КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" жовтня 2016 р. Справа№ 910/1501/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Жук Г.А.

Сухового В.Г.

при секретарі судового засідання Яценко І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги

Товариства з обмеженою відповідальністю «Альпініст»

на рішення Господарського суду міста Києва

від 04.04.2016

у справі №910/1501/16 (суддя Чебикіна С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Альпініст»,

до Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення,

про визнання незаконним проведення конкурсу,

за участю представників сторін:

від позивача: Босий Ю.М. - представник (довіреність від 22.02.2016 №б/н);

від відповідача: Панамаренко Д.М. - представник (довіреність від 31.12.2015 №6388/9),

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Альпініст» (надалі - ТОВ «Альпініст», позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення (надалі - Концерн РРТ, відповідач) про визнання недійсним рішення конкурсної комісії Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення (протокол №18/3 від 09.12.2015) про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Альпініст" на закупівлю "Послуга з антикорозійного захисту", ДСТУ, як такої, що не відповідає умовам Запиту щодо проведення конкурсу із визначення постачальників (виконавців) при здійсненні закупівлі послуги з антикорозійного захисту, опублікованому на офіційному сайті Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення 18.11.2015, визнання недійсним рішення про визначення переможця, прийнятого за результатами проведеного відповідачем конкурсу із визначення постачальників (виконавців) при здійсненні закупівлі "Послуга з антикорозійного захисту", запит щодо проведення якого 18.11.2015 опубліковано на офіційному сайті Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.04.2016 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Альпініст" звернулося з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 04.04.2016 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення судом першої інстанції прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним і неповним дослідженням доказів, порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.04.2016 колегією суддів у складі: головуючий суддя Алданова С.О., судді Коршун Н.М., Мартюк А.І. апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 30.05.2016.

У зв'язку з перебуванням судді Коршун Н.М. у відпустці, на підставі розпорядження керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 30.05.2016 №09-52/1820/16 призначено повторний автоматизований розподіл справи, за яким справа №910/1501/16 передана для розгляду судовій колегії у складі: головуючий суддя Алданова С.О., судді Дикунська С.Я., Мартюк А.І. та ухвалою суду від 30.05.2016 апеляційна скарга прийнята до провадження у визначеному складі суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.05.2016 було відкладено розгляд справи на 09.06.2016.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 09.06.2016 № 09-52/2156/16, у зв'язку з перебуванням головуючого судді Алданової С.О. на лікарняному, призначено повторний автоматичний розподіл справи, за яким справа №910/1501/16 передана для розгляду судовій колегії у складі: головуючий суддя Коршун Н.М., судді Шапран В.В.., Зубець Л.П.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.06.2016 апеляційна скарга прийнята до розгляду визначеною колегією суддів, розгляд справи призначено на 04.07.2016.

У зв'язку з перебуванням судді Шапрана В.В. у відпустці, розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2016 №09-52/2764/16 призначено повторний автоматизований розподіл справи, за яким справа №910/1501/16 передана для розгляду судовій колегії у складі: головуючий суддя Коршун Н.М., судді Мартюк А.І., Зубець Л.П. та ухвалою суду від 04.07.2016 апеляційна скарга прийнята до розгляду визначеним складом суду.

04.07.2016 ухвалою Київського апеляційного господарського суду було відкладено розгляд справи на 22.08.2016.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2016 №09-52/4173/16, у зв'язку із перебуванням головуючого судді Коршун Н.М. на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи, за яким справа №910/1501/16 передана для розгляду судовій колегії у складі: головуючий суддя Мальченко А.О., судді Суховий В.Г., Жук Г.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.09.2016 зазначену апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 14.09.2016.

У судовому засіданні 14.09.2016 в порядку статті 77 ГПК України було відкладено розгляд справи на 05.10.2016 у зв'язку з неявкою у судове засідання представника позивача.

В судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги в повному обсязі, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечив, вважає їх безпідставними, а судове рішення законним та обґрунтованим, у зв'язку з чим просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення суду без змін.

