РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" жовтня 2016 р. Справа № 903/440/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Філіпова Т.Л.

судді Василишин А.Р. ,

судді Бучинська Г.Б.

при секретарі Дроздюк О.В.

за участю представників сторін:

позивача - Понедільник І.А.

відповідача - Блащук Р.О., Лесів О.А., Луговий С.А. (в режимі відеоконференції)

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛЕНЕРДЖІ" на рішення господарського суду Волинської області від 19.07.16 р. у справі № 903/440/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛЕНЕРДЖІ"

до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення від 31.03.2016р. №13

Рішенням господарського суду Волинської області від 19.07.2016 р. у справі №903/440/16 (суддя Філатова С.Т.) у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛЕНЕРДЖІ" до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 31.03.2016р. №13 відмовлено повністю.

Не погоджуючись із рішенням господарського суду Волинської області від 19.07.2016 р. у справі №903/440/16 позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Волинської області від 19.07.2016 р. по справі № 903/440/16 та прийняти нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛЕНЕРДЖІ" про визнання рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31 березня 2016 року №13 недійсним - задовольнити в повному обсязі.

В апеляційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОЛЕНЕРДЖІ" посилається на ту обставину, що суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про наявність у позивача значної ринкової влади на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом в межах м. Володимир-Волинський та навколишньої 10-ти кілометрової території .

Також, судом першої інстанції залишено поза увагою те, що ознакою ринкової влади є здатність суб'єкта господарювання підвищувати ціни на товари і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень обумовлений конкуренцією на ринку, а не сам факт підняття ціни при незмінних закупівельних цінах.

Крім того, судом не враховано, що відповідачем не було досліджено економічно обґрунтований рівень цін на скраплений газ на досліджуваному ринку, а посилання на одного із учасників ринку (ПАТ «Укрнафта») є безпідставним, так як він є не єдиним учасником ринку та не досліджувалися можливі причини встановлення в даний період нижчих цін вказаним учасником, наявності залишків.

В свою чергу в матеріалах справи взагалі відсутні докази, які підтверджують, що протягом 16.10.2015-19.10.2015 р. ПАТ «Укрнафта», безпосередньо на АЗС у м. Володимир-Волинський, отримувало скраплений газ від того ж оптового постачальника (ТзОВ «ГАРАНТ-УТН») по тих же оптових цінах.

Зокрема, скаржник зазначив, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОЛЕНЕРДЖІ" не має ринкової влади в межах м. Володимир-Волинський та навколишньої 10-ти кілометрової території, оскільки не є єдиним постачальником та не має можливості диктувати споживачу свої умови продажу, оскільки споживачі та суб'єкти господарювання мають можливість вільно вибирати між кількома продавцями, що здійснюють діяльність на ринку роздрібної торгівлі газом скрапленим в якості моторного пального.

Крім того, апелянт звертає увагу апеляційного суду на те, що посилання господарського суду Волинської області на зручне територіальне розташування АЗС ТзОВ «Воленерджі», як на обставини, що дають можливість товариству визначити умови обороту товарів на ринку та диктувати споживачу невигідні умови продажу, не відповідають дійсності. Зокрема, від АЗС №13 (вул. Устилузька, 123) в декількох метрах знаходиться АЗС ТзОВ «Електрон-ЛПГ», від АЗС №14 (вул. Луцька, 217) в декількох метрах знаходиться АЗС ТзОВ «ВОГ Рітейл», а від центру на відстані (2-3 км.) знаходяться АЗС всіх учасників ринку.

Апелянт стверджує, що Волинське територіальне відділення Антимонопольного комітету України безпідставно прийшло до висновку про зловживання позивачем Товариством з обмеженою відповідальністю "ВОЛЕНЕРДЖІ" монопольним становищем на ринку скрапленого газу як моторного пального, оскільки у його діях відсутні необхідні кваліфікуючи ознаки зловживання монопольним становищем, зокрема відсутня ринкова влада та можливість її застосовувати. Вважає, що органом антимонопольного комітету не доведено, що позивач володіє здатністю підвищувати ціни на товари і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень обумовлений конкуренцією на ринку, як однією з ознак наявності ринкової влади.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 15.08.2016 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛЕНЕРДЖІ" у справі №903/440/16 прийнято до провадження, справу призначено до слухання.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України заперечує проти доводів та вимог, викладених в апеляційній скарзі, вважає рішення місцевого господарського суду законним та обґрунтованим, просить залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

22.09.2016 р. від відповідача - Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшло клопотання про проведення судового засідання 11.10.2016 р. в режимі відеоконференції, в якому просить доручити проведення відеоконференції господарському суду Волинської області (43010, м. Луцьк, пр-т Волі,54А).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 23.09.2016 р. призначено судове засідання 11.10.2016 р. о 17:00 год. в режимі відеоконференції. Доручено господарському суду Волинської області (43010, м.Луцьк, пр-т Волі, 54А), забезпечити проведення відеоконференції 11.10.2016 р. о 17:00 год., за участю представника Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

У судовому засіданні представник Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛЕНЕРДЖІ" - Понедільник І.А. підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надав пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення господарського суду Волинської області від 19.07.16р. у справі №903/440/16 є незаконним та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить його скасувати і прийняти нове рішення.

