КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" жовтня 2016 р. Справа№ 927/1249/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Суліма В.В.

Агрикової О.В.

за участі секретаря судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Помаз А.П. довіреність № 7 від 18.05.16

від відповідача: Лопатка В.М. довіреність № 16 від 12.10.15

від третьої особи 1: не з'явився

від третьої особи 2: не з'явився

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Текссил"

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 04 липня 2016 року

у справі № 927/1249/15 (суддя Репех В.М.)

за позовом Приватного підприємства "Тепло-Монтаж"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Текссил"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Комунальне підприємство "Чернігівбудінвест" Чернігівської міської ради

про стягнення 136 688,47 грн., -

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Текссил"

до Приватного підприємства "Тепло-Монтаж"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Дочірнє підприємство "Чернігів Сантехмонтаж"

про визнання положення п.2 Додаткової угоди №2 від 11.08.2015р. недійсним та стягнення грошових коштів, -

ВСТАНОВИВ:

ПП "Тепло-Монтаж", заявлено позов до ТОВ "Текссил" (з урахуванням заяв про збільшення розміру позовних вимог від 09.11.2015 р. та від 04.07.2016 р.) про стягнення 136688,47 грн. за виконані роботи з будівництва автомобільної газонаповнювальної компресорної станції з блоком сервісного обслуговування по проспекту Миру, м. Чернігів, з яких: 102206,27грн. - основного боргу, 42277,6279 грн. - пені, 2941,33 грн. - 3% річних, 32432,90 грн. - збитки від інфляції та 10000,00 грн. витрат з оплати послуг адвоката (т.І, а.с. 3, т.ІІ, а.с. 138, т.ІІІ, а.с. 180).

15 жовтня 2015 року від ТОВ "Текссил" надійшла зустрічна позовна заява до ПП "Тепло-Монтаж" (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 20.11.2015 р. та клопотання від 09.11.2015 р. № 19) про визнання недійсним п. 2 Додаткової угоди № 2 від 11.08.2015 р. щодо визначення розміру заборгованості ТОВ "Текссил" перед ПП "Тепло-Монтаж", стягнення вартості завищених робіт на підставі ст. 1212 ЦК України у сумі 40362,30 грн. та витрат оплати послуг адвоката в сумі 5000,00 грн. (т.І, а.с. 66-69, т.ІІ, а.с. 158-161, 133).

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 04 липня 2016 року у справі №927/1249/15 первісний позов задоволено частково, стягнуто з ТОВ "Текссил" на користь ПП "Тепло-Монтаж" заборгованість у сумі 79 000,00 грн., 3% річних від простроченої суми в розмірі 2 083,15 грн., інфляційні витрати в розмірі 7 158,04 грн. та витрати на послуги адвоката в розмірі 5 000,00 грн., в решті позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю (т.ІІІ, а.с. 266-284).

14 липня 2016 року ТОВ "Текссил" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Чернігівської області від 04 липня 2016 року у справі №927/1249/15, в якій просило рішення Господарського суду Чернігівської області від 04.07.2016 р. скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову ПП "Тепло-Монтаж" до ТОВ "Текссил" відмовити повністю, а зустрічний позов ТОВ "Текссил" до ПП "Тепло-Монтаж" задовольнити.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12 вересня 2016 року, у зв'язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Ільєнок Т.В. у відрядженні, справу №927/1249/15 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Суліма В.В.

13 вересня 2016 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Текссил" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 04 липня 2016 року у справі №927/1249/15 прийнято до провадження колегії суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Суліма В.В. та призначено до розгляду на 04 жовтня 2016 року.

22 серпня 2016 року від представника ТОВ "Текссил" надійшло клопотання про виклик в судове засідання для надання пояснень (т.IV, а.с. 31).

У судовому засіданні 04 жовтня 2016 року представник ТОВ "Текссил" підтримав клопотання про виклик судових експертів у судове засідання для надання пояснень по суті проведеного дослідження.

Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів дійшла висновку про його необґрунтованість з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 31 ГПК України в судовому процесі може брати участь судовий експерт. Судовий експерт зобов'язаний за ухвалою господарського суду з'явитись на його виклик і дати мотивований висновок щодо поставлених йому питань. Висновок робиться у письмовій формі.

Водночас, позивачем ані у наведеному клопотанні, ані у викладеному в прохальній частині апеляційної скарги не наведено жодних зауважень по суті висновку судового експерта, а також не зазначено переліку питань, які потребують роз'яснень судовим експертом, з огляду на що, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотань про виклик експертів у судове засідання.

Також, представник ТОВ "Текссил" у судовому засіданні 04 жовтня 2016 року надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісних позовних вимог відмовити та задовольнити зустрічні позовні вимоги.

Представник ПП "Тепло-Монтаж" у судовому засіданні 04 жовтня 2016 року надав пояснення, в яких заперечував проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представники КП "Чернігівбудінвест" Чернігівської міської ради та ДП "Чернігів Сантехмонтаж" у судове засідання 04 жовтня 2016 року не з'явились про причини неявки колегію суддів не повідомили, про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення за штрихмасовими ідентифікаторами 595 та 609 (т. IV, а.с. 65, 67).

Враховуючи ту обставину, що ухвалою про прийняття апеляційної скарги до провадження учасників процесу було попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами, а неявка представників третіх осіб не перешкоджає повному, всебічному та об'єктивному розгляду справи, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку про можливість розгляду справи за наявними матеріалами та за відсутності представників третіх осіб.

Згідно з частиною першою статті 99 ГПК в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом XII ГПК.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

13 березня 2014 року між Комунальним підприємством "Чернігівбудінвест" Чернігівської міської ради (далі - Сторона-1, третя особа-1), який виступає Замовником будівництва, ТОВ "Текссил" (далі - Сторона-2, відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом), який виступає інвестором будівництва та ПП "Тепло-Монтаж" (далі - Сторона-3, позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом), який виступає генпідрядником укладено Договір № 01/07-14 (далі - Договір), предметом якого є будівництво автомобільної газонаповнювальної компресорної станції з блоком сервісного обслуговування по проспекту Миру (шлях на м. Гомель) (т.І,а.с.8-16).

Відповідно до пп. 3.2.1. Договору, ТОВ "Текссил" зобов'язується профінансувати будівництво об'єкту за рахунок власних та залучених коштів.

Згідно з пп. 3.3.1. Договору ПП "Тепло-Монтаж" зобов'язується прийняти на себе всі обов'язки та права генеральної підрядної організації згідно чинного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до п. 4.2. Договору, ціна Договору є динамічною і змінюється у випадках встановлених цим договором.

Згідно з п. 4.2.6. Договору, ціна Договору змінюється у відповідності до форм звітності КБ-2в, КБ-3.

Факт виконання робіт згідно Договору № 01/07-14 та прийняття їх замовником підтверджується Актом приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2015 року (форма КБ-2в) на загальну суму 901930,8 грн. (з яких вартість матеріалів, виробів та конструкцій складає 518671,0 грн.) (т.І, а.с. 32-58) та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2015 року, відповідно до якої вартість будівельних робіт підрядника по будові з урахуванням ПДВ з початку будівництва по звітний місяць складає 547142,4 грн., з початку року по звітний місяць включно 337484,4 грн. та за звітний місяць 209658,00 грн. (форма КБ-3) (т.І, а.с. 31), які підписані повноважними представниками сторін та скріплені їх печатками без зауважень.

Відповідно до податкової накладної від 11.08.2015 р., виписаної ПП "Тепло-Монтаж" за Договором від 31.03.2014 р. № 01/07-14 щодо податкового зобов'язання, яке виникло 11.08.2015 р. відносно будівництва автомобільної газонаповнювальної компресорної станції з блоком сервісного обслуговування, загальна сума з ПДВ складає 209658,00 грн. (т.ІІІ, а.с. 209).

