КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" жовтня 2016 р. Справа№ 911/5260/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Чорної Л.В.

при секретарі Петрик М.О.

за участю представників (за первісним позовом):

від позивача: Довгань О.М. - представник за довіреністю від 18.01.2016 року;

від відповідача: Литвиненко О.А. - представник за довіреністю від 15.09.2016 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "Білоцерківський кар'єр"

на рішення Господарського суду Київської області від 24.02.2016 року

у справі № 911/5260/15 (суддя: Бацуца В. М.)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Євровибухпром",

до Товариства з додатковою відповідальністю „Білоцерківський кар'єр",

про стягнення 41 248, 62 грн.

за зустрічним позовом Товариства з додатковою відповідальністю „Білоцерківський кар'єр",

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Євровибухпром",

про стягнення 16 671, 96 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю „Євровибухпром" звернулось до Господарського суд Київської області із первісним позовом до Товариства з додатковою відповідальністю „Білоцерківський кар'єр" про стягнення 41 248, 62 грн основної заборгованості.

Первісні позовні вимоги мотивовані позивачем неналежним виконанням відповідачем свого обов'язку щодо оплати у повному обсязі за виконані позивачем роботи згідно з договором № 8-04/15 на виконання буровибухових робіт від 08.04.2015 року.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції, відповідач звернувся із зустрічним позовом про стягнення 16 671, 96 грн. збитків.

Зустрічний позов мотивований неналежним виконанням відповідачем свого обов'язку щодо компенсації у повному обсязі витрат (збитків), понесених позивачем внаслідок проведення відповідачем неякісних буровибухових робіт, згідно з договором № 8-04/15 на виконання буровибухових робіт від 08.04.2015.

Рішенням Господарського суду Київської області від 24.02.2016 року первісний позов задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з додатковою відповідальністю „Білоцерківський кар'єр" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Євровибухпром" 41 248,62 грн. основної заборгованості та судові витрати 1 218,00 грн. судового збору. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач за первісним позовом звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове, яким відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Євровибухпром" в задоволенні позовних вимог, зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Євровибухпром" підписати кінцевий акт-приймання передачі до договору №8-04/15, стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Євровибухпром" на користь ТДВ "Білоцерківський кар'єр" суму заборгованих коштів у розмірі 16671,96 грн.

Апеляційна скарга мотивована тим, що у відповідача відсутні правові підстави для остаточного розрахунку з позивачем, оскільки між сторонами не було підписано кінцевого акту приймання-передачі робіт. Крім того, апеллянт також був змушений брати участь у подрібненні габариту і нести витрати у зв'язку із цим.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "Білоцерківський кар'єр" по справі № 911/5260/15 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є.Ю., Кропивна Л.В.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 21.07.2016 року у зв'язку із перебуванням судді Кропивної Л.В., яка не є головуючою суддею, у відпустці, справу № 911/5260/15 передано на повторний автоматизований розподіл.

Згідно із протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 21.07.2016 року, справу № 911/5260/15 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Чорна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду справу № 911/5260/15 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Чорна Л.В. та призначено до розгляду на 21.09.2016 року.

У судовому засіданні 21.09.2016 року представники відповідача (за первісним позовом) підтримали доводи апеляційної скарги, просили суд її задовольнити.

Представник позивача (за первісним позовом) заперечував доводи апеляційної скарги, просив суд відмовити у її задоволенні.

Крім того, представники сторін подали клопотання про продовження строку розгляду спору.

Відповідно до ч. 3 ст. 69 ГПК України, у виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на п'ятнадцять днів.

У зв'язку із зазначеним, колегія суддів задовольнила клопотання позивача про продовження строку розгляду спору.

У судовому засіданні 21.09.2016 року оголошена перерва до 04.10.2016 року.

Представники сторін у судовому засіданні 04.10.2016 року підтримали свої правові позиції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 08.04.2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Євровибухпром» (виконавець) та Товариством з додатковою відповідальністю «Білоцерківський кар'єр» (замовник) було укладено договір № 8-04/15 на виконання буровибухових робіт, згідно з умовами п. 1.1. якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе виконання буровибухових робіт по подрібненню гірничої маси методом свердловинних зарядів.

Місце проведення робіт:Урочище Кошик, Пилипчанська с/р, Білоцерківський р-н.