Представник від Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Лесів О.А. заперечив проти апеляційної скарги. Вважає рішення місцевого господарського суду законним. В своїх поясненнях посилається на відзив на апеляційну скаргу. Просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Блащук Р.О. та в.о. голови територіального відділення Луговий С.А. підтримали правову позицію представника Лесів О.А.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як свідчать матеріали справи, рішенням адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31 березня 2016р. №13 у справі №1-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафних санкцій" визнано, що відповідно до частини другої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за фактичними даними роботи протягом січня - жовтня 2015 року ТзОВ "ВОЛЕНЕРДЖІ" займає монопольне (домінуюче) становище на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом в межах м. Володимир-Волинського та навколишньої 10-ти кілометрової території з часткою 49,43%.

ТзОВ "ВОЛЕНЕРДЖІ", встановивши впродовж періоду з 15.10.2015 року - 22.10.2015 року економічно необґрунтований, завищений рівень цін на газ скраплений в якості моторного пального, вчинило порушення конкуренційного законодавства, передбачене пунктом 1 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку роздрібної торгівлі газом скрапленим в якості моторного пального в межах м. Володимир-Волинського і навколишньої 10-кілометрової території, шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; відповідно до частини другої ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладений на ТзОВ "ВОЛЕНЕРДЖІ" штраф за вчинення порушення, вказаного в пункті 2 резолютивної частини рішення, у розмірі 34 000,00 гривень (а. с. 11-15).

Такого висновку Антимонопольний комітет дійшов, враховуючи результати дослідження зазначеного ринку за фактичними даними січня - жовтня 2015 року, у цей період ТзОВ "ВОЛЕНЕРДЖІ" займало монопольне (домінуюче) становище з часткою 49,43%. Монопольне (домінуюче) становище позивача надавало можливість встановлення роздрібних цін на газ скраплений в якості моторного пального на рівні, не обумовленому високою конкуренцією.

При порівнянні роздрібних цін на газ скраплений у значимих учасників ринку - позивача та ПАТ "Укрнафта" встановлено, що роздрібні ціни у ТзОВ "ВОЛЕНЕРДЖІ" з 16.10.2015р. по 25.10.2015 року були вищими, ніж у іншого учасника ринку.

Відповідно до інформації позивача та оптового постачальника ТзОВ "ГАРАНТ- УТН" закупівельні ціни на газ скраплений протягом 15.10.2015 року - 22.10.2015 року не зазнавали зростання та були стабільними, тоді як роздрібні ціни підвищились без економічно обумовлених на те причин.

Споживачі послуг з роздрібної торгівлі газом скрапленим в якості моторного пального в межах м. Володимир-Волинського і навколишньої 10-кілометрової території не мали реального вибору між кількома продавцями, що здійснювали таку діяльність, в зв'язку з додатковими транспортними витратами та затратою часу для здійснення моніторингу цін для подальшого вибору оператора (найближчі АЗС, що здійснювали реалізацію газу скрапленого знаходились на відстані 13-18 км) та відповідно були вимушені купувати пальне протягом 15.10.2015 року - 22.10.2015 року за економічно необґрунтованими цінами. Позивач, закуповуючи паливо за стабільними оптовими цінами, здійснював підвищення роздрібних цін на скраплений газ і відповідно споживачі збільшували свої витрати на цей вид палива.

Не погоджуючись із вище викладеним, позивач звернувся до суду з вимогою про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2016р. №13 у справі №1-16 на підставі ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з причин невідповідності висновків, викладених у рішенні, фактичним обставинам справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неповне з'ясування обставин, які мають значення.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 цього Закону розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічною конкуренцією (конкуренцією) є змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002р. №49-р, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 01.04.2002р. за №317/6605 (далі - Методика), можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

У п.п. 15.1, 15.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що Установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас, обов'язок доведення в суді факту значної конкуренції на ринку товару покладається на суб'єкта господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ньому.

