КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" жовтня 2016 р. Справа№ 910/27509/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Калатай Н.Ф.

Чорногуза М.Г.

секретар судового засідання: Степанець О.В.,

за участю представників сторін:

від позивача - не з'явилися,

від відповідача 1 - Куликов Ю.Ю., (довіреність №1Ф від 13.01.2016 року),

від ПАТ "Європейський газовий банк" - Левковський Р.А., (довіреність №031016 від 03.10.2016 року)

Ступак А.Ю., (довіреність №210416/1 від 21.04.2016 року),

від відповідача 2 - не з'явилися,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

товариства з обмеженою відповідальністю "Оптово-роздрібний ринок "Жуляни" та публічного акціонерного товариства "Європейський газовий банк"

на рішення господарського суду міста Києва від 13.01.2016 року

у справі № 910/27509/15 (суддя С.О. Чебикіна)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Оптово-роздрібний ринок "Жуляни"

до 1) публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Фінансова ініціатива"

2) приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Черкасової Наталії Борисівни

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 13.01.2016 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптово-роздрібний ринок "Жуляни", звернулось до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 13.01.2016 року у справі №910/27509/15.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Черкасової Н.Б. 02.09.2015 року та зареєстрований за № 2649, не підлягає виконанню, оскільки він був вчинений щодо вимог, які не є безспірними, а також у зв`язку з порушенням приватним нотаріусом вимог ст. 88 Закону України "Про нотаріат".

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.02.2016 року колегією суддів у складі головуючий суддя Смірнової Л.Г., судді Руденко М.А., Кропивної Л.В. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптово-роздрібний ринок "Жуляни" прийнято до провадження.

Також, не погоджуючись із прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Європейський газовий банк", звернулось до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 13.01.2016 у справі №910/27509/15 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Скаржник вказує, що ухвалене рішення у справі №910/27509/15 порушує права АТ «Єврогазбанк» з огляду на те, що вчинення такого виконавчого напису було здійснено на підставі сумнівного договору іпотеки, укладеного між ПАТ КБ «Фінансова ініціатива» та ТОВ «Оптово - роздрібний ринок «Жуляни», та те, що таке звернення стягнення на предмет іпотеки відбулося без дозволу первісного іпотекодержателя, чим грубо порушено загальний законний порядок звернення стягнення на предмет іпотеки.

Крім того, АТ «Єврогазбанк», як на підставу скасування рішення суду першої інстанції, вказує на факт існування спору між позивачем та відповідачем щодо вказаного предмета іпотеки.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.03.2016 року колегією суддів у складі головуючий суддя Смірнової Л.Г., судді Руденко М.А., Чорної Л.В. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Європейський газовий банк" прийнято до провадження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.03.2016 року колегією суддів у складі головуючий суддя Смірнової Л.Г., судді Руденко М.А., Чорної Л.В. апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптово-роздрібний ринок "Жуляни" та Публічного акціонерного товариства "Європейський газовий банк" об'єднано в єдине апеляційне провадження.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду Пасічник О.Ю. від 08.08.2016 року №09-52/3709/16, у зв`язку з перебуванням головуючого судді Смірнової Л.Г. на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/27509/15.

За протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.02.2016 року, відповідно до абзацу 1 підпункту 2.3.50 пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, для розгляду апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптово-роздрібний ринок "Жуляни" та Публічного акціонерного товариства "Європейський газовий банк" у справі №910/27509/15 сформовано колегію суддів у складі головуючий суддя Агрикова О.В., судді Рудченко С.Г., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.08.2016 року прийнято апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Оптово-роздрібний ринок "Жуляни" та публічного акціонерного товариства "Європейський газовий банк" на рішення господарського суду міста Києва від 13.01.2016 року у справі №910/27509/15 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Рудченко С.Г. та призначено розгляд справи на 21.09.2016 року.

