КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" жовтня 2016 р. Справа№ 910/12039/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Дідиченко М.А.

Буравльова С.І.

за участю представників сторін

від позивача: Коваленко Н.М. (довіреність № 91/2016/09/01-5 від 01.09.2016 року); Гуляєв С.В. (довіреність № 91/2015/12/24-1 від 24.12.2015 року);

від відповідача: Кравець О.В. (довіреність від 18.01.2016 року); Морофіянець Б.В.- директор

розглянувши апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Київенерго"

на рішення господарського суду міста Києва від 21.01.2016 р.

у справі № 910/12039/14

за позовом публічного акціонерного товариства "Київенерго",

до відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю «Глобал Енерджі»

про врегулювання розбіжностей

ВСТАНОВИВ:

В червні 2014 року позивач - публічне акціонерне товариство "Київенерго" звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал Енерджі" про врегулювання розбіжностей, виклавши спірні умови договору № 583-14 від 23.04.2014 в редакції, запропонованій позивачем, а саме:

пункт 1.1: "За цим Договором (далі - Договір) Товариство зобов'язується передавати електричну енергію, куповану ПНТ на Оптовому ринку електричної енергії України або власного виробництва, місцевими (локальними) електричними мережами до споживачів ПНТ, зазначених у Переліку Споживачів, які отримують електроенергію від ПНТ (Додаток 1, який є невід'ємною частиною цього договору), та надавати інформаційні послуги відповідно до умов цього Договору, а ПНТ зобов'язується здійснювати оплату отриманих послуг відповідно до умов цього Договору".;

пункт 1.3: "Товариство передає електричну енергію електромережами, які перебувають на балансі Товариства, з урахуванням обсягів технологічних витрат електроенергії у мережах Товариства, що визначаються на підставі економічних коефіцієнтів нормативних технологічних витрат електроенергії на передачу місцевими (локальними) електромережами 1 класу напруги та економічних коефіцієнтів технологічних витрат електроенергії на передачу місцевими (локальними) мережами 2 класу напруги, затверджених НКРЕ, від точок постачання на межі балансової належності електричних мереж, що визначені у Додатку 4 до Договору між Товариством та ДП "Енергоринок", до меж балансової належності споживача(ів) ПНТ, що визначені у Актах розмежування балансової належності і експлуатаційної відповідальності (Додаток 3 до цього Договору, що є його невід'ємною частиною).";

абзац другий пункту 2.1: "Вартість додаткових (інформаційних) послуг Товариства не може перевищувати граничні показники, затверджені НКРЕ. Вартість додаткових (інформаційних) послуг визначається згідно з Переліком робіт, що входять до складу цих послуг, наведених у Додатку 2, що є невід'ємною частиною цього Договору.";

пункт 4.2: "Комерційний облік переданої та спожитої споживачем ПНТ електричної енергії здійснюється на підставі даних, встановлених за допомогою АСКОЕ. Перелік розрахункових точок обліку наведено у Додатку 4, що є невід'ємною частиною цього Договору.

АСКОЕ споживача має охоплювати всі розрахункові точки обліку електроенергії, бути метрологічно атестованою, прийнятою у промислову експлуатацію та відповідати вимогам:

- Концепції побудови автоматизованих систем обліку електроенергії в умовах енергоринку;

- Технічних вимог до Автоматизованої системи комерційного обліку Оптового ринку електричної енергії України;

- Інструкції про порядок комерційного обліку електричної енергії;

- ДСТУ 2681-94 та іншим нормативним вимогам.";

пункт 4.3: "Передавання інформації АСКОЕ споживача ПНТ має здійснюватися шляхом експорту файлів або регламентованого доступу до інформації бази даних (далі - БД) за узгодженими протоколами обміну та форматами даних. Передавання інформації має відбуватися в автоматичному режимі та/або з ініціативи Товариства в обсязі:

- фактичних добових погодинних даних по кожній точці обліку;

- показників передавання та споживання електроенергії за переліком згідно із зразком, установленим Додатком 5, що є невід'ємною частиною цього договору;

- добових показань лічильників, згідно з визначеним переліком точок обліку, знятих на 24 годину доби;

- щоденної звітності (макет 30900) тощо.

Регламентований доступ до БД АСКОЕ споживача ПНТ має відбуватися автоматично або за запитом Товариства та забезпечувати отримання інформації згідно із зразками, встановленими Додатком 5, Додатком 6, макетом 30900.";

пункт 4.5: "У разі виходу з ладу приладів диференційованого (погодинного) обліку споживання електроенергії (складових вимірювального комплексу) точці обліку споживача ПНТ використовуються дублюючі прилади диференційованого (погодинного) обліку (складові вимірювального комплексу), а в разі їх відсутності визначення обсягів споживання у таких точках обліку споживача здійснюється за середньодобовим графіком споживання електроенергії п'яти попередніх робочих днів (до моменту виходу з ладу приладів обліку споживання), про що ПНТ повідомляє Товариство негайно. ПНТ зобов'язаний протягом трьох робочих днів з моменту виходу з ладу приладів обліку споживання, але не пізніше ніж на дату подання на погодження Товариству Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії з ОРЕ на наступний місяць, відновити диференційний (погодинний) облік і письмово повідомити про це Товариство. До отримання письмового підтвердження про відновлення диференційного (погодинного) обліку та причини виходу з ладу системи погодинного обліку Товариство не погоджує Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії з ОРЕ на наступний місяць.";

підпункт 4 пункту 5.1: "відмовити ПНТ у погодженні Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ на наступний розрахунковий період у разі:

- виникнення заборгованості ПНТ за послуги з передачі електричної енергії та/або додаткові (інформаційні) послуги, а також за іншими умовами цього Договору;

- наявності у споживача безоблікового споживання електричної енергії.";

підпункт 2 пункту 6.2: "забезпечити при виконанні ПНТ умов цього договору передачу електроенергії, що належить ПНТ, до споживачів згідно з Додатком 1, які уклали договори купівлі-продажу електроенергії з ПНТ.";

підпункт 8 пункту 6.2 Договору: "проводити зчитування та збір фактичних даних про погодинне споживання електричної енергії споживачами ПНТ, а також формування та передачу в ДП "Енергоринок" до 10-00 даних про погодинні обсяги купівлі ПНТ електричної енергії на Оптовому ринку з урахуванням обсягів її власного виробництва та нормативних технологічних витрат електроенергії в мережах Товариства (макет 30900).";

підпункт 4 пункту 6.3: "у разі зняття показів споживання електричної енергії ПНТ або безпосередньо споживачем:

- щоденно надавати до Товариства до 9-00 години електронною поштою та до 9-30 години нарочно за підписом уповноваженої особи споживача ПНТ та ПНТ і скріплені печаткою дані погодинного споживання електроенергії кожним споживачем ПНТ та обсяги власного виробництва електроенергії за попередню добу;

- до 10-00 години 11, 21 числа розрахункового місяця та до 10-00 години 1 числа місяця, наступного за розрахунковим, надавати до Товариства факсимільним зв'язком завірені підписом керівника та печаткою ПНТ дані про фактичне споживання електроенергії споживачами відповідно за 10, 20 діб та місяць;";

підпункт 9 пункту 6.3: "виконувати всі оперативні команди та розпорядження диспетчера Товариства (через диспетчера ПНТ) щодо керування електроустановками споживачів (субспоживачів) ПНТ;";

підпункт 10 пункту 6.3: "у разі невиконання ПНТ п. 2.4 цього Договору постачальником електричної енергії споживачу(ам) ПНТ або ПНТ як споживачу стає Товариство в обсязі різниці між заявленою та фактично спожитою кількістю електричної енергії.";

пункт 10.1: "Договір набуває чинності з дати його підписання Сторонами і діє до 31 грудня 2014 року.";

пункт 10.2: "Цей Договір може бути розірваний за ініціативою будь-якої із Сторін за умови письмового повідомлення іншої Сторони не пізніше, ніж 10 банківських днів до терміну розірвання Договору.

