ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" жовтня 2016 р. Справа № 922/5716/15

Харківський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Здоровко Л.М. , суддя Плахов О.В.

при секретарі Міракові Г.А.

за участю :

від позивача - Яловенко В.В. (за довіреністю від 25.12.2015р.);

від 3-ї особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - представник Почуєв В.А. (за довіреністю від 26.07.2016р.);

від відповідача - Поляков В.Г. (за довіреністю №02-36/1491 від 09.06.2015р.),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ПАТ "Укрсоцбанк" (вх. №2352 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 08.08.16 у справі № 922/5716/15

за позовом Приватного підприємства "Віталія-Плюс", м. Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ФО Янбекова Вікторія Володимирівна, м. Харків

до Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" в особі Харківської обласної філії ПАТ "Укрсоцбанк", м. Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Відділ примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Ємець І.О., м. Харків

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2015 року до господарського суду Харківської області з позовом до ПАТ "Укрсоцбанк" в особі ХОФ ПАТ "Укрсоцбанк" (далі - відповідач) звернулось ПП "Віталія-Плюс" (далі - позивач). У позові останній просив суд визнати виконавчий напис №2000 виданий 23.06.2015 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємець І.О. про звернення стягнення на нежитлові приміщення першого поверху №1-7, 9-12, площею 443,4 кв.м., другого поверху №1-11, площею 435,5 кв.м., третього поверху №1-17, площею 435,9 кв.м. в літері "А-3" загальною площею 1314,8 кв. м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, що належать Приватному підприємству "Віталія-Плюс" на праві власності, місце знаходження: м. Харків, пров. Олександрівський, 2, , для задоволення вимог Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" суми у розмірі 11 220 839,76 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням господарського суду Харківської області від 23.11.2015 року (суддя Погорелова О.В.) позов було задоволено повністю, визнано виконавчий напис, вчинений 23.06.2015 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємцем І.О. та зареєстрований за №2000 таким, що не підлягає виконанню. Стягнуто з ПАТ "Укрсоцбанк" на користь ПП "Віталія-Плюс" 1218,00 грн. судового збору.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 16.02.2016 рішення Господарського суду Харківської області від 23.11.2015 скасовано, прийнято нове, яким у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 13.06.2016 рішення господарського суду Харківської області від 23.11.2015 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 16.02.2016 у справі №922/5716/15 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області від 08.08.2016 у справі № 922/5716/15 (суддя Денисюк Т.С.) позов задоволено повністю. Визнано виконавчий напис №2000 виданий 23.06.2015 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємець І.О. про звернення стягнення на нежитлові приміщення першого поверху №1-7, 9-12, площею 443,4 кв.м., другого поверху №1-11, площею 435,5 кв.м., третього поверху №1-17, площею 435,9 кв.м. в літері "А-3" загальною площею 1314,8 кв. м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, що належать Приватному підприємству "Віталія-Плюс" на праві власності, місце знаходження: м. Харків, пров. Олександрівський, 2, , для задоволення вимог Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" суми у розмірі 11 220 839,76 грн. таким, що не підлягає виконанню.

ПАТ "Укрсоцбанк" не погодився з прийнятим у справі рішенням від 08.08.2016 та звернувся з апеляційною скаргою, в якій з посиланням на неповне дослідження обставин справи, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 08.08.2016 повністю та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 01.09.2016 апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні.

Від позивача надійшов відзив (вх. 9863 від 03.10.2016) на апеляційну скаргу, в якому не погоджується з доводами, викладеними у скарзі та наводить свої заперечення.

Від представника третьої особи ФО ОСОБА_6 надійшла заява (вх. 9865 від 03.10.2016), в якій він надає пояснення щодо рішення Постійно діючого Третейського суду при Асоціації українських банків від 28.12.2015. До заяви додано належним чином завірену копію вказаного рішення, яке оглянуто колегією суддів та долучено до матеріалів справи.

В судове засіданні 03.10.2016 третя особа - Відділ примусового виконання рішень Департаменту ДВС МЮ України уповноваженого представника не направив, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином, відзив на апеляційну скаргу не надав.

В судове засідання 03.10.2016 третя особа - приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Ємець І.О. не прибув, уповноваженого представника не направив, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином, відзив на апеляційну скаргу не надав.

Зважаючи на належне повідомлення сторін та третіх осіб про час та місце судового засідання, судова колегія вважає, що сторонам та третім особам створені належні умови для реалізації їх процесуальних прав та вважає за можливе проводити розгляд апеляційної скарги за відсутності представників Відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС МЮ України та приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Ємець І.О. за наявним у справі матеріалами.

