ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

про забезпечення позову

"17" жовтня 2016 р. Справа № 916/2783/16

Суддя господарського суду Одеської області Никифорчук М.І., розглянувши заяву (з урахуванням уточнень) Товариства з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп» про забезпечення позову у справі №916/2783/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп» до Одеської міської ради про визнання права власності, -

в с т а н о в и в :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп» звернулось із позовом до Одеської міської ради про визнання права власності на аквапарк з рестораном загальною площею 1732,7 м2,що розташований за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»).

Разом із позовною заявою позивачем була надана заява про забезпечення позову, з урахуванням уточнень до якої, позивач просить заборонити Одеській міській раді та будь-яким іншим особам здійснювати будь-які дії направлені на знесення, демонтаж, відєднання від існуючих комунікацій та приєднання до інших комунікацій, відключення від існуючих комунікацій та обтяження будь-яким іншим способом будівлі аквапарку з рестораном, що розміщені за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»).

Свою заяву позивач мотивує наступним.

Предметом розгляду даної справи є визнання права власності на аквапарк з рестораном, загальною площею 1 732, 7 м2, що розміщений за адресою: м. Одеса, Приморський район «пляж Аркадія» (район кафе «Ротонда»), який Позивач побудував більш ніж за 12 мільйонів гривень, вважаємо, що по даній справі слід вжити заходів щодо забезпечення позову з наступних підстав:

Рішенням Одеської міської ради № 1159-У від 05 квітня 2007 року було визначено та затверджено перелік земельних ділянок, право оренди яких підлягає продажу на земельних торгах субєктам підприємницької діяльності під забудову, у 2007 році.

05 квітня 2007 року Одеською міською радою було прийнято Рішення «Про продаж права оренди земельної ділянки, розташованої у м. Одесі, на земельних торгах» № 1160-У, яким вирішено затвердити Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки та технічний паспорт земельної ділянки право оренди якої підлягає продажу на земельних торгах (за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»), розмір земельної ділянки 0, 6738 га, термін оренди 25 років, стартова ціна 6 420 000, 00 грн., характеристика обєкта забудови: аквапарк, 1 поверх (відкритого типу); затверджено проект договору оренди землі між Одеською міською радою та переможцем земельних торгів; доручено Одеському міському голові укласти договір купівлі-продажу права оренди земельної ділянки з переможцем земельних торгів.

16 липня 2012 року між Одеською міською радою та ТОВ «Укррекламгруп» було укладено договір купівлі-продажу, відповідно до п. 1.1 якого Продавець продав, а Покупець купив на «них торгах у формі аукціону обєкт продажу, а саме: право оренди земельної ділянки несільськогосподарського призначення під забудову площею 0,6738 га, що розташована за адресою: місто Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»), терміном на 25 (двадцять пять) років для проектування та будівництва аквапарку (1 поверх) - надалі «Обєкт аукціону».

Згідно з п. 1.2 договору купівлі-продажу від 16 липня 2012 року відчуження Обєкта аукціону здійснено згідно з Земельним кодексом України, Законом України «Про оренду землі», рішеннями Одеської міської ради від 05.04.2007 р. № 1159-V «Про визначення та затвердження переліку земельних ділянок, право оренди яких підлягає продажу на земельних торгах субєктами підприємницької діяльності під забудову, у 2007 році», від 05.04.2007 р. № 1160-V «Про продаж права оренди земельної ділянки, розташованої у м. Одесі, на земельних торгах».

Згідно з п. 1.3 договору купівлі-продажу від 16 липня 2012 року стартова ціна продажу Об'єкту аукціону складає 6420000 (шість мільйонів чотириста двадцять тисяч) гривень 00 копійок.

При цьому, п. 1.4 договору купівлі-продажу від 16 липня 2012 року визначено, що згідно з Протоколом проведення аукціону з продажу права оренди земельної ділянки несільсько- господарського призначення під забудову від 23.11.2007року, затвердженим Одеським міським управлінням земельних ресурсів Одеської міської ради від 23.11.2007року, кінцева ціна продажу Об'єкту аукціону складає 11556 000, 00 (одинадцять мільйонів пятсот п'ятдесят шість тисяч) гривень 00 копійок.

Таким чином, ТОВ «Укррекламгруп» за 11556 000 гри. 00 кой, придбало у Одеської міської ради право оренди земельної ділянки несільськогосподарського призначення під забудову, площею 0, 6738 га, що розташована за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»), терміном на 25 років для проектування та будівництва аквапарку.

Крім того, 30 жовтня 2014 року між Виконавчим комітетом Одеської міської ради та ТОВ «Укррекламгруп» було укладено договір про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, який був затверджений Рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради «Про затвердження договору про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси між виконавчим комітетом Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп» при будівництві аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»)» № 276 від 30 жовтня 2014 року.

