ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" жовтня 2016 р. Справа № 917/2569/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Івакіна В.О. , суддя Камишева Л.М.,

при секретарі Пляс Л.Ф.,

за участю представників:

позивача ОСОБА_1 (довіреність б/н від 01.09.2016 р.);

відповідача ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (довіреність № 02/3264 від 05.09.2016 р.);

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. № 2125П/1-28) на рішення Господарського суду Полтавської області від 12 липня 2016 року у справі № 917/2569/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтавський Бішофіт", м. Полтава,

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава,

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИЛА:

В грудні 2015 р. ТОВ "Полтавський Бішофіт" звернулось до Господарського суду Полтавської області з позовною заявою до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2015 № 02/147-рш у справі № 02-4/55-2015, яким визнано дії ТОВ Полтавський Бішофіт щодо оформлення упаковки гелю SPINESIL Ультра та його назви схожими з упаковкою та назвою продукції ТОВ ПБФ РАГС - СПИНЕСИЛ, без дозволу останнього, що може призвести до змішування діяльності ТОВ Полтавський Бішофіт та ТОВ ПБФ РАГС, порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого ст. 4 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, та за вчинення визначеного порушення на ТОВ Полтавський Бішофіт накладено штраф у розмірі 17000,00 грн.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 12.07.2016 р. у справі № 917/2569/15 (суддя Іваницький О.Т.) позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 02/147-рш у справі № 02-4/55-2015 від 23.10.2015 р

Відповідач звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову. Посилається на те, що зовнішня схожість упаковок продукції ТОВ Полтавський Бішофіт («SPINESIL Ультра») і продукції ТОВ ПБФ РАГС («СПИНЕСИЛ») та схожість фонетичного звучання їх назв створюють у споживача враження, що вказані товариства виробляють та реалізують одну і ту саму продукцію, що призводить до змішування діяльностей цих товариств та використання ТОВ Полтавський Бішофіт ділової репутації ТОВ ПБФ РАГС. Зазначає, що діяльність ТОВ Полтавський Бішофіт спрямована на досягнення неправомірної переваги у конкуренції за рахунок репутації та досягнень ТОВ ПБФ РАГС, яке раніше розпочало виробництво та реалізацію косметичної продукції під назвою «СПИНЕСИЛ», що ототожнюється у споживача з продукцією та її виробником.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 08.08.2016 р. апеляційну скаргу відповідача прийнято до провадження та призначено до розгляду на 08.09.2016 р.

В судовому засіданні 08.09.2016 р., у звязку з ненаданням позивачем відзиву на апеляційну скаргу, розгляд апеляційної скарги відкладено на 06.10.2016 р.

Відповідач 05.10.2016 р. за вх. № 10036 надав доповнення до апеляційної скарги, яке долучено до матеріалів справи.

Представники відповідача в судовому засіданні 06.10.2016 р. підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі.

Представник позивача у запереченні на апеляційну скаргу від 06.10.2016 р. за вх. № 10098 та в судовому засіданні не погоджується з доводами відповідача, викладеними в апеляційній скарзі, зазначає про безпідставність висновку відповідача про неправомірність оформлення упаковки товару та позначення його назви, оскільки позивач, на підставі договору про передачу права використання обєкту інтелектуальної власності промислового зразка № 29428 «Етикетка для бальзама косметичного» від 12.05.2015 р., укладеного з власником громадянином ОСОБА_4, використовує ОСОБА_5 на промисловий зразок № 29428, виданий 12.05.2015 р. Державною службою інтелектуальної власності України відповідно до Закону України "Про охорону прав на промислові зразки", дата публікації відомостей про видачу ОСОБА_5 - 12.05.2015 р., номер бюлетеня 9. Твердження відповідача про схожість промислового зразку № 29428, що використовує ТОВ Полтавський Бішофіт, та промислового зразку № 28443 "УПАКОВКА ДЛЯ ЗАСОБУ "СПИНЕСИЛ", власником якого є ОСОБА_6, спростовується висновком судової експертизи в сфері інтелектуальної власності № 1954 від 15.06.2016 р., за яким у промисловому зразку "УПАКОВКА ДЛЯ ЗАСОБУ "СПИНЕСИЛ" за ОСОБА_5 № 28443 не використані усі суттєві ознаки промислового зразка "ЕТИКЕТКА ДЛЯ БАЛЬЗАМУ КОСМЕТИЧНОГО" за ОСОБА_5 № 29428.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх в судових засіданнях представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Як свідчать матеріали справи, розпорядженням адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.05.2015 р. № 092/57-р розпочато розгляд справи № 02-4/55-2015 за ознаками порушення ТОВ Полтавський Бішофіт законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого ст. 4 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, згідно якої неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання.