Однією з підстав розірвання Договору є ненадання даних або надання недостовірних даних однією із Сторін за умовами цього Договору.";

пункт 11.2: "Невід'ємними частинами цього Договору є такі додатки:

Додаток 1. Перелік споживачів, які отримують електроенергію від ПНТ.

Додаток 2. Перелік робіт, які входять до складу додаткових (інформаційних) послуг ПНТ, та розмір плати за надання інформаційних послуг.

Додаток 3. Акти розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності Сторін.

Додаток 4. Перелік розрахункових точок обліку.

Додаток 5. Перелік інформації, яка передається з АСКОЕ Споживача (субспоживача) ПНТ.

Додаток 6. Акт зняття показань розрахункових лічильників.".

Рішенням господарського суду м. Києва від 21.01.2016 року позовні вимоги задоволені частково: визнано укладеним між публічним акціонерним товариством "Київенерго" та товариством з обмеженою відповідальністю "Глобал Енерджі" договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією № 583-14, основний текст якого датований 23.04.2014 р., виклавши розбіжності, що містяться у протоколі узгодження розбіжностей від 27.05.2014 р., в такій редакції:

пункт 1.1: "За цим Договором (далі - Договір) товариство зобов'язується передавати електричну енергію, куповану ПНТ на Оптовому ринку електричної енергії України або власного виробництва, місцевими (локальними) електричними мережами до Споживачів ПНТ та надавати інформаційні послуги відповідно до умов цього Договору, а ПНТ зобов'язується здійснювати оплату отриманих послуг відповідно до умов цього Договору.";

пункт 1.3 виключити;

абзац другий пункту 2.1: "Перелік додаткових (інформаційних) послуг, що надаються Товариством на користь ПНТ, визначаються відповідною постановою НКРЕКП щодо встановлення граничного розміру плати за надання інформаційних послуг ліцензіатами з передачі електроенергії місцевими (локальними) електромережами, які мають ліцензію на право здійснення діяльності з постачання електроенергії за регульованим тарифом, постачальникам електроенергії за нерегульованим тарифом. Вартість додаткових (інформаційних) послуг Товариства встановлюється на рівні граничних показників, затверджених НКРЕКП на відповідний рік.";

пункт 4.2: "Комерційний облік переданої та спожитої споживачем ПНТ електричної енергії здійснюється на підставі даних приладів диференційного (погодинного) обліку електричної енергії, встановлених на межі балансової належності електричних мереж між Товариством та споживачами ПНТ або за допомогою АСКОЕ. АСКОЕ споживача має охоплювати всі розрахункові точки обліку електроенергії.

При встановленні приладів диференційного (погодинного) обліку електричної елегії не на межі балансової належності електромережі кількість облікової електроенергії, що споживається споживачем ПНТ, збільшується (або зменшується) на розмір втрат електроенергії в мережі з місця встановлення таких приладів до межі балансової належності мережі.";

пункт 4.3: "У разі, якщо максимальний місячний обсяг споживання електроенергії у точці обліку споживача ПНТ за останні 12 місяців не перевищує 50 тис кВтг., встановлення приладів диференційованого (погодинного) обліку споживання електроенергії та АСКОЕ у цій точці не є обов'язковим. При цьому у разі відсутності в таких точках приладів диференційованого (погодинного) обліку електроенергії або АСКОЕ визначення погодинних обсягів купованої електроенергії проводиться на підставі даних, розрахованих згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 26.07.2012, № 958 "Про затвердження Порядку визначення розрахункових погодинних обсягів споживання електричної.";

пункт 4.5: "В разі виходу з ладу розрахункових приладів диференційного (погодинного) обліку споживання електроенергії (складових вимірювального комплексу) у точці обліку споживача, якому ПНТ постачає електричну енергію, використовуються дублюючі прилади диференційного (погодинного) обліку (складові вимірювального комплексу), а в разі їх відсутності визначення обсягів споживання по таких точках обліку споживача здійснюється за середньодобовим графіком споживання електроенергії попереднього розрахункового періоду (до моменту виходу з ладу розрахункового приладу диференційного (погодинного) обліку споживання), про що ПНТ повідомляє Товариство протягом розрахункового періоду. ПНТ зобов'язаний в термін не більше одного місяця відновити погодинний розрахунковий облік і письмово повідомити про це Товариство. До отримання Товариством письмового підтвердження про відновлення диференційованого (погодинного) обліку та причини виходу з ладу системи погодинного обліку Товариство не погоджує Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії з ОРЕ на наступний місяць.";

підпункт 4 пункту 5.1 "відмовити ПНТ у погодженні Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ на наступний розрахунковий період у разі: виникнення заборгованості ПНТ за послуги з передачі електричної енергії та/або додаткові (інформаційні) послуги, а також за іншими умовами цього Договору; наявності у Повідомленні споживача, який здійснює безоблікове споживання електричної енергії більше одного місяця.";

підпункт 2 пункту 6.2: "забезпечити при виконанні ПНТ умов цього Договору передачу електроенергії, що належить ПНТ, до споживачів, які уклали договори купівлі-продажу електроенергії з ПНТ;";

підпункт 8 пункту 6.2 Договору: "проводити зчитування та збір фактичних даних про погодинне споживання електричної енергії споживачами ПНТ, а також формування та передачу в ДП "Енергоринок" до 10-00 даних про погодинні обсяги купівлі ПНТ електричної енергії на Оптовому ринку з урахуванням обсягів її власного виробництва та нормативних технологічних витрат електроенергії в мережах Товариства (макет 30900), включаючи погодинні дані, що розраховані згідно з Порядком визначення розрахункових погодинних обсягів електричної енергії, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики № 958 від 26.07.2012 "Про затвердження Порядку визначення розрахункових погодинних обсягів електричної енергії". Товариство несе відповідальність перед ДПЕ за несвоєчасне надання, ненадання або надання недостовірних даних щодо погодинних обсягів споживання електричної енергії споживачами ПНТ та купівлі ПНТ електричної енергії на ОРЕ до ДП "Енергоринок" та НЕК "Укренерго" у розмірі 15 неоподаткованих мінімумів доходів громадян за кожний факт такого порушення.";

підпункт 4 пункту 6.3: "у разі зняття показів споживання електричної енергії ПНТ або безпосередньо споживачем:

щоденно надавати до Товариства до 9-00 години електронною поштою дані погодинного споживання електроенергії кожним споживачем ПНТ та обсяги власного виробництва електроенергії за попередню добу, розраховані відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 26.07.2012 № 958 та підпункту 8 пункту 6.2 цього Договору;

- до 10-00 години 11, 21 числа розрахункового місяця та до 10-00 години 1 числа місяця, наступного за розрахунковим, надавати до Товариства факсимільним зв'язком завірені підписом керівника та печаткою ПНТ дані про фактичне споживання електроенергії споживачами відповідно за 10, 20 діб та місяць;";

підпункт 9 пункту 6.3: "виконувати всі оперативні команди та розпорядження диспетчера Товариства (через диспетчера ПНТ) щодо керування електроустановками споживачів (субспоживачів) ПНТ;".

