донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

25.10.2016р. справа №905/889/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4

від позивача:ОСОБА_5, представник за дов.№юр/2975 від 30.12.15р. ОСОБА_6, представник за дов.№юр/761 від 23.03.16р.
від відповідача: від третьої особиОСОБА_7, представник за дов. №97а від 16.09.16р. ОСОБА_8, представник за дов. № 97 від 16.09.16р. не з"явився

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТВИНЗ" м.Слов"янськ, Донецька область

на рішення господарського судуДонецької області
16.05.2016 року
у справі№905/889/16 (суддя Кучерява О.О.)
за позовомОбласного комунального підприємства "Донецьктеплокомуненерго", м.Краматорськ, Донецька область в особі структурного підрозділу Виробничої одиниці Обласного комунального підприємства "Донецьктеплокомуненерго" "Слов"янськтепломережа", м.Слов"янськ, Донецька область
до відповідача за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачаТовариства з обмеженою відповідальністю "ТВИНЗ" м.Слов"янськ, Донецька область Комунального підприємства "ЖЕК-7" м.Слов"янськ, Донецька область
проврегулювання розбіжностей, які виникли при укладанні договору на поставку теплової енергії № 412 від 01.01.2016р.

ВСТАНОВИВ:

29.02.2016р. позивач, Обласне комунальне підприємство "Донецьктеплокомуненерго", м.Краматорськ, Донецька область в особі структурного підрозділу Виробничої одиниці Обласного комунального підприємства "Донецьктеплокомуненерго" "Слов"янськтепломережа", м.Слов"янськ, Донецька область звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТВИНЗ", м.Слов"янськ, Донецька область про зобовязання відповідача прийняти редакцію відповідних пунктів та додатків до договору про постачання теплової енергії від 01 січня 2016 року №412 в редакції позивача (т.1, а.с.3-17).

В подальшому позивач надав заяву про уточнення позовних вимог, в якій, керуючись ст. 22 ГПК України, просив прийняти уточнення щодо предмету позову та викласти в наступній редакції: позовна заява про врегулювання розбіжностей, які виникли при укладанні договору № 412 від 01.01.2016р. на поставку теплової енергії (т.1, а.с.159).

Рішенням господарського суду Донецької області від 16.05.2016р. позовні вимоги були задоволені частково (т.1, а.с.170-179).

Судом врегульовано розбіжності що виникли при укладанні договору на поставку теплової енергії від 01.01.2016р. № 412, а саме: п.п. 1.1, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4., 3.2.4, 3.2.8, 3.2.16, 3.2.17, 3.2.19, 3.2.20, 4.1.1, 4.1.4, 4.1.5, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.5, 5.1, 5.3, 5.4, 5.5, 5.7, 6.1, 6.2, 6.4, 6.5, 6.5.1., 6.6, 6.7, 6.8, 7.2.4, 7.2.6. 7.2.7, 7.2.8, 7.2.9, 7.2.10, 10.1, Додаток № 1, Додаток № 2, Додаток № 4, Додаток № 5 викладені в редакції позивача;

п.п.3.1.5, 4.1.6 викладені в редакції відповідача;

п.п. 3.2.12, 7.2.3 викладені в редакції суду;

п.п. 2.5, 3.2.2, 3.2.13, 4.2.4 (за згодою сторін), 5.6, 6.9, 6.11, 7.1.3, 7.2.1, 7.2.2, 7.2.5, 8.4 виключені з договору.

Днем укладання договору відповідно до частини 2 ст. 187 ГК України є день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору. В задоволені іншої частини позовних вимог відмовлено (п.6.11, 7.1.3, 8.4).

Стягнуто з відповідача на користь позивача витрати зі сплати судового збору у сумі 1 181,65 грн.

Судове рішення в частині задоволення позовних вимог мотивовано правомірністю та доведеністю позовних вимог. В частині відмови у задоволені позовних вимог, суд дійшов висновку про відсутність законних підстав про доповнення договору п.6.11 та п.п.7.3.1 та включення в договір п.8.4 в редакції відповідача.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТВИНЗ", м.Слов"янськ Донецька область звернувся із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просив скасувати рішення господарського суду Донецької області від 16.05.2016р. по справі № 905/889/16 частково в частини пунктів 1.1, 2.1, 2.4, 3.2.16, 3.2.17, 4.1.1, 4.1.5, 4.2.2, 5.1., 5.5., 6.1., 6.2, 6.4, 6.6., 6.11, 7.1.3. 7.2.4, 7.2.7, 7.2.10, 8.4, 10.1, Додатки 1, 2, 4, 5 та прийняти нове рішення, яким задовольнити вимоги відповідача щодо означених спірних пунктів.

На думку відповідача, частина пунктів, що прийняті в редакції позивача, суперечать нормативним документам у сфері теплопостачання.

Крім того, апелянт вважає, що договірні відносини регулюються Законом України "Про теплопостачання" та Правилами № 1198. Норми споживання теплової енергії на централізоване опалення 1 кв.м опалювальної площі є неприпустимими, про що зазначені у листі НКРЕКП від 08.04.2016р. № 3453/18.3.2/7-16.

Пункт 2.1, на думку апелянта, є важливим, оскільки будівля, в якій знаходиться приміщення відповідача не обладнане приладом обліку теплової енергії та об"єм поставки теплової енергії визначається згідно п.23 Правил № 1198 та потребує розрахунку теплової енергії, яка повинна бути зазначена в договорі.

Відповідач на згодний з п.2.4 в редакції позивача, оскільки вважає, що його редакція суперечить п.40 Правил № 1198. Апелянт також не згодний з викладеним в редакції позивача п.4.1.5 щодо авансового платежу, оскільки це суперечить вимог п.1 ст. 32 Закону України "Про ЖКП".

Редакція п.п. 5.1. та 5.5., прийнята судом, на думку апелянта, прямо суперечить п.23-27 Правил № 1198. Також апелянт не згодний з п.6.1, оскільки вважає, що він викладений відповідачем згідно Правил № 1198. Аналогічна позиція апелянта щодо п.6.2 , прийнятого судом в редакції позивача.

На думку апелянта, виключення п.8.4 з тексту договору обумовлено систематичним не витримуванням позивачем температурного режиму не тільки в приміщенні відповідача, а і в цілому в будинку.

Апелянт звертає увагу суду на явні суперечки щодо визначення об"єма спожитої теплової енергії, які містяться в абзаці 3 п.5.1 договору та Додатку № 1 з п.6.5.1, де кількість фактично спожитої теплової енергії визначається згідно з договірними навантаженнями.

Додатки № 1 та № 5, прийняті судом в редакції позивача, як вважає апелянт, не обґрунтовані та суперечать п.23 Правил, а Додаток № 4 в редакції позивача порушує сам предмет договору, а відтак відповідач наполягає на площі розміром 109,6 кв.м.

30.08.2016р. через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від 22.08.2016р. № 011/2801, в якому позивач просив у задоволені апеляційної скарги відмовити, рішення господарського суду Донецької області від 16.05.2016р. у даній справі залишити без змін (т.2, а.с.71-72).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 30.08.2016р. у даній справі було залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_9 підприємство "ЖЕК-7" м.Слов"янськ, Донецька область (т.2, а.с.80-81).

На виконання вимог суду від позивача надійшли письмові пояснення від 15.09.2016р. № 16011/3123, які колегією суддів розглянуті, прийняті до уваги та залучені до матеріалів справи (т.2, а.с. 85-86).

20.09.2016р. через канцелярію суду від відповідача надійшло клопотання, про залучення до справи витребуваних судом документів, яке колегією суддів розглянуто, прийнято до уваги та залучено до матеріалів справи (т.2. а.с.87-90).

17.10.2016р. через канцелярію суду від третьої особи надійшли пояснення від 10.10.2016р. №601, які колегією суддів розглянуті, прийняті до уваги та залучені до матеріалів справи (т.2, а.с.100-108).

Справа слухання відкладалася з метою повного, всебічного та об"єктивного розгляду справи.

Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду, визначений наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Марченко О.А., Попков Д.О.

У зв"язку з перебуванням у відпустці судді Марченко О.А., згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів визначений наступний склад суду: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Зубченко І.В., Попков Д.О.

