РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" жовтня 2016 р. Справа №924/1941/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Демидюк О.О.

судді Тимошенко О.М. ,

судді Савченко Г.І.

при секретарі Головченко Д.М.

За участю представників:

позивача товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка":

ОСОБА_1 (довіреність №2 від 04.01.2016)

ОСОБА_2 (довіреність №33 від 05.07.2016)

відповідача дочірнього підприємства "Шелі":

ОСОБА_3М/ (довіреність б/н від 16.05.2016)

ОСОБА_4 (довіреністьб/н від 14.07.2016)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" на рішення господарського суду Хмельницької області від 09.08.2016 у справі №924/1941/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка"

до дочірнього підприємства "Шелі"

про стягнення 539 502,79 грн. заборгованості

та зустрічним позовом дочірнього підприємства "Шелі"

до товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка"

про стягнення 225 341,75 грн. збитків

Судом розяснено права та обовязки, передбачені ст.ст. 20,22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області №924/1941/15 від 09.08.2016 (суддя Гладюк Ю.В.) в задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" до дочірнього підприємства, "Шелі" про стягнення 500 000 грн. основного боргу, 29 475,39 грн. нарахувань інфляції, 10 027,40 грн. 3% річних - відмовлено. Зустрічний позов дочірнього підприємства, "Шелі" до товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" про стягнення 225 341,75 грн. збитків - залишено без розгляду.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач за первісним позовом товариство з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати оскаржене рішення та прийняти нове, яким задовольнити первісний позов та відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог, з посиланням на обставини, викладені в апеляційній скарзі та додаткових поясненнях.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 26.08.2016 прийнято до розгляду апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" на рішення господарського суду Хмельницької області від 09.08.2016 у справі №924/1941/15.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.09.2016 розгляд апеляційної скарги колегією суддів відкладався в зв'язку з необхідністю витребувати додаткові докази від сторін та витребувати з місцевого господарського суду матеріали справи №924/325/14.

Дочірнім підприємством "Шелі" подано суду відзив на апеляційну скаргу та додаткові пояснення, в яких вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково. При цьому, в силу приписів статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

09.03.2011 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" (генеральний підрядник) та Дочірнім підприємством "Шелі" (замовник) укладено договір генерального підряду, згідно пункту 1.1 якого в порядку та на умовах, визначених цим договором, генеральний підрядник зобов'язується за завданням замовника виконати комплекс будівельно-монтажних робіт по реконструкції будівлі майстерні центральної садиби, торгового центру, будівлі майстерні з добудовою під фізкультурно-оздоровчий комплекс з плавальними басейнами для оздоровчого плавання та ігор (аквапарк) та автопаркінгом до 100 автомобілів та надбудовою над торговим центром та будівлею майстерні мансардного поверху під службові приміщення по вул.Камянецькій, 122 в м.Хмельницький, передбачені проектно-кошторисною документацією та завданням замовника, як власними силами, так і з залученням субпідрядних організацій, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити ці роботи згідно з договірною ціною (додаток до договору №1).

25.05.2011 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Хмельницькій області Дочірньому підприємству "Шелі" та Товариству з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" надано дозвіл на виконання будівельних робіт.

Пунктом 2.1 договору передбачено, що генеральний підрядник за даним договором виконує комплекс будівельних робіт по влаштуванню монолітного каркасу об'єкту, фундаментів, чаші басейну, колон, сходинкових маршів, влаштування щебеневого підстилаючого шару фундаментів, улаштування гідроізоляції, якщо це передбачено проектом, згідно з проектною документацією та ДБН. Строки та етапи робіт затверджуються сторонами в календарному плані додатково (додаток № 2). Види робіт по укріпленню фундаментів існуючих будівель, укріпленню ґрунтів в районі фундаментів колон та стін, роботи по запобіжних заходах руйнування існуючих будівель та інші спеціальні роботи не оговорені цим договором, уточнюються в процесі будівництва з відповідною оплатою та корегуванням календарного графіка.

