РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" жовтня 2016 р. Справа №906/189/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Демидюк О.О.

судді Маціщук А.В. ,

судді Гулова А.Г.

при секретарі Головченку Д.М.

За участю представників:

позивача - не з'явився

відповідачів - ОСОБА_1 (довіреність №418/1 від 01.02.2016), (довіреність №626/19 від 01.02.2016)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на рішення господарського суду Житомирської області від 02.08.2016 у справі №906/189/16

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Сіма"

Відповідачі:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут"

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз"

про стягнення 62 898,13 грн.

Судом розяснено права та обовязки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

В судовому засіданні 17.10.2016 було оголошено перерву до 20.10.2016.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області №906/189/16 від 02.08.2016 (суддя Ляхевич А.А.) позов задоволено, стягнуто з публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Сіма" 692,91 грн. збитків, 689,00 грн. витрат по сплаті судового збору. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Сіма" 62 205,22 грн. збитків, 689,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач ТОВ "Житомиргаз збут" звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 28.09.2016 поновлено строк на апеляційне оскарження та прийнято до розгляду апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на рішення господарського суду Житомирської області від 02.08.2016 у справі №906/189/16.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" подано додаткові пояснення до апеляційної скарги.

Від представника товариства з обмеженою відповідальністю "Сіма" до суду надійшло клопотання про перенесення розгляду справи на іншу дату у зв'язку із зайнятістю в інших судових засіданнях.

Суд відхиляє зазначене клопотання про відкладення розгляду справи з огляду на наступне.

У випадку неявки в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т.п.).

При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з статтею 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами.

Неможливість заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК).

Таким чином, представляти інтереси апелянта в суді при розгляді даної справи може бути будь-яка особа, наділена повноваженнями на представництво відповідною довіреністю. Доказів неможливості направлення представника чи неможливості розгляду справи без участі представника апеляційному суду надано не було.

Окрім того, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Відзиви на апеляційну скаргу до суду не надходили.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.07.2015 товариство з обмеженою відповідальністю "Житомигаз збут" (як постачальник), публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (газорозподільне/газотранспортне підприємство) та товариство з обмеженою відповідальністю "Сіма" (споживач) уклали договір №2015/ТП-КП-700618 на постачання природного газу за регульованим тарифом (а.с.10-12, 97-99).

За даним договором постачальник постачає природний газ споживачеві в обсягах і порядку та на умовах, передбачених договором. Передача газу за договором здійснюється на межах балансової належності об'єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування (далі - пункти призначення). Перелік комерційних вузлів обліку газу та газоспоживаючого обладнання визначається сторонами в додатку 1 до договору. Газорозподільне/газотранспортне підприємство, через газові мережі якого постачальник постачає газ споживачеві, забезпечує розподіл/транспортування газу до пунктів призначення з гарантованим рівнем надійності, безпеки, якості та величини його тиску. Взаємовідносини між постачальником та газорозподільним/газотранспортним підприємством у частині розподілу/транспортування газу до пунктів призначення регулюються окремим договором на розподіл/транспортування природного газу, укладеним між постачальником та газорозподільним/газотранспортним підприємством.

Відповідно до п.2.4. договору, газорозподільне/газотранспортне підприємство має право перевіряти роботу вузлів обліку, установлених у споживача, у тому числі за допомогою еталонних пересувних вимірювальних комплексів, а також, вимагати позачергової перевірки вузлів обліку спеціально уповноваженим органом у сфері метрології. Споживач зобов'язаний забезпечити доступ представників постачальника та/або газорозподільного/газотранспортного підприємства до вузлів облік, відключаючих пристроїв, газопроводів та газоспоживаючого обладнання, що розташовані на території споживача.

Згідно з п.2.5. договору, за підсумками розрахункового періоду споживач протягом двох робочих днів погоджує з газорозподільним/газотранспортним підприємством акт про фактичний обсяг спожитого (протранспортованого) газу за розрахунковий період, який є підставою для оформлення актів приймання-передачі газу між відповідними суб'єктами ринку природного газу.

У відповідності до п.3.1. договору, договірні обсяги постачання газу споживачеві наводяться у додатку 3 до договору.

Відповідно до пп.3.2.2. п.3.2. договору, постачання газу здійснюється у разі відсутності заборгованості у споживача за минулі періоди (або оплати відповідно до графіка погашення заборгованості та оплати поточних платежів).

