ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

05.10.2016 Справа № 920/1572/15
Господарський суд Сумської області, у складі колегії суддів: головуючий суддя Заєць С.В., судді: Соп'яненко О.Ю., Яковенко В.В., при секретарі судового засідання Завалій Г.В., розглянувши матеріали справи № 920/1572/15:

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Алмаз-Центр», м. Суми,

до відповідача: Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми,

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Лобос-Трейд», м. Суми

про визнання недійсним та скасування рішення,

За участю представників сторін:

від позивача: Клещенко О.М. (довіреність від 03.01.2016 б/н),

від відповідача: Заїка І.В. (довіреність від 01.02.2016 № 1),

від третьої особи: Шамонін Є.О. (довіреність від 30.09.2016).

Суть спору: позивач подав позовну заяву, в якій просить суд визнати недійсним і скасувати рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України № 30 від 30.07.2015 по справі № 02-06/25-2015 щодо застосування до Товариства з обмеженою відповідальністю «Алмаз-Центр» штрафу в розмірі 51 000 грн.

Рішенням господарського суду Сумської області від 09.12.2015 у справі № 920/1572/15 за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Алмаз-Центр», м. Суми, до відповідача: Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми, про визнання недійсним та скасування рішення (суддя Зайцева І. В.) в позові було відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 у справі № 920/1572/15 рішення господарського суду Сумської області від 09.12.2015 у справі № 920/1572/15 було залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 10.05.2016 у справі № 920/1572/15 рішення господарського суду Сумської області від 09.12.2015 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 по справі № 920/1572/15 скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Сумської області.

У постанові Вищого господарського суду України від 10.05.2016 зазначено, що при новому розгляді місцевому господарському суду необхідно:

· Врахувати, що сама лише схожість в оформленні учасниками Торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгогдженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

· З'ясувати чи не могла схожість в оформленні учасниками торгівконкурних пропозицій бути наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах (конкурсах, тендерах) або використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації.

· Перевірити, чи не булла послідовність видачі документів державними органами, іншими організаціями зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах (організаціях).

· Взятии до уваги, що чини законодавство не містить заборони щодо залучення до збирання необхідних довідок інших осіб, та це сааме по собі ще не свідчить беззаперечно про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства

· Встановити, чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала - то якою сааме мірою на проведення Торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні.

· Всебічно і повно з'ясувати та перевірити всі фактичні обставини справи, надати об'єктивну оцінку доказам, які мають юридичне значення для її розгляду, правильно застосувати норми матеріального та процессуального права.

Відповідно до ст. 111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постановах касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Позивачем, під час нового розгляду справи, подано письмові пояснення від 29.06.2016 щодо своєї позиції по справі з урахуванням висновків Вищого господарського суду України, викладених у постанові від 10.05.2016, відповідно до зазначених пояснень ТОВ «Алмаз Центр» вважає, що при розгляді Адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонополдьного комітету України справи № 02-06/25-2015 не повно з'ясовано обставини справи, не доведено обставини, які мають значення для справи, тому на думку позивача Рішення Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 30 від 30.07.2015 підлягає скасуванню.