За результатами розгляду вищезазначеної справи адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення від 23.10.2015 № 02/147-рш у справі № 02-4/55-2015 Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, яким визнано дії ТОВ Полтавський Бішофіт щодо оформлення упаковки продукції гелю SPINESIL Ультра та його назви, що є схожими з упаковкою та назвою продукції ТОВ ПБФ РАГС - СПИНЕСИЛ, без дозволу останнього, що може призвести до змішування діяльності ТОВ Полтавський Бішофіт та ТОВ ПБФ РАГС, яке має пріоритет на їх використання, порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого ст. 4 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, у вигляді неправомірного оформлення упаковки товару та позначення його назви без дозволу субєкта господарювання, який раніше почав використовувати у господарській діяльності схожі упаковку та позначення, що може призвести до змішування з діяльністю цього субєкта господарювання (т. 1 а.с. 15-19).

За вчинене порушення на ТОВ Полтавський Бішофіт накладено штраф у розмірі 17000,00 грн. та зобовязано ТОВ Полтавський Бішофіт у місячний термін з дня одержання цього рішення припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції щодо неправомірного оформлення упаковки продукції гелю SPINESIL Ультра та його назви.

З матеріалів справи встановлено, що Державною службою інтелектуальної власності України 25.10.2012 р. в Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів і послуг зареєстровано Свідоцтво № 162999 на знак для товарів та послуг СПИНЕСИЛ, про що було здійснено публікацію в Офіційному бюлетені № 20 від 25.10.2012 р. (т. 2 а.с. 10). Власником цього знаку визначено ОСОБА_6, який 03.01.2013 р. уклав договір на використання об'єкту інтелектуальної власності - товарний знак № 162999 з ТОВ Промислова багатопрофільна фірма РАГС» - Регіональне агентство гуманітарного сервісу (т. 2 а.с. 24-25). Сторони визначили строк дії договору до 31.12.2014 р. з правом дострокового розірвання по ініціативі сторін.

В подальшому, гр. ОСОБА_6 передав гр. ОСОБА_7 право власності на знак для товарів та послуг СПИНЕСИЛ на підставі укладеного з нею договору про передачу права власності на знак для товарів та послуг від 12.08.2014 р. № 1 (т. 2 а.с. 12-13), у звязку з чим рішенням Державної служби інтелектуальної власності України від 10.11.2014 р. № 17014 внесено зміни до відомостей Держаного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг, про що здійснено публікацію в Офіційному бюлетені Промислова власність № 21 за 2014 рік. Вищезазначене підтверджується випискою з Держаного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг від 10.11.2014 р. № 162999 (т. 2 а.с. 11) та повідомленням про внесення змін до відомостей Держаного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг (т. 2 а.с. 11 зворотний бік аркушу).

Новим власником знаку для товарів та послуг № 162999 від 25.10.2012 р. - гр. ОСОБА_7 укладено договір від 11.11.2014 р. № 107/2 на використання об'єкту інтелектуальної власності - товарний знак № 162999 з ТОВ Промислова багатопрофільна фірма РАГС» - Регіональне агентство гуманітарного сервісу. За умовами цього договору ТОВ ПБФ «РАГС» отримало виключне право на використання знаку для товарів та послуг СПИНЕСИЛ під час здійснення ним виробництва та реалізації виробленої продукції (т. 2 а.с. 26-27).

Державною службою інтелектуальної власності України 10.12.2014 р. видано ОСОБА_5 на промисловий зразок № 28443 Упаковка для засобу СПИНЕСИЛ, який зареєстровано в Державному реєстрі патентів України на промислові зразки (т. 2 а.с. 79). Автором власником ОСОБА_5 на промисловий зразок № 28443 є ОСОБА_6.