Згідно п.п.13.1, 15.5 постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011р. господарські суди у розгляді відповідних справ мають з'ясовувати, зокрема, чи відбувся збір інформації органом Антимонопольного комітету України в межах розгляду заяви або справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, чи мало місце проведення таким органом необхідної перевірки.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002р. №49-р.

Дії з визначення товарних меж ринку здійснюються органом АМКУ в порядку, визначеному розділом 5 Методики, п. 5.1 якої передбачає, що товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Оспорюваним рішенням встановлено, що товарними межами досліджуваного ринку є роздрібна торгівля газом скрапленим в якості моторного пального.

Дії з визначення територіальних (географічних) меж ринку здійснюються органом АМКУ в порядку, визначеному розділом 6 Методики, пункт 6.1. якої передбачає, що територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

При здійсненні цих дій, зокрема, має враховуватися місце розташування специфічних груп споживачів на відповідній території тощо. При остаточному визначенні територіальних (географічних ) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

Згідно з оспорюваним рішенням шляхом моделювання визначено мінімально можливу відстань в прямому та зворотному напрямку, при перевищенні якої витрати, пов'язані з придбанням товару за межами території певного населеного пункту (транспортні витрати та витрати на пошук товару) є істотними порівняно з ціною товару. Істотними будуть розглядатись транспортні та пошукові витрати, що перевищують 5% загальної вартості товару.

Встановлено, що витрати споживача при пошуку товару поза межами певного населеного пункту не будуть істотними у разі, якщо відстань (у прямому та зворотному напрямках), яку при цьому споживачу необхідно подолати буде меншою за 10 км.

Враховуючи вищезазначене, територіальним відділенням встановлено наступні територіальні межі ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом в якості моторного пального: м. Володимир-Волинський з навколишньою 10-ти кілометровою територією.

Дії органу АМКУ при складанні переліків продавців та споживачів конкретизовані у розділі 4 Методики, у якому визначено, що визначення ознак одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи) здійснюється, виходячи з подібності, зокрема умов його реалізації: через систему оптової торгівлі чи за індивідуальними, прямими договорами, у тому числі бартерними чи давальницькими схемами розрахунків; через систему роздрібної торгівлі, у тому числі через мережу фірмової торгівлі; обсягів додаткових послуг та пільг для покупців.

Згідно з рішенням учасники ринку є суб'єкти господарювання, які здійснюють роздрібну реалізацію газу скрапленого в якості моторного пального на АЗС/АГЗС та покупці цього товару.

Відповідно до пункту 7.1. Методики часовими межами ринку є час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюється.

Оскільки структура вищезазначених ринків істотно не змінилась, відповідно часовими межами досліджуваного ринку в рішенні визначено січень - жовтень 2015 року (враховуючи те, що період повного обороту авансового капіталу під час роздрібної торгівлі становить 2 місяці, часовими межами у 2015 році відповідно до п.7.3 Методики встановлено січень-жовтень 2015 року).

Протягом січня-жовтня 2015 року ТзОВ "ВОЛЕНЕРДЖІ" реалізувало 929,3 тис. л газу скрапленого в якості моторного пального в територіальних межах м. Володимир-Волинський з навколишньою 10-ти кілометровою територією за фактичними даними січня-жовтня 2015 року на ринку роздрібної торгівлі газом скрапленим в якості моторного пального ТзОВ "ВОЛЕНЕРДЖІ" займає монопольне (домінуюче) становище з часткою 49,43%.

Роздрібні ціни на АЗС/АГЗС ТзОВ "ВОЛЕНЕРДЖІ" в м. Володимир-Волинський протягом жовтня 2015 року зросли на 2,35 грн./л (з 7,90грн./л до 10,25грн./л), що складає близько 30%.

Відповідно до інформації, наданої ТзОВ "ВОЛЕНЕРДЖІ", а також, безпосередньо, єдиним постачальником протягом жовтня 2015 року газу скрапленого в якості моторного пального (лист ТзОВ "ГАРАНТ-УТН" від 13.01.2016р. №2, закупівельні ціни на дане пальне протягом 15.10.2015р.-22.10.2015р. не зазнавали зростання та були стабільними, тоді як роздрібні ціни підвищились без економічно обумовлених на те причин.

За приписами ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Під час розгляду справи за ознаками порушення ТзОВ "ВОЛЕНЕРДЖІ" конкуренційного законодавства територіальне відділення здійснило дослідження ринку роздрібної торгівлі газом скрапленим в якості моторного пального в межах м. Володимир-Волинського і навколишньої 10-кілометрової території згідно з вимогами Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку.

