ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" жовтня 2016 р.Справа № 922/3014/16

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Калантай М.В.

при секретарі судового засідання Бєсєдіній М.М.

розглянувши справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ОСОБА_1 ОСОБА_2", м.Харків
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Лорем Плюс", м.Харків
про визнання недійсним рішення
за участю представників :

від позивачів: ОСОБА_3, довіреність від 15.06.2016

від відповідача: ОСОБА_4, довіреність №19 від 26.05.2016

ОСОБА_5, довіреність №23 від 28.07.2016

від третьої особи: не з'явився

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "ОСОБА_1 ОСОБА_2", м.Харків (далі за текстом - позивач), звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Харків (далі за текстом - відповідач) про визнання недійсним пунктів 1-3 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.08.2016 №71-р/к у справі №2/01-49-16.

На підтвердження позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем положень статей 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Зокрема, позивач вказує, що доводи відповідача, викладені в оспорюваному рішенні, не є доказом узгодженої поведінки між позивачем та іншим учасником торгів - ТОВ "Лорем Плюс".

Ухвалою господарського суду Харківської області від 07.09.2016 залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Лорем Плюс" (далі за текстом - третя особа).

13 жовтня 2016 року до господарського суду Харківської області надійшла заява позивача про зменшення позовних вимог, відповідно до якої він просить суд визнати недійсним та скасувати пункт 1 та пункт 2 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.08.2016 №71-р/к у справі №2/01-49-16.

18 жовтня 2016 року від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, в якій позивач уточнив номер оспорюваного рішення відповідача та просить визнати недійсним та скасувати пункт 1 та пункт 2 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.08.2016 №72-р/к у справі №2/01-49-16.

Згідно приписів частини 4 статті 22 ГПК України позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог.

З огляду на викладене, позовними вимогами позивача у даній справі є визнання недійсним та скасування пункту 1 та пункту 2 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.08.2016 №72-р/к у справі №2/01-49-16.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги, з урахуванням заяв про їх зменшення та уточнення, просив позов задовольнити.

Відповідач у відзиві та його представник у судовому засіданні проти позову заперечили, просили суд в його задоволенні відмовити, посилаючись на законність оспорюваного рішення.

Третя особа в письмових поясненнях зазначила, що вважає позов обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, а також надала витребувані судом документи.

18 жовтня 2016 року від третьої особи надійшла позовна заява з самостійними вимогами на предмет спору, яка була повернута судом без розгляду ухвалою від 18.10.2016 у даній справі.

В судове засідання представник третьої особи не з'явився, про причини неявки суд не повідомив. Про дату і місце розгляду справи третя особа повідомлена належним чином.

Зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, вислухавши представників позивача та відповідача, всебічно і повно дослідивши надані до матеріалів справи докази, суд встановив наступне.

Пунктом 1 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72-р/к від 08.08.2016 у справі №2/01-49-16 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 ОСОБА_2" (ідентифікаційний код 23462855) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Лорем Плюс" (ідентифікаційний код - 38001854), погодивши під час участі у процедурі закупівлі будівництва учбово-лабораторного корпусу Харківського національного університету імені ОСОБА_6, які проводились Харківським національним університетом імені ОСОБА_6 у вересні 2015 року (далі за текстом - Торги), свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_1 ОСОБА_2", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктом 2 даного рішення відповідача на позивача накладено штраф у розмірі 34000,00грн.

Зі змісту оспорюваного рішення вбачається, що висновок відповідача про антиконкурентні узгоджені дії обґрунтовано ним наступними обставинами:

- конкурсні пропозиції отримані від учасників Торгів в останній день подачі конкурсних пропозицій 31.08.2015 з різницею у часі 5 хвилин;

- схожість в оформленні реєстру наданих учасниками Торгів документів;

- запити на довідки, що підтверджують наявність поточного рахунку у національній валюті, подані учасниками до одного банку в один день 19.08.2015;

- інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, обома учасниками отримані 20.08.2015;

- гарантія виконання зобов'язань за конкурсною пропозицією ТОВ "ОСОБА_1 ОСОБА_2" та ТОВ "Лорем Плюс" видана в один день 28.08.2015;