В подальшому рішенням Державної служби інтелектуальної власності України від 03.02.2015 р. за заявою гр. ОСОБА_6 право власності на упаковку для засобу СПИНЕСИЛ було передано гр. ОСОБА_7, яка, в свою чергу, уклала з ТОВ ПБФ РАГС договір від 26.02.2015 р. № 108/1 про користування ОСОБА_5 на промисловий зразок № 28443 Упаковка для засобу СПИНЕСИЛ від 10.12.2014 р.

Упаковка для косметичної продукції «СПИНЕСИЛ» виготовляється за замовленням ТОВ ПБФ РАГС на підставі договору від 29.01.2013 р. № 29/1-13, укладеного з ТОВ Гуров і К та договору від 08.08.2014 р. № 17, укладеного з Приватним поліграфічним підприємством "М - Принт".

ТОВ ПБФ РАГС діє на одних ринках-виробництва та реалізації косметичної продукції з ТОВ Полтавський Бішофіт (позивачем у справі), основним видом економічної діяльності якого є виробництво парфумних і косметичних засобів.

Виробництво та реалізацію косметичної продукції ТОВ Полтавський Бішофіт здійснює згідно ТУ У 20.4-1:2014 (дата набрання чинності 13.10.2014 р.).

Відповідно до висновку Державної санітарно - епідеміологічної експертизи від 27.08.2014 р. № 05.03.02-04/54048 ТОВ Полтавський Бішофіт виробляє, зокрема, бальзам косметичний по догляду за тілом гелеподібний - SPINESIL Ультра, упаковку для якого виготовляє ТОВ Видавничий дім Ізумруд на підставі договору про дизайн упаковки та про виготовлення поліграфічної продукції від 07.08.2014 р. № 07/08-14.

В підтвердження правомірності використання етикетки для бальзаму SPINESIL Ультра ТОВ Полтавський Бішофіт надало до матеріалів справи ОСОБА_5 на промисловий зразок № 29428 Етикетка для бальзаму косметичного (SPINESIL Ультра), що зареєстрований в державному реєстрі патентів України на промислові зразки 12.05.2015 р., виданий Державною службою інтелектуальної власності України відповідно до Закону України "Про охорону прав на промислові зразки" (т. 1 а.с. 36-39).

З ОСОБА_5 на промисловий зразок № 29428 Етикетка для бальзаму косметичного (SPINESIL Ультра) від 12.05.2015 р. вбачається, що автором та власником промислового зразка етикетки для упаковки бальзаму SPINESIL Ультра є ОСОБА_4.

ТОВ Полтавський Бішофіт" отримало виключне право на використання на строк до 31.12.2020 р. вищевказаної етикетки для упаковки бальзаму SPINESIL Ультра на підставі договору від 12.05.2005 р. про передачу прав на використання об'єкту інтелектуальної власності - промислового зразка № 29428 Етикетка для бальзаму косметичного, укладеного з автором та власником етикетки ОСОБА_4

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 464 Цивільного Кодексу України, майновими правами інтелектуальної власності на промисловий зразок є право на використання промислового зразка.

Частиною 1 ст. 462 Цивільного Кодексу України встановлено, що набуття права інтелектуальної власності на промисловий зразок засвідчується патентом.

Згідно ст. 1, 2 Закону України "Про охорону прав на промислові зразки", установа у сфері охорони прав на промислові зразки забезпечує реалізацію державної політики у сфері охорони прав на промислові зразки, для чого, зокрема, організовує приймання заявок, проведення їх експертизи та приймає рішення щодо них; видає патенти на промислові зразки, забезпечує їх державну реєстрацію та забезпечує опублікування офіційних відомостей про промислові зразки.

Установою у сфері охорони прав на промислові зразки в Україні є Державна служба інтелектуальної власності України.

Відповідно до п. 2 ст. 5 Закону України "Про охорону прав на промислові зразки", об'єктом промислового зразка може бути форма, малюнок чи розфарбування або їх поєднання, які визначають зовнішній вигляд промислового виробу і призначені для задоволення естетичних та ергономічних потреб.

