донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

03.10.2016 справа №908/1107/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
Представники сторін:
від позивача:не зявився;
від відповідача:ОСОБА_4, за довіреністю;
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лазер", м. Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
від03.06.2016 р. (підписано 07.06.2016 р.)
у справі№ 908/1107/16 (суддя Кагітіна Л.П.)
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Лазер", м. Запоріжжя
доВідкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя
провизнання недійсним рішення та скасування оперативно-господарської санкції.
В С Т А Н О В И В:

У квітні 2016 року до господарського суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Лазер", м. Запоріжжя (позивач) із позовом до Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м.Запоріжжя (відповідач) про визнання недійсним рішення комісії ВАТ "Запоріжжяобленерго" в особі дирекції з енергозбуту, оформленого протоколом №1 від 17.03.2016 р., скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії у розмірі 74 818,82 грн.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 03.06.2016 р. позивачу в задоволенні позовних вимог було відмовлено.

Позивач, не погодившись з прийнятим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить спірне рішення господарського суду скасувати та задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи.

В апеляційній скарзі позивач посилається на те, що акт про порушення Правил користування електричною енергією від 23.02.2016 р. №000576 підписаний з боку позивача неуповноваженою особою ОСОБА_5, який ніколи не був представником позивача, тобто не уповноваженою особою, а отже перевірка фактично була проведена у відсутності представника позивача та вказаний акт не може бути належним доказом встановлення факту порушення Правил користування електричною енергією.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 20.09.2016 р. розгляд справи було відкладено через неявку представників сторін до судового засідання.

Представник позивача до судового засідання не з'явився, про причини неявки судову колегію не повідомив, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, тому судова колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі представника позивача, що не скористався правом участі в судовому засіданні.

Представник відповідача проти апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України здійснювалась фіксація судового засідання за допомогою технічних засобів.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами 01.08.2007 року укладений договір про постачання електричної енергії № №3701 (далі Договір), за умовами якого відповідач продає електричну енергію позивачу для забезпечення потреб електроустановок позивача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку №1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а відповідач оплачує позивачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точки продажу електричної енергії визначаються додатком №2 "Точки продажу електричної енергії споживачу".

ОСОБА_6 п. 2 Договору, під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі Правила), Правилами улаштування електроустановок (ПУЕ) та технічними умовами.

Працівником відповідача 23.02.2016 р. на обєкті позивача цеху по виробництву сухих сумішей за адресою: Запорізька область, Вільнянський район, с. Дружелюбівка, вул. Жовтнева, 2а. було проведено контрольний огляд засобу обліку внаслідок чого складено акт № №000576 про порушення відповідачем п.п. 3.31, 3.3, 10.2.26 Правил у вигляді порушення цілісності провушка на випробувальному клемнику, через яку закріплено пломбувальний матеріал і на якому встановлено пломбу ВАТ "Запоріжжяобленерго".

В акті зазначено, що з боку з боку відповідача у складанні акту приймав участь ОСОБА_5, який і підписав акт.

На підставі вищевказаного акта комісією відповідача 17.03.2016 р. прийнято рішення, що оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил №1 про донарахування обєму та вартості недоврахованої електроенергії кількістю 40 573 кВт.год. у сумі 74 818,82 грн. у відповідності до пунктів 2.3, 2.5 за порушення, зазначене у підпункті 3 пункту 2.1 Методики, за 131 день (з 24.08.2015 р. по 23.02.2016 р.).

Предметом позовних вимог позивача в даній справі є скасування рішення комісії відповідача з розгляду акту № 000576 від 23.02.2016 р. про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №1 від 17.03.2016р. та визнання недійсним протоколу комісії № 1 від 23.02.2016 р.

Протягом розгляду справи в суді першої інстанції позивач від жодної із вимог в передбаченому Господарсько-процесуальним кодексом України порядку не відмовився.

В обґрунтування своїх вимог позивач вказує на те, що факт порушення, який зазначений в акті про порушення Правил користування електричною енергією від 23.02.2016р. №000576, не підтверджується належними доказами і підписаний з боку позивача неуповноваженою особою ОСОБА_5, який ніколи не був представником позивача.