05.10.2016 в судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Відповідно до частини 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

Місцевим господарським судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що 18.11.2015 Концерном радіомовлення, радіозв'язку та телебачення розміщено на власному офіційному сайті запит щодо проведення конкурсу із визначення постачальників (виконавців) при здійсненні закупівлі послуги з антикорозійного захисту, відповідно до якого Концерн РРТ оголосив про початок проведення конкурсу, встановив умови та строк подання конкурсних пропозицій, перелік документів, що подається учасником, кваліфікаційні вимоги та спосіб підтвердження відповідності учасника цим вимогам.

03.12.2015 Товариством з обмеженою відповідальністю «Альпініст» було надано Концерну конкурсну пропозицію на закупівлю «Послуга з антикорозійного захисту».

Відповідно до протоколу від 09.12.2016 №18/3 засіданням конкурсної комісії Концерну було відхилено конкурсну пропозицію ТОВ «Альпініст» як таку, що не відповідає умовам запиту щодо проведення конкурсу, про що останньому було направлено повідомлення від 10.12.2015 №5778/16-07.

Звертаючись до суду з позовом про визнання недійсними рішень конкурсної комісії відповідача про відхилення пропозиції ТОВ «Альпініст» та про визначення переможця, прийнятого за результатами проведеного конкурсу, позивач вказав, що при прийнятті оспорюваних рішень відповідачем було порушено положення Закону України «Про здійснення державних закупівель» та Закону України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності», що є підставою для визнання їх недійсними.

Місцевий господарський суд, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку, що відповідачем було обґрунтовано відхилено конкурсну пропозицію позивача, Концерн РРТ здійснює закупівлю «Послуга з антикорозійного захисту» самостійно та відповідні норми Закону України «Про здійснення державних закупівель» на нього не розповсюджуються, а тому у суду відсутні підстави для задоволення вказаних позовних вимог.

Судова колегія погоджується з таким висновком суду першої інстанції, вважає його законним та обґрунтованим, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовники - органи державної влади та органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак:

- юридична особа є одержувачем бюджетних коштів та уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування;

- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Важливим елементом для розуміння поняття «замовник» у контексті вищевказаного Закону є спосіб, у який держава або органи місцевого самоврядування забезпечують свої потреби: 1) на комерційній чи промисловій основі; 2) на умовах, установлених рішеннями державних органів, які зобов'язують юридичних осіб забезпечувати державні чи громадські потреби в певний спосіб та на певних умовах.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво (комерційна діяльність) визначено як самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Статтею 74 Господарського кодексу України встановлено, що державне комерційне підприємство є суб'єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту або модельного статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу.

Держава та орган, до сфери управління якого входить державне комерційне підприємство, не несуть відповідальності за його зобов'язаннями, крім випадків, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

Пунктом 2.1. Статуту Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення передбачено, що метою діяльності Концерну є задоволення потреб фізичних та юридичних осіб і органів державної влади України в продукції, роботах, послугах Концерну, забезпечення інформаційної безпеки України у сфері телекомунікацій, обмін досвідом і розвиток зв'язків із резидентами й нерезидентами України, формування ринкових відносин, підвищення ефективності використання державного майна з метою отримання прибутку.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що Концерн РРТ відповідно до свого Статуту відноситься до об'єднання державних комерційних підприємств.

Діяльність Концерну здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку. Концерн РРТ не відноситься до суб'єктів природних монополій відповідно до Закону України «Про природні монополії» і здійснює свою діяльність на конкурентному ринку телекомунікаційних послуг.

Діяльність не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо).

Різниця в забезпеченні потреб у вищеперелічених випадках, як правильно встановлено судом першої інстанції, полягає в тому, що у другому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов'язання перед державою чи громадою, установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією.

Основним же показником діяльності Концерну є прибуток. Для його отримання Концерн РРТ самостійно встановлює тарифи на свої послуги, на конкурентній основі вступає у договірні відносини зі своїми контрагентами і відповідно до статуту задовольняє потреби фізичних та юридичних осіб і органів державної влади у своїх послугах.

Дане твердження, як встановлено судом першої інстанції, співвідноситься з основними принципами підприємницької діяльності.

Ознаку, передбачену абзацом четвертим пункту 9 частини 1 Закону, згідно з яким у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, потрібно розглядати тільки у разі якщо господарські організації (державні, комунальні та інші підприємства) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі.