У розділі V договору визначено права та обов'язки сторін, серед яких до обов'язків постачальника відноситься, зокрема, зобов'язання споживача забезпечити допуск уповноважених представників постачальника та/або газорозподільного/газотранспортного підприємства за пред'явленням службового посвідчення на власну територію для огляду вузлів обліку, газопроводів, газоспоживаючого устаткування, у тому числі проведення перевірки, зняття показів, зчитування даних із засобів вимірювальної техніки (ЗВТ), що входять до вузла обліку, для огляду газових мереж від межі балансової належності до точки встановлення комерційного вузла обліку, а також, для виконання заходів з відключення/підключення газового обладнання в порядку, визначеному законодавством; забезпечувати збереження та цілісність ЗВТ і пломб на них та на газовому обладнанні, у тому числі відключеному від систем газопостачання, що знаходяться на території споживача; негайно повідомляти постачальника та газорозподільне /газотранспортне підприємство про недоліки в роботі ЗВТ (вихід з ладу, несправність, пошкодження, у т.ч. пломб); здійснювати повірку ЗВТ, що знаходяться на балансі споживача, у строки, установлені державними стандартами та іншими нормативними документами. Газорозподільне/газотранспортне підприємство, при цьому, має право, зокрема, безперешкодного доступу (за пред'явленням службового посвідчення) до газоспоживаючого обладнання та вузлів обліку газу на території споживача, а також, обмежувати (припиняти) постачання газу споживачеві згідно з умовами розділу VІІ договору відповідно до порядку, встановленого законодавством.

В пп.6.2.1. п.6.2. договору встановлено відповідальність споживача, а саме, що при невиконанні споживачем вимог порядку проведення розрахунків, передбаченого розділом ІV договору, постачальник має право в порядку, визначеному Правилами користування та розділом VІІ договору, припинити або обмежити постачання газу споживачеві до повного погашення заборгованості.

Відповідно до п.7.2. договору, газорозподільне /газотранспортне підприємство, у т.ч. за дорученням постачальника, припиняє або обмежує постачання газу на об'єкти споживача з дотриманням норм безпеки та нормативних документів, що визначають порядок обмеження (припинення) газопостачання у випадку, зокрема, непроведення розрахунків за спожитий газ згідно з умовами договору (за письмовою заявою постачальника).

За пунктом 7.3. договору, газорозподільне/газотранспортне підприємство у п'ятиденний строк повідомляє постачальника про припинення (обмеження), відновлення споживачеві газопостачання.

В додатку 3 до договору на постачання природного газу за регульованим тарифом сторони погодили договірні обсяги постачання природного газу на 2015 рік (а.с.12, на звороті, 101).

В приміщенні топкової споживача за адресою вул.Сабурова, 9, був встановлений (а.с.76,103-104) роторний лічильник РЛ G-10 №34307, що виготовлений в 2001 році ВО "Новатор" з терміном служби згідно паспорту - 20 років. Згідно п.5.15 паспорту виробника лічильник, який знаходиться в експлуатації, підлягає державній повірці не рідше як 1 раз в 5 років. Відповідно до акту технічного стану вузлу обліку природного газу від 14.07.2014, що складено представниками ПАТ "Житомиргаз" в п.6 зазначено, що дата останньої державної повірки лічильника - 06.10.2011, отже, наступна повірка лічильника мала відбутися не пізніше 06.10.2016.

14.12.2015 працівниками ПАТ "Житомиргаз" складено протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку (а.с.77) стосовно лічильника газу природного РЛ G-10 №34307, що встановлений в приміщенні топкової. Протокол складено в присутності директора ТОВ "Сіма".

У якості підстави для зняття лічильника на позачергову повірку вказано те, що лічильник пройшов більше половини міжповірочного інтервалу.

При цьому, в протоколі від 14.12.2015 ПАТ "Житомиргаз" зазначено, що наявність та цілісність пломб Держстандарту України та ПАТ "Житомиргаз" не порушено, ніяких пошкоджень, сторонніх шумів, при перевірці роботи лічильника на мінімальній витраті лічильник реагує на мінімум, отже, на підставі візуального огляду підстав для висновку про несправність лічильника недостовірний облік не було.