підпункт 10 пункту 6.3 виключити;

пункт 10.1 "Договір набуває чинності з дати його підписання Сторонами і діє до 31 грудня 2020 року.";

пункт 10.2: " Цей Договір може бути розірваний за ініціативою будь-якої із Сторін за умови письмового повідомлення іншої Сторони не пізніше, ніж 10 банківських днів до терміну розірвання Договору. При цьому останнім днем дії Договору має бути останній календарний день місяця.".

пункт 11.2: "Всі додатки до цього Договору є його невід'ємною частиною. "

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив на те, що зміна умов Примірного договору або доповнення його змісту може мати місце за взаємною згодою сторін, яка, в силу наявності спору, відсутня, формування змісту договору повинно здійснюватись виходячи з імперативного характеру Примірного договору для умов, щодо яких існує спір. Враховуючи доводи сторін з кожної спірної умови, суд першої інстанції частково задовольнив позовні вимоги.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач - публічне акціонерне товариство «Київенерго» звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення господарського суду м. Києва від 21.01.2016 року та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав на те, що приймаючи рішення, суд першої інстанції не вірно оцінив висновки Вищого господарського суду України, викладені в постанові по даній справі. Обґрунтовуючи оскаржуване рішення, суд прийняв до уваги лише пояснення відповідача та не рахував доводи позивача. Відповідач, як постачальник електричної енергії та сторона договору, має погодити всі параметри передачі електроенергії його споживачам, які можуть мати технічні можливості прийняти кількість електроенергії понад певний ліміт. Не було враховано, що позивач та відповідач повинні в першу чергу керуватися нормами, які регулюють правовідносини на оптовому ринку електричної енергії, оскільки відповідач купує електричну енергію, яку позивач передає своїми мережами, саме на оптовому ринку електричної енергії. Крім того, вказав на те, що суд першої інстанції без належних обґрунтувань та посилання на норми діючого законодавства встановив строк дії договору до 2020 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06 червня 2016 року клопотання публічного акціонерного товариства «Київенерго» про поновлення строку подання апеляційної скарги задоволено та прийнято до провадження апеляційну скаргу скаржника, справу призначено до розгляду на 12.07.2016 року.

07.07.2016 р. через відділ документального забезпечення суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу ПАТ «Київенерго», в якому відповідач просить залишити рішення господарського суду міста Києва від 21.01.2016 р. у справі № 910/12039/14 без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В подальшому в слуханні справи неодноразово оголошувалась перерви.

В судовому засіданні 18.10.2016 року представники позивача підтримали вимоги апеляційної скарги, просили рішення суду першої інстанції скасувати та винести нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Представники відповідача вказали на те, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

Колегія суддів, заслухавши доводи представників сторін, дослідивши надані докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права дійшли до висновку про те, що апеляційна скарга ПАТ « Київенерго» підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, зважаючи на наступне.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи, апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Вирішуючи спір, колегія суддів враховує вказівки, викладені у постанові Вищого господарського суду України від 30.09.2015 р. у справі № 910/12039/14.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ПАТ «Київенерго» є суб'єктом, що займає монопольне становище на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами на території міста Києва та Київської області відповідно до постанови НКРЕ від 05.05.2011 року № 778.

ТОВ «Глобал Енерджі» є постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом, згідно з ліцензією серії АЕ № 288272 з терміном дії до 18.05.2019 року.

27.03.2014 року листом № 65 відповідач звернувся до ПАТ « Київенерго» про укладання договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами (том 1, а.с. 41).

23.04.2014 року позивач листом № 42АІ/91П3/2289 направив відповідачу два примірники договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за неврегульованим тарифом та електропередавальною організацією від 23.04.2014 року № 583-14 з додатками (том 1, а.с. 49-67).

В свою чергу, ТОВ «Глобал Енерджі» листом від 12.05.2014 року направило на адресу ПАТ «Київенерго» підписаний ТОВ «Глобал Енерджі» із застереженням та скріплений печаткою договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за неврегульованим тарифом та електропередавальною організацією від 23.04.2014 року № 583-14 з додатками та два примірники протоколу розбіжностей до вищевказаного договору (том 1, а.с. 66-77).

Як видно з протоколу розбіжностей, між сторонами залишились неврегульованими розбіжності щодо деяких умов договору, а саме п.п. 1.1, 1.3, абз. 2 п. 2.1, п.п. 4.2, 4.3, 4.5, пп.4 п.5.1, пп.2 п.6.2, пп.8 п.6.2, п.п.4 п.6.3, пп.9 п.6.3,пп.10 п.6.3, п.п.10.1, 10.2, 11.2, додатки 1, 2, 3, 4, 5, 6 до договору, у зв'язку з чим позивач звернувся до суду з позовними вимогами про вирішення переддоговірного спору.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що нормативні приписи визначення сторонами змісту договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами на основі примірного договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, форму якого встановлено Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, встановлено Порядком доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, затвердженого постановою НКРЕ від 29.10.2010 р. № 1421, який є актом цивільного законодавства. Зміна умов примірного договору або доповнення його змісту, в силу п.2 Порядку може мати місце лише за взаємною згодою сторін.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці, правовідносини, пов'язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням електроенергії регулюються Законом України «Про електроенергетику» та Правилами користування електричною енергією, затвердженими Постановою НКРЕ.

Загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов'язання, порядок укладення договорів та погодження істотних умов господарського договору регламентовано статтями 179-188 ГК України.

Так, відповідно до вимог ст. 179 ГК України при укладанні господарських договорів сторони визначають зміст договору на основі примірного договору, рекомендованого органом управління. За взаємною згодою сторони мають право змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст.

Згідно зі змістом статті 181 ГК України визначається порядок укладання господарського договору. Так, за загальним правилом, господарський договір викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі, якщо проект викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

Разом з цим, відповідно до змісту ст. 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

При цьому, відповідно до вимог ч. 3 ст. 6 ЦК України законодавець обмежив право сторін відступати від положень актів цивільного законодавства, зокрема: якщо це прямо заборонено таким актом; обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає із їх змісту; обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає із самої суті відносин між сторонами.

Частиною 6 ст. 179 ГК України передбачено, що суб'єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв'язком, послугами залізничного та іншого видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб'єкти зобов'язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов'язкові умови таких договорів.

Частиною 2 вищевказаної статті передбачено, що Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб'єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори.

Пунктом 2 Порядку доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих локальних мереж, затвердженого Постановою НКРЕ України від 29.10.2010 року № 1421 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18.11.2010 року за № 1146/18441 передбачено, що під час укладення договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією сторони мають визначати його зміст на основі примірного договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією, форму якого встановлено Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови цього договору або доповнювати його зміст.

Аналізуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що якщо укладання господарського договору є обов'язковим для сторін, і його зміст сторони визначають на основі примірного договору, то в такому випадку сторони мають право відступити від його положень лише за взаємною згодою. Водночас, якщо згода сторін на зміну умов примірного договору відсутня, то в такому випадку інша сторона не має права наполягати на зміні умов примірного договору.

Пропонуючи укласти договір на передачу електричної енергії у своїй редакції, позивач посилався на таке:

- щодо пункту 1.1. договору позивач вважає, що встановлення переліку споживачів відповідача відповідає інтересам відповідача та його споживачів, оскільки в разі припинення ДП "Енергоринок" продажу електричної енергії відповідачу, поставку електричної енергії споживачу відповідача або відповідачу здійснюватиме позивач, а тому він повинен знати всіх споживачів відповідача та параметри поставки їм електричної енергії;

- щодо пункту 1.3., то даним пунктом позивачем запропоновано встановити розмежування балансової належності електричних мереж та установок і експлуатаційної відповідальності сторін шляхом укладення додатку 3 та додатку 4, оскільки на думку позивача, додатки мають бути невід'ємними частинами договору з метою встановлення точних параметрів передачі електроенергії та мінімізації ризику виникнення аварійних ситуацій;

- щодо абзацу 2 пункту 2.1., то позивач вважає, що друге речення пункту в редакції позивача передбачає підписання сторонами додатку 2 до договору, який встановлює конкретний перелік інформаційних послуг і ціну цих послуг, що дозволяє максимально уточнити правовідносини між сторонами, врахувати всі потреби відповідача та мінімізувати ризик виникнення спірних ситуацій;

- щодо пункту 4.2. договору, то даним пунктом передбачено здійснення комерційного обліку переданої та спожитої споживачем ПТН електричної енергії виключно за допомогою автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії (далі - АСКОЕ). Застосування даної системи обліку ґрунтується на п. 2.4 Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, які затверджені постановою НКРЕ від 12.08.1996 р. № 36, відповідно до якого ліцензіат повинен здійснювати купівлю-продаж електричної енергії з використанням даних, отриманих з АСКОЕ. Позивач стверджує, що визначити та передати ДП "Енергоринок" кількість електричної енергії, спожитої споживачами відповідача, можна лише за допомогою АСКОЕ, встановлених на входах до точок обліку споживачів відповідача;

- щодо пункту 4.3. позивач посилався на те, що даний пункт врегульовує порядок передавання інформації АСКОЕ споживача відповідача, і доводи про викладення його в такій редакції є тими ж самими, на яких ґрунтуються доводи щодо пункту 4.2;

- відносно пункту 4.5 договору позивач зазначив, що даний пункт встановлює дії сторін у випадку виходу з ладу приладів диференційованого (погодинного) обліку споживання електроенергії. Встановлення цієї норми дозволяє уникнути спірних ситуацій у випадку виходу з ладу приладів диференційованого обліку та здійснення розрахунків;

- щодо підпункту 4 пункту 5.1. позивач у вказаному підпункті пропонує включити такі підстави для відмови відповідачу у погоджені повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії, як наявність у споживача безоблікового споживання електричної енергії та невідповідності розрахункових засобів обліку споживача вимогам, встановленим пунктами 4.1-4.4. договору. Вимога про включення цих підстав для відмови у погодженні обсягу купівлі електроенергії мотивована тим, що безоблікове споживання електричної енергії суперечить чинному законодавству, та у випадку припинення поставки електроенергії відповідачем зобов'язання з її поставки споживачам відповідача переходять до позивача, який, у випадку відсутності приладів, не зможе її здійснювати;

- щодо підпункту 2 пункту 6.2., тодДаний пункт позивач пропонує доповнити умовою, за якою споживачі відповідача повинні бути визначені додатком 1 до договору. На його думку, для коректного прогнозування параметрів генерації та купівлі електроенергії в умовах Оптового ринку електроенергії, отримання точної інформації про те, куди та якого класу напруги позивач має передавати електричну енергію, необхідно встановити перелік споживачів (субспоживачів) відповідача з зазначенням точок обліку, класу напруги тощо;

- щодо підпункту 8 пункту 6.2. договору позивач обґрунтовуючи викладення даного пункту саме в редакції позивача, він посилається на те, що запропонована відповідачем редакція містить посилання на постанову НКРЕ від 26.01.2004 р. № 63, яка втратила чинність;

- щодо підпункту 4 пункту 6.3. договору пропонуючи встановити обов'язок відповідача або споживача до 9.30 нарочно за підписом уповноваженої особи споживача відповідача та відповідача, який скріплений печаткою, надавати дані погодинного споживання електричної енергії, позивач вказує на наявність у нього обов'язку перед ДП "Енергоринок" щоденно до 10.00 надавати дані погодинного споживання відповідачем електроенергії за попередню добу та права ДП "Енергоринок" витребувати у нього в будь-який момент письмове підтвердження кожної наданої цифри. Таким письмовим доказом (на його думку) є письмове підтвердження відповідачем наданих ним даних погодинного споживання;

- щодо підпункту 9 пункту 6.3., то необхідність включення даного пункту, відповідно до позову, пов'язано з покладенням на позивача Умовами та Правилами здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами (п. 3.3), затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) від 13.06.1996 р. № 15, зобов'язання з диспетчерського управління;

- щодо підпункту 10 пункту 6.3 договору - існування даного підпункту в умовах договору викликана тим, що, як вважає позивач, спожита понад заявлений обсяг споживачем відповідача електрична енергія отримана не від відповідача, який може просто фізично не мати необхідну кількість електроенергії;

- щодо пункту 10.1 договору позивач вважає, що договір підлягає укладенню на певний календарний рік і не погоджується з процедурою його пролонгації;

- щодо пункту 10.2 договору - наполягаючи на викладенні даного пункту в редакції позивача, останній посилається на те, що ненадання даних або надання недостовірних даних однією із сторін може призвести до покриття недостачі на рахунок перерозподілу між усіма членами Оптового ринку електроенергії, а також до неправильного прогнозування виробництва електроенергії;

- щодо пункту 11.2. договору, то позивач просить конкретизувати в додатках умови договору та встановити чіткий перелік і ціну інформаційних послуг, перелік споживачів, яким передається електрична енергія, параметри надання послуг, межі балансової належності та відповідальності сторін, а також норми щодо надійного зняття та передачі достовірної інформації щодо споживання електроенергії за допомогою АСКОЕ.

Також позивач зазначив на те, що примірний договір, затверджений постановою НКРЕ від 19.10.2005 р. № 934, є застарілим і не враховує сучасні вимоги до договору між членами Оптового ринку електричної енергії.

Оскільки в переддоговірному спорі сторони не досягли взаємної згоди за всіма пунктами договору, спірними на час розгляду спору є умови, які наведені у таких положення договору: пункті 1.1, пункті 1.3, абзаці 2 пункту 2.1, пункті 4.2, пункті 4.3, пункті 4.5, підпункті 4 пункту 5.1, підпункті 2 пункту 6.2, підпункті 8 пункту 6.2, підпункті 4 пункту 6.3, підпункті 9 пункту 6.3, підпункті 10 пункту 6.3, підпунктах 10.1, 10.2, 11.2, додатках 1, 2, 3, 4, 5, 6.

