КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" жовтня 2016 р. Справа№ 910/10010/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Алданової С.О.

Мартюк А.І.

секретар: Горбунова М.Є.

за участю представників

позивача: ОСОБА_2;

відповідача: Жовтун О.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

на рішення Господарського суду міста Києва

від 19.07.2016р.

у справі №910/10010/16 (суддя Турчин С.О.)

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

до Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

про скасування рішення засідання комісії

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (далі - позивач) звернуdся до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Київенерго» (далі - відповідач), в якому просив суд визнати неправомірним та скасувати повністю рішення комісії відповідача по розгляду акту порушення правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) №23183 від 24.01.2014р., оформленого протоколом №901 від 27.04.2016р., про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недорахованої електричної енергії у сумі 32 150,52 грн. та компенсації вартості судово-криміналістичних експертиз у сумі 506,52 грн., обґрунтовуючи свої вимоги тим, що вищевказане рішення складене з порушенням Правил користування електричною енергією та порушує права позивача, як споживача електроенергії.

Відповідач заперечував проти позовних вимог, зазначаючи про їх необґрунтованість та непідтвердженість, просив суд в позові відмовити. Зокрема, відповідач наголошував на наступному:

- дії відповідача щодо складення акту про порушення №23183 від 24.01.2014р. є правомірними;

- акт про порушення №23183 від 24.01.2014р. складений у присутності позивача, про розгляд даного акту позивач повідомлявся належним чином;

- за результатами експертизи, проведеної Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, встановлено сліди несанкціонованого втручання у пломбу №6019743, що є доказом порушенням споживачем Правил користування електричною енергією та Закону України «Про електроенергетику».

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.07.2016р. у справі №910/10010/16 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2016р. у справі №910/10010/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також порушено норми матеріального і процесуального права. Зокрема, позивач звертав увагу суду апеляційної інстанції на наступні обставини:

- пломба, яку відповідач вважає деформованою, не передавалася на зберігання позивачу;

- в Акт про порушення внесені завідомо неправдиві відомості, оскільки вказаний Акт було складено без виїзду до позивача та фіксування самого порушення;

- оскільки пломба є окремою матеріальною цінністю та не є приладом розрахункового обліку електроенергії або його частиною, то для передач пломби складається окремий акт прийому-передачі (акт приймання на зберігання). Лише після складання та підписання такого акту позивач може нести відповідальність за неналежне зберігання переданої йому пломби;

- надані позивачем докази свідчать про те, що у позивача було відсутнє електропостачання з 11.11.2014р. по 20.10.2015р. з ініціативи відповідача.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.08.2016р. апеляційну скаргу позивача було передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів: Алданової С.О., Мартюк А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.08.2016р. апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 06.10.2016р.

В судовому засіданні 06.10.2016р. представник позивача підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2016р. у справі №910/10010/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В судовому засіданні 06.10.2016р. представник відповідача заперечував проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі, просив суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін, як таке, що було прийнято з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

В судовому засіданні 06.10.2016р. було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

30.04.2008р. між відповідачем, як постачальником, та позивачем, як споживачем, було укладено договір про постачання електричної енергії №71769 (том справи - 1, аркуші справи - 14-17), за умовами якого (п.1) постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача згідно з умовами цього Договору та Додатками до Договору, що є його невід'ємними частинами, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору та Додатками до Договору, що є його невід'ємними частинами.

06.01.2012р. між сторонами було укладено додаткову угоду (том справи - 2, аркуші справи - 22-26), в якій сторони дійшли згоди викласти Договір про постачання електричної енергії №71769 від 30.04.2008р. у новій редакції, присвоївши йому №71769012 (далі - Договір).

За умовами Договору (п.п.1, 2.1, 2.2.2, 2.3.2) постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача за об'єктами споживача згідно з умовами цього договору та додатків до договору, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі з умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід'ємними частинами. Під час виконання цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ). Постачальник зобов'язується постачати споживачу електроенергію як різновид товару в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього договору. Споживач зобов'язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 договору та режиму роботи електроустановок відповідно до додатків "Перелік об'єктів споживача" та "Обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу".

