ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" жовтня 2016 р.Справа № 915/648/15
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Головея В.М.

Суддів: Гладишевої Т.Я., Савицького Я.Ф.,

при секретарі судового засідання Селиверстовій М.В.,

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_1 (за довіреністю),

від відповідача ОСОБА_2 (за довіреністю),

від третьої особи не зявився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 нотаріусу Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_4

на рішення господарського суду Миколаївської області від 05.08.2016

у справі №915/648/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Морський спеціалізований порт Ніка Тера»

до Компанії «Sandypool Limited»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_3 нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_4

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Представниками сторін в судовому засіданні не було заявлено клопотання про здійснення фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, отже фіксація судового процесу не здійснювалась відповідно до ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні 19.10.2016 відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИЛА:

В квітні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Морський спеціалізований порт Ніка Тера» (далі Товариство, позивач) звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом до Компанії «Sandypool Limited» (далі Компанія, відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_3 нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_4 (далі Нотаріус, третя особа) про визнання таким, що не підлягає виконанню та скасувати виконавчий напис, вчинений 22 березня 2015 року приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_4, зареєстрований в реєстрі за №185, про стягнення з Товариства на користь Компанії заборгованості з нарахованих та несплачених відсотків за кредитним договором № VIL/18/03/05 від 18.03.2005 із змінами та доповненнями в сумі 767 750,85 доларів США за період з 02.12.2014 по 22.03.2015 року та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142 000,00 грн.

Позов обґрунтований тим, що договір № VIL/18/03/05 від 18.03.2005 із змінами і доповненнями за своїм смислом не є кредитним договором та не відноситься до жодної з перелічених категорій договорів, вказаних в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172. Надана відповідачем виписка з рахунку позивача не є випискою у розумінні пп.б п.2 Переліку від 29.06.1999 № 1172. Відсутність заборгованості з нарахованих та не сплачених відсотків по договору № VIL/18/03/05 від 18.03.2005 в сумі 767 750,85 доларів США за період з 02.12.2014 по 22.03.2015. Між позивачем та відповідачем існує спір щодо порядку нарахування відсотків за користування коштами та строків позовної давності стосовно заборгованості.

20.10.2015 до господарського суду від Товариства надійшла заява про відмову від позову в частині скасування виконавчого напису, вчиненого 22 березня 2015 року приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_4, зареєстрований в реєстрі за №185, про стягнення з Товариства на користь Компанії заборгованості з нарахованих та несплачених відсотків за кредитним договором № VIL/18/03/05 від 18.03.2005 із змінами та доповненнями в сумі 767 750,85 доларів США за період з 02.12.2014 по 22.03.2015 року та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142 000,00 грн. та про припинення провадження у справі (т. 3, а.с. 70-71).

Дана заява Товариства, була задоволена судом першої інстанції, про що прийнята відповідна ухвала від 20.10.2015 (т. 3, а.с. 114-117).

09.12.2015 позивач надав до господарського суду заяву про зміну предмету позову, проте ухвалою суду від 22.12.2016 у задоволенні даної заяви Товариству було відмовлено (т. 3, а.с. 183-185, т. 4, а.с. 53).

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 05.08.2016 позов Товариства задоволено (з врахуванням заяви позивача від 20.10.2015), визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 22 березня 2015 року приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_4, зареєстрований в реєстрі за № 185, про стягнення з Товариства на користь Компанії заборгованості з нарахованих та несплачених відсотків за кредитним договором № VIL/18/03/05 від 18.03.2005 із змінами і доповненнями в сумі 767 750,85 доларів США за період з 02.12.2014 по 22.03.2015 та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142 000,00 грн.

Мотивуючи рішення господарський суд зазначив, що відповідач є компанією, резидентом Республіки Кіпр, але вона не є банком або іншою фінансовою установою за законодавством України. До правовідносин, які виникли між сторонами за Договором № VIL/18/03/05 від 18.03.2005 слід застосувати положення цивільного законодавства України щодо позики. Крім цього, матеріали справи не підтверджують безспірність заборгованості позивача перед відповідачем.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду першої інстанції, Нотаріус звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій вважає, що рішення прийнято з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права та просить його скасувати, прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Направити до Міністерства юстиції і громадського порядку Республіки Кіпр судове доручення про надання правової допомоги змісту норм законодавства Республіки Кіпр з їх офіційним тлумаченням, яке діяло у період з 18.03.2005, в частині відносин: укладання договорів кредиту і позики; прав та обовязків сторін за договорами кредиту і позики; правоздатності та дієздатності юридичної особи-резидента Республіки Кіпр Компанія «Sandypool Limited» на укладання договорів кредиту і позики як кредитодавця та позикодавця, зобовязано Компанію «Sandypool Limited» до 20.02.2016. Зупинити провадження у справі, до отримання відповіді на запит про надання правової допомоги.