На виконання умов вищезгаданого договору про пайову участь ТОВ «Укрреклам груп» перерахувало Виконавчому комітету Одеської міської ради суму в розмірі 1 028 675 грн.

ТОВ «Укррекламгруп» за отримання права користування земельною ділянкою для проектування та будівництва сплатила до місцевого бюджету 12 584 675 грн.

16 липня 2012 року між Одеською міською радою (Орендодавцем) та ТОВ «Укрреклам груп» (Орендарем) було укладено договір оренди землі, відповідно до умов якого Орендодавець на підставі Закону України «Про оренду землі», рішення Одеської міської ради № 1160-V від 05.04.2007 року та Договору купівлі-продажу від 16.07.2012 року, укладеного Орендодавцем та Орендарем за результатами аукціону з продажу права оренди земельної ділянки несільськогосподарського призначення під забудову та посвідченого 16 липня 2012 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1 по реєстру за № 216, передає, а Орендар приймає у строкове, платне володіння, користування земельну ділянку площею 6738 (шість тисяч сімсот тридцять вісім) кв.м., що знаходиться у місті Одесі, Приморському районі, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»), згідно з планом земельної ділянки, який є невідємною частиною договору (п. 1.1 Договору).

В подальшому ТОВ «Укррекламгруп» отримало всі необхідні дозвільні документи на здійснення будівництва аквапарку з рестораном, а саме:

22 листопада 2013 року Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради видало ТОВ «Укррекламгруп» містобудівні умови та обмеження № 01-11/4525 забудови земельної ділянки, яка розташована за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда» в яких, разом з іншим, визначено наступне:

«Назва обєкта будівництва: аквапарк з рестораном», «Наміри забудови: розміщення аквапарку з рестораном, яке проектується вздовж набережній міського тяжу «Аркадія» (район кафе «Ротонда») та яке розташоване головним фасадом на акваторію Чорного моря.»,«Документ, що підтверджує право власності або користування земельною ділянкою: - договір оренди землі від 16 липня 2012 року; - кадастровий план земельної ділянки; - акт від 16.07.2012 року про виконання рішення Одеської міської ради про продаж права оренди земельної ділянки; - витяг з Державного реєстру правочинів від 16.07.2012 року; - акт прийому-передачі земельної ділянки», «Площа земельної ділянки: 0, 6738 га».

Згодом, Інспекцією ДАБК в Одеській області були зареєстровані подані ТОВ «Укррекламгруп» дозвільні документи на здійснення будівництва аквапарку з рестораном, III категорія складності (нове будівництво), а саме:

декларацію про початок виконання будівельних робіт № ОД 60 від 03 грудня 2013 року;

декларацію про початок виконання підготовчих робіт № ОД 57 від 03 березня 2014 року.

27 липня 2015 року Департаментом ДАБІ в Одеській області за № ОД 3 було зареєстровано повідомлення ТОВ «Укррекламгруп» про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт.

В кінці липня 2015 року ТОВ «Укррекламгруп» подало до Департаменту ДАБІ у Одеській області для реєстрації декларацію про готовність обєкта до експлуатації (будівництво аквапарку з рестораном, 2412, 1, III категорії складності, м. Одеса, Приморський район, «пляж Аркадія» (район кафе «Ротонда»), яка була зареєстрована Департаментом ДАБІ в Одеській області за № ОД 38.

Крім того, ТОВ «Укррекламгруп» отримало здійснений філіалом ДП «Укрдержбудекспертиза» в Одеській області експертний висновок від 26 лютого 2014 року № 16-0050-14 з розгляду проектної документації в частині міцності, надійності та довговічності обєкта будівництва по проекту: «аквапарк з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»)», III категорія складності та здійснений філіалом ТОВ «Укрбудекспертиза» в Одеській області експертний висновок від 23 липня 2015 року № 7-032-15-КЧ/ОО з розгляду проектної документації в частині міцності, надійності та довговічності обєкта будівництва по проекту: «Корегування проекту «Аквапарк з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»)», III категорія складності.

При видачі вищезгаданих дозвільних документів Одеська міська рада та інші уповноважені органи погодили та підтвердили відповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації. Відповідно, при проведенні підготовчих та будівельних робіт Товариство діяло у відповідності до вимог державних будівельних норм та чинного законодавства України, в тому числі визначених ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», з урахуванням порядку здійснення проектування та будівництва обєктів (так, ТОВ «Укррекламгруп» належним чином оформило право користування земельною ділянкою, отримало вихідні дані, розробило та погодило проектну документацію, отримало відповідні експертні висновки, задекларувало у встановленому законом порядку здійснення підготовчих та будівельних робіт).