В розділі 4 Договору сторонами визначено відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов Договору, згідно з п.п.4.2.3, 4.2.4 якого споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою. Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог п.п.4.2.1-4.2.3 Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин).

В п.9.4 Договору передбачено, що останній набуває чинності з дня його підписання та укладається на строк до 31.12.2011р. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну його дії жодною стороною не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

24.01.2014р. комісією у складі працівників РЕМ "Північний" СВП "Київські електричні мережі" ПАТ "Київенерго" та за участю позивача, як споживача, було складено Акт №23183 про порушення (том справи - 1, аркуш справи - 29), згідно з яким в ході проведеної перевірки користування споживачем електричною енергією за адресою: АДРЕСА_1 встановлено порушення ст. ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", п.п.3.3, 3.31, 6.40, 10.2 ПКЕЕ, а саме: пошкоджено пломба електропередавальної організації, пломба №6019743 має сліди механічного впливу, пошкодження корпусу, пломба яка встановлена на клемній кришці лічильника, деформована. Приладом обліку на дату складання акту є лічильник №495818. За виявленими порушеннями споживачу необхідно надати можливість для зняття на експертизу пломби та лічильника. В акті наведено схему електропідключення споживача.

Окрім того, в Акті про порушення №23183 від 24.01.2014р. містяться підписи представників постачальника електричної енергії (працівників РЕМ "Північний" СВП "Київські електричні мережі" ПАТ "Київенерго") та міститься відмітка про відмову позивача (споживача) від підпису Акту.

22.10.2015р. відповідач видав РЕМ "Північний" СВП "Київські електричні мережі" завдання №3597 на виконання робіт з приладами обліку в електроустановках напругою до 1000 В за умови відсутності оперативного персоналу у споживача (том справи - 1, аркуш справи - 74).

22.10.2015р. за участю представників РЕМ "Північний" СВП "Київські електричні мережі" ПАТ "Київенерго" та позивача було складено Акт №3597 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В та Акт №3597 про пломбування засобів обліку (том справи - 1, аркуші справи - 75-76).

22.10.2015р. за участю представників РЕМ "Північний" СВП "Київські електричні мережі" ПАТ "Київенерго" та позивача було складено Акт про усунення порушення ПКЕЕ (ПКЕЕН) №23183 (том справи - 1, аркуш справи - 73), згідно з яким для усунення порушення виконано такі заходи: замінено електролічильник та переопломбовано ввідний автоматичний вимикач. Існуючий електролічильник буде направлятись на незалежну криміналістичну експертизу.

22.10.2015р. відповідачем було оформлено Акти №3597 та 3597/1 про направлення на експертизу лічильника електроенергії за ініціативи відповідача (том справи - 1, аркуші справи - 31-32).

Експертом Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Степурою С.А. було складено висновок експертного дослідження №8-3/7д від 15.03.2016р. (том справи - 1, аркуші справи - 80-82).

У вказаному висновку зазначено про те, що в наданій на дослідження одноразовій номерній пломбі типу "Люмісіл" №6019743 є сліди несанкціонованого втручання. При візуальному дослідженні зовнішніх та внутрішніх поверхонь наданої на дослідження пломби №6019743 за допомогою лупи криміналістичної встановлено, що на пломбі у верхній частині деталі замикання (ротора) є отвір з найбільшим діаметром 2 мм. При мікроскопічному дослідженні зовнішніх та внутрішніх поверхонь наданої на дослідження одноразової номерної пломби №6019743 встановлено наявність слідів: деформація верхньої частини замикання (ротора); лопаті механізму замикання (ротора) нерухомо зафіксовані на грані пазів корпусу пломби. Виявлені ознаки у своїй сукупності, характеру розміщення та механізму утворення вказують на те, що в наданій на дослідження одноразовій номерній пломбі №6019743, є сліди несанкціонованого втручання.

27.04.2016р. відбулося засідання комісії по розгляду Акту №23183 від 24.01.2014р. про порушення позивачем, як споживачем, Правил користування електричною енергією, на якому прийнято рішення, оформлене протоколом №901 в якому, зокрема, вказано, що за період з 25.07.2013р. по 22.10.2015р. (за шість місяців, що передували даті виявлення порушення до дати усунення порушення) позивачу нараховано до сплати: 32 150,52 грн. за недовраховану електроенергію та 506,52 грн. за компенсацію вартості судово-криміналістичних експертиз. Нараховані позивачу суми підлягають сплаті протягом 30 календарних днів з дня отримання протоколу та рахунку (том справи - 1, аркуш справи - 42).