Відповідно до акту про демонтаж лічильника від 15.12.2015 лічильник природного газу РЛ G-10 №34307 було поміщено в пакет та запломбовано пломбою R16942566, також згідно даного акту сторони погодили, що доставку вказаного лічильника природного газу до місця проведення повірки здійснює ТОВ "Сіма".

На підставі результатів повірки 17.12.2015 державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (ДП "Житомирстандартметрологія") надало довідку №4151 від 17.12.2015 про непридатність засобу вимірювальної техніки (а.с.78). В цій довідці зазначено, що підставою для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним є те, що "похибка лічильника не відповідає вимогам ДСТУ-3336-96 п.5.1.5 Qmax = - f 21%, 0.2Qmax = -1.29%, Qmin = - 9.43%".

17.12.2015 ПАТ "Житомиргаз" складено акт про виявлені порушення (а.с.83), в якому зафіксовано, що ПАТ "Житомиргаз" висловлює сумнів у правильній роботі встановленого за адресою м.Житомир, вул.Сабурова, 9 лічильника газу типу G-10 заводський номер №34307. Пункт, на підставі якого виникли сумніви, в акті не виділено, розписано далі формулу обчислення похибки лічильника з довідки про непридатність засобу вимірювальної техніки, що згідно довідки, не відповідає ДСТУ-3336-96 п.5.1.5. В той же час зазначено, що акт є підставою для відшкодування збитків згідно з Порядком відшкодування збитків, завданих газопостачальній або газотранспортній організації внаслідок порушення споживачем природного газу Правил надання населенню послуг з газопостачання; відмова від підписання акта про виявленні порушення не є підставою для припинення робіт, пов'язаних з проведенням експертизи лічильника газу. Від імені споживача даний акт не підписаний, з вказівкою про відмову від підписання акту.

ПАТ "Житомиргаз" здійснило технічний розрахунок від 29.12.2015, в якому обчислено обсяг газу за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача, що передбачено п.5.13.1. 5.13.2 як для несправного обладнання. В акті зазначено причиною виконання технічного розрахунку - зняття лічильника РЛ-10 №034307 на позачергову повірку (непридатний) (а.с.14).

30.12.2015, з метою проведення повторної повірки, позивач звернувся в державне підприємство "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" (а.с.58,59,90). Того ж дня лічильник було перевірено та надано свідоцтво з позитивним висновком №39-01-2/1526 від 30.12.2015 "Про повірку робочого засобу вимірювальної техніки" (а.с.16, 89), в якому зазначено, що "на підставі результатів повірки засіб вимірювальної техніки визнано придатним до застосування" за метрологічними характеристиками згідно з ДСТУ 3336-96; чинне дане свідоцтво до 30 грудня 2020 року.

Акт приймання-передачі природного газу від 31.12.2015 та акт протранспортованого природного газу від 31.12.2015 (а.с.13 та 13 на звороті, 84,85) не підписані керівником ТОВ "Сіма" щодо кількості газу, отриманого позивачем за період з 01.12.2015 по 31.12.2015, оскільки за відомостями відповідачів вказано про отримання і транспортування позивачу в грудні 2015 року 7694 куб.м. газу (з урахуванням здійсненого технічного розрахунку та розрахованого в ньому обсягу газу 7041,48 куб.м.). За відомостями позивача ТОВ "Сіма" фактично спожито лише 653 куб.м.

Відповідно до повідомлення про припинення газопостачання №15 від 16.01.2016 (а.с.91) ТОВ "Сіма" було запропоновано самостійно відключити від газових мереж газопостачання в приміщенні кафе "Сіма", магазину, мойки, ФОК по вул.Сабурова, 9 в м.Житомир, та в приміщенні кафе "Кофеїн" по вул.В.Бердичівська, 6 в м.Житомирі, у зв'язку з відсутністю оплати за постачання природного газу в грудні 2015 року - січні 2016 року в сумі 64,033 тис.грн.

Також, позивачу вручено попередження другого відповідача про примусове відключення від газопостачання від 16.01.2016 №146/5 (а.с.92-93). Заяву другого відповідача до ПАТ "Житомиргаз" №220/5 від 19.01.2016 (а.с.94) про відключення ТОВ "Сіма" від газопостачання 21.01.2016.