Порядок одержання патенту на промисловий зразок визначено в розділі ІV Закону України "Про охорону прав на промислові зразки".

Відповідно до ч. 1 ст. 11 розділу ІV Закону України "Про охорону прав на промислові зразки", особа, яка бажає одержати патент і має на це право, подає заявку до установи у сфері охорони прав на промислові зразки.

За приписами ч.ч. 1, 2 ст. 14 розділу ІV Закону України "Про охорону прав на промислові зразки", заявки на отримання патенту перевіряються за допомогою експертизи, яка має статус науково-технічної експертизи і проводиться закладом експертизи відповідно до цього Закону та правил, встановлених на його основі центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері інтелектуальної власності. Кінцеві результати експертизи заявки відображаються в обгрунтованому висновку експертизи за заявкою, що набирає чинності після затвердження його Установою. На підставі такого висновку Установа приймає рішення про видачу патенту або про відмову у видачі патенту, яке надсилається заявнику, здійснює державну реєстрацію виданого патенту на промисловий зразок шляхом внесення відомостей про видачу патенту до Державного реєстру патентів України на промислові зразки.

Згідно ч. 8 ст. 14 розділу ІV Закону України "Про охорону прав на промислові зразки", під час проведення експертизи, зокрема, перевіряється, чи належить об'єкт, що заявляється, до об'єктів, зазначених у пункті 2 статті 5 цього Закону та чи відповідає заявка формальним вимогам статті 11 цього Закону та правилам, встановленим на його основі центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері інтелектуальної власності.

Промисловий зразок визнається новим, якщо сукупність його суттєвих ознак не стала загальнодоступною у світі до дати подання заявки до Установи або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету. Крім того, у процесі встановлення новизни промислового зразка береться до уваги зміст усіх раніше одержаних Установою заявок, за винятком тих, що на зазначену дату вважаються відкликаними, відкликані або за ними Установою прийняті рішення про відмову у видачі патентів і вичерпані можливості оскарження таких рішень (п. 2 ст. 6 Закону України "Про охорону прав на промислові зразки").

Згідно Правил Складання та подання заявки на промисловий зразок (Затверджених наказом Міністерства освіти і науки України 18.02.2002 р. № 110), ознака належить до суттєвих, якщо вона впливає на формування зовнішнього вигляду виробу, якому притаманна така ознака. Суть промислового зразка характеризується сукупністю відображених на зображеннях його суттєвих ознак, які визначають зовнішній вигляд виробу з його естетичними та/або ергономічними особливостями. Для розкриття суті промислового зразка описується сукупність його суттєвих ознак, відображених на зображеннях, з посиланням на них (а також на креслення загального вигляду, ергономічну схему, карту, якщо вони є в матеріалах заявки).

Отже, використання попереднім користувачем незареєстрованого промислового зразка, не визнаного добре відомим, до дати подання заявки іншою особою, не дає попередньому користувачеві виключних прав забороняти іншим особам, включаючи тих, що подали заявку, використовувати без його згоди незареєстрований промисловий зразок. Проте попереднього користувача не позбавлено права подати до закладу експертизи мотивоване заперечення проти заявки щодо невідповідності наведеного в ній позначення умовам надання правової охорони відповідно до вимог ст. 19 Закону України "Про охорону прав на промислові зразки", якою передбачена можливість оскарження рішення установи у сфері охорони прав на промислові зразки в Україні про видачу патенту на промисловий зразок, шляхом подання заперечення проти вказаного рішення у порядку, встановленому цим Законом та на його основі регламентом Апеляційної палати, затвердженим центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері інтелектуальної власності.

Згідно положень зазначеної статті, заперечення проти рішення про видачу патенту розглядається протягом двох місяців від дати одержання заперечення в межах мотивів, викладених заявником у запереченні та під час його розгляду. Строк розгляду заперечення продовжується за ініціативою заявника, але не більше ніж на два місяці, якщо до його спливу буде подано відповідне клопотання. За результатами розгляду заперечення Апеляційна палата приймає мотивоване рішення, що затверджується наказом Установи та надсилається заявнику.