Замовник доручає генеральному підряднику виконати роботи, зазначені в пункті 2.1 в повному обсязі, керуючись проектом, письмовим завданням та поясненням замовника. Здача робіт, виконаних безпосередньо генеральним підрядником та приймання їх результатів замовником оформлюється актом прийому-передачі виконаних робіт, який підписується повноважними представниками сторін (при необхідності - за участю проектної організації) протягом 3 (трьох) робочих днів після фактичного завершення робіт (пункт 2.2 договору).

Відповідно до пунктів 5.5-5.8 договору оплата за виконані безпосередньо генеральним підрядником та субпідрядними організаціями, роботи проводиться в розмірі 75 % від поданих генеральним підрядником актів виконаних робіт за місяць, решта 25 % оплати проводиться при розрахунку та оплаті останнього етапу робіт. Сторони домовилися, що загальна сума щомісячних недоплат замовником генпідряднику на протязі терміну виконання робіт (25 %) на момент оплати останнього етапу робіт не повинна перевищувати 500 000,00 грн. Оплата вартості останнього етапу виконаних робіт генеральним підрядником проводиться після виконання всього обсягу робіт, передбачених пунктом 2.1 даного договору, після прийняття їх робочою комісією, в склад якої входять представники замовника, генерального підрядника, проектної організації, але не пізніше ніж через 5 днів після підписання акту виконаних робіт КБ-2, КБ-3. Оплата проводиться шляхом перерахунку коштів замовника генпідряднику на протязі трьох банківських днів, з дня підписання актів КБ-2, КБ-3 та актів прийому-передачі виконаних робіт, крім випадків, передбачених пунктом 5.7 даного договору. Якщо замовник не підписав документи про виконані роботи впродовж 3 банківських днів з дати передачі йому цих документів підрядником, та не надав письмову мотивовану відмову від підписання, то виконані роботи вважаються прийнятими відповідно до документів про виконані роботи, які підписані підрядником в односторонньому порядку. Підписання акту прийому-передачі представником замовника є підтвердженням відсутності претензій до генерального підрядника з його боку, крім претензій, які неможливо виявити відразу (приховані роботи, тощо).

Пунктом 7.4 договору передбачено, що у випадку прострочення оплати виконаних робіт, які підлягали за даним договором оплаті та не були оплачені замовником, останній не се відповідальність у вигляді сплати штрафу в розмірі 0,1% від вартості виконаних та неоплачених в строк робіт за кожний день прострочки, по кожному етапу, згідно календарного плану.

На виконання умов договору між позивачем і відповідачем протягом періоду 2011 - 2013 роки підписано довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми №КБ-3 та акти приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в на загальну суму 4 913 596,21 грн., а саме: за 2011 рік - на суму 1 411 145,96 грн.: за квітень 2011 року на суму 72 244,25 грн.; за травень 2011 року на суму 2 957 08,51 грн.; за червень 2011 року на суму 58 449,60 грн.; за липень 2011 року на суму 276 187,73 грн.; за серпень 2011 року на суму 117 760,38 грн.; за вересень 2011 року на суму 165 190,19 грн.; за жовтень 2011 року на суму 200 071,90 грн.; за листопад 2011 року на суму 104 962,40 грн.; за листопад 2011 року на суму 20 000,00 грн.; за грудень 2011 року на суму 100 571,00 грн.

За 2012 рік підписано акти та довідки на суму 2 073 650,78 грн.; за січень 2012 року на суму 45 932,50 грн.; за січень 2012 року на суму 46 472,51 грн.; за лютий 2012 року на суму 73 875,00 грн.; за березень 2012 року на суму 138 090,31 грн.; за квітень 2012 року на суму 207 240,65 грн.; за червень 2012 року на суму 240 736,72 грн.; за липень 2012 року на суму 13 044,65 грн.; за липень 2012 року на суму 307 752,00 грн.; за серпень 2012 року на суму 175 445,00 грн.; за вересень 2012 року на суму 172 463,94 грн.; за жовтень 2012 року на суму 212 997,00 грн.; за листопад 2012 року на суму 126 743,81 грн.; за грудень 2012 року на суму 115 974,90 грн.

