КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" жовтня 2016 р. Справа№ 910/8569/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Агрикової О.В.

Чорногуза М.Г.

при секретарі Рибчич А.В.

За участю представників:

від позивача: не з'явились

від відповідача: Бугайов М.О. - представник за довіреністю № 063-4799 від 25.06.2016

Саввін С.С. - представник за довіреністю № 063-4798 від 26.05.2016

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Робін Фрут»

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2016

у справі № 910/8569/16 (суддя Турчин С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Робін Фрут»

до Департаменту освіти і науки, молоді та спорту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про зобов'язання відповідача: скасувати протокол про відміну торгів із закупівлі за рамковою угодою плодів цитрусових культур (лимон, апельсин, мандарин) (01.23.1) (ДК 016-2010), № 219877) від 01.02.2016; скасувати протокол відхилення пропозицій в частині відхилення пропозицій позивача у конкурсних торгах від 13.01.2016; провести процедуру оцінки та визначення переможців конкурсних торгів із закупівлі за рамковою угодою плодів цитрусових культур (лимон, апельсин, мандарин) (01.23.1) (ДК 016-2010) за участю пропозиції позивача.

Як на підставу задоволення своїх вимог позивач послався на те, що відповідач у документації конкурсних торгів не мав права вимагати витяг з державного реєстру потужностей та на підставі відсутності такого витягу у складі пропозицій приймати рішення про відхилення пропозиції учасника, оскільки це є неправомірним та дискримінує права учасників; що пропозиція конкурсних торгів позивача відповідає умовам документації конкурсних торгів та законодавству України, і що дії відповідача з безпідставного відхилення пропозиції конкурсних торгів позивача є неправомірними та такими, що порушують норми законодавства; що рішенням про відміну торгів відповідач позбавив позивача можливості довести у встановленому законом порядку той факт, що відхилення було неправомірним та підприємство має бути допущеним до процедури оцінювання.

У запереченнях на відзив відповідача на позову заяву (а.с.110-124) позивач висловив думку, що застосування Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» від 23.12.97 № 771/97-ВР до справи протиричить діючому профільному законодавству, оскільки у п. 2 ст. 2 Закону України «Про здійснення державних закупівель» № 1197-VII зазначено, що умови, порядок та процедури закупівель можуть установлюватись виключно цим Законом, та суперечить Документації конкурсних торгів, у преамбулі до якої зазначено, що вказана Документація розроблена на виконання вимог Закону № 1197-VII, в той час як жодних посилань на норми Закону № 771/97 в переліку документів, норми яких учасники, в тому числі позивач, повинні були брати до уваги у процесі підготовки тендерної документації, відповідачем не зазначено; що відповідач має безумовне право ігнорувати незаконні вимоги відповідача, викладені в тендерній документації, надати витяг з реєстру потужностей, яке витікає з абзацу 3 пункту 3 статті 17 Закону № 771/97-ВР, а саме: «…Замовник не вимагає від учасника документи та інформацію…, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним»; що відповідач безпідставно стверджує, що жодних додаткових документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, позивачем у складі конкурсної пропозиції не надано, оскільки в пакеті тендерної документації позивач надав відповідачу відповідні додаткові документи, а саме: копію Висновку санітарно-епідеміологічної експертизи на складські приміщення, Асортиментний перелік товарів, що зберігаються на орендованих позивачем складських приміщеннях, Договір оренди цих приміщень; що реєстрація чи не реєстрація в минулому позивача в Державному реєстрі потужностей як оператора ринку харчових продуктів не є обов'язковим з точки зору вимог чинного законодавства, бо не стосується специфіки бізнесу позивача, який не є оператором складських приміщень; що згідно з відповіддю Головного управління Ветеринарної медицини у м. Києві, починаючи з 20.09.2015, тобто задовго до оголошення тендеру, до Єдиного Державного реєстру потужностей неможливо внести будь-які зміни, зокрема внесення даних позивача як оператора ринку харчових продуктів, а відтак, не мало значення, коли б позивач звернувся до уповноваженого державного органу з ведення зазначеного реєстру, з моменту оголошення тендеру (28.10.2015) до моменту подання документів (17.12.2015) отримати відповідний витяг було б неможливо; що відповідь Головного управління Ветеринарної медицини у м. Києві є доказом безпідставності як внесення вимоги надати витяг з реєстру потужностей до конкурсної документації, так і, як наслідок, - дискваліфікації позивача як учасника конкурсу.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив, посилаючись на їх безпідставність, та наполягає на відповідності своїх дій з проведення торгів чинному законодавству України.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.06.2016, повний текст якого складено та підписано 21.06.2016, у справі № 910/8569/16 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Суд дійшов висновку, що відповідач правомірно визнав конкурсну пропозицію позивача такою, що не відповідає умовам документації конкурсних торгів, і відхилив її на підставі п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель», і що рішення про відміну торгів було прийнято відповідачем у відповідності до положень ст. 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та документації конкурсних торгів.