На вказаному протоколі №901 від 27.04.2016р. міститься відмітка позивача про те, що справа не розглядалась, з переліченими документами не дали можливості ознайомитись, порушення не визнає, лічильник на експертизу віддав у справному стані, на експертизу споживач не визивався та участі не приймав.

Позивач вважає, що вказане рішення відповідача є неправомірним, оскільки:

- акт про порушення №23183 від 24.01.2014р. складений без виїзду до позивача і до цього Акту внесені неправдиві відомості;

- в акті відсутня схема самовільного підключення;

- пломба №6019743 не передавалася на зберігання позивачу і відповідно не пошкоджувалася та не деформувалася позивачем;

- відповідачем не було визначено ступінь деформації пломби та чи достатній він для можливості необлікованого користування електричною енергією, а також не встановлено факту втручання в роботу приладів обліку (лічильника);

- розрахунок вартості електроенергії, спожитої без обліку за актом про порушення №23183 від 24.01.2014р. є не вірним.

З урахуванням наведеного, позивач просив суд визнати неправомірним та скасувати рішення комісії відповідача з розгляду акту порушення правил користування електричною енергією №23183 від 24.01.2014р., оформленого протоколом №901 від 27.04.2016р.

Місцевий господарський суд в позові відмовив повністю, визнавши позовні вимоги документально непідтвердженими.

Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновками місцевого господарського суду, вважає їх такими, що відповідають фактичним обставинам справи, з наступних підстав.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996р. (із змінами та доповненнями). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Порядок здійснення розрахунків за електричну енергію визначений в розділі 6 Правил користування електричною енергією. Згідно з п.п.6.40-6.42 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656 (далі - Методика). У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов'язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється.

В п.п.1.1, 1.2, 2.1 Методики передбачено, що вона встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28, або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.1999р. №1357 (далі - ПКЕЕН). Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку;

5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника;

6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;

8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання.

Як уже зазначалося вище, в ході перевірки позивача відповідачем було виявлено порушення ст. ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику" та п.п.3.3, 3.31, 6.40, 10.2 ПКЕЕ, а саме: пошкоджена пломба електропередавальної організації; пломба №6019743 має сліди механічного впливу; пошкодження корпусу; пломба, яка встановлена на клемній кришці лічильника, деформована.

Позивач посилався на те, що Акт про порушення №23183 від 24.01.2014р. був складений без його участі та містить неправдиві відомості.

З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що вищезгаданий Акт містить відмітку про відмову позивача, як споживача, від його підписання.

Окрім того, як вбачається з матеріалів справи, Акт про порушення №23183 від 24.01.2014р. складений та підписаний комісією у складі трьох працівників РЕМ "Північний" СВП "Київські електричні мережі" ПАТ "Київенерго", а тому згідно з положеннями п.6.41 ПКЕЕ цей Акт вважається дійсним.

В матеріалах справи наявне повідомлення, в якому відповідач доводить до відома позивача, що 04.02.2014р. о 10-00 год. по вул. Мельникова, 31, каб.№505 відбудеться засідання комісії відповідача з розгляду актів порушень, на якому буде розглянуто складений на відповідача акт про порушення ПКЕЕ №23183 від 24.01.2014р. Позивачу запропоновано особисто або уповноважені ним особі прийняти участь у вказаному засіданні комісії та навено перелік документів, які обов'язково необхідно мати при собі (том справи - 1, аркуш справи - 51).

04.02.2014р. відбулося засідання комісії відповідача по розгляду акта про порушення №23183 від 24.01.2014р., оформлене протоколом №180 від 04.02.2014р. (том справи - 1, аркуш справи - 63). Позивач на засідання 04.02.2014р. не з'явився. На вказаному засіданні відповідачем було прийнято рішення перенести розгляд справи за актом про порушення №23183 від 24.01.2014р. на наступне засідання комісії. Про час та дату засідання комісії споживача повідомити належним чином.

