РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

05 жовтня 2016 року Справа № 906/562/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Саврій В.А.

судді Демидюк О.О. ,

судді Мамченко Ю.А.

при секретарі судового засідання Кужель Є.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у залі судового засідання № 4 в м. Рівне апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 14.07.16р. у справі № 906/562/16 (суддя Машевська О.П.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

про стягнення 14181,74 грн.

за участю представників:

позивача - Приведьон В.М. (довіреність № 08/20222 від 28.12.15 р.)

відповідача - ОСОБА_1 (НОМЕР_1); ОСОБА_3 (довіреність від 18.06.16 р.)

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 14.07.16р. у справі № 906/562/16 відмовлено у позові Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення 14181,74 грн. (арк.справи 115-118).

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що за наслідком проведеної експертизи електролічильника типу НІК 2303АРП1, Вінницьким відділенням КНДІСЕ не було встановлено того факту, що пошкодження корпусу лічильника сталося внаслідок дій відповідача, і ці дії призвели до зміни його показів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням позивач, Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (арк.справи 125-127).

В скарзі апелянт зазначає, що з положень п.п.3.33, 6.40, 6.41, 6.42 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (далі - ПКЕЕ), п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, методика застосовується при виявленні дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, в тому числі пошкодження цілісності кожуху лічильника.

09.12.2015р. комісією був розглянутий акт порушення ПКЕЕ №015858 від 26.11.2015р., для встановлення факту даного порушення, лічильник було направлено на експертизу, також споживач або представник споживача на засідання не з'явився, в зв'язку з цим засідання по розгляду Акту було перенесено на 20.04.2016 р., про що відповідача було повідомлено.

20.04.2016р. комісією був розглянутий акт порушення ПКЕЕ №015858 від 26.11.2015 р.,за участю споживача - директора ОСОБА_1 та представника ОСОБА_5, на комісії було розглянуто висновок експертизи КНДІСЕ від 04.03.2016 року №2438/15-21, відповідно до якої було встановлено:

- в місці сполучення цоколя та прозорого кожуху наявне непередбачене заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника. Залишки речовини подібної до клею свідчать про стороннє втручання в корпус лічильника.

- явних візуальних ознак втручання в принципову електричну схему лічильника НІК 2303 АРП1 зав.№0202173 не спостерігається. Однак, внаслідок виконання нештатного з'єднання цоколя із кожухом (шляхом їх склеювання) не виключається можливість спроби змінення параметризації основної конфігурації програмного алгоритму лічильнику спрямованих на зменшення обчислення показників спожитої електричної енергії.

В досліджуваній частині висновку (абзац 4, 5 арк.6) зазначено: «Спроба зняття прозорого кожуха, як передбачено конструктивним виконанням лічильника до бажаного результату не призвело, для зняття було застосовано механічне втручання за допомогою різального осцилірующого електричного мультиінструменту. Механічне втручання за допомогою різального електроінструменту призвело до відокремлення частини цоколю, який фрагментарно залишився у пазі прозорого кожуху (див.Ілюстрацію 12).

При детальному розгляданні лінії стику було зафіксована наявність нашарувань речовини, що по зовнішнім ознакам та по функціональному призначенню подібна до клею (див.Ілюстрації 7, 8, 9)».

По результатам розгляду акту та згідно п.2.5 Методики був визначений обсяг недоврахованої електричної енергії в сумі 14181 грн. 74 коп. та виписано відповідачу додаткові розрахункові документи для сплати.

Згідно п.п.4.2.6. Договору споживач сплачує енергопостачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобу обліку.

Згідно п.3.2 ПКЕЕ, відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору. Відповідно до п.3.3 ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно ст.27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Згідно з частиною другою зазначеної статті відповідними правопорушеннями є, зокрема, крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Тому скаржник вважає, що суд не надав належної оцінки пред'явленим доказам, зробив висновки, які не відповідають обставинам справи і порушив норми матеріального та процесуального права, зокрема ст.ст.4-2, 22, 43 ГПК України (незабезпечення в судовому засіданні повного, всебічного і об'єктивного з'ясування обставин справи), Закон України "Про електроенергетику", Правила користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.96 N28, Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562.

