КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" жовтня 2016 р. Справа№ 910/12189/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Отрюха Б.В.

Тищенко О.В.

секретар Каніковський А.О.

за участю представників:

від позивача: Вільгельм А.Д. (представник за довіреністю)

від відповідача: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України

на рішення господарського суду міста Києва від 12.05.2015р.

у справі №910/12189/14 (суддя Стасюк С.В.)

за позовом Державної архітектурно-будівельної інспекції України

до Малого підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат-Холдінг"

про знесення самочинно збудованої нежитлової будівлі

ВСТАНОВИВ:

Державна архітектурно-будівельна інспекція України звернулась до господарського суду міста Києва з позовом до Малого підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат-Холдінг" про знесення самочинно збудованої нежитлової будівлі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами проведеної перевірки встановлено порушення відповідачем статей 34, 36, 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а саме: нежитлова одноповерхова будівля за адресою: вул. Малиновського, 34 в Оболонському районі міста Києва, що експлуатується під заклад громадського харчування кафе "Першен Палац" побудована без документів, що дають право на виконання будівельних робіт, а також експлуатується без прийняття її в експлуатацію. Наслідком перевірки стало винесення на адресу відповідача приписів про усунення виявлених порушень та приведення до попереднього стану одноповерхової нежитлової будівлі. Однак, відповідач вказаних приписів не виконав.

Рішенням господарського суду міста Києва від 12.05.2015р. у справі №910/12189/14 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Суд виходив з того, що позивачем не наведено (та належними і допустимими доказами не доведено), які конкретно будівельні норми і правила було порушено при здійсненні будівництва спірних будівель та в чому полягає істотність цих порушень як підстав для застосування ч.7 ст.376 Цивільного кодексу України.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, Державна архітектурно-будівельна інспекція України звернулася до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 12.05.2015 р. та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Державної архітектурно-будівельної інспекції України про знесення самочинно збудованої не житлової будівлі задовольнити.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. При цьому скаржник зазначає, що суд в оскаржуваному рішенні посилається на висновок експерта №10/58-14-15 від 30.03.2015 р., яким встановлено, що споруда, яка розташована по вул. Малиновського, буд. 34 у місті Києві є об'єктом нерухомого майна, немає фундаментів, але не відноситься до малих архітектурних форм за ознаками, як це передбачено приписами статті 21 Закону України "Про благоустрій населених пунктів". Споруда, яка розташована по вул. Малиновського, буд. 34 у місті Києві є об'єктом нерухомого майна, немає фундаментів та відноситься до тимчасових споруд за ознаками, як це передбачено приписами статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", але відповідно до пункту 4 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затверджений постановою КМБ від 17.10.2013 року № 868 не підлягає державній реєстрації речових прав та їх обтяжень на цю будівлю. Проте судом не взято до уваги, що відповідно до ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 кв.м. по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Разом з тим, як стверджує скаржник, в порушення даної норми закону, позивач збудував одноповерхову нежитлову будівлю на фундаменті площею понад 40 кв.м., що значно перевищує норми, встановлені в законі, для тимчасових будівель.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Тарасенко К.В., Зубець Л.П.) від 12.06.2015 р. прийнято апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення господарського суду міста Києва від 12.05.2015 р. до провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 08.07.2015 р.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 08.07.2015 р. змінено склад судової колегії.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Тарасенко К.В., Тищенко О.В.) від 08.07.2015 р. прийнято апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення господарського суду міста Києва від 12.05.2015 р. до провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 08.07.2015 р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Тарасенко К.В., Тищенко О.В.) від 08.07.2015 р. розгляд справи №910/12189/14 відкладено на 28.07.2015 р. Зобовязано позивача надати суду обґрунтовані письмові пояснення з посиланням на відповідні докази та наданням їх суду щодо наявності фундаменту споруди, яка знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Малиновського, буд. 34; перелік додаткових питань, які вважають поставити перед експертом ОСОБА_4 щодо висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №10/58-14-15 від 30.03.2015 р., письмові пояснення, в яких викласти позицію щодо необхідності призначення у справі повторної чи додаткової судової будівельно-технічної експертизи. Зобовязано відповідача надати суду відзив на апеляційну скаргу; докази на підтвердження фактичної площі споруди, яка знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Малиновського, буд. 34; перелік додаткових питань, які вважають поставити перед експертом ОСОБА_4 щодо висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №10/58-14-15 від 30.03.2015 р.; письмові пояснення, в яких викласти позицію щодо необхідності призначення у справі повторної чи додаткової судової будівельно-технічної експертизи. Вирішено викликати в судове засідання експерта ОСОБА_4 для роз'яснення висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №10/58-14-15 від 30.03.2015 р. та надання відповіді на поставлені перед експертом додаткові питання.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.07.2015 р. у справі №910/12189/14 повторно призначено судову будівельно-технічну експертизу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.07.2015 р. зупинено апеляційне провадження у справі №910/12189/14 до закінчення проведення судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.07.2015 р. у справі №910/12189/14.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.10.2015 р. поновлено апеляційне провадження у справі №910/12189/14; розгляд клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів призначено на 10.11.2015 р. Зобовязано сторін надати Київському апеляційному господарському суду додаткові матеріали, перелік яких викладено в клопотанні судового експерта ОСОБА_5, в якому зазначено про необхідність надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи. У випадку неможливості надання вказаних документів, надати письмові обґрунтовані пояснення щодо неможливості надання документів. Зобовязано відповідача надати Київському апеляційному господарському суду докази оплати вартості експертизи (рахунок на оплату направлено на адресу відповідача листом КНДІСЕ №14051/15-43 від 21.09.2015 р.).

