донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

12.10.2016 справа №908/645/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддіАгапов О.Л. Малашкевич С.А., Ломовцева Н.В.
секретар судового засідання за участю представників сторін: від позивача - від відповідача - від третьої особи - розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дьома К.Г. Арістархов С.О. за довіреністю № 19/015 від 05.01.2015 року. Шпунт В.В. за довіреністю №11 від 23.05.2016 року. не з'явився Комунального підприємства "Запорізьке міське інвестиційне агентство", м. Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
від18.05.16 р.
у справі№ 908/645/16 (суддя Зінченко Н.Г.)
за позовомКомунального підприємства "Запорізьке міське інвестиційне агентство", м. Запоріжжя
до третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Запоріжжя Запорізька міська рада, м.Запоріжжя
проскасування рішення від 29.12.2015 р. № 57-рш.
ВСТАНОВИВ:

09.03.2016р. до господарського суду Запорізької області звернулось Комунальне підприємство «Запорізьке міське інвестиційне агентство», м. Запоріжжя з позовною заявою до відповідача - Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя про скасування рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.12.2015 р. № 57-рш.

Ухвалою господарського суду від 04.04.2016 р. на підставі ст. 27 ГПК України залучено до участі у справі у якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Запорізьку міську раду ( м. Запоріжжя).

В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, знаючи про те, що обставини по справі №03/51/60-15 безпосередньо впливають па права та інтереси не тільки Запорізької міської ради, а і КП "ЗМІА", повинна була дотриматися норм процесуального права та залучити останнє до участі в розгляді справи в якості третьої особи. Крім того, зазначав, що висновки рішення, що оскаржувалось, не відповідають дійсності.

Третя особа, надала пояснення по суті спору, в яких зокрема зазначила, що оскільки рішення адміністративної колегії може суттєво вплинути на права та обов'язки КП "ЗМІА", Запорізькою міською радою в ході розгляду справи адміністративною колегією було заявлено клопотання про залучення КП "ЗМІА" до участі у справі у якості третьої особи. Однак, в порушення вимог ст. 39 ЗУ "Про захист економічної конкуренції " адміністративна колегія безпідставно не залучила КП "ЗМІА" до розгляду справи, чим порушила норму процесуального права, а також право КП "ЗМІА" на участь у розгляді справи, наданні пояснень та заперечень. Жодного правового обґрунтування відхилення заявленого клопотання адміністративна колегія не навела ні в ході розгляду справи, ні в оскаржуваному рішенні. Вказані обставини призвели до прийняття адміністративною колегією неправильного рішення по суті, чим було порушено права та законні інтереси позивача.

Відповідач у судовій справі проти позову заперечував. Зазначав що під час засідання колегії 29.12.2015 чомусь представником саме Запорізької міської ради було заявлено клопотання про залучення до розгляду справи у якості третьої особи КП "ЗМІА". Зазначене клопотання обґрунтоване тим, що Запорізька міська рада вважала, що рішення Відділення суттєво зачепить права та інтереси КП "ЗМІА". Під час засідання колегії Відділення Запорізькій міській раді протокольним рішенням відмовлено у задоволенні зазначеного клопотання у зв'язку з відсутністю підстав. Відповідно до положень Кодексу адміністративного судочинства України дії суб'єкта владних повноважень щодо відмови у задоволенні клопотання про залучення до участі у справі КП «ЗМІА» до адміністративного суду оскаржені не були.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 18.05.2016р. у задоволенні позову Комунального підприємства "Запорізьке міське інвестиційне агентство", м. Запоріжжя до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя про визнання недійсним рішення від 29.12.2015 р. № 57-рш відмовлено.

Позивачем у справі подана апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції, у якій заявник, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та задовольнити позовну заяву.

У відзиві на скаргу вказано на її безпідставність.

У зв'язку з находженням у відпустці головуючого судді Дучал Н.М. на момент дати розгляду справи відповідно до п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу, розпорядженням від 16.09.2016 №1211 призначено повторний автоматичний розподіл справи №908/645/16, змінено склад судової колегії по розгляду скарги. Скарга розглядається колегією суддів у складі: головуючий суддя - Агапов О.Л., судді: Ломовцева Н.В., Малашкевич С.А.

Апеляційна скарга розглянута відповідно до вимог ст.101 ГПК України.

Дослідивши матеріали справи, пояснення сторін та третьої особи, Донецький апеляційний господарський суд вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

1) Відповідно до ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» правом на оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України» до господарського суду наділені заявник, відповідач, треті особи. Цією ж статтею встановлений і двомісячний строк на оскарження з дня одержання рішення, який не може бути відновлено.

