КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" жовтня 2016 р. Справа№ 910/22789/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Алданової С.О.

суддів: Андрієнка В.В.

Зубець Л.П.

при секретарі Шмиговській А.М.

за участю представників:

від ТОВ «Лоска» - Ющенко С.С. (договір про надання юридичної допомоги від 01.09.2015 р.)

від ПАТ «Центренерго» - Желінська Т.М. (довіреність №881/22 від 18.12.2015 р.), Панфілов Є.В. (провідний інженер, паспорт серії НОМЕР_1, виданий Торезьким МВУМВС України в Донецькій області 31.08.2004 р.)

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Лоска»

на рішення господарського суду міста Києва від 21.04.2016 р.

у справі №910/22789/14 (головуючий суддя Князьков В.В., судді Марченко О.В., Нечай О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Лоска»

до Публічного акціонерного товариства «Центренерго»

про стягнення коштів

за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства «Центренерго»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Лоска»

про стягнення коштів

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Лоска» звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «Центренерго» про стягнення, з урахуванням заяв про збільшення позовних вимог, 574992,15 грн. заборгованості, 8832,09 грн. 3% річних та 66338,80 грн. інфляційних втрат.

В ході розгляду даної справи в суді першої інстанції, ПАТ «Центренерго» звернулось до господарського суду міста Києва з зустрічною позовною заявою до ТОВ «Лоска» про стягнення, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, 163011,61 грн. суми попередньої оплати з урахуванням індексу інфляції, 82161,72 грн. пені, 4833043 грн. 7% штрафу, 138086,92 грн. 20% штрафу, 69043,46 грн. 10% штрафу.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.04.2016 р. у задоволенні первісних позовних вимог відмовлено повністю. Зустрічні позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ «Лоска» на користь ПАТ «Центренерго» пеню 0,1% у розмірі 82161,72 грн., 7% штрафу в розмірі 48330,43 грн., 20% штрафу в розмірі 138086,92 грн., 10% штрафу в розмірі 69043,46 грн., попередньої оплати за договором з урахуванням індексу інфляції у розмірі 163011,61 грн., судовий збір у розмірі 10012,68 грн., витрати пов'язані з оплатою експертизи у розмірі 6144,00 грн. Стягнуто з ТОВ «Лоска» в доход Державного бюджету України судовий збір у розмірі 124,95 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ «Лоска» звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким первісні позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм процесуального права та невірним застосуванням норм матеріального права.

Представник ТОВ «Лоска» в судовому засіданні повністю підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скаргу задовольнити, рішення скасувати, первісні позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Представник ПАТ «Центренерго» в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив відмовити в її задоволенні, рішення залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

09.12.2013 р. між ПАТ «Центренерго» в особі Трипілької ТЕС ПАТ «Центренерго» (замовник) та ТОВ «Лоска» (виконавець) було укладено договір №17/32 на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання, згідно п. 1.1 якого виконавець зобов'язується у 2013 році виконати на свій ризик роботи, що зазначені у додатках до цього договору (надалі - роботи), а замовник - прийняти і оплатити роботи.

Відповідно до п. 1.2 договору, роботи повинні бути виконані у строки, зазначені у додатку до договору. В разі відсутності в додатку строку виконання робіт, роботи виконуються протягом строку дії договору.

Виконавець зобов'язаний виконати роботи, визначені договором, зі свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено додатком до договору. При цьому, виконавець відповідає за доброякісність використаних матеріалів. Якщо робота виконується з матеріалу замовника, у договорі мають бути визначені норми витрат матеріалу згідно робочої документації на відповідне обладнання, строки повернення його залишку та основних відходів, а також відповідальність підрядника за невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків. При цьому, норми витрат матеріалів зазначаються у додатку до даного договору. У випадку використання матеріалів замовника ризик загибелі і псування матеріалів, переданих замовником, несе виконавець з моменту безпосереднього одержання даних матеріалів (п. 1.4 договору).

Згідно п. 1.6 договору, результат робіт зазначається у додатку до договору. Результат робіт є власністю замовника.

В п. 2.1 договору сторони погодили, що виконавець повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає договору та чинному законодавству України.

