ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" жовтня 2016 р.Справа № 916/1520/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Ліпчанської Н.В.,

суддів: Лисенко В.А., Ярош А.І.,

за участю секретаря судового засідання Кіртока Л.В.

та представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 за довіреністю №129/исх-гс від 22.06.2016р.; ОСОБА_2 за довіреністю №120/исх-гс від 10.06.2016р.

від третьої особи: ОСОБА_3 за довіреністю №01-36/34 від 20.05.2016р.;

від відповідача: ОСОБА_4 за довіреністю №12 від 01.08.2016р.;

розглянувши апеляційні скарги Одеської міської ради та Департаменту комунальної власності Одеської міської ради

на рішення господарського суду Одеської області від 16.08.2016р.

у справі №916/1520/16

за позовом: Одеської міської ради,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Укррекламгруп",

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Департаменту комунальної власності Одеської міської ради,

про розірвання договору оренди та зобовязання повернути земельну ділянку,

ВСТАНОВИВ:

07 червня 2016 року Одеська міська рада звернулася до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укррекламгруп", згідно з яким просить суд розірвати договір оренди землі, укладений 16.07.2012р. між Одеською міською радою і Товариством з обмеженою відповідальністю "Укррекламгруп" та зареєстрований в Управлінні Держземагенства у м. Одесі Одеської області (запис у Державному реєстрі земель від 26.11.2012р. №00170), зобовязати відповідача повернути на користь територіальної громади міста ОСОБА_1 в особі Одеської міської ради земельну ділянку площею 6738 кв.м, яка знаходиться у м. Одесі, Приморський р-н, пляж "Аркадія" (район кафе "Ротонда") у стані, в якому вона була одержана в оренду та придатному для цільового використання (а.с. 3-7, т.1).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що земельна ділянка використовується відповідачем не за цільовим призначенням, з огляду на те, що на спірній земельній ділянці окрім передбаченого умовами договору Аквапарку збудований ресторан. Позивач вказує на те, що у визначенні "аквапарк" не міститься вказівки про те, що він є комплексом, до якого входять заклади ресторану та інші заклади громадського харчування. Отже, будівництво ресторану на спірній ділянці порушує вимоги земельного законодавства щодо цільового використання земельної ділянки, оскільки земельна ділянка використовується відповідачем поза межами категорії земель рекреаційного призначення, а саме для розміщення закладу громадського харчування (категорія земель громадської та житлової забудови).

У наданому відзиві Товариство з обмеженою відповідальністю "Укррекламгруп" вважає позовну заяву необґрунтованою, безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню (т.1, а.с.73-85).

Рішенням господарського суду Одеської області від 16.08.2016р. по справі №916/1520/16 (суддя Власова С.Г.) у задоволенні позовних вимог було відмовлено (а.с. 212-223, т.2).

Відмовляючи у позові місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність порушеного права та законних інтересів позивача. На думку суду, у матеріалах справи відсутні будь-які докази, які свідчать про додержання позивачем та третьою особою порядку для припинення права користування відповідачем земельною ділянкою, яке передано останньому на підставі спірного договору оренди землі.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Одеська міська рада та Департамент комунальної власності Одеської міської ради звернулись з апеляційними скаргами, у яких просили апеляційний суд скасувати рішення господарського суду Одеської області та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі (а.с.6-18, 27-30, т.3).

В апеляційній скарзі позивач посилається на те, що судом неповно з'ясовані обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи судом порушено норми матеріального права. Доводи апеляційної скарги збігаються з доводами позовної заяви.

Третя особа в апеляційній скарзі звертає увагу на те, що суд першої інстанції при прийнятті рішення обґрунтував рішення неналежними доказами, всупереч нормам діючого законодавства послався на експертні висновки, зроблені за межами судового процесу.

Більш детальніше доводи зазначені у скаргах.

У відзиві відповідач просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

До початку розгляду справи представником позивача заявлене клопотання про призначення судово-будівельної експертизи. Судова колегія відхилила зазначене клопотання у зв'язку з тим, що питання, на з'ясуванні яких наполягає апелянт, не стосуються предмету розгляду даної справи. Також слід звернути увагу, що таке клопотання не заявлялось в суді першої інстанції.