З урахуванням вказаних висновків, враховуючи, що позивачем не надано доказів, які б підтверджували факт порушення відповідачем положень чинного законодавства в частині проведення торгів, суд першої інстанції не знайшов правових підстав для скасування протоколу відхилення пропозицій в частині відхилення пропозиції ТОВ «Робін Фрут» у конкурсних торгах від 13.01.2016 і протоколу про відміну торгів із закупівлі за рамковою угодою плодів цитрусових культур (лимон, апельсин, мандарин) (01.23.1) (ДК 016-2010), №219877) від 01.02.2016 та для зобов'язання відповідача провести процедуру оцінки та визначення переможців конкурсних торгів із закупівлі за рамковою угодою плодів цитрусових культур (лимон апельсин, мандарин) (01.23.1) (ДК 016-2010) за участю пропозиції ТОВ «Робі Фрут».

Не погоджуючись з рішенням суду, ТОВ «Робін Фрут» звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2016 по справі № 910/8569/16 скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ТОВ «Робін Фрут» задовольнити повністю, вважаючи оскаржене рішення не обґрунтованим, таким, що містить висвітлення позицій суду виключно за доводами відповідача, базується на поверхневому дослідженні дійсних правовідносин, а тому є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

На думку апелянта, суд першої інстанції не врахував, що вимога відповідача у документації конкурсних торгів надати витяг із Державного реєстру потужностей суперечить нормам законодавства, оскільки відповідно до Постанови КМУ від 21.10.2015 № 835 «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» жоден державний орган не має права вимагати довідки, витяги тощо (в тому числі електронні) з реєстрів, які знаходяться у вільному доступі, в той час як Реєстр потужностей (об'єктів) та їх операторів, що проводять діяльність з виробництва та/або обігу харчових продуктів, з якого відповідач вимагав витяг, знаходяться у вільному доступі.

Також апелянт вважає висновок суду про те, що надані позивачем в підтвердження власних потужностей - як додаткові документи про досвід учасника та його технічні можливості щодо поставки/виготовлення предмета закупівлі - договір оренди приміщень, укладений з ПП «КГС Компанія Благодар», та висновок санітарно-епідеміологічної експертизи № 03.03/495.8 від 25.11.2011 та асортиментний перелік до нього, складений СЕС Дарницького району міста Києва, не мають відношення до позивача, помилковим, оскільки висновок СЕС, який входить до Переліку документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності, затвердженого Законом України від 19.05.2011 № 3392-VI і обов'язок отримання якого випливає з норм Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» від 24.02.1994 за № 4004-ХІІ, в силу положень ч. 4 ст. 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» від 06.09.2005 за № 2806-IV, поширюється на діяльність позивача в тій самій мірі, що й на орендодавця - ПП «КГС Компанія Благодар».

Крім того, апелянт вважає, що відповідач не мав права вимагати у Документації конкурсних торгів витяг з державного реєстру потужностей та на підставі відсутності такого витягу у складі пропозиції конкурсних торгів приймати рішення про відхилення пропозиції позивача, оскільки такі дії відповідача не відповідають нормі п. 2 ст. 2 Закону № 1197-VII, де зазначено, що умови, порядок та процедури закупівель можуть установлюватись виключно цим Законом, та суперечать Документації конкурсних торгів, у преамбулі до якої зазначено, що вказана Документація розроблена на виконання вимог Закону № 1197-VII, в той час як жодних посилань на норми Закону № 771/97 в переліку документів, норми яких учасники, в тому числі позивач, повинні були брати до уваги у процесі підготовки тендерної документації, відповідачем не зазначено.

Висновок суду першої, що доводи позивача про те, що у разі задоволення скарги та, відповідно, продовження торгів, відповідач мав би визнати позивача одним із переможців «ґрунтуються виключно на припущеннях та не підтверджені жодними доказами», апелянт вважає безпідставним з тих підстав, що за вибуття одного з двох визнаних відповідачем переможців наступним кандидатом на укладення договору був би позивач, оскільки його цінова пропозиція є наступною від найдешевшої.

