РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" жовтня 2016 р. Справа № 903/136/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючого судді Тимошенко О.М.

судді Огороднік К.М. ,

судді Коломис В.В.

при секретарі Саган І.О.

за участю представників сторін:
від органу прокуратури - Набекало М.М.

від позивача (Міністерство оборони України ) - не з`явився

від позивача (Квартирно-експлуатаційний відділ м. Володимир-Волинський)- Батоговська Т.П.

від відповідача - Бакун О.С., Вітрук А.О.( директор),

від третіх осіб - не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника військового прокурора Луцького гарнізону на рішення господарського суду Волинської області від 09.08.16 р. у справі № 903/136/16

за позовом Заступника військового прокурора Луцького гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Квартирно-експлуатаційного відділу м. Володимир-Волинський

до Товариство з обмеженою відповідальністю "Прогрес"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача 1 - Державна інспекція сільського господарства у Волинській області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача 2 - Військова частина НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ), м. Володимир-Волинський

про стягнення 5 565 619, 53 грн.

ВСТАНОВИВ:
Рішенням господарського суду Волинської області від 09.08.16 р. у справі № 903/136/16 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Дем`як В.М., судді Кравчук А.М., Костюк С.В.) в позові відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Заступник військового прокурора Луцького гарнізону подав апеляційну скаргу, в якій просить останнє скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що земельна ділянка загальною площею 6491,5 га. розташована за адресою: Волинська обл., Володимир-Волинський р-н, титульним землекористувачем якої є КЕВ м.Володимир-Волинського, перебуває в постійному користуванні Міністерства оборони України в особі КЕВ м.Володимир-Волинського, а її частина (земельної ділянки) площею 5442,34 га. закріплена за військовою частиною Військового містечка НОМЕР_3 для використання нею поставлених завдань. Вказує, що відповідач здійснював самовільне використання земель оборони, а саме земельної ділянки площею 304,5977 га полігону військової частини, яка розташована за адресою: Волинська область, Володимир-Волинський район. Також, стверджує, що фіксація з боку Державної інспекції сільського господарства у Волинській області факту самовільного використання земельної ділянки орієнтовною площею 320 га полігону військової частини НОМЕР_3 для вирощування сільськогосподарських культур, а також інші докази, зібрані в межах кримінального провадження №0000003 за фактом самовільного використання земельної ділянки, які додаються до позовної заяви, дозволяють встановити факт самовільного використання відповідачем вищезазначеної земельної ділянки.

У додаткових поясненнях до апеляційної скарги прокурор зазначив, що посилання суду першої інстанції на невідповідність акта перевірки від 05.09.2012 року вимогам Порядку «Планування та проведення перевірок з питань здійснення контролю за використанням та охороною земель» є безпідставним, оскільки вказаний порядок установлює процедуру планування, проведення та оформлення матеріалів перевірок, що здійснюються Державною інспекцією з контролю за використанням і охороною земель та її територіальні органи. При цьому, у Порядку відсутні застереження щодо його застосування іншими органами, які здійснюють державний контроль за використанням та охороною земель, в тому числі Державною інспекцією сільського господарства України.

Представники позивачів а в судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги та надали свої пояснення.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу проти доводів апелянта заперечує. Зокрема зазначає, що державною сільськогосподарською інспекцією у Волинській області при проведенні перевірки дотримання вимог земельного законодавства було допущено ряд порушень. Це складання акту за фактом проведення діяльності військовою частиною НОМЕР_3 , а не ТзОВ «Прогрес», що є порушенням норм ст. 144 ЗК України. Звертає увагу на оформлення Акту без встановлення обставин порушення земельного законодавства, відсутність плану-схеми земельної ділянки, відсутність належного фіксування характеру, способу та обставин здійснення самого правопорушення, порушника. Посилання позивача на фотофіксацію сільськогосподарської техніки відповідача вважає безпідставним, оскільки відсутні конкретні межі земельних ділянок які належать до земель оборони та межуючі з ними пайові землі, які відповідач обробляв на законних підставах. Також вказує, що позивачами належним чином не обгрунтовано факт заподіяння будь-яких збитків, а тому просить рішення господарського суду Волинської області від 09.08.16 року у справі № 903/136/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представники відповідача в судовому засіданні підтримали викладені у відзиві заперечення.