На підставі викладеного скаржник просить суд скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 14.07.2016р. у справі №906/562/16 і прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги, а також стягнути на користь ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" витрати пов'язані зі сплатою судового збору при поданні позовної заяви та апеляційної скарги.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 05.08.2016р. апеляційну скаргу ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" прийнято до провадження, справу призначено до слухання на 05.10.2016р. о 12:00 (арк.справи 124).

Відповідач подав через канцелярію Рівненського апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№25823/16 від 05.10.2016р., арк.справи 136-138), в якому заперечує проти доводів скаржника.

Відповідач зазначає, що 03.12.2016р. експертною комісією позивача було здійснено перевірку («експертизу») лічильника, згідно протоколу повірки від 03.12.2015р. з огляду на метрологічні характеристики - зауважень не виявлено (лічильник працює в межах норми, похибки відсутні).

Однак, комісія позивача, згідно акту проведення експертизи від 03.12.15р. №255/12 дійшла висновку про те, що лічильник №0202173 направляється на незалежну експертизу в «КНДІСЕ щодо вирішення питання пошкодження корпусу та можливе втручання в роботу лічильника», що суперечить п.1, (результати зовнішнього огляду) підпункту 5 вищевказаного акту №255/12 де зазначено, що зовнішніх пошкоджень приладу обліку не виявлено, так як стоїть прочерк (-). Комісія позивача не звернула уваги на той факт, що даний прилад обліку було опломбовано трьома пломбами заводу виробника, а також здійснено нанесення на лічильник лазерне гравіювання номеру пломби з лівої сторони по шву цоколя та кожуха лічильника. Також з правого торцевого боку в місці знаходження пазу знаходиться одноразова саморуйнівна пломба-наклейка (згідно паспорту лічильника) із позначенням «КОНТРОЛЬ» «ОПЛОМБОВАНО». Жодна пломба чи пломбувальний матеріал на лічильнику не пошкоджені, що підтверджується актом проведення експертизи (підпункт 4 (інші пломби), п.1 акту № 255/12).

Відповідач зазначає, що не звертаючи увагу на встановлені факти та заперечення, прилад обліку було вирішено направити на додаткову експертизу в КНДІСЕ на тій підставі, що перевіряючими наче зафіксовано нерівномірність слідів з'єднання (проклейки) лічильника. Доставка лічильника на дослідження здійснювалася позивачем.

Крім того повідомляє, що всі пломби, які знаходилися на засобі обліку (включаючи голографічні наклейки та лазерні гравіювання) - є непорушеними, що також підтверджено Висновком проведення експертного електротехнічного дослідження №2438/15-21 від 04.03.2016р. Вінницького відділення КНДІСЕ. Лічильник НІК 2303 АРП1, №0202173 був встановлений працівниками Позивача (Коростишівського РЕМ) у щиті обліку, що знаходиться в КТП №485. Монтаж лічильника здійснено таким чином, що виключається можливість вільного доступу до нього, так як лічильник разом із ввідним рубильником був закритий захисним екраном з прозорого полімерного матеріалу та опломбований пломбою ПАТ «ЕК «Житомиробленерго» №С14354776, згідно акту про пломбування №514 від 14.04.2014р. Цілісність даної пломби не порушено про, що зазначено в акті №015858.

Позивач вважає, що акт про порушення ПКЕЕ №015858 не містить всієї інформації, яка необхідна та достатня для проведення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, що є порушенням п.6.41 «Правил користування електричною енергією», п.п. 2.5 та 4.2. «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією». А саме, в акті відсутні дані результатів вимірів струму навантаження електроустановок відповідача при підключенні всіх наявних на час складання акту струмоприймачів на повну потужність (підпункт «б» п. 2.5 Методики), а також не міститься інформація про відмову відповідача надати згоду на підключення всіх струмоприймачів або про вчинення ним дій, що перешкоджали проведенню цих вимірів, якщо такі мали місце. Розрахунок потужності необхідно було здійснити за підпунктом «б» пункту 2.5 Методики (по силі струму навантаження, визначеного на підставі показів засобів вимірювальної техніки). Фактично ж позивачем проведено розрахунок збитків по дозволеній (договірній) потужності 43 кВт (згідно підпункту «в» пункту 2.5 Методики). Дана правова позиція викладена в Постановах Вищого господарського суду України від 16.02.16р. по справі № 911/626/14 та від 17.05.16р. по справі № 910/28510/15.