За 2013 рік підписано акти та довідки на суму 1 428 799,47 грн.: за січень 2013 року на суму 107 561,45 грн.; за лютий 2013 року на суму 107 911,50 грн.; за березень 2013 року на суму 148 898,00 грн.; за квітень 2013 року на суму 217 855,60 грн.; за травень 2013 року на суму 141 688,01 грн.; за червень 2013 року на суму 232 100,00 грн.; за липень 2013 року на суму 305 864,00 грн.; за серпень 2013 року на суму 146 896,51 грн.; за жовтень 2013 року на суму 20024,40 грн.

Роботи, які зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт, по яких позивач ОСОБА_5 "Архітектоніка" просило стягнути борг вважаються прийнятими, оскільки вони підписані замовником, а щодо акту за жовтень 2013 року, відповідачем не надано суду доказів визнання його недійсним, як це передбачено частиною 4 статті 882 ЦК України.

За виконані роботи відповідачем за первісним позовом сплачено суму 4 244 658,78 грн., що підтверджується банківськими виписками по рахунку та платіжними дорученнями: в 2011 році сплачено на суму 1 193 988,31 грн.; в 2012 році - на суму 1 651 446,51 грн.; в 2013 році - на суму 1 399 223,96 грн.

Додатковою угодою №1 до договору генерального підряду від 09.03.2011, без дати, доповнений додаток №1 до договору генерального підряду "Протокол погодження договірної ціни за виконані роботи" доповнено видами робіт: армування та бетонування плити на відмітці -4,50 "Лотки водовідведення"; земляні роботи з використання відбійного молотка; влаштування буронабивних паль; влаштування стрічкового ростверку; влаштування фундаментів "башмак".

Додатковою угодою №2 від 26.08.2011 до договору генерального підряду від 09.03.2011 пункт 1 додатку №1 до договору "Протокол погодження договірної ціни за виконані роботи" викладений в іншій редакції: улаштування чаш басейнів, резервуарів, в тому числі несучі конструкції чаш (колони, пілони); улаштування компенсаційних ємностей.

Згідно пункту 1 додаткової угоди №3/1 від 09.07.2012 до договору генерального підряду від 09.03.2011 сторони погодились, що залишкова вартість робіт, які будуть виконані позивачем, з дати підписання додаткової угоди до повного виконання зобов'язань за договором становить 1 872 294,60 грн.

Пунктом 2 зазначеної угоди сторони передбачили, що розрахунки за роботи, погоджені сторонами до виконання за даною додатковою угодою, будуть проводитись замовником в порядку та на умовах передбачених договором.

Пунктом 3 додаткової угоди сторони домовились в межах дії договору, погоджених даною додатковою угодою, узгодити та підписати додатковий (пролонгований) календарний план розрахунків.

Всі інші положення договору не змінені та не доповнені даною угодою, залишені для сторін в повному обсязі (пункт 4 додаткової угоди №3/1).

Додатковою угодою №3 від 13 липня 2012 р. до договору генерального підряду від 09.03.2011 "Протокол погодження договірної ціни за виконані роботи" викладено в новій редакції, змінили вартість бетонних робіт, визначених в додатку № 1 до договору генерального підряду від 09.03.2011.

26.08.2011, 01.12.2011 та 01.03.2012 представниками сторін, технічного нагляду та проектної організації було складено акт обстеження (огляду) виконаних генпідрядником робіт; 22.12.2011, 10.04.2012, 19.07.2012, 15.01.2013, 01.09.2013, 24.10.2013, 10.06.2014 - дефектні акти про виявлені недоліки у виконаних ТОВ "Архітектоніка" роботах: хвилястість по всій площі; тріщини; не прибране будівельне сміття не зачищено поверхні бетону після проведення монолітних робіт на площі; не проведено гідравлічного випробування чаш басейнів; не усунуто протікання, а 01.09.2013 складено календарний графік завершення робіт та усунення недоліків.