- контактний номер телефону 8 розміщений на веб-сайті та на всіх документах, наданих ТОВ "ОСОБА_1 ОСОБА_2", співпадає з контактним номером телефону, який вказаний у ОСОБА_6 з Єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, ТОВ "Лорем Плюс";

- ТОВ "Лорем Плюс" планувало виконати договір власними силами за участю 10 працівників, без залучення субпідрядної організації;

- цінова пропозиція ТОВ "Лорем Плюс" формувалась з урахуванням цінової пропозиції ТОВ "ОСОБА_1 ОСОБА_2";

- ціни на будівельні матеріали, запропоновані ТОВ "ОСОБА_1 ОСОБА_2" та ТОВ "Лорем Плюс" на Торги, є вищими за ціни інших учасників ринку будівельних матеріалів на час проведення Торгів на 55-61%;

- відсутність представників ТОВ "ОСОБА_1 ОСОБА_2" та ТОВ "Лорем Плюс" на розкритті пропозицій конкурсних торгів.

На підставі викладеного відповідач дійшов висновку, що погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками вказаних Торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених субєктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, а отже, до спотворення їх результатів. Враховуючи зазначене, відповідач визнав, що дії позивача та третьої особи, які полягають у погодженні ними під час участі в Торгах своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги позивача, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Такі дії субєктів господарювання є горизонтальними антиконкурентними узгодженими діями.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідача позивач звернувся з даним позовом, в якому, з урахуванням заяв про зменшення та уточнення позовних вимог, просив визнати недійсними пункти 1 та 2 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення №72-р/к від 08.08.2016 у справі №2/01-49-15.

Надаючи правову кваліфікацію фактичним обставинам справи та спірним правовідносинам сторін, суд виходить з наступного.

Статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема, згідно пункту 4 частини 2 даної статті антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтями 51, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Зокрема, органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Як вбачається з оспорюваного рішення, відповідач зробив висновок про наявність в діях учасників Торгів ознак антиконкурентних узгоджених дій, виходячи із схожості в оформленні їх конкурсних пропозицій та доданих документів, а також на підставі аналізу ціни, визнаної відповідачем завищеною.

Суд вважає, що дане рішенням прийнято відповідачем з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, та недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, виходячи з наступного.

Враховуючи вищенаведені положення статей 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" дії суб'єктів господарювання можуть бути кваліфіковані як антиконкурентні узгоджені дії лише за умови, якщо вони призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

При цьому, з положень стаття 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вбачається, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Разом із тим, відповідач у оспорюваному рішенні не встановив будь-яких обставин, які б свідчили, що дії позивача та третьої особи під час підготовки до участі в Торгах призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання.

Як встановлено судом, будь-які інші особи, окрім позивача та третьої особи, не виявили бажання взяти участь у Торгах, а тому відсутні підстави вважати, що дії позивача та третьої особи могли не допустити, усунути чи обмежити змагання між ними та іншими суб'єктами господарювання.

Слід зауважити, що самі по собі узгоджені дії суб'єктів господарювання, які не мають антиконкурентного характеру, не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції в розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому не можуть тягнути відповідальність за цим Законом.

Щодо доводів відповідача про те, що узгоджені дії позивача та третьої особи призвели до спотворення результатів торгів слід зазначити наступне.

Відповідач вважає, що учасники Торгів діяли спільно, знаючи умови конкурсних пропозицій один одного, з метою забезпечення перемоги позивача. Разом із тим, дані доводи ґрунтуються виключно на припущеннях, які належним чином відповідачем не доведені.

Так, з наданих відповідачем суду копій заперечень позивача від 03.08.2016 та третьої особи від 04.08.2016 щодо висновків, викладених у поданні про попередні висновки у справі №2/01-49-16, вбачається, що учасники Торгів підтвердили факт надання працівниками позивача допомоги третій особі у підготовці та оформленні певних документів, які входили до пакету документів, що складали їх конкурсні пропозиції (надання відповідних форм, отримання необхідних довідок тощо). Як пояснила третя особа надання такої допомоги було викликано тим, що на той час її працівники, які відповідали за підготовку документів для участі в торгах, знаходилися у відпустках.