Клопотання позивача та відповідача про залучення додаткових матеріалів задоволено у зв'язку з доведеністю сторонами неможливості надання цих доказів суду першої інстанції.

Відповідно до приписів ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як встановлено матеріалами справи, згідно з рішенням Одеської міської ради від 05.04.2007р. № 1159-V, визначено та затверджено перелік земельних ділянок, право оренди яких підлягає продажу на земельних торгах субєктам підприємницької діяльності під забудову (т.2, а.с.195).

05 квітня 2007 року Одеською міською радою винесено рішення №1160-V, згідно якого затверджено Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки та технічний паспорт земельної ділянки, право оренди якої підлягає продажу на земельних торгах (за адресою: м. Одеса, пляж "Аркадія" (район кафе "Ротонда"), розмір земельної ділянки 0,6738 га, термін оренди 25 років, стартова ціна 6.420.000,00 грн., характеристика обєкта забудови аквапарк, 1 поверх (відкритого типу); затвердити проект договору оренди землі між ОМР та переможцем земельних торгів; доручити Одеському міському голові укласти договір купівлі-продажу права оренди земельної ділянки з переможцем земельних торгів (т.2, а.с.179, 199-205).

У відповідності до п. 1.1 Договору купівлі-продажу від 16.07.2012р., який укладено між сторонами спору, ОМР продала відповідачу на земельних торгах у формі аукціону обєкт продажу, а саме: право оренди земельної ділянки несільськогосподарського призначення під забудову, площею 0,6738 га, що розташована за адресою: м. Одеса, пляж "Аркадія" (район кафе "Ротонда"), терміном на 25 років для проектування та будівництва аквапарку (т.2, а.с.187-189).

16 липня 2012 року між ОМР (далі - Орендодавець) та ТОВ "Укррекламгруп" (надалі Орендар) укладено Договір оренди землі, з огляду на п. 1.1. якого Орендодавець на підставі Закону України "Про оренду землі", рішення Одеської міської ради №1160-V від 05.04.2007р. та Договору купівлі-продажу від 16.07.2012р., укладеного між Орендодавцем та Орендарем за результатами аукціону з продажу права оренди земельної ділянки несільськогосподарського призначення під забудову, посвідченого 16.07.2012р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5 по реєстру за №216, Орендодавець передає, а Орендар приймає у строкове платне володіння, користування земельну ділянку площею 6738 кв.м, що знаходиться у м.Одеса, Приморському р-ні, пляж "Аркадія" (район кафе "Ротонда"), згідно плану земельної ділянки, який є невідємною частиною договору (т.1, а.с.14-21).

В оренду передається земельна ділянка загальною площею 6738 кв.м, для проектування та будівництва аквапарку, кадастровий номер :53:003:0231, у т.ч. по угіддях:

- капітальна забудова 237 кв.м;

- під проїздами, проходами та площадками 1111 кв.м;

- під зеленими насадженнями 1104 кв.м;

- інші 4286 кв.м (п. 2.1 Договору).

Договір укладено терміном на 25 років для проектування й будівництва аквапарку та його подальшої експлуатації та обслуговування (п.3.1 Договору).

Земельна ділянка передається в оренду ТОВ "Укррекламгруп" для проектування і будівництва та подальшої експлуатації та обслуговування аквапарку (п. 5.1 Договору).

Категорія земель за основним цільовим призначенням землі рекреаційного призначення (п. 5.2 Договору).

У відповідності до п. 9.4.3 Договору Орендар зобовязаний використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення, зазначеного в п. 5.1 Договору, забезпечити належний санітарний, протипожежний, екологічний стан земельної ділянки, будівель і споруд, розташованих на ній.

Цей Договір може бути достроково розірвано за рішенням суду у разі невиконання сторонами їх обовязків, передбачених Законом України "Про оренду землі", цим договором, у разі випадкового знищення чи пошкодження обєкта оренди, яке суттєво перешкоджає передбаченому договором використанню земельної ділянки, а також на підставах, визначених Земельним кодексом України та іншими законами України. Цей договір може бути достроково припинений на підставі п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про оренду землі" з мотивів суспільної необхідності у порядку, встановленому законами України (п.п. 12.2, 12.3 Договору).