11 серпня 2015 року сторонами укладено трьохсторонню Додаткову угоду № 2 до Договору № 01/07-14 від 31.03.2014 р. згідно з п. 1 якої: "Відповідно до п. 19.4 статті 19 "Призупинення робіт і розірвання договору" Договору № 01/07-14 від 31 березня 2014 року, Сторони домовилися розірвати Договір № 01/07-14 від 31 березня 2014 року за взаємною згодою з 11 серпня 2015 року (т.І, а.с. 150).

У пункті 2 Додаткової угоди № 2 від 11.08.2015 р. до Договору № 01/07-14 від 31.03.2014 р., зазначено, що Договір втрачає чинність з 11 серпня 2015 року. Сторона-2 має заборгованість перед Стороною-3 в сумі 209000 грн., яку зобов'язується ліквідувати до 30.08.2015 р.

Будь-які інші претензії Сторони одна до одної не мають.

Додаткова угода № 2 є невід'ємною частиною Договору № 01/07-14 від 31.03.2014 р.".

При цьому колегією суддів не береться до уваги примірник Додаткової угоди № 2 від 11.08.2015 р. до Договору № 01/07-14 від 31.03.2014 р. (т.І, а.с. 75), у п. 2 якої зазначено, що: "Сторона-2 має заборгованість перед Стороною-3 в сумі 50000 грн. та субпідрядній організації ДП "Чернігів-Сантехмонтаж" в сумі 159000 грн. яку зобов'язується ліквідувати до 30.08.2015 р.", оскільки субпідрядна організація ДП "Чернігів-Сантехмонтаж" не є стороною Договору № 01/07-14 від 31.03.2014 р., заборгованість за яким просить стягнути позивач за первісним позовом у даній справі.

Відповідно до ст. 629 ЦК України Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ст. 530 ЦК України).

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюються або припиняються з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його змін. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Оскільки відповідно до вищевикладених норм чинного законодавства при розірванні Договору № 01/07-14 зобов'язання за ним, крім визначених у Додатковій угоді № 2, припинились з моменту досягнення домовленості про розірвання Договору, тобто з 11.08.2015 р., а у даній Угоді вказана загальна сума боргу Відповідача, отже станом на момент підписання вказаної угоди заборгованість відповідача за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом складала визначені у цій угоді 209000,00 грн.

Відповідачем за первісним позовом у вересні 2015 року було здійснено часткову оплату за виконані позивачем будівельно-монтажні роботи по Договору № 01/07-15 від 31.03.2014 р., що підтверджується платіжними дорученнями № 148 від 01.09.2015 р. на суму 50000 грн. та № 154 від 15.09.2015 р. на суму 80000 грн. (т.ІІ, а.с. 28, 29).

Таким чином, сума боргу Відповідача за виконані будівельно-монтажні роботи Відповідно до Додаткової угоди № 2 становить 79000,00 грн. (209000,00 грн.-50000 грн.-80000).

Доказів сплати вказаної заборгованості не було надано ані суду першої, ані апеляційної інстанції, отже, первісні позовні вимоги про стягнення основної суми боргу, підлягають частковому задоволенню в сумі 79000,00 грн.

Щодо доводів апеляційної скарги про завищення позивачем за первісним позовом вартості будівельних робіт колегія суддів зазначає наступне.

Апелянт посилається на те, що у Довідках про вартість виконаних робіт та витрати (форми КБ-3) за листопад 2014 р. лютий 2015 р. та серпень 2015 р., складених ПП "Тепло-Монтаж" і підписаних ним та ТОВ "Текссил" (т.І, а.с. 31, 83 т.ІІ, а.с. 53) вартість робіт є завищеною по відношенню до Довідок про вартість виконаних робіт та витрати (форми КБ-3) за листопад 2014 р., лютий, серпень 2015 р. (т.І. а.с. 104, 108, 115, 121), складених ДП "Чернігів Сантехмонтаж" (субпідрядником) і підписаних ним та ПП "Тепло-Монтаж", а також за листопад 2014 р., складеної ПрАТ "ПМК-82" (субпідрядником) та підписаних ним та ПП "Тепло-Монтаж" та лютий 2015 р. складеної ПрАТ "ПМК-82" (субпідрядником) та підписаних ним, ПП "Тепло-Монтаж" та ТОВ "Текссил" (т.І, а.с. 124).