При цьому, обидва учасника торгів заперечили той факт, що надання допомоги у підготовці певних документів свідчить про узгодження ними своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги позивача на Торгах.

Дані заперечення в оспорюваному рішенні відповідачем не відображені та залишені без будь-якої оцінки.

Фактично, зосередившись на доведенні наявності схожостей в оформленні певної документації та одночасності отримання певних довідок, що і не заперечувалося учасниками Торгів, відповідач залишив поза увагою очевидні розбіжності в оформленні позивачем та третьою особою своїх конкурсних пропозицій, які також мали місце.

Зокрема, суттєво відрізняються між собою за оформленням підготовлені учасниками Торгів: переліки машин та механізмів, необхідних для виконання робіт; інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; довідки про виконання аналогічних договорів; календарний графік виконання робіт (Додаток №2 до проекту Договору); договірна ціна з додатками.

Суд наголошує, що допущені схожості в оформленні окремих документів у складі конкурсних пропозицій, за наявності очевидних відмінностей в оформленні іншої частини документів, не можуть однозначно свідчити, що пакети документів учасників в цілому готувалися одними і тими самими особами.

Крім того, основний документ конкурсних пропозицій, а саме "Пропозиція конкурсних торгів", яка містить ціни та найменування продукції, у обох учасників Торгів суттєво відрізняються стилістичним оформленням та запропонованими умовами. Зазначене виключає узгодження учасниками Торгів ключової позиції своїх пропозицій, а саме вартості та умов закупівлі робіт "Будівництво учбово-лабораторного корпусу Харківського національного університету імені ОСОБА_6, а саме: реконструкція будівель НДІ астрономії Харківського національного університету імені ОСОБА_6 з будівництвом учбово-лабораторного комплексу".

Отже, учасникам Торгів не були відомі всі суттєві умови конкурсних пропозицій один одного, у зв'язку з чим висновок відповідача про те, що ТОВ "Лорем Плюс" сформувало свою цінову пропозицію з урахуванням цінової пропозиції ТОВ "ОСОБА_1 ОСОБА_2", суд вважає припущенням, яке не підтверджено належними доказами та не відповідає обставинам справи.

Відповідно, висновок відповідача про те, що учасники Торгів узгоджували свої пропозиції з метою забезпечення перемоги позивача суд вважає недоведеним.

Щодо посилань відповідача на те, що контактний номер телефону 8 розміщений на веб-сайті та на всіх документах, наданих ТОВ "ОСОБА_1 ОСОБА_2", співпадає з контактним номером телефону, який вказаний у ОСОБА_6 з Єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, ТОВ "Лорем Плюс", суд зазначає наступне.

Позивач у письмових поясненнях від 17.10.2016 зазначив, що він є орендарем приміщень, що розташовані у офісному комплексі за адресою м.Харків. вул.Чернишевська, буд.40. Деякий час і ТОВ "Лорем Плюс", як і інші юридичні особи, орендувало приміщення за адресою м.Харків, вул.Чернишевська, буд.40, у тому числі користувалося телефонним номером через міні АТС, яка належала позивачу. У зв'язку з цим, даний номер телефону був внесений третьою особою до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців як контактний телефон.

Дані обставини відповідачем також при винесенні оспорюваного рішення не досліджувалися та не спростовувалися.

Конкурсна пропозиція ТОВ "Лорем Плюс" щодо участі в Торгах не містить посилань на даний номер телефону, а тому дана обставина не може мати значення для розгляду питання про наявність в діях учасників ознак антиконкурентних узгоджених дій під час участі у саме цих Торгах, оскільки третя особа на цей контактний номер не посилалася.

Щодо доводів відповідача про те, що ціни на будівельні матеріали, запропоновані ТОВ "ОСОБА_1 ОСОБА_2" та ТОВ "Лорем Плюс" на Торги, є вищими за ціни інших учасників ринку будівельних матеріалів на час проведення Торгів на 55-61%, суд зазначає наступне.