Відповідно до ст. 25 Закону України "Про охорону прав на промислові зразки", патент може бути визнано у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі: а) невідповідності запатентованого промислового зразка умовам патентоспроможності, визначеним цим Законом; б) наявності у сукупності суттєвих ознак промислового зразка ознак, яких не було у поданій заявці; в) видачі патенту внаслідок подання заявки з порушенням прав інших осіб. При визнанні патенту чи його частини недійсними Установа повідомляє про це у своєму офіційному бюлетені. ОСОБА_5 або його частина, визнані недійсними, вважаються такими, що не набрали чинності, від дати публікації відомостей про видачу патенту.

В матеріалах справи відсутні докази оскарження рішення Державної служби інтелектуальної власності України про видачу ОСОБА_5 на промисловий зразок № 29428 Етикетка для бальзаму косметичного (SPINESIL Ультра), який зареєстрований в державному реєстрі патентів України на промислові зразки 12.05.2015 р.

ОСОБА_5 на промисловий зразок № 29428 Етикетка для бальзаму косметичного (SPINESIL Ультра) від 12.05.2015 р. в судовому порядку недійсним не визнано.

Згідно ст. 20 Закону України "Про охорону прав на промислові зразки", права, що випливають з патенту, діють від дати публікації відомостей про його видачу

ОСОБА_5 надає його власнику виключне право використовувати промисловий зразок за своїм розсудом, якщо таке використання не порушує прав інших власників патентів.

Використанням промислового зразка визнається виготовлення виробу із застосуванням запатентованого промислового зразка, застосування такого виробу, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний оборот або зберігання такого виробу в зазначених цілях.

Виріб визнається виготовленим із застосуванням запатентованого промислового зразка, якщо при цьому використані всі суттєві ознаки промислового зразка.

Власник патенту може передавати на підставі договору право власності на промисловий зразок будь-якій особі, яка стає правонаступником власника патенту.

Власник патенту має право дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання промислового зразка на підставі ліцензійного договору.

Договір про передачу права власності на промисловий зразок і ліцензійний договір вважаються дійсними, якщо вони укладені у письмовій формі і підписані сторонами.

Враховуючи викладене, етикетка для бальзаму SPINESIL Ультра використовується ТОВ Полтавський Бішофіт правомірно, оскільки його право на використання цієї етикетки захищено ОСОБА_5 на промисловий зразок № 29428 Етикетка для бальзаму косметичного від 12.05.2015 р. та договором від 12.05.2005 р. про передачу прав на використання об'єкту інтелектуальної власності - промислового зразка № 29428 Етикетка для бальзаму косметичного, укладеним з автором та власником ОСОБА_5 ОСОБА_4

В процесі розгляду справи в суді першої інстанції, за клопотанням позивача ухвалою Господарського суду Полтавської області від 02.02.2016 р. у справі було призначено судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_8.

З висновку судової експертизи в сфері інтелектуальної власності № 1954 від 15.06.2016 р. (т. 3 а.с. 11-20) вбачається, що в ході проведення експертизи судовим експертом було досліджено промисловий зразок за ОСОБА_5 України № 28443 "УПАКОВКА ДЛЯ ЗАСОБУ "СПИНЕСИЛ" (згідно з копією бібліографічних даних ОСОБА_5 України на промисловий зразок № 28443) та промисловий зразок за ОСОБА_5 України № 29428 "ЕТИКЕТКА ДЛЯ БАЛЬЗАМА КОСМЕТИЧНОГО" (згідно з кольоровою копією бібліографічних даних ОСОБА_5 України на промисловий зразок № 29428) та встановлено, що в промисловому зразку "УПАКОВКА ДЛЯ ЗАСОБУ "СПИНЕСИЛ" (ОСОБА_5 № 28443) не використані усі суттєві ознаки промислового зразка " ЕТИКЕТКА ДЛЯ БАЛЬЗАМА КОСМЕТИЧНОГО " (ОСОБА_5 № 29428).

За приписами ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання.

У відповідності до ст. 6 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», копіюванням зовнішнього вигляду виробу є відтворення зовнішнього вигляду виробу іншого суб'єкта господарювання і введення його у господарський обіг без однозначного зазначення виробника копії, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання. Не визнається неправомірним копіювання зовнішнього вигляду виробу або його частин, якщо таке копіювання обумовлено виключно їх функціональним застосуванням.

