УХВАЛА

17 жовтня 2016 року Справа № 913/920/16

Провадження №17/913/920/16

Суддя Фонова О.С., розглянувши матеріали позовної заяви Комунального підприємства Словянської міської ради Словянське управління капітального будівництва, м. Словянськ Донецької області

до Виробничо-комерційного приватного підприємства «Термо-Златополь», м. Лисичанськ, м. Привілля Луганської області

про стягнення 775242,74 грн.

У засіданні брали участь:

від позивача - ОСОБА_1, представник за довіреністю № б/н від 20.07.2016;

від відповідача - ОСОБА_2, , представник за довіреністю № 4/1 від 18.01.2016.

Суть спору: позивачем заявлено вимогу про стягнення з відповідача на користь позивача основного боргу в сумі 641456,33 грн., 3% річних у сумі 12517,86 грн., штрафні санкції у сумі 82544,88 грн., інфляційні нарахування у сумі 38723,67 грн. за договором підряду та вимогу щодо його розірвання.

в с т а н о в и в:

Між Комунальним підприємством Словянської міської ради Словянське управління капітального будівництва (позивач у справі), як Замовником, та Виробничо-комерційним приватним підприємством «Термо-Златополь» (відповідач у справі), як Підрядником, було укладено договір підряду № 21-П (далі Договір).

Також, між сторонами було укладено додаткові угоди №1 від 29.10.2015, №2 від 27.11.2015, №3 від 14.12.2015 та №4 від 22.12.2015.

Згідно з п. 1.1 Договору, на підставі проведеної процедури закупівлі відповідно до чинного законодавства Підрядник приймає на себе зобовязання на свій ризик виконати роботи по обєкту «Капітальний ремонт ясла-садка №26 по вул. Урицького, 45, м. Словянськ Донецької області (утеплення фасаду, зовнішньої мережі водопостачання та каналізації, благоустрій та зовнішнє освітлення) (далі Обєкт), а Замовник прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно-кошторисної документації.

Як зазначено у п. 2.1.1 Договору, Підрядник забезпечує на весь термін дії Договору виконання робіт і використання матеріалів за якістю не нижче вимог проектної документації. Усі матеріали та виконані роботи повинні відповідати стандартам, які застосовуються в Україні.

Підрядник може покращити якість виконаних робіт, за згодою з Замовником, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

Згідно п. 2.2.8 Договору, якщо між Замовником і Підрядником виник спір щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу. Фінансування витрат, повязаних з проведенням такої експертизи, покладається на Підрядника, крім випадків, коли за результатами експертизи буде встановлено відсутність порушень умов Договору «Підрядником» або причинного звязку між діями Підрядника та виявленими недоліками (дефектами). У такому випадку витрати повязані з проведенням експертизи, фінансує сторона, яка вимагала її проведення.

Відповідно до п. 3.1 Договору, обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до Договору календарним графіком виконання робіт і договірною ціною, які є невідємною частиною Договору. Договірна ціна складає 3418562,09 грн.

Пунктом 3.3 Договору визначено, що обсяг робіт на 2015 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 3418562,09 грн. за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам.

Згідно з п. 4.1 Договору в редакції додаткової угоди №4 від 22.12.2015 до Договору, розрахунки за Договором проводяться шляхом оплати за фактично виконані роботи та надання попередньої оплати.

Замовник перераховує Підряднику попередню оплату у розмірі 30% річного обсягу фінансування який складає 1025568,63 грн. Підрядник зобовязується використати одержану попередню оплату протягом 89 днів після їх одержання на підставі пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти». По закінчені терміну невикористані кошти повертаються Замовнику.

Підрядник підтверджує використання коштів отриманої попередньої оплати актами виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-2в і довідками про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-3.

Пунктом 4.2 Договору визначено, що документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються Підрядником згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та передаються Замовнику.

Згідно з п. 4.3 Договору, Замовник перевіряє документи і в разі відсутності зауважень підписує та оплачує їх при наявності та в межах коштів, які зараховано на рахунок Замовника по обєкту на дату підписання.

Відповідно до п. 5.1 Договору, датою початку виконання Підрядником робіт є дата надходження попередньої оплати на розрахунковий рахунок Підрядника у відповідності до п. 4.1 Договору.

У пункті 5.2 Договору в редакції додаткової угоди №1 від 29.10.2015 до Договору зазначено, що строки виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невідємною частиною Договору, з 15.09.2015 по 31.12.2015.

Як зазначено у п. 5.3 Договору, місцезнаходження обєкту м. Словянськ, вул. Урицького, 45. Характер будівництва капітальний ремонт.

Пунктом 5.4 Договору передбачено, що строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін до календарного графіку виконання робіт у разі:

- виникнення обставин непереборної сиди;

- невиконання або неналежного виконання Замовником своїх зобовязань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронту робіт), проектної документації, ресурсів, тощо);

- дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від Підрядника обставинами.