Позивач у справі не є особою, яка наділена правом на оскарження до господарського суду рішення органу Антимонопольного комітету України.

Дії органу Антимонопольного комітету про відмову у залученні до розгляду справи КП «Запорізьке міське інвестиційне агентство» у встановленому законодавством порядку оскаржені не були та незаконними не визнані.

2) Відповідно до ст.35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Законність рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.12.2015р. № 57-рш вже була предметом розгляду Донецьким апеляційним господарським судом у справі № 908/626/16, у якій приймали участь ті ж самі особи (Запорізька міська рада була позивачем, а КП «Запорізьке міське інвестиційне агентство» третьою особою).

Відповідно до постанови Донецького апеляційного господарського суду у вищевказаній справі від 23.06.2016 року судом встановлено, що:

«Розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 30.09.2015р. №96-р за результатами розгляду спільної заяви ТОВ "Флайт, ЛТД", ТОВ "НЗ", ПП "Реклама Сервіс" в діях позивача, які полягають у затвердженні рішенням №79 від 24.12.2012р. "Положення про порядок плати за тимчасове користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебуває в комунальній власності територіальної громади м.Запоріжжя", пунктом 3.6 якого зобов'язано суб'єктів господарювання на ринку розповсюдження зовнішньої реклами здійснювати обов'язкові щомісячні платежі розміщення рекламних засобів на рахунок комунального підприємства "Запорізьке міське інвестиційне агентство", яке є конкурентом цим суб'єктам господарювання виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ринку розповсюдження зовнішньої реклами на місцях, що перебувають в комунальній власності м. Запоріжжя та розпочато провадження у справі № 03/51-15 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого абзацом частини другої статті 15, пунктом 3 статті 50 закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування шляхом надання окремому суб'єкту господарювання переваг, які ставлять його у привілейоване становище стосовно конкурентів на ринку розповсюдження зовнішньої реклами у Запоріжжя.

У ході розгляду справи № 03/51-15 в діях позивача, які полягали у затвердженні рішенням від 24.12.2012р. №79 "Положення про порядок плати за тимчасове користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебуває в комунальній власності територіальної громади м. Запоріжжя", яким не передбачено порядку сплати КП "ЗМІА", в період дії дозволу, за тимчасове користування місцями розміщення рекламних засобів, і перебувають в комунальній власності м. Запоріжжя, вбачались ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого абзацом 7 частини другої статті 15, пунктом 3 статті 50 закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування шляхом надання окремому суб'єкту господарювання переваг, які ставлять його у привілейоване становище стосовно конкурентів на ринку зовнішньої реклами у м. Запоріжжя. У зв'язку з чим, розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 02.12.2015р. № 118-р розпочато провадження у справі № 03/60-15 та об'єднано її із справою № 03/51-15 у справу № 03/51/60-15.

За результатами розгляду справи 29.12.2015р. адміністративною колегією Відділення прийнято рішення №57-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" яким адмінколегія вирішила:

1. Визнати дії Запорізької міської ради, які полягають у затверджені "Положення про порядок плати за тимчасове користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебуває в комунальній власності територіальної громади м. Запоріжжя" рішенням від 24.12.2012р. № 79 (далі - Рішення № 79), пунктом 3.6 та додатком 2 якого зобов'язано суб'єктів господарювання на ринку розповсюдження зовнішньої реклами здійснювати обов'язкові щомісячні платежі за розміщення рекламних засобів на рахунок комунального підприємства "Запорізьке інвестиційне агентство", яке є конкурентом цим суб'єктам господарювання на ринку розповсюдження зовнішньої реклами, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим абзацом 7 частини другої статті 15, пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування шляхом надання окремому суб'єкту господарювання переваг, які ставлять його у привілейоване становище стосовно конкурентів, що може призвести до спотворення конкуренції на ринку розповсюдження зовнішньої реклами у м. Запоріжжя.

2. Визнати дії Запорізької міської ради, які полягають у затверджені рішенням від 24.12.2012р. № 79 "Положення про порядку плати за тимчасове користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебуває в комунальній власності територіальної громади м. Запоріжжя", яким не встановлено порядку сплати комунальним підприємством "Запорізьке міське інвестиційне агентство" (у період дії відповідного Дозволу на розміщення зовнішньої реклами) за місце, що перебуває в комунальній власності територіальної громади м. Запоріжжя, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим абзацом 7 частини другої статті 15, пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування шляхом надання окремому суб'єкту господарювання переваг, які ставлять його у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить до спотворення конкуренції на ринку розповсюдження зовнішньої реклами у м. Запоріжжя.