Відповідно до п. 1.1.1 догвоору, виконавець зобов'язується виконати роботи із застосуванням власних вибухових матеріалів та із застосуванням власної техніки .

В комплекс робіт, які виконує виконавець, входить розбивка блоку та маркшейдерська зйомка блоку, буріння свердловин буровим станком, основні вибухові роботи по подрібненню гірничої маси свердловинними зарядами, (шифр робіт 0024).

В комплекс робіт, які виконує виконавець, входить розбивка блоку та маркшейдерська зйомка блоку, буріння свердловин буровим станком, основні вибухові роботи по подрібненню гірничої маси свердловинними зарядами з подальшим подрібненням негабариту (шифр робіт 0924).

Габарит окремих кусків породи встановлюється не вище 0,7 м в ребрі найбільшого виміру. Виконавець гарантує якість вибухових робіт та допустимий вихід негабариту тільки за параметрами власної сітки буріння.

Граничний вихід негабариту складає 8 % об'єму масового вибуху за винятком 1-ого видобувного горизонту, де розмір виходу негабариту додатково обумовлюється при виконанні буровибухових робіт. Подрібнення кількості негабариту, що перевищує 8 % (крім 1-го видобувного горизонту), виконавець проводить своїми силами та за свій рахунок (п.п. 1.2.1, 1.2.2 договору).

Згідно з п. 3.1. договору вартість робіт договірна (з урахуванням ПДВ) за 1 м3 гірничої маси у щільному тілі і узгоджується протоколом погодження договірної ціни.

Відповідно до п. 4.1. договору роботи виконуються в об'ємі, необхідному замовнику, з урахуванням п. 1.3. цього договору та обсягів визначених графіком проведення робіт. Перед початком виконання бурових робіт складається акт прийомки блоку, який підписується уповноваженими представниками обох сторін.

Пунктом 4.2. договору передбачено, що фактичний обсяг виконаних робіт у щільному тілі визначається згідно тахеометричної зйомки, яка проводиться представниками (маркшейдерами) обох сторін та підтверджуються актами виконаних робіт, підписаними представниками замовника і виконавця.

Пунктом 5.1. договору передбачено, що попередня оплата в розмірі 50 % від орієнтовної вартості робіт згідно заявки, проводиться протягом 5 днів з моменту подання (надіслання) замовником заявки на проведення робіт та за необхідності погодження сторонами протоколу договірної ціни. Заявка вважається прийнятою до виконання виконавцем за умови здійснення в повному обсязі попередньої оплати в розмірі 50 %. Після сплати виконавець протягом 3 днів приступає до виконання бурових робіт.

Остаточний розрахунок проводиться протягом 15 календарних днів після підписання акта виконаних робіт, за виключенням вартості робіт по подрібненню негабариту в розмірі 10 % від загальної вартості буровибухових робіт.

Пунктом 10.6. договору визначено строк його дії, згідно якого термін дії договору установлюється з моменту підписання по 31.12.2015 р. Договір лишається чинним на тих же умовах на наступний календарний рік, якщо жодна із сторін за місяць не повідомить письмово іншу сторону про намір припинити його дію.

Одночасно із укладенням договору між позивачем та відповідачем було підписано додаток до договору - протокол погодження договірної ціни на проведення буровибухових робіт.

На виконання умов договору позивачем у період з травня по липень 2015 р. було виконано для відповідача роботи на загальну суму 412 486, 20 грн, що підтверджується актом здачі-приймання виконаних буровибухових робіт від 13.05.2015 року.

За період дії договору та на його виконання відповідачем було частково виконано свій обов'язок по оплаті виконаних робіт та перераховано позивачу грошові кошти у розмірі 371 237, 58 грн, що підтверджується випискою з банківського рахунку позивача за 29.04.2015 р. на суму 200 000, 00 грн, випискою з банківського рахунку позивача за 25.06.2015 р. на суму 80 000, 00 грн, випискою з банківського рахунку позивача за 30.06.2015 р. на суму 91 237, 58 грн, наявними у матеріалах справи.