В судовому засіданні 03.10.2016 заявник апеляційної скарги підтримав її вимоги та просив задовольнити.

В судовому засіданні 03.10.2016 представник позивача заперечував проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, та просив відмовити в її задоволенні і залишити без змін оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції з підстав, викладених у відзиві.

В судовому засіданні 03.10.2016 представник третьої особи ФО ОСОБА_6 заперечував проти вимог апеляційної скарги, вважав її доводи безпідставними та просив відмовити в її задоволенні та залишити в силі рішення господарського суду Харківської області, яке вважає законним та обґрунтованим.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, в порядку ст. 101 ГПК України на підставі наявних у справі доказів, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

02 жовтня 2008 року між АКБ "Укрсоцбанк" та ОСОБА_6 (позичальник) був укладений договір про надання невідновлювальної кредитної лінії № 834/18-27/35/8-286. Згідно цього договору АКБ "Укрсоцбанк" надав ОСОБА_6 у тимчасове користування на умовах строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти з досягненням максимального ліміту заборгованості у сумі 400 000,00 доларів США, зі сплатою 15 відсотків річних за кредитом та комісій.

В забезпечення виконання ОСОБА_6 за договором про надання невідновлювальної кредитної лінії №834/18-27/35/8-286, між Приватним підприємством "Віталія-Плюс" та АКБ "Укрсоцбанк" укладений іпотечний договір №834/19-27/35/8-251, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Яковлевою К.Б. за реєстраційним номером 1722 від 02.10.2008 року.

Відповідно до умов іпотечного договору ПП "Віталія-Плюс", як майновий поручитель (іпотекодавець), передає в іпотеку АКБ "Укрсоцбанк" (іпотекодержателю) у якості забезпечення виконання зобов'язань позичальником за договором про надання невідновлювальної кредитної лінії № №834/18-27/35/8-286 від 02 жовтня 2008 року нерухоме майно - нежитлові приміщення першого поверху №1-7, 9-21 площею 443,4 кв.м., другого поверху №1-11, площею 435,5 кв.м., третього поверху №1-17, площею 435,9 кв.м. в літері "А-3", що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належать ПП "Віталія-плюс" на праві власності на підставі рішення господарського суду Харківської області від 08 липня 2008 року, справа № 29/330-08, зареєстрованого Комунальним підприємством "Харківське міське бюро технічної інвентаризації" 12.08.2008 року на підставі Витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 20426687 за реєстраційним номером 24325293, номер запису: 8387 в книзі :1.

Пунктом 4.5 іпотечного договору №834/19-27/35/8-251 від 02 жовтня 2008 року передбачено, що іпотекодержатель за своїм вибором звертає стягнення на предмет іпотеки в один із наступних способів: на підставі рішення суду; або на підставі виконавчого напису нотаріуса; або шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов'язань в порядку, встановленому ст. 37 Закону України "Про іпотеку"; або шляхом продажу предмету іпотеки іпотекодержателем від свого імені будь-якій особі-покупцеві на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому ст. 38 Закону України "Про іпотеку"; або шляхом організації іпотекодержателем продажу предмета іпотеки через укладення договору купівлі-продажу предмету іпотеки між іпотекодавцем та відповідним покупцем в порядку, встановленому ст. 6 Закону України "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати".

Відповідно до п.п. 4.6, 4.7 іпотечного договору, у разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду, реалізація предмета іпотеки здійснюється у спосіб, зазначений у відповідному рішенні суду, а саме: шляхом продажу предмета іпотеки іпотекодержателем від свого імені будь-якій особі-покупцеві на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому статтею 38 Закону України "Про іпотеку"; або шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження. У разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса реалізація предмета іпотеки здійснюється шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження.

Як встановлено господарським судом першої інстанції, під час апеляційного провадження та не заперечується представниками сторін, позичальником зобов'язання щодо повернення заборгованості за договором кредиту виконано не було, у зв'язку з чим, виходячи з умов іпотечного договору та враховуючи невиконання позичальником зобов'язань за договором кредиту, ПАТ "Укрсоцбанк" звернувся до господарського суду Харківської області з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором для задоволення своїх вимог за договором кредиту.

