ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.09.2016 року Справа № 904/4958/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Верхогляд Т.А. (доповідач) суддів: Кузнецов В.О., Вечірко І.О

секретар судового засідання: Саланжій Т.Ю.

представники сторін:

від позивача: Забара А.В. представник, довіреність №б/н від 06.04.2016 р.;

від позивача: Рязанцева А.Ф. представник, довіреність №01/09 від 01.09.16 р.;

від відповідача: Беркутов О.П. представник, довіреність №9 від 17.02.2016 р.;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека №338" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.08.2016 року у справі № 904/4958/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека №338", м. Дніпро

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

про визнання рішення недійсним,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 11.08.2016 року у справі № 904/4958/16 (суддя Євстигнеєва Н.М.) в задоволенні позовних вимог відмовлено.

В задоволені заяви про зупинення дії рішення Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28 квітня 2016 року №08/01-14/05-16 на момент розгляду справи у суді відмовлено.

Судові витрати покладено на позивача.

Рішення мотивовано тим, що позивач поширює неточні відомості про свою господарську діяльність на рекламному банері, що розміщений на фасаді аптечного закладу, чим порушує Закони України "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про захист економічної конкуренції" та Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України №723 від 31.10.2011року. Вказані дії позивача встановлені оспорюваним ним рішенням Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного відділення Антимонопольного комітету України від 28 квітня 2016 року №08/01-14/05-16, під час судового розгляду не спростовані, тому, на думку суду, підстави для задоволення позову відсутні.

Не погодившись з рішенням господарського суду, позивач звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

В обгрунтування скарги зазначає, що суд дійшов безпідставного висновку про те, що позивач, який здійснює роздрібну торгівлю, не може мати назву "Аптека склад низкие цены", оскільки жодним нормативним актом не передбачено заборону використовувати в рекламі слово "склад". Крім того, на вході аптечного закладу розміщена вивіска "Аптека", тому висновок відповідача про введення споживачів в оману спростовується, оскільки споживач був повідомлений про характер діяльності закладу і не міг зробити висновок про наявність оптових цін.

Також апелянт зауважує, що Ліцензійні умови, на які послався суд, не поширюються на вимоги щодо реклами лікарських засобів, а терміни що у них вживаються, мають значення лише для цих ліцензійних умов. Аптечний склад у розумінні Ліцензійних умов може забезпечувати лікарськими засобами лише субєктів господарювання, а вивіску "Аптека склад" споживач не може переплутати, оскільки в такому разі розумів би про неможливість придбання лікарських засобів для особистих потреб.

Крім того, вивіска, яку відповідач визнав такою, що вводить споживачів в оману, містить напис "Аптека склад низкие цены" і повідомляє споживачів не про оптові ціни, а про низькі ціни, на що суд не звернув увагу.

Скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що господарським судом не було взято до уваги, що під час опитування відповідачем споживачів в анкетах не було зазначено жодного прізвища опитуваних осіб, що ставить під сумнів справжність цих даних та вказує на порушення Закону України "Про інформацію".

Просить суд скасувати оскаржуване судове рішення, позовні вимоги задовольнити.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач спростовує доводи апелянта, просить суд залишити оскаржуване рішення без змін як законне та обгрунтоване, апеляційну скаргу залишати без задоволення.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

З матеріалів справи вбачається, що 28 квітня 2016 року Адміністративна колегія Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення №08/01-14/05-16 по справі №14/05-03-4/16, яким:

- визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека №338" щодо поширення на рекламному банері, що розміщений на фасаді аптечного закладу за адресою м. Дніпропетровськ, вул. Центральна,16, інформації у вигляді "Аптека склад…" (в той час, як цей аптечний заклад займається роздрібною торгівлею лікарськими засобами, не є аптечним складом) та поширення у такий спосіб відомостей про свою господарську діяльність порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо невизначеному колу неточних відомостей, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товарів цього суб'єкта господарювання (п.2.1. рішення);

- за вчинення порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зазначеному у п.2.1. резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на товариство з обмеженою відповідальністю "Аптека №338" відповідно до частини першої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у розмірі 68 000,00грн. (п.2.2. рішення);

- зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю "Аптека №338" припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зазначене у п.2.1. резолютивної частини цього рішення, шляхом припинення поширення інформації "Аптека склад…", на рекламному банері, який розміщений на фасаді аптечного закладу за адресою м. Дніпропетровськ, вул. Центральна,16 у двомісячний термін (а.с.13-16).