16.10.2015 р. позивач звернувся до відповідача із вимогою № 789 від 16.10.2015 р., у якій вимагав погасити заборгованість за виконані роботи за договором № 8-04/15 на виконання буровибухових робіт від 08.04.2015 р. у розмірі 41 248, 62 грн. Факт направлення позивачем вимоги відповідачу підтверджується фіскальним чеком від 16.10.2015 р. про відправлення цінного листа і описом вкладення до нього від 16.10.2015 р. та фіскальним чеком від 05.11.2015 р. про відправлення цінного листа і описом вкладення до нього від 05.11.2015 р., наявними у матеріалах справи.

Згідно з ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 854 цього ж кодексу передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Заперечуючи проти задоволення первісних позовних вимог відповідач зазначає, що граничний вихід негабариту, згідно договору, складає 8% об'єму масового вибуху. Подрібнення кількості негабариту, що перевищує 8%, виконавець проводить своїми силами та за свій рахунок.

Так, згідно акту здачі-приймання виконаних буровибухових робіт від 13.05.2015 року вбачається, що позивачем було здійснено робіт 17 230 м3 . Водночас, відповідно до акту (проміжковий) приймання виконаних робіт за кількістю та якістю від 09.07.2015 року зазначено, що фактичний обсяг робіт подрібненого негабариту становить 1 765 м3 , що перевищує межі граничного виходу негабариту (більше 8% об'єму масового вибуху).

Задовольняючи первісні позовні вимоги у повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що факт виконання позивачем у повному обсязі робіт за договором підтверджується актом здачі-приймання виконаних буровибухових робіт від 13.05.2015 р., актом (проміжковий) приймання виконаних робіт за кількістю та якістю від 09.07.2015 р., актом приймання об'ємів негабариту до розробки від 01.07.2015 р., актом про початок робіт від 03.07.2015 р., наявними у матеріалах справи.

Однак, колегія суддів частково не погоджується із даними висновками суду першої інстанції враховуючи наступне.

Як вбачається із матеріалів справи та не заперечується сторонами, згідно акту здачі-приймання виконаних буровибухових робіт від 13.05.2015 року, позивачем було виконано буровибухових робіт свердловинними зарядами з подрібненням негабариту об'ємом 17 230м3 на загальну суму 412 486, 20 грн.

Водночас, із зазначеного об'єму робіт станом на 01.07.2016 року було зафіксовано 1 660 м3 негабариту в щільному тілі та передано виконавцю до розробки, що підтверджується актом приймання об'ємів негабариту до розробки від 01.07.2015 року.

При цьому, відповідно до акту (проміжковий) приймання виконаних робіт за кількістю та якістю від 09.07.2015 року, який підписаний сторонами та скріплений печатками, фактичний обсяг виконаних робіт по подрібненню негабариту склав 1 765 м3 .

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що із всього об'єму виконаних робіт (17 230 м3), негабарит складав 1765 м3, що становить 10,24% загального обсягу робіт та перевищує встановлений договором граничний вихід негабариту - 8%.

Як зазначалося вище, згідно умов договору, подрібнення кількості негабариту, що перевищує 8%, виконавець проводить своїми силами та за свій рахунок.

Отже, колегія суддів зазначає, що позивачем необгрунтовано було включено до акту здачі-приймання виконаних буровибухових робіт від 13.05.2015 року весь обсяг робіт з урахуванням 386,6 м3 негабариту, подрібнення якого, останній повинен був здійснити за власний рахунок.

Беручи до уваги те, що із обсягу виконаних робіт - 17 230 м3 , граничний вихід негабариту становить 1378, 4 м3 (17 230 м3 * 8%), отже понаднормований вихід негабариту у даному випадку склав 386, 6 м3 (17 230 м3 - 1 378, 4 м3).

Враховуючи зазначене, подрібнення 386, 6 м3 негабариту позивач повинен був здійснювати за свій рахунок.

Як вбачається із протоколу погодження договірної ціни на проведження буровибухових робіт, сторони встановили загальну вартість буровибухових робіт з подрібненням негабариту, без розмежування на буровибухові роботи та подрібнення негабариту.

Також, без вказаного розмежування сторони зафіксували вартість робіт в акті здачі-приймання виконаних буровибухових робіт від 13.05.2015 року.

Водночас, колегією суддів встановлено, що 01.02.2015 року між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будпром-ЛТД» (виконавець), було укладено договір № 02.15/08Д виконання робіт дроблення гранітної негабаритної продукції (на умовах субпідряду).