Листом від 23.08.2012 №120 ТОВ "Архітектоніка" повідомила ДП "Шелі" про те, що процес усунення недоліків генеральним підрядником розпочато, триває і виконується з дотриманням необхідної технології виконання таких робіт.

Листом від 23.10.2013 ТОВ "Архітектоніка" звернулось до ДП "Шелі" з вимогою провести повний розрахунок виплатити суму заборгованості та провести розрахунок за виконані підрядником роботи, відповідно з актами виконаних робіт та повідомило ДП "Шелі", що ТОВ "Архітектоніка" призупиняє з 23.10.2013 виконання робіт на об'єкті "Реконструкція будівлі майстерні центральної садиби, торгового центру, будівлі майстерні з добудовою під фізкультурно-оздоровчий комплекс з плавальними басейнами для оздоровчого плавання та ігор (аквапарк) по вул.Камянецькій, 122 в м.Хмельницький" до моменту виконання Замовником своїх зобов'язань у повному обсязі.

Листами від 30.10.2013 та 18.11.2013 ДП "Шелі" вимагало від ТОВ "Архітектоніка" приступити до усунення допущених недоліків, завершити роботи згідно проекту та забрати усі особисті речі працівників.

10.06.2014 представниками ДП "Шелі" та ТОВ "Архітектоніка", авторського і технічного нагляду було складено дефектний акт, згідно якого ще раз підтверджено наявність недоліків у виконаних відповідачем роботах у вигляді " неочищення після зняття опалубки при перевищенні допустимих місцевих відхилень до 5 мм" на поверхнях балок перекриття третього поверху та стелі перекриття та колонах другого поверху будівельного об'єкту.

10.06.2014, 13.06.2014, 20.06.2014, 14.07.2014 та 29.07.2014 ДП "Шелі" та ТОВ "Архітектоніка" складено та підписано акти виконаних робіт по усуненню недоліків згідно дефектних актів.

12.12.2014 та 21.01.2015 ТОВ "Архітектоніка" направляло на адресу ДП "Шелі" акт №3 від 01.12.2014, акт №3 від 20.01.2015 та акт №4 від 20.01.2015, якими засвідчується виконання робіт по усуненню недоліків в повному обсязі згідно пунктів 2, 3, 5, 6-10, 16-19, 20-26, 28, 29, 30 дефектного акту від 10.06.2014. Однак, ДП "Шелі" дані акти не підписало та на адресу ТОВ "Архітектоніка" не повернуло.

Як вбачається з актів приймання виконаних будівельних робіт, довідок про вартість виконаних будівельних робіт, платіжних документів, загальна сума заборгованості ДП "Шелі" перед ОСОБА_5 "Архітектоніка" становить 1 070 190,99 грн. (4 913 596,21 - 3 843 405,22 = 1 070 190,99).

З врахуванням проведеної часткової оплати суми боргу в сумі 30 000 грн. платіжними дорученнями №643 від 30.07.2014, № 666 від 13.08.2014, №683 від 19.08.2014, №783 від 03.09.2014 борг ДП "Шелі" перед ТОВ "Архітектоніка" становить 1 040 190,62 грн.

Дані обставини були встановлені господарським судом Хмельницької області, Рівненським апеляційним господарським судом та Вищим господарським судом України в межах розгляду справи №924/325/14.

Не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо. Преюдиціальне значення процесуальним законом надається обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах).

Однак, вирішуючи спір у справі №924/325/14 суди дійшли висновку, що ТОВ "Архітектоніка" просило стягнути суму боргу без врахування умов пункту 5.5 договору. В зв'язку з чим суди дійшли висновку про те, що обґрунтований розмір суми боргу на момент винесення рішення становить 540 190,62 грн. Обов'язок сплатити 500 000,00 грн. у ДП "Шелі" настане після виконання всього обсягу робіт, передбачених пунктом 2.1 договору генерального підряду та після прийняття їх робочою комісією, в склад якої входять представники замовника, генерального підрядника, проектної організації.

