ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2016 року Справа № 922/5192/15

Вищий господарський суд України у складі колегії:

Головуючого:Студенця В.І.,
суддів:Палія В.В., Селіваненка В.П.,
за участю представників сторін позивача - не з'явився; відповідача - Макарчук Д.І.;
розглянувши касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на постановуХарківського апеляційного господарського суду
від07.12.2015
та на рішенняГосподарського суду Харківської області
від26.10.2015
у справі№ 922/5192/15
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп"
доХарківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
провизнання рішення недійсним

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп" (далі - ТОВ "Елмаш Груп") звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним п. 1 та п. 2 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 96-р/к від 30.06.2015 у справі № 3/01-51-15.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 07.09.2015 порушено провадження у справі № 922/5192/15 за позовом ТОВ "Елмаш Груп" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

Рішенням Господарського суду Харківської області (суддя Шарко Л.В.) від 26.10.2015 позовні вимоги задоволено повністю. Суд визнав недійсними п. 1 та п. 2 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 96-р/к від 30.06.2015 у справі № 3/01-51-15 про порушення ТОВ "Елмаш Груп" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу у розмірі 68 000, 00 грн.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Тихий П.В., судді Россолов В.В., Сіверін В.І.) від 07.12.2015 рішення Господарського суду Харківської області від 26.10.2015 залишено без змін.

Не погоджуючись з постановою Харківського апеляційного господарського суду від 07.12.2015 та рішенням Господарського суду Харківської області від 26.10.2015, Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Касаційна скарга мотивована тим, що судами попередніх інстанцій порушено норми матеріального права, зокрема п. 1ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та процесуального права, а саме ст.ст. 4, 43, ч. 2 ст. 34 ГПК України.

Також скаржник посилається на те, що судом апеляційної інстанцій неправильно здійснено посилання на статті Закону України "Про здійснення державних закупівель". Окрім того, як зазначає скаржник, усі аргументи судів викладені стосовно іншого виду правопорушення вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв'язку з чим судами попередніх інстанцій неправильно застосовано роз'яснення постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Ухвалою Вищого господарського суду України від 03.10.2016 касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято до провадження та призначено до розгляду на 26.10.2016.

ТОВ "Елмаш Груп" подало відзив на касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просило відмовити в її задоволенні, а оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Крім того, від ТОВ "Елмаш Груп" надійшло клопотання про розгляд справи без участі його представника.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представника відповідача, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено господарськими судами в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 14.05.2012 № 58 (660) ДП Завод "Електроважмаш" (код 00213121) опубліковане оголошення № 193595 про проведення відкритих торгів на закупівлю будівельних матеріалів (згідно 5-го знаку ДК 016-97- "Вироби різні н.в.і.у.", (надалі - торги), які проведені у липні 2012 року.

Зазначена закупівля відбулась шляхом застосування процедури відкритих торгів відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, що діяла на той час.

Закупівля будівельних матеріалів здійснювалась за шістьма лотами. Згідно Протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 13.06.2012, у процедурі закупівлі брали участь сім учасників. За лотами №1-6 були отримані пропозиції від таких учасників: ТОВ "Елмаш Груп" за лотами №1-6; ТОВ "Європейське" - за лотами №1-6; Товариства з обмеженою відповідальністю "ТВЕЛ-Україна" - за лотами №2 та №6; Приватного підприємства "А.С." - за лотом №2 та №6; Торгівельно-виробничого приватного підприємства "Ресурс" - за лотами №2 та №6;Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-Понті" - за лотом №6; Товариство з обмеженою відповідальністю "Білоруська косметика" - за лотом №6.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 26.06.2012, комітетом з конкурсних торгів було відхилено пропозиції ТОВ "Твел-Україна", ТВПП "Ресурс" та ПП "А.С." (причина відхилення цих трьох пропозицій - відсутність всіх необхідних документів і інформації, в пропозиціях не вказані умови поставки), а також ТОВ "Укр-Понті" (довідка про відсутність податкової заборгованості не дійсна на дату розкриття). До оцінки конкурсних пропозицій допущено пропозиції трьох учасників - ТОВ "Європейське", ТОВ "Елмаш Груп" та ТОВ "Білоруська косметика". Оцінка здійснювалася на основі критерію "Ціна" з питомою вагою 100%. За лотами №1-5, за критерієм ціна перемогу отримав ТОВ "Елмаш Груп", за лотом №6 найкращою визнана цінова пропозицій ТОВ "Білоруська косметика".

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів перемржцем торгів за критерієм "Ціна" по лотам № 1-5 визнано ТОВ "Елмаш Груп".

ДП Завод "Електроважмаш" 17.07.2012 уклав із ТОВ "Елмаш Груп" договір про закупівлю виробів за державні кошти на суму 2 798 676, 77 грн.