Відповідно до п. 1.1 вказаного договору, виконавець зобов'язується виконати виконати роботи дроблення негабаритної гранітної продукції власною технікою, а замовник зобов'язується прийняти ці роботи та оплатити їх.

Так, колегією встановлено та не заперечується позивачем, що подрібнення негабариту згідно договору № 8-04/15 від 08.04.2015 року було здійснено ТОВ «Будпром-ЛТД» на підставі договору № 02.15/08Д від 01.02.2015 року.

Згідно додатку № 7 до договору № 02.15/08Д від 01.02.2015 року, вартість робіт дроблення гранітної негабаритної продукції становило 22, 00 грн. за 1 м3.

Відповідно до ч. 4 ст. 632 ЦК України, якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Беручи до уваги те, що позивач здійснює подріблення негабариту, який перевищує 8% граничного виходу негабариту за власний рахунок та враховуючи договір № 02.15/08Д від 01.02.2015 року, укладений позивачем з третьою особою, в якому зазначено, що вартість робіт по дробленню негабариту становить 22, 00 грн. за 1 м3, колегія суддів приходить до висновку, що вартість подрібнення негабариту, який перевищує 8%, яка становить 8 505, 20 грн. (386, 6 м3 * 22, 00 грн.) не підлягає стягненню з відповідача.

Таким чином, відповідач повинен оплатити позивачу виконання буровибухових робіт з подрібненням негабариту за вирахуванням негабариту, який перевищує 8% граничного виходу негабариту у сумі 32 743, 42 грн. (41 248, 62 грн. - 8505, 20 грн.)

Також, заперечуючи проти первісних позовних вимог відповідач зазначає, що акт від 01.07.2015 року про приймання об'ємів негабариту до розробки та акт від 09.07.2015 року про приймання виконаних робіт з подрібнення негабариту є проміжковими, а не кінцевими актами, а тому строк оплати 10% вартості робіт не настав.

Проте, колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 5.1 договору № 8-04/15 остаточний розрахунок проводиться протягом 15 календарних днів після підписання акта виконаних робіт, за виключенням вартості робіт по подрібненню негабариту в розмірі 10 % від загальної вартості буровибухових робіт.

Так, колегія суддів зазначає, що акт виконаних робіт буів складений сторонами 13.05.2015 року. Водночас, на підставі данного акту оплачуюються роботи за виключенням вартості робіт по подрібненню негабариту в розмірі 10 % від загальної вартості буровибухових робіт.

Строк оплати 10% вартості робіт по подрібненню негабариту договором не встановлений.

Відповідно до ч. 2 ст. 530 ЦК України встановлено, що якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Зважаючи на те, що 16.10.2015 року позивач направив відповідачу вимогу щодо оплати виконаних робіт, колегія суддів приходить до висновку, що строк оплати робіт настав у повному обсязі.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів приходить до висновку, що первісні позовні вимоги підлягають частковому задоволенню у сумі 32 743, 42 грн. за вирахуванням подбірнення негабариту, який перевищує 8% граничного виходу негабариту

Що стосується зустрічних позовних вимог, то колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 526 Цивільного кодексу України визначено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 852 цього ж кодексу передбачено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 857 цього ж кодексу робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Статтею 858 цього ж кодексу передбачено, що якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Згідно з п. 1.2.2. договору в комплекс робіт, які виконує виконавець, входить розбивка блоку та маркшейдерська зйомка блоку, буріння свердловин буровим станком, основні вибухові роботи по подрібненню гірничої маси свердловинними зарядами з подальшим подрібненням негабариту (шифр робіт 0924).

Габарит окремих кусків породи встановлюється не вище 0,7 м в ребрі найбільшого виміру. Виконавець гарантує якість вибухових робіт та допустимий вихід негабариту тільки за параметрами власної сітки буріння.

Граничний вихід негабариту складає 8 % об'єму масового вибуху за винятком 1-ого видобувного горизонту, де розмір виходу негабариту додатково обумовлюється при виконанні буровибухових робіт. Подрібнення кількості негабариту, що перевищує 8 % (крім 1-го видобувного горизонту), виконавець проводить своїми силами та за свій рахунок.