Відносно п. 1.1 умов договору колегія суддів зазначає на наступне.

Наполягаючи на укладення вищевказаного пункту в своїй редакції позивач зазначав на необхідність включення фрази "зазначених у Переліку споживачів, які отримують електроенергію від ПНТ (Додаток 1, який є невід'ємною частиною цього договору)".

Проте, як видно з нормативних актів, а саме з п. 4 Порядку доступу постачальників електричної енергії за нерегульованими тарифом до місцевих локальних мереж № 1421 від 29.10.2010 р. електропередавальна організація веде перелік споживачів, з якими у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом укладенні договори про купівлю-продаж електричної енергії. Також, відповідно до пункту 5 вищевказаного Порядку наведений вичерпний перелік документів, які подаються постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом для укладення договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, серед яких відсутні документи щодо переліку споживачів, які отримують електроенергію від постачальника за нерегульованим тарифом, а пунктом 6 Порядку заборонено електропередавальній організації вимагати від постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом документи, які не передбачені пунктом 5 Порядку.

Отже, враховуючи вказане та умови примірного договору, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 19 жовтня 2005 року № 934, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що згідно чинного законодавства не передбачено обов'язку постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом надання переліку споживачів, які отримують електроенергію від постачальника за нерегульованим тарифом.

При цьому, необґрунтованими є посилання позивача на те, що необхідність визначення споживачів відповідача у договорі пов'язана з формулюванням предмету договору, оскільки адреса кінцевої точки постачання є істотною умовою договору, що суперечить п. 4 Порядку, оскільки позивач, у якого також існують зі споживачами відповідні договори купівлі-продажу електричної енергії, що припиняються на строк дії договору про купівлю-продаж електричної енергії з постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом, веде перелік споживачів, з якими постачальник електричної енергії за нерегульованим тарифом уклав договори про купівлю-продаж електричної енергії.

Зважаючи на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що редакція відповідача пункту 1.1 договору узгоджується з Порядком та Примірним договором, а тому даний пункт підлягає укладенню в редакції відповідача.

Щодо пункту 1.3 договору, яким позивач наполягав встановити розмежування балансової належності електричних мереж та установок і експлуатаційної відповідальності сторін шляхом укладення додатку 3 та додатку 4, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що доповнення договору пунктом 1.3 щодо передачі позивачем електричної енергії електромережами, які перебувають на його балансі, з урахуванням обсягів технологічних витрат електричної енергії у мережах позивача, та необхідності встановлення розмежування балансової належності електричних мереж та установок і експлуатаційної відповідальності сторін шляхом укладення додатків 3 та 4, не відповідає редакції примірного договору.

Також, акт розмежування балансової належності, виходячи з Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28, є документом, який укладається між постачальником електричної енергії та споживачем. Таким чином, пропозиція позивача у додатку 3 розмежувати балансову належність електричних мереж та установок і експлуатаційну відповідальність за технічний стан та безпечну експлуатацію обладнання, яке перебуває у власності позивача та споживачів відповідача, суперечить Правилам користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28, оскільки відповідач не може бути стороною такого додатку.

Пропозиція позивача погодити розрахункові точки обліку, точки підключення, схеми електропостачання і т.п., відповідно до додатку №4 ( в редакції позивача) також не підлягає задоволенню, оскільки укладення договору купівлі-продажу електричної енергії із постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом може бути здійснено тільки споживачем, у якого існує відповідний договір купівлі-продажу електричної енергії з постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (п. 5.9 Правил), на позивача п. 4 Порядку покладено ведення переліку споживачів, з якими постачальник електричної енергії за нерегульованим тарифом уклав договори про купівлю-продаж електричної енергії. Ведення даного переліку здійснюється за письмовим повідомленням постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом. Таким чином, включення до умов договору шляхом підписання додатку 4 розрахункових точок обліку, точок підключення, схем електропостачання і т.п. не ґрунтується на нормативних актах і фактично пов'язане з наданням позивачу незаконного права вимагати не передбачених законодавством документів.

Отже, зважаючи на вищевказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що пункт 1.3 не підлягає включенню до договору.

Стосовно включення до умов договору спірного пункту 2.1 в редакції позивача щодо необхідності визначення вартості додаткових (інформаційних) послуг шляхом укладання додатку №2 до договору колегія суддів зазначає на наступне.

Відповідно до п. 2.1 примірного договору він викладений в наступній редакції: «Вартість послуг компанії з передачі електроенергії ПНТ визначається на основі визначених у повідомленні на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ та повідомленні на заявлений обсяг власного виробництва електричної енергії обсягів купівлі електричної енергії споживачами і затверджених Національною комісією регулювання енергетики України (далі НКРЕ) для компанії тарифів на передачу електроенергії на відповідних класах напруги з урахуванням постанови НКРЕ від 28.09.2000 року № 1038 «Щодо оплати транспортування електричної енергії власного виробництва. Вартість додаткових (інформаційних) послуг Компанії не може перевищувати граничні показники, затверджені НКРЕ.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що розмір плати за надання інформаційних послуг є не постійною величиною та регулюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, при відсутності згоди сторін щодо розміру плати вірним є визначити її на рівні граничних показників, затверджених НКРЕ на відповідний рік.

У зв'язку з викладеним, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що редакція другого абзацу пункту 2.1 повинна бути викладена в редакції, запропонованій відповідачем, а саме: "Перелік додаткових (інформаційних) послуг, що надаються Товариством на користь ПНТ, визначаються відповідною постановою НКРЕКП щодо встановлення граничного розміру плати за надання інформаційних послуг ліцензіатами з передачі електроенергії місцевими (локальними) електромережами, які мають ліцензію на право здійснення діяльності з постачання електроенергії за регульованим тарифом, постачальникам електроенергії за нерегульованим тарифом. Вартість додаткових (інформаційних) послуг Товариства встановлюється на рівні граничних показників, затверджених НКРЕКП на відповідний рік ", яка відповідає умовам примірного договору.

Щодо пункту 4.2 договору, в якому позивач запропонував комерційний облік переданої та спожитої споживачем ПНТ електричної енергії здійснювати на підставі даних, встановлених за допомогою АСКОЕ. Перелік розрахункових точок обліку наведено у додатку 4, що є невід'ємною частиною цього Договору. АСКОЕ споживача має охоплювати всі розрахункові точки обліку електроенергії, бути метрологічно атестованою, прийнятою у промислову експлуатацію та відповідати вимогам: концепції побудови автоматизованих систем обліку електроенергії в умовах енергоринку; технічних вимог до автоматизованої системи комерційного обліку Оптового ринку електричної енергії України; інструкції про порядок комерційного обліку електричної енергії; ДСТУ 2681-94 та іншим нормативним вимогам, колегія суддів зазначає на наступне.

Відповідно до редакції примірного договору передбачено, а саме п.4.2 - «комерційний облік переданої та спожитої споживачем ПНТ електричної енергії здійснюється на підставі даних приладів диференційного (погодинного) обліку електричної енергії, встановлених на межі балансової належності електричних мереж між компанією та споживачем ПНТ або за допомогою АСКОЕ».

