ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

28.09.2016 Справа № 905/2190/16

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Мальцева М.Ю., за участю помічника судді Романцової О.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Укргаз ресурс», м. Лубни, Полтавська область

до відповідача: Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа», м. Маріуполь, Донецька область

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГО-СЕРВІСНА КОМПАНІЯ «ЕСКО-ПІВНІЧ», м. Київ

про: визнання протиправними та скасування рішень тендерного комітету, зобовязання вчинити певні дії

за участю представників сторін:

представник позивача: ОСОБА_2,за довіреністю

представник відповідача: ОСОБА_3, за довіреністю

третя особа: не зявився.

В провадженні господарського суду Донецької області перебуває справа № 905/2190/16 за позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Укргаз ресурс», м. Лубни до Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа», м. Маріуполь, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачаТовариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГО-СЕРВІСНА КОМПАНІЯ «ЕСКО-ПІВНІЧ», м. Київ про визнання протиправними та скасування рішень тендерного комітету, зобовязання вчинити певні дії.

Ухвалою суду від 15.07.2016 р. порушено провадження по справі №905/2190/16.

15.07.2016р. представник позивача, через канцелярію суду надав заяву про забезпечення позову.

01.08.2016р. Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, через канцелярію суду надала відзив на позовну заяву.

02.08.2016р. відповідач, через канцелярію суду надав клопотання про відкладення розгляду справи.

03.08.2016р. позивач, через канцелярію суду надав письмові пояснення з додатками.

03.08.2016р. позивач, через канцелярію суду надав клопотання про продовження розгляду справи. Ухвалою суду від 03.08.20106р. продовжено розгляд справи на 15 днів.

09.09.2016р. відповідач, через канцелярію суду надав відзив на позовну заяву з додатками.

28.09.2016р. позивач, через канцелярію суду надав письмові пояснення по справі.

В судове засідання зявилися представник позивача та відповідача, надали пояснення по справі.

Третя особа в судове засідання не зявилася про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином.

Відповідно до п. 3.9.2 Постанови Пленуму №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26.12.2011р. у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Представники позивача,відповідача та третьої особи клопотання щодо фіксації судового процесу не заявляли, у звязку з чим, розгляд справи здійснювався без застосуванням засобів технічної фіксації судового процесу у відповідності до статті 81-1 Господарського процесуального кодексу України.

Розгляд справи на підставі ст.77 Господарського процесуального кодексу України відкладався.

ВСТАНОВИВ:

03 червня 2016 року Комунальним комерційним підприємством Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа» (далі відповідач), на електронному веб-порталі «Prozorro» (на веб-сайті http://prozorro.gov.ua) опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі за №UA- 0225-а. Предметом закупки є газ природний виключно для вироблення теплової енергії для потреб установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів та інших установ та організацій в обємі 12466000 м. куб. (ДК 021:2015: 09123000-7 природний газ; ДК 016:2010: 06.20.1 газ природний, скраплений або газоподібному стані). Очікувана вартість закупівлі 78536430,00 грн. з ПДВ.

ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Укргаз ресурс», м. Лубни, Полтавська область (далі Позивач) в електронному вигляді через електрону систему закупівель було подано тендерну пропозицію на участь у процедурі закупівлі загальною вартістю 73779312,00 грн.

14 червня 2016 року відповідачем було проведено аукціон та складено звіт за результатами розгляду поданих пропозицій. У закупівлі прийняли участь наступні компанії: ТОВ «Укргаз ресурс» - 72228500,00 грн., ТОВ «Енерго-сервісна компанія «Еско-Північ» - 72240470,00 грн., ТОВ «Енергогазрезерв» - 72290334,00 грн., ТОВ «Екотехноінвест» - 74172700,00 грн., ТОВ «МАРГАЗ» - 78535800,00 грн.

За результатами розгляду поданих пропозицій відповідачем було складено протокол (рішення) тендерного комітету замовника про визначення переможця № 2, було оголошено переможцем аукціону ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГО-СЕРВІСНА КОМПАНІЯ «ЕСКО-ПІВНІЧ» (далі - третя особа).