Представник Міністерства оборони України надіслав клопотання про відкладення розгляду справи в зв`язку з неможливістю забезпечити явку представників в судове засідання.

Зазначене клопотання судом відхилено з огляду на наступне. Судом враховується, що явка представників в судове засідання обов`язковою не визнавалась. Відповідно до п. 3.9.2. Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N 18, у випадку нез`явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. На думку суду нез`явлення позивача в судове засідання не перешкоджає розгляду скарги, оскільки вимоги апелянта викладені письмово та про необхідність подання додаткових пояснень чи доказів заявник не вказує. Відтак, дане клопотання суд вважає безпідставним та необгрунтованим.

Треті особи в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу та відзив на неї, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення господарського суду Волинської області від 09.08.16 р. у справі № 903/136/16 залишити без змін виходячи з наступного.

Звертаючись до господарського суду з даним позовом прокурор та позивачі посилаються на те, що земельна ділянка загальною площею 6491,5га. розташована за адресою: Волинська обл., Володимир-Волинський р-н, титульним землекористувачем якої є КЕВ м.Володимир-Волинського, перебуває в постійному користуванні Міністерства оборони України в особі КЕВ м.Володимир-Волинського, а її частина (земельної ділянки) площею 5442,34 га. закріплена за військовою частиною Військового містечка НОМЕР_3 для використання нею поставлених завдань, однак відповідач самовільно використовував її в період з 2011 р. по 2014 р., що є порушенням ст.ст. 124-126 Земельного кодексу України та підставою для нарахування збитків відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 25.07.2007р. №963 Про затвердження методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного заняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття грунтового покриву (родючого грунту) без спеціального дозволу.

В підтвердження позовних вимог позивачі вказують, що 05.09.2012 р. Державною інспекцією сільського господарства України було здійснено перевірку земельної ділянки навчального полігону військової частини НОМЕР_3 , розташованого на території Білинської, Зорянської, П`ятиднівської, Зарічанської, Оваднівської сільських рад, Устилузької міської ради Володимир-Волинського району (том-1, а.с.61-63). За наслідками вказаної перевірки було складено акт від 05.09.2012 р., яким зафіксовано факт використання земельної ділянки орієнтовною площею 320 га полігону Військової частини НОМЕР_3 для вирощування сільськогосподарських культур невстановленими особами.

Отже, вважають, що факт самовільного заняття земель оборони був встановлений конпетентним органом.

Відсутність припису про усунення земельного законодавства та протоколу про адміністративне правопорушення передбачене ст. 53-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення пояснюють тим, що на час проведення перевірки не можливо було встановити особу порушника (т.1, а.с.10-11).

Водночас, заявляють про те, що фіксація Державною інспекцією у Волинській області факту самовільного використання земельної ділянки орієнтовною площею 320 га полігону Військової частини НОМЕР_3 для вирощування сільськогосподарських культур, а також інші докази, зібрані в межах кримінального провадження №0000003 за фактом самовільного заняття земельної ділянки, які додаються до позовної заяви встановлюють факт самовільного використання з боку ТзОВ «Прогрес» землями оборони, точна площа яких складає 304,5977га.

Згідно розрахунку розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки не встановленими особами на території Білинської та Зорянської сільських рад, за межами населеного пункту Володимир-Волинського району Волинської області розмір шкоди становить 5565619,53 грн. (том-1, а.с.110-111).

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази колегія суддів звертає увагу на слідуюче.