Проте, вказані доводи апеляційної скарги є безпідставними, оскільки ТОВ "Текссил" підписавши та скріпивши своєю печаткою Довідки (форми КБ-3), фактично погодилося зазначену у них вартістю виконаних будівельних робіт і витратами, при цьому укладаючи договір сторонами точну вартість робіт визначено не було.

Відповідно до абз. 2 висновку експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи (т.ІІІ, а.с. 145-172): "встановити відповідність фактично виконаних в листопаді 2014 року, лютому 2015 року, серпні 2015 року обсягів підрядних робіт з будівництва автомобільної газонаповнювальної компресорної станції з блоком сервісного обслуговування по проспекту Миру, м. Чернігів, що визначені в актах приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2014 року, лютий 2015 року, серпень 2015 року, складених ПП "Тепло-Монтаж" не видається можливим". Тому колегією суддів не беруться до уваги вказані висновки судових експертів.

Посилання апелянта на п. 6.4.5. національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 р. № 293, відповідно якого, незалежно від виду договірної ціни та способів взаєморозрахунків при виявленні у кошторисах виконаних робіт (примірні форми № КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт" та № КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати", які були оформлені та оплачені у попередні періоди) безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок з урахуванням термінів позовної давності згідно з законодавством України, є безпідставними оскільки відповідачем за первісним позовом не було надано доказів письмового звернення до позивача за первісним позовом щодо корегування відповідних сум вартості виконаних робіт.

Також, в матеріалах справи наявні Акти на закриття прихованих робіт щодо огляду робіт виконаних ПП "Тепло-Монтаж", підписані представниками будівельно-монтажної організації (ПП "Тепло-Монтаж") представником технічного нагляду замовника та проектної організації, відповідно яких зазначені у вказаних Актах роботи виконані відповідно до проектної документації, стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов і відповідають вимогам їх прийняття (т.ІІІ, а.с. 212-255, т.І., а.д.м.13-25, 71-88, т.ІІ, а.д.м. 61-203, т.ІІ, а.д.м. 210-222, 230-247).

Відповідно до п. 6.3.2 Договору, ТОВ "Текссил" для виконання функцій генерального підряду Стороною-3, перераховує Стороні-3 щомісяця 2,5% від суми виконаних робіт будівельно-монтажних робіт та рахунку Сторони-3 до 10 числа місяця наступного за звітним.

Згідно підписаного без зауважень та скріпленого печатками сторін Акту про надання послуг генпідряду в розмірі 2,5% від вартості робіт, вартість таких послуг складає 22548,27 грн. (т. І, а.с. 30).

Проте, вартість послуг генпідряду в розмірі 2,5% до суми зобов'язань, визначених Додатковою угодою № 2 включено не було, а тому у вказана сума не підлягає стягненню з відповідача за первісним позовом.

Відповідно до п. 16.2 Договору № 01/07-14, за прострочення в прийманні та оплаті виконаних робіт Сторона-2 сплачує Стороні-3, залученим нею субпідрядним організаціям та Стороні-1 пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діє на момент прострочення за кожний день прострочення.

Позивач за первісним позовом просив стягнути з відповідача пеню від суми заборгованості за кожен день прострочення за період з 01.12.2014 р. по 30.06.2016 р. у загальній в сумі 42277,62 грн.