21 червня 2016 року на веб-порталі уповноваженого органу за адресою www.prozorro.gov.ua було оприлюднене пропозицію про укладення договору з переможцем.

З даним рішенням відповідача та, загалом процедурою публічної закупівлі за оголошенням відповідача про публічну закупівлю, позивач не погоджується та вважає їх незаконними, дискримінаційними та не обґрунтованими.

Позивач стверджує, що відповідачем порушено вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» щодо розміщення інформації про закупівлю на офіційному веб-порталі уповноваженого органу, а саме проведення закупівлі в порядку, що встановлений Наказом ДП «Зовнішторгвидав України» від 13.04.2016р. № 35, а не Законом України «Про публічні закупівлі», що на його думку є порушенням прав учасників тендеру, зокрема і позивача та є підставою про визнання недійсним результатів торгів.

Окрім того, позивач посилається на те що відповідачем прийнято самостійно рішення проведення закупівлі в порядку, передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі», проте навмисно розміщено оголошення про закупівлю на електронному майданчику в системі «Prozorro», який передбачений виключно для проведення допорогових закупівель, не зважаючи на те що сума закупівлі перевищує суму, що встановлена в абз.2 та 3 ч. 1 ст. З.У. «Про публічні закупівлі», що є порушенням процедури закупівель.

Вищенаведене твердження не може бути судом прийнято до уваги, з огляду на наступне:

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон). Відповідно до п.1. розділу IX цього Закону, встановлено, що з 1 квітня 2016р. центральні органи виконавчої влади та замовники, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, закуповують товари, роботи і послуги, застосовуючи електрону систему закупівель.

Згідно з п.4.ч.1.ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», діяльність в окремих сферах господарювання це зокрема діяльність з забезпечення виробництва, транспортування та постачання теплової енергії.

Пунктом 2.ч.4. ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що дія цього закону для замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, додатково не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є паливо - енергетичні ресурси для виробництва електричної, теплової енергії.

Відповідач додатково посилається на листи Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №330-06/13747-07 від 12.05.2016р. та №3302-06/8257-06 від 22.03.2016р.

Частина 3 розділу IX «Прикінцеві та перехідні положення» Закону передбачає, що з 01.04.2016р. але не раніше дня набрання чинності Закону, Закон України «Про здійснення державних закупівель» не застосовується до центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами. Так, оприлюднення інформації про закупівлю здійснюється замовниками на веб-порталі - уповноваженого органу з питань закупівель (далі - Уповноважений орган) через авторизовані електронні майданчики.

Відповідно до наказу Мінекономрозвитку України від 18.03.2016 р. N 473 "Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування" веб-порталом Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель є інформаційно-телекомунікаційна система «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua (далі - веб-портал). Наповнення веб-порталу здійснюється Державним підприємством "Зовнішторгвидав України".

Як зазначає відповідач, ним, будучи підприємством, заснованим на комунальній власності, було прийнято рішення про проведення закупівлі природного газу з використанням інформаційно-телекомунікаційної системи «Prozorro», з метою забезпечення відкритості процесу закупівлі та використання коштів, що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету від 03.06.2016 р., який наявний в матеріалах справи.

Відповідач зазначає, що ним було оголошено проведення закупівлі як допорогової у звязку з відсутністю технічної можливості вибору іншого виду закупівлі і не розповсюдженням на дану закупівлю норм Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач посилається на неправомірне відхилення відповідачем тендерної пропозиції на підставі відсутності ліцензії. 28 червня 2015 року набрав чинності Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 2 березня 2015 року.

Пунктом 27 ч. 1 ст. 7 Закону встановлено перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, зокрема, діяльність з транспортування та розподілом природного газу, газу (метану) вугільних родовищ, його зберігання в обсягах, що перевищують рівень, встановлений ліцензійними умовами, та постачання, крім постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за нерегульованим тарифом.

Відповідно до ч.2. ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник-переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством. Отже, з набранням чинності Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», ліцензування господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за нерегульованим тарифом скасовано.

Згідно зі ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено кваліфікаційні критерії, які замовник може вимагати від учасників закупівлі та закріплено, що кваліфікаційні критерії зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення закупівлі.