Згідно Акту про порушення №015858 від 26.11.2015р., інспектором позивача зафіксовано пошкодження цілісності корпусу електричного лічильника НіК 2303, який знаходиться на об'єкті відповідача.

Позивач вважає Висновок Вінницького відділення КНДІСЕ №2438/15-21 від 04.03.2016р., на підставі якого було прийняте протокольне рішення (про нарахування відповідачу коштів в розмірі 14181,74 грн.) № 99 від 20.04.2016 р., не може братися судом до уваги як беззаперечний доказ втручання в обліковий механізм Відповідачем, а підлягає оцінці в сукупності з іншими доказами.

Висновок не містить даних щодо того, як в 2013 році (рік виготовлення лічильника) здійснювалось заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника та які сліди є характерними для скріплення цоколя та корпусу лічильника в умовах заводу-виробника.

При цьому, у Висновку зазначено: «спроба зняття прозорого кожуха, як передбачено конструктивним виконанням лічильника до бажаного результату не призвела, для зняття було застосовано механічне втручання за допомогою різального осцилірующого електричного мультіінструменту. Механічне втручання за допомогою різального електроінструменту призвело до відокремлення частини цоколю...» (абз.4 стор.6 Висновку).

Дане твердження експерта суперечить заводським характеристикам приладу обліку. За паспортом ААХШ.411152.010-14 ПС Лічильника електричної енергії НіК 2303 АРП1 (додаткові відомості) корпус лічильника є нероз'ємним (остання сторінка паспорту), тобто саме конструктивним виконанням лічильника передбачено його нероз'ємний корпус.

Як зазначено в рішенні господарського суду Житомирської області від 14.07.16р., експертом висловлене припущення про те, що залишки речовини подібної до клею свідчать про стороннє втручання в корпус лічильника, а не встановлено факт порушення засобу обліку речовиною, яка не використовується заводом-виробником. Також зазначено, що явних візуальних ознак втручання в принципову схему лічильника НІК2303 АРП1 №0202173 не спостерігається. За наслідками проведеної експертизи електролічильника типу НІК 2303АРП1, Вінницьким відділенням КНДІСЕ не було встановлено того факту, що пошкодження корпусу лічильника сталося внаслідок дій відповідача, і ці дії призвели до зміни його показів.

За таких обставин, відповідач вважає висновки суду першої інстанції про встановлені факти і правові наслідки такими, що відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення господарського суду Житомирської області від 14.07.16р. по справі №906/562/16 відповідає чинному законодавству, просить суд залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Згідно з розпорядженням керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 04.10.2016р., оскільки судді Дужич С.П., Крейбух О.Г. перебувають у відпустці, призначено автоматичну зміну складу колегії суддів автоматизованою системою документообігу суду.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 04.10.2016р. для розгляду справи №906/562/16 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Саврій В.А., судді Мамченко Ю.А., Демидюк О.О.

Ухвалою від 05.10.2016р. розгляд апеляційної скарги позивача - Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 14.07.16 р. у справі №906/562/16 прийнято до свого провадження колегією суддів: головуючий суддя Саврій В.А., судді Мамченко Ю.А., Демидюк О.О.

05.10.2016р. ПАТ «ЕК «Житомиробленегро» долучила до матеріалів справи копію висновку за результатами проведення експертного трасологічного та електротехнічного дослідження від 22.09.2016 р. № 2067/2068/16-21.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 05.10.2016р. представник позивача вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі, з підстав, викладених в ній; пояснив, що лічильник був пошкоджений, про що вказано в додатковому висновку експерта, шляхом розрізання та склеювання; просив апеляційну скаргу задоволити, а рішення господарського суду Житомирської області скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Представник відповідача апеляційну скаргу заперечив повністю з підстав викладених в відзиві, пояснив, що експертизою не було виявлено пошкоджень та прямо про це зазначено, похибок у роботі лічильника не було, на лічильнику є 3 пломби, без пошкодження яких не можливо розрізати лічильник; просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області - без змін.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

31.03.2014р. публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (позивач) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (відповідач) укладено договір №1091 про постачання електричної енергії (арк.справи 8-17).