Пунктом 2.4 договору визначено, що наявність недоліків і терміни їх усунення фіксуються двостороннім актом, що підписується представниками виконавця і замовника. У випадку відмови виконавця від підписання такого акту, останній підписується самостійно і направляється виконавцю. Замовник вправі залучити компетентну сторонню організацію (фахівця), висновок якої буде обов'язковим для обох сторін. Витрати щодо проведення досліджень такою організацією (фахівцем) покладаються на ту сторону, стосовної якої був отриманий негативний висновок.

Відповідно до п. 3.1 договору, ціна цього договору зазначена у додатку до договору.

Безпосередній перелік, обсяг і вартість робіт обумовлюється сторонами в кошторисній документації (калькуляції), що є додатком до даного договору. Кошторис (калькуляція), передбачений додатком до договору є твердим. Ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (п.п. 3.2. - 3.4 договору).

В п. 4.1 договору сторони визначили, що розрахунки за договором проводяться в безготівковій формі у національній валюті України в порядку, передбаченому додатком до договору на підставі рахунку виконавця.

До рахунку додаються наступні документи:

4.2.1 Акт прийому-передачі виконаних робіт (якщо рахунок не на передоплату);

4.2.2 Інші документи, визначені в додатку до договору, як такі, що додаються до рахунку.

Виконавець протягом 45 днів з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з Актом приймання-передачі товарів або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням (п. 4.3 договору).

Пунктом 5.1 договору встановлено, що строк (термін) виконання робіт - згідно п. 1.2 договору.

Місце виконання робіт визначається у додатку до договору (п. 5.2 договору).

За умовами п. 5.4 договору, здавання-прийняття виконаних робіт за договором оформляється шляхом підписання сторонами двостороннього акта прийому-передачі виконаних робіт протягом 5 робочих днів з моменту одержання замовником повідомлення виконавця про готовність результатів робіт до приймання.

В момент підписання акта прийому-передачі виконаних робіт виконавець зобов'язаний надати замовнику документи та інформацію, необхідні для експлуатації або іншого використання результатів робіт зазначених у додатку до договору. У випадку ненадання таких документів, виконавець не може посилатися на неналежне використання замовником результатів робіт, як на підставу для відмови від гарантійних зобов'язань у випадку виявлення недоліків в результатах робіт протягом гарантійного строку (п. 5.5 договору).

За умовами п. 5.6 договору, у випадку виявлення недоліків в результатах робіт замовник підписує акт приймання-передачі виконаних робіт із зазначенням переліку недоліків та термінів, протягом якого вони повинні бути усунені.

При невизнанні виконавцем виявлених недоліків, для їх підтвердження замовник вправі залучити компетентну організацію (фахівця), висновок якої буде обов'язковим для обох сторін. Витрати щодо проведення досліджень такою організацією (фахівцем) покладаються та ту сторону, стосовно якої був отриманий негативний висновок (п. 5.7 договору).

Відповідно до п. 5.8 договору, виявлені недоліки усуваються виконавцем за його рахунок і приймаються в порядку, передбаченому п. 5.4 договору.

В п. 5.9 договору сторонами визначено, що якщо виконавець протягом строку, наданого замовником для усунення недоліків (як при здаванні-прийнятті об'єкта ремонту так і протягом гарантійного строку), не усуне недоліки у виконаних роботах, то замовник вправі усунути такі недоліки самостійно, або з залученням іншого виконавця. Витрати замовника в такому випадку відшкодовує виконавець.

Згідно п. 5.10 договору, роботи за цим договором вважаються переданими замовнику з дати підписання сторонами відповідного акта прийому-передачі робіт без зауважень.

Роботи, що виконуються за цим договором можуть бути прийняті замовником поетапно, при цьому, здавання-прийняття відповідного етапу виконаних робіт виконавцем проводиться в порядку, передбаченому п. 5.4 - п. 5.10 договору (п. 5.11 договору).

В п. 6.1.1 та п. 6.1.2 сторонами погоджено, що виконавець зобов'язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором та забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам, установленим розділом 2 цього договору.

Відповідно до умов п. 6.4.1 договору, замовник має право достроково розірвати цей договір у разі невиконання зобов'язань виконавцем, повідомивши про це у строк за 20 календарних днів.

Згідно п. 6.4.6 договору, замовник має право у випадку наявності недоліків у виконаних роботах - вимагати від виконавця виправлення зазначених недоліків за рахунок виконавця, або відшкодування понесених замовником витрат по виправленню своїми силами таких недоліків.