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.11.2015 р. зупинено апеляційне провадження у справі №910/12189/14 до закінчення проведення судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.07.2015 р. у справі №910/12189/14.

10.06.2016 р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист про те, що ухвала суду від 28.07.2015 р. залишається без виконання, оскільки попередня оплата вартості експертизи не виконана.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Тищенко О.В.) від 17.06.2016 р. поновлено провадження, призначено розгляд справи на 06.07.2016р.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду №09-52/2905/16 від 06.07.2016 р. у справі №910/12189/14 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/12189/14 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів головуючий суддя Іоннікова І.А., судді: Гончаров С.А., Тарасенко К.В.) від 06.07.2016 року прийнято до провадження апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України та призначено до розгляду в судовому засіданні на 19.07.2016 року.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 19.07.2016 р. у справі №910/12189/14 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/12189/14 передано на розгляд колегії суддів, у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Отрюх Б.В., Тарасенко К.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів головуючий суддя Іоннікова І.А., судді: Отрюх Б.В., Тарасенко К.В.) від 19.07.2016 року прийнято до провадження апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України та призначено до розгляду в судовому засіданні на 14.09.2016 року.

14.09.2016р. розгляд справи не відбувався, у зв'язку з перебуванням головуючої судді Іоннікової І.А. на лікарняному.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2016 р. у справі №910/12189/14 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/12189/14 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Отрюх Б.В., Тищенко О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів головуючий суддя Іоннікова І.А., судді: Отрюх Б.В., Тищенко О.В.) від 20.09.2016 року прийнято до провадження апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України та призначено до розгляду в судовому засіданні на 05.10.2016 року.

В судове засіданні представник відповідача не з'явився.

Оскільки явка представників сторін у судове засідання не була визнана судом обов'язковою, а також зважаючи на наявні в матеріалах справи докази належного повідомлення сторін про місце, дату та час судового розгляду, апеляційний суд визнав можливим розглядати справу у відсутність представника відповідача.

Представник позивача з'явився в судове засідання та надав пояснення по суті спору.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

04.02.2014 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Малим підприємством у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Агат-Холдінг" на вул. Малиновського, 34 в Оболонському районі м. Києва, за результатами якої складено відповідний акт.