Через перебування у відпустці судді Зубченко І.В.. згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів визначений наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Колядко Т.М., Попков Д.О.

У зв"язку з перебуванням у відпустці судді Колядко Т.М. згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів, склад колегії суддів визначено наступним чином: головуючий суддя Радіонова О.О. судді Зубченко І.В., Попков Д.О.

Через перебування у відпустці судді Зубченко І.В. згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів, склад колегії суддів визначено наступним чином: головуючий суддя Радіонова О.О. судді Скакун О.А., Попков Д.О.

Представники апелянта у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити у повному обсязі.

Представники позивача підтримали доводи, викладені у відзиві та просили суд залишити без змін рішення суду, а апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа у судове засідання не з"явилась, про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином, просила розглянути справу без її участі.

Відповідно до частини другої статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши представників сторін, перевіривши матеріали справи та правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

Позивач, Обласне комунальне підприємство "Донецьктеплокомуненерго" юридична особа (ідентифікаційний код 03337119), що підтверджено Випискою з ЄДРПОУ та Статутом (т.1, а.с.41-47).

Згідно п.4.1 Статуту метою діяльності підприємства є виробництво та постачання теплової енергії у вигляді гарячої води та пари споживачам, у порядку, встановленому законодавством.

За Статутом до складу підприємства у вигляді структурних підрозділів входять 20 теплопостачальних виробничих одиниць, що не мають статусу юридичної особи та діють згідно з Положенням про виробничу одиницю, затвердженим підприємством, зокрема "Слов"янськтепломережа" (п.п.3.1.1).

Виробнича одиниця обласного комунального підприємства "Донецьктеплокомуненерго" "Слов"янськтепломережа" відокремлений підрозділ юридичної особи (ідентифікаційний код 05540965), що підтверджено Випискою з ЄДРПОУ та Положенням ( т.1. а.с.48-54).

ОКП "Донецьктеплокомуненерго", до складу якого входить ВО "Слов"янськтепломережа" має ліцензії Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг на постачання теплової енергії, виробництво теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами (т.1, а.с.109-111).

Отже, підприємство позивача, враховуючи вищенаведене і, в силу приписів ст. 2 Закону України "Про теплопостачання", ст.ст.3,19 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", може бути одночасно і виробником і виконавцем послуг з централізованого опалення, централізованого теплопостачання.

Відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю "ТВИНЗ"- юридична особа (ідентифікаційний код 20336400), що підтверджено Довідкою зі статистики, Випискою з ЄДРПОУ та Статутом (т.1, а.с.119-123).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_9 підприємство "ЖЕК №7" юридична особа (ідентифікаційний код 32599207), що підтверджено Свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи (т.2, а.с.101).

З матеріалів справи вбачається, що Відповідач є власником приміщення, що розташоване за адресою: м.Слов"янськ, вул. Торськой (Комунарів) №18, що підтверджено свідоцтвом про право власності від 21.01.2000р. № 11/10 (т.2, а.с.88-90).

Балансоутримувачем житлового будинку у м.Слов"янську по вул. Торськой (Комунарів) №18, постачання теплової енергії у який є предметом спірного правочину, є ОСОБА_9 підприємство "ЖЕК-7".

Внутрішня система опалення цього житлового будинку є централізованою, теплопостачання здійснюється по централізованим мережам від зовнішньої мережі позивача та є єдиною із системою опалення приміщення, яке належить відповідачу.

З матеріалів справи вбачається, що зазначений житловий будинок, в якому розташований відповідач, загальнобудинковим приладом обліку теплової енергії не обладнаний, що підтверджено листом КП "Донецьктеплокомуненерго" ВО "Слов"янськтепломережа" від 28.03.2016р. № 03/1402 (т.2, а.с.35).

Внутрішньобудинкова система опалення обслуговується КП "ЖЕК-7".

Між КП "ЖЕК-7" (Виконавець за договором) та позивачем (Виробник за договором) укладений договір про умови надання послуги централізованого опалення та постачання гарячої води № 7 від 14.10.2008р. (т.2, а.с.31).

Згідно п.1. зазначеного договору, Виробник забезпечує постачання теплової енергії у багатоквартирний житловий фонд Виконавця, незалежно від форми власності, для забезпечення населення послугами з централізованого опалення та гарячого водопостачання цілодобово чи за графіком, відповідно до діючих норм до точки розподілу - зовнішньої стіни будівлі. Перелік житлових будинків, в які подається теплова енергія, додається Виконавцем (Додаток № 1), в якому, зокрема зазначена адреса відповідача: вул.Комунарів, 18.

За п.2 цього договору Виконавець забезпечує розподіл, регулювання подачі теплової енергії, відповідно до діючих норм, для забезпечення централізованого опалення та гарячого водопостачання у середині будинку, здійснює утримання та технічне обслуговування внутрішньобудинкових мереж.

Для реалізації умов договору Виробник приймає на себе зобов"язання поставляти теплову енергію для забезпечення централізованого опалення та гарячого водопостачання Виконавцю відповідно до діючих норм до точки розподілу - зовнішньої стіни будинку.

Згідно п.2.2.1 договору про умови надання послуги централізованого опалення та постачання гарячої води № 7 від 14.10.2008р., Виконавець (третя особа у справі) зобов"язаний забезпечити укладання договорів зі Споживачами послуг з теплопостачання згідно до вимог ст.ст.24, 25,26,29 Закону України "Про житлово-комунальні послуги".

В розділі 4 "Порядок розрахунків" зазначеного договору встановлено, що за надані послуги Споживач сплачує вартість отриманих послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання на розрахунковий рахунок виробника, який вказано в договорі між Виконавцем та Споживачем. Отримані кошти є доходами Виробника (п.4.1.3а договору).

Виробник самостійно веде облік оплати за поставлену теплову енергію, заборгованості споживачів, облік пільг і надання субсидій для населення. Самостійно виконує стягнення заборгованості, в тому числі і в судовому порядку (п.4.2 договору).

За умовами договору, на Виробника покладена відповідальність за подання теплової енергії до теплового вузла будинку у відповідності з умовами договору (п.5.1).

Виконавець несе відповідальність за рівномірний розподіл теплової енергії у будинку.

Межа розподілу відповідальності між Виробником та Виконавцем за технічний стан і обслуговування систем теплопостачання визначається їх балансовою належністю (п.5.2 договору).

Термін дії договору з 14.10.2008р. по 01 жовтня 2009 (п.7.1). Договір вважається автоматично пролонгованим на кожний наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодна із сторін не заявить про закінчення терміну договору (п.7.2).

З пояснень третьої особи вбачається, що зазначений договір є чинним на теперішній час на підставі п.7.2 договору. Будь-яких договорів на постачання теплової енергії між КП "ЖЕК №7" та ТОВ "ТВИНЗ" не укладалося.

Між Обласним комунальним підприємством Донецьктеплокомуненерго в особі структурного підрозділу виробничої одиниці обласного комунального підприємства Донецьктеплокомуненерго Словянськтепломережа (Теплопостачальна організація) та Товариством з обмеженою відповідальністю ТВИНЗ (Споживач) існували договірні відносини, які виникли на підставі договору №412 від 15 жовтня 2007 року на поставку теплової енергії. Згідно із пунктом 10.1 договору він вважається автоматично пролонгованим на кожний наступний рік, якщо за місяць до закінчення строку його дії про його припинення не буде письмово заявлено однією із сторін.

17 листопада 2015 року листом №142 відповідач повідомив теплопостачальну організацію про припинення дії договору з 01 січня 2016 року.

19 січня 2016 року позивачем в порядку статті 181 Господарського кодексу України надіслано на адресу відповідача два примірника проекту договору на поставку теплової енергії №412 від 01 січня 2016 року, які отримані останнім 20 січня 2016 року, про що свідчить відмітка про отримання на супровідному листі (т.1, а.с.63).

Договір відповідачем підписаний з протоколом розбіжностей та повернутий листом №15 від 03 лютого 2016 року та отриманий позивачем 04 лютого 2016 року, про що свідчить штемпель про реєстрацію вхідної кореспонденції (т.1, а.с.28).

15 лютого 2016 року позивач листом №011/788 повернув на адресу відповідача протокол розбіжностей разом з протоколом врегулювання розбіжностей та пропонував останньому узгодити та повернути у встановлені строки (т.1, а.с.32).