Рішенням господарського суду Харківської області від 26.09.2011 у справі №66/260-10 за позовом ПАТ "Укрсоцбанк" в особі Харківської обласної філії ПАТ "Укрсоцбанк" до ПП "Віталія-Плюс"; 3-я особа - ОСОБА_6, про звернення стягнення на предмет іпотеки позовні вимоги ПАТ "Укрсоцбанк" задоволено. На задоволення вимог ПАТ "Укрсоцбанк" в особі ХОФ ПАТ "Укрсоцбанк" за договором невідновлювальної кредитної лінії №834/18-27/35/8-286 від 02.10.2008 року, укладеного з ОСОБА_6 у розмірі 2 579 186,57 грн., звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме: нежитлові приміщення першого поверху №1-7, 9-21 площею 443,4 кв.м., другого поверху №1-11, площею 435,5 кв.м., третього поверху №1-17, площею 435,9 кв.м. в літері "А-3" загальною площею 1314,8 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 та належить Приватному підприємству "Віталія-Плюс" на праві власності на підставі рішення господарського суду Харківської області від 08 липня 2008 року, справа № 29/330-08, зареєстрованого Комунальним підприємством "Харківське міське бюро технічної інвентаризації" 12.08.2008 року на підставі Витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 20426687 за реєстраційним номером 24325293, номер запису: 8387 в книзі :1;

- визначено спосіб реалізації предмета іпотеки за вартістю не нижчою від ринкової вартості у розмірі 8 594 642 грн., встановленої згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи №2261 від 16.06.2011 року, шляхом застосування процедури продажу предмету іпотеки, встановленої статтею 38 Закону "Про іпотеку", надано ПАТ "Укрсоцбанк" в особі ХОФ ПАТ "Укрсоцбанк" - іпотекодержателю право на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, а також право проведення усіх дій, пов'язаних зі збереженням та реалізацією предмета іпотеки;

- зобов'язано Приватне підприємство "Віталія-Плюс" звільнити займані приміщення та передати ПАТ "Укрсоцбанк" в особі ХОФ ПАТ "Укрсоцбанк" одночасно з Актом приймання-передачі нежитлової будівлі, ключі від предмету іпотеки, та податкову накладну;

- надано ПАТ "Укрсоцбанк" в особі ХОФ ПАТ "Укрсоцбанк" до моменту продажу предмету іпотеки право на господарське управління предметом іпотеки, з правом укладання у якості Орендодавця договорів оренди з фізичними та юридичними особами, та направленням отриманих від управління коштів на задоволення своїх вимог за кредитним договором;

- з метою збереження предмету іпотеки до його реалізації надано ПАТ "Укрсоцбанк" в особі ХОФ ПАТ "Укрсоцбанк" право обладнання предмету іпотеки новими охоронними пристроями, а також укладання договорів на охорону зі спеціалізованими підприємствами;

- стягнуто з Приватного підприємства "Віталія-Плюс" на користь ПАТ "Укрсоцбанк" в особі ХОФ ПАТ "Укрсоцбанк" витрати по сплаті державного мита в сумі 25 500,00 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 236,00 грн.

Вказане рішення набрало законної сили та на його виконання були надані відповідні накази.

Як вбачається з наявних в матеріалах справи пояснень Відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС міністерства юстиції України (вх. 26065 від 08.08.2016) (т. 2 а.с. 185-186) 08.12.2014 в провадження старшого державного виконавця Київського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції Барсегяна А.О. надійшов на примусове виконання наказ № 66/260-10, виданий 23.11.2011 господарським судом Харківської області про стягнення з Приватного підприємства "Віталія -Плюс" на користь ПАТ "Укрсоцбанк" в особі ХОФ ПАТ "Укрсоцбанк" витрат по сплаті державного мита в сумі 25500 грн. та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 236,00 грн.

09.12.2014 у відповідності до вимог Закону винесена постанова про відкриття виконавчого провадження за номером ВП № 45845095.

Станом на 08.08.2016 за вказаним виконавчим документом дердавним виконавцем частково стягнуто суму боргу в розмірі 4377,60 грн.

На даний час виконавче провадження за номером ВП № 45845095 триває та знаходиться на виконанні у головного державного виконавця Київського відділу державної виконавчої служби міста Харкова Головного територіального управління юстиції у Харківській області Казанцева Д.О.

В матеріалах справи відсутні дані щодо відкриття виконавчого провадження щодо виконання наказу про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до пояснень Банку, реалізувати предмет іпотеки за вказаною у рішенні початковою вартістю неможливо.

Однак, доказів на підтвердження зазначених обставин, банком не надано. Оскільки взагалі відсутні докази відкриття виконавчого провадження щодо виконання рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Отже, як встановлено господарським судом першої інстанції та під час апеляційного провадження, предмет іпотеки не реалізовано, і відповідно, задоволення вимог кредитора за рахунок предмета іпотеки не відбулося. Відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна станом на 03.02.2016 предмет іпотеки належить на праві власності позивачеві - ПП "Віталія-Плюс".