Згідно з пунктом 10.3 Методики суб'єкт господарювання не зазнає значної конкуренції на ринку, якщо завдяки своїй ринковій владі має здатність не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію, зокрема обмежувати конкурентоспроможність інших споживачів, чи ущемлювати інтереси інших суб'єктів господарювання чи споживачів.

Однією з ознак ринкової влади суб'єкта господарювання є здатність суб'єкта господарювання підвищувати ціни на товари і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень обумовлений конкуренцією на ринку.

Крім того, вважається, що суб'єкт господарювання не зазнає значної конкуренції коли: частки на ринку, які належать конкурентам, порівняно невеликого розміру, можливості доступу інших суб'єктів господарювання щодо збуту товарів суттєво обмежені.

Відповідно до пункту 10.4 Методики як додаткові ознаки наявності ринкової влади також розглядаються: високий рівень концентрації ринку, високі бар'єри вступу на ринок потенційних конкурентів, тривалий період закритості ринку для вступу нових суб'єктів господарювання, суттєва кількісна перевага частки суб'єкта господарювання над частками інших конкурентів за умови стабільності структури ринку протягом тривалого періоду.

За результатами дослідження ринку в підтвердження наявності ринкової влади у ТзОВ "ВОЛЕНЕРДЖІ" було визнано наступне - можливість при отриманні скрапленого газу за однаковими оптовими цінами 9,04 грн./л протягом 15.10.2015-22.10.2015 року підвищити їх на 15,2%, або на 1,35 грн./л (з 8,90 грн. до 10,25 грн.).

При цьому, інший учасник ринку ПАТ "Укрнафта", який отримував скраплений газ від того ж оптового постачальника (ТзОВ "ГАРАНТ-УТН"), протягом 16.10.2015-19.10.2015 року не здійснював підвищення роздрібних цін та встановлював їх на 0,05-0,25 грн. нижчими ніж позивач.

Частки інших учасників ринку є значно нижчими, ніж у позивача.

За результатами дослідження діяльності суб'єктів господарювання протягом січня- жовтня 2015 року частка позивача становила 49,43 %, частка ТзОВ "ВОГ Рітейл" - 24,47 %, ПАТ "Укрнафта" - 21,59 %, ТОВ "Електрон-ЛПГ" - 2,3%, ТзОВ "Рекорд Оіл" - 2,22%.

При розрахунку частки суб'єктів господарювання щодо обсягів реалізації газу скрапленого у визначених територіальних межах за жовтень 2015 року було встановлено зростання частки ТзОВ "ВОЛЕНЕРДЖІ" до 54,38% та відповідне зменшення часток ТзОВ "ВОГ Рітейл" та ПАТ "Укрнафта" до 21,09 % та 20,47%.

Можливість доступу інших суб'єктів господарювання щодо збуту товарів суттєво обмежені, тривалий період ринок є закритим для нових суб'єктів господарювання.

За останні 5 років у м. Володимир-Волинському та 10-ти км території не було побудовано нових АЗС. Причинами цього є значні адміністративні та економічні бар'єри для вступу на ринок у вигляді отримання вільної земельної ділянки для побудови АЗС, фінансові витрати на побудову та оснащення автозаправної станції, тощо.

Крім того, при оцінці середньоденних обсягів реалізації скрапленого газу у жовтні 2015 року було встановлено, що позивач в середньому реалізовував до 4,3 тис.л/день, ТзОВ "ВОГ Рітейл" - 1,6 тис.л/день, ПАТ "Укрнафта" - 1,5 тис.л/день, ТОВ "Електрон-ЛПГ" - 350 л/день.

Відтак, колегія суддів погоджується з тим, що вищезазначене свідчить про наявність значної ринкової влади у позивача на ринку роздрібної торгівлі газом скрапленим в якості моторного пального в межах м. Володимир-Волинського і навколишньої 10-кілометрової території та спростовує доводи позивача про відсутність ознак ринкової влади та твердження про найнижчу ціну на ринку.

При підтвердженні зловживання монопольним (домінуючим) становищем позивача на ринку досліджувались не лише структурні, а і поведінкові показники.

Зокрема, було проаналізовано оптово-закупівельні ціни на пальне, роздрібні ціни та рівень торгівельної надбавки за жовтень 2015 року.

При порівнянні розміру торгівельної надбавки у відсотковому та грошовому виразі протягом 15-22.10.2015 року позивач динамічно збільшував його від 1,8 % до 13,4%, що у грошовому виразі склало від 0,16 грн. до 1,21 грн./л.

При цьому, у інші дні жовтня 2015 року ТзОВ "ВОЛЕНЕРДЖІ" застосовувало торгівельну надбавку у розмірі від 1,0 до 5,5 %%.