Однак, незважаючи на вищевикладене, 02 червня 2016 року Головним інспектором будівельного нагляду Департаменту ДАБІ в Одеській області було прийнято рішення № 89 «Про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність обєкта до експлуатації», яким скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД 57 від 03 березня 2014 року та декларації про готовність обєкту до експлуатації № ОД 38 від 03 серпня 2015 року з будівництва аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда») - замовник ТОВ «Укррекламгруп».

У звязку з тим, що Позивач жодним чином не порушував вимог державних будівельних норм та чинного законодавства України він оскаржив вищезазначені рішення, які були визнані протиправними та скасованими Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14 липня 2016р. у справі № 815/2973/16 (розгляд справи триває).

Таким чином, незважаючи на своєчасне отримання всіх передбачених Законом дозвільних документів, здійснення будівництва та декларування готовності обєкту до експлуатації, декларації Позивача були скасовані.

Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012р. № 6 «Про практику застосування судами ст. 376 ЦК України (про правовий режим самочинного будівництва)» відповідно до вимог статті 376 ЦК право на звернення до суду з позовом про знесення або перебудову самочинно збудованого обєкта нерухомості мають як органи державної влади, так і органи місцевого самоврядування.

У випадках порушення прав інших осіб право на звернення до суду належить і таким особам за умови, що вони доведуть наявність порушеного права (стаття 391 ЦК), а також власнику (користувачу) земельної ділянки, якщо він заперечує проти визнання за особою, яка здійснила самочинне будівництво на його земельній ділянці, права власності на самочинно збудоване нерухоме майно (частина четверта статті 376 та стаття 391 ЦК).

Відповідно до положень статті 38 Закону № 3038-VI України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на звернення до суду з позовом про знесення самочинно збудованих обєктів містобудування належить також відповідним інспекціям державного архітектурно-будівельного контролю. Такий позов може бути предявлено до суду у разі, якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил із визначенням строку для добровільного виконання припису, та/або якщо перебудова обєкта є неможливою.

З огляду на вищевикладені обставини Позивач вважає, що по даній справі слід вжити заходи забезпечення позову, так як в процесі розгляду справи Відповідачем по справі або будь- якими іншими особами можуть вчинятися дії, направлені на застосування положень ст. 376 ЦК України щодо знесення, перебудови обєкту та звільнення земельної ділянки, в результаті яких може бути значно утруднене чи неможливе виконання рішення господарського суд у випадку задоволення позовних вимог.

Як вже було зазначено вище, ТОВ «Укррекламгруп» для отримання в користування земельної ділянки під будівництво аквапарку з рестораном сплатила територіальній громаді міста Одеси більш ніж 12 мільйонів гривень. Однак, після того, як будівництво вже було фактично завершено, за Розпорядженням Приморської районної адміністрації Одеської міської ради був знесений паркан, розміщений на земельній ділянці Товариства.

При цьому позивач зазначає, що дозвіл на встановлення вказаного паркану надали самі ж уповноважені органи Одеської міської ради.

Так, Інспекцією з благоустрою міста на заяву директора ТОВ «Укррекламгруп» від 30 грудня 2013 року щодо укладання договору на тимчасове порушення умов благоустрою шляхом встановлення тимчасового огородження у звязку із проведенням будівництва аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж Аркадія (район кафе «Ротонда») було надано лист- відповідь від 28 січня 2014 року за № 01-01/3308, в якому Товариству розяснюється, що пунктом З Постанови Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2013 року № 870 «Про затвердження Типового порядку видачі дозволів на порушення обєктів благоустрою або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів» дозвіл не вимагається, якщо земляні або ремонтні роботи проводяться у рамках підготовчих або будівельних робіт, право на проведення яких оформлене в установленому порядку. Водночас, у вказаному листі зазначається, що для встановлення тимчасового огородження в межах відведення земельної ділянки для реалізації проектного рішення з будівництва аквапарку з рестораном на підставі Декларації про початок виконання підготовчих робіт від 30 грудня 2013 року № ОД 60, зареєстрованої інспекцією ДАБК в Одеській області, дозвіл на встановлення тимчасового огородження інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради не вимагається.

Крім того, в п. 3.3 вищезгаданого договору про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, укладеного між виконавчим комітетом Одеської міської ради та Товариством, серед іншого, міститься обовязок ТОВ «Укррекламгруп» відгородити ділянку будівництва з метою її приведення в естетичний вигляд, що саме зроблено і було.