За умовами п. 7.1 договору, у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим договором.

Відповідно до п. 7.2 договору, у разі невиконання або несвоєчасного виконання робіт з виконавця стягується пеня у розмірі 0,1% від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожен день прострочення, а за прострочення більш ніж на 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості. Окрім цього, виконавець відшкодовує всі понесені замовником збитки, заподіяні затримкою виконання виконавцем зобов'язань за цим договором, а у разі здійснення попередньої оплати виконавець, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції.

Згідно п. 7.3 договору, виконавець несе відповідальність за якість виконаних робіт. У разі порушення умов договору щодо якості виконаних робіт стягується з виконавця штраф у розмірі 20% вартості неякісних робіт, а також відшкодовуються замовникові всі збитки, які можуть виникнути внаслідок виконання не якісно робіт (використаних матеріалів) виконавцем:

- відшкодувати замовникові всі збитки, які можуть виникнути внаслідок неякісного виконання робіт, в тому числі якщо неякісне виконання робіт та/або застосування неякісного матеріалу призвело до поломки, пошкодження або виходу з ладу обладнання замовника;

- компенсувати замовнику витрати на виправлення недоліків в роботі виконавця;

- компенсувати замовнику витрати на відновлення (ремонт) обладнання замовника;

- компенсувати замовнику витрати на оплату штрафів та інших накладених на замовника стягнень, пов'язаних з поломкою, пошкодженням або виходом з ладу обладнання замовника внаслідок неякісного виконання робіт виконавцем.

Пунктом 7.6 договору передбачено, що у випадку не усунення виконавцем недоліків робіт у строки, зазначені замовником, виконавець сплачує штраф в розмірі 10% вартості робіт з недоліками.

Даний договір набирає чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін, і діє протягом строку, зазначеному в додатку до договору (п. 11.1 договору).

За умовами п. 12.1 договору дострокове розірвання договору може бути здійснене в наступних випадках:

12.1.1 за згодою сторін, оформленою у письмовій формі шляхом підписання угоди або шляхом обміну листами.

12.1.2 за ініціативою сторони в разі порушення іншою стороною умов договору.

Відповідно до п. 12.2 договору сторона, що ініціює розірвання договору, зобов'язана за 20 днів до моменту розірвання договору, направити письмове повідомлення іншій стороні з вказівкою підстав до розірвання.

Припинення дії договору внаслідок розірвання, або закінчення строку цього договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

На виконання умов договору сторонами укладено додаток № 1 до договору, за умовами п.1 якого виконавець приймає на себе зобов'язання виконати наступні роботи: «Капітальне будівництво. Робочий проект «Технічне переоснащення аспіраційних установок паливоподачі Трипільської ТЕС» ДБН Д.1.1.1-2000 у відповідності із Завданням на проектування (додаток № 2 до договору), Технічному завданню (додаток № 4 до договору), Кошторисом (додаток №3 до договору) та Календарним планом (додаток № 5 до договору).

Згідно п. 2 додатку № 1 до договору, загальна вартість робіт 690434,60 грн. у тому числі ПДВ 20% згідно Кошторису (додаток № 3 до договору).

Відповідно до п. 3 додатку № 1 до договору, розрахунки з виконавцем здійснюються замовником в наступному порядку: п. 3.1. замовник здійснює попередню оплату в розмірі 103565,19 грн. протягом 10-ти банківських днів з дати підписання сторонами договору; п. 3.2. замовник здійснює остаточний розрахунок протягом 15-ти банківських днів з дати підписання акта приймання-передачі виконаних робіт.

Пунктом 4 додатку № 1 до договору передбачено, що результатом робіт є: Робочий проект «Технічне переоснащення аспіраційних установок паливоподачі Трипільської ТЕС», з позитивним висновком ДП «Укрдержбудекспертиза» проектно-кошторисної документації та погодженням у відповідності до вимог чинного законодавства України всіх необхідних установ та організацій (в разі необхідності).

Пунктом 5 додатку № 1 до договору сторонами погоджено, що результат робіт повинен відповідати: нормам чинного законодавства; ДБН А.2.2-3-2004; технічним вимогам замовника, а саме:

1. Завданню на проектування Робочого проекту «Технічне переоснащення аспіраційних установок паливоподачі Трипільської ТЕС» (додаток № 2 до договору);

2. Технічному завданню на впровадження робочого проекту «Технічне переоснащення аспіраційних установок паливоподачі Трипільської ТЕС» (додаток № 4 до договору).