У зв'язку з невиконанням третьою особою зобов'язань за кредитним договором, 01.04.2015 ПАТ "Укрсоцбанк" направив ОСОБА_6 та ПП Віталія - Плюс" вимогу, відповідно до якої сума заборгованості станом на 27.03.2015 складає 11210839,76 грн. (у тому числі - 7052120,92 грн. заборгованості за кредитом, 2611569,41 грн. заборгованості за відсотками, 837963,23 грн. пені за несвоєчасне повернення кредиту та 709186,20 грн. пені за несвоєчасну сплату відсотків).

23.06.2015 ПАТ "Укрсоцбанк" звернулось до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Ємця І.О. із заявою про вчинення виконавчого напису, до якої було додано оригінал іпотечного договору, належним чином засвідчену копію кредитного договору, оригінал вимоги від 01.04.15 щодо погашення заборгованості за кредитним договором, направленої боржнику та майновому поручителю з відміткою стягувача про непогашення заборгованості (із доказами її надіслання вказаним особам), розрахунок заборгованості за кредитним договором.

23.06.2015 приватним нотаріусом Ємцем І.О. було вчинено виконавчий напис за згаданою заявою ПАТ "Укрсоцбанк".

10.09.2015 постановою головного державного виконавця ВПВР ДДВС МЮУ Нідченко Д.Є. було відкрито виконавче провадження ВП №48702930 з примусового виконання виконавчого напису №2000 виданого 23.06.2015 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємець І.О, який було вчинено на іпотечному договорі №834/19-27/35/8-251 від 02.10.2008 та яким було звернено стягнення на нежитлові приміщення першого поверху №1-7, 9-12, площею 443,4 кв. м., другого поверху №1-11, площею 435,5 кв. м., третього поверху №1-17, площею 435,9 кв. м. в літері "А-3" загальною площею 1314,8 кв. м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, що належать Приватному підприємству "Віталія-Плюс" на праві власності, місце знаходження: м. Харків, пров. Олександрівський, 2, , для задоволення вимог ПАТ "Укрсоцбанк" суми у розмірі 11220839,76 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом розгляду по справі 66/260-10 було звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості у розмірі 22579186,57 грн., у тому числі :

- 299924,03 дол. США, що в еквіваленті за курсом НБУ на той момент становило 2376897,94 грн. поточної заборгованості за кредитом,

- 4248,93 дол. США поточної заборгованості по відсоткам за період з жовтня 2008 року по квітень 2010 року, що в еквіваленті за курсом НБУ на той момент становило 33672,77 грн.,

- 19616,44 дол. США простроченої заборгованості по відсоткам за період з січня 2009 року по квітень 2010 року, що в еквіваленті за курсом НБУ на той момент становило 155460,29 грн.,

- 13155,57 грн. пені за несвоєчасне повернення кредиту та відсотків за період з лютого 2009 року по березень 2010 року.

Розрахунок за відсотками, що доданий до заяви про здійснення виконавчого напису, здійснений за період з 03.11.2008 року по 26.03.2015 року.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд виходив з того, що заявником (банком) не подано нотаріусу доказів безспірності заборгованості боржника перед стягувачем, яка виникла на підставі певного зобов'язання.

Судова колегія Харківського апеляційного господарського суду вважає правомірними такі висновки суду першої інстанції зважаючи на таке.

Іпотека, відповідно до статті 1 Закону України "Про іпотеку" - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. У частини 1 статті 575 Цивільного Кодексу України іпотека визначена як окремий вид застави нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

За приписами статті 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Частиною 1 статті 35 Закону України "Про іпотеку" передбачено надіслання іпотекодержателем іпотекодавцю та боржнику письмової вимоги про усунення порушень основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору та право іпотекодержателя прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору, якщо протягом встановленого строку вказана вимога залишається без задоволення.

На підставі частин 1, 2 статті 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.

Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 за №1172 Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, (у редакції на момент вчинення спірного виконавчого напису) у пункті 1 відносить до таких документів нотаріально посвідчені угоди, що передбачають, зокрема, право звернення стягнення на заставлене майно. Згідно з наведеною нормою для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" також передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за №296/5, у п.п. 3.1, 3.5 глави 16 розділу ІІ передбачає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172.