Згідно з п. 3.1 наказу Державного агентства земельних ресурсів України та Державної інспекції з контролю за використанням і охороною земель від 12.09.2007 N 110 "Про затвердження Методичних рекомендацій щодо застосування Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару грунту) без спеціального дозволу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 25.07.2007 N 963" підставою для здійснення розрахунку розміру шкоди, заподіяної державі, територіальним громадам, юридичним чи фізичним особам внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, є матеріали справи про адміністративне правопорушення, які підтверджують факт вчинення цього правопорушення, а саме:

- акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства;

- протокол про адміністративне правопорушення;

- припис (з вимогою усунення порушення земельного законодавства);

- акт обстеження земельної ділянки.

Таким чином, підставою для здійснення розрахунку розміру шкоди, заподіяної державі або територіальній громаді внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, є зазначені документи в їх сукупності, оскільки саме вони можуть підтвердити сам факт самовільного зайняття земельної ділянки, розмір зайнятої ділянки та період часу, протягом якого вона використовується без належних правових підстав.

Відповідно до Закону України Про здійснення державного контролю за використанням та охороною земель державний контроль за використанням та охороною земель здійснюється шляхом перевірок.

На час фіксації з боку Державної інспекції сільського господарства у Волинській області факту самовільного використання земельної ділянки, що є предметом судового розгляду порядок планування та проведення перевірок з питань здійснення державного контролю за використанням та охороною земель було визначено Державним комітетом України по земельних ресурсах та затверджено Наказом №312 від 12.12.2003р.

Наведений Порядок визнав процедуру планування та здійснення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) з питань перевірки стану дотримання суб`єктами господарювання вимог земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності, які використовуються ними у процесі ведення господарської діяльності, визначає організаційні заходи, які необхідно здійснити перед початком проведення перевірок, загальні вимоги до їх здійснення, а також вимоги до оформлення матеріалів за результатами проведених перевірок.

Згідно п.1.2 Порядку державний нагляд (контроль) з питань перевірки стану дотримання суб`єктами господарювання вимог земельного законодавства здійснюється Державною інспекцією сільського господарства України та її територіальними органами.

Відповідно до п.п. 4.1., 4.2. Порядку державні інспектори проводять перевірки стану дотримання земельного законодавства в присутності власників земельних ділянок чи землекористувачів або уповноважених ними осіб, а також осіб, які вчинили порушення земельного законодавства. У разі відсутності при перевірці власника чи землекористувача або уповноважених ними осіб перевірка проводиться за наявності двох свідків.

При проведенні перевірки державний інспектор:

- установлює особу, яка є власником земельної ділянки чи землекористувачем;

- при встановленні факту зміни власника чи користувача об`єкта нерухомості вживає заходів для з`ясування особи фактичного власника чи користувача;

- установлює правомірність використання земельних ділянок іншими землекористувачами, яким вони не надані у власність чи користування;

- перевіряє наявність документів, що посвідчують право власності чи право користування земельною ділянкою;

- перевіряє дотримання режиму використання земельної ділянки відповідно до цільового призначення;

- уточнює відповідність місця розташування та меж земельної ділянки, мір ліній, визначених у документах, які посвідчують право користування земельною ділянкою, фактичним мірам ліній на місцевості.

Розділом 5 Порядку планування та проведення перевірок з питань здійснення державного контролю за використанням та охороною земель (затвердженим Наказом №312 від 12.12.2003р.) визначено оформлення документів за результатами перевірок.

Пунктом 5.1. Порядку встановлено, що при проведенні всіх видів перевірок державний інспектор складає акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства

Згідно п. 5.4. Порядку в акті державний інспектор зазначає:

- дату та місце складання акта;

- посаду та прізвище інспектора (інспекторів), який (які) проводив (проводили) перевірку;

- посади та прізвища осіб, які були залучені до перевірки;

- посаду та прізвище представника юридичної особи чи прізвище фізичної особи, які були присутні при перевірці;

- місцезнаходження юридичної чи фізичної особи, які перевіряються;

- місце розташування земельної ділянки, її площу згідно із земельно-кадастровою документацією та фактичну площу, яка використовується;

- категорію земель та склад угідь;

- цільове призначення та фактичний стан використання (освоєння) земельної ділянки;

- наявність документів, які посвідчують право власності чи право користування земельною ділянкою;

- обставини порушення земельного законодавства;

- суть порушення з посиланням на акти чинного законодавства, вимоги яких порушені.

