КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"06" жовтня 2016 р. Справа №910/18795/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Отрюха Б.В.

Михальської Ю.Б.

за участю представників сторін:

від позивача: Ханович К.В. - представник, Литвинова С.І. - представник

від відповідача: Надточій В.О. - представник, Труш О.М. - представник , Бортнічук Л.В. - представник

від третьої особи: Шевченко Ю.А. - представник

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта"

на рішення

Господарського суду м. Києва

від 07.06.2016р.

у справі № 910/18795/15 ( головуючий суддя: Грєхова О.А., судді Нечай О.В., Спичак О.М.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк"

до Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта"

третя особа,яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

Фонд гарантування вкладів фізичних осіб

про стягнення 7 920 372,70 грн. та розірвання договору

за зустрічним позовом Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта"

до Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк"

про зобов'язання прийняти виконання по договору

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Дельта Банк" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" про стягнення 7 920 372,70 грн. та розірвання договору.

02.09.2015 до Господарського суду міста Києва від Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" надійшла зустрічна позовна заява про зобов'язання Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" прийняти все виконане УДППЗ "Укрпошта" за договором на приймання платежів №934-33 від 07.02.2013, а саме - грошові кошти в сумі 7 072 520,73 грн., що знаходяться на рахунку УДППЗ "Укрпошта" в ПАТ "Дельта Банк", шляхом виконання розпоряджень (доручень) на списання коштів, наданих платіжними дорученнями.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.09.2015 у справі №910/18795/15 на підставі ст. 60 ГПК України прийнято зустрічний позов Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" до Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" про зобов'язання прийняти виконання по договору, для спільного розгляду з первісним позовом.

21.09.2015 до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" про уточнення позовних вимог за зустрічним позовом, в якому позивач за зустрічним позовом просить зобов'язати Публічне акціонерне товариство "Дельта Банк" прийняти все виконане ним за договором на приймання платежів №934-33 від 07.02.2013, а саме - грошові кошти в сумі 7 072 520,73 грн., що знаходяться на рахунку Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" №0010, відкритому в ПАТ "Дельта Банк", шляхом виконання розпоряджень (доручень) на списання коштів на користь ПАТ "Дельта Банк", з визначенням дати такого виконання за датами первинного формування реєстрів прийнятих платежів від споживачів.

07.10.2015 до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" про уточнення позовних вимог за зустрічним позовом, в якому позивач за зустрічним позовом просить зобов'язати Публічне акціонерне товариство "Дельта Банк" прийняти все виконане ним за договором на приймання платежів №934-33 від 07.02.2013, а саме - грошові кошти в сумі 7 072 520,73 грн., що знаходяться на рахунку Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" №0010, відкритому в ПАТ "Дельта Банк", шляхом виконання розпоряджень (доручень), наданих платіжними дорученнями від 04.09.2015, з визначенням дати такого виконання за датами первинного формування реєстрів прийнятих платежів від споживачів.

12.10.2015 до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" про уточнення позовних вимог за зустрічним позовом, в якому позивач за зустрічним позовом просить зобов'язати Публічне акціонерне товариство "Дельта Банк" прийняти все виконане ним за договором на приймання платежів №934-33 від 07.02.2013, а саме - грошові кошти в сумі 7 071 896,93 грн., що знаходяться на рахунку Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" №0010, відкритому в ПАТ "Дельта Банк", шляхом виконання розпоряджень (доручень), наданих платіжними дорученнями від 04.09.2015, з визначенням дати такого виконання за датами первинного формування реєстрів прийнятих платежів від споживачів.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 07.06.2016р. у справі № 910/18795/15 первісний позов Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" задоволено частково, стягнуто з Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" на користь Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" заборгованість у розмірі 7 920 372 грн. 70 коп., судовий збір у розмірі 73 080 грн. 00 коп. та витрати за проведення судової експертизи у розмірі 41 000 грн. 00 коп. В іншій частині у задоволенні позовних вимог за первісним позовом відмовлено.

У задоволенні зустрічного позову Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, просить рішення місцевого суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісних позовних вимог відмовити повністю, зустрічний позов задовольнити у повному обсязі посилаючись на неповне з'ясування місцевим господарським судом всіх обставин справи, порушення норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою від 19.07.2016р. справу прийнято до провадження у наступному складі колегії суддів Київського апеляційного господарського суду: Головуючий суддя Тищенко А.І., судді Михальська Ю.Б., Отрюх Б.В. та справу призначено до розгляду на 15.09.2016р. на 11:55 год.