Станом на 22 лютого 2016 року заходів щодо врегулювання розбіжностей відповідачем не здійснено.

Неврегульованими залишились розбіжності за наступними пунктами договору: 1.1, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 3.1,3.2, підпункти 3.2.2, 3.2.4, 3.2.8, 3.2.12, 3.2.13, 3.2.16, 3.2.17, 3.2.19, 3.2.20, пункту 4.1, підпунктів 4.1.1, 4.1.5, пункту 4.2, підпунктів 4.2.1, 4.2.2, 4.2.5, пунктів 5.1, 5.3, 5.4, 5.5, 5.6, 5.7, 6.1, 6.2, 6.4, 6.5, підпунктів 6.5.1, пунктів 6.6, 6.7, 6.8, 6.9, 6.11, підпунктів 7.1.3, пункту 7.2, підпунктів 7.2.1, 7.2.2, 7.2.3, 7.2.4, 7.2.5, 7.2.6, 7.2.7, 7.2.8, 7.2.9, 7.2.10, пунктів 8.4, 10.1, Додаток №1, Додаток №2, Додаток №4, Додаток №5 договору №412 на поставку теплової енергії, у зв"язку з чим позивач звернувся до суду із позовом з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог про врегулювання розбіжностей, які виникли при укладанні договору № 412 від 01.01.2016р. на поставку теплової енергії.

Суть спірних правовідносин полягає у вирішенні переддоговірного спору щодо врегулювання розбіжностей при укладання договору на постачання теплової енергії.

Загальний порядок укладення господарських договорів передбачений статтями 179-188 Господарського кодексу України.

Частинами 3, 7 статті 179 Господарського кодексу України встановлено, що укладання господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо, зокрема, існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання, чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно з приписами частини 1 статті 181 ГК України проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін; якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Згідно з частиною 4 цієї норми, у разі наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Відповідно до частин 5, 7 статті 181 Господарського кодексу України сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони; в тому разі, якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що сторонами дотриманий загальний порядок укладання договору, наведений вище.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" комунальні послуги - результат господарської діяльності, спрямованої на задоволення потреби фізичної чи юридичної особи у забезпеченні холодною та гарячою водою, водовідведенням, газо- та електропостачанням, опаленням, а також вивезення побутових відходів у порядку, встановленому законодавством.

За змістом цієї ж статті Закону, виконавець - суб"єкт господарювання, предметом діяльності якого є надання житлово-комунальної послуги споживачу відповідно до умов договору; виробник - суб"єкт господарювання, який виробляє або створює житлово-комунальні послуги.

Відносини між учасниками договірних відномин у сфері житлово-комунальних послуг здійснюються виключно на договірних засадах (ч.1 ст.19 Закону №1875).

Там же встановлено, що учасниками відносин у сфері ЖКП є: власник, споживач, виконавець, виробник (ч.2 ст.19 Закону).

Виробник послуг може бути їх виконавцем (ч.3 ст.19 Закону).

Особливими учасниками відносин у сфері ЖКП є балансоутримувач та управитель, які залежно від цивільно-правових угод можуть бути споживачем, виконавцем або виробником (ч.4 ст. 19).

Законом України Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення розрахунків за енергоносії №1198-VII від 10.04.2014р. (набув чинності 26.04.2014р.) внесені зміни до ст. 19 Закону України Про житлово-комунальні послуги, якою визначені виконавці послуг, зокрема:

- з централізованого опалення та послуг з централізованого постачання гарячої води для об'єктів усіх форм власності - суб'єкт господарювання з постачання теплової енергії (теплопостачальна організація).

Згідно ч. 3 ст. 29 Закону України № 1198 в редакції Закону України Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення розрахунків за енергоносії №1198-VII від 10.04.2014р., договір на надання послуг з централізованого опалення, послуг з централізованого постачання холодної води, послуг з централізованого постачання гарячої води, послуг з водовідведення (з використанням внутрішньобудинкових систем) у багатоквартирному будинку укладається між власником квартири, орендарем чи квартиронаймачем та виконавцями цих послуг.

В силу положень ст.ст.179, 275 ГК України, ст. 20 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", ст.24 Закону України "Про теплопостачання" укладання договору на постачання теплової енергії є обов"язковим.

За змістом статті 1 Закону України "Про теплопостачання" споживачем теплової енергії визнається особа, яка використовує теплову енергію на підставі договору. Зазначене кореспондується з положеннями Правил користування тепловою енергією, затверджених постановою КМУ від 03 жовтня 2007 року № 1198, за змістом яких споживач теплової енергії - фізична особа, яка є власником будівлі або суб"єкт підприємницької діяльності, чи юридична особа, яка використовує теплову енергію відповідно до договору.

Таким чином, спірний договір є обов"язковим в силу закону, повинен укладатися відповідачем як споживачем теплової енергії саме з позивачем, ОКП "Донецьктеплокомуненерго".

Позивач, згідно протоколу врегулювання розбіжностей до договору №412 пункт 1.1 просив викласти в редакції визначеної договором: За цим договором Теплопостачальна організація бере на себе зобовязання постачати Споживачеві теплову енергію в потрібних йому обсягах, а Споживач зобовязується оплачувати одержану теплову енергію за встановленими тарифами (цінами) у терміни, передбачені цим договором.

Відповідач не згоден із редакцією позивача та відповідно протоколу врегулювання розбіжностей просив викласти пункт 1.1 договору наступним чином: За цим договором Теплопостачальна організація бере на себе зобовязання постачати теплову енергію згідно з тепловим навантаженням, розрахованим Теплопостачальною організацією, погодженим з споживачем і зазначеним в додатку до цього договору, а Споживач зобовязується оплачувати фактично отриману теплову енергію за затвердженими тарифами (цінами) в терміни, передбачені цим договором. Теплопостачальна організація зобовязана постачати теплову енергію у кількісних і якісних показниках, що забезпечують в опалювальних приміщеннях споживача температуру навколишнього повітря не нижче 18*С.

У разі відсутності погодженого з Споживачем розрахунку теплового навантаження за обсяг фактично поставленої теплоенергії в кожному розрахунковому місяці приймається обсяг поставленої теплової енергії в розмірі 0,1 Гкал за всі опалювальні приміщення в цілому .

Обґрунтовує відповідач свої вимоги тим, що вказана редакція обумовлена вимогами Правил №1198. Житловий будинок, в якому знаходиться вбудоване приміщення відповідача не обладнаний засобами комерційного обліку споживання теплової енергії. Враховуючи, що теплова енергія поставляється для опалення приміщень, в яких знаходяться люди, відповідач вважає за необхідне уточнити температурний режим -18*С.

Відповідно до пункту 25 Правил № 1198 у договорі зазначається максимальне теплове годинне навантаження за кожним видом і параметром теплоносія на опалення, вентиляцію, кондиціювання, максимальне, середньогодинне і середньодобове теплове навантаження на гаряче водопостачання, а також місячний, квартальний та річний обсяг постачання теплової енергії.

Згідно із договором про умови надання послуги централізованого опалення та постачання гарячої води № 7 від 14 жовтня 2008 року з балансоутримувачем житлового будинку КП ЖЕК №7, в якому розташовані приміщення відповідача, Теплопостачальна організація подає теплову енергію згідно межі балансової відповідальності до зовнішнього зрізу будівлі, а теплоспоживальні прилади Відповідача приєднані до внутрішньобудинкових мереж балансоутримувача будівлі.

За умовами цього ж договору, саме на Виконавця (КП ЖЕК №7), покладена відповідальність за рівномірний розподіл теплової енергії у будинку (п.5.1) .

Таким чином, колегія суддів вважає висновок суду щодо викладення пункту 1.1 договору в редакції позивача обґрунтованим та законним.

Пункт 2.1 договору позивачем запропоновано викласти в наступній редакції: Теплова енергія постачається Споживачу в обсягах згідно з додатком № 1 до цього договору (крім споживачів які мають прилади обліку) на такі потреби: опалення в період опалювального сезону.