Пунктом 1 договору сторони погодили, що постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами договору та додатками до нього, які є невід'ємною частиною договору.

Відповідно до п.2 договору сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією.

Підпунктом 2.1.2 договору зобов'язано постачальника постачати електроенергію як різновид товарної продукції відповідачу:

- в межах - кВА приєднаної, 23 кВт дозволеної до використання потужності на відповідному класі напруги з визначеними йому цим договором умовами та обсягами постачання електроенергії, згідно додатка №1;

- згідно з категорійністю струмоприймачів споживача відповідно до існуючої схеми електропостачання і ПУЕ та розподілом відповідно до Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін;

- із дотриманням граничних показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами.

Підпунктом 2.2.3 договору сторони погодили, що споживач повинен своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електроенергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків згідно з чинним законодавством України. Дата оплати рахунка (здійснення розрахунку) визначається датою, на яку були зараховані кошти на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом. Розрахунковим періодом вважається період з 15 числа по 14 число включно і вказаний період прирівнюється до періоду дії тарифу (календарного місяця).

Відповідно до п.7.1 договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів, щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником електричної енергії розрахунковим шляхом (додатки 4, 15) згідно з нормативними документами.

Згідно п.7.3 договору оплата електроенергії здійснюється споживачем у формі попередньої оплати у розмірі вартості заявленого обсягу споживання електричної енергії на відповідний розрахунковий період або плановими платежами у такі терміни:

- до 05 числа розрахункового місяця - 100%;

- 5 операційних днів з дня отримання рахунку, включаючи день його отримання, для споживачів, які оплачують електричну енергію самостійно;

- 10 операційних днів з дня отримання рахунку, включаючи день його отримання, для споживачів, які здійснюють розрахунки через свою територіальну відокремлену головну організацію.

Пунктом 10.1 сторони погодили, що договір укладається на строк до 31 грудня поточного року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією із сторін про відмову від договору або його перегляд.

14 квітня 2014 року представниками позивача складено Акт про пломбування №514 електролічильника типу НІК 2303АРП1, з пломбою держповірки №0202173 за ІІ квартал 2013р., згідно якого клемну кришку кожуха електролічильника опломбовано пломбою постачальника С14354775, матеріал кріплення-трос, та магнітний індикатор оптопорт М8502257 - пломбою С14354775, матеріал кріплення - наклейка. Цим актом підтверджується додаткове пломбування ввідного рубильника (захисного кожуху) пломбою постачальника С14354776, матеріал кріплення -трос. Акт про пломбування від 14.04.14р. №514 підписано відповідачем (арк.справи 22).

Того ж дня, 14 квітня 2014 року представниками ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" складено Акт №169 технічної перевірки точки обліку електричної енергії з трифазними електролічильниками, згідно якого не виявлено жодних порушень як у роботі електролічильника типу НІК 2303АРП1, так і в його зовнішньому стані (арк.справи 89).

Електролічильник типу НІК 2303АРП1 є власністю відповідача, придбаний ним самостійно у торговій мережі та змонтований, а позивачем лише здійснено його пломбування.

30 вересня 2014 року представниками ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" здійснено контрольний огляд засобів обліку, про що внесено відповідні дані до відомості та в графі "представник споживача" зроблено запис "Рюма" і його підпис (арк.справи 76).

21 вересня 2015 року представниками позивача також здійснено контрольний огляд електролічильника відповідача, однак зі змісту графи "представник споживача" не вбачається, що контрольний огляд проведено з відома та за участю останнього або його уповноваженого представника (арк.справи 75). У відомості контрольного огляду електролічильника відповідача станом на 21.09.2015р. не зафіксовано жодних доказів стороннього втручання в роботу електролічильника та іншого стороннього механічного впливу на нього або ж пошкодження корпусу, інше.