Ухвалою від 15.09.2016 розгляд справи відкладено на 04.10.2016 року на 11:15 год. для виклику в судове засідання судового експерта Незалежного інституту судових експертиз Антонішак Ольгу Володимирівну для дачі пояснень щодо висновку № 8607 від 12.05.2016 за результатами проведення судової економічної експертизи у справі № 910/18795/15, а також для надання можливості представникам позивача та третьої особи надати письмові пояснення щодо заявленого представником відповідача клопотання про призначення повторної судової економічної експертизи та комплексної комп'ютерно - технічної експертизи та технічної експертизи.

В судовому засіданні 04.10.2016р. представник Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" підтримав подане через відділ забезпечення документообігу суду клопотання від 15.09.2016р про призначення повторної судової економічної експертизи та комплексної комп'ютерно - технічної експертизи та технічної експертизи.

На думку представника УДПЗЗ «Укрпошта» судовим експертом у висновку судової економічної експертизи не надано відповіді на третє та четверте питання, а висновки експерта не відповідають поставленим судом питанням щодо визначення загальної суми заборгованості підприємства з перерахування прийнятих платежів за весь період дії договору на приймання платежів № 934-33 від 07.02.2013, оскільки експертом звужено період платежів з 19.02.2015 по 02.04.2015 з лютого по березень 2015 року, що не відповідає поставленим місцевим судом питанням, оскільки період дії договору з 07.02.2013 по 30.04.2015),, а висновок експерта ґрунтується не на підставі первинних документів, що містять відповідну інформацію.

Зокрема, представник УДПЗЗ «Укрпошта» зазначає, що згідно матеріалів справи позивачем за зустрічним позовом 12 жовтня 2015 року до матеріалів справи було додано Інформацію про заборгованість УДППЗ "Укрпошта" перед ПАТ "Дельта Банк" за договором № 934-33 від 07.02.2013 щодо прийнятих платежів станом на 15.09.2015 року, яка надавалась експерту та яка містить дані ПАТ "Дельта Банк" заявлені ним до оплати згідно реєстрів прийнятих платежів, так і дані УДППЗ "Укрпошта" з коригуванням відповідних сум згідно даних підприємства (обласних дирекцій). Відхилення даних згідно зазначеної інформації становить 1 871 981,55 грн. та не визнається ПАТ "Дельта Банк", що призводить до істотного завищення суми заборгованості підприємства перед банком з прийнятих платежів, обґрунтовано тим, що протягом травня - червня 2015 року УДППЗ "Укрпошта" додатково перерахувало з інших рахунків підприємства 18 466 507, 46 грн. Натомість, зазначена сума перерахована банку не відображена ПАТ "Дельта Банк" у відповідній звітності, оскільки банком проігноровано зобов'язання із підписання первинних документів, а саме - актів приймання-передачі наданих послуг, які надсилались дирекціями безпосередньо до регіональних філіалів банку.

Крім того, проведення судової економічної експертизи ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» відбувалось виключно на підставі даних з реєстрів прийнятих платежів на користь ПАТ «Дельта Банк», які мають лише електронний вигляд.

Також представник УДПЗЗ «Укрпошта» звертає увагу суду на те, що статтею 41 ГПК України встановлено, що проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу» та судом самостійно було визначено перелік питань поставлених на вирішення експертизи. Проте, місцевим судом проведення експертизи було доручено «Незалежному інституту судових експертиз» (04205, м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, буд. 21, корп. 3, офіс 7). Однак, згідно офіційної інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (додається), за кодом 35199548 обліковується Товариство з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз», скорочена назва якого визначена як ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз», а засновником та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» є ОСОБА_9, тобто приватна фізична особа, а отже ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» не є державною спеціалізованою установою у сфері проведення судових експертиз.

Представник УДПЗЗ «Укрпошта» зазначає, що місцевим судом було порушено норми ст. 41 ГПК України, оскільки в разі, якщо судом не залучається для проведення експертизи державна спеціалізована установа, проведення судової експертизи має бути доручено визначеному судом судовому експерту як фізичній особі, що має відповідний рівень кваліфікації та атестована в якості судового експерта із внесенням до Реєстру атестованих судових експертів, що у даному випадку судом дотримано не було, оскільки експерт Антонішак О.В. не визначалась місцевим судом як судовий експерт для проведення судової експертизи у даній справі.