18.10.2016 до Одеського апеляційного господарського суду від Товариства надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вважає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, непідтвердженими матеріалами справи та такими, що не спростовують доводів викладених у рішенні суду першої інстанції.

Представник третьої особи в судове засідання 19.10.2016 не зявився та не скористався своїм правом на участь в розгляді справи апеляційним судом, хоча повідомлявся належним чином про день, час і місце розгляду справи, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення від 12.09.2016, про поважні причини неявки суд не повідомив та правами, наданими ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, не скористався.

Проте, така неявка представника третьої особи не перешкоджає розгляду скарги, оскільки, ухвалою Одеського апеляційного господарського суду про прийняття апеляційної скарги до провадження від 12.09.2016 у даній справі, явка представників сторін не визнавалась обов'язковою, а матеріали справи дають можливість розглянути скаргу по суті.

В судовому засіданні 19.10.2016 представник позивача надала пояснення, в яких підтримала доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу та просила у задоволенні останньої відмовити, а рішення господарського суду залишити без змін.

Представник відповідача, в судовому засіданні 19.10.2016 надала пояснення, в яких підтримала доводи апеляційної скарги в частині скасування рішення суду першої інстанції та просила прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено рішенням господарського суду, 18.05.2005 року між Компанією «VESNEL INVESTMENT LIMSTED» та Товариством було укладено договір №VIL/18/03/05 згідно умов якого Компанія зобовязався надати Товариству кошти в сумі 700 000 доларів США на строк до 17.03.2010, а останній зобовязався їх повернути у встановлений строк та сплатити за користування кредитом 6% річних.

У подальшому сторонами в період з грудня 2005 року по жовтень 2013 року було укладено ще 19 додаткових угод, якими змінювалась сума позики, проценти за її користування, порядок їх нарахування, строки сплати, банківські реквізити, адреси, тощо (т.1 а.с. 19-46).

Відповідно до додаткової угодою № 16 від 02.09.2011 до Договору Компанія «VESNEL INVESTMENT LIMSTED» поступилась правом вимоги, а також правом, забезпечення виконання зобов'язань та іншими правами, пов'язаними з правом вимоги за Договором №VIL/18/03/05 Компанії «Sandypool Limited».

22.03.2015 відповідач звернувся з заявою до 3-ї особи про вчинення виконавчого напису нотаріуса про стягнення з позивача заборгованості з нарахованих та несплачених відсотків за кредитним договором № VIL/18/03/05 від 18.03.2005 із змінами і доповненнями в сумі 767 750,85 доларів США за період з 02.12.2014 по 22.03.2015 та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142 000,00 грн. (т. 2, а.с. 10-11).

На підставі вказаної заяви та доданих до неї документів (оригінал кредитного договору № VIL/18/03/05 від 18.03.2005, з додатковими угодами до договору №№1-18; оригінал виписок №3 по кредитному рахунку № VIL/18/03/05 від 17.02.2015; оригінал висновку №3/08/12 судового експерта; копія Реєстраційного свідоцтва та відповідних додатків до нього про реєстрацію в Управлінні НБУ в Миколаївській області кредитного договору та додаткових угод до нього; оригінал Свідоцтва про передачу заяви від 19.03.2015; копія довіреності представника), нотаріусом був вчинений виконавчий напис про стягнення з позивача заборгованості з нарахованих та несплачених відсотків за кредитним договором № VIL/18/03/05 від 18.03.2005 із змінами і доповненнями в сумі 767 750,85 доларів США за період з 02.12.2014 по 22.03.2015 та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142 000,00 грн. (т.2 а.с.10-74).

Дослідивши матеріали даної справи, судова колегія вважає, що вищевказаний виконавчий напис нотаріуса не підлягає виконанню, оскільки обовязковою умовою для вчинення виконавчого напису в розумінні ст. 88 Закону України «Про нотаріат в Україні» та підпункту 3.1 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку № 1172 від 29.06.1999 є безспірність заборгованості боржника.

Проте, між сторонами існує спір щодо суми, порядку сплати та строків позовної давності по відсотками по Договору.

Так, 12.06.2014 року на адресу Товариства надходила вимога без номеру та дати про сплату суми боргу (в порядку ст. 530 ЦК України) за вх. №856 відносно сплати відсотків, нарахованих за Договором. Відповідь на зазначену вимогу була надана 17.07.2014 року №1237/нк-07, Товариством були повідомлені свої заперечення щодо порядку нарахування та пропуску строку нараховування заборгованості.

11.03.2015року на адресу позивача надійшла заява відповідача №15 від 03.03.2015 року з вимогою про виплату заборгованості в порядку ст.530 ЦКУ та про перерахування в семиденний термін з дати одержання заяви суми заборгованості за період з 18.03.2005 року до 01.12.2014 в сумі 767 750,85 доларів США.