25.08.2016 року через канцелярію суду від відповідача 1 надійшли письмові пояснення в яких вказано, що рішенням виконавчої дирекції фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 01.08.2016 року №1382 вирішено прийняти правову позицію ПАТ "Єврогазбанк" в спірних правовідносинах щодо готельно-офісного та торгівельно-розважального комплексу, загальною площею 18667,00 кв.м., що розташований за адресою: м. Київ, вул. Молодогвардійська, будинок 32, реєстраційний номер нерухомого майна 00, що знаходиться на земельній ділянці площею 14415,00 кв.м., кадастровий номер :72:478:0006. Також на підставі ст. ст. 36, 37 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" делегувано Уповноваженій особі на здійснення тимчасової адміністрації в ПАТ "КБ "Фінансова Ініціатива" повноваження щодо відмови від позовних заяв, апеляційних та касаційних скарг по всім судовим справам, предметом яких прямо або опосередковано виступає звернення стягнення на предмет іпотеки по договору іпотеки, укладеного 14.05.2014р. між ПАТ "КБ "Фінансова ініціатива" та ТОВ "Оптово-роздрібний ринок "Жуляни", ТОВ "ЛАНГРУП", ТОВ "РОЯЛ ХОСПІТЕЛІТІ ГРУП", ТОВ "ЛАКШМІ-8", посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Лозняковою С.В., зареєстрованого в реєстрі за № 410.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.09.2016 розгляд справи №910/27509/15 відкладено на 05.10.2016 року.

У зв'язку з припинення повноважень судді Рудченка С.Г., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у зв'язку із звільненням у відставку здійснити розгляд справи у визначеному складі неможливо.

Відповідно до пп. 2.3.25, 2.3.49 п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, п. 5.1 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Київському апеляційному господарському суді, затверджених рішенням зборів суддів від 03.02.2016 року, автоматизованою системою має бути здійснено заміну судді Рудченка С.Г. у складі визначеної колегії для розгляду вказаної вище справи, про що сформувати відповідний протокол.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Оптово-роздрібний ринок "Жуляни" та публічного акціонерного товариства "Європейський газовий банк"" на рішення господарського суду міста Києва від 13.01.2016 року у справі №910/27509/15 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: Агрикової О.В. (головуючий суддя), Чорногуз М.Г., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 року прийнято апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Оптово-роздрібний ринок "Жуляни" та публічного акціонерного товариства "Європейський газовий банк" на рішення господарського суду міста Києва від 13.01.2016 року у справі №910/27509/15 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Агрикової О.В. (головуючий суддя), Чорногуз М.Г., Калатай Н.Ф.

03.10.2016 року через канцелярію суду від скаржника надійшли додаткові письмові пояснення на виконання вимог суду.

05.10.2016 року через канцелярію суду від скаржника надійшло клопотання про долучення додаткових доказів, а саме постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29.03.2016 року №826/18441/15.

Також, 05.10.2016 року через канцелярію суду від скаржника надійшло клопотання про виправлення описки в якому просив читати п. 3 прохальної частини апеляційної скарги №411 від 01.03.2016 року в наступній редакції - скасувати рішення господарського суду міста Києва від 13.01.2016 року у справі №910/27509/15 і прийняти нове рішення, яким позов товариства з обмеженою відповідальністю «Оптово-роздрібний ринок «Жуляни» задовольнити повністю.

В судове засідання, призначене на 05.10.2016 року, з'явились представники відповідача1 та скаржника, надали усні пояснення по суті спору, відповіли на запитання суду.

Представники позивача та відповідача2 в судове засідання не з'явились, були належним чином повідомлені про час та дату судового засідання.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Застосовуючи згідно з ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989 року).

Враховуючи те, що позивач та відповідач2 були належним чином повідомлені про час та дату судового засідання, докази чого наявні в матеріалах справи, неодноразове відкладення розгляду справи, а також зважаючи на те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу у відсутності представників позивача та відповідача2.

Статтею 101 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Місцевим господарським судом вірно встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 14.05.2014 року між публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Фінансова ініціатива" (банк) та товариством з обмеженою відповідальністю "Лангруп" (позичальник) був укладений Кредитний договір № 011-14/11/13. (том 1, а.с. 17-22).

На виконання умов вказаного договору банк надав позичальнику кредит у формі не відновлювальної кредитної лінії у розмірі 100 000 000, 00 грн., з терміном погашення заборгованості до 12.05.2015 року та сплатою процентів у розмірі 30% річних за користування кредитом.