В акті зафіксоване правопорушення, а саме: встановлено, що за вказаною адресою збудовано одноповерхову нежитлову будівлю, яка експлуатується Малим підприємством у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Агат-Холдінг" під заклад громадського харчування кафе "Першен Палац", чим порушено вимоги частини 8 статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пункт 2 "Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів" затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №461.

За результатами перевірки відповідачу 04.02.2014 року видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з вимогою усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності у встановленому законодавством порядку до 18.02.2014 року.

Також, позивачем 04.02.2014 року стосовно відповідача складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яким встановлено, що відповідальність за встановлені правопорушення передбачена абзацом 3 пункту 6 частини 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та повідомлено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 18.02.2014 року.

За результатами розгляду зазначених матеріалів справи, позивачем винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №69/14/7126-46/1802/02/2 від 18.02.2014 року, якою відповідача визнано винним у вчинені правопорушення передбаченого абзацом 3 пункту 6 частини 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф в розмірі 54810,00 грн.

18.02.2014 року позивачем проведена перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Малим підприємством у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Агат-Холдінг" на вул. Малиновського, 34 в Оболонському районі м. Києва, за результатами якої складено відповідний акт.

В акті зафіксовано, що Малим підприємством у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Агат-Холдінг" не виконано вимоги припису Інспекції від 04.02.2014 року, а саме: одноповерхова нежитлова будівля на вул. Малиновського, 34 експлуатується відповідачем під заклад громадського харчування кафе "Першен Палац" без прийняття її в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, чим порушено пункт 3 частини 4 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

За результатами перевірки відповідачу 18.02.2014 року видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з вимогою у термін до 18.03.2014 року одноповерхову нежитлову будівлю на вул. Малиновського, 34 в Оболонському районі м. Києва привести до попереднього стану, відповідно до функціонального призначення тимчасової споруди (сезонний об'єкт торгівлі).

Також, позивачем 18.02.2014 року стосовно відповідача складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яким встановлено, що виконання вимог припису Інспекції від 04.02.2014 року відповідачем не виконано.

За результатами розгляду зазначених матеріалів справи, позивачем винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №103/14/7126-35/0603/02/12 від 06.03.2014 року, якою відповідача визнано винним у вчинені правопорушення передбаченого абзацом 2 пункту 1 частини 6 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф в розмірі 12180,00 грн.

19.03.2014 року позивачем проведена перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Малим підприємством у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Агат-Холдінг" на вул. Малиновського, 34 в Оболонському районі м. Києва, за результатами якої складено відповідний акт.

В акті зафіксовано, що Малим підприємством у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат-Холдінг" не виконано вимоги припису Інспекції від 18.02.2014 року.

16.05.2014 року позивачем проведена перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Малим підприємством у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Агат-Холдінг" на вул. Малиновського, 34 в Оболонському районі м. Києва, за результатами якої складено відповідний акт.

В акті зафіксовано, що Малим підприємством у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат-Холдінг" не виконано вимоги припису Інспекції від 18.02.2014 року.

Враховуючи те, що відповідачем вищевказані акти, протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не оскаржувались у встановленому законом порядку, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем фактично визнані порушення, встановлені у вказаних актах.

Спір у справі виник у зв'язку з невиконанням відповідачем у добровільному порядку приписів позивача про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, у зв'язку з чим позивач вказує на наявність підстав для зобов'язання відповідача до вчинення дій в судовому порядку.

За змістом статті 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

В той же час, підстави та умови для застосування таких правових наслідків самочинного будівництва як знесення самочинно збудованого нерухомого майна передбачено нормами частини 7 статті 376 Цивільного кодексу України, згідно з якими у разі: 1) істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, 2) істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову; якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво.