Вказаний Договір посвідчено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстровано у реєстрі за №217, а також зареєстровано в Управлінні Держземагенства у м.Одеса Одеської області, про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 26.11.2012р. за №00170.

Розірвання цього Договору внаслідок порушення його умов з боку Орендаря і є предметом позову у даній справі.

Відносини, пов'язані з орендою землі, регулюються Земельним кодексом України, Цивільним кодексом України, Законом України "Про оренду землі", іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до них, а також укладеним між сторонами договором оренди землі. Правова позиція у спорах про розірвання договорів оренди землі викладена у Постанові Пленуму ВГСУ "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" від 17.05.2011р. №6, листі ВГСУ "Узагальнення судової практики розгляду господарськими судами справ у спорах, пов'язаних із земельними правовідносинами" від 01.01.2010р., Постанові Верховного Суду України "Про нюанси розірвання договору оренди земельної ділянки" від 12.02.2008р.

Відповідно до вказаних нормативно-правових актів та роз'яснень у разі встановлення порушень, передбачених ст.143 Земельного кодексу України, зокрема, коли земельна ділянка використовується не за цільовим визначенням, визначеним умовами договору, та у спосіб, що суперечить екологічним вимогам, суди мають правові підстави для задоволення вимог про розірвання договору оренди на підставі ст. 32 Закону України "Про оренду землі". Звертаючись із позовом про розірвання договору оренди саме за цією підставою слід врахувати, що факт використання земельної ділянки не за цільовим призначенням - це випадки, коли на ній здійснюється діяльність, яка виходить за межі цільового призначення.

Судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність доказів, які свідчать про додержання позивачем та третьою особою порядку для припинення права користування відповідачем земельною ділянкою, яке передано останньому на підставі спірного договору оренди землі.

Розглядаючи доводи апеляційних скарг, судова колегія погоджується з цими доводами на підставі наступного.

Згідно зі ст. 24 Закону України "Про оренду землі" орендодавець має право вимагати від орендаря: використання земельної ділянки за цільовим призначенням згідно з договором оренди, дотримання екологічної безпеки землекористування та збереження родючості ґрунтів, додержання державних стандартів, норм і правил, дотримання режиму водоохоронних зон, прибережних захисних смуг, зон санітарної охорони, санітарно-захисних зон, зон особливого режиму використання земель та територій, які особливо охороняються; своєчасного внесення орендної плати.

Землі України за основним цільовим призначенням поділяються на такі категорії: а) землі сільськогосподарського призначення; б) землі житлової та громадської забудови; в) землі природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення; г) землі оздоровчого призначення; ґ) землі рекреаційного призначення; д) землі історико-культурного призначення; е) землі лісогосподарського призначення; є) землі водного фонду; ж) землі промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики, оборони та іншого призначення (ч.1 ст.19 Земельного кодексу України).

Частиною 5 статті 20 Земельного кодексу України встановлено, що види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель (крім земель сільськогосподарського призначення та земель оборони) визначаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.

Відповідно до ст. 32 Закону України "Про оренду землі" від 06.10.1988р. за №161-ХІУ із змінами та доповненнями на вимогу однієї із сторін договір оренди землі може бути достроково розірваний за рішенням суду в разі невиконання сторонами обов'язків, передбачених ст.ст.24, 25 цього Закону та умовами договору, в разі випадкового знищення чи пошкодження об'єкта оренди, яке істотно перешкоджає передбаченому договором використанню земельної ділянки, а також на підставах, визначених Земельним кодексом України та іншими законами України.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачу надано в оренду землі рекреаційного призначення.