14.05.2015 року між публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Фінансова ініціатива" (іпотекодержатель) та товариством з обмеженою відповідальністю "Оптово-роздрібний ринок "Жуляни" (іпотекодавець) було укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Позняковою С.В. і зареєстровано в реєстрі за № 411. (том 1, а.с. 24-33).

В порядку та на умовах, визначених іпотечним договором, іпотекодавець в забезпечення виконання основного зобов'язання за кредитним договором № 011-14/11/13 передав в іпотеку нерухоме майно: готельно-офісний та торгівельно-розважальний комплекс, загальною площею 18 667,00 кв.м., що розташований за адресою: м. Київ, вул. Молодогвардійська, будинок 32, реєстраційний номер нерухомого майна 00, що знаходяться на земельній ділянці площею 14415 кв.м., яка має кадастровий номер :72:478:0006.

Як вказано в п. 3.1.15. договору іпотеки іпотекодержатель, набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки та одержати задоволення своїх вимог з вартості предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами іпотекодавця у разі, якщо в момент настання строку виконання будь-якого зобов'язання за кредитним договором воно не буде виконане в повному обсязі.

Також пунктом 6.1. договору іпотеки встановлено, що іпотекодержатель набуває звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем будь-яких умов кредитного договору та/або цього договору, а також в інших випадках, передбачених цим договором та/або кредитним договором та/або законодавством України. У цьому випадку Іпотекодержатель (кредитор) надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення.

02.09.2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Черкасовою Н.Б. було вчинено виконавчий напис №2649 на договорі іпотеки №411 від 14.05.2014 року. (том 2, а.с. 190).

Постановою департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України №48879522 від 25.09.2015 року на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Черкасовою Н.Б. відкрито виконавче провадження. (том 1, а.с. 39-41).

На думку позивача, виконавчий напис нотаріуса №2649 від 02.09.2015 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Черкасовою Н.Б., є таким, що не підлягає виконанню.

Такі твердження ґрунтувалися на тому, що станом на дату вчинення виконавчого напису нотаріуса пройшов термін більше ніж рік, та заборгованість не можна вважати безспірною.

Проте з доводами позивача колегія суддів на погоджується.

Відповідно до ст. 575 Цивільного кодексу України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідно до виписки банку з рахунку позичальника остання виплата по кредиту за договором кредиту № 011-14/11/13 від 14.05.2014 року відбулася 05.06.2014 року. (том 1, а.с. 34).

Згідно довідки банку №2342 від 02.09.2015 року підтверджено, що станом на 02.09.2015 року сума заборгованості 181 734 794, 53 грн. від ТОВ «Лангруп», ТОВ «Оптово-роздрібний ринок Жуляни» на рахунки погашення заборгованості по кредитному договору №011-14/11/13 від 14.05.2014 року не надходили. (том 1, а.с. 62).

08.07.2015 року Банк звернувся до боржника та поручителя із вимогою про усунення порушення зобов`язань за кредитним договором №011-14/11/13 від 14.05.2014 року забезпечених заставою нерухомого майна (іпотекою). (том 2, а.с. 193-194).

На доказ направлення вимог матеріали справи містять фіскальні чеки від 08.07.2015року, списки згрупованих поштових відправлень від 08.07.2015 року, рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення №962 та №970, що спростовує доводи апелянта на відсутність доказів надсилання вимог. (том 2, а.с. 196-199).

Як вбачається з матеріалів справи, 02.09.2015 року публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Фінансова ініціатива" звернулось до приватного нотаріуса Київського МНО Черкасової Н.Б. з проханням, вчинити виконавчий напис на договорі іпотеки №411 від 14.05.2014 року. (том 1, а.с. 61).

До заяви відповідачем були надані наступні документи договір іпотеки, посвідчений Позняковою С.В., приватним нотаріусом Київського МНО 14.05.2014 року та зареєстрований за №410, договір про внесення змін до договору іпотеки, посвідчений 16.04.2015 року приватним нотаріусом Київського МНО та зареєстрованим за №758, кредитний договір №011-14/11/13 від 14.05.2014 року, вимоги банку про усунення порушення зобов`язань за кредитним договором, довідка про ненадходження платежу, виданої ПуАТ «КБ «Фінансова ініціатива» 02.09.2015 року за №2342. Крім того, приватним нотаріусом Київського МНО Черкасовою Н.Б. у своїй заяві №111/01-16 від 20.05.2016 року підтверджено, що для вчинення виконавчого напису було надано саме ці документи в оригіналі. (том 2, а.с. 112-113).

Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 1.1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. №296/5 (далі - Порядок) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в редакції від 12.06.2015р. (далі - Перелік документів). Вказаний Перелік документів містить вичерпні підстави для вчинення виконавчого напису і розширювальному тлумачення не підлягає. Для вчинення виконавчого напису необхідно здійснити перевірку наявності певних умов, за яких може бути вчинена ця нотаріальна дія. Необхідно з'ясувати, чи передбачена заборгованість, щодо якої потрібно вчинити виконавчий напис, в Переліку документів.

Відповідно до п. 2.3. глави 16 Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Відповідно до п. 3.2 гл. 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами Украни заборгованість боржника визнається безспірною, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів. Чинним законодавством, що регулює нотаріальну діяльність, не надано визначення поняття «безспірна заборгованість», тому підтвердження наявності заборгованості боржника щодо виконання грошового зобов'язання стосовно юридичних осіб має ґрунтуватися на даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності контрагентів за договором.

Відповідно до п. 1-1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", передбачено, що для стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання, подаються: оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Як вбачається із документів, наданих суду приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Черкасової Н.Б., за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку та на підставі яких 02.09.2015р. вчинено виконавчий напис, ПАТ «Комерційний банк Фінансова ініціатива» подавалась зокрема довідка про ненадходження суми заборгованості 181734794,53 грн. з додатками (розрахунок заборгованості по кредитному договору № 011-14/11/13 від 14.05.2014р.; виписка по рахунку 8441, 8441, 8441, 8441)

Необхідно зазначити, що тлумачення позивачем ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», як обов'язок нотаріуса перед вчиненням виконавчого напису перевірити факт наявності чи відсутності спору щодо безспірності заборгованості, посилаючись на одноособовий розрахунок кредитора, без урахувань заперечень з боку боржника, є помилковим. Оскільки, законодавець у вищеназваній нормі не пов'язує наявність безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника з наявністю спору щодо розміру зобов'язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом і пені, на що посилається позивач як доказ своїх позовних вимог. Ця норма передбачає, що документи, які надаються нотаріусу, повинні підтверджувати безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника у відповідності з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Тобто, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку у відповідності з вищезазначеним переліком.

Отже, вказаними приписами законодавства встановлено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів (вказане також підтверджується правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 20.05.2015 у справі 6-158цс15).

Як вбачається із матеріалів справи, публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Фінансова ініціатива" були подані всі необхідні документи, встановлені Переліком. Крім того, відповідно до умов кредитного договору, а саме п. 1.1. графіку погашення кредиту (том 1, а.с. 17), передбачено повернення кредиту в строк до 12.05.2015 року, то виконавчий напис вчинений в межах однорічного строку, тому нотаріусом правомірно було вчинено виконавчий напис.

За таких обставин, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Оптово-роздрібний ринок "Жуляни" та публічного акціонерного товариства "Європейський газовий банк" на рішення господарського суду міста Києва від 13.01.2016 року.

Доводи наведені в апеляційних скаргах колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Дослідивши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд доходить до висновку, що господарським судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, повно з'ясовано та доведено обставини, що мають значення для справи, зроблені висновки відповідають дійсним обставинам справи.

За наведених у даній постанові обставин, Київський апеляційний господарський суд доходить до висновку, що відсутні підстави для зміни чи скасування рішення господарського суду міста Києва від 13.01.2016 року у справі № 910/27509/15.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Оптово-роздрібний ринок "Жуляни" та публічного акціонерного товариства "Європейський газовий банк" на рішення господарського суду міста Києва від 13.01.2016 року у справі №910/27509/15 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 13.01.2016 року у справі №910/27509/15 залишити без змін.

3. Справу №910/27509/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді Н.Ф. Калатай

М.Г. Чорногуз