Зазначена заява була передана приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_5 Позивачем було надано відповідачу відповідь на зазначену заяву через вказаного нотаріуса (лист від 13.03.2015 року №522/нк-03), якою було заперечено наявність такої заборгованості(т.1 а.с.50-59).

Висновок №3/08/12 від 19.01.2015 експертного-економічного дослідження документів фінансово-кредитних операцій вказує, що заборгованість за відсотками станом на 01.12.2014 року з початку дії договору складає 767 750,85 доларів США. Відповідно до додаткової угоди №15 від 27.06.2011 року до Договору підпункт 3.2.3 договору було викладено в редакції, яка передбачає, що погашення відсотків за фактичний період користування кредитом на фактичну суму заборгованості повинно проводитися щомісячно в останній день поточного місяця за поточний місяць, а також в день повернення заборгованості по кредиту в повній сумі.

Як свідчать дані бухгалтерського обліку позивача 29.12.2014 року ним були нараховані щомісячні відсотки за користування коштами по Договору за грудень 2014 року в сумі 13 845,09 доларів США, які були сплачені 29.12.2014 року, 31.01.2015 року були нараховані щомісячні відсотки за січень 2015 року в сумі 13 845,09 доларів США, які були сплачені 30.01.2015 року.

27.02.2015р. року позивач нарахував щомісячні відсотки за користування коштами за лютий 2015 року в сумі 12 505,24 доларів США, які були сплачені 27.02.2015 року. Поточні відсотки за березень 2015 року в сумі 13 845,09 доларів США були нараховані 31.03.2015 року, тобто вже після вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Вказані обставини свідчать про спірність суми вказаної заборгованості.

Також, для вчинення виконавчого напису відповідно до розділ 2 Переліку № 1172 відповідач повинен був надати засвідчену виписку з рахунку позивача, однак цього зроблено не було.

Крім цього, судова колегія зазначає, що за своєю правовою природою договір № VIL/18/03/05 від 18.03.2005 є договором позики. Так, рішенням господарського суду Миколаївської області від 11.12.2015 у справі № 915/1963/15, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 15.03.2016, дана правова оцінка аналогічному договору, укладеному між позивачем та відповідачем, та встановлено, що Компанія «Sandypool Limited» є компанією, резидентом Республіки Кіпр, вона не є банком або іншою фінансовою установою за законодавством України, у звязку з чим, до правовідносин, які виникли між сторонами слід застосувати положення цивільного законодавства щодо позики.

Частиною 3 ст. 35 ГПК України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Отже, судова колегія погоджується з висновком господарського суду, що на правовідносини, які виникли між сторонами, не поширюються положення ст. 18 Цивільного кодексу України, ст.ст. 87-88 Закону України «Про нотаріат в Україні», глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, та Постанова Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 про затвердження Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Отже, договір №VIL/18/03/05 від 18.03.2005 року укладено позивачем на отримання позики від нерезидента.

Регулювання отримання коштів за цим договором здійснюється Положенням про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам, затвердженого Постановою правління НБУ від 17.06.2004, N 270. Згідно з п.2.18. вказаної постанови (в редакції станом на дату укладання договору) обслуговування операцій за відкритими резидентами-позичальниками в Україні рахунками в межах одного договору має проводитися тільки через один уповноважений банк (підрозділ банку), який дав згоду на обслуговування операцій за договором [(зарахування іноземної валюти на рахунок резидента-позичальника в уповноваженому банку, що надходить від нерезидента як кредит, списання іноземної валюти на користь нерезидента з рахунку резидента-позичальника в рахунок погашення кредиту (основної суми, процентів тощо), а також виконання інших зобов'язань, передбачених відповідним договором)].

За умовами п.3.1.1 Договору передбачалось, що позика за договором буде перераховуватись на розрахунковий рахунок позичальника у філіалі ВАТ «Морський транспортний банк». Відповідно до реєстраційного свідоцтва управління НБУ в Миколаївській області №3 від 28.03.2005 уповноваженим обслуговуючим банком було визначено ВАТ «Морський транспортний банк». Додатковою угодою №13 від 05.11.2010 до договору уповноваженим обслуговуючим банком було визначено ПАТ «Марфін Банк».

Отже, випискою з рахунка боржника, яка повинна бути надана, є виписка з обслуговуючого банку ПАТ «Марфін Банк». Документ під назвою «витяг №3 по кредитному рахунку №VIL/18/03/05 від 18.03.2005 року», наданий відповідачем нотаріусу, складений не обслуговуючим банком ПАТ «Марфін Банк» і не містить жодної відмітки чи підпису стосовно того, що він складався якоюсь банківською установою. Вказаний витяг підписаний директором Компанії «Sandypool Limited» Ейрини Константану і саме підпис директора засвідчено Вазкеном Медзаворіаном, службовцем Лімассола з правом підпису, підпис Вазкена Медзаворіана засвідчено окружним інспектором Адонісом Киріаку та вказано про відсутність відповідальності службовців за зміст документу.