Аналогічна позиція викладена в листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.12.2014 №3302-05/43502-03.

З огляду на вищевикладене, судова колегія відхиляє як необґрунтовані твердження скаржника про те, що відповідач зобов'язаний проводити процедуру закупівель у спосіб та в порядку, які визначені Законом України «Про здійснення державних закупівель».

Щодо тверджень апелянта про те, що Концерн РРТ здійснює свою діяльність у сфері, визначеній статтею 2 Закону України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності», колегія суддів зазначає наступне.

Так, дія вказаного Закону поширюється на суб'єктів, які є замовниками відповідно до статті 1 цього Закону та провадять діяльність, зокрема, у сфері забезпечення функціонування та експлуатації телекомунікаційних мереж фіксованого зв'язку загального користування або надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про телекомунікації» фіксований зв'язок - це телекомунікації, що здійснюються із застосуванням стаціонарного (нерухомого) кінцевого обладнання.

До загальнодоступних телекомунікаційних послуг належать: підключення кінцевого обладнання споживача до телекомунікаційних мереж фіксованого зв'язку загального користування (універсальний доступ), послуги фіксованого телефонного зв'язку в межах зони нумерації (місцевий телефонний зв'язок), а також виклик служб екстреної допомоги, послуги довідкових служб і зв'язку за допомогою таксофонів (частина 1 статті 62 Закону України «Про телекомунікації»).

Як вбачається з матеріалів справи, Концерн РРТ надає наступні послуги: технічне обслуговування і експлуатація мереж ефірного телемовлення; технічне обслуговування і експлуатація мереж ефірного радіомовлення; надання в користування каналів електрозв'язку.

Тобто, діяльність Концерну не пов'язана із забезпеченням функціонування та експлуатації телекомунікаційних мереж фіксованого зв'язку загального користування (таксофонів) або надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг.

При здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг відповідач керується Положенням про порядок здійснення закупівель товарів, робіт та послуг в Концерні радіомовлення, радіозв'язку та телебачення, затвердженим наказом Концерну №558 від 22.12.2014, порядок проведення конкурсу, згідно якого, визначений розділом 4 Положення.

З матеріалів справи вбачається, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Альпініст» до своєї конкурсної пропозиції не було додано всіх документів, які визначені умовами Запиту щодо проведення конкурсу, частина документів була подана у вигляді копій, не завірених належним чином, у зв'язку з чим Концерном РРТ було відхилено конкурсну пропозицію позивача.

З огляду на викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсним рішення конкурсної комісії відповідача про відхилення пропозиції позивача на закупівлю «Послуга з антикорозійного захисту», ДСТУ, як такої, що не відповідає умовам Запиту щодо проведення конкурсу із визначення постачальників (виконавців) при здійсненні закупівлі послуги з антикорозійного захисту, опублікованому на офіційному сайті відповідача 18.11.2015 та про визнання недійсним рішення про визначення переможця прийняте за результатами проведеного конкурсу відповідачем, із визначення постачальників (виконавців) при здійсненні закупівлі послуги з антикорозійного захисту, опублікованому на офіційному сайті відповідача 18.11.2015, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

При цьому, судова колегія відхиляє як необґрунтовані твердження апелянта про те, що судом першої інстанції були неправомірно застосовані норми Закону України «Про телекомунікації», оскільки відповідач надає послуги та діє в правовому полі, що регламентується Законом України «Про телебачення і радіомовлення», та є оператором телекомунікацій, а правове регулювання таких послуг здійснюється відповідно до Закону України «Про телекомунікації».

За приписами статей 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно зі статтею 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарським судом міста Києва від 04.04.2016 у справі №910/1501/16 прийнято з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв'язку з чим оскаржуване рішення має бути залишеним без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Альпініст» без задоволення.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі статті 49 Господарського процесуального кодексу України покладається на апелянта.

Керуючись статтями 4-3, 32, 33, 43, 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Альпініст» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.04.2016 у справі №910/1501/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.04.2016 у справі №910/1501/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/1501/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді Г.А. Жук

В.Г. Суховий