Вважаючи, що строк оплати настав, ТОВ "Архітектоніка" звернулось до господарського суду Хмельницької області з позовом до ДП "Шелі" про стягнення заборгованості за договором генерального підряду від 09.03.2011.

Свої позовні вимоги ТОВ "Архітектоніка" обґрунтовує тим, що позивач, як генеральний підрядник повинно було бути присутнім при настанні останнього етапу робіт при здачі об'єкта в експлуатацію.

Так, листом №63 від 21.09.2015 ТОВ "Архітектоніка" звернулось до ДП "Шелі" з проханням повідомити коли наступить останній етап робіт і коли делегувати представника з первинною будівельною документацією в робочу комісію по прийняттю робіт згідно п.5.5 договору генерального підряду.

Листом №65 від 25.09.2015 ТОВ "Архітектоніка" звернулось до ДП "Шелі" з проханням повідомити коли наступить останній етап робіт і коли делегувати представника з первинною будівельною документацією в робочу комісію по прийняттю робіт згідно п.5.5 договору генерального підряду.

Листом №83 від 19.11.2015 ТОВ "Архітектоніка" звернулось до ДП "Шелі" з вимогою оплатити 500 000 грн. згідно п.5.5 договору генерального підряду від 09.03.2011.

Однак, вказані листи були повернуті адресату з відміткою "отримувач відмовився від їх отримання", а ті, що були отримані залишено відповідачем без реагування.

Натомість, відповідно до сертифікату видному 29.10.2015 головним інспектором будівельного нагляду відділу методології та нагляду за здійсненням декларативних процедур Департаменту дозвільних процедур, який було видано на підставі акта готовності об'єкта до експлуатації від 07.10.2015, засвідчено відповідність проектній документації закінченого будівництвом об'єкта: "Реконструкція будівлі майстерні центральної садиби, торгового центру, будівлі майстерні з добудовою під фізкультурно-оздоровчий комплекс з плавальними басейнами для оздоровчого плавання та ігор (аквапарк), автопаркінгу (до 100 автомобілей), надбудовою над торговим центром та будівлею майстерні мансардного поверху та службові приміщення (перша черга будівництва - аквапарк)", який знаходиться по вул.Камянецькій, 122 в м.Хмельницький, та підтверджено його готовність до експлуатації. Генеральним підрядником, згідно зазначеного сертифікату, визначено приватне мале підприємство "Лідер".

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів враховує наступне.

Згідно частини 1 статті 173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до частини 1 статті 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частинами 1, 2 статті 193 ГК України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Згідно статті 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (стаття 610 ЦК України).

Відповідно до статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 877 ЦК України передбачено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Згідно частин 2, 4 статті 882 ЦК України замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Пунктами 5.7, 5.8 договору генерального підряду сторони домовилися: якщо замовник не підписав документи про виконані роботи впродовж 3 банківських днів з дати передачі йому цих документів підрядником, та не надав письмову мотивовану відмову від підписання, то виконані роботи вважаються прийнятими відповідно до документів про виконані роботи, які підписані підрядником в односторонньому порядку. Підписання акту прийому-передачі представником замовника є підтвердженням відсутності претензій до генерального підрядника з його боку, крім претензій, які неможливо виявити відразу (приховані роботи, тощо).

Як вже зазначалось вище роботи, які зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт, по яких позивач ТОВ "Архітектоніка" просило стягнути борг вважаються прийнятими, оскільки вони підписані замовником, а щодо акту за жовтень 2013 року, відповідачем не надано суду доказів визнання його недійсним, як це передбачено частиною 4 статті 882 ЦК України.