За визначенням, що міститься у статті 1 Закону України "Про будівельні норми" будівельні норми - це затверджений суб'єктом нормування підзаконний нормативний акт технічного характеру, що містить обов'язкові вимоги у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Під істотним порушенням будівельних норм і правил слід розуміти, зокрема, недодержання архітектурних, санітарних, екологічних, протипожежних та інших вимог і правил, а також зміну окремих конструктивних елементів житлового будинку, будівлі, споруди, що впливає на їх міцність і безпечність.

В процесі розгляду справи в суді першої інстанції, у суду виникла необхідність у проведенні будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручено ОСОБА_4 (свідоцтво експерта №803, видане центральною експертною кваліфікаційною комісією, який внесений в державний реєстр судових експертів; адреса: 03151, м. Київ, вул. Донецька, 5, оф. 1).

Висновком експерта №10/58-14-15 від 30.03.2015 року встановлено, що споруда, яка розташована по вул. Малиновського, буд. 34 у місті Києві є об'єктом нерухомого майна, немає фундаментів, але не відноситься до малих архітектурних форм за ознаками, як це передбачено приписами статті 21 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", розділ 3 ДБН В.2.2-23:2009.Будинки і споруди. Підприємства торгівлі.

У висновку вказано, що споруда, яка розташована по вул. Малиновського, буд. 34 у місті Києві є об'єктом нерухомого майна, немає фундаментів та відноситься до тимчасових споруд за ознаками, як це передбачено приписами статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", але відповідно до пункту 4 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затверджений постановою КМБ від 17.10.2013 року №868 не підлягає державній реєстрації речових прав та їх обтяжень на цю будівлю.

Водночас, виходячи зі змісту ч.2 ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

При цьому, в дослідницькій частині акту зазначено, що в процесі огляду об'єкта дослідження експертом встановлено, що споруда є будівлею, має прямокутну форму, розмірами у плані 5.0 м на 10,0 м, висотою 3.06 м, є нежитловою, використовується за функціональним призначенням як підприємство харчування на 15-20 місць в залі (фото 3, 4 додатка №1), тобто площа становить 50 кв.м.

В процесі судового розгляду у колегії суддів Київського апеляційного господарського суду виникла необхідність витребування додаткових доказів та необхідність у роз'яснені висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №10/58-14-15 від 30.03.2015 р., в зв'язку з чим ухвалою суду від 08.07.2015 р. вирішено викликати в судове засідання експерта ОСОБА_4 для роз'яснення висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №10/58-14-15 від 30.03.2015 р. та надання відповіді на поставлені перед експертом додаткові питання. Зобовязано експерта ОСОБА_4 надати Київському апеляційному господарському суду письмові пояснення, в яких надати відповіді на наступні питання:

- яким чином визначалась площа споруди, яка знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Малиновського, буд. 34, при проведенні дослідження ?

- на підставі яких нормативних документів, державних стандартів, норм і правил експерт дійшов висновку про те, що об'єкт дослідження (споруда, яка знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Малиновського, буд. 34) не відноситься до малих архітектурних форм та є об'єктом нерухомого майна та відноситься до тимчасових споруд, з урахуванням площі вказаної споруди ?

28.07.2015 р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від експерта ОСОБА_4 надійшли пояснення на поставлені перед експертом питання, перелік яких викладено в ухвалі суду від 08.07.2015 р.

Заслухавши в судовому засіданні апеляційної інстанції 28.07.2015 р. пояснення представників сторін, пояснення експерта ОСОБА_4 на поставлені перед експертом питання щодо висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №10/58-14-15 від 30.03.2015 р., ухвалою суду від 28.07.2015 р. повторно призначено у справі будівельно-технічну експертизу, у зв`язку з необхідністю з`ясування віднесення споруди (яка знаходиться по вул. Малиновського, буд. 34 в місті Києві) до тимчасової чи до малих архітектурних форм.