Згідно п.1.2 Правил користування електричною енергією (в редакції чинній станом на 26.11.2015р.) передбачено, що контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства электроустановок" (далі - ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам.

Пунктом 3.33 Правил користування електричною енергією встановлено, що електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку.

Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Таким чином, як технічна перевірка, так і контрольний огляд засобів обліку оформляються актом про проведені роботи, із визначенням підстав їх проведення та детального опису результатів обстеження.

26 листопада 2015 року представники позивача прибули до відповідача та оформили Акт №001534 про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії від 26.11.2015 р. (арк.справи 107, 108).

Того ж дня, 26.11.2015 представниками позивача було складено Акт про порушення №015858 (ПКЕЕ або ПКЕЕН) відповідачем п.10.2.26 Правил користування електричною енергією шляхом пошкодження цілісності кожуху електролічильника (нерівномірні сліди склеювання та тріщини у верхньому куті лічильника. На місці порушення представниками позивача здійснено фото-фіксацію виявленого пошкодження (арк.справи 87-89). У пункті 5 Акту "Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи" внесено запис наступного змісту:"паспортні дані обладнання відсутні".

Сам електролічильник демонтовано та укладено у пакет, опломбований пломбою №С25730279 із врученням відповідачу Акту про пломбування від 26.11.2015р. №261115. Одночасно повідомлено відповідача про засідання комісії з розгляду зазначеного акту 09.12.2015р. за адресою: м.Коростишів, вул. Різдвяна , 82б , каб.№23 об 10:00 год. Відповідач на цьому акті вчинив напис наступного змісту: "лічильник електроенергії не пошкоджував і вважаю, що його корпус є цілим" (арк.справи 18, 19).

03 грудня 2015р. демонтований електролічильник типу НІК2303АРП1 та вміщений у пакет, опломбований пломбою позивача №С25730279 доставлено на експертизу спільно створеної комісії з представників позивача та ДП "Житомирстандартметрологія", участь у якій прийняв відповідач, та за результатами якої складено Акт 255/12 від 03.12.15р., у п.5 якого "Зовнішні пошкодження приладу" проставлено прочерк та про направлення електролічильника до КНДІСЕ щодо вирішення питання пошкодження корпусу та можливе втручання в роботу лічильника (арк.справи 56).

Наказом №175 від 26.11.2015р. "Про поновлення складу комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ (ПКЕЕН) та призначення відповідальних осіб" було визначено склад комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ або ПКЕЕН.

На засіданні комісії постачальника, яке відбулось 09.12.15р. без участі відповідача, було прийнято наступне рішення: лічильник направлено на експертизу до ЦРПО ПАТ "ЕК "Житомиробленерго"; засідання комісії переноситься до моменту отримання висновку експертизи. Рішення комісії оформлено протоколом №51 від 09.12.2015р. (арк.справи 74).

Експертизу електролічильник типу НІК 2303АРП1 було проведено Вінницьким відділенням КНДІСЕ. Відповідно до висновку ВВ КНДІСЕ від 04.03.2016р. експертом встановлено наступне:

1. Пломби, які були встановлені на лічильнику електричної енергії НІК 2303 АРП1 зав.№0202173 втручанню та перепломбуванню не підвергалися.

2.1. В місці сполучення цоколя та прозорого кожуху наявне непередбачене заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника. Залишки речовини подібної до клею свідчить про стороннє втручання в корпус лічильника.

2.2. Явних візуальних ознак втручання в принципову електричну схему лічильника НІК 2303 АРП1 зав. №0202173 не спостерігається. Однак, внаслідок виконання нештатного з'єднання цоколя із кожухом (шляхом їх склеювання) не виключається можливість спроби змінення параметризації основної конфігурації програмного алгоритму лічильнику, спрямованих на зменшення обчислення показників спожитої електричної енергії (арк.справи 32, 33).

20 квітня 2016 року відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ або ПКЕЕН за участю відповідача та його представника ОСОБА_5 , на якому вирішено:

1. Акт від 26.11.2015р. №015858 про порушення ПКЕЕ або ПКЕЕН визнати правомірним.