Представник УДПЗЗ «Укрпошта» просить суд апеляційної інстанції доручити проведення судових експертиз Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Крім того, представник УДПЗЗ «Укрпошта» зазначив, що суд першої інстанції не звернув увагу на зміст наданого висновку експерта Антонішак О.В., в якому експертом неодноразово (т. 4, а.с. 57-74, 76-79 ) зазначалось про розбіжності як між реєстрами позивача та відповідача в цілому, так і між різними варіантами реєстрів, які надавались як з боку позивача, так і з боку відповідача. При цьому первинні документи, а саме квитанції фізичних осіб - клієнтів ПАТ «Дельта Банк» про сплату коштів на користь ПАТ «Дельта Банк» ні експертом, ні судом не досліджувались. Тобто, підстави з яких експертом було взяті до уваги як достовірні дані саме дані з реєстрів наданих ПАТ «Дельта Банк», залишаються невідомими, а односторонній підхід експерта суперечить основним принципам судово-експертної діяльності, а саме: законності, незалежності, об'єктивності і повноти дослідження.

Представник відповідача пояснив, що від результатів розгляду даної справи залежить розгляд цілої низки цивільних справ за позовами фізичних осіб-клієнтів ПАТ «ДЕЛЬТА БАНК» і до позивача та відповідача як співвідповідачів (листи цивільних судів з запитами щодо результатів розгляду даної справи містяться в матеріалах справи, т. 3 та т.4 а.с. 18-34 ), і ідентифікація платежів перерахованих відповідачем позивачу має бути обов'язково здійснена з визначенням персонально того споживача, який первісно здійснював платіж. Здійснення такої ідентифікації можливо на підставі первинних документів, тобто квитанцій про перерахування коштів, а надані позивачем роздруківки реєстрів прийнятих платежів інформації щодо особи споживача, який здійснював платіж, не містять та здійснити таку ідентифікацію не дозволяють, оскільки із наданих позивачем роздруківок реєстрів неможливо зробити висновок від якого саме клієнта банку (споживача) був здійснений платіж, в якій сумі та на підставі якого договору.

На думку відповідача надані позивачем роздруківки реєстрів прийнятих платежів не можуть розглядатись як єдиний та достатній доказ щодо виконання чи невиконання відповідачем обов'язків за договором на приймання платежів № 934-33 від 07.02.2013, згідно п. 2.1. якого споживачі - клієнти ПАТ «ДЕЛЬТА БАНК» сплачують кошти на користь банку на підставі квитанцій про перерахування коштів, які і є первинними документами, що підтверджують здійснення перерахування, однак зазначені документи позивачем надані не були, в матеріалах справи відсутні, ні судом, ні експертом не досліджувались.

Представник Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" заперечив проти клопотання про проведення комплексної комп'ютерно технічної експертизи та технічної експертизи та зазначив про те, що проведення судової економічної експертизи ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» відбувалось виключно на підставі даних з реєстрів прийнятих платежів на користь ПАТ «Дельта Банк», які мають лише електронний вигляд. Однак відповідно до п. 2.3. договору на приймання платежів № 934-33 від 07 лютого 2013 року виконавець в особі своїх ЦПЗ у строки, вказані у п. 2.2. цього договору забезпечує передачу засобами електронного зв'язку на електронну пошту Замовника: реєстру прийнятих платежів, створених у програмному забезпеченні замовника - «Кгеdit». Інших способів передачі інформації та її підтвердження договором на прийняття платежів передбачено не було. Таким чином, заявляючи клопотання про проведення комплексної комп'ютерно технічної експертизи та технічної експертизи УДППЗ «Укрпошта» ставить питання підтвердження факту отримання платежів у спосіб, який договором на прийняття платежів не передбачений і тому виходить за рамки доказування.

Крім того представник позивача звертає увагу суду на те, що відповідно до п. 5.1. договору на приймання платежів для надання послуг за цим договором, а саме створення виконавцем електронного реєстру прийнятих платежів, замовник (позивач) безпосередньо надає виконавцю у тимчасове користування комп'ютерну, офісну та іншу техніку (обладнання), перелік якої визначається сторонами в акті прийому-передачі обладнання. Зазначений факт добре відомий відповідачу і фактично всі питання, які поставлені на вирішення комплексної комп'ютерно-технічної експертизи та технічної експертиз врегульовані договором на приймання платежів та не потребують додаткових досліджень із залученням відповідних фахівців.