3. Зобов'язати Запорізьку міську раду припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 рішення, шляхом приведення "Положення про порядок плати за тимчасове користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебуває в комунальній власності територіальної громади м. Запоріжжя" затвердженого рішенням від 24.12.2012р. № 79 Запорізької міської ради, у відповідність до вимог законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: виключити з Положення зобов'язання щодо перерахування коштів щомісяця розповсюджувачами реклами на відповідний рахунок КП "Запорізьке міське інвестиційне агентство".

4. Зобов'язати Запорізьку міську раду припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 2 рішення, шляхом приведення "Положення про порядок плати за тимчасове користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебуває в комунальній власності територіальної громади м. Запоріжжя", затвердженого рішенням від 24.12.2012р. № 79 Запорізької міської ради, у відповідність до вимог законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: встановити порядок оплати в період дії Дозволу за тимчасове користування місцем розміщення рекламного засобу, яке перебуває у комунальній власності м. Запоріжжя, для комунального підприємства "Запорізьке міське інвестиційне агентство" (далі - КП "ЗМІА"), яке є розповсюджувачем реклами.

5. Встановити термін виконання пунктів 3,4 рішення три місяці з дня отримання рішення.

Матеріалами розгляду справи № 03/51/60-15 встановлено наступне:

У м. Запоріжжі діє порядок плати за тимчасове користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебуває в комунальній власності територіальної громади, затверджений рішенням від 24.12.2012р. № 79 Міськради "Про затвердження Положення про порядок плати за тимчасове користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебуває в комунальній власності територіальної громади м. Запоріжжя" (далі -Положення).

За приписами пункту 1.3 Положення, право на розміщення рекламного засобу на місці, що перебуває в комунальній власності м.Запоріжжя, реалізується розповсюджувачами реклами (власниками, орендарями рекламних засобів) на підставі дозволу та "Договору на тимчасове користування місцем розміщення рекламного засобу, яке перебуває у комунальній власності" (далі - Договір) за формою, згідно з додатком 2 до Положення. Факт укладення Договору є підтвердженням розповсюджувачем реклами (власником, орендарем рекламних засобів) факту прийняття у тимчасове користування місця розташування рекламного засобу, яке перебуває у комунальній власності.

Предметом договору є надання КП "ЗМІА" власникам (орендарям) рекламних засобів у тимчасове платне користування місць, що перебувають в комунальній власності м. Запоріжжя, для розміщення рекламних засобів (спеціальних конструкцій зовнішньої реклами) за адресами відповідно до дозволів на розміщення реклами. Умовами договору передбачені права та обов'язки сторін, розмір плати та порядок розрахунків за користування цими місцями.

Виконання функцій з укладення договорів; нарахування та отримання плати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, що перебувають в комунальній власності м. Запоріжжя (у встановлених нормативно-правовими актами та договорами випадках); здійснення контролю за надходженням плати за договорами; організації або здійснення власними силами та засобами демонтажу самовільно встановлених рекламних засобів покладено на КП "ЗМІА", а також інші повноваження і функції, передбачені законодавством України, рішеннями органів місцевого самоврядування м. Запоріжжя, цим Положенням та Статутом підприємства (пункт 2.3 Положення).

Кошти за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, які перебувають в комунальній власності м. Запоріжжя, з податками та зборами, щомісяця, до кінця поточного місяця, перераховуються розповсюджувачами реклами в порядку, визначеному цим Положенням та згідно з умовами договору, на відповідний рахунок КП "Запорізьке міське інвестиційне агентство" (пункт 3.6 Положення).

Тобто, для розповсюджувачів реклами (власників, орендарів рекламних засобів) укладання з КП "Запорізьке міське інвестиційне агенство" м.Запоріжжя договору та сплата за користування цим місцем на відповідний рахунок КП "ЗМІА" є обов'язковим.

КП "Запорізьке міське інвестиційне агенство" м. Запоріжжя створено з метою сприяння здійсненню інвестиційній діяльності у місті, створення умов та механізмів залучення коштів у розвиток міської інфраструктури з метою одержання прибутку в своїх інтересах та Міськради. Одним із основних видів діяльності КП "ЗМІА" є рекламна діяльність.