За наведених обставин, з метою недопущення відключення TOB "Сіма" від газопостачання в опалювальний період, забезпечення функціонування підприємства та, як наслідок, запобігання додаткових втрат позивача, позивач сплатив на рахунок ТОВ "Житомиргаз збут" 62 205,22 грн. в якості оплати за газу за грудень 2015 р. відповідно до платіжного доручення №777 від 20.01.2016. Про здійснену сплату вказаних коштів TOB "Сіма" 21.01.2016 повідомило ПАТ "Житомиргаз" та ТОВ "Житомиргаз збут" листом від 21.01.2016 №11, в цьому листі зазначено, що сплачені кошти не визнаються з боку TOB "Сіма" боргом, та сплачуються з метою недопущення блокування роботи підприємства.

Згідно службової записки, адресованої керівником ТОВ "Житомиргаз збут" керівнику ПАТ "Житомиргаз" від 21.01.2016 №264/5 (а.с.95), відключення від газопостачання 21.01.2016 ТОВ "Сіма" було відмінено в зв'язку з оплатою за природний газ.

Свою позовну заяву ТОВ "Сіма" обґрунтовує тим, що внаслідок дій працівників ПАТ "Житомиргаз", які в порушення вимог чинного законодавства, без наявних на те підстав направили на позачергову повірку засіб обліку газу споживача ТОВ "Сіма", що призвело в подальшому до неправомірного нарахування ПАТ "Житомиргаз" коштів у сумі 62 204,92 грн., ТОВ "Сіма", для забезпечення функціонування підприємства було змушене здійснити сплату вказаних коштів (яка з урахуванням інфляційних склала 62 205,22 грн.) внаслідок попередження про відключення від газопостачання взимку, в січні 2016 року. Крім того, позивач вказує, що внаслідок вищевказаних обставин, ним понесені втрати на оплату послуг з повірки засобу обліку газу, а саме, 488,19 грн. за повірку газового лічильника сплачено згідно з платіжним дорученням №731 від 28.12.2015 ПАТ "Житомиргаз" (а.с.132), 204,72 грн. сплачено позивачем за квитанцією до прибуткового касового ордеру №11657 від 30.12.2015 згідно рахунку ДП "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" за повірку засобу вимірювальної техніки (а.с.26 та а.с.26 на звороті).

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів враховує наступне.

Згідно п.5.12. Правил обліку природного газу, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 №618 "Про затвердження Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання" (зі змінами), у разі виникнення між сторонами суперечливих питань щодо технічних, у тому числі метрологічних, характеристик ЗВТ сторони договору мають право вимагати проведення позачергової або експертної повірки ЗВТ територіальними органами Держспоживстандарту України. Якщо результати повірки ЗВТ не підтверджують відповідність технічних, у тому числі метрологічних, характеристик ЗВТ нормованим (негативні результати повірки), оплата за проведення позачергової або експертної повірки цих ЗВТ здійснюється їх власником, а в разі отримання висновків про відповідність технічних, у тому числі метрологічних, характеристик ЗВТ нормованим (позитивні результати) - стороною, яка вимагала проведення їх повірки.

У відповідності до п.5.13. Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом від 27.12.2005 №618 (зі змінами), перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться у випадках: тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт); непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу; наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів (несправність ЗВТ). Згідно з п.5.13.1. названих Правил, перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача. У разі, якщо такі перевірки не проводились або немає актів про зняття ЗВТ, перерахунки проводяться за період, починаючи з контрактної доби поточного календарного місяця або з моменту пуску газу після планових та інших відключень у поточному місяці, які здійснювались спільно з обліковою організацією. За п.5.13.2. названих Правил, якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки об'єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача. Якщо власником комерційного вузла обліку газу є облікова організація, перерахунки об'єму протранспортованого газу за період несправності (відсутності) ЗВТ здійснюються споживачем на підставі даних технологічних приладів обліку газу. У разі відсутності таких приладів - розрахунковим методом відповідно до умов договору. У розрахунках можуть використовуватися дані показів ЗВТ попередніх періодів, режимні карти газовикористовувального обладнання, питомі витрати газу на одиницю виробленої продукції та інше.

Пунктом 7 і глави 9 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем визначено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Відповідно до пункту 1 глави 11 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем передбачено, що якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави.