Відповідач пропонує викласти вказаний пункт договору в наступній редакції: Теплова енергія постачається Споживачу в обсязі згідно розрахунку теплового навантаження, розрахованої Теплопостачальною організацією для даного договору і письмово узгодженої з Споживачем на такі потреби: опалення приміщень в період опалювального сезону

Пункт 2.1, на думку апелянта, є важливим, оскільки будівля, в якій знаходиться приміщення відповідача не обладнане приладом обліку теплової енергії та об"єм поставки теплової енергії визначається згідно п.23 Правил № 1198 та потребує розрахунку теплової енергії, яка повинна бути зазначена в договорі.

Згідно абз. 2 п.23 Правил № 1198 у споживачів, що не мають приладів комерційного обліку, обсяг фактично спожитої теплової енергії розраховується відповідно до теплового навантаження, визначеного у договорі, з урахуванням середньомісячної фактичної температури теплоносія в теплових мережах теплопостачальної організації, середньомісячної температури зовнішнього повітря та кількості годин (діб) роботи тепловикористального обладнання в розрахунковому періоді.

Так, з Додатку № 1 до договору вбачається, що він містить планові обсяги постачання теплової енергії на потреби опалення Споживачу (т.1, а.с.23).

Додаток №1 до договору надається для виконання нарахувань за теплову енергію у разі виходу з ладу приладу обліку та проведення авансових платежів згідно планових обсягів постачання теплової енергії.

У договорі зазначається максимальне теплове годинне навантаження за кожним видом і параметром теплоносія на опалення, вентиляцію, кондиціювання, максимальне, середньогодинне і середньодобове теплове навантаження на гаряче водопостачання, а також місячний, квартальний та річний обсяг постачання теплової енергії (п.25 Правил № 1198).

За таких обставин, пункт 2.1 договору має бути викладений в редакції позивача, про що вірно дійшов висновку суд першої інстанції.

Пункт 2.2 договору позивачем запропоновано викласти в наступній редакції: Усі нові або реконструйовані системи теплоспоживання Споживача, до введення їх в роботу, повинні бути прийняті в експлуатацію Теплопостачальною організацією згідно з вимогами Правил користування тепловою енергією та Правил технічної експлуатації теплоспоживальних установок і теплових мереж з оформленням відповідного акту - допуску.

Відповідач запропонував виключити пункт 2.2 договору у звязку з тим, що будувати нові або реконструювати діючи системи теплопостачання, які заходяться в його приміщенні не планує.

Висновок суду першої інстанції про викладення п.2.2 договору в редакції позивача, колегія суддів вважає обґрунтованим, оскільки згідно із пунктом 11 Правил № 1198 самовільне втручання в діючі системи теплопостачання і теплоспоживання забороняється.

Крім того, пунктом 40 Правил № 1198 встановлений обовязок Споживача теплової енергії у міжопалювальний період виконувати обовязкові обсяги робіт з підготовки до опалювального періоду та оформити АКТ про готовність обєкта до опалювального періоду або надати рішення (лист) щодо гарантії забезпечення безпечної експлуатації системи теплоспоживання.

Пункт 2.3 договору позивач запропонував викласти в наступній редакції: Рішення про початок та закінчення опалювального сезону приймається виконавчими органами відповідних сільських, селищних та міських рад або місцевими державними адміністраціями виходячи з кліматичних умов згідно з будівельними нормами і правилами, правилами технічної експлуатації, нормами санітарного законодавства та іншими нормативними документами.

Редакція пункту 2.3 договору у редакції відповідача згідно із протоколом врегулювання розбіжностей викладена наступним чином: Постачання теплової енергії здійснюється в періоди, які забезпечують температурний режим в приміщенні споживача у відповідності з пунктом 1.1. цього Договору.

Пункт п.2.3 в редакції відповідача не відповідає вимогам законодавства з огляду на наступне.

Згідно з п.п.2 п.3 ст. 16 Закону України Про житлово-комунальні послуги комунальні послуги надаються споживачам безперебійно, виключно за винятком часу перерв на, зокрема: міжопалювальний період для систем опалення, рішення про початок та закінчення якого приймається виконавчими органами відповідних місцевих рад або місцевими державними адміністраціями виходячи з кліматичних умов, згідно з правилами та іншими нормативними документами.

Виходячи з вимог вищенаведеної норми Закону сторони не можуть на власний розсуд встановлювати період поставки межі опалювального сезону та умови, за яких вони можуть бути надані, оскільки останні чітко визначені чинним законодавством.

За таких обставин, пункт 2.3 договору має бути викладений в редакції, запропонованій позивачем.

За редакцією позивача пункт 2.4 договору викладений наступним чином: На початок опалювального сезону постачання теплоносія здійснюється після того, як Споживач надасть акт про готовність системи опалення до прийняття теплоносія за підписом представника Теплопостачальної організації.

Відповідач згідно із протоколом врегулювання розбіжностей до договору пропонує викласти пункт 2.4 в наступній редакції: На початок опалювального сезону Споживач надає Теплопостачальній організації АКТ про готовність обєкта до опалювального сезону, підписаного керівником споживача або лист-гарантію забезпечення безпечної експлуатації систем тепло споживання.

Відповідно до Правил підготовки теплових господарств до опалювального періоду, затверджених Наказом Міністерства палива та енергетики, Міністерства з питань житлово-комунального господарства України № 620/378 від 10.12.2008р. перед початком опалювального періоду субєкти відносин у сфері теплопостачання проводять перевірку готовності систем опалення та системи теплопостачання в цілому шляхом виконання пробного пуску з метою визначення їх готовності до роботи. Пробний пуск здійснюється після закінчення робіт з підготовки систем теплопостачання до опалювального періоду. Згідно п.2.6. цих Правил складається АКТ про готовність обєкту до роботи в опалювальний період. Також це є обовязком споживача згідно п.40 Правил №1198.

Отже, висновок суду про те, що пункт 2.4 договору має бути викладений в редакції позивача, є таким, що відповідає вимогам законодавства.

Пункт 2.5 договору позивач просить викласти наступним чином: Споживач повинен мати договір на технічне обслуговування системи теплопостачання з балансоутримувачем будівлі. При відсутності даного договору відповідальність за технічний стан внутрішньої системи опалювання несе Споживач. В цьому разі Постачальник гарантує якість надання послуг.

Відповідач в протоколі врегулювання розбіжностей просить виключити пункт 2.5 договору.

Суд першої інстанції в обґрунтування виключення цього пункту з договору зазначив, що Правилами користування тепловою енергією не передбачено наявність у споживача в обовязковому порядку договору на технічне обслуговування теплопостачання з балансоутримувачем будинку. Крім того, така вимога обмежує підприємство у виборі субєктів господарювання, які можуть бути залучені для обслуговування системи теплопостачання споживача.

Колегія суддів вважає зазначити про наступне.

Позивач є виробником теплової енергії та для реалізації умов договору приймає на себе зобов"язання поставляти теплову енергію для забезпечення централізованого опалення Виконавцю, відповідно до діючих норм до межи розподілу, а Виконавець, в свою чергу, забезпечує розподіл, регулювання теплової енергії відповідно до діючих норм для забезпечення централізованого опалення у середині будинку, здійснює утримання ремонт та технічне обслуговування внутрішньобудинкових систем централізованого опалення.

Межа розподілу відповідальності між Виробником та Виконавцем за технічний стан і обслуговування систем теплопостачання визначається їх балансовою належністю (п.5.2 Договору №7 від 14.10.2008р.).

Згідно п.41 Правил № 1198 Споживач несе відповідальність за технічний стан, обслуговування та експлуатацію системи теплоспоживання, що перебуває в межах його балансової належності (експлуатаційної відповідальності).

Отже, відносини щодо технічного обслуговування системи теплопостачання повинні бути врегульовані між Споживачем та балансоутримувачем.

Підпункт 3.1.5 пункту 3.1 договору №412 від 01 січня 2016 року сторони узгодили в процесі розгляду справи та прийняли в редакції відповідача: Споживач має також інші права, передбачені пунктом 39 Постанови Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2007 року №1198 Про затвердження Правил користування тепловою енергією.

Колегія суддів вважає, що підпункт 3.2.2. договору суд обґрунтовано виключив з договору, оскільки відповідач технічно не може контролювати кількість теплоносія та його температуру, а також перекривати теплопостачання опалювальних приміщень.