2. Нарахування по акту виконати у відповідності з пунктом 2.5 Методики з дня останнього контрольного огляду (21.09.15р.) по дату фіксації порушення (26.11.15р.) по дозволеній потужності із застосуванням коефіцієнта 0,5 .

3. Розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією додається.

4. Обсяг та вартість не облікованої електричної енергії складає 7771 кВт.год. на суму 14181,74 грн.

6. Нарахована сума повинна бути сплачена до 23.05.2016р. При несплаті в зазначений термін, енергопостачальник подає справу до суду для примусового стягнення нарахованої суми. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. Рішення комісії оформлено протоколом № 99 від 20.04.2016р.

Відповідач на протоколі вчинив написи "ознайомлений з протоколом" та "з висновком експертизи не згоден", про що розписався. Окрім того, цього дня відповідач отримав під розписку рахунок за електроенергію №13539 від 20.04.2016р. по Акту №015858 на суму 14181,74 грн. (арк.справи 21, 23).

У висновку за результатами проведення експертного трасологічного та електротехнічного дослідження від 22.09.2016 р. № 2067/2068/16-21 експерт в резолютивній частині встановив, що візуальним шляхом по кромці пазу проглядалися сліди речовини подібної до клею, прозорий кожух був примусово механічним шляхом відділений від цоколю. Це може свідчити про нестандартне з'єднання цоколю і кожуху лічильника. Пошкодження стійок візальним шляхом не проглядалося, механічного відокремлення, після зняття прозорого кожуху, не відбулося.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

Як встановлено ч.1 ст.275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відповідно до ст.27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Згідно ст.235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

У п. 4.2.6 договору №1091 від 31.03.2014р. про постачання електричної енергії передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 18.12.2008 року №1384 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача як пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку тощо.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання (ч.3 ст.235 ГК України).

Пунктом 6.40 Правил встановлено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Як встановлено абз.1 п.6.41 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії порушень Правил або умов договору на місці виявлення порушення, у присутності представника споживача складається акт порушень.

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначається обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків (абзац 1 п. 6.42 Правил).

Разом з тим, в абз.1 п.2.1 Методики зазначено, що ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог Правил, та в разі виявлення порушень Правил, зокрема:

- пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, використання фазозсувного трансформатора тощо (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу (власнику або наймачу об'єкта) приладів обліку, установлених пломб та індикаторів) (пункт 3).

Абз.2 п.2.1 Методики передбачено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

Зміст наведених абзаців п.2.1 Методики дає підстави дійти висновку, що вона застосовується за одночасного існування двох умов: порушення цілісності пломб та, як наслідок, втручання споживача в роботу приладів обліку; пошкодження приладів обліку, які призвели до зміни показів приладів обліку (постанова ВГСУ від 18 червня 2015 року у справі №911/1413/14, постанова ВГСУ від 03 лютого 2016 року у справі №911/1413/14).

Оскільки факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою, судом враховується , що експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації (абз.24 п.1.2 Правил).

Пунктом 3.30 Правил встановлено, що експертиза обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення методик вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

03 грудня 2015р. було проведено експертизу демонтованого електролічильника типу НІК 2303АРП1 спільно створеною комісією з представників позивача та ДП "Житомирстандартметрологія", участь у якій прийняв відповідач, та за результатами якої складено Акт 255/12 від 03.12.15р., у п.5 якого "Зовнішні пошкодження приладу" проставлено прочерк та про направлення електролічильника до КНДІСЕ щодо вирішення питання пошкодження корпусу та можливе втручання в роботу лічильника (арк.справи 56).

Тобто, як вірно зазначено судом першої інстанції, проведена 23.12.15р. експертиза засобу обліку відповідача відбулась за правилами абз.1 п.3.30 Правил.

Згідно абз.2 цього пункту, експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Числові та описові дані, отримані під час експертизи, висновки зазначаються у відповідному документі.

Таким чином, підтвердження пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, проведена 04.03.2016р. Вінницьким відділенням КНДІСЕ експертиза електролічильника типу НІК2303АРП1 підтвердила відсутність факту втручання чи перепломбування пломб, на ньому встановлених.