За таких обставин, посилання Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в рішенні від 23.10.2015 р. № 02/147-рш у справі № 02-4/55-2015 на зовнішню схожість упаковок продукції ТОВ Полтавський Бішофіт (SPINESIL Ультра) та ТОВ ПБФ РАГС (СПИНЕСИЛ) не знайшло свого підтвердження в матеріалах справи.

Відповідач в рішенні від 23.10.2015 р. № 02/147-рш у справі № 02-4/55-2015 безпідставно посилається на схожість назв продукції реалізованої ТОВ Полтавський Бішофіт - SPINESIL Ультра та продукції реалізованої ТОВ ПБФ РАГС - СПИНЕСИЛ, оскільки назва SPINESIL Ультра вказана англійською мовою, з додаванням слова Ультра, що вже виключає схожість даних назв.

Крім того, відмінність назв SPINESIL Ультра та СПИНЕСИЛ підтверджується листом Полтавської торгово-промислової палати від 02.06.2015 р. № 24.14-09/349 (т. 1 а.с. 42), в якому зазначено, що за правилами траскодування власна назва бальзаму косметичного SPINESIL Ультра перекладається з англійської мови на українську та російську шляхом транскрипції СПАЙНСИЛ Ультра (російською мовою) або СПАЙНЕСІЛ ультра (українською мовою).

Докази про реєстрацію підприємством ТОВ ПБФ РАГС назви СПИНЕСИЛ англійською мовою, тобто ідентично з назвою продукції SPINESIL Ультра, що використовується ТОВ Полтавський Бішофіт, в матеріалах справи відсутні.

Згідно ст.ст. 1-5 Закону України Про охорону прав на знаки для товарів і послуг, із змінами від 21.05.2015 р., знак - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб. Об'єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувані елементи, кольори та комбінації кольорів, а також будь-яка комбінація таких позначень.

Таким чином, обєктом захисту товару та позначення його назви СПИНЕСИЛ є саме комбінація позначень, в основі яких покладено слово СПИНЕСИЛ, викладене російськими літерами, тобто кирилицею, у певній послідовності та комбінації.

Одночасно, назва SPINESIL Ультра, згідно правил транскрибування, транскрипції, траскодування та транслітерації, базується не на кирилиці, а на латинському шрифті. Тому читання, вимова, та транскрипція назви етикетки має інше транскодування Spinesil Ультра перекладається з англійської мови на українську та російську мови шляхом транскрипції наступним чином: - вимова російською мовою СПАЙНСИЛ УЛЬТРА, вимова українською мовою СПАЙНСІЛ УЛЬТРА.

Статтею 41 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено коло доказів, видів засобів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами зазначеної статті, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність)

Пунктом 23 Тимчасових правил розгляду заяв і справ про порушення антимонопольного законодавства передбачено, що службовцями відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін.

Пунктом 12 та 13 вказаних правил визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється органами чи посадовими особами Комітету, відділення незалежно від місця знаходження доказів. Зокрема у справах можуть проводитися такі дії: дослідження регіонального або загальнодержавного ринку; одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися в протоколі; вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі; накладення арешту на предмети, документи, інші носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі.

Відповідно до ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідач в підтвердження схожості назв косметичної продукції ТОВ Полтавський Бішофіт та ТОВ ПБФ РАГС в оспорюваному рішенні від 23.10.2015 р. № 02/147-рш у справі № 02-4/55-2015 посилається на проведене Полтавським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України опитування респондентів шляхом анкетування щодо сприйняття ними продукції вищезазначених товариств.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що зазначене опитування не являється належним доказом в розумінні ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України та Тимчасових правил розгляду заяв і справ про порушення антимонопольного законодавства, оскільки в оспорюваному рішенні Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2015 р. № 02/147-рш у справі № 02-4/55-2015 не зазначено якою уповноваженою особою було проведено дане опитування, не зазначено місце, дата та час проведення опитування, вік осіб, що підлягали опитуванню, та кількість опитаних, не зазначено скільки осіб надали стверджувальну відповідь, а скільки не підтвердили факт схожості назви.