Ухвалою від 31.08.2016 колегії суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Ропій Л. М., Рябуха В. І. відновлено строк подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Робін Фрут» прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження.

Розпорядженням № 09-52/5349/16 від 04.10.2016, у зв`язку з припиненням повноважень суддів Ропій Л.М. та Рябухи В.І., призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/8569/16.

Згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 04.10.2016 апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Робін Фрут» у справі № 910/8569/16 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий суддя), судді Агрикова О.В., Чорногуз М.Г.

Ухвалою від 05.10.2016 колегією суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Агрикова О.В., Чорногуз М.Г. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Робін Фрут» прийнято до свого провадження.

Позивач в жодне судове засідання представника не направив, про причини неявки суду не повідомив.

Враховуючи належне повідомлення сторін про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, те, що явка представників сторін в судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представника позивача за наявними матеріалами апеляційного провадження.

В судовому засіданні представники відповідача надали пояснення, в яких проти апеляційної скарги заперечили, просили залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників відповідача, з урахуванням правил ст. ст. 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі, колегія суддів встановила таке.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.10.2015 відповідачем як генеральним замовником торгів оприлюднено оголошення за № 219877 про заплановану рамкову закупівлю на відкритих торгах плодів цитрусових культур (лимони, апельсини, мандарини) (код предмету закупівлі 01.23.1), інформацію про що розміщено на офіційному загальнодержавному веб-порталі «Державні закупівлі» Міністерства економічного розвитку та торгівлі України як уповноваженого органу виконавчої влади з координації закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VII.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 вказаного Закону в редакції, згідно з ЗУ № 679-VIII від 15.09.2016, яка набрала законної сили 30.09.2016 і діяла на дату оголошення відповідачем про відкриття процедури торгів (28.10.2015) (далі Закон № 1197-VII), замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Тобто учасники процедури закупівлі мають відповідати кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником.

У ч. 2 ст. 16 Закону № 1197-VII перелічені кваліфікаційні критерії, один або кілька з яких замовник має право встановити:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;

наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону (ч. 1 ст. 29 Закону № 1197-VII).

Згідно з ч. 1 ст. 27 Закону № 1197-VII, розкриття пропозицій конкурсних торгів здійснюється в день закінчення строку їх подання у час та в місці, що зазначені в оголошенні про проведення процедури закупівлі.

Документацією конкурсних торгів щодо закупівлі за рамковою угодою код 01.23.1 Плоди цитрусових культур в редакції зі змінами від 12.11.2015 (далі Документація конкурсних торгів), копія якої додана до позовної заяви, датою розкриття пропозицій конкурсних торгів визначено 17.12.2015.

За правилом ч. 3 ст. 27 Закону № 1197-VII, під час розкриття пропозицій конкурсних торгів перевіряється наявність чи відсутність усіх необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів, інформація про що (серед іншого) вноситься до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Відповідно до ч. 5 ст. 16 Закону № 1197-VII до оцінки допускаються усі пропозиції конкурсних торгів, які відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим частиною другою цієї статті, та за відсутності інших, передбачених цим Законом, підстав для їх відхилення.

Згідно з Протоколом розкриття від 17.12.2015, цінові пропозиції конкурсних торгів надали 4 учасники: ТОВ «Робін Фрут», ТОВ «Бізнес плюс ЛТД», ТОВ «Стартрейдинг» та ТОВ «Ніка-1».

При розгляді пропозицій конкурсних торгів, наданих учасниками, комітет з конкурсних торгів відповідача визнав пропозиції учасників ТОВ «Стартрейдинг» та ТОВ «Ніка-1» такими, що відповідають вимогам замовника, і допустив їх до оцінки, пропозиції учасників ТОВ «Робін Фрут» та ТОВ «Бізнес плюс ЛТД» - такими, що не відповідають, умовам Документації конкурсних торгів, про що складено відповідний Протокол відхилення від 13.01.2016.

Як слідує зі змісту вказаного Протоколу, пропозицію конкурсних торгів позивача визнано такою, що не відповідає умовам конкурсних торгів, в зв'язку з відсутністю витягу з реєстру потужностей.