Відповідно до п. 9 додатку № 1 до договору, документами, які передаються виконавцем при передачі робіт є: акт приймання-передачі виконаних робіт; податкова накладна із зазначенням коду товару по УКТ ЗЕД; робочий проект «Технічне переоснащення аспіраційних установок паливоподачі Трипільської ТЕС» у складі згідно вимог ДБН А.2.2-3-2004 «Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва» передається замовнику в чотирьох примірниках на паперовому носії та два примірники в електронному вигляді (CD); позитивний висновок ДП «Укрдержбудекспертизи» проектно-кошторисної документації; погодження відповідних установ та організацій (в разі необхідності).

За умовами п. 10 додатку № 1 до договору, строк дії договору до 31 березня 2014 року, а в частині виконання зобов'язань не виконаних станом на 31 березня 2014 року до повного їх виконання сторонами.

Додатком № 5 до договору «Календарний план» сторонами погоджено строки виконання етапів робіт, відповідно до якого передача замовнику робочого проекту запланована на березень 2014 року.

31.03.2014 р. на підставі звернення між ТОВ «Лоска» та ПАТ «Центренерго» Трипільська ТЕС було укладено додаткову угоду № 1 до даного договору, зокрема, про зміну строку дії договору та про викладення календарного плану в новій редакції, а саме: передача замовнику робочого проекту заплановано на червень 2014 року.

У додатку №2 до договору сторонами погоджено та затверджено завдання на проектування Технічного переоснащення аспіраційних установок паливоподачі Трипільської ТЕС ПАТ «Центренерго».

Додатком №3 до договору сторони визначили, що договірна ціна на проектні та вишукувальні роботи складає 690434,60 грн.

Частинами 1, 3, 5 ст. 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

Відповідно до ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно ст.ст. 525, 526 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договорів, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

На виконання умов п. 3.1 додатку № 1 до договору, ПАТ «Центренерго» здійснено попередню оплату у розмірі 103565,19 грн., що підтверджується платіжним дорученням №t/3752 від 20.12.2013 р. (а.с. 142 т. 1).

За накладною №1 та актом №1 від 29.04.2014 р. позивачем за первісним позовом було передано, а відповідачем прийнято Робочий проект «Технічне переоснащення аспіраційних установок паливоподачі Трипільської ТЕС».

Відповідно до акта № 1 від 29.04.2014 р., виконавець (позивач за первісним позовом) та замовник (відповідач за первісним позовом) погодили, що проектна робота задовольняє умовам договору і належним чином оформлена, зокрема за даним актом виконано 370288,07 грн., перерахована сума авансу складає 103565,19 грн., належить до перерахування - 266722,88 грн.

29.05.2014 р. ТОВ «Лоска» передало на адресу Трипільської ТЕС, накладну №2 та Акт №2 від 29.05.2014 р. Робочий проект «Технічне переоснащення аспіраційних установок паливоподачі Трипільської ТЕС».

Відповідно до акта № 2 від 29.05.2014 р., виконавцем (позивач за первісним позовом) зазначено, що проектна робота задовольняє умовам договору і належним чином оформлена, зокрема, за даним актом виконано робіт на суму 308269,27 грн., належить до сплати - 308269,27 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, Акт №2 від 29.05.2014 р. замовником не підписано, у зв'язку з виявленням останнім недоліків та невідповідностей умовам договору, у наданій документації.

Листом № 05-3128 від 06.06.2014 р. ПАТ «Центренерго» в особі Трипільської ТЕС повідомило ТОВ «Лоска» про те, що передані роботи містять недоліки та попередило ТОВ «Лоска», що у разі не приведення проектно-кошторисної документації у відповідності з вимогами, які передбачено ДБН.А.2.2-3-2004, Трипільська ТЕС як замовник, не зможе прийняти та затвердити даний проект.

ТОВ «Лоска» відповідь на даний лист не надано, виявлені Трипільською ТЕС ПАТ «Центренерго» недоліки та невідповідності умовам договору та чинному законодавству у наданій замовнику документації, не усунуто.