03.06.2016 відповідачем, під час нового розгляду справи, подано пояснення № 01-24/982, в яких відповідач з огляду на постанову Вищого господарського суду України від 10.05.2016, зазначив, що схожості в оформленні документів, що подавалися ТОВ «Алмаз Центр» та ТОВ «Лобос Трейд» для участі у Торгах, в тому числі і тих, які відповідно до вимог Замовника могли бути підготовані у довільній формі, характер та кількість збігів і помилок у них свідчать про те, що при підготовці зазначених вище документів учасники допомагали один одному. Також зазначив, що при з'ясуванні можливості виникнення схожості в оформленні учасниками Торгів внаслідок більш ранньої їх участі в інших торгах (конкурсах, тендерах) потрібно враховувати, що схожість в оформленні та змісті документів двох різних суб'єктів господарювання не може виникнути внаслідок попередньої їх участі в торгах ( конкурсах, тендерах). Більше того, під час підготовки документів для участі у певній конкурсній процедурі посадові особи могли виправляти помилки, змінювати форматування тексту, тобто вчиняти такі дії, наслідком яких стали б розбіжності у оформленні і змісті документів різних суб'єктів господарювання. Окрім цього відповідач зауважив, що всі викладені в рішенні Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.07.2015 № 30 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» докази у своїй сукупності свідчать про погоджену поведінку учасників ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд» під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі за лотом № 1, характер та кількість збігів у тендерних пропозиціях виключають можливість того, що документи, які були подані учасниками у тендерних пропозиціях, готувалися кожним із них окремо, без обміну інформацією між ними та з метою перемоги у проведеному тендері. ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд» узгодили свої дії ще на етапі підготовки до участі у Торгах. Наслідком такої узгодженості стала допомога учасників ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобой-Трейд» одне одному у формуванні власних тендерних пропозицій. Аналогічний висновок було зроблено і Вищим господарським судом України у постанові від 27 квітня 2016 року у справі № 909/1075/15: «учасники торгів при підготовці документів, поданих ними у складі цінових пропозицій, діяли не самостійно, узгоджували свої дії, чим конкуренція між ними була усунена, а відповідно до цього, право на укладення договорів на закупівлю палива та мастильних матеріалів було отримано переможцем не на конкурентних засадах, що є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Під час нового розгляду справи, суд витребовував письмові пояснення від Державної податкової інспекції у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області та Головного територіального управління юстиції у Сумській області. Відповідно до наданих письмових пояснень Державної податкової інспекції у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області (пояснення від 09.08.2016 № 36446/10/18-19-10) та Головного територіального управління юстиції у Сумській області (лист від 04.08.2016 № 06-04/163), а також наданих ними матеріалів, а саме інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, та довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів стосовно ТОВ «Лобос-Трейд» та ТОВ «Алмаз-центр» отримувала ОСОБА_4 - бухгалтер ТОВ «Алмаз-центр». У своїх поясненнях вищевказані органи влади пояснили, що реєстрація відбувається послідовно (по мірі отримання) та відповідно до встановлених правил.

Під час нового розгляду справи судом витребовувалися письмові пояснення від особи, якою здійснювалося підготовка матеріалів до участі у торгах, а саме бухгалтера ТОВ «Алмаз Центр» ОСОБА_4 27 вересня 2016 до господарського суду бухгалтером ТОВ «Алмаз Центр» ОСОБА_4 було надано письмові пояснення по справі, відповідно до яких остання зазначає, що вона працює бухгалтером ТОВ «Алмаз Центр». Щодо участі в торгах, зазначила, що на початку 2015 року директором ТОВ «Алмаз Центр» їй було поставлено завдання по підготоці матеріалів для участі підприємства у торгах на закупівлю палива ДП «Сумське лісове господарство». Після підготовки необхідних документів та довідок нею всі матеріали були передані директору ТОВ «Алмаз Центр». Також зазначила, що під час підготовки та збирання різних довідок по ТОВ «Алмаз Центр» до неї звернувся директор ТОВ «Лобос Трейд» з проханням підготовити запити та отримати довідки в державних органах також для участі в торгах. Після отримання відповідей від державних органів, при цьому ОСОБА_4 не заперечує, що документи отримувались в один день, кожен пакет документів окремо передано директорам товариств. Стосовно питання формування цінової політики ТОВ «Алмаз-Центр» та ТОВ «Лобос-Трейд» ОСОБА_4 зазначила, що ці питання їй не відомі.

05.10.2016 представником позивача подано клопотання, в якому останні просить суду вийти за межі позовних вимог, та крім позовних вимог, викладених в позовній заяві визнати дії відповідача по визнанню дій ТОВ «Алмаз Центр» та ТОВ «Лобос-Трейд», які полягають у погоджені ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі закупівлі палива рідинного та газу, олив мастильних за лотом № 1 - дизельного палива (наливом), проведеної ДП «Сумське лісове господарство» 02.02.2015, порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, оскільки такі дії зачіпають інтереси Позивача.

Представник позивача в судовому засіданні 05.10.2016 підтримав заявлене клопотання в зв'язку з чим просив перенести розгляд справи на іншу дату, в цілому щодо позовних вимог підтримав їх у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні 05.20.2016 щодо клопотання позивача про перенесення розгляду справи зазначив, що він як представник може надати будь-які пояснення щодо предмету спору в судовому засіданні, щодо клопотання позивача про вихід суду за межі позовних вимог поклався на розсуд суду. Стосовно предмету стору зауважив, що протии задоволення позовних вимог заперечує в повному обсязі.