Звернувшись до суду, позивач просив визнати вказане рішення недійсним, зазначаючи, що рішення відповідача та покладені в його основу висновки про порушення позивачем вимог антиконкурентного законодавства не відповідають дійсності, обгрунтовані неналежними доказами. Розміщення рекламної вивіски на фасаді закладу "Аптека склад низкие цены" не можуть вводити в оману споживачів щодо діяльності закладу як аптеки, а не складу, щодо наявності оптових цін, оскільки в рекламі зазначено саме про низькі ціни.

Згідно із ч.1 ст.3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, та складається з законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ч.1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Згідно із ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це призвело до прийняття неправильного рішення.

З матеріалів справи вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Аптека №338" здійснює господарську діяльність на підставі ліцензії Державної служби України з лікарських засобів на роздрібну торгівлю лікарськими засобами серія АЕ №192089 та є суб'єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Товариство здійснює реалізацію лікарських засобів, зокрема, в аптечному закладі за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Центральна,16 (далі аптека, аптечний заклад).

Позивачем не заперечується, що на фасаді аптечного закладу товариство розмістило рекламний банер з написом "Аптека склад низкие цены".

Судом встановлено, що відповідно до листа товариства від 12.02.2016 року №1251/02 рекламний банер з написом "Аптека склад низкие цены" було розміщено на фасаді аптечного закладу у квітні-травні 2015 року.

За визначенням, наведеним в п.1.3. Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України №723 від 31.10.2011:

- аптека - заклад охорони здоров'я, основним завданням якого є забезпечення населення, закладів охорони здоров'я, підприємств, установ та організацій лікарськими засобами шляхом здійснення роздрібної торгівлі;

- аптечний склад (база) - заклад охорони здоров'я, основне завдання якого полягає в забезпеченні лікарськими засобами інших суб'єктів оптової або роздрібної торгівлі, закладів охорони здоров'я та виробників лікарських засобів шляхом здійснення ним оптової торгівлі.

Інших видів закладів охорони здоров'я, які здійснюють реалізацію (роздрібну та/або оптову) лікарських засобів, відповідно до Ліцензійних умов, не передбачено.

Відповідно до ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

У якості доказів у вигляді інформації, що вводить в оману покупців, відповідач надав результати опитування споживачів з приводу того, чи є, на думку споживачів, різниця між поняттям "Аптека склад" та аптечним складом (базою).

За результатами опитування територіальним відділенням встановлено що 93,5% опитуваних споживачів вважають, що різниці між "Аптека склад" та аптечним складом (базою) немає. Також встановлено, що:

-суб'єкти господарювання, які займаються роздрібною торгівлею лікарськими засобами, вважають, що на намір споживачів щодо придбання лікарських засобів може вплинути інформація "Аптека склад", оскільки існує думка, що гуртові ціни мають нижчий рівень аніж роздрібні;

- інформація у вигляді напису "Аптека склад низкие цены", яка розміщена на фасаді аптечного закладу, може вплинути на їх намір щодо придбання лікарських засобів в цьому аптечному закладі та розповсюдження такої інформації в той час як аптечний заклад займається роздрібною торгівлею лікарськими засобами, не є аптечним складом, може ввести їх в оману.

Також, за результатами опитування споживачів територіальним відділенням встановлено, що 100% опитаних споживачів вважають, що інформація у вигляді напису "Аптека склад низкие цены", яка розміщена на фасаді аптечного закладу, може вплинути на їх намір щодо придбання лікарських засобів в цьому аптечному закладі; 41,94% опитаних споживачів вважають, що в "аптека склад" вони можуть придбати лікарські засоби за цінами складу. На думку споживачів різниця між "Аптекою склад" та "Аптекою" полягає у цінах на лікарські засоби - в "Аптеці склад" ціни низькі в порівнянні з цінами в "Аптеці" (87,10%); інформація у вигляді напису "Аптечний склад", що розміщена на фасаді аптечного закладу, в той час як аптечний заклад займається роздрібною торгівлею лікарськими засобами, не є аптечним складом, може ввести в оману споживачів (96,78%).