Окрім того, при визначенні схожості назв товарів необхідно мати відповідні спеціалізовані знання, тобто відповідні висновки може надати лише експерт, який здійснив би фонетичний аналіз. При встановленні схожості словесних позначень враховується звукова (фонетичне), графічна (візуальне) і смислова (семантичне) схожість. При визначенні звукової схожості застосовуються основи такого розділу мовознавства як фонетика. Фонетика вивчає і описує звуки певної мови. В основному застосовується загальна і порівняльна фонетика. Загальна фонетика розглядає закономірності, характерні для звукового ладу всіх мов світу, характеризує звуки з погляду сильної позиції. Наприклад, для голосних звуків це позиція під наголосом, для приголосних позиція перед голосним або сонорним.

Таким чином, посилання Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в рішенні від 23.10.2015 р. № 02/147-рш у справі № 02-4/55-2015 на схожість фонетичного звучання назв продукції вказаних товариств є безпідставним.

Крім того, відповідачем не було належним чином проведено перевірку самої заяви гр. ОСОБА_7, щодо порушення її прав ТОВ Полтавський Бішофіт внаслідок неправомірного оформлення упаковки товару та позначення його назви СПИНЕСИЛ (т. 2 а.с. 5-8). Так, Відповідач не перевірив належним чином достовірність актів № 1 та № 2 від 21.01.2015 р. фіксування порушення наданого гр. ОСОБА_7, не перевірено достовірність сайтів на яких нібито розміщувалась інформація про реалізацію продукції виготовленої ТОВ Полтавський Бішофіт.

До того ж, враховуючи, що автор та власник упаковки для засобу СПИНЕСИЛ ОСОБА_6 своє право власності на вказану упаковку передав ОСОБА_7 лише 03.02.2015 р., на момент звернення ОСОБА_7 до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України жодних порушень прав гр. ОСОБА_7 не відбувалось.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Полтавським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні № 02/147-рш від 23.10.2015 р. у справі № 02-4/55-2015 при визначені розміру штрафу порушено норми Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 21 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, вчинення суб'єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п'яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно п. 3 ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції, доход (виручка) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається як сумарна вартість доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається суб'єктом господарювання відповідно до ст. 1 цього Закону.

На вимогу Відповідача ТОВ Полтавський Бішофіт надав звіт про фінансові результати, відповідно до якого чистий дохід (виручка) ТОВ Полтавський Бішофіт від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2014 рік становить 138666,84 грн. Тобто, за приписами ч. 1 ст. 21 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, розмір штрафу повинен обраховуватись у розмірі до пяти відсотків від 138666,84 грн.

Проте відповідач при визначені розміру штрафу застосував ч. 2 ст. 21 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, з посиланням на те, що існують певні відмінності у наданому позивачем звіті та відомостях ГУ Державної фіскальної служби у Полтавській області щодо фінансового стану ТОВ Полтавський Бішофіт, що є порушенням Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції.

На підставі вищезазначеного, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в рішенні адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2015 № 02/147-рш у справі № 02-4/55-2015 Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції не доведено факт недобросовісної конкуренції з боку ТОВ Полтавський Бішофіт.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

§ неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

§ недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

§ невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

§ порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Частиною 2 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Згідно п. 2 Роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 р. № 02-5/35 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" (із змінами), підставами для визнання акта державних чи інших органів недійсним є: невідповідність акту вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт; порушення актом прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення вимог позивача про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 02/147-рш від 23.10.2015 р. у справі № 02-4/55-2015.

Згідно ст. 129 Конституції України, до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести суду ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до п. 5 ст. 54 Господарського процесуального кодексу України, позивач зобовязаний викласти в позовній заяві обставини, на яких ґрунтуються його вимоги, надати докази, що підтверджують позов.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

На підставі зазначеного, колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до висновку, що місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення повністю дослідив обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, а тому підстави для скасування або зміни вказаного рішення відсутні.

Враховуючи викладене та керуючись ст. 129 Конституції України, ст. 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 12 липня 2016 року у справі № 917/2569/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено та підписано 11.10.2016 року.

Головуючий суддя Пелипенко Н.М.

Суддя Івакіна В.О.

Суддя Камишева Л.М.