Відповідач направив на адресу позивача, вказану в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, листи від 14.02.2014р. №030/31/1-1213 від 14.02.2014р. та №030/31/1-1214 від 14.02.2014р. (том справи - 1, аркуші справи - 64-67), в яких повідомив те, що 25.03.2014р. відбудеться засідання комісії із розгляду акту про порушення №23183 від 24.01.2014р. Окрім того, відповідач надіслав позивачу акт про порушення №23183 від 24.01.2014р. та вказав перелік документів, які позивачу або уповноваженій ним особі необхідно мати при собі.

Однак на засідання комісії 25.03.2014р. ані позивач, ані його повноважний представник не з'явилися.

Наведені обставини спростовують доводи позивача про те, що до жовтня 2015 року йому не було відомо про складення акту про порушення №23183 від 24.01.2014р.

На засіданні комісії по розгляду акта про порушення №23183 від 24.01.2014р., яке відбулося 25.03.2014р., було прийнято рішення, оформлене протоколом №536 від 25.03.2014р., про перенесення розгляду Акту про порушення №23183 від 24.01.2014р. у зв'язку з необхідністю отримання результатів експертизи. Споживачу про наступну дату та час засідання комісії повідомити додатково.

Відповідач направив позивачу листи від 17.03.2016р. №030/34-940 від 17.03.2016р. та №030/34-941 від 17.03.2016р. (том справи - 1, аркуші справи - 88-91), в яких повідомлено про проведення 27.04.2016р. засідання комісії із розгляду акту про порушення №23183 від 24.01.2014р. та вказано перелік документів, які позивачу або уповноваженій ним особі необхідно мати при собі.

В матеріалах справи наявні поштові повідомлення про вручення вказаних листів особисто відповідачу (том справи - 1, аркуші справи - 92-93).

На засіданні комісії по розгляду акту про порушення №23183 від 24.01.2014р., яке відбулося 27.04.2016р., було встановлено наявність порушень ПКЕЕ у вигляді пошкодження пломби електропередавальної організації, у зв'язку з чим прийнято рішення, оформлене протоколом №901 від 27.04.2016р., провести нарахування згідно з п.п.2.5, 2.4 за формулою №2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, 32 150,52 грн. за недовраховану електроенергію та 506,52 грн. за компенсацію вартості судово-криміналістичних експертиз (том справи - 1, аркуш справи - 42).

Позивач заперечував як проти факту пошкодження пломби, так і проти наведеного відповідачем розрахунку вартості недоврахованої електроенергії.

З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. В п.п.2.1, 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ передбачено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

У разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення (далі - договір), зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення.

Як вбачається з матеріалів справи та наданих відповідачем пояснень, при здійсненні розрахунку комісія врахувала наступні показники: потужність 5 кВт (дозволена згідно договору); тривалість роботи струмоприймачів: 7 днів на тиждень 11 год протягом доби; коефіцієнт використання 0,5; період нарахування з 25.07.2013р. по 22.10.2015р. (за шість місяців, що передували даті виявлення порушення по дату усунення порушення).

Згідно з положеннями п.3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Тобто, безпосередньо позивач є відповідальним за збереження і цілісність пломби №6019743 (відбитків їх тавр), встановленої на лічильнику в приміщенні позивача за адресою: АДРЕСА_1.

Колегією суддів враховано посилання позивача на те, що йому не передавалися на зберігання пломби до приладу обліку. Однак в матеріалах справи наявний додаток до акту № від 11.08.2011р. перевірки стану розрахункового приладу обліку електроенергії за об'єктом (адреса: АДРЕСА_1), згідно з яким у позивача встановлений лічильник №495818 ЦЄ - 6803 В, потужність 5 кВт, наявні пломби на ввідному автоматі 6237100 та на клемній кришці 6019743. Дане обстеження проводилось за присутності позивача, про що свідчить підпис останнього (том справи - 2, аркуші справи - 13-14).

Наведеним спростовуються доводи позивача про те, що пломба №6019743, пошкодження якої виявлено в ході перевірки позивача, не передавалася на зберігання позивачу та не встановлювалась на його лічильнику, як споживача електроенергії.

Позивач в своїх поясненнях зазначав про те, що експертне дослідження проводилося лише відносно пломби, а засіб обліку не досліджувався експертом.

