КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"04" жовтня 2016 р. Справа №910/6398/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Сотнікова С.В.

Разіної Т.І.

За участі представників сторін:

від апелянта - Приватного акціонерного товариства "Київстар": представник Дубко Р.В., діє на підставі довіреності № 259 від 23.03.2016;

від позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН": представник Закордонець М.М., діє на підставі довіреності б/н від 01.06.2016 та представник Макашов В.В., діє на підставі довіреності б/н від 30.06.2016;

від третя особа, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ТОВ "Санні Мобайл": представник Савчук В.О., діє на підставі довіреності б/н від 20.05.2016.

розглядаючи апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства

"Київстар"

на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2016

у справі № 910/6398/16 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРС МЕДІА

КОРПОРЕЙШН"

до приватного акціонерного товариства "Київстар"

третя особа, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача -

Товариство з обмеженою відповідальністю "Санні Мобайл"

про стягнення компенсації у розмірі 27560 грн

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до приватного акціонерного товариства (далі - ПрАТ) "Київстар" про стягнення компенсації у розмірі 27560 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.07.2016 у справі № 910/6398/16 позов задоволено частково, стягнено з ПрАТ "Київстар" на користь ТОВ "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" 14500 грн компенсації за порушення майнових авторських прав та 725 грн судового збору, у задоволенні решти вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням господарського суду першої інстанції, ПрАТ "Київстар" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2016 у справі № 910/6398/16, прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.08.2016 (в складі колегії суддів: Верховець А.А. - головуючий, судді: Разіна Т.І., Остапенко О.М.) апеляційну скаргу було прийнято до провадження, призначено до розгляду на 27.09.2016 о 14:30 в судовому засіданні.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 26.09.2016, здійсненого у зв'язку з перебування судді Остапенка О.М. у відпустці, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію у складі головуючого судді Верховця А.А., суддів Сотнікова С.В., Разіної Т.І.

Ухвалою від 27.09.2016 вищевказаною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ПрАТ "Київстар" .

27.09.2016 в судовому засіданні представником апелянта - Дубко Р.В. було заявлено клопотання про призначення експертизи у справі № 910/6398/16. Представники позивача - Закордонець М.М. та Макашов В.В. не заперечували проти призначення експертизи у справі № 910/6398/16 та висловловили власну позицію з даного питання. Представник третьої особи, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Савчук В.О. не заперечував проти призначення експертизи у даній справі та висловив власну позицію з даного питання. В зв`зку з чим відповідно до ч. 3 ст. 77 ГПК України в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу Київським апеляційним господарським судом 27.09.2016 в судовому засіданні оголошувалась перерва 04.10.2016 - 12 год. 30 хв., для надання можливості реалізації процесуальних прав учасників провадження у справі, подання доказів і участі в їх дослідженні в судовому процесі.

04.10.2016 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Приватного акціонерного товариства "Київстар" надійшли письмові пояснення.

04.10.2016 в судовому засіданні продовжувався розгляд клопотання заявленого в судовому засіданні 27.09.2016 представником апелянта - Дубко Р.В. про призначення судово-технічної експертизи. Представник апелянта - Дубко Р.В. підтримує заявлене нею клопотання про призначеної судово-технічної експертизи, у справі № 910/6398/16, гарантує здійснити оплату експертизи. Представники позивача - Закордонець М.М. та Макашов В.В. не заперечували проти призначення експертизи у справі № 910/6398/16. Представник третьої особи, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Савчук В.О. підтримував клопотання апелянта про призначення експертизи у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Київським апеляційним господарським судом встановлено наступне.

Позовні вимоги у даній справі обґрунтовані порушенням відповідачем майнових авторських прав позивача шляхом незаконного використання музичного твору, у форматі контенту через послугу "Ді-Джингл" - мелодія замість гудка, на веб-сайті http://465.ua/.

Позивачем у якості доказу доведення до загального відома твору відповідачем подано суду диск із відеозаписом.

Проте, відповідач вважає, що інформація (відомості), яка міститься на відеозаписі, не відповідає дійсності, а диск є неналежним доказом. Оскільки не існує технічної можливості, при дослідженні відеозапису (в тому числі особою, яка має спеціальні знання) встановити, яку саме веб-сторінку було зафіксовано Позивачем на диску, - емульовану із внесеними змінами чи оригінальну (із достовірними даними), а джерело виявленої/відтвореної інформації (відомостей), що міститься у файлах на CD диску із записом огляду сайту http://465.ua/, поданому Позивачем, встановити неможливо.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Апелянтом (відповідачем) на вирішення експертизи запропонровано наступні питання:

1. Чи містить (містився) на ресурсі/посилання http://465.ua/ мультимедійний контент (діджингл), що міє у назві або змістовній частині ключову літеру послідовність у вигляді "Рената Штифель (Reneta) Я живу для тебя"? У разі технічної можливості зазначити виявлені атрибути (хронологія, часові показники тощо);

2. Чи містять електронні файли типу «log» (веб-шлюзу ІР 77.222.146.5, веб-шлюзу ІР 77.222.146.5 збережені Відповідачем, відомості щодо наявності/відсутності на ресурсі/посиланні http://465.ua/ мультимедійного контенту (Ді-джингл), що має у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді «Рената Штифель (Reneta) Я живу для тебя»? У разі технічної можливості зазначити виявлені атрибути (хронологія, часові показники тощо).

3. Чи містять електронні файли типу "log", виявлені та зафіксовані у Висновку експерта № 140/16 від 26.05.2016, відомості щодо наявності/відсутності на ресурсі/посилання http://465.ua/ мультимедійного контенту (Ді-джингл), що має у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді "Рената Штифель (Reneta) Я живу для тебя"? У разі технічної можливості зазначити виявлені атрибути (хронологія, часові показники тощо).

4. Чи містять електронні файли типу "log (веб-шлюзу ІР 77.222.146.5, веб-шлюзу ІР 77.222.146.5) збережені Відповідачем, ознаки несанкціонованих дій з інформацією (зміна, копіювання, знищення, блокування тощо) яка обробляється в ЕОМ (автоматизованих системах, комп'ютерних мережах) або зберігається на носіях інформації?

Крім того, відповідач вважає, що необхідно поставити експерту наступні питання:

1. Чи можливо з електронних файлів, збережених Позивачем, встановити, які саме веб ресурси/веб-сайти на них зафіксовано/відтворено (модифіковані, із внесеними змінами чи не модифіковані)? У разі технічної можливості зазначити виявлені атрибути (хронологія, часові показники тощо).

2.Чи містять електронні файли, збережені Позивачем, відомості щодо наявності/відсутності на ресурсі/посиланні: http://465.ua, http://24timezones.com мультимедійного контенту (Ді-джингл), що має у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді "Рената Штифель (Reneta) Я живу для тебя"? У разі технічної можливості зазначити виявлені атрибути (хронологія, часові показники тощо).

3.Чи містять електронні файли, збережені Позивачем, ознаки несанкціонованих дій з інформацією (зміна, копіювання, знищення, блокування тощо), яка обробляється в ЕОМ автоматизованих системах, комп'ютерних мережах) або зберігається на носіях інформації?

В свою чергу, позивачем на вирішення експертизи запропонровано наступні питання:

- Коли було створено відео під назвою CapturedMovie013_converted, яке надано на дослідження (дата створення)?

- Чи відповідає дата створення відео, яке було надано на дослідження тим датам, які були зафіксовані у самому відео?

- Чи є ЕОМ, який наданий на дослідження та на якому міститься вихідний файл відео, яке досліджується, тим пристроєм, на якому було проведено запис відео, яке досліджується?

- Чи були внесені зміни в метадані відео, яке досліджується після його запису?

- Чи існують системні записи в «журнал подій Windows», які описують часовий проміжок, під час якого було створено відео, яке досліджується?

- Чи існують системні записи в «журналі подій Windows» щодо інтернет браузера Internet Explorer, які описують часовий проміжок, під час яких було проведено запис відео, яке досліджується?

- Чи відповідають записи «журналу подій Windows» щодо запису відео, яке досліджується, часовим проміжкам, які зафіксовані на самому відео, яке досліджується?

- Чи є Movavi Screen Capture Studio 5 програмою, за допомогою якої було створено відео, яке досліджується?

- Чи відповідає зміст оригінального запису відео у форматі .mrec, яке знаходиться на ЕОМ, яка досліджується, змісту копії відео, яке надане суду та яке досліджується?

- Чи існує можливість внесення змін в процесі запису відео в програмі Movavi Screen Capture Studio 5?

- Чи існує можливість в програмі Movavi Screen Capture Studio 5 внесення змін у відео після запису відео?

- Чи містить відео, яке досліджується, ознаки електронного монтажу, якщо так, то які саме?

- Чи можливо ідентифікувати текст та іншу інформацію, яка зафіксована на відео, яке досліджується?

- Відео, яке досліджується має ознаки навмисного спотворення тексту, зображення та іншої інформації, яка відображена у відео, яке досліджується?

- Чи існують у відео, яке досліджується фрагменти, якість яких була навмисно погіршена?

- Чи містить відео, яке досліджується ознаки переривання процесу відеозапису?

- Чи містять аудіо доріжки відео, яке досліджується, ознаки втручання/змін, якщо так то які саме?