Так, КП "Запорізьке міське інвестиційне агенство" м. Запоріжжя, як комерційне підприємство, само є розповсюджувачем зовнішньої реклами і використовує задля цього місця, що перебувають у комунальній власності. Тож, КП "Запорізьке міське інвестиційне агенство" м. Запоріжжя - це прямий конкурент іншій розповсюджувачів зовнішньої реклами, які зобов'язані здійснювати обов'язкову щомісячну плату за тимчасове користування подібними місцями на відповідний рахунок КП "ЗМІА".

За приписами п. 3.7. Положення, кошти отримані КП "ЗМІА" від розповсюджувачів реклами, використовуються на виконання його функцій, крім функцій укладати та супроводжувати договори на тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, які перебувають у комунальній власності м. Запоріжжя. Після оподаткування в установленому порядку, гроші використовуються КП "ЗМІА" на організацію виготовлення та впровадження розміщення сюжетів соціальної реклами на території міста, святкове оформлення м. Запоріжжя, та святкових поздоровлень державних та пам'ятних дат, розвиток та підтримку інфраструктури міста, на ремонтно - реконструкційні роботи об'єктів комунальної власності, відрахування, фінансування та інвестування. інших об'єктів та сфер діяльності м. Запоріжжя, згідно з рішеннями Міськради та Виконкому.

За результатами діяльності КП "Запорізьке міське інвестиційне агенство" м. Запоріжжя отримано грошових коштів у 2014 році на суму 17903 тис. грн.., в т.ч. 7298 тис. грн. від сплати суб'єктами господарювання за розміщення реклами та 10605 тис. грн. від надання власних послуг з розташування реклами. При цьому, витрати на поточну діяльність КП "ЗМІА" склали 3392 тис. грн. (без ПДВ), чистий прибуток - 8339 тис. грн. (з урахуванням розпорядження адмінколегії від 18.03.2016р. № 15-р по справі № 03/51/61-15 "Про виправлення описки чи наявних арифметичних помилок у рішенні адміністративної колегії відділення від 29.12.2015 р. № 57-рш).

При цьому кошти від розповсюджувачів реклами надходять на особистий рахунок КП "ЗМІА" № 0500, відкритий в ПАТ "УкрСиббанк", з якого підприємством здійснюються видатки за різними напрямками своєї господарської діяльності та на який надходять також і кошти за надані цим підприємством послуги (в тому числі за розповсюдження зовнішньої реклами), за виконані робота тощо. До прийняття Радою рішення про використання КП "ЗМІА" коштів, що надходять від розповсюджувачів реклами за відповідним призначенням, ці кошти певний час перебувають у розпорядженні КП "ЗМІА".

Таким чином, внаслідок зобов'язання Міськрадою розповсюджувачів реклами укладати з КП "ЗМІА" договір та перераховувати на його рахунок кошти за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, які перебувають в комунальній власності м. Запоріжжя, КП "ЗМІА" отримало доступ до безвідсоткових фінансових ресурсів.

Зазначене свідчить про наявність у КП "ЗМІА" кращих можливостей для господарювання, чим створюються нерівні умови в конкуренції на ринку розповсюдження зовнішньої реклами у м. Запоріжжя, та може призвести до спотворення конкуренції на ньому.

Міськрада, зобов'язавши власників і орендарів рекламних засобів здійснювати плату за тимчасове користування місцями розміщення зовнішньої реклами на рахунок їх конкурента - КП "ЗМІА", надала переваги КП "ЗМІА", чим замінила власні досягнення цього суб'єкта господарювання, як джерело здобуття ним переваг у конкуренції за допомогою зовнішніх чинників.

Згідно з нормою абзацу 1 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції": "економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку".

Статтею 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи місцевого самоврядування зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

За приписами статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Натомість Міськрада, зобов'язавши власників і орендарів рекламних засобів здійснювати плату за тимчасове користування місцями розміщення зовнішньої реклами на рахунок їх конкурента - КП "ЗМІА", надала переваги КП "ЗМІА", чим замінила власні досягнення цього суб'єкта господарювання, як джерело здобуття ним переваг у конкуренції за допомогою зовнішніх чинників.

За таких умов, дія конкурентних механізмів спотворюється, а суб'єкт господарювання втрачає мотивацію до змагання на ринку, до зменшення витрат, оновлення асортименту товарів (послуг), підвищення якості продукції (послуг) тощо.