Судова колегія приймає у якості належного доказу акт №3 від 01.12.2014, акт №3 від 20.01.2015 та акт №4 від 20.01.2015, якими засвідчується виконання робіт по усуненню недоліків в повному обсязі згідно пунктів 2, 3, 5, 6-10, 16-19, 20-26, 28, 29, 30 дефектного акту від 10.06.2014, які ТОВ "Архітектоніка" направляло на адресу ДП "Шелі", про що є відповідні докази в матеріалах справи. Ні суду першої інстанції, ні на вимогу апеляційного господарського суду ДП "Шелі" не надано доказів підписання зазначених актів чи надання вмотивованої відмови від їх підписання. А тому, виконані згідно цих актів роботи по усуненню недоліків вважаються прийнятими в силу пунктів 5.7, 5.8 договору генерального підряду. Таким чином, недоліки зазначені в пунктах 2, 3, 5, 6-10, 14-19, 20-26, 28, 29, 30 дефектного акту від 10.06.2014 усунуто ТОВ "Архітектоніка" в повному обсязі.

Колегією суддів не приймається в якості доказу договір, укладений 05.01.2015 між ДП "Шелі" та суб'єктом підприємницької діяльності фізичною особою ОСОБА_6 на усунення недоліків та дефектів згідно дефектного акту (про усунення порушень) від 10.06.2014 допущених у виконаних роботах ТОВ "Архітектоніка", оскільки в матеріалах справи відсутні докази виконання вказаного договору. Окрім того, у договорі не вказано які саме роботи згідно дефектного акту від 10.06.2014 повинен був виконати ФОП ОСОБА_6

Також, колегією суддів не приймається у якості доказу виконаних робіт наданий позивачем ОСОБА_7 Держаргбудінспекції №4/2016, у якому вказано, що ДП "Шелі" стало переможцем Всеукраїнського конкурсу на кращі споруди та будівлі, збудовані та здані в експлуатацію в 2015 році у номінації "Об'єкти громадського призначення".

Щодо посилань ДП "Шелі" на те, що позивачем ТОВ "Архітектоніка" не виконано роботи по усуненню недоліків передбачених пунктами 1, 4, 11, 12, 27, 28 дефектного акту від 10.06.2014, то судовою колегією враховується, що додатковою угодою №3 до договору генерального підряду в капітальному будівництві № 53 від 30.10.2013 укладеною 25.12.2013 між замовником дочірнім підприємством "Шелі" та генпідрядником приватним малим підприємством "Лідер", сторони погодили договірні ціни за виконані генеральним підрядником роботи щодо усунення недоліків, допущених та не усунутих ТОВ "Архітектоніка", що зафіксовані замовником дефектними актами.

Також в матеріалах справи відсутні докази того, що після отримання сертифікату про відповідність проектній документації закінченого будівництвом об'єкта який знаходиться по вул.Камянецькій, 122 в м.Хмельницький ДП "Шелі" зверталось до ТОВ "Архітектоніка" про усунення недоліків передбачених пунктами 1, 4, 11, 12, 27, 28 дефектного акту від 10.06.2014.

Окрім того, як вбачається з пояснень позивача та підтверджується матеріалами справи, а також судовими рішеннями у справі №924/325/14, в актах виконаних робіт такі роботи не фіксувались і у суму позову не враховувались.

Як вже зазналось вище, заборгованість у сумі 500 000 грн. була встановлена в межах провадження у справі №924/325/14, проте у її стягненні було відмовлено, оскільки строк оплати згідно п.5.5 договору генерального підряду не настав.

Таким чином, враховуючи, що листами №63 від 21.09.2015, №65 від 25.09.2015, №83 від 19.11.2015 ТОВ "Архітектоніка" зверталось до ДП "Шелі" з проханням повідомити коли наступить останній етап робіт і коли делегувати представника з первинною будівельною документацією в робочу комісію по прийняттю робіт згідно п.5.5 договору генерального підряду, а також просило провести остаточний розрахунок згідно п.5.5 договору генерального підряду в сумі 500 000 грн., 29.10.2015 видано сертифікат на підставі акта готовності об'єкта до експлуатації від 07.10.2015, яким засвідчено відповідність проектній документації закінченого будівництвом об'єкта який знаходиться по вул.Камянецькій, 122 в м.Хмельницький, та підтверджено його готовність до експлуатації, а також враховуючи визначення у сертифікаті генеральним підрядником приватне мале підприємство "Лідер", судова колегія дійшла висновку, що ДП "Шелі" ухиляється від виконання п.5.5 договору генерального підряду укладеного з ТОВ "Архітектоніка".