Таким чином, що виконавчий напис може бути вчинено лише коли подані документи підтверджують безспірність заборгованості та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло - у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути первинні документи, оформлені відповідно до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

В силу приписів ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", а також пунктів 3.2., 3.5. Глави 16 Порядку, пункту 1 Переліку, нотаріуси вчиняють виконавчі написи за заявою стягувача на документах, що встановлюють заборгованість; при цьому заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченого забезпечувального договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Як вбачається з матеріалів справи, 23 червня 2016 року ПАТ "Укрсоцбанк" звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису. До вказаної заяви, банком було надано письмову вимогу про усунення порушення виконання зобов'язання.

Однак, як встановлено судом першої інстанції та під час апеляційного провадження, вимога, надана банком до заяви, не містить на собі відмітки стягувача про непогашення заборгованості.

В якості доказу направлення вказаної вимоги на адреси боржника та іпотекодавця, банком були надані приватному нотаріусу повідомлення про вручення поштового відправлення. Однак, вказані повідомлення не є достатніми доказами направлення вимоги оскільки, з них не вбачається яке саме відправлення було вручено одержувачу та якого змісту, такого висновку можливо дійти лише при наявності до опису вкладення у поштове відправлення, а до заяви про вчинення виконавчого напису стягувачем не було надано оригіналів розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, який згідно ч. 2 п. 78 "Правил надання послуг поштового зв'язку", затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 17.08.2002 р. №1155, заповнюються відправником у двох примірниках, працівник об'єкта поштового зв'язку перевіряє відповідність вкладення опису, розписується на обох його примірниках і проставляє відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису видається відправникові, другий вкладається до поштового відправлення.

Відповідно до п.2.3 ст.2 глави 16 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" вчинення виконавчого напису у разі порушення основного зобов'язання та або умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю і боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Згідно п.1 Постанови КМУ від 29.06.1999 року № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" для одержання виконавчого напису серед інших документів, подаються оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення.

Отже, опис вкладення та оригінал документа про надання послуг поштового (фіскальний чек, тощо) зв'язку є обов'язковими документами, які підтверджують надіслання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення за договором, оскільки останнє передбачено ст. 35 Закону України "Про іпотеку", п. 2.3 ст. 2 глави 16 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", п.1 Постанови КМУ від 29.06.1999 року № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів".

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (ч.1 ст.88 Закону України "Про нотаріат").

Згідно ч.2 п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, виконавчий напис може бути вчинений нотаріусом лише у випадку наявності документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, яка виникла на підставі певного зобов'язання.

Оскільки безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що відповідно виключає можливість спору зі сторони боржника стосовно її розміру, строку, за який вона нарахована, розміру відсотків за користування коштів тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Як вбачається з матеріалів справи, встановлено судом першої інстанції та апеляційним господарським судом до заяви, за якою приватним нотаріусом Ємцем І.О. було вчинено виконавчий напис, стягувачем надано лише розрахунок вимог банку, підписаний керівником судової роботи (без зазначення на наявність у вказаної особи повноважень на здійснення такого розрахунку та даних з яких виконувався розрахунок), який не завірено печаткою банку, при цьому, довідки фінансової установи (банку) про ненадходження платежу до вказаної заяви надано не було.

Крім того, підтвердженням відсутності безспірності заборгованості є розгляд справи постійно діючим третейським судом при асоціації українських банків по справі № 1103/10. Рішенням постійно діючого третейського суду при асоціації українських банків від 28.12.2015 стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПАТ "Укрсоцбанк" заборгованість по Договору кредиту № 834/18-27/35/8-286 від 02.10.2008 в сумі 12976057 грн. 99 коп. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПАТ "Укрсоцбанк" третейський збір в сумі 25500 грн.

Тобто, крім іншого, на час вчинення виконавчого напису нотаріусу 23.06.2015 існував спір щодо розміру заборгованості ОСОБА_6 перед ПАТ "Укрсоцбанк" за кредитним договором № 834/18-27/35/8-286.

Отже, з огляду на те, що доводи апелянта не знайшли підтвердження в ході апеляційного провадження, а також враховуючи наведені обставини справи та норми права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, колегія суддів дійшла висновку про відповідність оскаржуваного рішення нормам чинного законодавства та матеріалам справи, при новому розгляді місцевим господарським судом досліджені обставини на виконання постанови Вищого господарського суду України від 13.06.2016, на підставі чого вказане рішення слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Зважаючи на те, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, витрати апелянта щодо сплати судового збору відшкодуванню не підлягають.

Керуючись 49, 99, 101, 102, п. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ПАТ "Укрсоцбанк" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 08.08.16 у справі № 922/5716/15 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 10.10.2016

Головуючий суддя Шутенко І.А.

Суддя Здоровко Л.М.

Суддя Плахов О.В.