Згідно з пунктом 4 глави 11 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці монтажу комерційного ВОГ, Оператор ГРМ має забезпечити зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття відповідного ЗВТ. Якщо власником комерційного ВОГ є побутовий споживач, зазначені заходи виконує Оператор ГРМ.

Після зняття ЗВТ в присутності сторін ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного субєкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає:

найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ;

сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціально уповноваженого органу.

Відповідно до пункту 5 глави 11 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем позачергова або експертна повірка має бути проведена протягом не більше десяти робочих днів з дати складання протоколу про направлення на позачергову чи експертну повірку, або з дати отримання споживачем (суміжним субєктом ринку газу) листа Оператора ГРМ про проведення повірки (якщо ініціатором був Оператор ГРМ), або з дати отримання Оператором ГРМ заяви споживача (суміжного субєкта ринку газу), якщо ініціатором був споживач.

Апеляційний господарський суд погоджується з висновком господарського суду першої інстанції в частині безпідставності посилань ПАТ "Житомиргаз" на значну різницю в обсягах спожитого газу, а саме різке зменшення обсягів споживання природного газу в зимовий період 2015 року порівняно до попередніх періодів.

Так, позивачем надсилались повідомлення про встановлення на підприємстві для обігріву приміщень котлів на твердому паливі та про зменшення у зв'язку з цим ліміту газу згідно додатка №2 до договору постачання природного газу, таким чином, в порядку п.5.4.2. договору споживачем змінено в установленому порядку договірні величини споживання газу (а.с.108-111).

Згідно висновків Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.03.2016 №1.20/5-478 та рекомендацій Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення від 09.03.2016 №7рп/п "Про припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції" ПАТ "Житомиргаз" безпідставно було складено протокол від 14.12.2015 щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку лічильника обліку газу типу РЛ G-10 №34307, що суперечить вимогам законодавства України (а.с.56-57,116-117).

Однак вказані висновки не свідчать про недостовірність результатів повірки лічильника газу природного РЛ G-10 №34307 від 17.12.2015 державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації".

Водночас, в матеріалах справи відсутні докази того, що при ініціюванні проведення повторної повірки лічильника природного газу РЛ G-10 №34307 ТОВ "Сіма" було дотримано вимог пунктів 4 та 5 глави 11 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем щодо ініціювання, пакування, транспортування та проведення повірки 30.12.2015.

За вказаних обставин результати повторної повірки лічильника природного газу РЛ G-10 №34307 проведеної державним підприємством "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" 30.12.2015, тобто через 2 тижні після первісної повірки, не можуть братись до уваги колегією суддів, оскільки свідоцтво з позитивним висновком №39-01-2/1526 від 30.12.2015 "Про повірку робочого засобу вимірювальної техніки" (а.с.16, 89), свідчить про придатність лічильника природного газу РЛ G-10 №34307 до застосування за метрологічними характеристиками згідно з ДСТУ 3336-96 станом саме на 30.12.2015, а не станом на дату повірки зазначеного лічильника державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" 17.12.2015.

Твердження представника позивача про те, що ним було отримано від Житомирського науково-виробничого центру стандартизації, метрології та сертифікації лічильник природного газу РЛ G-10 №34307 запакованим та опломбованим і без розпломбування доставлено до державного підприємства "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" не підтверджено доказами.

Натомість, згідно листа державного підприємства "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" №2153/10 від 19.10.2016 пломбування засобів вимірювальної техніки, що не пройшли повірку, або тари, у якій вони транспортуються, ДСТУ 2708:2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення", який діяв на момент проведення повірки, не передбачено.

Також, судова колегія апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що позивач добровільно сплатив на рахунок ТОВ "Житомиргаз збут" 62205,22 грн. в якості оплати за газу за грудень 2015 року відповідно до платіжного доручення №777 від 20.01.2016.

Вважаючи, що вказані кошти ним було сплачено безпідставно, ТОВ "Сіма" звернувся до суду з позовом про стягнення збитків у сумі 62 205,22 грн.

Поняття збитків наведено у статті 22 ч.2 Цивільного кодексу України. Так, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Статтею 225 Господарського кодексу України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

А відтак безпідставне перерахування коштів не є такими втратами позивача, які мають компенсуватись шляхом відшкодування збитків, із обставин справи не вбачається, що сума коштів сплачених за спожитий природний газ носить такий компенсаційний характер як збитки.