Вимагаючи скасувати Протокол відхилення пропозицій в частині відхилення пропозицій позивача у конкурсних торгах від 13.01.2016, позивач послався на те, що відповідач не мав права вимагати у Документації конкурсних торгів витяг з державного реєстру потужностей, отримання якого передбачено Законом України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» від 23.12.97 № 771/97-ВР, та на підставі відсутності такого витягу у складі пропозиції конкурсних торгів приймати рішення про відхилення пропозиції позивача, оскільки такі дії відповідача не відповідають нормі п. 2 ст. 2 Закону № 1197-VII, де зазначено, що умови, порядок та процедури закупівель можуть установлюватись виключно цим Законом, та суперечать Документації конкурсних торгів, у преамбулі до якої зазначено, що вказана Документація розроблена на виконання вимог Закону № 1197-VII, в той час як жодних посилань на норми Закону № 771/97 в переліку документів, норми яких учасники, в тому числі позивач, повинні були брати до уваги у процесі підготовки тендерної документації, відповідачем не зазначено.

Суд першої інстанції визнав вказані посилання безпідставними, з чим колегія суддів погоджується з огляду на таке.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону № 1197-VII, визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників процедури закупівлі про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів.

У Додатку № 7 до Документації конкурсних торгів замовником визначені кваліфікаційні критерії та наведено перелік документів, які вимагаються від учасника конкурсних торгів для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника.

Крім того, згідно з п. 5 Додатку № 7, для підтвердження відповідності пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, учасник має подати витяг з державного реєстру потужностей в частині, що стосуються предмету закупівлі та учасника конкурсних торгів.

Технічні вимоги до предмету закупівлі - плодів цитрусових культур (лимони, апельсини, мандарини) містяться у Додатку № 6 до Документації конкурсних торгів, де замовником наведена інформація щодо кількості товару (п.1), зазначено про те, що учасник має поставляти замовнику товар поступово, дрібними партіями у період дії договору відповідно до наданих заявок, затверджених графіків та маршрутів поставок (п.2), встановлено строки поставки товару - не більше 1 календарного дня після отримання заявки від замовника (п.3) та вказано про те, що технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі повинні відповідати встановленим вимогам чинного законодавства, зокрема, товар повинен відповідати показникам безпечності та якості для харчових продуктів, чинним нормативним документам та мати відповідне пакування, маркування (п.4).

Правовий порядок забезпечення безпечності та якості харчових продуктів, що виробляються, знаходяться в обігу, імпортуються, експортуються, регулюються Законом України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» від 23.12.97 № 771/97-ВР, який визначає відносини між органами виконавчої влади, виробниками, продавцями (постачальниками) та споживачами харчових продуктів.

З огляду на вимоги ст. 16 Закону № 1197-VII, враховуючи кваліфікаційні критерії до учасника конкурсних торгів та визначені замовником у Документації конкурсних торгів технічні, якісні, кількісні та інші вимоги до предмета закупівлі як харчових продуктів, колегія суддів вважає помилковою думку позивача, що норми Закону № 771/97-ВР не підлягають застосуванню при вирішенні спору сторін, що є предметом розгляду у цій справі.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що для встановлення законності та обґрунтованості вимог позивача про скасування протоколу відхилення пропозицій від 13.01.2016 в частині відхилення пропозицій позивача у конкурсних торгах необхідно дослідити обставини, пов'язані з відповідністю пропозиції конкурсних торгів позивача кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, з урахуванням, в тому числі, і норм Закону № 771/97-ВР.

Посилання позивача, як на доказ неправомірності дій відповідача з включення до Документації конкурсних торгів вимоги про надання витягу з державного реєстру потужностей, на те, що згідно з п. 2 ст. 2 Закону № 1197-VII умови, порядок та процедури закупівель можуть установлюватись виключно цим Законом, та що згідно з преамбулою до Документації конкурсних торгів вказана Документація розроблена на виконання вимог Закону № 1197-VII, в той час як жодних посилань на норми Закону № 771/97 в переліку документів, норми яких учасники, в тому числі позивач, повинні були брати до уваги у процесі підготовки тендерної документації, відповідачем не зазначено, до уваги судом не приймаються як помилкові.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону № 771/97-ВР в редакції Закону від 22.07.2014 № 1602-VII, яка набрала чинності 20.09.2015 (Закон № 771/97-ВР):