- Чи відповідає фонограма запису відео, яке досліджується, наявним на ній зображенням (чи немає розбіжностей, помилок в синхронізації)?

Суд апеляційної інстанції зазначає про обґрунтованість доводів апелянта щодо необхідності призначення експертизи та доцільність запропонованих питань (як заявника, так і позивача) поставлених на вирішення експертизи.

В зв`язку з чим суд доходить висновку, що висновок експертизи зі спірних питань може бути прийнятий судом в якості належного доказу, прояснити суперечності та розбіжності, виявлені кожною із сторін, сприяти повному і всебічному розгляду справи, а відтак, - ухваленню правомірного та обґрунтованого рішення суду, прийняття якого є законним інтересом кожної із сторін.

Відповідно до ст. 17 Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

Рішеннями ЄСПЛ у справах „Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands" від 27.10.1993 (п. 33), та „Ankerl v. Switzerland" від 23.10.1996 (п. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні „справедливого балансу" між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

Крім того, принцип змагальності тісно пов'язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, „без якого змагальність як принцип не існує". Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

Також, у рішенні ЄСПЛ „Дульський проти України" від 01.06.2006 (заява № 61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" передбачено, що судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства. Судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об'єктивності і повноти дослідження (ст. 3 Закону України "Про судову експертизу").

Відповідно до пункту 1.8. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (далі - Інструкція) експертизи та дослідження проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Відповідно п.п. 3, 6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" за змістом статті 101 ГПК апеляційний господарський суд, яким приймаються додаткові докази і перевіряється законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, вправі призначити судову експертизу на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку. На підставі пункту 5 статті 65 та пункту 1 частини другої статті 79 ГПК судову експертизу може бути призначено судом як у порядку підготовки справи до розгляду, так і в процесі розгляду. Відповідно до частини другої статті 41 ГПК учасники судового процесу вправі пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені експертом. Ці питання можуть бути запропоновані у позовній заяві, у відзиві або в окремому письмовому клопотанні сторони. Проте остаточне коло питань судовому експерту визначається господарським судом.

У рішення ЄСПЛ по справі "Бендерський проти України" № 22750/02 від 15.11.2007 зазначено, що відповідно до практики, яка відображає принцип незалежного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи. Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді "заслухані", тобто належним чином вивчені судом.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції має дослідити надані сторонами докази, для чого необхідні спеціальні знання, а тому суд вважає за необхідне, задовольнити клопотання апелянта в частині призначення експертизи.

Враховуючи вищезазначену практику ЄСПЛ та той факт, що роз'яснення питань, що виникли при вирішенні даного спору потребують спеціальних знань, Київський апеляційний господарський суд вважає за необхідне призначити комплексну судову експертизу.

В судових засіданнях апеляційної інстанції 27.09.2016 та 04.10.2016, відповідно до приписів ст. 41 ГПК України усім учасникам процесу було надано можливість запропонувати суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом, а також викласти свої пропозиції щодо особи та/або установи, якій має бути доручено проведення судової експертизи.

З урахуванням пояснень представників учасників апеляційного провадження, суд визначив остаточне коло питань судовому експерту, у відповідності до положень ст. 41 ГПК України.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 41-42, ст. ст. 86, 99 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 910/6398/16 комплексну судову комп'ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручити Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 26, оф. 501).

2. На вирішення експертизи поставити питання:

Питання апелянта (відповідача):

1. Чи містить (містився) на ресурсі/посилання http://465.ua/ мультимедійний контент (діджингл), що має у назві або змістовній частині ключову літеру послідовність у вигляді "Рената Штифель (Reneta) Я живу для тебя"? У разі технічної можливості зазначити виявлені атрибути (хронологія, часові показники тощо);

2. Чи містять електронні файли типу «log» (веб-шлюзу ІР 77.222.146.5, веб-шлюзу ІР 77.222.146.5 збережені Відповідачем, відомості щодо наявності/відсутності на ресурсі/посиланні http://465.ua/ мультимедійного контенту (Ді-джингл), що має у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді «Рената Штифель (Reneta) Я живу для тебя»? У разі технічної можливості зазначити виявлені атрибути (хронологія, часові показники тощо).

3. Чи містять електронні файли типу "log", виявлені та зафіксовані у Висновку експерта № 140/16 від 26.05.2016, відомості щодо наявності/відсутності на ресурсі/посилання http://465.ua/ мультимедійного контенту (Ді-джингл), що має у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді "Рената Штифель (Reneta) Я живу для тебя"? У разі технічної можливості зазначити виявлені атрибути (хронологія, часові показники тощо).