На підтвердження факту завищення учасниками торгів цін на будівельні матеріали, відповідач посилається на інформацію отриману від ТОВ "Центр передових технологій будівництва та ремонту автомобільних доріг" та ТОВ "Епіцентр К" , які здійснювали реалізацію будівельних матеріалів у серпні-жовтні 2015 року.

Разом із тим, предметом Торгів є закупівля не будівельних матеріалів, а робіт щодо будівництва учбово-лабораторного корпусу Харківського національного університету імені ОСОБА_6, а саме: реконструкція будівель НДІ астрономії Харківського національного університету імені ОСОБА_6 з будівництвом учбово-лабораторного комплексу.

Отже, в даному випадку порівнянню підлягали ціни, які встановлюють не виробники (ТОВ "Центр передових технологій будівництва та ремонту автомобільних доріг") або продавці (ТОВ "Епіцентр К") будівельних матеріалів, а саме підрядні організації, які виконують саме аналогічні роботи на ринку. Однак відповідач не проводив аналізу ринку підрядних послуг.

Крім того, згідно додатку до оспорюваного рішення (таблиці №1, №2) відповідач вибірково відокремив ціни лише за чотирма позиціями товарів (Додаток до оспорюваного рішення - таблиці №1, №2 ), ціни на які найбільше відрізнялися від цін, вказаних позивачем. За рахунок такого штучного відокремлення, відповідач безпідставно вказав на різницю цін в цілому на 55-61%.

Доводи відповідача про те, що ТОВ "Лорем Плюс" планувало виконати договір власними силами за участю 10 працівників, без залучення субпідрядної організації, суд вважає таким, що зроблений без належного дослідження матеріалів справи.

Зокрема, згідно пункту 6.4.2 проекту Договору, наданого третьою особою у складі конкурсної пропозиції, підрядник має право самостійно укладати угоди з субпідрядними організаціями на виконання будь-яких робіт, пов'язаних з Договором.

Таким чином, у разі недостатності персоналу для виконання певних обсягів робіт, що були предметом закупівлі, третя особа у випадку перемоги на Торгах, мала реальну можливість укласти необхідні договори субпідряду.

Посилання відповідача на відсутність представників ТОВ "ОСОБА_1 ОСОБА_2" та ТОВ "Лорем Плюс" на розкритті конкурсних пропозицій, як доказ впевненості у результатах Торгів, суд вважає надуманими, адже чинне законодавство не передбачає обов'язкової участі представників учасників торгів при розкритті конкурсних пропозицій.

Так, відповідно до частини 2 статті 27 Закону України "Про здійснення державних закупівель" відсутність учасника або його уповноваженого представника під час процедури розкриття пропозицій конкурсних торгів не є підставою для відмови в розкритті чи розгляді або для відхилення його пропозиції конкурсних торгів.

До того ж, як пояснив представник позивача в судовому засіданні, необхідність бути присутнім безпосередньо на розкритті конкурсних пропозицій відсутня, оскільки копія протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів надається будь-якому учаснику на його запит протягом одного робочого дня з дня отримання такого запиту згідно частини 4 статті 27 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає, що оспорюване рішення ґрунтується на припущеннях, які не знайшли підтвердження під час судового розгляду, а тому у відповідача не було достатніх підстав стверджувати, що позивач здійснив порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, та, відповідно, застосовувати до позивача відповідальність у вигляді штрафу в розмірі 34000,00грн.

У звязку з цим, суд вважає позовні вимоги законними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсними пункт 1 та пункт 2 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.08.2016 №72-р/к у справі №2/01-49-16.

Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м.Харків, м-н Свободи, 5, Держпром, 6 під'їзд, 1 поверх, кімната 35, код 22630473) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ОСОБА_1 ОСОБА_2" (61002, м.Харків, вул.Чернишевська, 40, код 23462855) 1378,00грн. судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення може бути оскаржене в установленому законодавством порядку.

Повне рішення складено 24.10.2016 р.

Суддя ОСОБА_7