3 Документації конкурсних торгів; однакові граматичні помилки у довідках учасників Торгів щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази із зазначенням рухомого та нерухомого майна у учасників Торгів; спільні помилки у довідках учасників Торгів щодо стану необоротних активів; однакові назви стовпців у довідках учасників Торгів щодо працівників; спільна помилка у довідках учасників щодо надання витягу/виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; схожість за змістом та спільні стилістичні помилки у довідках учасників Торгів щодо надання фінансового звіту за 9 місяців; схожість за змістом та спільні стилістичні помилки у довідках учасників Торгів щодо надання звіту про рух грошових коштів; спільна помилка у довідках учасників щодо відсутності фактів правопорушень; схожість за змістом та спільні пунктуаційні та стилістичні помилки у довідках учасників Торгів щодо сертифікатів відповідності; відсутність реквізитів, а саме дати написання та вихідного номеру документу, у обох учасників Торгів; надання в один день до державних установ запитів щодо отримання необхідної інформації для участі у Торгах; відсутність економічного обґрунтування запропонованих учасниками Торгів цін; ранжирування запропонованих учасниками Торгів цін на одну величину; різниця у цінах на 8% незважаючи на те, що учасники пропонували товар, закупівля якого здійснювалася у одних і тих самих постачальників; завищення рівня цін на 40 - 70% у порівняні з цінами на аналогічний товар, пропонувалися у іншій процедурі державної закупівлі ТОВ ЛТД ПАРАДОК ТЕКНОЛОДЖІ; наявність господарських відносин між учасниками Торгів до участі та під час участі у торгах; систематична перемога ТОВ ОПТА ЕКСИМ в процедурах державних закупівель Замовника зі сталим складом учасників; відсутність ТОВ ФОРТ-ПОСТ на розкритті пропозицій конкурсних торгів.

Таким чином, Адміністративною колегією ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що під час участі у торгах учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, та необхідною умовою визначення переможця, погодження поведінки при формуванні своїх пропозицій учасниками Торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах Торгів.

Позивач звернувся до господарського суду Харківської області з відповідним позовом, в якому просив визнати недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.12.2015р. №140 - р/к по справі № 2/01-96-15.

В обґрунтування своєї правової позиції зазначає про те, що ним не вчинено порушень законодавства про захист економічної конкуренції, на які вказує відповідач та вважає, що відповідачем не доведено факту погодженої (узгодженої) поведінки ТОВ ОПТА ЕКСИМ з іншими суб'єктами господарювання, зазначеними у рішенні.

Також, посилається на те, що для визнання суб'єктів винними у вчиненні правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, відповідач зобов'язаний довести: факт погодженості таких дій суб'єктами, що такі дії призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок чого спотворено результати торгів.

На думку останнього, відповідачем не доведено наявності в діях позивача складу правопорушення та не надано належних та достатніх доказів, не досліджено в достатньому обсязі обставини справи.

07.04.2016р. господарським судом Харківської області прийнято оскаржуване рішення, з підстав наведених вище.

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Законом України "Про захист економічної конкуренції" та Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р (далі ОСОБА_3).

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що економічна конкуренція (конкуренція) змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Частиною 1 статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що узгодженими діями є укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття обєднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними, узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно із ч.1 ст.35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Так, з матеріалів справи вбачається, що дії ТОВ «Опта Ексим» кваліфіковані відповідачем як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Приписами частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що ОСОБА_2 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено антиконкурентну узгоджену поведінку (схожі дії) суб'єктів господарювання, що проявилась у відповідних доказах, які були зібрані відповідачем та у сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Опта Ексим" та Товариства з обмеженою відповідальністю"ФОРТ-ПОСТ", та навів в рішенні схожість в оформленні конвертів; схожість в оформленні реєстру наданих учасниками Торгів документів; у документі "Пропозиція конкурсних торгів", форма якої встановлена Додатком №1 до Документації конкурсних торгів, наявність спільної відмінності; платіжне доручення у обох учасників видано 07.11.2014року одним банком (філія "ОСОБА_2 головного регіонального управління "Публічного акціонерного товариства Комерційного банку"Приватбанк"; учасниками Торгів у складі пропозиції надано проект договору про закупівлю, форма якого встановлена Додатком № 3 Документації конкурсних торгів, відступати від якої Учасники не можуть; проекти цих договорів мають спільну назву, яка у своєму написанні відрізняється від зразка; довідки щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази із зазначенням рухомого та нерухомого майна у учасників Торгів містять однакові граматичні помилки; документи учасників торгів щодо стану необоротних активів має у назві однакову помилку; у довідках учасників Торгів щодо працівників використано однакові назви стовпців; у довідках учасників Торгів щодо надання витягу/виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців використано написання словосполучення ЗАКОНУ УКРАЇНИ великими літерами; також ці документи схожі за змістом, довідки учасників Торгів щодо надання фінансового звіту за 9 місяців є схожими за змістом та містять однакові помилки у написанні; довідки учасників Торгів щодо надання звіту про рух грошових коштів є схожими за змістом та містять однакові помилки у написанні; довідка про стан позичкової заборгованості ТОВ"ОПТА ЕКСИМ" та ТОВ"ФОРТ-ПОСТ", видана ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" в один день: 30.10.2014року; в назвах довідок щодо відсутності фактів правопорушень Учасників є спільна помилка; довідки учасників Торгів щодо сертифікатів відповідності, складені ТОВ ОПТА ЕКСИМ Ц ТОВ ФОРТ-ПОСТ є схожими за змістом та містять у собі однакові пунктуаційні та стилістичні помилки.