А тому, позов ТОВ "Архітектоніка" в частині стягнення основного боргу в сумі 500 000 грн. підлягає задоволенню.

Щодо позовних вимог ТОВ "Архітектоніка" про стягнення з ДП "Шелі" заборгованості у сумі 39 502,79 грн., з яких 29 475,39 грн. інфляційних втрат та 10 027,40 грн. 3% річних, то апеляційним господарським судом враховується наступне.

Відповідно до заяви №35 від 05.08.2016 про збільшення розміру позовних вимог, ТОВ "Архітектоніка" проведено нарахування 3% річних та інфляційних втрат.

Згідно статті 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Судом здійснено перевірку правильності обрахунку 3% річних та інфляційних втрат та встановлено його арифметичну правильність.

Таким чином, позовна вимога в частині стягнення 29 475,39 грн. інфляційних втрат та 10 027,40 грн. 3% річних є законною та обґрунтованою, а тому підлягає задоволенню.

При винесенні оспорюваного рішення, господарським суд Хмельницької області не звернув уваги на зазначені факти та виніс рішення при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, в зв'язку з чим рішення у вказаній частині підлягає скасуванню на підставі п.1 ч.1 статті 104 ГПК України.

Щодо зустрічної позовної заяви, то судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що поданих разом із зустрічною позовною заявою документів недостатньо для вирішення спору по суті.

З метою перевірки факту наявності збитків позивача за зустрічним позовом, ухвалою від 28.07.16 зобовязано додати суду первинні документи (акти виконаних робіт, договори, платіжні документи та інші), якими обґрунтовуються як самі збитки так і їх розмір. Даних документів позивачем не подано.

За п.5 ст.81 ГПК господарський суд залишає позов без розгляду, якщо позивач без поважних причин не подав витребувані господарським судом матеріали, необхідні для вирішення спору, або представник позивача не з'явився на виклик у засідання господарського суду і його нез'явлення перешкоджає вирішенню спору.

Таким чином, зустрічний позов було правомірно та обґрунтовано залишено без розгляду господарським судом Хмельницької області, а тому рішення господарського суду Хмельницької області в цій частині залишається без змін.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" на рішення господарського суду Хмельницької області від 09.08.2016 у справі №924/1941/15 задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 09.08.2016 у справі №924/1941/15 в частині відмови у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" скасувати.

Прийняти в цій частині нове рішення.

Позов товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" задовольнити.

Стягнути з дочірнього підприємства "Шелі" (29016, м.Хмельницький, вул.Кам'янецька, 122, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" (29000, м.Хмельницький, вул.П.Мирного, 7, ) 539 502 грн. 79 коп., з яких: 500 000 грн. основного боргу, 29 475,39 грн. - інфляційних втрат та 10 027,40 грн. - 3% річних.

Стягнути з дочірнього підприємства "Шелі" (29016, м.Хмельницький, вул.Кам'янецька, 122, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" (29000, м.Хмельницький, вул.П.Мирного, 7, ) 8092 грн. 55 витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

В решті рішення господарського суду Хмельницької області від 09.08.2016 у справі №924/1941/15 залишити без змін.

3. Стягнути з дочірнього підприємства "Шелі" (29016, м.Хмельницький, вул.Кам'янецька, 122, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" (29000, м.Хмельницький, вул.П.Мирного, 7, ) 8901,81 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Господарському суду Хмельницької області видати накази на виконання цієї постанови.

5. Справу №924/1941/15 повернути до господарського суду Хмельницької області.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Демидюк О.О.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Савченко Г.І.