Отже, передбачаючи саме таку редакцію п.4.2 примірного договору НКРЕ передбачила альтернативний облік переданої та спожитої споживачем ПНТ електричної енергії, а виключення позивачем з п.4.2 договору положень щодо можливості здійснення комерційного обліку переданої та спожитої електроенергії за допомогою приладів диференційного (погодинного) обліку електричної енергії і здійснення такого обліку лише за допомогою АСКОЄ не відповідає положенням редакції примірного договору та положенням пунктів 3.35 та 5.9 Правил користування електричною енергією, що затверджені Постановою НКРЕ від 31.07.1996 року.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що договір, укладення якого є предметом спору, спрямований на врегулювання відносин щодо передачі електричної енергії для споживачів на роздрібному ринку електричної енергії (а не на оптовому), здійснення обліку купленої ними електричної енергії повинно здійснюватися відповідно до вимог та Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28. Зважаючи на викладене, необґрунтованими є посилання позивача в апеляційній скарзі на неможливість використання приписів Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28, при визначенні обліку купленої споживачами електричної енергії.

Не узгоджується, також, з пунктом 4.2 примірного договору пропозиція позивача надати перелік документів, яким повинна відповідати системі АСКОЕ, оскільки їх надання відповідачем при застосуванні АСКОЕ умовами примірного договору не передбачено.

Аналізуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що п. 4.2 підлягає викладенню в редакції, запропонованій відповідачем, яка відповідає редакції Примірного договору.

Стосовно пункту 4.3 договору в редакції запропонованій позивачем, колегія суддів зазначає на наступне.

Вищевказаний пункт, в редакції позивача регулює, включно, здійснення обліку виключно за допомогою автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії (АСКОЕ).

Водночас, відповідно до п.4.3 примірного договору у разі, якщо максимальний місячний обсяг споживання електроенергії у точці обліку споживача за останні 12 місяців не перевищує 50 тис кВтг., встановлення приладів диференційного (погодинного) обліку споживання електроенергії та АСКОЕ у цій точці не є обов'язковим. При цьому у разі відсутності в таких точках приладів диференційного (погодинного) обліку електроенергії або АСКОЕ визначення погодинних обсягів купованої електроенергії проводиться на підставі даних, розрахованих згідно з постановою НКРЕ від 26.01.2004 №63 «Про затвердження Тимчасового порядку визначення розрахункових погодинних обсягів споживання електричної енергії споживачами, які отримують електроенергію від постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом».

Отже, колегія суддів зважаючи на зазначене, погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що запропонована позивачем у його редакції пункту 4.3 договору процедура визначення обсягів споживання електричної енергії не враховує права споживачів, які здійснюють облік електроенергії за допомогою приладів диференційного (погодинного) обліку та споживачів, у яких здійснення погодинних обсягів електричної енергії має місце на підставі відповідного Порядку, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 26.07.2012 р., № 958 та не відповідає пункту 4.3 в редакції примірного договору.

Редакція відповідача пункту 4.3 відповідає редакції Примірного договору, окрім того, що постанова НКРЕ від 21.01.2004 № 63 втратила чинність, шляхом прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, постанови від 26.07.2012, № 958 "Про затвердження Порядку визначення погодинних обсягів електричної енергії".

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що пункт 4.3 необхідно викласти в наступній редакції:"у разі, якщо максимальний місячний обсяг споживання електроенергії у точці обліку споживача ПНТ за останні 12 місяців не перевищує 50 тис кВтг., встановлення приладів диференційованого (погодинного) обліку споживання електроенергії та АСКОЕ у цій точці не є обов'язковим. При цьому у разі відсутності в таких точках приладів диференційованого (погодинного) обліку електроенергії або АСКОЕ визначення погодинних обсягів купованої електроенергії проводиться на підставі даних, розрахованих згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 26.07.2012 р. № 958 "Про затвердження Порядку визначення розрахункових погодинних обсягів споживання електричної енергії".

Щодо пункту 4.5 договору в редакції запропонованій позивачем, відповідно до якого позивач пропонує доповнити договір, врегульовує порядок обліку електричної енергії сторін при виході з ладу приладів обліку та покладає на відповідача часові рамки відновлення даного обліку, встановлюючи механізми, які спрямовані на стимулювання відповідача щодо відновлення обліку, колегія суддів зазначає на наступне.

Відповідно до примірного договору, схваленого постановою НКРЕ від 19.10.2005 року № 934, не передбачено такі обов'язки відповідача.

Водночас, відповідно до абзацу 2 пункту 3.11.1 примірного договору купівлі-продажу електричної енергії між ДП "Енергоринок" та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом, затвердженого постановою НКРЕ України від 18.06.2004 № 631, передбачено, що в разі виходу з ладу розрахункових приладів диференційного (погодинного) обліку споживання електроенергії (складових вимірювального комплексу) у точці обліку споживача, якому постачальник постачає електричну енергію, використовуються дублюючі прилади диференційного (погодинного) обліку (складові вимірювального комплексу), а в разі їх відсутності визначення обсягів споживання по таких точках обліку споживача здійснюється за середньодобовим графіком споживання електроенергії попереднього розрахункового періоду (до моменту виходу з ладу розрахункового приладу диференційного (погодинного) обліку споживання), про що постачальник повідомляє ДПЕ протягом розрахункового періоду. Постачальник зобов'язаний в термін не більше одного місяця відновити погодинний розрахунковий облік і письмово повідомити про це ДПЕ. До отримання ДПЕ письмового підтвердження про відновлення погодинного розрахункового обліку довідка, надана постачальником відповідно до п. 3.1, вважається недійсною.

Суд першої інстанції вірно зазначив на те, що доповнення договору пунктом 4.5 узгоджується з нормативно визначеним: порядком обліку електричної енергії сторін при виході з ладу приладів обліку; обов'язком відповідача забезпечити відновлення даного обліку; механізмом сприяння відповідачем у відновленні обліку.

Зважаючи на викладене та враховуючи, що зобов'язання має ґрунтуватись на засадах добросовісності, розумності та справедливості, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність вимог позивача щодо включення пункту 4.5 до умов договору та викладення цього пункту в наступній редакції: «в разі виходу з ладу розрахункових приладів диференційного (погодинного) обліку споживання електроенергії (складових вимірювального комплексу) у точці обліку споживача, якому ПНТ постачає електричну енергію, використовуються дублюючі прилади диференційного (погодинного) обліку (складові вимірювального комплексу), а в разі їх відсутності визначення обсягів споживання по таких точках обліку споживача здійснюється за середньодобовим графіком споживання електроенергії попереднього розрахункового періоду (до моменту виходу з ладу розрахункового приладу диференційного (погодинного) обліку споживання), про що ПНТ повідомляє товариство протягом розрахункового періоду. ПНТ зобов'язаний в термін не більше одного місяця відновити погодинний розрахунковий облік і письмово повідомити про це товариство. До отримання товариством письмового підтвердження про відновлення диференційованого (погодинного) обліку та причини виходу з ладу системи погодинного обліку товариство не погоджує Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії з ОРЕ на наступний місяць.»