22 листопада 2013 року управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради за №01-11/4525 видано ТОВ "Укррекламгруп" містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, яка розташована за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж "Аркадія" (район кафе "Ротонда"), у яких, зокрема, зазначаються наступні відомості: "Назва об'єкта будівництва: аквапарк з рестораном"; "Наміри забудови: розміщення аквапарку з рестораном, яке проектується вздовж набережної міського пляжу "Аркадія" (район кафе "Ротонда") та яке розташоване головним фасадом на акваторію Чорного моря"; "Документ, що підтверджує право власності або користування земельною ділянкою: договір оренди землі від 16.07.2012р.; кадастровий план земельної ділянки"; акт від 16.07.2012р. про виконання рішення Одеської міської ради про продаж права оренди земельної ділянки; витяг з Державного реєстру правочинів від 16.07.2012р.; акт прийому-передачі земельної ділянки"; "Площа земельної ділянки: 0,6738 га".

Також п. 9 розділу 1 "Загальні дані" Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 22.11.2013р. №01.11/4525 було передбачено функціональне призначення земельної ділянки: переоформити відповідно до ч. 4 ст. 24 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Отже, вихідні дані для проектування об'єкту містобудування - аквапарку з рестораном передбачали умову видачі - зміну цільового призначення земельної ділянки.

Рішення суду першої інстанції мотивовано наявністю декларації про початок виконання будівельних робіт від 27.02.2014р. вхід. №1x94/14.

Відповідно до декларації про початок виконання будівельних робіт від 27.02.2014р. вхід. №1x94/14 було розпочато роботи з будівництва аквапарку з рестораном та 03.08.2015р. вхід. №5814/15 було зареєстровано декларацію про готовність зазначеного обєкта до експлуатації, що порушує умови п.п. 2.1, 3.1, 5.1, 8.1 (в частині заборони на зміну цільового призначення та встановлення огорожі території), 9.4.1, 9.4.3 вищезазначеного договору.

Однак, наказом Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 02.06.2016р. №89 "Про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації" скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД 57 від 03.03.2014р. та декларації про готовність об'єкта до експлуатації №ОД 38 від 03.08.2015р. з будівництва аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж "Аркадія" (район кафе "Ротонда" - замовник Товариство з обмеженою відповідальністю "Укррекламгруп" (т.2, а.с.137-140).

Таким чином, рішення суду першої інстанції обгрунтовано недопустимими доказами, а саме скасованими деклараціями про початок виконання будівельних робіт та реєстрації декларації про готовність обєкта до експлуатації.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач наполягає на тому, що будівництво зазначеного аквапарку з рестораном призвело до зсуву ґрунту та руйнування частини схилу, які стали наслідком відсутності протизсувних укріплень та високою завантаженістю поверхні схилу. Протоколом науково - технічної ради управління інженерного захисту територій міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради з питань проти аварійних заходів на майданчику будівництва будівлі "Аквапарк з рестораном" за адресою: м. Одеса, пров. Морський, д. 2. (замовник ТОВ "Укррекламгруп") встановлено, що формування зсуву відбулося внаслідок підрізки відкосу верхньої частини схилу, проектування та будівництво підпірної стінки виконувалось без розрахункового обґрунтування стійкості схилу та його дільниць; прийняте рішення будівництва підпірної стінки кутового типу носить помилковий характер, оскільки повинно бути прийняте рішення про будівництва шпунтового ряду з поетапним облаштуванням підпірної стінки та зворотної засипки пазух (т.2, а.с.141-144).

Згідно з актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 18.08.2016р., який залучений до матеріалів апеляційного провадження за клопотанням третьої особи зазначено, що Департаментом комунальної власності Одеської міської ради на підставі п.22.2.15 Положення про Департамент проведена перевірка з питання дотримання вимог земельного законодавства ТОВ "Укррекламгруп" про використання земельної ділянки за адресою : м. Одеса, Приморський р-н, пляж "Аркадія" (район кафе "Ротонда"). В ході огляду встановлено, що на вказаній земельній ділянці знаходиться двоповерхова будівля, будівельні матеріали, сміття, вагончик, зсунення та відвали ґрунту. Відповідно до декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД 57 від 03.03.14р. орендарем розпочати роботи з будівництва аквапарку з рестораном та 03.08.2015р. було зареєстровано Декларацію №ОД38 про готовність вказаного вище обєкта до експлуатації , чим порушено умови п.п. 2.1, 3.1, 5.1, 8.1 Договору оренди землі щодо заборони на зміну цільового призначення земельної ділянки. В ході перевірки встановлено, що на земельній ділянці аквапарк відсутній. Крім того, в порушення п. 8.1 умов Договору в частині обмеження щодо використання земельної ділянки, через площу земельної ділянки не існує вільного доступу до території пляжів. Так вдовж земельної ділянки з боку пляжу влаштовано бетонну підпору, висотою приблизно 3,5 м над рівнем ніжної тераси берегового схилу та не влаштовано жодних сходів до пляжу. Межові знаки відповідно до акту визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) від 16.07.2012 відсутні та не пред'явлені представником Орендаря перевіряючим.