4. Чи містять електронні файли типу "log (веб-шлюзу ІР 77.222.146.5, веб-шлюзу ІР 77.222.146.5) збережені відповідачем, ознаки несанкціонованих дій з інформацією (зміна, копіювання, знищення, блокування тощо) яка обробляється в ЕОМ (автоматизованих системах, комп'ютерних мережах) або зберігається на носіях інформації?

5. Чи можливо з електронних файлів, збережених позивачем, встановити, які саме веб ресурси/веб-сайти на них зафіксовано/відтворено (модифіковані, із внесеними змінами чи не модифіковані)? У разі технічної можливості зазначити виявлені атрибути (хронологія, часові показники тощо).

6.Чи містять електронні файли, збережені позивачем, відомості щодо наявності/відсутності на ресурсі/посиланні: http://465.ua, http://24timezones.com мультимедійного контенту (Ді-джингл), що має у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді "Рената Штифель (Reneta) Я живу для тебя"? У разі технічної можливості зазначити виявлені атрибути (хронологія, часові показники тощо).

7.Чи містять електронні файли, збережені позивачем, ознаки несанкціонованих дій з інформацією (зміна, копіювання, знищення, блокування тощо) яка обробляється в ЕОМ автоматизованих системах, комп'ютерних мережах) або зберігається на носіях інформації?

Питання позивача:

- Коли було створено відео під назвою CapturedMovie013_converted, яке надано на дослідження (дата створення)?

- Чи відповідає дата створення відео, яке було надано на дослідження тим датам, які були зафіксовані у самому відео?

- Чи є ЕОМ, який наданий на дослідження та на якому міститься вихідний файл відео, яке досліджується, тим пристроєм, на якому було проведено запис відео, яке досліджується?

- Чи були внесені зміни в метадані відео, яке досліджується після його запису?

- Чи існують системні записи в «журнал подій Windows», які описують часовий проміжок, під час якого було створено відео, яке досліджується?

- Чи існують системні записи в «журналі подій Windows» щодо інтернет браузера Internet Explorer, які описують часовий проміжок, під час яких було проведено запис відео, яке досліджується?

- Чи відповідають записи «журналу подій Windows» щодо запису відео, яке досліджується, часовим проміжкам, які зафіксовані на самому відео, яке досліджується?

- Чи є Movavi Screen Capture Studio 5 програмою, за допомогою якої було створено відео, яке досліджується?

- Чи відповідає зміст оригінального запису відео у форматі .mrec, яке знаходиться на ЕОМ, яка досліджується, змісту копії відео, яке надане суду та яке досліджується?

- Чи існує можливість внесення змін в процесі запису відео в програмі Movavi Screen Capture Studio 5?

- Чи існує можливість в програмі Movavi Screen Capture Studio 5 внесення змін у відео після запису відео?

- Чи містить відео, яке досліджується, ознаки електронного монтажу, якщо так, то які саме?

- Чи можливо ідентифікувати текст та іншу інформацію, яка зафіксована на відео, яке досліджується?

- Відео, яке досліджується має ознаки навмисного спотворення тексту, зображення та іншої інформації, яка відображена у відео, яке досліджується?

- Чи існують у відео, яке досліджується фрагменти, якість яких була навмисно погіршена?

- Чи містить відео, яке досліджується ознаки переривання процесу відеозапису?

- Чи містять аудіо доріжки відео, яке досліджується, ознаки втручання/змін, якщо так то які саме?

- Чи відповідає фонограма запису відео, яке досліджується, наявним на ній зображенням (чи немає розбіжностей, помилок в синхронізації)?

3. Зобов`язати сторін на вимогу експерта представити останньому на дослідження всі необхідні для проведення експертизи документи та інші докази.

4. Зобов`язати сторін забезпечити вільний доступ експерта до об'єктів дослідження експертизи.

5. Для проведення експертизи надіслати до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 26, оф. 501) справу № 910/6398/16.

6. Повідомити експерта про те, що у разі встановлення фактів під час проведення експертизи, що мають значення для справи, але щодо яких не було поставлено запитань, експерт, відповідно до ч.2 ст. 42 ГПК України, може висловити свою думку з цих питань в експертному висновку.

7 . Витрати, пов'язані з проведенням експертизи, на даній стадії розгляду справи покласти на відповідача - Приватне акціонерне товариство "Київстар".

8. Попередити сторін про майнову відповідальність за невиконання вимог ухвали господарського суду та вимог експерта.

9. По закінченні експертизи висновки та матеріали справи № 910/6398/16 , а також документи, що підтверджують витрати, пов'язані з проведенням експертизи, надіслати до Київського апеляційного господарського суду.

10. Копію ухвали надіслати сторонам до відома та Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 26, оф. 501) для виконання.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді С.В. Сотніков

Т.І. Разіна