На думку ПАТ «Дельта Банк» при проведенні судової економічної експертизи призначеної місцевим господарським судом для проведення у ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» експертом були надані вичерпні, повні та чіткі відповіді на поставлені запитання. Висновок судової експертизи не містить протиріч та не суперечить матеріалам справи, а отже підстави для проведення повторної судової експертизи відсутні. Тим більше, що джерелом виникнення інформації щодо платежів, які надійшли до ПАТ «Дельта Банк» через відділення УДППЗ «Укрпошта» був виключно відповідач. Для проведення судової економічної експертизи позивачем було надано роздруківки електронних реєстрів, виконаних на паперових носіях, що є єдиним та достатнім доказом загальної суми заборгованості відповідача перед позивачем.

Представник третьої особи підтримав пояснення представника позивача та заперечив проти призначення експертизи, оскільки вважає, що призначення експертизи є затягуванням судового процесу.

Під час розгляду справи в судовому засіданні експерт Антонішак О.В. пояснила, що під час проведення експертного дослідження реєстри в електронному вигляді не досліджувались, а досліджувались роздруковані паперові копії. За умовами укладеного між позивачем та відповідачем договору УДППЗ «Укрпошта» передавала корінці квитанції до банку, потім сторонами було внесено зміни до договору і інформація передавалась за електронним реєстром прийнятих платежів. До висновку експертизи було додано 55 додатків, які досліджувались експертом.

Експерт пояснила, що дані надані сторонами документи містять розбіжності, однак експерт не має збирати документи. Первинні документи, а саме квитанції експертом не досліджувались, оскільки недоцільно було їх витребовувати, ідентифікації фізичних осіб не проводилось. Заборгованість відповідача перед позивачем досліджувалась не за весь період дії договору, а за період відповідно якого було надано документи експерту. Відповідачем було надано експерту листи та додатки, однак можливості їх співставити у експерта не було.

Відповідно до ч. 4 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України при необхідності господарський суд може призначити повторно судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання" ( п. 15.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників позивача, відповідача, третьої особи, експерта, дослідивши матеріали справи, колегія приходить до висновку, що для повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи необхідні спеціальні знання, у зв'язку з чим клопотання представника відповідача про призначення повторної судової економічної експертизи підлягає задоволенню. Проведення повторної судової економічної експертизи доручити Київському науково - дослідному інституту судових експертиз.

У задоволенні клопотання про призначення комплексної комп'ютерно - технічної експертизи та технічної експертизи відмовити.

Керуючись ст.ст. 41, 79, 86 ГПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Призначити у справі № 910/18795/15 повторну судову економічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні запитання:

- в якому розмірі підтверджується документально отримання коштів Українським державним підприємством поштового зв'язку "Укрпошта" (в тому числі його філіалами) на користь Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" за договором на приймання платежів №934-33 від 07.02.2013 згідно наданих сторонами реєстрів прийнятих платежів у період з 01.02.2015 по 02.04.2015?

- в якому розмірі підтверджується документально розмір коштів, перерахованих Українським державним підприємством поштового зв'язку "Укрпошта" на виконання договору на приймання платежів №934-33 від 07.02.2013 Публічному акціонерному товариству "Дельта Банк", у період з 01.02.2015 по 02.04.2015 згідно наданих сторонами виписок по рахункам Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта"?

- чи підтверджується документально заявлений у позовних вимогах Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" розмір заборгованості Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" за договором на приймання платежів №934-33 від 07.02.2013?

- в якому розмірі підтверджується документально заборгованість Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" з перерахунку коштів Публічному акціонерному товариству "Дельта Банк" на виконання договору на приймання платежів

№934-33 від 07.02.2013?

Проведення повторної судової економічної експертизи доручити Київському науково - дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6 ).

Попередити експерта (експертів), які будуть проводити експертизу, про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, також відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального кодексу України.

Для проведення повторної судової економічної експертизи надати у розпорядження судового експерта матеріали справи № 910/18795/15.

Витрати по проведенню експертизи покласти на Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" з наступним віднесенням витрат на винну сторону відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

У зв'язку з призначенням додаткової судової економічної експертизи, зупинити апеляційне провадження у справі № 910/18795/15 до отримання висновку експерта.

Ухвалу надіслати сторонам по справі та Київському науково - дослідному інституту судових експертиз.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Б.В. Отрюх

Ю.Б. Михальська