Зазначений акт заперечується представником відповідача, але приймається до уваги судовою колегією, оскільки не визнаний недійсним у судовому порядку, містить фактичні дані, на підставі яких судова колегія у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги позивача, а тому відповідно до ст. 33 ГПК України використовується судовою колегією в якості письмового доказу.

Крім того, на думку судовою колегії, посилання представника на ухвалу Одеського адміністративного суду по справі № 522/11037/16-а про визнання протиправними дій щодо проведення 03.06.16р. перевірки дотримання вимог земельного законодавства та складення акту №000666 від 03.06.16р. Департаментом комунальної власності Одеської міської ради є хибним, оскільки стосується іншого документу. Окрім того, незаконність акту перевірки полягає не у відсутності порушень відповідача у проведенні будівельних робіт, а у формальних підставах недодержання порядку проведення відповідних перевірок відповідним органом.

Згідно з п.п. 2.1. 3.1, 5.1. 8.1 Договору оренди землі, сторони встановили, що земельна ділянка передається у використання виключно для проектування та будівництва аквапарку.

Проте, фактично Орендар побудував ресторан всупереч вказаним пунктам Договору оренди землі , незважаючи на визначення в п.2.1 договору оренди площі капітальної забудови в розмірі 237 кв.м. Однак, незважаючи на скасування реєстрації декларації про готовність обєкта до експлуатації, з поданого відповідачем документу свідчить, що площа будівлі всупереч умовам діючого договору, склала 1732,7 кв.м (т.1 а.с.95).

Крім того, використання земельної ділянки під ресторан є грубим порушенням ст. 51 Земельного кодексу України та Секції Е 07 Класифікації видів цільового призначення земель, затвердженої Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 23.07.2010р. №548 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.11.2010р. за №1011/18306.

Згідно п. 5.2 Договору оренди землі, категорія орендованих земель за основним цільовим призначенням - землі рекреаційного призначення.

Відповідно до ст.51 Земельного кодексу України та Секції Е 07 Класифікації видів цільового призначення земель, затвердженої Наказом Державною комітету України ОСОБА_4 земельних ресурсів від 23.07.2010р. №548 та Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.11.2010р. р. за №1011/18306, до земель рекреаційного призначення належать земельні ділянки зелених зон і зелених насаджень міст та інших населених пунктів, навчально-туристських та екологічних стежок, маркованих трас, земельні ділянки, зайняті територіями будинків відпочинку, пансіонатів, об'єктів фізичної культури і спорту, туристичних баз. кемпінгів, яхт-клубів, стаціонарних і наметових туристично-оздоровчих таборів, будинків рибалок і мисливців, дитячих туристичних станцій, дитячих та спортивних таборів, інших аналогічних об'єктів, а також земельні ділянки, надані для дачного будівництва і спорудження Інших об'єктів стаціонарної рекреації.

Отже, землі рекреаційного призначення заборонено забудовувати та використовувати під ресторани.

Статтею 63. Земельного кодексу України встановлено, що рекреаційними зонами є ділянки суші і водного простору, призначені для організованого масового відпочинку населення і туризму.

На території рекреаційних зон забороняються:

а) господарська та інша діяльність, що негативно впливає на навколишнє природне середовище або може перешкодити використанню їх за цільовим призначенням:

б) зміни природного ландшафту та проведення Інших дій, що суперечать

використанню цих зон за прямим призначенням.

Режим використання цих територій визначається Верховною Радою Автономної Республіки Крим, місцевими радами відповідно до законодавства України.

В оскаржуваному рішенні взагалі не враховано вищевказані норми матеріального права.