З цього приводу необхідно зазначити про те, що діюче законодавство, зокрема, ст. 26 Закону України «Про електроенергетику», п.3.3 Правил користування електричною енергією та п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, передбачають відповідальність споживача як за втручання в роботу лічильника, так і за пошкодження та відсутність хоча б однієї пломби. При цьому, пошкодження та відсутність пломб є окремим порушенням ПКЕЕ, а тому доводити факт втручання в роботу лічильника в такому випадку нормами законодавства не передбачено (аналогічна правова позиція наведена у постановах Вищого господарського суду України від 28.04.2014р. у справі №05/01/5026/575/2012, від 03.04.2014р. у справі №910/19786/13, від 21.07.2014р. у справі №910/960/14, п.8 постанови пленуму Вищого господарського суду України №3 від 16.12.2015р. «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання»).

Факт виявленого порушення, а саме пошкодження пломби №6019743, підтверджено висновком експертного дослідження №8-3/7д від 15.03.2016р.

Надані позивачем фотокартки не можуть бути прийняті судом як належний доказ у розумінні ст. 36 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вони не свідчать про відсутність порушення та не спростовують вищезгаданого висновку експерта.

Позивач наголошував на тому, що експертне дослідження було проведено без його присутності. Однак, як вірно зазначив у своєму рішенні місцевий господарський суд, чинне законодавство не встановлює обов'язку енергопостачальної організації здійснювати повідомлення споживачів про час та дату проведення експертного дослідження пошкодженої пломби.

Здійснені позивачем відмітки на актах про вилучення на експертизу лічильника електроенергії щодо необхідності проведення експертизи за його участі не можуть свідчити про виникнення у відповідача обов'язку повідомляти позивача про проведення експертного дослідження, а застосування оперативно-господарської санкції за пошкодження пломби засобу обліку не залежить від ступеня пошкодження такої пломби.

Колегією суддів враховано посилання позивача на відсутність в акті про порушення №23183 від 24.01.2014р. схеми самовільного підключення. Однак за вказаним актом було виявлено порушення у вигляді пошкодження пломби постачальника електричної енергії, а не самовільне підключення. При пошкодженні пломби необхідність зазначення в акті про порушення схеми самовільного підключення законодавством не передбачена. Доказів на підтвердження протилежного ані місцевому господарському суду, ані суду апеляційної інстанції позивач не надав.

Як в позові, так і в апеляційній скарзі позивач зазначав про те, що 11.11.2014р. відповідачем було відключено електропостачання в нежитловому приміщенні по АДРЕСА_1, про що, на думку позивача, свідчить акт про відсутність електроенергії, складений 20.04.2015р. представниками споживача, орендаря, ТОВ "Комфортна вежа" та Керуюча компанія обслуговування житлового фонду Шевченківського району м. Києва, який 30.05.2015р. позивач направив на підписання відповідачу (том справи - 1, аркуші справи - 24-25).

Дійсно в матеріалах справи наявні акт про відсутність електроенергії в приміщенні споживача від 20.04.2015р. (том справи - 1, аркуш справи - 25) та акт про порушення умов договору або неналежне надання чи ненадання послуг від 14.11.2014р. (том справи - 2, аркуш справи - 67).

Окрім того, до справи залучені заяви і скарги позивача, в яких він зазначає про відключення його від електропостачання (том справи - 1, аркуші справи - 20, 22; том справи - 2, аркуші справи - 62, 68).

Однак, надані позивачем акти складені без участі відповідача, як енергопостачальної організації. Зокрема, акт про відсутність електроенергії в приміщенні споживача від 20.04.2015р. складений лише через п'ять місяців після порушення (відключення електричної енергії 11.11.2014р.), про яке стверджує позивач.

Також необхідно зазначити про те, що позивач не надавав представникам відповідача доступу до електроустановок для здійснення перевірки відомостей щодо відсутності електропостачання приміщенні по АДРЕСА_1. Вказані обставини підтверджуються наданими до матеріалів справи актами про недопуск від 30.03.2014р., від 15.05.2014р., від 15.06.2015р., від 21.08.2015р., згідно з якими споживач відмовився надати доступ до засобів обліку електричної енергії для зняття лічильника на експертизу та пломб.