Адміністративною колегією Харківського обласного Територіального відділення антимонопольного комітету України 30.06.2015 прийнято рішення № 96 - р/к у справі №3/01-51-15, яким визнано, що ТОВ "Елмаш Груп" і ТОВ "Європейське", погодивши під час проведення торгів на закупівлю будівельних матеріалів, проведених ДП Заводом "Електроважмаш" у липні 2012 р., свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "Елмаш Груп", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" пунктом 2 резолютивної частини рішення № 96 - р/к на ТОВ "Елмаш Груп" накладений штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Рішення Харківського обласного Територіального відділення антимонопольного комітету України обґрунтоване тим, що в ході порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів, встановлені ознаки спільної підготовки пропозиції ТОВ "Елмаш Груп" та TOB "Європейське", а саме: 1) схожість в оформленні конвертів; 2) схожість в оформленні реєстру наданих учасниками торгів документів; 3) додатком № 2 до документації зазначено перелік документів, що має надати учасник, та у наданих ТОВ "Європейське і ТОВ "Елмаш Груп" пропозиціях конкурсних торгів документи розміщені у однаковій послідовності, яка є відмінною від додатку № 2; 4) додатком № 3 закріплено форму пропозиції конкурсних торгів, та у обох учасників є нехарактерні схожості; 5) довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт та референт-лист має однакове звернення до адресата; 6) скорочений витяг з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство сформований у обох учасників торгів в один день з різницею у три хвилини з послідовними номерами, а саме 31.05.2012 о 17:02:24 та 17:05:54 за № 36218 і № 36219; 7) довідки Державної податкової інспекції у Дзержинському районі м. Харкова про відсутність заборгованості зі сплати видатків і зборів видані в один день за послідовними номерами, а саме 05.06.2012 за № 7705 та № 7706; 8) довідки з Єдиного державного реєстру підприємств і організацій України видані в один день 14.03.2012; 9) в ході розгляду справи були отримані витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, відповідно до яких станом на 01.02.2012 одним із засновників (учасників) ТОВ "Елмаш Груп" був ОСОБА_5, а також станом на 01.02.2012 містить дані, що одним із засновників (учасників) юридичної особи - ТОВ "Європейське" був також ОСОБА_5. Отже, у обох учасників був один і той же засновник, що свідчить про їх пов'язаність відносинами контролю; 10) в ході аналізу інформації щодо банківських рахунків було встановлено, що ТОВ "Елмаш груп" та ТОВ "Європейське" відкрили рахунки у одному банку - Приватне акціонерне товариство "ФІНБАНК" з різницею в один день: ТОВ "Елмаш груп"- 04.02.2013, а ТОВ "Європейське" 05.02.2013 та закрили також з різницею в один день, а у Приватному акціонерному товаристві "Банк Грант" зазначені товариства відкрили рахунки в один день - 14.04.2014, які діють станом на сьогодні; 11) у своєму листі від 17.04.2015 № 1557 на вимогу відділення від 01.04.2015 № 02-26/3-1190 ТОВ "Європейське" зазначило, що за період з 01.04.2015 та по теперішній час будівельні матеріали не отримувало жодного разу від жодного постачальника, що свідчить про формальну участь даного учасника у торгах; 12) аналіз цінової поведінки учасників торгів вказує на те, що цінова пропозиція ТОВ "Європейське" формувалась орієнтуючись на цінову пропозицію ТОВ "Елмаш груп".

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога ТОВ "Елмаш Груп" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними п. 1 та п. 2 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 96-р/к від 30.06.2015 у справі № 3/01-51-15.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

З огляду на викладене, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням АМК в рішенні АМК, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах-учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об'єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб'єктами господарювання (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи № С-8/08).

Судами попередніх інстанцій встановлено, що на підтвердження узгодженості в діях ТОВ "Елмаш груп" та ТОВ "Європейське" територіальне відділення АМК послалося на зовнішні ознаки, які могли свідчити про обмін між ними інформацією при оформленні конкурсної документації, однак зі змісту оспорюваного рішення не вбачається доказів того, що обмін інформацією розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення.