Представник третьої особи письмових пояснень не подав.

Суд, розглядаючи усне клопотання позивача про перенесення розгляду справи приймає до уваги, що в силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Беручи до уваги термін розгляду справи, подані сторонами документи, суд не вбачає підстав для відкладення розгляду справи.

Враховуючи достатність часу, наданого позивачу та відповідачу для підготовки до судового засідання та подання витребуваних судом документів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, закріплені п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України, ст. 43 та ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, сторонам створені усі належні умови для надання доказів у справі та є підстави для розгляду справи за наявними у ній матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши надані докази, суд встановив:

Відповідно до статті 20 Закону України «Про здійснення державних закупівель» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи. За визначенням у пункті 22 частини першої статті 1 цього закону пропозиція конкурсних торгів - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог документації конкурсних торгів.

Згідно з частиною 1 статті 25 Закону України «Про здійснення державних закупівель» пропозиція-конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та в запечатаному конверті.

Таким чином, надані у складі пропозиції конкурсних торгів документи повинні бути сформовані учасником самостійно і підтверджувати його відповідність визначеним замовником вимогам, що в результаті може забезпечити здобуття переваг над іншими учасниками торгів завдяки власним досягненням. Саме пропозиція конкурсних торгів виступає предметом аналізу можливостей учасника торгів з метою встановлення замовником переможця торгів і укладення з ним договору про закупівлю.

У лютому 2015 року Державним підприємством «Сумське лісове господарство» були проведені відкриті торги на закупівлю за власні кошти палива рідинного та газу, олив мастильних (за 3 лотами)

Документацією конкурсних торгів передбачено проведення закупівлі за трьома лотами:

- лот № 1 - дизельне паливо наливом в обсязі 150 тис. л.;

- лот № 2 - дизельне паливо (талони) А - 92 (талони), А - 95 (талони) у обсязі 40 тис. л.;

- лот № 3 - оливи у обсязі 7420 л. (кг).

Згідно протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів учасниками процедури закупівлі за лотом № 1 стали три суб'єкта господарювання із ціновими пропозиціями: Товариство з обмеженою відповідальністю «Центрресурсінвест» - 15,95 грн/л; Товариство з обмеженою відповідальністю «Алмаз-Центр» - 15,60 грн/л; Товариства з обмеженою відповідальністю «Лобос-Трейд» - 17,00 грн/л. Учасниками процедури закупівлі за лотом № 2 стали такі суб'єкти господарювання: Товариство з обмеженою відповідальністю «Центрресурсінвест», Товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-торгівельна фірма «Авіас». Для участі у процедурі закупівлі за лотом № 3 пропозицій не надійшло.

За результатами оцінки поданих тендерних пропозицій, переможцем відкритих торгів за лотом № 1 визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Алмаз-Центр».

02.04.2015 прокуратура Сумської області звернулася до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з поданням про здійснення перевірки процедури закупівлі палива рідинного та газу, олив мастильних за 3 лотами, проведеної державним підприємством «Сумське лісове господарство».

Рішенням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 30 від 30.07.2015 за результатами проведеної перевірки було визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Алмаз-Центр» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Лобос-Трейд», які полягають у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі закупівлі палива рідинного та газу, олив мастильних за лотом № 1 - дизельного палива (наливом), проведеної державним підприємством «Сумське лісове господарство» 2 лютого 2015 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

При розгляді адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи № 02-06/25-2015 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Алмаз-Центр» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Лобос-Трейд» законодавства про захист економічної конкуренції були встановлені обставини, які свідчили про те, що позивач узгодив свої дії щодо умов участі у торгах з ТОВ «Лобос-Трейд», а саме:

1) схожість та ідентичність оформлення документів (подані учасниками пропозиції конкурсних торгів за своїм змістом мали спільні особливості в оформленні а саме: однаковий шрифт друку документів, стилістичні та орфографічні помилки; подані учасниками пропозиції конкурсних торгів за своєю формою не відповідали тій, яка була визначена замовником, але в той же час були ідентичними за своїм змістом та мали особливості в складанні; документи, подані учасниками торгів у складі конкурсних пропозицій, однаково відрізняються від форм і зразків конкурсної документації, що можна пояснити лише погодженою підготовкою учасниками конкурсної документації на торги; аналіз документації учасників вказує на узгоджену поведінку між ними під час підготовки до участі у торгах, відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є усунення конкуренції під час обрання переможця при проведенні торгів (тендерів); спільні помилки та особливості в оформленні документів, які подаються учасниками конкурсних торгів у складі своїх пропозицій, можливі за умови, що між учасниками відбувався обмін інформацією або до підготовки таких документів залучалась одна особа, тобто за умови коли учасники конкурсних торгів діють не самостійно, а узгоджують свою поведінку; подані Учасниками реєстри документів мали однакові назви та містили тотожні помилки);

2) одночасне отримання необхідних для участі у торгах довідок (надання учасниками в складі документів конкурсних пропозицій не однієї, а декількох довідок від контролюючих органів, банківських установ від одного числа з послідовними номерами, підтверджує узгодженість дій учасників в ході їх отримання, оскільки є закономірністю, що випливає з оформлення інших документів. Так, запити учасників на адресу банку, та довідки про відсутність у них заборгованості по кредитах перед банком, а також довідки про відкриття рахунків мали послідовні порядкові номери та дати створення цих документів; довідки про наявність власних (орендованих) виробничих потужностей і обладнання, необхідних для виробництва або продажу товарів відповідної якості, а також про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, мали однакову назву і були схожі в оформленні; запити Учасників на адресу органів юстиції про отримання інформаційних довідок з Єдиної бази даних про підприємства відносно яких порушено провадження у справі про банкрутство надійшли одночасно та мали послідовні порядкові номери і дати створення цих документів; будь-яких обґрунтованих пояснень стосовно збігу в обставинах, пов'язаних з одержанням визначених довідок, представники учасників відповідачу не надали);

3) здійснення підготовки конкурсних пропозицій однією особою та обмін інформацією( одна й та ж сама фізична особа отримала довідки обох суб'єктів господарювання в державній установі; залучення одного і того ж юриста до підготовки документації для всіх учасників тендеру (позивачів у справі) підтверджує єдність їх інтересів, що впливає на їх індивідуальну поведінку стосовно незабезпечення між собою добросовісної конкуренції шляхом надання найбільш економічно вигідної пропозиції; обмін між учасниками тендерною інформацією носить не випадковий характер, а у сукупності всіх обставин справи свідчить про узгодженість дій учасників конкурсу з метою усунення конкуренції при проведенні конкурсних торгів.

На підставі наведеного відповідач дійшов висновків про те, що аналіз тендерної документації та перелічених обставин вказував на узгоджену поведінку з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Алмаз-Центр» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Лобос-Трейд» при підготовці до участі в торгах, направлену на усунення змагальності під час проведення конкурсних торгів, що в свою чергу, є усуненням конкуренції під час обирання переможця процедури закупівлі та призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником найбільш економічно вигідної пропозиції.

Схожість в оформленні документів, що подавалися ТОВ «Алмаз-Центр» і ТОВ «Лобос -Трейд» для участі в торгах, у тому числі й тих документів, які відповідно до вимог законодавства могли бути підготовлені в довільній формі, характер та кількість збігів і помилок у цих документах свідчить про те, що у підготовці відповідних документів учасники допомагали один одному, що підтверджується матеріалами справи і не спростовано відповідачем.

При цьому, на вимогу голови відділення АМК України від 14.05.2015 № 02-10/1307 та № 02-10/1315 ТОВ «Лобос-Трейд» (лист від 25.06.2015 № 45) та ТОВ «Алмаз-центр» (лист від 12.06.2015 № 62) повідомили, що останніми до підготовки або збору документів, що надавалися учасниками Процедури закупівлі у складі власних тендерних пропозицій, треті особи не залучалися.