У тендерній документації, яку відповідачем було розміщено на електронному майданчику під час оголошення закупівлі, було зазначено перелік документації на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника. Зокрема, зазначалася необхідність надання документів на підтвердження фізико-хімічних показників природного газу, копію довідки з реквізитами, копію статуту, копію витягу/виписки з ЄДРПОУ, копію ліцензії, копію сертифікату якості.

За результатами розгляду поданої позивачем пропозиції, було встановлено, що у позивача відсутня ліцензія на постачання природного газу всупереч вимог п.1.6 переліку документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника. На підставі зазначеного, протоколом засідання тендерного комітету від 21.06.2016 р. пропозицію позивача було відхилено як таку, що подана з порушенням умов закупівлі.

Відповідач за результатами закупівлі природного газу уклало договір з постачання природного газу з ТОВ «Енерго-сервісна компанія «Еско-Північ», оскільки даним учасником було надано всю запитувану інформацію та згідно зі ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Якість та інші фізико-хімічні характеристики природного газу визначаються згідно із встановленими стандартами та нормативно-правовими актами.

В обґрунтування неправомірності відхилення поданої пропозиції, позивач посилається на Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності», а саме на ст.7 зазначеного закону.

В той же час ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, ринок природного газу - це сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі- постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору). Цією ж статтею закріплено, що постачальник природного газу - субєкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу.

Таким чином, відповідач на підставі Закону України «Про ринок природного газу» вільний у виборі постачальника природного газу і не зобовязаний мати договірні відносини саме з позивачем, а вправі укладати договір про газопостачання з будь-яким постачальником природного газу, що має ліцензію.

Отже, відповідачем правомірно було відхилено пропозицію позивача на підставі того, що останнім не надано копію ліцензії, що є порушенням п.1.6. переліку документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника.

Щодо неправомірного відхилення пропозиції позивача запропонованої тендерної ціни, суд зазначає наступне:

Відповідно до ч.1 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. За результатом проведеного аукціону, пропозицію позивача було визначено найнижчою.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників. Враховуючи те, що пропозиція позивача була найнижчою за ціновим критерієм. Було розглянуто тендерну пропозицію на відповідність вимогам тендерної документації та враховуючи неповне надання запитуваної документації (не надано ліцензію), протоколом засідання тендерного комітету №1 від 21.06.2016 р. було правомірно відхилено тендерну пропозицію позивача та прийнято до розгляду тендерну пропозицію наступного учасника - ТОВ «Енерго-сервісна компанія «Еско-Північ».

Відповідно до ч.3 ст.13 Господарського кодексу України - поставка продукції для пріоритетних державних потреб забезпечуються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього, в порядку, визначеному законом.

Як зазначає відповідач, закупівля природного газу здійснювалася за власні кошти підприємства, а не за кошти державного бюджету. Таким чином, неможливо розцінювати закупівлю природного газу для вироблення теплової енергії для потреб установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів та інших установ та організацій, як державне замовлення, що унеможливлює застосування до відповідача ст. ст. 179,187 ГКУ.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача позов не визнає, у відзиві на позовну заяву зазначає наступне: рішення засідання комітету замовника про відхилення пропозиції позивача (протокол 1 від 21.06.2016р.) вважає вірним, оскільки позивачем в ході проведення процедури закупівлі допущено порушення, які на час прийняття комісією з розгляду звернень рішення не були оскаржені, що свідчить про правомірність рішення засідання комітету замовника про визнання третьої особи переможцем (протокол 2 від 21.06.2016 р.) та відсутність законних підстав на визнання договору про закупівлю, укладеного між замовником та переможцем недійсним.

За таких обставин, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги про визнання недійсним рішенння тендерного комітету Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа», оформлене протоколом № 1 від 21.06.2016р., яким відхилено тендерну пропозицію ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Укргаз ресурс» та протоколом № 2 від 21.06.2016р., яким визнано переможцем процедури закупівлі газу ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГО-СЕРВІСНА КОМПАНІЯ «ЕСКО-ПІВНІЧ» не підлягають задоволенню. Інших підстав задоволення позову, щодо визнання договору про закупівлю, укладеного на підставі рішення між Комунальним комерційним підприємством Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа» та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГО-СЕРВІСНА КОМПАНІЯ «ЕСКО-ПІВНІЧ»; зобовязання комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа» прийняти рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю «Укргаз ресурс» переможцем публічної закупівлі та зобовязання комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа» укласти договір, позивачем не визначено, тому позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню з огляду на безпідставність.