26.06.2014 р. Трипільська ТЕС звернулась до ТОВ «Лоска» з листом № 05-3473 щодо необхідності підтвердження цін, наведених в робочому проекті.

01.07.2014 р. ТОВ «Лоска» надало відповідь (лист № 1/01/07) на попередні листи Трипільської ТЕС ПАТ «Центренерго» у якій зазначило, що підприємством в повному обсязі виконано роботи по розробці проектно-кошторисної документації «Технічне переоснащення аспіраційних установок паливоподачі Трипільської ТЕС» та отримано позитивний висновок ДП «Укрдержбудекспертиза». Однак, замовник безпідставно не підписує акти виконаних робіт.

02.07.2014 р. Трипільська ТЕС повторно звернулась до ТОВ «Лоска» з листом № 05-3575 про необхідність усунення виявлених недоліків та невідповідностей у документації умовам договору та чинному законодавству України.

ТОВ «Лоска» відповіді на даний лист не надало, виявлені Трипільською ТЕС ПАТ «Центренерго» недоліки та невідповідності умовам договору в наданій документації, не усунуто.

06.10.2014 р. Трипільська ТЕС ПАТ «Центренерго» звернулась до ТОВ «Лоска» з претензією №10-5233 у якій зазначено, що оскільки виконавцем не усунуто заявлені недоліки, замовником застосовано штрафні санкції, передбачені умовами договору, а також просила повернути суму авансового платежу, всього на загальну суму 339708,25 грн.

24.10.2014 р. Трипільська ТЕС ПАТ «Центренерго» повернула ТОВ «Лоска» робочий проект «Технічне переоснащення аспіраційних установок паливоподачі Трипільської ТЕС» в 3-х примірниках на паперовому носії та в 4-х примірниках на СD, що підтверджується Листом №05-5607 від 24.10.2014 р.

27.10.2014 р. Трипільська ТЕС ПАТ «Центренерго» листом №05-5627 повідомила ТОВ «Лоска» про дострокове розірвання договору з 20.11.2014 р. у зв'язку з порушенням умов договору щодо виконання проектних робіт.

Спір у даній справі виник за первісним позовом у зв'язку з виконанням ТОВ «Лоска» робіт за договором та порушенням ПАТ «Центренерго» обов'язку щодо прийняття та оплати виконаних робіт, а за зустрічним позовом щодо виконання робіт ТОВ «Лоска» з недоліками та не усунення недоліків у визначений строк.

Відповідно до ст.41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу». Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

З метою вирішення питання щодо відповідності проекта будівництва ТОВ «Лоска» «Технічне переоснащення аспіраційних установок паливоподачі Трипільської ТЕС ПАТ «Центренерго» вимогам будівельних норм та завданню на проектування робочого проекту «Технічне переоснащення аспіраційних установок паливоподачі Трипільської ТЕС ПАТ «Центренерго» (додаток №2 до договору №17/32 від 09.12.2013 р.), технічному завданню на впровадження робочого проекту «Технічне переоснащення аспіраційних установок паливоподачі Трипільської ТЕС ПАТ «Центренерго» (додаток №4 до договору №17/32 від 09.12.2013 р.) судом першої інстанції було призначено у справі будівельно-технічну експертизу. Проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, який за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи надав висновок № 5283/15-42 від 23.02.2016 р.

Згідно п. 1 висновку судової будівельно-технічної експертизи № 5283/15-42 від 23.02.2016 р., ТОВ «Лоска» фактично виконано та передано за Актом здавання- приймання проектно-вишукувальної, науково-технічної продукції від 29.04.2014 р. за №1 та Накладною прийому-передачі проектної документації від 29.04.2014 р. за №№1 результат робіт (документацію) в кількості, що відповідає кількості зазначеній у даній накладній.