Таким чином, встановленими у справі №03/51/60-15 обставинами, у їх сукупності доведено, що дії Запорізької міської ради, які полягають у затверджені рішенням від 24.12.2012р. №79 "Положення про порядок плати за тимчасове користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебуває в комунальній власності територіальної громади м. Запоріжжя", п. 3.6 та додатком 2 якого зобов'язано суб'єктів господарювання на ринку розповсюдження зовнішньої реклами здійснювати обов'язкові щомісячні платежі за розміщення рекламних засобів на рахунок КП "ЗМІА", яке є конкурентом цим суб'єктам господарювання цьому ринку, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим абзацом 7 частини другої статті 15, пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування шляхом надання окремому суб'єкту господарювання переваг, які ставлять його у привілейоване становите стосовно конкурентів, що може призвести до спотворення конкуренції на ринку розповсюдження зовнішньої реклами у м. Запоріжжя.

Згідно з Типовими правилами, користування розповсюджувачами реклами місцем розташування рекламних засобів, що перебувають в комунальній власності, відбувається на платній основі.

Протягом 2014-2015 років КП "Запорізьке міське інвестиційне агенство" м. Запоріжжя отримувало дозволи на розміщення зовнішньої реклами.

У розумінні Закону України "Про рекламу", КП "Запорізьке міське інвестиційне агенство" м. Запоріжжя є розповсюджувачем зовнішньої реклами і використовує задля цього місця, що перебувають у комунальній власності.

КП "ЗМІА" знаходиться у конкурентних відносинах з іншими розповсюджувачами зовнішньої реклами - платниками за тимчасове користування подібними місцями у м. Запоріжжя, які уклали договір з КП "Запорізьке міське інвестиційне агенство" м. Запоріжжя.

Оскільки КП "ЗМІА" є розповсюджувачем зовнішньої реклами, це передбачає укладання ним відповідного договору на користування зазначеними місцями та здійснення щомісячної плати за користування цими місцями.

Проте, на КП "ЗМІА" не розповсюджуються вимоги Положення щодо сплати у період дії дозволу обов'язкових щомісячних платежів за місця розміщення рекламних засобів, що перебувають в комунальній власності м. Запоріжжя, оскільки воно не є власником або орендарем рекламних засобів. Зазначене підтверджується також поясненнями Виконкому та КП "ЗМІА".

За поясненнями КП "ЗМІА", власником рекламних засобів є територіальна громада м. Запоріжжя. Оскільки, КП "ЗМІА" не є власником рекламних засобів, які перебувають у нього в господарському віданні, воно не є об'єктом плати та відповідні договори не укладає.

За інформацією Виконкому, КП "ЗМІА" не є орендарем та власником рекламних засобів, і здійснює плату до бюджету міста тільки за користування місцями розташування рекламних засобів, що перебувають в комунальній власності м. Запоріжжя, у період дії пріоритету (отриманих за їх власними заявами) у відповідності до пунктів 1.2 та 3.4 Положення.

Натомість, для розповсюджувачів реклами (власників, орендарів рекламних засобів) укладання з КП "ЗМІА" договору щодо користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебувають в комунальній власності територіальної громади м. Запоріжжя, та сплата за користування цим місцем є обов'язковим.

Звільнення Міськрадою КП "ЗМІА" від зобов'язань щодо сплати у період дії дозволу за користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебуває в комунальній власності м. Запоріжжя, надає йому переваги у конкуренції: тобто, за допомогою зовнішніх чинників (рішення Міськради) КП "ЗМІА" має додаткове джерело економії коштів (а не завдяки власним досягненням), які в подальшому воно має можливість спрямувати на розвиток своєї діяльності на ринку розповсюдження зовнішньої реклами.

Зазначене створює нерівні умови в конкуренції на ринку розповсюдження зовнішньої реклами у м. Запоріжжя, що може призвести до спотворення конкуренції на зазначеному ринку.

Міськрада не визначила в Положенні порядку плати КП "ЗМІА" в період дії Дозволу за тимчасове користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебуває в комунальній власності територіальної громади м. Запоріжжя, чим надала переваги КП "ЗМІА" у порівнянні з іншими розповсюджувачами зовнішньої реклами, внаслідок чого було замінено власні досягнення цього суб'єкта господарювання, як джерело здобуття ними переваг у конкуренції за допомогою зовнішніх чинників.

За таких умов, дія конкурентних механізмів спотворюється, а суб'єкти господарювання втрачає мотивацію до змагання на ринку, до зменшення витрат, оновлення асортименту товарів (послуг), підвищення якості продукції (послуг) тощо.