Крім того, зручне територіальне розташування АЗС №13 позивача на дорозі державного значення Автошлях Н-22 (Устилуг-Луцьк-Рівне) на виїзді з міста Володимир-Волинського в сторону Луцька (м. Володимир-Волинський, вул. Луцька, 217) при наявності конкурента ТзОВ "ВОГ Рітейл" з вищим рівнем цін на брендове пальне, та АЗС №14 при виїзді з міста до м. Устилуг (за адресою м. Володимир-Волинський, вул.Устилузька,123) при фактичному припиненні діяльності конкурента ТзОВ "Електрон-ЛПГ" (реалізація в день лише 350 л пального) дало можливість встановлювати та утримувати такі ціни, які б неможливо було б встановити за наявності значної конкуренції.

Зазначені дії позивача щодо підвищення роздрібних цін на скраплений газ при незмінних оптово-закупівельних цінах у жовтні 2015 року призвели до ущемлення інтересів споживачів послуги роздрібної торгівлі пальним.

Таким чином, сукупний аналіз встановлених обставин спростовує доводи скаржника, що він не може визначати умови обороту товарів на ринку та диктувати споживачу невигідні умови продажу.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. №5 (в редакції Розпорядження Антимонопольного комітету № 84-р від 14.02.11 р.), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку. Така поведінка суб'єкта господарювання на певному ринку товарів кваліфікується як зловживання ринковою владою внаслідок монопольного становища, яке складається з наявності різних факторів як економічного, так і іншого характеру.

Згідно з п. 2 ст. 50 вищевказаного Закону, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

При цьому, вказані вище норми Закону передбачають, що такі дії суб'єкта господарювання є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку без будь-якої вказівки на рентабельність чи нерентабельність ціни товару.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта про відсутність монопольного становища на ринку, оскільки обставини щодо монопольного становища визначені відповідачем відповідно до ч. 1 ст.12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" згідно п. 5.1, 6.1, 7.1, 10.3, 10.4 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядження Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року N 49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 1 квітня 2002 р. за N 317/6605.

Також, колегія суддів критично оцінює доводи скаржника про те, що відповідачем не досліджено ціноутворення та можливість встановлення нижчих роздрібних цін, причин підняття цін тощо, як такі, що спростовуються змістом оспорюваного рішення, у якому міститься дослідження динаміки зміни закупівельних та роздрібних цін на газ скраплений, а також розрахункова кількість днів реалізації з врахуванням середньодобових обсягів реалізації окремо по АЗС/АГЗС у м. Володимир-Волинський (таблиця 1 Рішення, а.с. 13).

Територіальним відділенням за результатами збору та аналізу доказів у справі, аналізу відповідей, отриманих на запити, встановлено, що товариство придбавало газ скраплений в якості моторного пального протягом 15.10.2015р. по 22.10.2015р. за незмінними та однаковими закупівельними цінами.

Вищий господарський суд України у п.п. 14, 15, 15.1, 15.2, 15.3, 15.4, 15.5 постанови пленуму №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" вказав, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. Тому, зокрема, не можуть братись до уваги посилання сторін спору на те, що той чи інший ринок товарів, вивчення якого проводиться органом Антимонопольного комітету України, не передбачений законом.

За змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Належних та допустимих доказів позивачем в підтвердження, що він зазнає значної конкуренції, не наведено. Не знайшли підтвердження також доводи скаржника щодо відсутності ознак ринкової влади, оскільки проведеним дослідженням підтверджено можливість суб'єкта господарювання встановлювати та підтримувати такі ціни на ринку скрапленого газу як моторного пального, які значно перевищують ціни, що могли би бути встановлені за наявності значної конкуренції. Відтак, територіальним органом АМК України доведено порушення законодавства щодо захисту конкуренції, в той час як Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОЛЕНЕРДЖІ" не надало достатнього обгрунтування економічної доцільності цін , встановлених ним на скраплений газ як моторне пальне у визначений період часу, з 15.10.2015р по 22.10.2015р.

Відтак з урахуванням вище викладеного, доводи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛЕНЕРДЖІ" суд апеляційної інстанції не вважає переконливими та відхиляє.

Як роз'яснено у Постанові Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.03.2012 р. "Про судове рішення", рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення суду першої інстанції указаним вимогам відповідає.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що доводами апеляційної скарги висновків господарського суду не спростовано, підстав для скасування або зміни рішення, встановлених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, рішення господарського суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,105,109,110 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛЕНЕРДЖІ" на рішення господарського суду Волинської області від 19.07.16 р. у справі № 903/440/16 залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

Справу №903/440/16 повернути до господарського суду Волинської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову суду апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Бучинська Г.Б.