У п. 2 висновку судової будівельно-технічної експертизи № 5283/15-42 від 23.02.2016 р. зазначено, що результат робіт (документація), виконаних та переданих ТОВ «Лоска» за Актом здавання-приймання проектно-вишукувальної, науково-технічної продукції від 29.04.2014 р. №1 та Накладною прийому-передачі проектної документації від 29.04.2014 р. №1, має зауваження щодо складу:

- у робочому проекті відсутній розрахунок ефективності інвестицій (капітальних вкладень), що передбачено: п. 6 Додатка Е ДБН А.2.2-3-2012; п. 7 додатка №2 до договору від 09.12.2013 р. №17/32;

- у робочому проекті не визначено клас наслідків та категорію складності об'єкта, що передбачено: ч. 2 та 3 ст. 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; п. 11 та 11.1 «Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 р. №45 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.06.2011 р. за №651/19389; п. 4.7 та п. 18 Додатка Е ДБН А.2.2-3-2012; п. 4.1 ДСТУ-НБ В.1.2-16:2013; п.14 додатка №2 до договору від 09.12.2013 р. №17/32;

- у робочому проекті відсутній розділ «Охорона праці», що передбачений п. 9 Додатка Е ДБН А.2.2-3-2012;

- у робочому проекті відсутній розділ «Організація будівництва», що передбачений Додатком Е ДБН А.2.2-3-2012.

Згідно п. 3 висновку судової будівельно-технічної експертизи № 5283/15-42 від 23.02.2016 р., документація, виконана та передана ТОВ «Лоска» за актом здавання-приймання проектно-вишукувальної, науково-технічної продукції від 29.04.2014 р. за №1 та Накладною прийому-передачі проектної документації від 29.04.2014 р. за №1, відповідає неповному етапу 1.1 календарного плану (додаток №5 до договору від 09.12.2013 р. №17/32).

У п. 4 висновку судової будівельно-технічної експертизи № 5283/15-42 від 23.02.2016 р. зазначено, що ТОВ «Лоска» фактично виконало та передано за актом здавання-приймання проектно-вишукувальної, науково-технічної продукції від 29.05.2014 р. за №2 та Накладною прийому-передачі проектної документації від 29.05.2014 р. за №2 результат робіт (документацію) в кількості, що відповідає кількості зазначеній у даній накладній.

Відповідно до п. 5 висновку судової будівельно-технічної експертизи № 5283/15-42 від 23.02.2016 р., результат робіт (документація), виконаних та переданих ТОВ «Лоска» за актом здавання-приймання проектно-вишукувальної, науково-технічної продукції від 29.05.2014 р. №2 та Накладною прийому-передачі проектної документації від 29.05.2014 р. №2 та від 29.05.2014 р. №2, має зауваження щодо складу:

- наявна експертиза лише кошторисної частини робочого проекту, тоді як потрібно було провести експертизу проектно-кошторисної документації (експертизу проекту будівництва), що передбачено: ч. 2 та 4 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; п. 10 та 12 «Порядку затвердження проектів будівництва і проведення експертизи», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 р. №560; п. 4 та 9.4 додатка №1 до договору від 09.12.2013 р. № 17/32; п. 30 додатка №2 до договору від 09.12.2013 р. №17/32; п. 1.4 додатка №5 до договору від 09.12.2013 р. №17/32;

- відсутні погодження відповідних установ та організації, зокрема органу державного екологічного нагляду, органу державного санітарного нагляду та органу місцевого самоврядування, що передбачено: ст. 890 ЦК України; ст. 13 Закону України «Про екологічну експертизу»; п. 1 «Переліку видів діяльності та об'єктів, що становлять підвищену екологічну небезпеку», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.08.2013 р. №808; п. 1.6 та 1.8, Додатками В, Г та Е ДБН А.2.2-1-2003; п. 4 та 9.5 додатка №1 до договору від 09.12.2013 р. №17/32.

У п. 6 висновку судової будівельно-технічної експертизи № 5283/15-42 від 23.02.2016 р. зазначено, що документація, виконана та передана ТОВ «Лоска» за актом здавання-приймання проектно-вишукувальної, науково-технічної продукції від 29.05.2014 р. за №2 та Накладною прийому-передачі проектної документації від 29.05.2014 р. за №2, відповідає неповним етапам 1.1, 1.2, 1.4 та 1.5 календарного плану (додаток №5 до договору від 09.12.2013 р. №17/32).

Статтею 887 ЦК України передбачено, за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

У відповідності до ч. 1 ст. 888 ЦК України, за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов'язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації.

Згідно ч. 1 ст. 889 ЦК України, замовник зобов'язаний, якщо інше не встановлено договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт: сплатити підрядникові встановлену ціну після завершення усіх робіт чи сплатити її частинами після завершення окремих етапів робіт або в іншому порядку, встановленому договором або законом.