Відповідно до п. 5.6. Порядку в акті наводиться план-схема місця розташування земельної ділянки (схематичний абрис чи викопіювання з картографічних матеріалів планів земельної ділянки з прив`язкою до місцевості та зазначенням суміжних землекористувачів). На плані-схемі вказується загальна площа земельної ділянки та площа, на якій виявлено порушення (забруднення, самовільне зайняття тощо).

Зважаючи на вищенаведені норми, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що акт перевірки від 05.09.2012 р. на який посилається прокурор та позивачі, як на доказ фіксації самовільного використання земельної ділянки (том-1, а.с.61-62), не може братись до уваги як допустимий доказ, оскільки перевірка проведена без дотримання порядку її проведення та оформлення документів за результатами перевірки здійснено без дотримання приписів Порядку планування та проведення перевірок з питань здійснення державного контролю за використанням та охороною земель (чинним на момент здійснення перевірки).

А саме, акт перевірки заповнений із порушенням вимог Розділу 5 Оформлення документів за результатами перевірки. Не описано суть наявного правопорушення, заявлені неіснуючі документи на землю, не визначено площу згідно із земельно-кадастровою документацією та фактичну площу, яка використовується. Відсутня план-схема земельної ділянки та її порушена (самовільно зайнята) частина. При проведенні перевірки в/ч НОМЕР_3 , якщо інспектор отримав ймовірну інформацію про порушення земельного законодавства то згідно абзацу 7 п. 3.2 Розділу 3 Інспектор повинен був провести позапланову перевірку, чого не було зроблено.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що відсутність картографічних даних про межі та площу самовільно зайнятої земельної ділянки виключає правомірність виникнення шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки та її розміру (правова позиція викладена у Постанові ВГСУ № 14/1118-10 від 17.05.2011р.)

Наказом Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель від 12.09.2007 року № 110 затверджені Методичні рекомендації щодо застосування Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу.

Відповідно до пунктів 4.1 4.3 Методичних рекомендацій перед проведенням розрахунку розміру шкоди, заподіяної державі, територіальній громаді, юридичній чи фізичній особі (власнику чи користувачу земельної ділянки), здійснюється обстеження земельної ділянки, на якій вчинено правопорушення. Акт обстеження земельної ділянки складається в одному примірнику, який зберігається в інспекційному органі, що здійснив обстеження земельної ділянки. Копії акта обстеження, які надаються юридичним та фізичним особам (власникам чи користувачам земельних ділянок, на яких заподіяна шкода), а також на вимогу органів прокуратури, МВС, податкової інспекції, повинні бути завірені в установленому в діловодстві порядку. Акт обстеження земельної ділянки є невід`ємною частиною розрахунку розміру заподіяної шкоди, оскільки на підставі даного документа визначається площа, на якій заподіяно шкоду, уточнюються категорія земель за основним цільовим призначенням та фактичне використання земельної ділянки, характеристики ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) земельної ділянки.

Прокурор та позивачі просять стягнути завдану шкоду в розмірі 5565619,53 грн. згідно розрахунків, проведених Держінспекцією сільського господарства у Волинській області в 2014 році, виходячи з визначених площ самовільного зайняття земельних ділянок - 276,0974 га (по Білинській сільській раді) та 28,5003 га (по Зорянській сільській раді).