Разом з тим, відповідно до поданих, під час нового розгляду справи, пояснень Державної податкової інспекції у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області (пояснення від 09.08.2016 № 36446/10/18-19-10) та Головного територіального управління юстиції у Сумській області (лист від 04.08.2016 № 06-04/163), а також наданих ними матеріалів, а саме інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, та довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів стосовно ТОВ «Лобос-Трейд» та ТОВ «Алмаз-центр» отримувала ОСОБА_4 - бухгалтер ТОВ «Алмаз-центр». У своїх поясненнях вищевказані органи влади пояснили, що реєстрація відбувається послідовно (по мірі отримання) та відповідно до встановлених правил.

Отже, факт збору документів, необхідних ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд» для участі у процедурі закупівлі, однією особою підтверджується. Залучення однієї особи до підготовки документів для обох учасників тендеру підтверджує єдність їх інтересів, що впливає на їх індивідуальну поведінку стосовно незабезпечення між собою добросовісної конкуренції шляхом надання найбільш економічно вигідної пропозиції.

Як зазначає позивач, одночасне звернення ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд» до органів податкової служби, юстиції та банківської установи з метою отримання відповідних довідок, та одночасне отримання довідок від зазначених установ, саме, у останній робочий день перед кінцевим терміном подання тендерних пропозицій Замовнику свідчить про узгодження ТОВ «Алмаз-дентр» та ТОВ «Лобос-Трейд» своєї поведінки, спрямованої на узгоджене формування пропозицій конкурсних торгів.

Отримання для ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд» документів органів влади, надання яких у складі тендерних пропозицій вимагав Замовник, однією особою, яка є працівником ТОВ «Алмаз-центр», свідчить про те, що саме ТОВ «Алмаз-центр» вчиняло активні дії, спрямовані на формування пропозиції конкурсних торгів та участь у процедурі закупівлі.

Таким чином, одночасне звернення щодо отримання необхідних довідок та одночасне отримання цих довідок в уповноважених установах, які здійснювалися бухгалтером ТОВ «Алмаз-центр» ОСОБА_4, не можуть бути пояснені особливостями документообігу одразу в трьох установах, оскільки імовірність такого співпадіння майже неможлива оформлення обома учасниками одночасно в різних установах документів та одночасне їх отримання в один день за послідовними номерами.

Документи, подані учасниками торгів у складі конкурсних пропозицій, однаково відрізняються від форм і зразків конкурсної документації, що можна пояснити лише погодженою підготовкою учасниками конкурсної пропозиції на торги. Всі ці документи конкурсних пропозицій, які б за звичайних умов мали б готуватися учасниками Торгів окремо, мали характерні схожості, які виключають можливість їх незалежної (без обміну інформацією між собою) підготовки учасником.

Таким чином, лише стандартизовані документи (копії балансу підприємств, звіту про фінансові результати довідки ЄДРПОУ, сертифікат відповідності) можуть мати схожості в їх оформленні. Натомість усі документи, підготовка яких була пов'язана безпосередньо з участю в Торгах, мають спільні особливості.

При з'ясуванні можливості виникнення схожості в оформленні документів учасниками Торгів внаслідок більш ранньої їх участі в інших торгах (конкурсах, тендерах) суд вважає за необхідне зазначити, що схожість в оформленні та змісті документів двох різних суб'єктів господарювання не може виникнути внаслідок попередньої їх участі в торгах (конкурсах, тендерах). Більше того, під час підготовки документів для участі у певній конкурсній процедурі посадові особи могли виправляти помилки, змінювати форматування тексту, тобто вчиняти такі дії, наслідком яких стали б розбіжності у оформленні і змісті документів різних суб'єктів господарювання.

Разом з тим, позивач на питання вимоги голови відділення АМК України (пункт 15 додатку №1) про участь в інших процедурах закупівель з таким або аналогічним предметом закупівлі повідомив, що у таких процедурах участі не брав (пункт 15 додатку №2). ТОВ «Лобос-Трейд» на вищезазначене питання зазначило про одну єдину процедуру закупівлі нафтопродуктів (пункт 15 додатку № 6).

Щодо тверджень ТОВ «Алмаз-центр», що усталені форми оформлення конкурсної пропозиції брались із мережі Інтернет, слід зазначити, що використання наявних у мережі Інтернет шаблонів потребує також подальшого редагування таких шаблонів, та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосуються участі у Торгах.