Відповідно до п. 7.8. договору збитки понесені замовником внаслідок проведення неякісних буровибухових робіт оформлюються відповідним чином та компенсуються за рахунок виконавця.

Згідно з ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Частиною 1 ст. 225 цього ж кодексу передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини боржника у заподіянні збитків.

Звертаючись до суду першої інстанції із зустрічним позовом, відповідач зазначає, що зазнав витрати у сумі 16 671, 96 грн. у зв'язку із подрібненням негабариту, який перевищує 8% граничного виходу негабариту.

Вказані витрати, згідно розрахунку відповідача, складаються із витрат на дизпаливо, вивезення негабариту та навантаження негабариту.

Водночас, відповідно до п. 4.4 договору № 8-04/15 замовник своїми силами, засобами і за свій рахунок проводить всі роботи, які передують основним роботам, як-то забезпечення під'їздів до робочих майданчиків, очистка забоїв і місць виконання робіт, підготовка блоків під буріння, розкладка негабаритних блоків на робочих майданчиках для їх подальшого подрібнення.

Згідно із п. 6. 3 договору № 8-04/15 замовник своїми силами та за свій рахунок забезпечує бурову установку та екскаватор (бутобой) дизпаливом відповідної якості.

Беручи до уваги зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач повинен виконати вищевказані роботи за свій рахунок та надавати техніку для виконання всього обсягу робіт.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Так, у процесі розгляду справи, позивачем у відповідності до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України не було надано суду належних та допустимих доказів, що б підтверджували наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме факт заподіяння відповідачем вказаних збитків позивачу внаслідок проведення неякісних буровибухових робіт за договором; самі збитки та їх заявлений розмір; наявність вини відповідача у заподіянні збитків позивачу; наявність причинного зв'язку між протиправною поведінкою відповідача (за зустрічним позовом) і заявленими збитками (додатковими витратами) позивача.

Докази, додані позивачем (за зустрічним позовом) до зустрічної позовної заяви при зверненні в суд та надані ним у процесі розгляду справи і наявні у матеріалах справи, а саме калькуляції від 13.07.2015 р., розрахунок суми матеріальних витрат на навантаження, вивезення та розробку негабариту за травень - липень 2015 р., що підлягають компенсації „Виконавцем" на користь „Замовника", розшифровки статей калькуляції та інші документи, не є належними та допустимими доказами, що підтверджують вищевказані заявлені збитки позивача (за зустрічним позовом), та не підтверджують факт заподіяння відповідачем (за зустрічним позовом) вказаних збитків позивачу (за зустрічним позовом), збитки, їх обов'язковий характер та їх заявлений розмір, а також достовірно не підтверджують наявність будь-якого причинного зв'язку між протиправною поведінкою відповідача (за зустрічним позовом) і заявленими збитками позивача (за зустрічним позовом).

Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що зустрічні позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 104 ГПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи.

За таких обставин, апеляційна скарга Товариства з додатковою відповідальністю "Білоцерківський кар'єр" підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції змінні.

Згідно із ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "Білоцерківський кар'єр" на рішення Господарського суду Київської області від 24.02.2016 року задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 24.02.2016 року у справі № 911/5260/15 змінити.

3. Первісні позовні вимоги задовольнити частково.

4. Стягнути з Товариства з додатковою відповідальністю „Білоцерківський кар'єр" (09153, Київська область, Білоцерківський район, Сільрада Пилипчанська, Кошик Урочище, 1; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Євровибухпром" (10001, м. Житомир, майдан Згоди, 6, оф. 8; ) 32 743, 42 грн. боргу, 966, 85 грн. судових витрат.

5. В іншій частині первісних позовних вимог відмовити.

6. Рішення Господарського суду Київської області від 24.02.2016 року в частині зустрічних позовних вимог залишити без змін.

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Євровибухпром" (10001, м. Житомир, майдан Згоди, 6, оф. 8; ) на користь Товариства з додатковою відповідальністю „Білоцерківський кар'єр" (09153, Київська область, Білоцерківський район, Сільрада Пилипчанська, Кошик Урочище, 1; ) 276, 27 грн. витрат по оплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

8. Доручити Господарському суду Київської області видати відповідні накази.

9. Матеріали справи № 911/5260/15 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді Є.Ю. Пономаренко

Л.В. Чорна