За приписами ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці зокрема є крадіжка електричної і теплової енергії, пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Статтею 235 Господарського кодексу України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Постановою Верховного суду України від 04.04.2011р. по справі № 2-24/912-2010, що є обов'язковою для застосування в силу ст.111-28 ГПК України, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санацією, отже спірне рішення комісії відповідача є оперативно-господарською санкцією.

Підстави та порядок застосування вказаної санкції зазначені в Правилах користування електричною енергією затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 в редакції, що діяла на момент проведення перевірки (далі Правила), обов'язковість застосування яких також встановлена сторонами в п. 2.1. Договору.

Відповідно до п. 6.40 Правил, У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі Методика).

ОСОБА_6 до змісту п. 2.1.3 Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил в разі пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Отже змістом правопорушення, за яке може бути застосована оперативно-господарська санкція у вигляді вищевказаного рішення комісії відповідача є не дії відповідача щодо порушення цілісності самого провушка, а вчинення дій відповідача що передбачені Методикою та які б призвели до зміни показів приладів обліку. Сам факт встановлення порушення цілісності провушка не є самим окремим порушенням, оскільки факту зриву пломби не встановлено.

ОСОБА_6 про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії від 19.06.2013 (а.с. 89) були опломбовані пломбами відповідача: двері ШО 0,4 кВ (доступ до засобу обліку, ввідного рубильника, трансформаторам струму) № R 11504464, № R 11504465, № R 11504466 та № 123ЦС, випробувальний клемник № R 11504463, доступ до вводів 0,4 кВ силового трансформатору № 42 3ЦС.

Встановлено, що безпосередньо прилад обліку із випробувальним клемником позивача знаходиться всередині опломбованої шафи обліку ШО-0,4 кВ, однак зі змісту спірного ОСОБА_6 про порушення вбачається, що усі внутрішні пломби: на дверях ШО 0,4 кВ (доступ до засобу обліку, ввідного рубильника, трансформаторам струму) № R 11504464, № R 11504465, № R 11504466 та № 123ЦС, на випробувальному клемнику № R 11504463, вводах 0,4 кВ силового трансформатору № 42 3ЦС, знаходились у належному стані, що унеможливлює несанкціоноване втручання в роботу засобу обліку (лічильника).

Отже засіб обліку, в тому числі, випробувальний клемник, з моменту опломбування відповідачем шафи обліку, залишився у незмінному стані.

Разом з тим, акт про порушення не містить конкретизованого зазначення характеру пошкодження цілісності провушка на випробувальному клемнику, через яке закріплено пломбувальний матеріал, будь-яких посилань на те, що пломба, яка знаходиться на цьому ж провушку є зірваною або пошкодженою акт не містить, його же змістом підтверджується, що встановлені на випробувальному клемнику пломби також не є порушеними.

Саме по собі зазначення "порушення цілісності провушка", без аналізу можливості доступу до струмоведучих частин обліку та безоблікового споживання внаслідок такого пошкодження, при відсутності доказів зірваної пломби не тягне за собою застосування вимог Методики та нарахування обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення Правил, оскільки за своєю правовою природою спірна сума не є штрафною санкцією.

Отже факту правопорушення позивача, за яке відповідачем застосована спірна оперативно-господарська санкція не встановлено.

Крім того, згідно із п. 6.41 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору, на місці виявлення порушення, у присутності представника споживача, оформляється акт порушень.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Отже за змістом цієї норми проведення перевірки та складання акту в присутності представника споживача є обовязковим. Наслідки, що застосовуються у разі відмови споживача підписати акт, не впливають на необхідність його присутності під час перевірки та складання акту.

В акті про порушення № 000576 від 23.02.2016 року зазначено, що перевірка проводилась у присутності представника відповідача ОСОБА_5, який також підписав цей акт без зауважень щодо результатів перевірки.

Позивач факт порушення Правил заперечує, не підтверджує повноваження особи, що зазначена в акті про порушення у якості його представника, наполягаючи на порушенні свого права на участь у проведенні спірної перевірки.

Оскільки діючим законодавством в сфері електроенергетики не встановлено спеціальних вимог щодо представництва, це питання має вирішуватись із врахуванням вимог ч. 3 ст. 237, ч. 1 ст. 238 Цивільного кодексу України, відповідно до яких представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. Представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє.