Отже, встановленими у справі № 03/51/60-15 обставинами, у їх сукупності доведено, що дії Запорізької міської ради, які полягають у затверджені рішенням від 24.12.2012 № 79 "Положення про порядок плати за тимчасове користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебуває в комунальній власності територіальної громади м. Запоріжжя", яким не встановлено порядку сплати комунальним підприємством "Запорізьке міське інвестиційне агентство" (у період дії відповідного Дозволу на розміщення зовнішньої реклами) за місце, що перебуває в комунальній власності територіальної громади м. Запоріжжя, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим абзацом 7 частини другої статті 15, пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування шляхом надання окремому суб'єкту господарювання переваг, які ставлять його у привілейоване становище стосовно конкурентів, що може призвести до спотворення конкуренції на ринку розповсюдження зовнішньої реклами у м. Запоріжжя.

На засіданні адмінколегії заслухані заперечення позивача щодо результатів розгляду справи № 03/51/60-15, а саме: Запорізька міська рада, затверджуючи Положення про порядок плати а за тимчасове користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебуває в комунальній власності територіальної громади м. Запоріжжя рішенням від 24.12.2015 № 79, діяла виключно у межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією України і законами України та Територіальним відділенням не було проведено дослідження регіонального ринку щодо виникнення привілейованого становища комунального підприємства стосовно конкурентів або можливості недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції на ринку через прийняття Запорізькою міською радою рішення від 24.12.2012р. № 79, яким затверджено Положення, за результатами розгляду цієї справи».

Переглядаючи законність рішення господарського суду у справі № 908/626/16 Донецький апеляційний господарський суд у постанові від 23.06.16р. зазначив наступне.

«Згідно ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до ч. 1 статті 7 Закону "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 12 «Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет" встановлено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 вищеназваного Закону передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Основні принципи діяльності Антимонопольного комітету України викладені у ст. 4 закону встановлює, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності, гласності, захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» державна політика у сфері розвитку економічної конкуренції та обмеження монополізму в господарській діяльності, здійснення заходів щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб'єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції, здійснюється органами державної влади, органами місцевого самоврядування та органами адміністративно-господарського управління та контролю.

Суб'єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також орган адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Органи державної влади, до компетенції яких належить забезпечення державного регулювання та управління у відповідних галузях економіки, проводять моніторинг ринків цих галузей з метою аналізу та прогнозування їх розвитку.

Державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Згідно ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: зобов'язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого

самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю.

Згідно правової позиції викладеній у Постанові Пленуму ВГСУ №15 від 26.12.2011р. про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства у вирішенні господарським судом спору щодо визнання недійсним розпорядження Антимонопольного комітету України чи його територіального відділення про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції суд не здійснює оцінки правомірності дій особи, стосовно якої видано таке розпорядження; разом з тим підлягає встановленню наявність обставин, які свідчили б про видання оспорюваного розпорядження з порушенням чинного законодавства та/або компетенції органу, що його видав. При цьому саме по собі видання органом Антимонопольного комітету України такого розпорядження та здійснення ним розгляду відповідної справи не можна кваліфікувати як порушення прав та охоронюваних законом інтересів осіб, які беруть участь у цій справі.

Загальні правові засади на здійснення в Україні діяльності з розміщення об'єктів зовнішньої реклами визначено Законом України "Про рекламу", Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, які затвердженні Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067, згідно якого органи місцевого самоврядування зобов'язані привести власні нормативно-правові акти з питань розміщення зовнішньої реклами у відповідність із цією Постановою.

Таким чином, господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що відділення не вийшло за межі власних повноважень .

Розміщення зовнішньої реклами в населених пунктах на місцях, що перебувають в комунальній власності, згідно з Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, які затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067 (зі змінами та доповненнями) відбувається на платній основі.

Порядок сплати розповсюджувачами реклами за тимчасове користування місцем, що перебуває в комунальній власності, визначається органами місцевого самоврядування (пункт 32 Типових правил).

Запорізькою Міськрадою прийнято Рішенням від 24.12.2012р. №79 "Про затвердження Положення про порядок плати за тимчасове користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебуває в комунальній власності територіальної громади м. Запоріжжя.

Пунктом 1.3 Положення, право на розміщення рекламного засобу на місці, що перебуває в комунальній власності м. Запоріжжя, реалізується розповсюджувачами реклами (власниками, орендарями рекламних засобів) на підставі дозволу та "Договору на тимчасове користування місцем розміщення рекламного засобу, яке перебуває у комунальній власності" (далі - Договір) за формою, згідно з додатком 2 до Положення. Факт укладення Договору є підтвердженням розповсюджувачем реклами (власником, орендарем рекламних засобів) факту прийняття у тимчасове користування місця розташування рекламного засобу, яке перебуває у комунальній власності.