оператором ринку харчових продуктів є суб'єкт господарювання, який провадить діяльність з метою або без мети отримання прибутку та в управлінні якого перебувають потужності, на яких здійснюється первинне виробництво, виробництво, реалізація та/або обіг харчових продуктів та/або інших об'єктів санітарних заходів (крім матеріалів, що контактують з харчовими продуктами), і який відповідає за виконання вимог цього Закону та законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів. (п. 55);

харчовий продукт - речовина або продукт (неперероблений, частково перероблений або перероблений), призначені для споживання людиною. (п. 92);

продукти рослинного походження - гриби, ягоди, овочі, фрукти та інші харчові продукти рослинного походження, призначені для споживання людиною (п. 73);

обіг - реалізація та/або зберігання харчових продуктів для цілей реалізації, включаючи пропонування до реалізації та/або іншої форми передачі, реалізації, розповсюдження або будь-яку іншу форму передачі незалежно від її здійснення на платній чи безоплатній основі. (п. 51);

потужності - споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об'єктів санітарних заходів (п. 69).

Як вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та Довідки АА № 760033 (а.с.59-63), юридична особа позивач зареєстрована 05.09.2011 з видом діяльності (серед іншого) «Оптова торгівля фруктами й овочами» (46.31). Про право позивача здійснювати такий вид діяльності зазначено також у п. 6.2 ст. 6 Статуту позивача (а.с.49-57).

Водночас одним з необхідних кваліфікаційних критеріїв замовник вважає наявність обладнання та матеріально-технічної бази. (п. 1 Додатку № 7).

Як слідує з матеріалів справи, 17.03.2015 ПП «КГС Компанія Благодар» як орендодавець та позивач як орендар уклали договір оренди нежилого приміщення № 4 (а.с.117-122), за яким орендодавець передав, а орендар прийняв в тимчасове платне користування (оренду) нежиле приміщення, розташоване за адресою: 02088, м. Київ, вул. Леніна, 34 і складається зі складського приміщення з холодом загальною площею 300 кв.м. для здійснення орендарем в орендованому приміщенні зберігання с/г продукції (далі Приміщення).

Статтею 759 ЦК України встановлено, що за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк (ч.1). Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору найму (оренди) (ч.2).

Відповідно до ч. 1 ст. 765 ЦК України наймодавець зобов'язаний передати наймачеві майно у користування негайно або у строк, встановлений договором найму.

Згідно з п. 2.1 договору оренди нежилого приміщення № 4 від 17.03.2015 передача орендодавцем Приміщення орендарю за цим договором здійснюється за актом прийому-передачі, який складається у письмовій формі і підписується сторонами та скріплюється їх печатками протягом 14 календарних днів з дня оплати суми, передбаченої п. 3.4 цього договору.

Пунктом 3.4 договору оренди встановлено, що позивач як орендар зобов'язаний протягом 5 календарних днів з моменту підписання вказаного договору сплатити орендодавцеві авансом орендну плату за перший та останній місяці дії даного договору оренди.

Отже, умовами договору оренди сторони передбачили, що позивач отримує Приміщення у користування після підписання двостороннього акту прийому -передачі Приміщення.

Як слідує з матеріалів справи, Приміщення у користування позивач отримав за договором оренди нежилого приміщення № 4 від 17.03.2015 лише 25.12.2015, підписавши з орендодавцем акт прийому-передачі орендованого приміщення, за яким орендодавець здав, а орендар прийняв орендоване приміщення з холодом в технічно - справному стані (камеру № 16 в холодильнику № 1, площею 300 кв.м) згідно з Договором оренди № 4 від 17.03.2015.

З огляду на вищевикладене, обставини склалися так, що станом на 17.12.2015, дату розкриття конкурсних пропозиції, позивач, незважаючи на додану до пропозиції конкурсних торгів копію договору оренди нежилого приміщення № 4 від 17.03.2015, в дійсності потужностей, для того, щоб відповідати кваліфікаційним вимогам Документації конкурсних торгів, у своєму користуванні не мав.

В матеріалах справи відсутні докази наявності у позивача на той час у власності або у користуванні й будь-яких інших потужностей.

Отже, за обставин, що склалися, передавши відповідачу пропозиції конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі, позивач, за відсутності відповідних потужностей, фактично, не мав ознак оператора ринку харчових продуктів в розумінні норм Закону 771/97-ВР і, відповідно, не міг виконати вимогу Документації конкурсних торгів в частині надати витяг з державного реєстру потужностей, яких не мав а ні на дату оголошення про відкриття процедури закупівлі (28.10.2015), а ні на дату розкриття пропозицій конкурсних торгів учасників (17.12.2015).