Згідно ст. 24 Закону України "Про теплопостачання" споживач має право на отримання обсягів теплової енергії згідно з параметрами відповідно до договорів та стандартів. До обов"язків споживача не входить додержання кількості споживання теплової енергії в обсягах, передбачених в договорі, що витікає з п.40 Правил № 1198.

Підпункт 3.2.4 договору, викладений в редакції позивача суд вважав таким, що відповідає нормам чинного законодавства, тому викладений в наступній редакції: Повідомити Теплопостачальну організацію про всі обєкти теплоспоживання, які підключені до теплових мереж Споживача (найменування, максимальні теплові навантаження, обсяги теплоспоживання, займана площа орендарів тощо), з чим погоджується колегія суддів.

Підпункт 3.2.8 договору позивач просить викласти наступній редакції: Додержуватись норм витоку мережної води. У разі зливу теплоносія з внутрішньобудинкової системи опалення відшкодовувати вартість теплоносія.

Відповідач залишив вирішення питання щодо змісту пункту 3.2.8 договору на розсуд суду.

Враховуючи вимоги пункту 12 Правил №1198, колегія суддів вважає правильним висновок суду про те, що підпункт 3.2.8 має бути викладений в редакції позивача.

Згідно із протоколом врегулювання розбіжностей підпункт 3.2.12 договору позивачем запропоновано викласти наступним чином: Не включати теплоспоживальне обладнання, експлуатація якого була заборонена або не прийнята Теплопостачальною організацією.

Відповідач своєї редакції пункту 3.2.12 договору не запропонував, залишив вирішення цього питання на розсуд суду.

Відповідно до пункту 11 Правил №1198 самовільне втручання в діючі системи теплопостачання і теплоспоживання забороняється.

Нова реконструйована система теплоспоживання приймається в експлуатацію рішенням відповідної комісії в установленому порядку. Після оформлення допуску система теплоспоживання вводиться в експлуатацію.

З огляду на це, підпункт 3.2.12 договору суд виклав в наступній редакції: Не включати теплоспоживальне обладнання, експлуатація якого була заборонена або не прийнята Теплопостачальною організацією, з чим погоджується колегія суддів.

Підпункт 3.2.13 обґрунтовано виключений судом з договору, оскільки вимога мати відповідальних осіб та укладати договір на експлуатацію відсутнього майна не може бути включена до договору.

Підпункт 3.2.16 позивачем викладено в наступній редакції: Щорічно в міжопалювальний період підготовлювати власне теплове господарство та отримувати від Теплопостачальної організації акт про готовність до опалювального сезону.

Відповідач просив виключити пункт 3.2.16 договору у звязку з тим, що вказана вимога суперечить пункту 40 Правил №1198.

За висновком суду пункт 3.2.16 має бути викладений в редакції позивача, з чим колегія суддів погоджується, оскільки відповідно до абзацу 10 п.40 Правил № 1198 споживач теплової енергії зобов"язаний у міжопалювальний період виконувати обов"язкові обсяги робіт з підготовки до опалювального періоду та оформити акт про готовність об"єкта до опалювального періоду або надати рішення (лист) щодо гарантії забезпечення безпечної експлуатації системи теплоспоживання.

Підпункт 3.2.17 договору відповідач просив виключити.

Згідно із статтею 24 Закону України Про теплопостачання основним обовязком споживача теплової енергії є забезпечення безперешкодного доступу до власного теплового обладнання, приладів комерційного обліку представникам теплогенеруючої чи теплопостачальної організації.

За таких обставин, підпункт 3.2.17 повинен бути викладений в редакції позивача в наступній редакції: Забезпечувати безперешкодний цілодобовий доступ представників Теплопостачальної організації до теплокамер, теплопунктів, теплоспоживальних установок та приладів обліку теплової енергії для виконання службових обовязків.

Підпункт 3.2.19 позивач просив викласти в наступній редакції: Якщо власник будівлі прийме рішення про відключення чи зменшення подачі опалення на певний обєкт, то Субспоживачі, які орендують приміщення в цьому будинку не можуть предявити претензії до енергопостачальної організації. При зменшені подачі теплопостачання на такий обєкт, а також, якщо з вини Споживача чи Орендатора знижені параметри теплоносія ( по причині відключення стояка, опалювального приладу, якщо внутрішньодомова система теплопостачання і т.д.) розрахунки за опалення проводяться згідно двостороннього акту заміру температури в приміщенні. Письмова заява Споживача обовязкова в 3 добовий термін.

Відповідач просив виключити вказаний пункт договору. Зазначив, що дані умови стосуються взаємовідносин позивача з іншими субєктами господарювання та не має відношення до даних договірних правовідносин.

З огляду на те, що теплопостачальна організація несе відповідальність у межі балансової належності, пункт 3.2.19 має бути викладений у редакції позивача, з чим погоджується колегія суддів.

Підпункт 3.2.20 договору позивач просив викласти наступним чином: Забезпечити збереження і належний технічний стан власного теплового обладнання та власних приладів обліку теплової енергії, ремонтувати, налагоджувати їх, в установлені терміни проводити державний метрологічний контроль та щороку отримувати акт про готовність своїх приладів обліку до опалювального сезону від Теплопостачальної організації

Відповідач просив виключити пункт 3.2.20.

Враховуючи те, що згідно абз.2 пункту 40 Правил №1198 вимога, викладена в пункті 3.2.20 є безпосереднім обовязком відповідача, вказаний пункт має бути викладений в редакції позивача, що, на думку колегії суддів, є правильним.

Підпункт 4.1.1. договору позивач просить викласти в наступній редакції: У будь-який час перевіряти стан роботи приладів обліку, теплоспоживального обладнання Споживача та знімати показання.

Відповідач просив виключити даний пункт договору.

Висновок суду з посиланням на вимоги статті 25 Закону України Про теплопостачання про те, що підпункт 4.1.1 повинен бути викладений в редакції позивача, колегія суддів вважає обґрунтованим.

З підпунктом 4.1.4 сторони дійшли згоди. Відповідач не заперечував щодо викладення вказаного пункту в редакції позивача.

Підпункт 4.1.5 позивач просив викласти наступним чином: Отримувати від Споживача авансовий платіж.

Відповідач заперечив щодо вимоги позивача про отримання авансового платежу не визначеного розміру. Просив виключити даний пункт договору.

Відповідно до абз.3 ч. 2 ст. 25 Закону України Про теплопостачання теплопостачальні, теплотранспортні і теплогенеруючи організації зобов"язані: здійснювати перерахунок за спожиту теплову енергію зі споживачами з урахуванням авансового платежу та показань приладів комерційного обліку теплової енергії протягом місяця після закінчення опалювального періоду.

Згідно п.18 Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 № 630 (надалі Правила №630) система оплати послуг (щомісячна або авансова) та форма оплати послуг (готівкова або безготівкова) визначається в договорі між споживачем і виконавцем.

Право отримувати авансовий платіж передбачено нормами Закону України Про теплопостачання (стаття 25), Закону України Про житлово-комунальні послуги (стаття 32), тому підпункт 4.1.5 має бути викладений в редакції позивача.

Позивач не заперечував проти виключення з підпункту 4.1.6 слів: та приладів комерційного обліку, тому вказаний підпункт має бути викладений в редакції відповідача.

Пункт 4.2 договору позивач просив викласти в наступній редакції: Обовязки Теплопостачальної організації:

4.2.1. Забезпечувати постачання теплової енергії Споживачу в обсягах згідно з договором.

4.2.2. Здійснювати перерахунок за спожиту теплову енергію із Споживачем з урахуванням авансового платежу та показань приладів комерційного обліку теплової енергії протягом місяця після закінчення опалювального періоду.

4.2.3. Повідомляти Споживача письмово або в засобах масової інформації про зміну тарифів.

4.2.4. Здійснювати перевірку роботи приладів обліку та стану теплоспоживального обладнання Споживача не рідше одного разу в 6 місяців.

4.2.5. Теплопостачальна організація не несе відповідальність у випадку відключення або обмеження постачання природного газу, електроенергії та води , якщо немає вини Теплопостачальної організації.

Відповідач у протоколі розбіжностей до договору просив п.п . 4.2.1 - виключити, викласти в новій редакції: Забезпечити постачання теплової енергії згідно з пунктом 1.1. цього договору.