У разі відсутності такого Договору чи його припинення (розірвання), розповсюджувачі реклами не мають право користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебувають в комунальній власності територіальної громади м. Запоріжжя (пункт 1.4 Положення).

Предметом договору є надання КП "Запорізьке міське інвестиційне агентство" м. Запоріжжя власникам (орендарям) рекламних засобів у тимчасове платне користування місць, що перебувають в комунальній власності м. Запоріжжя, для розміщення рекламних засобів (спеціальних конструкцій зовнішньої реклами) за адресами відповідно до дозволів на розміщення реклами. Умовами договору передбачені права та обов'язки сторін, розмір плати та порядок розрахунків за користування цими місцями.

Виконання функцій з укладення договорів; нарахування та отримання плати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, що перебувають в комунальній власності м. Запоріжжя (у встановлених нормативно-правовими актами та договорами випадках); здійснення контролю за надходженням плати за договорами; організації або здійснення власними силами та засобами демонтажу самовільно встановлених рекламних засобів покладено на КП "Запорізьке міське інвестиційне агентство" м. Запоріжжя а також інші повноваження і функції, передбачені законодавством України, рішеннями органів місцевого самоврядування м. Запоріжжя, цим Положенням та Статутом підприємства (пункт 2.3 Положення).

Кошти за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, які перебувають в комунальній власності міста Запоріжжя, з податками та зборами, щомісяця, до кінця поточного місяця, перераховуються розповсюджувачами реклами в порядку, визначеному цим Положенням та згідно з умовами договору, на відповідний рахунок КП "Запорізьке міське інвестиційне агентство" (пункт 3.6 Положення).

Відповідно до статті 1 Закону України "Про рекламу", розповсюджувач реклами -особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

При цьому, заявник набуває статусу розповсюджувача зовнішньої реклами тільки після надання йому у встановленому порядку дозволу, який є підставою для розміщення зовнішньої реклами та виконання робіт, пов'язаних з розташуванням рекламного засобу

З матеріалів справи вбачається, що КП "Запорізьке міське інвестиційне агентство" м. Запоріжжя засноване на комунальній власності та підпорядковано Міськраді, одним із основних видів діяльності якого є рекламна діяльність.

Протягом 2014р. - 2015р. КП "Запорізьке міське інвестиційне агентство" м. Запоріжжя отримувало дозволи на розміщення зовнішньої реклами.

У розумінні Закону України "Про рекламу", КП "ЗМІА" є розповсюджувачем зовнішньої реклами і використовує задля цього місця, що перебувають у комунальній власності.

Отже, КП "ЗМІА" знаходиться у конкурентних відносинах з іншими розповсюджувачами зовнішньої реклами - платниками за тимчасове користування подібними місцями у м. Запоріжжя, які уклали договір з КП "ЗМІА".

Однак на КП "ЗМІА" не розповсюджуються вимоги Положення щодо сплати у період дії дозволу обов'язкових щомісячних платежів за місця розміщення рекламних засобів, що перебувають в комунальній власності м. Запоріжжя. Так, згідно листа КП "ЗМІА" № 1022/015 від 26.11.2015р., власником рекламних засобів є територіальна громада м. Запоріжжя. Оскільки, КП "ЗМІА" не є власником рекламних засобів, які перебувають у нього в господарському віданні, воно не є об'єктом плати та відповідні договори не укладає. Відповідно до листа виконкому міськради від 22.07.2015р. № 10847/02-23/06, КП "ЗМІА" не є орендарем та власником рекламних засобів, і здійснює плату до бюджету міста тільки за користування місцями розташування рекламних засобів, що перебувають в комунальній власності м. Запоріжжя, у період дії пріоритету (отриманих за їх власними заявами) у відповідності до пунктів 1.2 та 3.4 Положення.

При цьому, для розповсюджувачів реклами укладання з КП "ЗМІА" договору щодо користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебувають в комунальній власності територіальної громади м. Запоріжжя, та сплата за користування цим місцем є обов'язковим.