Відповідно до ст. 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Відповідно до Додаткової угоди № 2 Договір № 01/07-14 було розірвано за взаємною згодою з 11.08.2015 р., тому у позивача за первісним позовом відсутнє право вимагати сплату пені, нарахованої за прострочення в прийманні та оплаті виконаних робіт за договором, оскільки зобов'язання за договором припинили свою дію. Тому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення первісних позовних вимог в частині стягнення пені.

Частина 2 ст. 625 ЦК України передбачає, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За порушення умов договору, позивач за первісним позовом просив стягнути з відповідача за період з 01.12.2014 р. по 30.06.2016 р. 3% річних у розмірі 2941,33 грн.

Здійснивши перерахунок заявленої до стягнення суми 3% річних, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскільки в Додатковій угоді №2 сума боргу Відповідача визначена у сумі 209000,00 грн., Договір втратив чинність з 11.08.2015 р. і відповідач зобов'язувався ліквідувати заборгованість до 30.08.2015 р., то з урахуванням часткової оплати відповідачем суми боргу 01.09.2015 р. в розмірі 50000 грн. та 15.09.2015 р. в розмірі 80000 грн., з відповідача підлягає стягненню 3% річних від простроченої суми в загальному розмірі 2083,15 грн., а саме: з суми заборгованості 209000 грн. за період прострочення 31.08.2015 - 31.08.2015 (1 день) сума 3% річних складає 17,18 грн.; з суми заборгованості 159000 грн. за період прострочення 01.09.2015 - 14.09.2015 (14 днів) сума 3% річних складає 182,96 грн.; з суми заборгованості 79000 грн. за період прострочення 15.09.2015 - 30.06.2016 (290 днів) сума 3% річних складає 1883,01 грн.

Крім того, позивачем за первісним позовом заявлено вимогу про стягнення з відповідача інфляційних витрат за час прострочення в сумі 32432,90 грн. за період з грудня 2014 року, з лютого 2015 року по серпень 2015 року та з вересня 2015 року по червень 2016 року.

Здійснивши перерахунок заявленої до стягнення суми інфляційні витрати, та враховуючи те, що у період з 31.08.2015 р. по 14.09.2015 р. сукупний індекс інфляції був рівним 1, а в період з 15.09.2015 р. по 30.06.2016 р. сукупний індекс інфляції був рівним 1,091, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що інфляційні витрати за час прострочення складають 7158,04 грн.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вимоги первісного позову підлягають частковому задоволенню в сумі 79000,00 грн. основного боргу, 2083,15 грн. 3% річних від простроченої суми та 7158,07 грн. інфляційних витрат.

Також позивач за первісним позовом просив стягнути з відповідача 10000 грн. за послуги адвоката.

В обґрунтування заявленої суми витрат позивачем надано договір про надання правової допомоги № 7/15 від 01.09.2015 р., копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, квитанцію до прибуткового касового ордера від 07.09.2015 р. на суму 10000 грн. як оплату послуг адвоката та акт здачі-прийняття наданих послуг до договору про надання правової допомоги від 01.09.2015 р. на суму 5000 грн. (т.І, а.с. 153-155,156, 157).

Відповідно до ст. 44 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Відповідно до п. 6.5 постанови пленуму Вищого Господарського Суду України № 7 від 21.02.2013 р. розподіл сум інших, крім судового збору, судових витрат здійснюється за загальними правилами частини п'ятої статті 49 ГПК, тобто при задоволенні позову вони покладаються на відповідача, при відмові в позові - на позивача, а при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. За тими ж правилами здійснюється й розподіл сум цих витрат у розгляді господарським судом апеляційних і касаційних скарг.

Так, у визначенні розумно необхідного розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката, можуть братися до уваги, зокрема: встановлені нормативно-правовими актами норми видатків на службові відрядження (якщо їх установлено); вартість економних транспортних послуг; час, який міг би витратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець; вартість оплати відповідних послуг адвокатів, яка склалася в країні або в регіоні; наявні відомості органів статистики або інших органів про ціни на ринку юридичних послуг; тривалість розгляду і складність справи тощо. Докази, які підтверджують розумність витрат на оплату послуг адвоката, повинна подавати сторона, що вимагає відшкодування таких витрат.