Проте, вимоги п. 1 Додатку № 7 до Документації конкурсних торгів замовника направлені на одержання замовником доказів наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, щоб відповідати кваліфікаційним вимогам замовника.

Це є його законним правом.

Так, замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (ч. 1 ст. 16 Закону № 1197-VII); Замовник встановлює один або кілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність обладнання та матеріально-технічної бази (ч. 2 ст. 16 Закону № 1197-VII).

Враховуючи, що одним з необхідних кваліфікаційних критеріїв Документації конкурсних торгів замовника було наявність у учасників обладнання та матеріально-технічної бази, за відсутності такого, позивач не мав правових підстав брати участь у оголошених 28.10.2015 відповідачем як генеральним замовником відкритих торгах плодів цитрусових культур (лимони, апельсини, мандарини) (код предмету закупівлі 01.23.1).

Відповідно до п. 4 Розділу IV Документації конкурсних торгів відповідач відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником відповідно до ст. 16 Закону № 1197-VII.

За правилами ст. 29 Закону № 1197-VII, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону (п.1 ч.1 ст.29); пропозиція конкурсних торгів учасника не відповідає умовам документації конкурсних торгів (п.1 ч.1 ст.29).

За обставин, що склалися, враховуючи, що тендерним комітетом відповідача, після проведення відповідного дослідження, відомостей щодо потужностей позивача не виявлено а ні у Державному реєстрі потужностей операторів ринку харчових продуктів, а ні у Реєстрі операторів ринку та потужностей харчових продуктів (при цьому проти відсутності таких відомостей позивач не заперечує), колегія суддів вважає, що конкурсну пропозицію торгів позивача слід було відхилити з підстав п. 1 ч. 1 ст. 29 Закону № 1197-VII (учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону).

Але те, що відповідач відхилив пропозицію позивача з підстав п. 3 ч. 1 ст. 16 вказаного Закону (пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів) також є вірним по суті і не може вважатися підставою для скасування протоколу відхилення пропозицій в частині відхилення пропозиції ТОВ «Робін Фрут» у конкурсних торгах від 13.01.2016.

Факт наявності висновку санітарно-епідеміологічної експертизи № 03.03/495.8 від 25.11.2011 та асортиментний перелік до нього, складеного СЕС Дарницького району міста Києва щодо належного ПП «КГС Компанія Благодар» нежилого приміщення, розташованого за адресою: 02088, м. Київ, вул. Леніна, 34, яке є предметом вищезгаданого договору оренди нежилого приміщення від 17.03.2015, викладених вище обставин не спростовує і на вирішення спору сторін по суті не впливає.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

Заперечуючи проти відзиву відповідача на позовну заяву, позивач стверджує, що він має законне право, яке відповідач жодним чином не спростував, ігнорувати незаконні вимоги відповідача (надати витяг з державного реєстру потужностей - прим.суду), яке витікає з абзацу 3 п. 3 ст. 17 Закону № 1197-VII, де йдеться про те, що «…Замовник не вимагає від учасника документи та інформацію…, що міститься у відкритих державних реєстрах, доступ до яких є вільним» (а.с.110/зворот-111).

Колегія суддів звертає увагу позивача, що неповне цитування норми абз. 3 ч. 3 ст. 17 Закону № 1197-VII в даному випадку призвело до невірного тлумачення позивачем цієї норми та до безпідставного правового висновку, яким він обґрунтовує правомірність своїх вимог.

Так, згідно з абз. 3 ч. 3 ст. 17 Закону № 1197-VII «Замовник не вимагає від учасника документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 6 частини першої цієї статті, а також інформацію, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним».

Отже, в цій нормі йдеться про те, що замовник не вимагає лише інформацію, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, і не йдеться про те, що за таким же правилом не вимагаються документи.

Безпідставним є й посилання позивача у позовній заяві на те, що відповідно до постанови КМ України від 21.10.2015 № 835 «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» жоден державний орган не має права вимагати довідки, витяги тощо (в тому числі електронні) з реєстрів, які знаходяться у вільному доступ, оскільки у вказаній постанові КМ України такі вимоги відсутні.