При цьому господарськими судами встановлено, що найбільшою ціновою пропозицією за лотам 1-5 серед учасників виявилась пропозиція ТОВ "Елмаш Груп", яка була більшою, ніж у інших. Судами попередніх інстанцій не прийнято доводи відповідача, які ґрунтуються на результатах дослідження ринків бетону за період 2011 року та січня-червня 2012 року в межах Харківської області та отриманій відповідачем інформації про рівень цін інших суб'єктів господарювання, виходячи з такого. Документацією конкурсних торгів було передбачено, що ціна пропозиції конкурсних торгів повинна включати всі витрати, пов'язані з товаром, в тому числі транспортні витрати (п.3 розд.5 Порядку заповнення документації конкурсних торгів). Згідно п.3 розд.1 Порядку заповнення документації конкурсних торгів, постачання товару повинно було здійснюватися протягом 2012-2013 років. Ціна товару за загальним правилом мала залишатися незмінною протягом строку дії договору (п.2 розд.6 Порядку заповнення документації конкурсних торгів). Укладений в результаті торгів договір діяв з липня 2012 року до липня 2013 року. Оплата товару, згідно з п.1 Додатку №3 (Форма "Пропозиція конкурсних торгів") до документації конкурсних торгів, мала здійснюватися на умовах відстрочення платежу на 45 календарних днів від дати поставки. Специфікації на постачання всього товару за договором підписуються одночасно з договором, при цьому мінімальний чи максимальний розмір замовлення в рамках специфікації не визначено (Додаток № 4 до документації конкурсних торгів "Типовий договір про закупівлю товарів за державні кошти"). Пропозиція конкурсних торгів щодо товарів за лотами № 1,3-5 має супроводжуватись забезпеченням у виді банківської гарантії або страхового полісу (п.3 розд.3 Порядку заповнення документації конкурсних торгів). Отже, на ціну товарів, запропоновану учасниками торгів, повинні були впливати такі ціноутворюючі фактори, як вартість доставки товару, умови оплати, строк поставки, розмір партії товару та вартість страхування відповідальності перед замовником. З вимог, направлених відповідачем суб'єктам господарювання (вимоги: № 02-26/3-1768 від 15.05.2015, № 02-26/3-1769 від 15.05.2015, № 02-26/3-1770 від 15.05.2015, № 02-26/3-1771 від 15.05.2015 - Додатки №13-16 до позову), судами попередніх інстанцій встановлено, що єдиними критеріями порівняння цін ТОВ "Елмаш груп" та інших суб'єктів господарювання, є відповідність товару вимогам ДСТУ, ГОСТ чи ТУ.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відповідачем не доведено, що рівень цін інших суб'єктів, які реалізовували аналогічну продукцію поза межами торгів протягом червня 2012 року був значно (від 25,3 % до 430,8%) нижчий за рівень цін учасників торгів, оскільки висновок відповідача ґрунтується на відповідях учасників ринку, в яких не враховано вартість доставки товару, відстрочення платежу 45 календарних днів та ризики зміни ціни товару протягом періоду поставки.

Крім того, господарськими судами спростовано висновок Харківського обласного територіального відділення АМК з приводу існування відносин контролю між ТОВ "Елмаш груп" та TOB "Європейське" на момент проведення торгів, як такий, що не підтверджується належними доказами. Матеріали справи свідчать про те, що 23 лютого 2012 року ОСОБА_5 відступив свої частки у статутних капіталах товариств та втратив усі правомочності щодо прямого чи опосередкованого впливу на діяльність ТОВ "Елмаш груп" та ТОВ "Європейське". На момент проведення торгів ТОВ "Елмаш груп" та ТОВ "Європейське" мали різних засновників та здійснювали свою діяльність, як самостійні суб'єкти господарювання.

Судами попередніх інстанцій також встановлено, що згідно з інформацією, наданою у відповіді Головного управління ДФС у Харківський області на запит Харківського обласного територіального відділення АМК міститься інформація щодо 13 банківських рахунків ТОВ "Елмаш груп" у 3 банках. Щодо ТОВ "Європейське" Головне управління ДФС у Харківський області надало інформацію про 14 банківських рахунків, відкритих у 4 банках. Харківське обласне територіальне відділення АМК вказує на наближеність дат відкриття рахунків позивачем та ТОВ "Європейське" у ПАТ "Фінбанк" та ПАТ "Банк Грант", залишаючи поза увагою, те, що ці рахунки були відкриті після проведення торгів ДП Завод "Електроважмаш", а у обох товариств є багато рахунків в інших банках, які були відкриті в різний час.

Судами відхилено й доводи Харківського обласного територіального відділення АМК про те, що доказами узгодженості дій є факт отримання представником ТОВ "Елмаш груп" за ТОВ "Європейське" скороченого витягу з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, оскільки в ході розгляду справи встановлено, що зазначений скорочений витяг отримано вже після проведення торгів, тобто поза межами торгів. Для участі в процедурі відкритих торгів на закупівлю будівельних матеріалів ТОВ "Елмаш груп" надавало витяг з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження про банкрутство, за № 36218 від 31.05.2012.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що оскільки Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України під час розгляду справи № 3/01-51-15 неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, що у свою чергу призвело до невідповідності висновків, викладених у оспорюваному рішенні, обставинам справи, то вимога позивача щодо визнання недійсним недійсними п. 1 та п. 2 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 96-р/к від 30.06.2015 у справі № 3/01-51-15 є обґрунтованою.

Відповідно до ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не спростовують висновків судів попередніх інстанцій та передусім зводяться до переоцінки доказів, а суд касаційної інстанції в силу положення ч. 2 ст. 1117 ГПК України не має права додатково перевіряти докази.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені судами попередніх інстанцій на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки судів відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а постанову Харківського апеляційного господарського суду від 07.12.2015 та рішення Господарського суду Харківської області від 26.10.2015 у справі № 922/5192/15 - без змін.

Головуючий - суддя Студенець В.І.

Судді: Палій В.В.

Селіваненко В.П.