Ухвалою судової колегії від 20.09.2016р. відповідача було зобовязано надати, зокрема, докази підстав участі ОСОБА_5 з боку позивача при проведенні перевірки та складанні акту про порушення Правил користування електричною енергією.

Доказів наявності у ОСОБА_5, яким підписаний акт про порушення з боку позивача, повноважень на представництво інтересів позивача, відповідачем не надано.

Посилання відповідача на наявність у ОСОБА_5 статусу представника позивача через те, що ОСОБА_5 протягом тривалого періоду, починаючи з 2013 року неодноразово підписував від імені позивача акти щодо проведення контрольних оглядів, щодо повторного підключення електроустановок позивача, щодо припинення електропостачання, є безпідставними, оскільки доказів підстав такого підписання не відповідачем не вказано, судовій колегії не надано.

Крім того, на засідання комісії позивачем були подані заперечення до акту про порушення, згідно яких останній вважає, що акт складений безпідставно, у відсутності його уповноваженого представника, заперечуючи про наявність у ОСОБА_5 повноважень на підписання акту про порушення, оскільки довіреність на представництво інтересів позивача ОСОБА_5 не видавалась.

За таких підстав судова колегія вважає, що наданий акт про порушення не відповідає вимогам п. 6.41 Правил, оскільки складений у відсутності позивача або його представника, тобто складений відповідачем в однобічному порядку (який є заінтересованою особою та не має повноважень контролюючого органу в розумінні ст. 9 Закону України "Про електроенергетику"), а отже вказаний акт не може бути належним доказом вчинення правопорушення позивачем та підставою до нарахування йому вартості недоврахованої електроенергії спірним рішенням комісії відповідача.

Отже, висновок суду першої інстанції, що ОСОБА_5 є представником позивача базується тільки на припущеннях відповідача та протирічить вищенаведеним вимогам закону.

ОСОБА_6 п. 6.1 Правил, обсяги електричної енергії, які підлягають оплаті, мають визначатися відповідно до даних розрахункового обліку електричної енергії про її фактичне споживання за винятком випадків, передбачених цими Правилами.

Отже акт про порушення не є доказом вчинення позивачем дій, що є підставою до розрахунку недорахованої електричної енергії на підставі п. 6.40 Правил та вимог Методики, тому за спірний період обсяг спожитої електричної енергії має нараховуватися на підставі показів розрахункового приладу обліку.

Виходячи з вищенаведеного судова колегія вважає безпідставним застосування до позивача господарської санкції у вигляді нарахування суми недоврахованої електричної енергії у розмірі 74 818,82 грн. через недоведеність відповідачем факту вчинення позивачем порушення Правил, а отже і вимоги позивача про скасування оперативно-господарської санкції та визнання недійсним рішення відповідача про донарахування вартості обєму недоврахованої електричної енергії, оформленого протоколом № 1 від 17.03.2016 р. підлягають задоволенню.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду Запорізької області від 03.06.2016 р. у справі № 908/1107/16 слід скасувати через неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи та встановлення обставин, що не підтверджуються матеріалами справи.

По справі слід прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Лазер", м. Запоріжжя до Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя та скасувати оперативно-господарську санкцію та визнати недійсним рішення комісії відповідача по розгляду акта від 23.02.2016 р. № 000576 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією, що викладено в протоколі № 1 від 17.03.2016 року.

Відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати слід покласти на відповідача, стягнувши з останнього на користь позивача судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 1 378,00 грн., судовий збір за подання апеляційної скарги 1 515,80 грн.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, ст. 7 Закону України "Про судовий збір", суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лазер", м. Запоріжжя задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 03.06.2016 р. у справі № 908/1107/16 скасувати

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Лазер", м. Запоріжжя до Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя задовольнити.

Скасувати оперативно-господарську санкцію та визнати недійсним рішення комісії Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" з розгляду акту про порушення № 000576 від 23.02.2016 р., що викладено в протоколі № 1 від 17.03.2016 року.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 14, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Лазер" (69037, м. Запоріжжя, вул. Рекордна, буд. 20-А, к. 21, ) судовий збір за подання позовної заяви у сумі 1 318,00 грн. та судовий збір за подання апеляційної скарги 1 515,80 грн.

Зобовязати господарський суд Запорізької області видати відповідний наказ.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий О.В. Стойка

Судді К.І. Бойченко

ОСОБА_3