23.09.2015 р. до Київського апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання №14051/15-43 від 21.09.2015 р., в якому зазначено про необхідність надання додаткових матеріалів (перелік яких викладено в клопотанні) та погодження запропонованого строку проведення експертизи. Також в вказаному клопотанні зазначено про необхідність оплати вартості експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.10.2015 р. поновлено апеляційне провадження у справі №910/12189/14; розгляд клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів призначено на 10.11.2015 р. Зобовязано сторін надати Київському апеляційному господарському суду додаткові матеріали, перелік яких викладено в клопотанні судового експерта ОСОБА_5, в якому зазначено про необхідність надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи. У випадку неможливості надання вказаних документів, надати письмові обґрунтовані пояснення щодо неможливості надання документів. Зобовязано відповідача надати Київському апеляційному господарському суду докази оплати вартості експертизи (рахунок на оплату направлено на адресу відповідача листом КНДІСЕ №14051/15-43 від 21.09.2015 р.).

В судовому засіданні апеляційної інстанції представником позивача не надано додаткових матеріалів на виконання вимог, викладених в ухвалі суду від 22.10.2015 р., при цьому представник позивача повідомив про відсутність витребуваних експертом додаткових документів.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представником відповідача на виконання вимог, викладених в ухвалі суду від 22.10.2015 р., надано додаткові пояснення та заперечення на клопотання експерта, в яких зазначено про відсутність документів витребуваних експертом та вказано про те, що відповідачем не здійснено оплату вартості експертизи, оскільки у відповідача є сумніви щодо компетенції експерта.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.11.2016 р. клопотання директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Рувін О.Г. про погодження строків проведення експертизи у справі №910/12189/14 більше трьох місяців задоволено. Зобовязано директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Рувіна О.Г. при наявності можливостей щодо прискорення термінів виконання експертизи, проінформувати Київський апеляційний господарський суд негайно. Клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_5 про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення судової експертизи та здійснення оплати вартості експертизи задоволено частково. Зобовязано Мале підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Агат-Холдінг" надати Київському науково-дослідному інституту судових експертиз підтвердження оплати вартості експертизи згідно рахунку №4728 від 15.09.2015 року. Надано в розпорядження експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз матеріали справи №910/12189/14. Зупинено апеляційне провадження у справі №910/12189/14 до закінчення проведення судової експертизи, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.07.2015 у справі №910/12189/14.

Відповідно до листа Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, ухвала суду від 28.07.2015 р. залишена без виконання, в зв'язку з невиконанням попередньої оплати вартості експертизи.

Відповідно до ч. 5 ст. 42 ГПК України, висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Статтею 43 ГПК України визначено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Суд апеляційної інстанції відхиляє висновки експерта ОСОБА_4, які містяться у висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №10/58-14-15 від 30.03.2015 р., оскільки висновки експерта: «споруда, яка розташована по вул. Малиновського, буд. 34 у місті Києві є об'єктом нерухомого майна, немає фундаментів та відноситься до тимчасових споруд за ознаками, як це передбачено приписами статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", але відповідно до пункту 4 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затверджений постановою КМБ від 17.10.2013 року №868 не підлягає державній реєстрації речових прав та їх обтяжень на цю будівлю» суперечать приписам ч.2 ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", оскільки як вбачається з дослідницької частини висновку експерта розміри об'єкту дослідження (50 кв.м.) значно перевищують норми, встановлені в законі, для тимчасових споруд (не більше 30 кв.м.).

Також, в судовому засіданні 28.07.2015 р., на додаткові запитання суду експертом ОСОБА_4 було надано відповідь про те, що споруда є суцільною будівлею площею 50 кв.м. (навіс експерт не враховував).

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. №244.

Відповідно до п. 1.3., 1.4 Порядку, тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Стаціонарна ТС - споруда, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру площу до 30 кв. м.