Підпункти 4.2.2., 4.2.4., 4.2.5 договору просив виключити.

Підпункт 4.2.1. підлягає викладенню в редакції позивача з огляду на те, що постачання теплової енергії здійснюється відповідно до пункту 1.1 договору в редакції запропонованої позивачем в новій редакції, оскільки п.1.1 Договору не прийнятий Позивачем в редакції Відповідача.

Згідно із статтею 25 Закону України Про теплопостачання обовязком Теплопостачальної організації є здійснення перерахунку за спожиту теплову енергію із споживачами з урахуванням авансового платежу та показань приладів комерційного обліку теплової енергії протягом місяця після закінчення опалювального періоду, тому підпункт 4.2.2 має бути викладений в редакції позивача.

Позивач погодився з пропозицією відповідача в частині виключення підпункту 4.2.4. Тому, враховуючи згоду позивача, підпункт 4.2.4 пункту 4.2 договору суд виключив з договору.

Статтею 28 Закону України Про теплопостачання передбачена відповідальність постачальників енергоносіїв у разі незапланованих обмежень постачання енергоносіїв, тому, за висновком суду, підпункт 4.2.5 має бути викладено в редакції позивача, з чим погоджується колегія суддів.

Пункт 5.1 договору позивач просив викласти в наступній редакції: Облік споживання теплової енергії проводиться:

- Споживачам, що мають прилади обліку за приладами обліку;

- Споживачам, що не мають прилади обліку згідно норми споживання теплової енергії на централізоване опалення 1 м2 площі, встановленої Розпорядженням голови Донецької обласної державної адміністрації від 15.11.2012 № 833.

Відповідач у протоколі розбіжностей до договору запропонував пункт 5.1 виключити. Викласти в новій редакції: Облік фактично спожитої теплової енергії здійснюється згідно із пунктами 23,24,25,26,27,28 Правил користування теплової енергії, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 1198 від 03.10.2007р..

Статтею 32 частини 2 Закону України Про житлово-комунальні послуги встановлено, що розмір плати за комунальні послуги розраховується виходячи з розміру затверджених цін/тарифів та показань засобів обліку або за нормами, затвердженими в установленому порядку.

Згідно із частиною 6 статті 16 Закону України Про житлово-комунальні послуги місцеві органи виконавчої влади або органи місцевого самоврядування в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, мають право тимчасово визначати інші норми споживання, якості та режими надання житлово-комунальних послуг з урахуванням технічних можливостей підприємств, кліматичних та інших місцевих умов.

Крім того, доказів скасування або визнання недійсним Розпорядження голови Донецької обласної державної адміністрації від 15.11.2012 № 833 "Про внесення змін до розпорядження голови облдержадміністрації від 06 квітня 2011 року № 185" (т.2, а.с.33) матеріалами справи не містять.

Слід зазначити, що згідно п.21 Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затверджених постановою КМУ від 21.07.2005р. № 630, у разі відсутності у квартирі (будинку садибного типу) та на вводах у багатоквартирний будинок засобів обліку води і теплової енергії плата за надані послуги справляється згідно з установленими нормативами (нормами) споживання: з централізованого опалення - з розрахунку за 1 кв.м (куб.м) опалювальної площі (об"єму) квартири (будинку садибного типу) та додатково за перевищення розрахункової потужності приладів опалення (радіаторів) згідно із законодавством.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає висновок суду про те, що пункт 5.1 має бути викладений в редакції позивача, законним та обгрунтованим.

Пункт 5.3 договору позивач просив викласти в наступній редакції: Межа балансової та експлуатаційної відповідальності сторін вказана в додатку 2 до договору та не може бути змінена в односторонньому порядку.

Відповідач у протоколі розбіжностей до договору запропонував пункт 5.3 виключити та викласти в новій редакції: Межа балансової та експлуатаційної відповідальності сторін визначається точками продажу теплової енергії, якими є відгалуження від стояків у межах опалювальних приміщень Споживача.

Оскільки система опалення приміщення відповідача запроектована та є єдиною цілісною з внутрішньою системою опалення будівлі, тобто всі центральні стояки опалення, що проходять в будівлі спільні, в звязку з чим встановити межу балансової належності безпосередньо між ТОВ ТВИНЗ та ВО Словянськтепломережа, неможливо з технічного обґрунтування.

Таким чином, пункт 5.3 договору має бути викладений в редакції позивача, з чим погоджується колегія суддів.

За редакцією позивача пункт 5.4 договору викладений в наступній редакції: Споживач, що має прилади обліку, щомісячно подає до Теплопостачальної організації звіт про фактичне споживання теплової енергії, в терміни, передбачені в додатку 1 до договору.

Відповідач у протоколі розбіжностей до договору запропонував пункт 5.4 виключити, оскільки прибори обліку відсутні.

Контроль за показниками приладу обліку теплової енергії Теплопостачальна організація пропонує Споживачу (Відповідачу) здійснювати спільно з Позивачем та власником будівлі.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що пункт 5.4 має бути викладений в редакції позивача.

Пункт 5.5 позивач виклав в наступній редакції: При виході з ладу приладів обліку (несанкціоноване втручання в їх роботу, порушення пломб, механічне пошкодження приладів та елементів вузла обліку, закінчення терміну держповірки тощо), у разі несправності засобів обліку, що не підлягає усуненню - кількість теплової енергії, що відпущена Споживачу, визначається Теплопостачальною організацією згідно норми споживання теплової енергії на централізоване опалення 1 м2 площі.

Відповідач у протоколі розбіжностей договору запропонував пункт 5.5 виключити.

Розпорядженням Донецької обласної державної адміністрації № 833 від 15.11.2012р. встановлені річні і щомісячні норми споживання теплової енергії на централізоване опалення 1м.2 площі та періодичні норми на підігрів 1 м.3 питної води, що здійснюється обласним комунальним підприємство Донецьктеплокомуненерго.

За таких обставин, пункт 5.5 договору обґрунтовано прийнятий судом у редакції позивача.

За згодою сторін пункт 5.6 договору підлягає виключенню.

Пункт 5.7 договору позивач просив викласти наступним чином: У випадку, коли комерційний прилад обліку враховує витрати теплової енергії декількох споживачів, витрати розподіляються між Споживачами пропорційно до їхньої долі опалювальної площі.

За протоколом розбіжностей до договору відповідач просив пункт 5.7 виключити.

Пунктом 12 Правил № 630 передбачено, що у разі встановлення будинкових засобів обліку теплової енергії споживач оплачує послуги згідно з їх показниками пропорційно опалювальній площі (обєму) квартири (будинку садибного типу) за умови здійснення власником, балансоутримувачем будинку та/або виконавцем заходів з утеплення місць загального користування будинку.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що пункт 5.7 договору правильно викладений в редакції позивача.

Пункт 6.1 договору позивачем запропоновано викласти в наступній редакції: Розрахунки за теплову енергію, що споживається, проводяться згідно предявлених рахунків (2 екз.), відповідно до встановлених тарифів, надісланих рекомендованим листом або врученим під особистий підпис представниками Споживача з обовязковим поверненням другого екземпляра рахунка (акту виконаних робіт) з підписом та печаткою підприємства/ ФОП в строк 5-10 днів після його отримання.

Відповідач у протоколі розбіжностей до договору запропонував пункт 6.1 доповнити реченням наступного змісту: Розрахунки за спожиту теплову енергію проводяться у відповідності з пунктом 23-28 Правил користування теплової енергії.

Пунктами 23-28 Правил №1198 встановлені умови обліку спожитої теплової енергії, в той час як розділом 6 договору йдеться мова саме за порядок проведення розрахунків.

З огляду на викладене, пункт 6.1 договору підлягає викладенню в редакції позивача, з чим колегія суддів погоджується.

Пункт 6.2 договору позивач пропонує викласти наступним чином: Розрахунки за теплову енергію, що споживається, проводяться виключно в грошовій формі відповідно до тарифів, встановлених постановою НКРРКУ № 2690 від 29.10.2015р. та складають:

- теплова енергія 1 Гкал - 1421,23 грн ( без ПДВ).

У залежності від цін на енергоносії, встановлених Кабінетом Міністрів України, іншими органами влади, постачальниками енергоносіїв тариф може змінюватися без узгодження зі Споживачем, але у відповідності до діючого законодавства.