При цьому, судом першої інстанції вірно не взято до уваги, відповідь експерта на поставлене позивачем питання за №2 про те, чи проводилось втручання в корпус лічильника (в місці з'єднання цоколя та кришки лічильника або іншим чином) та внесення змін в електричну схему лічильника з метою впливу на його роботу, з огляду на наступне.

Висновок експертизи про те, що в місці сполучення цоколя та прозорого кожуху наявне непередбачене заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника, не підтверджений дослідницькою частиною висновку щодо дослідження експертом технологічного процесу поєднання частин корпусу лічильника заводом-виробником .

Висновок експертизи про те, що залишки речовини подібної до клею свідчить про стороннє втручання в корпус лічильника, також не підтверджений дослідницькою частиною висновку щодо дослідження експертом самої речовини на предмет її хімічного складу, і що ця речовина не використовується заводом-виробником при технологічному процесі поєднання частин корпусу лічильника.

У дослідницькій частині висновку експерт описує наступне: "після проведення зовнішнього огляду та зняття свинцевих пломб заводу виробника, Держспоживстандарту, було здійснено відокремлення цоколю від кожуху …спроба зняття прозорого кожуха, як передбачено конструктивним виконанням лічильника до бажаного результату не призвела, для зняття було застосоване механічне вручання за допомогою різального осцилюючого електричного інструменту ... механічне втручання призвело до відокремлення частини цоколю, який фрагментарно залишився у пазі прозорого кожуху" (арк.справи 29).

З наведеного можна дійти висновку, що конструктивним виконанням лічильника передбачена наявність як "кожуху", так і "прозорого кожуху", кожен з яких з'єднується із цоколем, а також передбачена можливість зняття саме прозорого кожуху без застосування будь-яких інструментів, оскільки останній з цоколем склеюванням не з'єднується.

Загалом, експертом висловлене припущення про те, що залишки речовини подібної до клею свідчать про стороннє втручання в корпус лічильника, а не встановлено факт порушення засобу обліку речовиною, яка не використовується заводом-виробником.

У висновку експертизи також зазначено, що явних візуальних ознак втручання в принципову електричну схему лічильника НІК 2303 АРП1 зав. №0202173 не спостерігається.

Однак, експерт знову робить припущення про те, що внаслідок виконання нештатного з'єднання цоколя із кожухом (шляхом їх склеювання) не виключається можливість спроби змінення параметризації основної конфігурації програмного алгоритму лічильнику, спрямованих на зменшення обчислення показників спожитої електричної енергії (арк.справи 32, 33).

Колегія суддів вважає вірним твердження суду першої інстанції, що вживаючи у заключній частині висновку словосполучення "нештатне з'єднання" експерт залишає поза увагою відсутність у дослідницькій його частині визначення цього поняття, оскільки, слід вважати, що його антонімом є "штатне з'єднання" цоколя із кожухом, яке не передбачає їх склеювання.

Підсумовуючи вищевикладене, за наслідком проведеної експертизи електролічильника типу НІК 2303АРП1, Вінницьким відділенням КНДІСЕ не було встановлено того факту, що пошкодження корпусу лічильника сталося внаслідок дій відповідача, і ці дії призвели до зміни його показів.

Абз.2 п.2.1 Методики зобов'язує постачальника встановити факт пошкодження засобу обліку експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Оскільки зі змісту наведених норм Правил та Методики вбачається, що постачальник електричної енергії набуває право визначити обсяг спожитої електричної енергії на підставі Методики, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією лише при наявності з боку споживача протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу електричної енергії, для застосування Методики, зокрема, її пункту 2.5, необхідно не лише формально дочекатися результатів експертизи, але й надати отриманим результатам належну оцінку (процедурну, технічну , юридичну тощо).

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Зважаючи на все вищевикладене, колегія суддів вважає вірним висновок господарського суду Житомирської області про відмову у позові Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення 14181,74 грн.

Доводи скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.104 Господарського процесуального кодексу України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись, ст.ст. 33, 43, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 14.07.16р. у справі № 906/562/16 - залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Мамченко Ю.А.