Відносно підпункту 4 пункту 5.1 договору в редакції, запропонованій позивачем, щодо відмови ПТН у погодженні повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ на наступний період у разі: виникнення заборгованості ПНТ за послуги з передачі електричної енергії та/або додаткові (інформаційні) послуги, а також за іншими умовами цього Договору; наявності у споживача без облікового споживання електричної енергії; невідповідності розрахункових засобів обліку споживача (субспоживача) вимогам, встановленим пп. 4.1-4.4. цього договору, колегія суддів зазначає наступне.

Як видно з матеріалів справи, відповідач заперечував проти підстави відмови позивачем відповідачу у погоджені повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії, як наявність у споживача безоблікового споживання електричної енергії.

Визначення безоблікового користування електричною енергією надано відповідно до Правил користування електричною енергією, що затверджені постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28.

Так, згідно з пункт 6.49 вищевказаних Правил передбачено, що безоблікове користування електричною енергію може мати виключно тимчасовий характер на підставі відповідного договору, і може бути дозволено тоді, коли у замовника відсутня технічна можливість встановити розрахункові засоби обліку електричної енергії через відсутність пристосованого для цього приміщення (на строк до 30 днів), або якщо встановлення розрахункових засобів обліку електричної енергії недоцільне внаслідок використання електричної енергії для електроустановки потужністю до 0,1 кВт (на строк до 1 року). Тобто, безоблікове споживання це споживання, при якому не використовуються прилади обліку.

Оскільки прилади обліку є вимірювальною технікою, які використовуються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності, споживання електричної енергії при виході з ладу приладу обліку, за своєю суттю, також є безобліковим споживанням в силу відсутності вимірювання такого споживання.

Як зазначено вище, в разі виходу з ладу розрахункових приладів диференційного (погодинного) обліку споживання електроенергії на відповідача покладено обов'язок забезпечити відновлення даного обліку протягом одного місяця.

Право позивача при наявності у споживача безоблікового споживання електричної енергії відмовити відповідачу у погодженні повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії безпосередньо пов'язано з обов'язком відповідача забезпечити відновлення даного обліку. В свою чергу, виконання позивачем свого обов'язку погодити повідомлення обумовлено виконанням відповідачем свого обов'язку забезпечити відновлення обліку, а тому ці зобов'язання є зустрічними, органічно пов'язаними, і їх відображення в умовах договору є наслідком як існування нормативних приписів, так і логічно витікають з редакції пункту 4.5 договору.

Оскільки пункт 4.5 договору надає право відповідачу протягом одного місяця забезпечити відновлення облікового споживання електричної енергії, підпункт 4 пункту 5.1 має бути викладений в наступній редакції: "відмовити ПНТ у погодженні повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ на наступний розрахунковий період у разі: виникнення заборгованості ПНТ за послуги з передачі електричної енергії та/або додаткові (інформаційні) послуги, а також за іншими умовами цього Договору; наявності у Повідомленні споживача, який здійснює безоблікове споживання електричної енергії більше одного місяця ".

Колегія суддів погоджується також з висновком суду першої інстанції про те, що вимоги позивача доповнити підпункт 2 пункту 6.2 договору про забезпечення при виконанні ПНТ умов цього договору передачу електроенергії, що належить ПНТ, до споживачів згідно з додатком 1, які укладали договори купівлі-продажу електроенергії з ПНТ є безпідставними, оскільки не відповідають умовам примірного договору та нормативних актів, які регулюють правовідносини у сфері купівлі, продажу електроенергії, її передачі.

Таким чином в даному випадку, позовні вимоги позивача про доповнення підпункту 2 пункту 6.2 з посиланням на додаток 1 не підлягають задоволенню.

Отже, підпункт 2 пункту 6.2 підлягає викладенню в редакції відповідача: "забезпечити при виконанні ПНТ умов цього Договору передачу електроенергії, що належить ПНТ, до споживачів, які уклали договори купівлі-продажу електроенергії з ПНТ;" що повністю відповідає редакції примірного договору.

Щодо підпункту 8 пункту 6.2 договору суд першої інстанції вірно зазначив на те, що оскільки втратила чинність постанови НКРЕ від 26.01.2004 р. № 63, на яку є посилання в редакції відповідача та в тесті Примірного договору, то необхідно вказати нормативний акт, який на даний час регулює спірні правовідносини в цій частині, а саме: постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 26.07.2012 № 958 "Про затвердження Порядку визначення погодинних обсягів електричної енергії".

У зв'язку з викладеним, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про викладення підпункту 8 пункту 6.2 в наступній редакції: "проводити зчитування та збір фактичних даних про погодинне споживання електричної енергії споживачами ПНТ, а також формування та передачу в ДП "Енергоринок" до 10-00 даних про погодинні обсяги купівлі ПНТ електричної енергії на Оптовому ринку з урахуванням обсягів її власного виробництва та нормативних технологічних витрат електроенергії в мережах Товариства (макет 30900), включаючи погодинні дані, що розраховані згідно з Порядком визначення розрахункових погодинних обсягів електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики № 958 від 26.07.2012 "Про затвердження Порядку визначення розрахункових погодинних обсягів електричної енергії". Товариство несе відповідальність перед ДПЕ за несвоєчасне надання, ненадання або надання недостовірних даних щодо погодинних обсягів споживання електричної енергії споживачами ПНТ та купівлі ПНТ електричної енергії на ОРЕ до ДП "Енергоринок" та НЕК "Укренерго" у розмірі 15 неоподаткованих мінімумів доходів громадян за кожний факт такого порушення ".

Щодо, вимог позивача про доповнення підпункту 4 пункту 6.3 положенням, запропонованим позивачем, щодо покладення на відповідача обов'язку щоденно нарочним способом дублювати погодинне споживання електроенергії кожним споживачем відповідача за попередню добу колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вищевказане доповнення не відповідає редакції Примірного договору та не передбачене чинним законодавством України.

Натомість, редакція, що запропонована відповідачем підпункт 4 пункту 6.3 відповідає редакції Примірного договору, зазначивши при цьому, що на час виникнення спірних відносин Постанова НКРЕ від 21.01.2004 р. № 63 втратила чинність, внаслідок прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, постанови від 26.07.2012, № 958 "Про затвердження Порядку визначення погодинних обсягів електричної енергії", у зв'язку з чим підпункту 4 пункту 6.3 необхідно викласти наступним чином: "у разі зняття показів споживання електричної енергії ПНТ або безпосередньо споживачем: щоденно надавати до Товариства до 9-00 години електронною поштою дані погодинного споживання електроенергії кожним споживачем ПНТ та обсяги власного виробництва електроенергії за попередню добу, розраховані відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 26.07.2012 р. № 958 та підпункту 8 пункту 6.2 цього Договору;

- до 10-00 години 11, 21 числа розрахункового місяця та до 10-00 години 1 числа місяця, наступного за розрахунковим, надавати до Товариства факсимільним зв'язком завірені підписом керівника та печаткою ПНТ дані про фактичне споживання електроенергії споживачами відповідно за 10, 20 діб та місяць;".