Статтею 891 ЦК України встановлено, що підрядник відповідає за недоліки проектно-кошторисної документації та пошукових робіт, включаючи недоліки, виявлені згодом у ході будівництва, а також у процесі експлуатації об'єкта, створеного на основі виконаної проектно-кошторисної документації і результатів пошукових робіт. У разі виявлення недоліків у проектно-кошторисній документації або в пошукових роботах підрядник на вимогу замовника зобов'язаний безоплатно переробити проектно-кошторисну документацію або здійснити необхідні додаткові пошукові роботи, а також відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено договором або законом.

За умовами п. 5.6 договору, у випадку виявлення недоліків в результатах робіт замовник підписує акт приймання-передачі виконаних робіт із зазначенням переліку недоліків та термінів, протягом якого вони повинні бути усунені.

Як вбачається з матеріалів справи, замовник (ПАТ «Центренерго» в особі Трипільської ТЕС) листами № 05-3128 від 06.06.2014 р., № 05-3473 від 26.06.2014 р. та № 05-3575 від 02.07.2014 р. повідомляв виконавця про недоліки із зазначенням їх переліку.

Виконавець (ТОВ «Лоска») наявність недоліків у виконаних роботах заперечував та відмовився їх усунути у відповідності до умов договору, що і стало підставою для розірвання договору в односторонньому порядку зі сторони замовника та відповідно, звернення сторонами договору до суду з позовом, за захистом порушених прав.

Недоліки у виконаних роботах також встановлено і у висновку судової будівельно-технічної експертизи, який приймається колегією суддів як належний та допустимий доказ по справі.

За таких обставин, враховуючи встановлений висновком експерта факт виконання ТОВ «Лоска» робіт, які передбачені умовами договору, з недоліками, а також те, що недоліки у строки, встановлені ПАТ «Центренерго» не усунуто, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виконавцем (позивачем за первісним позовом) порушено умови договору щодо якісного виконання робіт та порушено умови договору в частині усунення недоліків у виконаних роботах в обумовлені строки.

Враховуючи встановлені судом обставини та відсутність в матеріалах справи двостороннього акта прийому-передачі виконаних робіт, підписаного обома сторонами договору, колегія суддів, перевіривши розрахунок, погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ТОВ «Лоска» про стягнення з ПАТ «Центренерго» 574992,15 грн. боргу за виконані роботи, 8832,09 грн. 3% річних та 66338,80 грн. інфляційних втрат є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Всупереч умовам укладеного договору і положенням ст. 526 ЦК України та ст. 193 ГК України, ПАТ «Центренерго» взяті на себе за договором зобов'язання не виконав, недоліки, визначені виконавцем у виконаних роботах, не усунув що і стало підставою для розірвання договору та звернення до суду з позовом про повернення попередньої оплати за договором та нарахування штрафних санкцій за порушення умов договору.

Відповідно до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно ч. 2 ст. 614 ЦК України, особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до умов п. 6.4.1 договору, замовник має право достроково розірвати цей договір у разі невиконання зобов'язань виконавцем, повідомивши про це у строк за 20 календарних днів.

Як вже зазначалось вище, замовник (ПАТ «Центренерго» в особі Трипільської ТЕС) скористався правом визначеним п. 6.4.1 договору та розірвав договір з 20.11.2014 р., що підтверджується листом №05-5627 від 27.10.2014 р.

За умовами п. 7.1 договору, у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим договором.

Відповідно до п. 7.2. договору, у разі невиконання або несвоєчасного виконання робіт з виконавця стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості. Крім цього, виконавець відшкодовує всі понесені замовником збитки, заподіяні затримкою виконання виконавцем зобов'язань за цим договором, а у разі здійснення попередньої оплати виконавець, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції.

Відповідно до ч. 2 ст. 231 ГК України, у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Отже, з наведеної норми вбачається, що застосування санкцій в такому розмірі можливе, якщо сторона віднесена до державного сектору економіки. За умовами ч. 2 ст. 22 ГК України, суб'єктами господарювання державного сектора економіки є суб'єкти, що діють на основі лише державної власності, а також суб'єкти, державна частка у статутному капіталі яких перевищує п'ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб'єктів.