Таким чином, надана відповідачем виписка, не є документом, передбаченим розділ 2 Переліку № 1172.

Припис абз.1 п.п.3.1.пункту 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачає, що для вчинення виконавчого напису нотаріус обовязково перевіряє період виникнення у кредитора права вимоги.

У заяві відповідача на вчинення виконавчого напису вказано, що заборгованість виникла за період з 02.12.2014 року по 22.03.2015 року, але в цій заяві відповідач вказує інший період виникнення заборгованості - 01.12.2014.

Щодо доводів апеляційної скарги, судова колегія зазначає наступне.

Апелянт зазначає в своїй скарзі, що він вчинив напис на підставі документів (кредитного договору та виписки з кредитного рахунку боржника) проте, вчиняючи цей напис, він повинен був перевірити лише наявність цих двох документів, що нотаріус не тільки зобов'язаний, а й взагалі не має повноважень встановлювати та перевіряти наявність заборгованості з наданих стягувачем документів, в тому числі наданої виписки по рахунку боржника, що відповідає правовій позиції висловленій Верховним Судом України в постанові від 20.05.2015 по справі №6-158цс15.

Судова колегія звертає увагу, що висновки, висловлені Верховним Судом України в постанові від 20.05.2015 по справі №6-158цс15, стосуються аналізу п.1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Відповідно до вказаного пункту постанови, вчинення виконавчого напису щодо стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Тобто мова йде про надання беззаперечних документів, що свідчать про наявність безспірності заборгованості, вони є беззаперечними з самого початку, оскільки не надано законодавцем переліку таких документів, і відповідно, нотаріус не дає їм оцінку, а приймає в тому вигляді, який є.

Однак, скаржником було застосовано норми зовсім іншого пункту Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а саме п. 2 щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. Для вчинення виконавчого напису за таких підстав передбачається, що для одержання виконавчого напису додаються оригінал кредитного договору, засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Тобто в даному випадку не вказано, що нотаріусу надаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості, як те передбачено за п.1 Постанови. В даному випадку нотаріус не просто перевіряє відповідність документів за переліком, а перевіряє підтвердження поданими документами безспірності заборгованості боржника перед стягувачем. Нотаріусом при здійсненні дій з вчинення виконавчого напису цього не було зроблено. Крім того вказаною постановою не вирішувались питання, які пов'язані з правовідносинами стягувача та боржника, а саме неврахування доказів боржника щодо дійсного розміру заборгованості, пропуску позовної давності.

На думку апелянта суд не дослідив підстави наявності заборгованості, не встановив суму заборгованості, не визначив дату її виникнення. Проте така думка апелянта не є вірною, оскільки в даному випадку між Позивачем і Відповідачем існує спір щодо визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, де з'ясуванню підлягає питання наявності чи відсутності «ідеальної безспірності прав». Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі (таку думку висловив наприклад Вищий господарський суд України в постанові від 12 липня 2016 року по справі № 918/1339/15).

В своїй апеляційній скарзі третя особа заявила клопотання про необхідність звернення до уповноваженого органу республіки Кіпр та що господарський суд Миколаївської області, після повернення матеріалів справи, так і не вирішив вказане питання, що, на думку третьої особи, є підставою для скасування рішення господарського суду Миколаївської області. Однак, з матеріалів справи вбачається, що відповідач відмовився від клопотання про надання правової допомоги, про що було зазначено в самому судовому рішенні. Крім того відповідачем не виконана вимога п. 3 ухвали господарського суду від 19 січня 2016 року щодо оплати витрат, які виникають у зв'язку з запитом (ст.9 Угоди між Україною та Республікою Кіпр), зважаючи на приписи п.9.1. двосторонньої угоди від 18.03.2005 року. На час прийняття господарським судом рішення від 05.08.2016 нового клопотання від будь-якої зі сторін провадження про направлення запиту про надання правої допомоги не надходило, а за нормами ГПК України звернення з судовим дорученням про надання правої допомоги є правом господарського суду, а не обов'язком.

Крім цього, в судовому засіданні представник відповідача надавши пояснення по справі, не підтримала апеляційну скаргу в частині направлення до Міністерства юстиції і громадського порядку Республіки Кіпр судове доручення про надання правової допомоги змісту норм законодавства Республіки Кіпр з їх офіційним тлумаченням, яке діяло у період з 18.03.2005.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що місцевий суд обґрунтовано задовольнив вимоги позивача.

Наведені скаржником у апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Керуючись cm.cm. 99, 101- 105 ГПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 05.08.2016 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Головей В.М.

Судді: Гладишева Т.Я.

ОСОБА_6