Таким чином стягувана позивачем сума не є збитками у розумінні наведених норм права, позивач обрав неправильний спосіб захисту своїх прав в частині стягнення коштів, перерахованих у якості оплати, як збитків. В даному випадку позивачу слід було вимагати повернення сплаченої за природний газ грошової суми та доводити належними та допустимими доказами невірність чи безпідставність здійсненого технічного розрахунку та розрахованого в ньому обсягу газу 7041,48 куб.м.

Разом з тим, витрати позивача 488,19 грн. за повірку газового лічильника сплачено згідно з платіжним дорученням №731 від 28.12.2015 ПАТ "Житомиргаз" (а.с.132), 204,72 грн. сплачено позивачем за квитанцією до прибуткового касового ордеру №11657 від 30.12.2015 згідно рахунку ДП "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" за повірку засобу вимірювальної техніки (а.с.26 та а.с.26 на звороті), також заявлені до стягнення як збитки.

За загальними правилами з відповідача можуть бути стягнуті збитки за наявності повного складу правопорушення, а саме:

1) порушення відповідачем своїх обов'язків перед позивачем;

2) наявності збитків, завданих відповідачем, в тому числі неодержаного позивачем прибутку;

3) причинного зв'язку між діями (бездіяльністю) відповідача та негативними наслідками, що виявились результатом таких дій (бездіяльності);

4) вини відповідача у настанні негативних наслідків, яка проявилась у будь-якій формі, тобто умислу, грубої або звичайної необережності.

За таких обставин, позивачем у справі має бути доведено наявність складу правопорушення у діях відповідача.

При цьому, відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення виключає відповідальність боржника за невиконання або неналежне виконання зобов'язань у вигляді відшкодування збитків.

Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з'ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. Крім застосування принципу вини при вирішенні спорів про відшкодування шкоди необхідно виходити з того, що шкода підлягає відшкодуванню за умови безпосереднього причинного зв'язку між неправомірними діями особи, яка завдала шкоду, і самою шкодою. При цьому встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності реальних збитків. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність завдана є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

У відповідності до ст.32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Відповідно до ст.33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно зі ст.34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У даному випадку, позивачем не доведено наявності складу правопорушення у діях відповідачів.

Як зазначалось вище, висновки Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.03.2016 №1.20/5-478 та рекомендації Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення від 09.03.2016 №7рп/п "Про припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції" адресовані ПАТ "Житомиргаз", а також результати повторної повірки засобу вимірювальної техніки, не свідчать про недостовірність результатів повірки лічильника газу природного РЛ G-10 №34307 державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" 17.12.2015.

За вказаних обставин, судова колегія дійшла висновку про те, що позовна вимога ТОВ "Сіма" про стягнення збитків у сумі 62 205,22 грн. (як безпідставно сплачених) задоволенню не підлягає, оскільки позивачем обрано невірний спосіб захисту своїх прав.

Натомість позовна вимога ТОВ "Сіма" про стягнення збитків у сумі 692,91 грн. (488,19 грн. за повірку газового лічильника сплачено згідно з платіжним дорученням №731 від 28.12.2015 ПАТ "Житомиргаз", 204,72 грн. сплачено позивачем за квитанцією до прибуткового касового ордеру №11657 від 30.12.2015 згідно рахунку ДП "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" за повірку засобу вимірювальної техніки) задоволенню не підлягає, в зв'язку з недоведеністю наявності складу правопорушення у діях відповідачів.

Таким чином, при винесенні оскаржуваного рішення, господарський суд Житомирської області не звернув уваги на вказані вище обставини, дійшов невірного висновку щодо права та обов'язків сторін та виніс рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права. А тому, рішення господарського суду Житомирської області від 02.08.2016 у справі №906/189/16 підлягає скасуванню.

Судовий збір за подання апеляційної скарги відповідно до ч.1 ст.49 ГПК України покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103-105 ГПК України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" задовольнити.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 02.08.2016 у справі №906/189/16 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В задоволенні позовних вимог відмовити.

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Сіма" (10004, Житомирська обл., м.Житомир, вул.Сабурова, буд.9, ідентифікаційний код 13558318) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (10002, Житомирська обл., м.Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, буд.35, ідентифікаційний код 39577504) 1515,80 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Справу №906/189/16 повернути до господарського суду Житомирської області.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Демидюк О.О.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Гулова А.Г.