Враховуючи встановлені обставини, суд правомірно зазначив, що відповідач обгрунтовано дійшов висновку про те, що позивач, розмістивши рекламний банер вказаного змісту, вводить споживачів в оману щодо цін в його закладі.

Колегія суддів вважає необгрунтованими доводи скаржника про неправомірність дій відповідача щодо зібрання доказів у справі, яка ним була розглянута і рішення по якій позивач оскаржує.

Відповідно до пунктів 12 та 13 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (надалі -Правила розгляду справ) доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється органами чи посадовими особами Комітету, відділення незалежно від місця знаходження доказів.

Отже, відповідно до вищенаведеного, посадові особи територіального відділення можуть проводити опитування споживачів та використовувати ці дані при розгляді справ.

За результатом аналізу інформації, наданої позивачем, територіальним відділенням встановлено, що роздрібні ціни на лікарські засоби, що встановлюються в аптечному закладі, формуються наступним чином: закупівельна ціна + торгівельна надбавка = роздрібна ціна.

Відтак, роздрібні ціни на лікарські засоби в аптечному закладі не дорівнюють закупівельним (оптовим) цінам, а інформація "Аптека склад низкие цены", що розміщена на фасаді, повинна бути достовірною та не вводити споживачів в оману на протязі всього періоду поширення інформації.

Щоб стверджувати, що аптечний заклад є "Аптека склад", необхідно постійно здійснювати роздрібний продаж лікарських засобів за оптовими цінами. В іншому випадку інформація "Аптека склад" буде неточною.

Крім того, за результатом моніторингу роздрібних цін на лікарські засоби, територіальним відділенням встановлено, що ціни на окремі лікарські засоби, що встановлюються позивачем в аптечному закладі, вище від цін інших суб'єктів господарювання (конкурентів). Зазначена інформація наведена у оскаржуваному рішенні та поясненнях територіального відділення, наданих під час розгляду справи.

Доводи позивача щодо того, що рекламна вивіска не повідомляє про оптові, а повідомляє про низькі ціни у закладі, також не приймаються колегією суддів, оскільки зібрані відповідачем належним чином докази підтверждують, що наявність слова "склад" у рекламній інформації закладу позивача вводить споживача в оману щодо розміру цін, а також суперечить змісту поняття "аптека" згідно вищезгаданих Ліцензійних умов.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що дії товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека №338" щодо поширення на рекламному банері, що розміщений на фасаді аптечного закладу за адресою м. Дніпропетровськ, вул. Центральна,16, інформації у вигляді напису "Аптека склад низкие цены" (у той час, як цей аптечний заклад займається роздрібною торгівлею лікарськими засобами, не є аптечним складом) та поширення у такий спосіб неточних відомостей про свою господарську діяльність правильно кваліфіковано як порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо невизначеному колу осіб, неточних відомостей, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товарів цього суб'єкта господарювання.

Відповідно до ч.ч. 1,3 ст.21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення суб'єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до 5 (п'яти) відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Накладення штрафу здійснюється відповідно до частин третьої - сьомої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно із ст. 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема, розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, а також, перевірка, перегляд та оскарження цих рішень та розпоряджень, гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції, з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Судом не встановлено фактів порушення відповідачем при прийнятті рішення №08/01-14/05-16 від 28 квітня 2016 року в частині накладання на позивача штрафу приписів ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Зокрема, судом не встановлено порушення відповідачем визначеної законом компетенції органів Антимонопольного комітету України та/або перевищення відповідачем власних повноважень при прийняті оспорюваного рішення, а також, необґрунтованості визначення розміру застосованого до позивача штрафу. Розмір застосованого до позивача штрафу відповідає вчиненому позивачем правопорушенню та фактичним обставинам справи №14/05-03-4/16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за результатами розгляду якої відповідачем прийняте рішення №08/01-14/05-16.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103,105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.08.2016 року у справі № 904/4958/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Т.А. Верхогляд

Суддя: В.О. Кузнецов

Суддя: І.О. Вечірко

Підписано в повному обсязі 17.10.2016 року.