У спірному договорі оренди на відведеній під оренду земельній ділянці заборонено будівництво ресторану. Але у разі, якщо б земельна ділянка мала інше цільове призначення, то аквапарк можливо би було побудувати з рестораном, готелем або іншим об'єктом нерухомості.

Доводи представника відповідача, що ресторан є частиною комплексу та складовою частиною аквапарку не приймаються до уваги як недоведені.

Судова колегія приймає до уваги, що Відповідач використовує земельну ділянку не за цільовим призначенням, оскільки земельна ділянка була передана в оренду для проектування, будівництва, подальшої експлуатації аквапарку, а будівництво ресторану умовами договору не передбачалося, у звязку з чим спірний договір оренди підлягає розірванню на підставі статей 141,143 Земельного кодексу України, статей 24,25, 32 Закону України „Про оренду землі, умов спірного Договору оренди землі.

Позивач відзначає, що для будівництва на спірній земельній ділянці ресторану вказана земельна ділянка повинна бути віднесена до земель громадської та житлової забудови, а не до земель рекреаційного призначення. Крім того, у п.9 розділу 1 Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, які видані Відповідачу 22.11.2013р. за № 01.11/4525, було зазначено про необхідність переоформити документи у відповідності до ч. 4 ст. 24 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності (зміна цільового призначення земельної ділянки, яка не відповідає плану зонування території та/або детальному плану території забороняється).

При цьому, судовим рішенням зазначені доводи позивача не спростовані, ним не надано будь-якої правової оцінки.

Відповідно до роз'яснень, викладених у постанові №6 від 23.03.2012р. Пленуму Вищого господарського суду України господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що згідно зі статтею 43 ГПК наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог статті 42 ГПК щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

В ході розгляду судом 1 інстанції даної справи відповідачем замовлено в ОНДІСЕ проведення експертного дослідження з метою надання додаткових доказів.

Відповідно до висновку ОНДІСЕ №3638 від 12.08.2016р. експертом встановлено, що фактичне використання земельної ділянки за адресою м. Одеса, Приморський р-н, пляж Аркадія (район кафе Ротонда), з урахуванням обліку цільового призначення земельної ділянки в даних Державного земельного кадастру України, відповідає умовам договору оренди землі від 16 липня 2012 року; розміщення аквапарку із рестораном, запроектованого та побудованого на земельній ділянці за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляжьАркадія (район кафе Ротонда), відповідає цільовому призначенню земельної ділянки за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж Аркадія (район кафе Ротонда).

Судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції відносно недодержання Позивачем та третьою особою порядку для припинення права користування Відповідачем земельною ділянкою, яке передано останньому на підставі спірного договору оренди землі.

Відповідно до п. 2.21 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 р. № 6 Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин, у разі встановлення порушень, передбачених статтею 143 Земельного кодексу України, зокрема, коли земельна ділянка використовується не за цільовим призначенням, визначеним умовами договору, та у спосіб, що суперечить екологічним вимогам, суди мають правові підстави для задоволення вимог про розірвання договору оренди на підставі статті 32 Закону України Про оренду землі.

У зв'язку з викладеним, оскільки Одеська міська рада звернулась із позовом у даній справі про розірвання договору оренди землі на підставі ст.ст. 24, 25, 32 Закону України Про оренду землі, господарським судом неправомірно були застосовані до вказаних правовідносин положення ст. 144 Земельного кодексу України щодо порядку припинення права користування земельною ділянкою.

Аналогічного висновку дійшов Вищий господарський суд України під час касаційного перегляду справи № 5011-51/6481-2012. Так, у постанові від 22 січня 2013 р. судом касаційної інстанції відхилено твердження скарги щодо порушення порядку обумовленого ст. 144 Земельного кодексу України, оскільки визначений порядок не є обов'язковою передумовою для примусового припинення прав на земельну ділянку в судовому порядку з підстав використання земельної ділянки не за цільовим призначенням, зокрема, в обраний в даному спорі спосіб шляхом розірвання договору оренди землі, значення для оцінки правового висновку суду щодо підстав розірвання договору оренди землі не має, правильності висновку суду не спростовує.