Згідно приписів ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ст.33 ГПК України).

Статтею 36 ГПК України встановлено, що письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до вимог передбачених ст.43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Таким чином, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача про визнання протиправними та скасування рішень тендерного комітету, зобовязання вчинити певні дії є не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Заява позивача про забезпечення позову щодо заборони Комунальному комерційному підприємству Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа», м. Маріуполь, Донецька область укладати з ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГО-СЕРВІСНА КОМПАНІЯ «ЕСКО-ПІВНІЧ», м. Київ договору про закупівлю, предмет закупівлі: газ природний виключно для вироблення теплової енергії для потреб установ та організацій, що фінансується з державного та місцевих бюджетів та інших установ та організацій 2466000 м. куб: ДК 021:2015:09123000-7 Природний газ, ДК 016:2010: 06.20.1 ОСОБА_2 природний, скраплений або в газоподібному стані; інформація про закупівлю розміщеному електронному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro», оголошення за № UA-2016-06-03-000225-а, не підлягає задоволенню, оскільки на час подання позовної заяви 15.07.2016р. договір між Комунальному комерційному підприємству Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа», м. Маріуполь, Донецька область та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГО-СЕРВІСНА КОМПАНІЯ «ЕСКО-ПІВНІЧ», м. Київ вже був укладений 24.06.2016р., який наявний в матеріалах справи, а також позивачем не надано жодних доказів наявності обставин, що можуть утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду, отже, суд вважає заяву позивача про вжиття заходів до забезпечення позову б/н від 13.07.2016 р. необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Судові витрати підлягають стягненню в порядку, що передбачений ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі викладеного керуючись ст.ст. 16,28,36 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст. 4-3, 32, 33, 36, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволені позовних вимог ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Укргаз ресурс», м. Лубни, Полтавська область до Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа», м. Маріуполь, Донецька область, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГО-СЕРВІСНА КОМПАНІЯ «ЕСКО-ПІВНІЧ», м. Київ про визнання рішення тендерного комітету Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа», оформлене протоколом № 1 від 21.06.2016р., яким відхилено тендерну пропозицію ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Укргаз ресурс» на закупівлю газу природного виключно для вироблення теплової енергії для потреб установ та організацій, що фінансується з державного та місцевих бюджетів та інших установ та організацій; визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа», оформлене протоколом № 2 від 21.06.2016р., яким визнано переможцем процедури закупівлі газу природного виключно для вироблення теплової енергії для потреб установ та організацій, що фінансується з державного та місцевих бюджетів та інших установ та організацій ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГО-СЕРВІСНА КОМПАНІЯ «ЕСКО-ПІВНІЧ» та договір про закупівлю, укладений на підставі такого рішення між комунальним комерційним підприємством Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа» та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГО-СЕРВІСНА КОМПАНІЯ «ЕСКО-ПІВНІЧ», зобовязання комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа» прийняти рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю «Укргаз ресурс» переможцем публічної закупівлі, предметом якої є газ природний виключно для вироблення теплової енергії для потреб установ та організацій, що фінансується з державного та місцевих бюджетів та інших установ та організацій 12466 000 м. куб: ДК 021:2015: 09123000-7 природний газ, ДК 016:2010:06.20.1 газ природний, скраплений або в газоподібному стані, яка була розміщена за номером UA-2016-06-03000225-а від 03.06.2016р.; зобовязання комунального комерційного підприємства Маріупольскьої міської ради «Маріупольтепломережа» укласти договір про закупівлю газу природного виключно для вироблення теплової енергії для потреб установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів та інших установ та організацій ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Укргаз ресурс» на умовах визначених тендерною документацією відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття (складання).

Вступну та резолютивну частини рішення

оголошено в судовому засіданні 28.09.2016р.

Повне рішення складено 03.10.2016 р.

Суддя М.Ю. Мальцев