В квитанції до прибуткового касового ордеру зазначається сума сплати 10000 грн., а акт здачі-прийняття наданих послу підписаний на суму 5000 грн., тому, керуючись положеннями ст.ст. 44, 48, 49 ГПК України, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення заяви позивача за первісним позовом щодо стягнення з відповідача суми витрат на послуги адвоката обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню частково в сумі 5000 грн.

При цьому, відповідно до зазначеного у наданому позивачем розрахунку витрат на правову допомогу, адвокатом було витрачено: по 4 год. на попереднє опрацювання матеріалів та опрацювання законодавчої бази, що регулює спірні відносини, 5 год. на формування правової позиції, консультування щодо необхідності отримання додаткових матеріалів (доказів) та їх отримання для справи, 6 год. на підготовку процесуальних документів по справі (позовна заява, клопотання, письмові пояснення, адвокатські запити, тощо) (т.І, а.с. 159). Тобто у вказаному розрахунку не міститься послуга з надання правової допомоги з представництва у судових інстанціях, а тому доводи апеляційної скарги у цій частині є безпідставними.

Щодо зустрічних позовних вимог про визнання недійсним п. 2 Додаткової угоди № 2 від 11.08.2015 р. в частині визначення розміру заборгованості ТОВ "Текссил" перед ПП "Тепло-Монтаж" та стягнення вартості завищених робіт на підставі ст. 1212 ЦК України у сумі 40362,30 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Позивач за зустрічним позовом, зазначив, що укладаючи Додаткову угоду № 2 він допустився помилки у визначені суми вартості робіт, що є істотною умовою вказаної Додаткової угоди та обґрунтовував це тим, що відображена відповідачем у акті приймання-передачі виконаних робіт та у довідці про вартість будівельних робіт та витрати від 11.08.2015 р., а і відповідно п. 2 Додаткової угоди № 2 сума є такою, що не відповідає реальній вартості виконаних робіт, але на момент підписання таких документів йому про це не було відомо.

Відповідно до ст. 229 ЦК України, якщо особа, яка вчинила правочин, помилилася щодо обставин, які мають істотне значення, такий правочин може бути визнаний судом недійсним. Істотне значення має помилка щодо природи правочину, прав та обов'язків сторін, таких властивостей і якостей речі, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням. Помилка щодо мотивів правочину не має істотного значення, крім випадків, встановлених законом. У разі визнання правочину недійсним особа, яка помилилася в результаті її власного недбальства, зобов'язана відшкодувати другій стороні завдані їй збитки. Сторона, яка своєю необережною поведінкою сприяла помилці, зобов'язана відшкодувати другій стороні завдані їй збитки.

Слід також врахувати, що на відміну від обману (правові наслідки вчинення правочину під впливом якого визначено у ст.230 ЦК України), помилка не є результатом навмисних дій іншого учасника правочину, хоча, як і обман, зумовлює створення формування волі учасника правочину. Відповідно до положень статті 229 ЦК України, помилці може сприяти недбальство або необережність сторони, якою допущено помилку.

Позивач за зустрічним позовом посилався на те, що зазначені в акті приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2015 окремі роботи не виконувались, а деякі були включені повторно, оскільки були виконані ще в листопаді 2014 року і оплачені ще в 2014 році.

Як вбачається з актів приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2014 та за серпень 2015 року підрядником були включені різні найменування робіт з різними обґрунтуваннями (шифр і номер позиції нормативу), різними одиницями виміру та з різними витратами виконаних робіт, про що зазначено в відповідних актах.

Відповідно до п. 3.1.11 Договору № 01/07-14, Сторона-1 зобов'язується здійснити технічний нагляд за будівництвом та організувати винос осей об'єкту, контролювати оформлення відповідної виконавчої документації, регламентованої діючим законодавством України з питань капітального будівництва, протягом всього будівництва та введення об'єкту в експлуатацію.