Наведене свідчить про відсутність у відповідача доступу до засобів обліку електричної енергії для зняття лічильника на експертизу та пломб, а відтак і можливості здійснити перевірку відомостей позивача про відключення електричної енергії.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначав про те, що приміщення було підключено до електропостачання лише 22.10.2015р., що підтверджується актами прийняття-передачі товарної продукції за січень 2015 року, березень 2015 року, червень 2015 року, липень 2015 року, вересень 2015 року, жовтень 2015 року та звітами про використану електричну енергію за грудень 2014 року, листопад 2014 року, згідно з якими за вказані періоди обсяг спожитої електричної енергії становить 0,00 грн. (том справи - 2, аркуші справи - 76-89).

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Наявні в матеріалах докази, зокрема, акт №3597 від 22.10.2015р. технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В, акт про усунення порушення ПКЕЕ від 22.10.2015р., акт №3597 від 22.10.2015р. про пломбування засобів обліку, наряд-заявка №2663 від 22.10.2015р. не містять жодних відомостей про відсутність у приміщенні позивача електричної енергії.

Окрім того, в матеріалах справи наявні акти прийняття-передачі товарної продукції за січень-жовтень 2014 року (том справи - 1, аркуші справи - 132-141) та за листопад 2015 року (том справи - 2, аркуш справи - 93), з яких вбачається, що у вказаному періоді позивачем здійснювалось споживання електричної енергії.

В ст. 4-2 Господарського процесуального кодексу України визначено, що правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Дана норма кореспондується зі ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Вказані положення означають, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює будь-який тиск однієї сторони на іншу, ущемлення будь-чиїх процесуальних прав. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов'язки.

Відповідно до ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Принцип змагальності тісно пов'язаний з процесуальною рівністю сторін і забезпечує повноту фактичного й доказового матеріалу, наявність якого є важливою умовою з'ясування обставин справи. Відповідно до вказаного принципу, особи, зацікавлені в результаті справи, вправі відстоювати свою правоту у спорі шляхом подання доказів; участі в дослідженні доказів, наданих іншими особами шляхом висловлення своєї думки з усіх питань, що підлягають розгляду у судовому засіданні. Змагальність є різновидом активності зацікавленої особи (сторони). Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами й активно впливати на процес з метою захисту прав і охоронюваних законом інтересів.

Докази відключення з листопада 2014 року електричної енергії у приміщенні позивача за адресою: АДРЕСА_1 відсутні, при цьому твердження позивача про відсутність електропостачання не спростовує факту допущеного позивачем порушення ПКЕЕ щодо цілісності пломби №6019743 на лічильнику.

Зібрані у справі докази свідчать про те, що у відповідача були наявні всі правові підстави для застосування до позивача санкцій у вигляді нарахування вартості недорахованої електроенергії, оскільки факт вчинення позивачем порушення ПКЕЕ встановлено актом про порушення №23183 від 24.01.2014р., складеним відповідно до вимог п.6.41 ПКЕЕ та п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, а також підтверджується експертним висновком №8-3/7д від 15.03.2016р.

В процесі судового розгляду було встановлено здійснення відповідачем нарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії згідно з вимогами Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, у зв'язку з чим рішення комісії відповідача по розгляду акту порушення ПКЕЕ №23183 від 24.01.2014р., оформлене протоколом №901 від 27.04.2016р., про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 32 150,52 грн. та компенсації вартості судово-криміналістичних експертиз у сумі 506,52 грн. є законним та обґрунтованим, і правові підстави для визнання цього рішення неправомірним і скасування відсутні.

Відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Згідно зі ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Позивачем не надано належних та допустимих доказів на спростування висновків місцевого господарського суду.

З урахуванням вищенаведених обставин справи в їх сукупності, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а також з повним і всебічним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, тоді як доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи, у зв'язку з чим підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Зважаючи на відмову в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за її подання покладаються на позивача (апелянта).

Керуючись ст. ст. 4-2, 4-3, 32-34, 43, 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2016р. у справі №910/10010/16 - без змін.

2. Матеріали справи №910/10010/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді С.О. Алданова

А.І. Мартюк