Відносно підпункту 9 пункту 6.3 договору в редакції запропонованій позивачем щодо виконання всіх оперативних команд та розпоряджень диспетчера товариства (через диспетчера ПНТ) щодо керування електроустановками споживачів ( субспоживачів) ПНТ колегія суддів погоджується про задоволення вимог позивача в цій частині, оскільки обов'язок виконання команд диспетчера є умовою здійснення відповідачем своєї ліцензованої діяльності, а передача прав диспетчеру щодо роботи зі споживачами повинна бути визначена у договорі.

Окрім того, відповідно до Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, затверджених постановою НКРЕ від 12.08.1996 р.№ 36, передбачено, що ліцензіат повинен передбачати в договорах на користування електричною енергією та в договорах на передачу електричної енергії передачі ліцензіату, що здійснює діяльність з передачі електроенергії місцевими (локальними) електромережами, яким є позивач, і має в своїй структурі орган Диспетчерського управління, своїх прав і обов'язків, що стосуються роботи із споживачами, яку він не може самостійно виконувати.

Отже, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про те, що обов'язок виконання команд диспетчера є умовою здійснення відповідачем своєї ліцензованої діяльності, а передача прав диспетчеру своїх прав і обов'язків щодо роботи зі споживачами повинні бути зазначені у договорі.

Зважаючи на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що підпункт 9 пункту 6.3 договору в редакції позивача, а саме: "виконувати всі оперативні команди та розпорядження диспетчера Товариства (через диспетчера ПНТ) щодо керування електроустановками споживачів (субспоживачів) ПНТ;" необхідно включити до спірного договору.

Щодо підпункту 10 пункту 6.3 договору, яким запропоновано позивачем погодити включити до умов договору умову, що у разі невиконання ПНТ п.2.4 цього договору, постачальником електричної енергії споживачу(ам) ПНТ або ПНГ як споживачу стає товариство в обсязі різниці між заявленою та фактично спожитою кількістю електричної енергії, колегія суддів зазначає на наступне.

Доповнення пункту 6.3 договору підпунктом 10 щодо врегулювання ситуації, при якій позивач може замість відповідача поставляти електричну енергію споживачу, без згоди відповідача не передбачено ні в тексті примірного договору, ні в діючому законодавстві.

Крім того, суд першої інстанції вірно вказав на те, що відповідно до вимог Правил користування електричної енергією, затвердженими постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. № 28 передбачено, що постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом (п. 1.3).

Споживач, яким є особа, що використовує електричну енергію для забезпечення власних електроустановок на підставі договору, має право укласти договір про купівлю-продаж електричної енергії із будь-яким постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом за умови відсутності заборгованості за електричну енергію перед іншими постачальниками електричної енергії. При цьому додатком до договору про постачання електричної енергії або окремим договором між споживачем та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом оформляється домовленість сторін про внесення змін в договір про постачання електричної енергії щодо припинення-відновлення продажу електричної енергії. Продаж електричної енергії споживачу постачальником електричної енергії за регульованим тарифом припиняється на строк дії договору про купівлю-продаж електричної енергії з постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом (п. 5.9 Правил).

Отже, як видно з вищевказаного, в період дії договору між споживачем та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом договір між споживачем та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом не діє.

При цьому, споживач електричної енергії зобов'язаний користуватись електричної енергією виключно на підставі договору (підпункт 1 пункту 10.2 Правил).

Запропонований позивачем підпункт 10 пункту 6.3 передбачає можливість постачати позивачем електроенергію споживачу за недіючим договором, суперечить вимогам Правил користування електричної енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28.

Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відсутні правові підстави для включення підпункту 10 пункту 6.3 до договору.

Щодо пункт 10.1 договору, який регулює умови про строк дії договору колегія суддів зазначає на наступне.

Як видно з матеріалів справи, відповідно до додаткової угоди № 2 від 24.11.2014 р. (Том 4, а.с. 34) до договору № 51 купівлі-продажу електричної енергії від 27 березня 2014 року), відповідач є постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом для товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Сварог Ессет Менеджмент" (споживач) до 31 грудня 2020 року.

Відповідно до п.5.9 Правил користування електроенергією споживач має право укласти договір про купівлю-продаж електричної енергії із будь-яким постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом, при цьому строк, протягом якого такий споживач має намір купувати електроенергію чинним законодавством не обмежений.

Зважаючи на данні обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки право споживача на укладення договору купівлі-продажу електричної енергії з постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом не є обмеженим, у тому числі і щодо вибору строку даного постачання, воно не може бути обмежно і діями постачальника та передавальної організації при визначені тривалості своїх правовідносин. Крім того, саме тривалість відносин між споживачем та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом є визначальною для визначення тривалості відносин між останнім та електропередавальною організацією. А тому є розумним строк дії договору до 31 грудня 2020 року.

Щодо підстав розірвання договору, визначених пунктом 10.2 в редакції, запропонованій позивачем, колегія суддів зазначає на наступне.

Згідно з умовами примірного договору підстави розірвання сформовані таким чином: "Цей Договір може бути розірваний за ініціативою будь-якої із Сторін за умови письмового повідомлення іншої Сторони не пізніше, ніж 10 банківських днів до терміну розірвання Договору. При цьому останнім днем дії Договору має бути останній календарний день місяця." (пункт 10.2), зазначений текст пункту 10.2 запропонований також і відповідачем.

Отже, враховуючи, що редакція відповідача пункту 10.2 відповідає Примірному договору, даний пункт підлягає укладенню в редакції відповідача.

Щодо пункту 11.2. договору щодо визначення невід'ємних частин договору, колегія суддів зазначає про наступне.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, складення додатків, які, відповідно до пункту 11.2 в редакції позивача, є невід'ємними частинами договору (Додаток 1. Перелік споживачів, які отримують електроенергію від ПНТ. Додаток 2. Перелік робіт, які входять до складу додаткових (інформаційних) послуг ПНТ, та розмір плати за надання інформаційних послуг. Додаток 3. Акти розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін. Додаток 4. Перелік розрахункових точок обліку. Додаток 5. Перелік інформації, яка передається з АСКОЕ споживача (субспоживача) ПНТ. Додаток 6. Акт зняття показань розрахункових лічильників), не передбачено редакцією Примірного договору.

Крім того, як зазначалось судом вище, їх ведення суперечить Порядку, пункт 5 якого передбачає вичерпний перелік документів, які постачальник електричної енергії за нерегульованим тарифом має надати відповідній електропередавальній організації для укладення договору про передачу електричної енергії.

Також, колегія суддів вважає за можливе зазначити, що редакція пункту 11.2. договору, викладеного позивачем, унеможливить у разі укладення між сторонами договору в подальшому додатків до нього визначати їх невід'ємними частинами цього договору, оскільки викладена позивачем редакція пункту 11.2 договору передбачає вичерпний перелік додатків до договору.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне викласти пункт 11.2. Договору в редакції, запропонованій відповідачем, яка відповідає редакції Примірного договору: "Всі додатки до цього Договору є його невід'ємною частиною.".

Відповідно до ст. ст. 43, 33, 34 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Дослідивши матеріали, наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 21.01.2016 року у справі № 910/12039/14, отже підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Керуючись ст. ст. 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення господарського суду міста Києва від 21.01.2016 року у справі № 910/12039/14 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 21.01.2016 року у справі № 910/12039/14 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/12039/14 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді М.А. Дідиченко

С.І. Буравльов