Пунктом 6.2.6 Договору визначено, що ініціювати внесення змін у Договір підряду, вимагати розірвання Договору підряду та відшкодування збитків за наявності істотних порушень Підрядником умов Договору підряду.

Згідно з п. 6.2.8 Договору, Замовник має право відмовитися від Договору, якщо Підрядник не виконує умови Договору, а також виконує доручену йому роботу неякісно (з відступленням від проектно-кошторисної документації, діючих будівельних норм і правил, вимог Замовника).

Відповідно до п. 6.3.1 Договору, Підрядник зобовязаний виконати роботи якісно та у встановлені календарним графіком виконання робіт строки, відповідно до проектно-кошторисної документації, ДСТУ та іншої нормативної документації.

Як зазначено у п. 6.3.4 Договору, Підрядник зобовязаний своєчасно попередити Замовника про те, що додержання його вказівок стосовно способу виконання робіт загрожує їх якості або придатності, та про наявність інших обставин, які можуть викликати таку загрозу.

Відповідно до п. 6.3.18, Підрядник зобовязаний повідомити протягом 3 робочих днів Замовника про обставини (якщо такі виникли), що призвели до виникнення потреби у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, або іншими підставами зміни вартості обєкту та подати Замовнику пропозиції з відповідними розрахунками. У разі, якщо Підрядник не повідомив Замовника в установленому порядку про вказані обставини, Підрядник не може вимагати від Замовника оплати виконаних додаткових робіт і відшкодування завданих йому збитків.

Згідно з п 7.3 Договору, у випадку невиконання Підрядником зобовязань, передбачених у пунктах 4.2, 4.3, 6.3.1 Договору, за кожний день порушення Замовником застосовуються штрафні санкції у розмірі облікової ставки Національного банку України.

Розділом 11 Договору пп. 11.1.1-11.1.4 встановлено, що Замовник забезпечує Обєкт проектно-кошторисною документацією у двох примірника, затвердженою відповідно до чинного законодавства.

Підрядник зобовязаний до початку виконання робіт перевірити невідповідності проектної документації установленим вимогам Підрядник протягом 5-ти робочих днів повідомляє про це Замовника.

Підрядник повинен зберігати на будівельному майданчику один комплект проектної документації разом із змінами до неї та надавати її Замовнику для користування при проведенні технічного нагляду та інших робіт.

Підрядник може звертатися до Замовника з пропозиціями щодо внесення змін до проектної документації.

На виконання вимог п. 4.1 Договору замовник перерахував підряднику аванс у сумі 1025568,63 грн., що підтверджено платіжними дорученням №61 від 30.09.2015, №62 від 30.09.2015 та №63 від 30.09.2015.

Однак, в порушення умов Договору, відповідач не виконав підрядні роботи на суму 641456,33 грн., за стягненням якої позивач звернувся до суду.

Представником відповідача було подано відзив на позовну заяву №58 від 05.09.2016 згідно якого він зазначає наступне.

По-перше, декларація про початок виконання будівельних робіт була оформлена позивачем тільки 30.09.2015, тобто пізніше дати укладення договору, що стало проявом службової недбалості та невиконання п. 6.1.1 Договору позивачем та причиною затримки початку виконання робіт, окрім того, попередня плата була перерахована тільки 01.10.2015.

По-друге, для виконання робіт на обєкті відповідач одержав проект території дитячого ясла-садка №26, але ані в проекті, ані в дефектному акті не було вказано щільність матеріалу утеплювача, що призвело до тривалих узгоджень щільності цього матеріалу та затримки початку утеплення фасаду на 34 дні.

По-третє, відповідач зазначає, що у проекті була відсутня схема пристрою зовнішнього електропостачання та зовнішнього освітлення, у звязку з чим, зазначені обсяги в дефектному акті тендерної документації не відповідали фактичним видам і обсягам робіт, що призвело до самостійної розробки і розрахунку відповідачем цих видів робіт та затримки термінів виконання робіт.

Також, у проекті відсутнє позначення дренажних робіт по привязці і глибині розробки, а також розріз і спосіб укладання дренажної труби, що знову призвело до узгодження відсутньої частини проекту з позивачем та затримки термінів виконання робіт з вини позивача.

Відповідач звертає увагу на те, що в проекті також не було креслень конструкції на виготовлення металевого кесона. Головним інженером проекту було запропоновано замінити виготовлення кесона на готову ємність з композитних матеріалів, що було погоджено листом №1 від 30.09.2015.