При цьому судом першої інстанції звернуто увагу, що у матеріалах справи містяться декілька розрахунків розміру шкоди (т.1, а.с.110-111, 263-264) у яких різні розміри заподіяної шкоди. Крім того, відсутні відомості та належні докази (план-схема місця розташування земельної ділянки, схематичний абрис чи вікопіювання з картографічних матеріалів, планів земельної ділянки з прив`язкою місцевості та зазначення суміжних землекористувачів), щодо площі земельної ділянки на якій виявлено порушення, а саме який її розмір самовільно зайнятий та використовувався ТзОВ «Прогрес».

Також, на момент перевірки не було встановлено точної площі самовільно зайнятої земельної ділянки, відповідно до розміру якої можна було б розрахувати суму збитків.

Дана обставина підтверджується матеріалами справи, а саме актом огляду земельної ділянки на території військового містечка №14 (полігон) військової частини А2331 від 04.09.2012р. (т.1, а.с.60) та листом начальника Держсільгоспінспекції у Волинській області №1468 від 10.09.2012р. (т.1, 64-65).

Кадастровий план земельної ділянки від 06.11.2013 № 12/6-7889, виготовлений Володимир-Волинським міськрайонним відділом Волинської регіональної філії ДП Центр ДЗК на який посилаються прокурор та позивачі як на доказ визначеної точної площі самовільно зайнятої земельної ділянки відповідно до змісту якого площа розораних земель на території Білинської сільської ради (за межами населених пунктів) становила 276,0974 га, площа розораних земель на території Зорянської сільської ради (за межами населених пунктів) - 28,5003 га., а отже відповідно загальна площа земельних ділянок, що застосована для розрахунку розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок становить 304,5977 га, не може бути взято до уваги суду як належний доказ, оскільки останній виготовлений майже через рік після проведення перевірки Держсільгоспінспекцією із складанням відповідного акта 05.09.2012р. (копія кадастрового плану надіслана до інспекції листом слідчого управління УМВС України у Волинській області від 06.11.2013 № 12/6-7889).

Таким чином, заявлений позивачами до стягнення розмір шкоди в сумі 5565619,53 грн. суд вважає безпідставним та необгрунтованим.

При визначенні розміру шкоди (збитків), заподіяних юридичній або фізичній особі (власнику чи користувачу земельної ділянки), слід враховувати, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування в загальному порядку (стаття 22 Цивільного кодексу України). Збитками у даному випадку визнаються:

а) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

б) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Тобто, юридичній або фізичній особі (власнику чи користувачу земельної ділянки) внаслідок її незаконного використання іншою юридичною чи фізичною особою можуть бути заподіяні реальні збитки, які пов`язані із знищенням або пошкодженням речі (знищенням чи пошкодженням поверхневого родючого шару ґрунту), а також збитки внаслідок упущеної вигоди (доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене). При цьому необхідно враховувати, що шкода заподіяна самовільним зайняттям відшкодовується на підставі загальних норм Цивільного кодексу України

Згідно ч. 1 ст.1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

До істотних обставин, що підлягають з`ясуванню судом та доведенню сторонами у спорі про відшкодування заподіяної шкоди, є наявність всіх сукупних елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; шкоди; причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою; вини.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачами не доведено належними та допустимими доказами розмір завданої шкоди, не визначено конкретного місцезнаходження спірної земельної ділянки (дана обставина має значення для одержувача коштів, що є предметом судового спору) що свідчить про недоведеність розміру шкоди як одного із елементів складу цивільного правопорушення та виключає підстави для покладення відповідальності на відповідача.

Відтак, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Волинської області від 09.08.16 року відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає. Зазначені в апеляційній скарзі інші доводи скаржника не обґрунтовані та не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника військового прокурора Луцького гарнізону залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Волинської області від 09.08.16 року у справі № 903/136/16 залишити без змін.

3. Постанову може бути оскаржено в касаційному порядку.

Головуючий суддя Тимошенко О.М.

Суддя Огороднік К.М.

Суддя Коломис В.В.