Щодо позовних вимог про скасування протоколу про відміну торгів із закупівлі за рамковою угодою плодів цитрусових культур (лимон, апельсин, мандарин) (01.23.1) (ДК 016-2010), № 219877) від 01.02.2016 та проведення процедури оцінки та визначення переможців конкурсних торгів із закупівлі за рамковою угодою плодів цитрусових культур (лимон, апельсин, мандарин) (01.23.1) (ДК 016-2010) за участю пропозиції позивача, слід зазначити таке.

Як слідує з матеріалів справи, за результатами проведеної попередньої кваліфікації та оцінки пропозицій конкурсних торгів по закупівлі код 01.23.1 Плоди цитрусових культур (Протокол оцінки від 13.01.2016), комітетом з конкурсних торгів відповідача прийнято рішення про визнання переможцем торгів двох учасників: ТОВ «Стартейдінг» та ПП «Ніка-1».

18.01.2016 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень № 10 відповідач оприлюднив повідомлення за № 010523 про акцепт пропозиції конкурсних торгів код 01.23.1 Плоди цитрусових культур;

Проте, в зв'язку з неподанням одним з переможців - ТОВ «Стартейдінг» документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених частиною 1 статті 17 ЗУ «Про здійснення державних закупівель», комітет конкурсних трогів відповідача визнав нечинним рішення від 13.01.2016 - повідомлення про акцепт пропозицій конкурсних торгів, оприлюдненого за № 010523 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень № 10 від 18.01.2016, в частині визначення вказаної особи переможцем, про що складено Протокол від 01.02.2016, де до оцінки допущено лише одного учасника - ПП «Ніка-1»

Виходячи з того, що до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників, рішенням від 01.02.2016 комітет з конкурсних торгів відповідача відмінив торги по закупівлі код 01.23.1 Плоди цитрусових культур (Протокол засідання комітету з конкурсних торгів відповідача від 01.02.2016), про що 02.02.2016 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель оприлюднив відповідне оголошення про результати торгів.

Враховуючи, що відповідач, відміняючи торги по закупівлі код 01.23.1 Плоди цитрусових культур, діяв відповідно до вимог ст. 30 Закону № 1197-VII, згідно з ч. 1 якої замовник відміняє торги в разі (в тому числі), якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що правові підстави для задоволення позовних вимог про скасування протоколу про відміну торгів із закупівлі за рамковою угодою плодів цитрусових культур (лимон, апельсин, мандарин) (01.23.1) (ДК 016-2010), № 219877) від 01.02.2016, відсутні.

З огляду на те, що позивач, як встановлено судом, на час відкриття конкурсних пропозицій торгів не мав а ні у власності а ні у користуванні відповідних потужностей, тобто не відповідав встановленим законом та Документацією конкурсних торгів замовника кваліфікаційним критеріям, незалежно від запропонованої ним конкурсної ціни, правові підстави для зобов'язання відповідача провести процедуру оцінки та визначення переможців конкурсних торгів із закупівлі за рамковою угодою плодів цитрусових культур (лимон, апельсин, мандарин) (01.23.1) (ДК 016-2010) за участю пропозиції позивача також відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивач не довів обставин, на які він послався в обґрунтування своїх позовних вимог.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду міста Києва у справі № 910/8569/16 від 16.06.2016, яким у задоволенні позову відмовлено повністю, є вірним по суті і підлягає залишенню без змін незалежно від підстав, якими воно обґрунтовано.

За правилом ч. 1 ст.34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

З огляду на досліджені обставини справи та підстави відмови позивачу у задоволенні його позовних вимог, обставини, пов'язані з його зверненнями до Головного управління Ветеринарної медицини у м. Києві та до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, а також докази, додані на підтвердження вказаних обставин, колегією суддів не досліджуються і до уваги не приймаються як такі, що не мають значення для вирішення спору сторін у цій справі по суті.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Робін Фрут» на рішення Господарського суду міста Києва у справі № 910/8569/16 від 16.06.2016 залишається без задоволення.

Судові витрати на подачу апеляційної скарги, відповідно до ст. ст. 44, 49 ГПК України, покладаються на позивача.

Керуючись ст. 99, ст.ст. 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Робін Фрут» на рішення Господарського суду міста Києва у справі № 910/8569/16 від 16.06.2016 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва у справі № 910/8569/16 від 16.06.2016 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/8569/16.

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді О.В. Агрикова

М.Г. Чорногуз