Загальна сума договору складається з сум вартості місячних поставок теплової енергії за весь строк дії договору.

Згідно із протоколом розбіжностей до договору, відповідач просив виключити останній абзац пункту 6.2 договору.

В обґрунтування чого відповідач посилався на те, що обсяг поставленої теплової енергії визначається за фактичними обсягами. На думку відповідача, обсяг поставки не може бути визначений заздалегідь.

З огляду на те, що право встановлення тарифів є виключно компетенцією НКРРКУ, пункт 6.2 має бути викладений в редакції позивача. Даний висновок колегія суддів вважає обґрунтованим та законним.

Пункт 6.4 договору позивач просив викласти в наступній редакції: Споживач за 3 дні до початку розрахункового періоду сплачує Теплопостачальній організації вартість зазначеної в договорі кількості теплової енергії, передбаченої на розрахунковий період, з урахуванням залишкової суми ( сальдо) розрахунків на початок місяця.

Відповідач у протоколі розбіжностей до договору запропонував пункт 6.4 виключити.

Як вже зазначалось, право на отримання авансового платежу теплопостачальною організаціє передбачено статтею 25 Закону України Про теплопостачання, статтею 32 Закону України Про житлово-комунальні послуги, пунктом 18 Правил № 630, з огляду на що пункт 6.4 повинен бути викладений в редакції позивача, що є законним висновком суду.

Пункт 6.5 підпункт 6.5.1 позивач просив викласти в наступній редакції: Якщо Споживач розраховується за показниками приладів обліку:

- при перевищенні фактичного використання теплової енергії понад заявлене та сплачене до початку розрахункового періоду, це перевищення окремо оплачується Споживачем не пізніше 31- го числа поточного місяця;

- у випадку, коли фактичне використання теплової енергії нижче від заявленого та сплаченого до початку розрахункового періоду залишок (сальдо) розрахунків визначається за фактичними показниками приладів обліку.

6.5.1. Для Споживачів, які не мають приладів обліку (опалення) кількість фактично спожитої теплової енергії визначаються згідно з договірними навантаженнями,

- у випадку, коли вартість фактичного використання теплової енергії нижче від суми попередньої оплати, залишок (сальдо) розрахунків визначається як попередня оплата на наступний розрахунковий період.

Відповідач просив виключити пункт 6.5 підпункт 6.5.1 договору.

Як вже зазначалось, суд дійшов висновку щодо пункту 6.4 договору, яким передбачається попередня оплата, тому пункт 6.5 підпункт 6.5.1 має бути викладені в редакції позивача, з чим погоджується судова колегія.

Пункт 6.6 в редакції позивача викладений наступним чином: Кінцеві розрахунки за фактично спожиту теплову енергію споживач зобовязаний сплачувати не пізніше 15-го числа місяця наступного за розрахунковим.

Відповідачем запропоновано пункт 6.6 викласти в наступній редакції: Кінцевий розрахунок за фактично спожиту теплову енергію за звітній місяць Споживач зобовязаний сплатити протягом 15 днів після отримання розрахункових документів відповідно до пункту 6.1. цього договору.

З огляду на визначення умовами договору розмірів тарифів та обєму теплової енергії, що поставляється, пункт 6.6 договору має бути викладений в редакції позивача, з чим погоджується судова колегія.

Пункт 6.7 позивач просив викласти наступним чином: В платіжному документі Споживача вказується період, за який сплачується послуга за спожиту теплову енергію. При наявності заборгованості у Споживача за послуги теплопостачання Теплопостачальна організація зараховує оплату, що надійшла, у рахунок погашення заборгованості, незалежно від призначення платежу, зазначеного у платіжному документі (крім бюджетних установ).

Пункт 6.8 позивач просив викласти в наступній редакції: Споживач виконує звірку розрахунків за спожиту теплову енергію з підписанням акту звірки щомісяця.

Згідно із письмовими поясненнями від 29 березня 2016 року, наявними в матеріалах справи, відповідач залишив вирішення змісту вказаних пунктів договору на розсуд суду.

На думку суду першої інстанції, пункти 6.7, 6.8 мають бути викладені в редакції позивача, з чим погоджується судова колегія.

Пункт 6.9 викладений в редакції позивача наступним чином: При укладенні цього договору заборгованість Споживача перед Теплопостачальною організацією на 31.12.2015р. складає: 82476, 07 грн.

Відповідач у протоколі розбіжностей запропонував пункт 6.9 виключити.

Суд вважав вимогу відповідача обґрунтованою, пункт 6.9 договору виключив з договору. З таким висновком суду першої інстанції погоджується судова колегія.

Пункт 6.11 в редакції договору позивача відсутній.

Відповідач у протоколі розбіжностей запропонував доповнити договір пунктом 6.11 наступного змісту: У разі не дотримання температури в опалювальних приміщеннях споживача, обумовленої у п.1.1. цього Договору (18*С), Споживач оплачує Теплопостачальної організації суму, визначену згідно з пунктом 5.1.зменшену на 5% за кожен градус зменшення. При температурі приміщення Споживача нижче 12*С оплата за фактично поставлену теплову енергію не проводиться.

Суд дійшов висновку про те, що нарахування за фактично отриману теплову енергію провадяться на підставі показів вузла обліку за діючими тарифами, затвердженими у встановленому порядку, тому розділ 6 договору не підлягає доповненню пунктом 6.1, з чим колегія суддів погоджується.

Судова колегія звертає увагу на те, що виконавець (КП "ЖЕК№7) несе відповідальність за рівномірний розподіл теплової енергії у будинку (п.5.1 договору між позивачем та третьою особою від 14.10.2008р. №7 про умови надання послуги централізованого опалення та постачання гарячої води).

Відповідач у протоколі розбіжностей запропонував доповнити договір підпунктом 7.1.3 наступного змісту: Теплопостачальна організація несе відповідальність за ненадання на вимогу споживача розрахунків обсягу поставленої теплової енергії. При відсутності зазначеного розрахунку, Споживач має право не оплачувати розрахункові документи Теплопостачальної організації до моменту надання таких розрахунків.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що згідно з пунктом 3 частини 5 статті 20 Закону України Про житлово-комунальні послуги обовязком споживача є оплата житлово-комунальних послуг у строки, встановлені договором або законом, тому розділ 7 договору не підлягає доповненню підпунктом 7.1.3, з чим погоджується колегія суддів.

Пункт 7.2 договору позивач просив викласти наступним чином: Споживач несе відповідальність за:

7.2.1. Споживання теплової енергії без дозволу Теплопостачальної організації або понад встановлені договором максимальні погодинні навантаження за кожним з видів споживання - штраф у розмірі 5-кратної вартості теплоенергії, спожитої із зазначеними порушеннями.

Відповідач у протоколі розбіжностей запропонував пункт 7.2 підпункт 7.2.1 виключити.

З огляду на те, що відповідач не може впливати на обсяги теплової енергії, що споживається, відсутності в договорі визначення максимальної почасового навантаження за кожним видом споживання, штрафні санкції не можуть бути застосовані, тому підпункт 7.2.1 підлягає виключенню.

Підпункт 7.2.2 договору позивач просить викласти наступним чином: Зрив, пошкодження пломб, встановлених Теплопостачальною організацією штраф у розмірі 25% вартості теплоенергії, спожитої в попередньому розрахунковому періоді.

Відповідач залишив вирішення питання щодо змісту вказаного підпункту на розсуд суду.

На думку суду, підпункт 7.2.2 договору підлягає виключенню, з чим колегія суддів погоджується.

Підпункт 7.2.3 договору позивач просив викласти в наступній редакції: Несвоєчасне виконання розрахунків за теплову енергію - пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми простроченого платежу за кожен день прострочення.

Відповідач просив в підпункт 7.2.3 додати слова: але не більше ніж за 6 місяців.

За висновками суду, пункт 7.2.3 має бути викладений у наступній редакції: Несвоєчасне виконання розрахунків за теплову енергію - пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми простроченого платежу за кожен день прострочення, але не більше ніж за 6 місяців.

Згідно ст. 25 Закону України "Про теплопостачання" у разі несвоєчасної сплати платежів за споживання теплової енергії споживач сплачує пеню за встановленими законодавством або договором розмірами.