Також, місцевий господарський суд вірно вказав на те, що у Рішенні ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вірно зазначено, що характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ ОПТА ЕКСИМ та ТОВ ФОРТ-ПОСТ готувалися окремо і без обміну інформацією між ними.

Окрім того, за приписами ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З матеріалів справи вбачається, що у ході розгляду справи ОСОБА_2 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету зібрані всі докази, які мають значення для справи, і які підтверджують факт вчинення ТОВ «Опта-Ексим» та ТОВ «Форт-Пост» порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

А отже, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що позивачем не доведено жодної із підстав, за яких рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України підлягає визнанню недійсним та вірно зазначив, що господарський суд перевіряє правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм та не здійснює переоцінки обставин, встановлених Відділенням.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України у постанові від 20.01.2015р. у справі № 917/856/13.

Також, наявними у матеріалах справи доказами спростовуються посилання апелянта на те, що місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення не враховано, що ОСОБА_2 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не доведено вчинення позивачем правопорушення, яке полягає у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та не надано жодного доказу факту змови, тобто, досягнення згоди субєктами щодо спільної участі у торгах з метою спотворення їх результатів.

Щодо посилань апелянта на те, що місцевим господарським судом не враховано правову позицію, викладену в п.8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15, колегія суддів зазначає наступне.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011р. №15 зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Як було зазначено вище, дії ТОВ «Опта Ексим» кваліфіковані відповідачем як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

При прийнятті оспорюваного рішення ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відповідачем доводились не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів, і схожість в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій на торги є однією з комплексу обставин, що свідчать про антиконкурентні узгоджені дії, до яких також однакові помилки в документах, що готувалися учасниками торгів, однакові відмінності від документації, відсутність економічного обґрунтування запропонованих цін, а також наявність господарських відносин між учасниками торгів.

У даному випадку, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Приписами ч.3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено одночасне встановлення таких обставин: вчинення субєктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару; такі схожі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність обєктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Колегія суддів зазначає, що для кваліфікації дій субєктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій за п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» потрібно встановлення зовсім інших обставин: узгоджені дії субєктів господарювання; вказані узгоджені дії стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

А тому, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, зазначивши, зокрема, про те, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій (п.8.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011р. №15).

А отже, при прийнятті оспорюваного рішення Адміністративною колегією ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, доводились не схожі дії субєктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосуються спотворення їх результатів та схожість в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій на торги є однією з низки обставин, що свідчать про антиконкурентні узгоджені дії між ТОВ «Опта Ексим» та ТОВ «Форт-Пост».

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 17.02.2015р. у справі №922/3473/14.

Отже, рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.12.2015 року №140-р/к прийнято на підставі фактів та доказів, що підтверджують узгоджену поведінку ТОВ «Опта-Ексим» та ТОВ «Форт - пост», що призвело до вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За таких обставин, місцевий господарський суд дійшов вірного та обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позову.

Отже, висновок місцевого господарського суду щодо відмови в задоволенні позовних вимог відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Стаття 33 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приписами статті 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010р.)

Апелянту була надана можливість спростувати достовірність доказів і заперечити проти їх використання.

Питання справедливості розгляду не обовязково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008р.)

Таким чином, доводи викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді рішення, у звязку з чим апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Опта Ексим, м. Харків слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області - без змін.

Отже, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст. ст. 99, 101, ч.1 ст.103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Опта Ексим, м. Харків залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 07.04.2016р. у справі №922/564/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 21.10.2016 року.

Головуючий суддя Терещенко О.І.

Суддя Сіверін В. І.

Суддя Слободін М.М.