При підписанні даних актів позивач за зустрічним позовом мав змогу особисто перевірити включені до акту виконані роботи та при наявності невідповідності надати заперечення, які ним надано не було, а натомість підписано та засвідчено своєю печаткою вказані документи без зауважень.

Висновки експертів за результатами проведення будівельно-технічної експертизи від 21.06.2016 р. за № 3834/3835/15-24 (т.ІІІ, а.с. 156), зазначені у п. 7 не можуть бути прийняті до уваги колегії суддів, оскільки вони суперечать п. 1 цього висновку, де вказано, що; "встановити відповідність фактично виконаних в листопаді 2014 року, лютому 2015 року, серпні 2015 року обсягів підрядних робіт не видається можливим".

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що не можуть бути взяті до уваги і висновок експертів, щодо проведення вибіркової перевірки, а також на посилання експертів, "що зі слів представника ТОВ "Текссил", роботи згідно актів на об'єкті не виконувались".

Також, колегія суддів зазначає про правильність висновків суду першої інстанції про те, що висновком експертів за результатами проведення будівельно-технічної експертизи № 3834/3835/15-24 не підтверджено виконання чи невиконання будівельних робіт безпосередньо ПП "Тепло-Монтаж" на спірному об'єкті, а тому вказаний висновок неможливо розцінювати як належний доказ. Крім того, укладеним договором підряду не передбачалось, що роботи повинні виконуватись виключно силами ПП "Тепло-Монтаж".

Посилання ТОВ "Текссил", як на підставу для стягнення з ПП "Тепло-Монтаж" вартості завищених робіт, на положення ст. 1212 ЦК України є безпідставними оскільки кошти, які отримано як оплату виконаних за договором робіт не можна витребувати відповідно до положень статті 1212 ЦК України як безпідставно сплачені. Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду України від 22.01.2013 р. у справі № 3-69гс12 та від 17.06.2014 р. у справі № 3-30гс14.

Оскільки позивачем за зустрічним позовом не було обґрунтовано належними та допустимими доказами наявність фактичного завищення виконаних ПП "Тепло-Монтаж" робіт, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зустрічні позовні вимоги не можна вважати законними і обґрунтованими, а тому вони не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 44 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Відповідно до п. 6.5 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 21.02.2013 розподіл сум інших, крім судового збору, судових витрат здійснюється за загальними правилами частини п'ятої статті 49 ГПК, тобто при задоволенні позову вони покладаються на відповідача, при відмові в позові - на позивача, а при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. За тими ж правилами здійснюється й розподіл сум цих витрат у розгляді господарським судом апеляційних і касаційних скарг.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині не включення до судових витрат вартості проведеної будівельно-технічної експертизи у сумі 9830,40 грн. та сплачені ТОВ "Текссил" 5000 грн. за послуги адвоката надані на підставі договору від 08.10.2015 р. колегія суддів зазначає про те, що оскільки зустрічні позовні вимоги задоволено не було, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що вказані витрати позивача за зустрічним позовом відшкодуванню не підлягають.

У відповідності з пунктом 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статтею 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

З огляду на вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що місцевий господарський суд виконавши всі вимоги процесуального закону і всебічно перевіривши обставини, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, в рішенні Господарського суду Чернігівської області повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами дослідженими в судовому засіданні.

Рішення Господарського суду Чернігівської області від 04 липня 2016 року у справі №927/1249/15 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Текссил" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 04 липня 2016 року у справі №927/1249/15 задоволенню не підлягає.

Судові витрати, згідно до ст. 49 ГПК України покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, п. 1 ч.1 ст. 103, ст.ст. 105 ГПК, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Текссил" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 04 липня 2016 року у справі №927/1249/15 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 04 липня 2016 року у справі №927/1249/15 залишити без змін.

3. Справу №927/1249/15 повернути до Господарського суду Чернігівської області.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 109 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді В.В. Сулім

О.В. Агрикова