Таким чином, господарський суд обґрунтовано погодився із висновком відповідача, викладеному у оскаржуваному рішенні, що відсутність у КП "ЗМІА" зобов'язань щодо сплати у період дії дозволу за користування місцем розміщення рекламних засобів, що перебуває в комунальній власності м. Запоріжжя, надає йому переваги у конкуренції: тобто, за допомогою позивача КП "ЗМІА" має додаткове джерело економії коштів, які в подальшому воно має можливість спрямувати на розвиток своєї діяльності на ринку розповсюдження зовнішньої реклами.

Згідно ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції": "економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку".

Отже, внаслідок зобов'язання позивачем розповсюджувачів реклами перераховувати на рахунок КП "ЗМІА" кошти за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, які перебувають в комунальній власності м. Запоріжжя, третя особа отримала можливість доступу до цих фінансових ресурсів.

Оскільки кошти від розповсюджувачів реклами надходять на особистий рахунок третьої особи №0500, відкритий в ПАТ "УкрСиббанк", з якого підприємством здійснюються видатки за різними напрямками своєї господарської діяльності та на який надходять також і кошти за надані цим підприємством послуги (в тому числі за розповсюдження зовнішньої реклами), за виконані роботи тощо. І до прийняття позивачем рішення про використання КП "ЗМІА" коштів, що надходять від розповсюджувачів реклами за відповідним призначенням, ці кошти певний час перебувають у розпорядженні КП "ЗМІА". Що свідчить про наявність у КП "ЗМІА" кращих можливостей для господарювання, чим створюються нерівні умови в конкуренції на ринку розповсюдження зовнішньої реклами у м. Запоріжжя, та може призвести до спотворення конкуренції на ньому.

Згідно ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції", органи місцевого самоврядування зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

За таких обставин, господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивач, зобов'язавши власників і орендарів рекламних засобів здійснювати плату за тимчасове користування місцями розміщення зовнішньої реклами на рахунок їх конкурента - КП "ЗМІА", тим самим надав переваги у конкуренції третій особі.

Згідно ст.15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" 1.Антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення 2. Антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема, визнаються: надання окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Тобто, згідно змісту цієї статті антиконкурентними діями є надання окремим суб'єктам господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що не тільки призводить, а ще й може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Відповідно до п. 3 ст.50 вказаного Закону, порушення законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що дії позивача правомірно було визнано порушенням передбаченим абзацом 7 частини другої статті 15, пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування шляхом надання окремому суб'єкту господарювання переваг, які ставлять його у привілейоване становище стосовно конкурентів, що саме може призвести до спотворення конкуренції на ринку розповсюдження зовнішньої реклами у м. Запоріжжя, а не призвело.

Як свідчить оскаржуване рішення (із розпорядженням про виправлення описки та явної арифметичної помилки) під час розгляду справи відповідачем проаналізовано інформацію про доходи та витрати КП "ЗМІА" на підставі інформації, яка надавалась на вимоги відповідача. Листом від 28.07.2015 № 702/085 КП "ЗМІА" надало інформацію про рух грошових коштів та "Звіт про фінансові результати за 2014 рік", за якою і було встановлено відповідні дані.

При цьому, органи Антимонопольного комітету України вправі виправити допущені описки чи явні арифметичні помилки, роз'яснити своє рішення, не змінюючи при цьому його змісту.

За таких обставин, господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, виправлення у рішення не змінило його змісту та суті.

Матеріалами справи підтверджено, що кошти від розповсюджувачів реклами надходять на особистий рахунок КП „ЗМІА" № 0500, відкритий в ПАТ "УкрСиббанк", і з даного рахунку, підприємством здійснюються видатки за різними напрямками своєї господарської діяльності та на даний рахунок надходять також і кошти за надані цим підприємством послуги (в тому числі за розповсюдження зовнішньої реклами), за виконані роботи тощо.

Тому господарський суд обґрунтовано посилання позивача та третьої особи на відокремлення КП "ЗМІА" грошових коштів, що надходять від розповсюджувачів реклами та від господарської діяльності третьої особи не прийняв до уваги, оскільки ця обставина не спростовує факт можливості використання цих коштів, що є на його особовому рахунку, на власний розсуд, до прийняття відповідного рішення позивачем».

Враховуючи вищевикладене, донецький апеляційний господарський суд не знаходить підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанцій у даній справі.

На підставі викладеного, керуючись статями 33, 38, 99, 101 -105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Рішення господарського суду Запорізької області від 18.05.2016 року у справі № 908/645/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова Донецького апеляційного господарського суду набирає законної сили в день її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України в 20-ти денний строк.

Головуючий О.Л. Агапов

Судді С.А. Малашкевич

Н.В. Ломовцева