Таким чином, обєктивним та обгрунтованим є висновок про те, що у випадку не зупинення виконання оскаржуваної Постанови Одеського апеляційного господарського суду від 04 жовтня 2016 року Одеська міська рада матиме реальну можливість вчиняти дії, направлені на незаконне розпорядження побудованим ТОВ «Укррекламгруп» за власні кошти аквапарком з рестораном, в тому числі щодо приймання-передачі його у власність, користування іншим особам, проведення інвентаризації обєкту, реконструкції приміщень, знесення, проведення реєстраційних дій щодо реєстрації за третіми особами права власності, користування на земельну ділянку, обтяження земельної ділянки та розміщеного на ній аквапарку з рестораном тощо.

У звязку з викладеним Позивач вважає, що дії Одеської міської ради та/або її виконавчих органів щодо виконання оскаржуваної постанови безумовно призведуть до заподіяння шкоди правам та свободам ТОВ «Укррекламгруп» до ухвалення рішення судом касаційної інстанції, і захист цих прав та свобод стане неможливим без зупинення дії рішення суду попередньої інстанції, та для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, так як вже було зазначено вище ТОВ «Укрпекламгруп» за отримання права користування земельною ділянкою для проектування та будівництва сплатила до місцевого бюджету 12 584 675 грн.

Спираючись на вищевикладене, керуючись ст.ст. 1, 22, 66, 67 ГПК України, Позивач просить заборонити Одеській міській раді та будь-яким іншим особам здійснювати будь-які дії направлені на знесення, демонтаж, відєднання від існуючих комунікацій та приєднання до інших комунікацій, відключення від існуючих комунікацій та обтяження будь-яким іншим способом будівлі аквапарку з рестораном, що розміщені за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»).

Розглянувши подану заяву, матеріали справи, дослідивши та проаналізувавши надані до заяви докази, проаналізувавши приписи законодавства, що регулює питання забезпечення позову, господарський суд прийшов до наступного висновку.

Відповідно до ст. 66 ГПК України господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Згідно зі ст. 67 ГПК України позов забезпечується, зокрема : накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачу; забороною відповідачеві вчиняти певні дії, забороноб іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору. Види забезпечення позову повинні бути співвідносними із заявленими позивачем вимогами.

У п.п. 1, 3, 5, 7.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову від 26.12.2011р. № 16 (з наступними змінами та доповненнями) зазанчено, що умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. Отже, найдоцільніше вирішувати питання забезпечення позову на стадії попередньої підготовки справи до розгляду (стаття 65 ГПК).

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб'єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

- наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

- імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

- запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Про забезпечення позову господарський суд виносить ухвалу, яка надсилається або видається сторонам у справі, іншим учасникам судового процесу (стаття 87 ГПК). Наказ про вжиття заходів до забезпечення позову не видається.

Зазначена ухвала з урахуванням пункту 2 частини другої статті 17 Закону України "Про виконавче провадження" має статус виконавчого документа, а тому повинна відповідати вимогам статті 18 названого Закону, в тому числі бути скріплена гербовою печаткою.

Проаналізувавши зміст позовної заяви, заяви про забезпечення позову, господарський суд вважає, що у даному випадку вид забезпечення позову, який просить застосувати позивач, з урахуванням уточненої заяви, безпосередньо звязаний із предметом позовної вимоги та є адекватними, розумними та обгрунтованими щодо вимог позивача: заборона відповідачеві та будь-яким іншим особам вчиняти будь-які дії щодо вказаного обєкту нерухомості на який позивачем заявлена вимога про визнання права власності.

Також господарський суд зазначає, що зазначений вид забезпечення позову запобігає порушення прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процессу та крім того є мірою тимчасовою.

Керуючись ст.ст. 66, 67, 86 Господарського процесуального кодексу України, п.п. 1, 3, 5, 7.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову від 26.12.2011р. № 16 (з наступними змінами та доповненнями) господарський суд, -

У Х В А Л И В :

1. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп» про вжиття заходів до забезпечення позову задовольнити повністю.

2. Заборонити Одеській міській раді (65004, м. Одеса, пл. Думська, 1, ідентифікаційний код 26597691) та будь-яким іншим особам здійснювати будь-які дії направлені на знесення, демонтаж, відєднання від існуючих комунікацій та приєднання до інших комунікацій, відключення від існуючих комунікацій та обтяження будь-яким іншим способом будівлі аквапарку з рестораном, що розміщені за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»).

Відповідно до п. 29 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 14.08.2007 р. N 01-8/675 „Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2007 року ухвала набрала чинності та підлягає негайному виконанню.

Ухвала дійсна для предявлення до виконання у строк, передбачений ст. 22 Закону України „Про виконавче провадження 21 квітня 1999 року N 606-XIV (з наступними змінами та доповненнями).

Відповідно до ч. 3 ст. 67, ст. 106, 111-13 ГПК України ухвалу про забезпечення позову може бути оскаржено в апеляційному та касаційному порядку.

Суддя