ПАТ «Центренерго» є правонаступником ВАТ ДАЕК «Центренерго», яке створено наказами Міністерства енергетики та електрифікації України № 49 від 17.03.1995 р. та № 174 від 31.08.1995 р. Відповідно до постанови КМУ України № 794 від 22.06.2004 р. ВАТ ДАЕК «Центренерго» увійшло до складу НАК «Енергетична компанія України». Рішенням загальних зборів акціонерів від 29.03.2011 р. ВАТ ДАЕК «Центренерго» перейменоване в ПАТ «Центренерго». Державна частка акцій на даний момент складає 78,29%. Таким чином, ПАТ «Центренерго» належить до державного сектору економіки.

Отже, нарахування пені за невиконання умов договору здійснюється у розмірі 0,1 відсотка вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожен день прострочення період з 01.07.2014 р. по 27.10.2014 р.

За таких обставин, колегія суддів, перевіривши розрахунок, погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимога ПАТ «Центренерго» про стягнення з ТОВ «Лоска» пені є обгрнтованою та підлягає задоволенню у розмірі 82161,72 грн.

За прострочення виконання робіт понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості (п. 7.2. договору).

Розмір штрафу складає: 690434,60 грн. х 7% = 48330,43 грн.

Пунктом 4 додатку № 1 до договору передбачено, що результатом робіт є - Робочий проект «Технічне переоснащення аспіраційних установок паливоподачі Трипільської ТЕС», з позитивним висновком ДП «Укрдержбудекпертиза» проектно-кошторисної документації та погодженням у відповідності до вимог чинного законодавства України всіх необхідних установ та організацій (в разі необхідності).

Згідно п. 5 додатку № 1 до договору, результат робіт повинен відповідати: нормам чинного законодавства; ДБН А.2.2-3-2004; технічним вимогам замовника, а саме: Завданню на проектування Робочого проекту «Технічне переоснащення аспіраційних установок паливоподачі Трипільської ТЕС» (додаток № 2 до договору) та Технічному завданню на впровадження робочого проекту «Технічне переоснащення аспіраційних установок паливоподачі Трипільської ТЕС» (додаток № 4 до договору).

Враховуючи факт неякісного виконання проектних робіт ТОВ «Лоска» та не усунення недоліків і невідповідностей, виявлених замовником у відповідності до п. 7.3 договору підлягає стягненню штраф у розмірі 20% вартості неякісних робіт.

690434,60 х 20% = 138086,92 грн.

Також, у відповідності до п. 7.6 договору, виконавець повинен сплатити штраф у розмірі 10% вартості робіт з недоліками, у випадку не усунення виконавцем недоліків робіт у строки, зазначені замовником.

690434,60 х 10% = 69043,46 грн.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів, перевіривши розрахунок, погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимоги позивача за зустрічним позовом про стягнення з відповідача за зустрічним позовом штрафу 7% від вартості робіт виконаних з недоліками та не усунених у строк в розмірі 48330,43 грн., штрафу 20% від вартості неякісно виконаних робіт за договором у розмірі 138086,92 грн., штрафу 10% від вартості робіт з недоліками 69043,46 грн. є обгрнутованими та такими, що підлягають задоволенню.

У зв'язку зі здійсненням попередньої оплати Трипільською ТЕС ПАТ «Центренерго» в сумі 103565,19 грн. за платіжним дорученням № t/3752 від 20.12.2013 р. та з урахуванням умов п. 7.2 договору, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що попередня оплата підлягає поверненню з урахуванням індексу інфляції у зв'язку з невиконанням ТОВ «Лоска» робіт за період з 01.07.2014 р. по 29.02.2016 р. у розмірі 163011,61 грн. (103565,19 грн. х 1,574 = 163011,61 грн.).

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

ТОВ «Лоска», в порушення зазначеної норми, належним чином апеляційну скаргу не обґрунтовано, доказів та підстав для скасування рішення суду першої інстанції апеляційному суду не наведено.

З огляду на викладене, посилання скаржника на те, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм процесуального права та невірним застосуванням норм матеріального права, не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні. Крім того, доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду та не підтверджуються наявними матеріалами справи.

Тому колегія суддів вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 21.04.2016 р. у даній справі є таким, що відповідає нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам та матеріалам справи, у зв'язку з чим підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Лоска» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 21.04.2016 р. у справі №910/22789/14 залишити без змін.

Справу №910/22789/14 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання судовим рішенням апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя С.О. Алданова

Судді В.В. Андрієнко

Л.П. Зубець