Матеріали справи свідчать, що ТОВ „УКРРЕКЛАМГРУП замовило та отримало експертний висновок від 26.02.2014 року №16-0050-14 з розгляду проектної документації в частині міцності, надійності та довговічності обєкта будівництва по проекту: аквапарк з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж Аркадія (район кафе Ротонда), III категорія складності, здійснений філіалом ДП Укрдержбудекспертиза в Одеській області; експертний висновок від 23.07.2015р. №7-032-15-КЧ/ОО з розгляду проектної документації в частині міцності, надійності та довговічності обєкта будівництва по проекту: Корегування проекту Аквапарк з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж Аркадія (район кафе Ротонда), III категорія складності, здійснений філіалом ТОВ Укрбудтехекспертиза в Одеській області. За результатами розгляду проектної документації та знаття зауважень встановлено, що вказана проектна документація щодо будівництва аквапарку з рестораном розроблена із дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об'єкта будівництва.

Судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції про залучення цих доказів як підставу для відмови у позові, оскільки перелічені висновки отримані за межами судового процесу без попередження судового експерта про кримінальну відповідальність, надані зацікавленою стороною, а тому не є допустимим доказом відповідно до ст. 43 ГПК України на підставі такого.

Так, організація проведення експертиз, оформлення їх результатів, порядок призначення судових експертиз та їх види визначаються Господарським процесуальним кодексом України, Законом України Про судову експертизу, Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 № 53/5, з урахуванням науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, також затверджених з вищевказаним наказом Міністерства юстиції України та іншими нормативно-правовими актами, які регулюють питання судової експертизи.

Згідно із ст. 1 Закону судова експертиза це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які мають інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Відповідно до п. 1.1 ч. 1 Інструкції призначення судових експертиз та експертних досліджень (далі - експертизи та дослідження) судовим експертам державних спеціалізованих науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України експертним називається дослідження, яке проводить експерт у кримінальному, цивільному, господарському або іншому виді процесу. Воно полягає у вивченні експертом за дорученням суду, слідчого та інших правоохоронних органів речових доказів й інших матеріалів з метою встановлення фактичних даних і обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. Воно є основою судової експертизи, яка є засобом отримання доказів.

З метою правильного та однакового застосування господарськими судами законодавства, яке регулює призначення судової експертизи Пленумом Вищого господарського суду України було прийнято постанову від 23.03.2012 р. № 4 Про деякі питання практики призначення судової експертизи. Так, пунктом 2 передбачено, що не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

Також пунктом 9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року № 4 Про деякі питання практики призначення судової експертизи передбачено, що формулювання питань, які ставляться перед експертом, повинно, як правило, здійснюватись з урахуванням згаданих науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень і атестованих експертних методик, у яких зазначаються питання, на вирішення яких спрямовані ці методики та реєстр яких ведеться Міністерством юстиції України.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, рішення місцевого господарського суду прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню. Апеляційні скарги слід задовольнити, з прийняттям нового рішення про задоволення позову на підставі вищенаведеного.

Керуючись ст.99, 101, 103 п.2, 104 ч.1 п.3 п.4, ст.105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Одеської міської ради та Департаменту комунальної власності Одеської міської ради задовольнити.

2. Рішення господарського суду Одеської області від 16.08.2016р. у справі №916/1520/16 - скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

4. Розірвати договір оренди землі, укладений 16.07.2012р. між Одеською міською радою і Товариством з обмеженою відповідальністю „УКРРЕКЛАМГРУП та зареєстрований в Управлінні Держземагенства у м.Одесі Одеської області (запис у Державному реєстрі земель від 26.11.2012р. № 00170).

5. Зобовязати Товариство з обмеженою відповідальністю "Укррекламгруп" повернути на користь територіальної громади міста ОСОБА_1 в особі Одеської міської ради земельну ділянку площею 6738 кв.м, яка знаходиться у м. Одесі, Приморський р-н, пляж „Аркадія (район кафе „Ротонда) .

6. Господарському суду Одеської області доручити видати відповідний наказ із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий Н.В. Ліпчанська

Суддя В.А. Лисенко

Суддя А.І. Ярош