У звязку з тим, що до робочого проекту проектувальником не були проведені інженерні вишукування з топографічної привязки розміщення ємності, з геологічного і геодезичного забезпечення обєкта, з розроблення організаційно-технологічних схем на виробництво робіт, виконуючи роботи по влаштуванню кесона, при розробці котловану з поглибленням до необхідної позначки виникло значне затоплення котловану через посилення протоку води в котлован, що не дозволяло провести монтаж кесона на потрібну позначку в певному місці, позначеному на плані обєкта, що знову призвело до затримки термінів виконання робіт.

Також відповідач зазначає, що за результатами виконання робіт при розробці нового котловану під кесон відповідач направив акти виконаних робіт №22, №23 на суму 695461,93 грн., що підтверджено листами №6 від 05.02.2016 та №9 від 11.02.2016.

У звязку з ігноруванням вищевказаних листів, відповідач надсилав позивачу листи №12 від 16.03.2016, №14 від 22.03.2016, №18 від 31.03.2016 та претензії №15 від 23.03.2016, №20 від 07.04.2016, №23 від 14.04.2016, якими нагадував позивачу про необхідність виконати свої зобовязання і підтвердити предявлені акти, проте від позивача жодної відповіді не надходило.

Відповідач зазначає, що позивач порушує Постанову КМУ від 11.07.2007 № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва обєктів архітектури», відповідно до п. 4 якої визначено, що здійснення технічного нагляду особами, що працюють у проектних і будівельних організаціях, якими виконуються роботи на підконтрольних обєктах архітектури, не допускається.

Крім того, зміни в проект не вносились і тому продовжувати роботи було неможливо. Позивач ігнорував вимоги відповідача, не виконуючи зобовязання за Договором, у звязку з чим бюджетні кошти були не використані своєчасно.

Відповідач звертає увагу на те, що в результаті навмисних злочинних дій посадових осіб позивача державі завдано збитків у сумі 659461,93 грн. та підприємству ВКПП «Термо-Златополь» завдано матеріальну шкоду у сумі 1294577,38 грн.

Здійснюючи розгляд даної справи, суд дійшов висновку щодо призначення у даній справі судової будівельно-технічної експертизи, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом позовних вимог є стягнення з відповідача грошових коштів в сумі 641456,33 грн., що були перераховані позивачем за виконання підрядних робіт, але, як зазначає позивач, вказані роботи на зазначену суму виконані не були.

У процесі розгляду справи, враховуючи, що акти приймання виконаних будівельних робіт № 22 та № 23 за лютий 2016 року на суму 695461,93 грн. та на суму 520256,20 грн. відповідно, та іншу підрядну документацію з боку замовника не підписано, а відповідач наполягає на виконанні ним робіт з капітального ремонту ясел-садка № 26 в обсягах та вартістю, зазначених у підрядній документації та погодженій з позивачем, у суду виникла необхідність встановлення дійсного обсягу та вартості виконаних відповідачем підрядних робіт з капітального ремонту ясел-садка №26 по вул. Урицького, 45, м. Словянськ Донецької області (утеплення фасаду, зовнішньої мережі водопостачання та каналізації, благоустрій та зовнішнє освітлення).

Оскільки у даному випадку з'ясування питання щодо встановлення обсягів і вартості виконаних позивачем робіт потребує спеціальних знань у галузі будівництва, то суд дійшов висновку щодо необхідності призначення у даній справі судової будівельно-технічної експертизи.

Згідно зі ст. 1 Закону України Про судову експертизу судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні суду.

Відповідно до п. 1.2.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 № 144/5) (далі Інструкція), та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень однією з основних видів експертиз є будівельно-технічна експертиза. Основними завданнями будівельно-технічної експертизи, є, зокрема, визначення та перевірка обсягів та вартості виконаних будівельних робіт і складеної звітної документації проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

Відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України для розяснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Проведення судової експертизи має бути доручено компетентним організаціям чи безпосередньо спеціалістам, які володіють необхідними для цього знаннями. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Суд звертає увагу експертів на те, що згідно статті 42 Господарського процесуального кодексу України якщо під час проведення судової експертизи (в даному випадку судової будівельно-технічної експертизи) встановлюються обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких судовому експерту не були поставлені питання, у висновку він викладає свої міркування і щодо цих обставин.

Згідно пункту 1 частини другої статті 79 Господарського процесуального кодексу України господарський, суд має право зупинити провадження у справі у випадку призначення судової експертизи.

Пунктом 23 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» передбачено, що витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи.

Після закінчення розгляду справи витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК України.

Судом було запропоновано сторонами проведення судової експертизи з власної ініціативи. А тому питання покладення витрат на проведення експертизи вирішується судом з урахуванням пункту 2.2.8 Договору, в якому зазначено, що якщо між Замовником і Підрядником виник спір щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу. Фінансування витрат, повязаних з проведенням такої експертизи, покладається на Підрядника, крім випадків, коли за результатами експертизи буде встановлено відсутність порушень умов Договору «Підрядником» або причинного звязку між діями Підрядника та виявленими недоліками (дефектами). У такому випадку витрати повязані з проведенням експертизи, фінансує сторона, яка вимагала її проведення.