Підпункт 7.2.4 договору позивач просив викласти наступним чином Споживач, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора, зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних від суми боргу.

Відповідач просив підпункт 7.2.4 доповнити словами після слів індексу інфляції: але не більше 5%..

Відповідно до статті 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

З огляду на викладене, підпункт 7.2.4 договору має бути викладений в редакції позивача, даний висновок колегія суддів вважає законним та обґрунтованим.

Підпункт 7.2.5 договору позивач просив викласти в наступній редакції: Недбале зберігання своїх приладів обліку, порушення їх нормальної роботи та невиконання ремонту.

Відповідач просив виключити підпункт 7.2.5 договору у звязку з відсутністю приборів обліку.

Суд вважає посилання відповідача обґрунтованими, тому підпункт 7.2.5 підлягає виключенню, з чим колегія суддів погоджується.

Підпункт 7.2.6 договору позивач в договорі виклав наступним чином: Недостовірність даних про розподіл займаної площі орендарями, іншої інформації, необхідної для виконання умов договору, - штраф у розмірі 5 % вартості теплоенергії, спожитої в попередньому розрахунковому періоді.

Відповідач залишив питання щодо змісту підпункту 7.2.6 договору на розсуд суду.

Підпункт 7.2.6 договору, на думку суду, має бути викладений в редакції позивача, з чим колегія суддів погоджується.

Позивач підпункт 7.2.7 договору виклав наступним чином: За перешкоджання або недопущення до систем теплопостачання (на територію підприємства, установи тощо) працівників Теплопостачальної організації при виконанні ними службових обовязків - штраф у розмірі 5 % вартості теплоенергії, спожитої в попередньому розрахунковому періоді.

Відповідач просив виключити підпункт 7.2.6 договору з причини неможливості встановлення порядку та процедури посвідчення факту не допуску до систем теплопостачання.

За висновками суду підпункт 7.2.6 договору має бути викладений в редакції позивача, з чим погоджується колегія суддів.

Підпункт 7.2.8 договору позивач виклав у наступній редакції: За самовільне підключення систем теплоспоживання чи підключення їх перед приладами обліку - штраф у розмірі 5-кратної вартості теплової енергії, спожитої такими системами.

Відповідач просив виключити підпункт 7.2.8 договору.

На думку суду, договором має бути передбачена відповідальність за порушення норм чинного законодавства, в тому числі за самовільне підключення систем теплоспоживання чи підключення їх перед приладами обліку, тому підпункт 7.2.8 має бути викладений в редакції позивача. Даний висновок колегія суддів вважає правильним та обґрунтованим згідно п.44 Правил № 1198.

Підпункт 7.2.9 договору позивачем запропоновано викласти в наступній редакції: За водоразбір із системи опалення через крани та інші пристрої - штраф у розмірі 25% вартості теплової енергії, спожитої в попередньому розрахунковому місяці.

Відповідач просив виключити підпункт 7.2.9 договору.

Суд вважав, що підпункт 7.2.9 договору має бути викладений в редакції позивача, з чим погоджується колегія суддів з огляду на відповідальність споживача за витікання теплоносія через несвоєчасне усунення пошкоджень на власних теплових мережах та системі теплоспоживання (п.41 Правил № 1198).

Підпункт 7.2.10 викладений позивачем наступним чином: За самовільне переобладнання системи теплопостачання штраф у розмірі 5-ти кратної вартості спожитої теплової енергії.

Відповідач у протоколі розбіжностей запропонував підпункт 7.2.10 виключити.

На думку суду, підпункт 7.2.10 договору має бути викладений в редакції позивача з огляду на відповідальність споживача за самовільне переобладнання системи теплоспоживання (п.41 Правил № 1198).

Пункт 8.4. в редакції Позивача по тексту договору відсутній.

Відповідач у протоколі розбіжностей запропонував пункт 8.4 включити, викласти його в такій редакції: При не дотриманні норм температурного режиму згідно з пунктом 1.1. цього договору, Споживач повідомляє про таке порушення телефонограмою Теплопостачальної організації, яка зобовязана прибути на обєкт Споживача для складання двостороннього акту в день звернення. У разі не прибуття представника Теплопостачальної організації, акт складає Споживач самостійно з працівниками підприємства, який спрямовується Споживачем теплопостачальній організацію. Акт є підставою для зміни розрахунку за фактично поставлену теплову енергію.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що п.п.8.4 не підлягає включенню до договору, оскільки система опалення приміщення відповідача запроектована та є єдиною цілісною з внутрішньою системою опалення будівлі, тобто всі центральні стояки опалення, що проходять в будівлі спільні, а площа власника будівлі набагато більша за площу відповідача, окремо підтримувати температуру в опалювальних приміщеннях відповідача не нижче 18*С у теплопостачальній організації немає можливості.

Судова колегія погоджується з цим висновком ще й тому, що як вже зазначалося позивач як виробник теплової енергії забезпечує постачання теплової енергії у багатоквартирний будинок балансоутримувача КП ЖЕК №7 відповідно до діючих норм до точки розподілу - зовнішньої стіни будинку, а Виконавець (балансоутримувач) забезпечує розподіл, регулювання подачі теплової енергії у середині будинку (п.п.1, 2 договору № 7 про умови надання послуги централізованого опалення та постачання гарячої води від 14.10.2008р.).

Пункт 10.1 позивач виклав наступним чином: Цей договір набуває чинності з дня фактичного надання послуг, який підтверджується актом між представниками теплопостачальної організації та балансоутримувачем будівлі, в якому розташований Споживач

з 01.01.2016 року та діє до 31.12.2019 року

Відповідач у протоколі розбіжностей запропонував пункт 10.1. виключити та викласти в новій редакції: Цей договір набирає чинності з моменту його укладення і діє до 31.12.2016р.

Відповідно до частини 2 статті 187 Господарського кодексу України день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Враховуючи викладене, пункт 10.1 договору має бути викладений в редакції позивача, з чим колегія суддів погоджується.

Додаток №1 до договору № 412 від 01.01.2016року

Відповідач у протоколі розбіжностей запропонував додаток № 1 виключити.

Норми споживання теплової енергії на централізоване опалення та підігрів питної води встановлені розпорядженням Донецької обласної державної адміністрації № 833 від 15.11.2012р. Про встановлення річних норм споживання теплової енергії на централізоване опалення та підігрів питної води є діючими на теперішній час, тому Додаток №1 до договору має бути викладений в редакції позивача.

Відповідач у протоколі розбіжностей запропонував Додаток № 2 до договору виключити.

На думку суду, Додаток№2 має бути викладений в редакції позивача, з огляду на визначення в додатку теплотраси, що перебуває на балансі теплопостачальної організації, встановлено межу балансової належності.

Відповідач у протоколі розбіжностей запропонував в Додатку № 4 визначити опалювану площу 109,6 кв.м.

В клопотанні від 21 квітня 2016 року позивач просив у додатку №4 до договору вважати опалювану площу 132,9 кв.м., надав інвентаризаційну справу, договір купівлі-продажу від 18 жовтня 2001 року так акт від 19 квітня 2016 року (т.1, а.с.136-138).

В свою чергу, відповідачем документально не підтверджена заявлена ним опалювальна площа, з огляду на що додаток №4 до договору має бути викладений в редакції позивача із зазначенням опалювальної площі у розмірі 132,9 кв.м.

Додаток №5 до договору відповідач у протоколі розбіжностей запропонував виключити.

З огляду на те, що додаток № 5 розрахований згідно з додатком №1 та встановленого на момент укладення договору тарифу, він має бути викладений в редакції позивача, з чим колегія суддів погоджується.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновок місцевого господарського суду, тому підстав для її задоволення немає, оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому повинно бути залишено без змін.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на скаржника.

Керуючись статями 33, 34, 43, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТВИНЗ" м.Слов"янськ, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 16.05.2016р. у справі №905/889/16 залишити без задоволення, а рішення господарського суду Донецької області від 16.05.2016р. у справі №905/889/16 без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий О.О.Радіонова

Судді Д.О.Попков

ОСОБА_3

Надр.8 прим:1 у справу; 3позивачу; 1 відповідачу; 1- третій особі; 1 ДАГС; 1ГС Донецької обл.