Відповідно до ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

В матеріалах справи міститься довідка про функціональне призначення тимчасової споруди (сезонний об'єкт торгівлі) №132 від 28.05.2013 р. (термін дії з 28.05.2013 р. до 30.11.2013 р.), видана відповідачу виконавчим органом Київської міської ради управлінням торгівлі та побуту департаменту промисловості та розвитку підприємництва на тимчасову споруду: відкритий майданчик для харчування біля закладу ресторанного господарства по вул. Малиновського, 34, площею 30,0 кв.м., ресторан «Першен Палац», тип об'єкту: сезонний майданчик.

Водночас, колегією суддів встановлено, що розміри споруди за адресою: вул. Малиновського, 34 значно перевищують норми, встановлені в законі, для тимчасових споруд.

Так, за результатами перевірки Державної архітектурно-будівельної інспекції України встановлено, що одноповерхова нежитлова будівля має площу понад 40 кв.м. З дослідницької частини висновку експерта вбачається, що споруда (об'єкту дослідження) є будівлею, має прямокутну форму, розмірами у плані 5,0 м на 10,0 м., висотою 3,06 м.

За змістом статті 376 Цивільного кодексу України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об'єкта та компенсацію витрат, пов'язаних з таким знесенням (ч.1 ст.38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

Відповідно до п.22 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 р. №6 «Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України(про правовий режим самочинного будівництва)», під істотним порушенням будівельних норм і правил слід розуміти, зокрема, недодержання архітектурних, санітарних, екологічних, протипожежних та інших вимог і правил, а також зміну окремих конструктивних елементів житлового будинку, будівлі, споруди, що впливає на їх міцність і безпечність.

Згідно із ч. 2, ч. 4, ч.5 ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", суб'єкти містобудування зобов'язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об'єктів. Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації. Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів;

6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Виходячи зі змісту ст. 9, ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність", будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності". Під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

Відповідно до Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903 "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури", особи, що здійснюють технічний нагляд проводять перевірку, зокрема, наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об'єкта, технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів.

З огляду на викладене, враховуючи те, що споруда за адресою: вул. Малиновського, 34 в місті Києві є нерухомим майном, вказана будівля не є тимчасовою спорудою, створена з відповідних будівельних матеріалів і конструкцій за відсутності відповідної проектної документації для будівництва об'єктів архітектури, що в свою чергу є порушенням відповідачем встановленого законодавством порядку здійснення будівництва, дотримання державних стандартів, будівельних норм і правил, дії відповідача по будівництву спірної споруди становлять загрозу життю та здоров'ю людей, оскільки немає даних про те чи має дана будівля необхідну міцність, стійкість та експлуатаційну надійність, враховуючи невиконання відповідачем приписів інспекції державного архітектурно-будівельного контролю про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, колегія суддів дійшла висновку про те, що вказані порушення є підставою для застосування положень ч.7 ст. 376 Цивільного кодексу України та відповідно задоволення позову Державної архітектурно-будівельної інспекції України про знесення самочинно збудованої нежитлової будівлі.

Відповідно до ч.1 ст.104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, крім того неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, а тому рішення суду підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, сплата судового збору за розгляд позовної заяви та за розгляд апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України задовольнити.

Рішення господарського суду міста Києва від 12.05.2015 р. у справі №910/12189/14 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Зобовязати Мале підприємство у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат-Холдінг" знести самочинно збудовану одноповерхову нежитлову будівлю (заклад громадського харчування, кафе „Першин Палац") на вул. Малиновського, 34 в місті Києві.

Стягнути з Малого підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат-Холдінг" (04210, м. Київ, вул. Малиновського, 34, ) в дохід Державного бюджету України 1218 (одну тисячу двісті вісімнадцять) грн. витрат по сплаті судового збору за розгляд позовної заяви та 609 (одну тисячу триста тридцять дев'ять) грн. 80 грн. витрат по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Доручити господарському суду міста Києва видати накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Матеріали справи №910/12189/14 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановлені законом порядку та строки.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді Б.В. Отрюх

О.В. Тищенко