У звязку з зазначеним, попередню оплату вартості судової будівельно-технічної експертизи слід покласти на відповідача.

Приписами ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» передбачено, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

Пунктом 1.6. Інструкції передбачено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

Так, відповідно до Переліку регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України (додаток 1 до Інструкції) Луганська область є зоною регіонального обслуговування Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз.

Згідно зазначеного, проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі № 911/2134/16 суд доручає Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз (84112, м. Словянськ, вул. Рози Люксембург, 67).

Враховуючи викладене вище, керуючись ст.ст. 41, 79, 86 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

у х в а л и в:

1. Призначити у справі № 913/920/16 судову будівельно-технічну експертизу.

2. Проведення призначеної господарським судом Луганської області у справі № 913/920/16 судової будівельно-технічної експертизи доручити Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз.

3. Винести на розгляд експертів наступні питання:

1) Чи відповідає проект обєкта «Капітальний ремонт ясла-садка №26 по вул. Урицького, 45, м. Словянськ Донецької області» вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо)?

2) Чи виконано Виробничо-комерційним приватним підприємством «Термо-Златополь» роботи, що передбачені договором підряду № 21-П від 15.09.2015 та проектно-кошторисною документацією до нього? Якщо ні, то вказати в якій частині не виконані та на яку суму.

3) Який перелік та обєми фактично виконаних Виробничо-комерційним приватним підприємством «Термо-Златополь» будівельних робіт на обєкті «Капітальний ремонт ясла-садка №26 по вул. Урицького, 45, м. Словянськ Донецької області (утеплення фасаду, зовнішньої мережі водопостачання та каналізації, благоустрій та зовнішнє освітлення)»?

4) Яка вартість фактично виконаних Виробничо-комерційним приватним підприємством «Термо-Златополь» будівельних робіт на обєкті «Капітальний ремонт ясла-садка №26 по вул. Урицького, 45, м. Словянськ Донецької області (утеплення фасаду, зовнішньої мережі водопостачання та каналізації, благоустрій та зовнішнє освітлення)»?

5) Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт Виробничо-комерційним приватним підприємством «Термо-Златополь» на обєкті «Капітальний ремонт ясла-садка №26 по вул. Урицького, 45, м. Словянськ Донецької області» обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією з будівництва?

6) Чи виконані Виробничо-комерційним приватним підприємством «Термо-Златополь» роботи з влаштування кесону на обєкті «Капітальний ремонт ясла-садка №26 по вул. Урицького, 45, м. Словянськ Донецької області», передбачені технічним завданням та проектною-кошторисною документацією?

7) У разі виконання робіт, вказаних у попередньому підпункті:

a. Чи відповідають фактично виконані Виробничо-комерційним приватним підприємством «Термо-Златополь» роботи з влаштування кесону на обєкті «Капітальний ремонт ясла-садка №26 по вул. Урицького, 45, м. Словянськ Донецької області» вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, технічному завданню та проектній документації? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

b. Яка вартість фактично виконаних Виробничо-комерційним приватним підприємством «Термо-Златополь» робіт з влаштування кесону на обєкті «Капітальний ремонт ясла-садка №26 по вул. Урицького, 45, м. Словянськ Донецької області»? Чи відповідає ця вартість кошторисній документації до договору підряду № 21-П від 15.09.2015?

c. Чи придатний кесон до експлуатації за його цільовим призначенням?

d. Чи розташований влаштований кесон за місцем, визначеним у проектній документації? Якщо ні, чи придатне нове місце розташування для розміщення кесону?

8) Який вид будівництва передбачений технічним завданням (додаток 3 до тендерної документації) стосовно влаштування кесону з перекачуючим пристроєм - позиції 109-148 додатку № 3 (нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт тощо).

9) Чи достатньо для виконання робіт з влаштування кесону на обєкті «Капітальний ремонт ясла-садка №26 по вул. Урицького, 45, м. Словянськ Донецької області» існуючої проектно-технічної документації?

4. У розпорядження експертизи надіслати справу господарського суду Луганської області № 913/920/16.

5. Попередити експертів, які будуть здійснювати експертизу, про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

6. Витрати, повязані з проведенням експертизи, на даній стадії розгляду справи покласти на відповідача.

7. По закінченню експертизи висновок і матеріали справи № 913/920/16 та розрахунок витрат, повязаних з проведенням експертизи, надати господарському суду Луганської області.

8. Зупинити провадження у справі № 913/920/16 до закінчення експертизи та повернення матеріалів справи до господарського суду Луганської області.

9. Ухвалу направити сторонам у справі та Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз (84112, м. Словянськ, вул. Рози Люксембург, 67).

Суддя О.С. Фонова