Схожість в оформленні документів, поданих у складі конкурсних пропозицій обох учасників не може пояснюватися простим збігом обставин, використанням спільних шаблонів чи попередньою участю в інших конкурсних процедурах цих суб'єктів господарювання. Спільні помилки та особливості в оформленні документів, які подаються учасниками конкурсних торгів у складі своїх пропозицій, можливі виключно за умови, що між учасниками відбувався обмін інформацією, тобто коли учасники конкурсних торгів діють не самостійно, а узгоджують свою поведінку.

Отже, обмін тендерною інформацією між ТОВ «Алмаз-Центр» та ТОВ «Лобос-Трейд» носить не випадковий характер, а у сукупності всіх обставин справи свідчить про узгодженість дій учасників конкурсу з метою усунення конкуренції при проведенні конкурсних торгів.

Згідно з пунктом 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

У пункті 4 оглядового листа Вищого господарського суду України від 24.12.2014 № 01-06/2304/14 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства» чітко вказується, що узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру (постанови ВГСУ від 11.02.2014 №917/856/13, додатки №№7-9).

Встановлені Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України докази у сукупності свідчать про погоджену поведінку ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд» під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі за лотом № 1. Характер та кількість збігів у тендерних пропозиціях виключають можливість того, що документи, які були подані учасниками у тендерних пропозиціях, готувалися кожним із них окремо, без обміну інформацією між ними та з метою перемоги у проведеному тендері. ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд» узгодили свої дії ще на етапі підготовки до участі у Торгах. Наслідком такої узгодженості стала допомога учасників ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд» одне одному у формуванні власних тендерних пропозицій.

Оскільки учасники торгів при підготовці документів, поданих ними у складі цінових пропозицій узгоджували свої дії, чим конкуренція між ними була усунена, а відповідно до цього, право на укладення договорів на закупівлю палива та мастильних матеріалів було отримано переможцем не на конкурентних засадах, що є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Враховуючи зазначене в сукупності, Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, вірно кваліфікувано дії ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд», які полягають у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі закупівлі палива рідинного та газу, олив мастильних за лотом № 1 -дизельного палива (наливом), проведеної ДП «Сумський лісгосп» 2 лютого 2015 року, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Враховуючи, що 22.12.2014 на тендерних торгах відбулась закупівля паливо мастильних матеріалів за трьома лотами, де по лоту № 1 переможцем отримано ТОВ «Алмаз-Центр», а по лоту № 2 - ТОВ «Лобос-Трейд», суд приходить до висновку, про наявність в діях позивача та 3-ї особи узгоджених анти конкурентних дій .

Тим більше, що рішенням господарського суду Сумської області від 09.12.2015 у справі 920/1571/15 за позовом ТОВ «Лобос-Трейд» до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення (Рішення № 30 від 30.07.2015), суд встановив факти наявності антиконкурентних узгоджених дій.

За приписами ст. 35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказується при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи, або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

За змістом статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Суду як джерело права.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 у справі за заявою «Совтрансавто-Холдинг» проти України визначено, що одним із елементів верховенства права є принцип правової впевненості, якій серед іншого передбачає, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з преамбулою Закону України «Про захист економічної конкуренції» він визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Відповідно ж до вимог ст. 1 названого Закону економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За приписами п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини першої ст. 5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з частиною першою та пунктом 4 частини другою ст. 6 того ж Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У відповідності до вимог зазначених положень чинного законодавства відповідач, як це вбачається із змісту прийнятого ним рішення, дав належну оцінку фактичним обставинам справи і дійшов правильного висновку про наявність підстав для визнання дій позивача, які полягали в узгодженості його поведінки з Товариством з обмеженою відповідальністю «Лобос-Трейд» під час участі у відкритих торгах на закупівлю палива рідинного та газу, олив мастильних, що був проведений у лютому 2015 року Державним підприємством «Сумське лісове господарство» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, пунктом 4 частиною другою ст. б Закону України «Про захист економічної конкуренції», яке виявилось у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів.

Таким чином, суд дійшов висновку що позовні вимоги є неправомірними, необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України, при відмові у позові витрати по сплаті судового сбору покладаються на позивача

Враховуючи викладене, керуючись статтями 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити.

Повне рішення складено 10.10.2016.

Головуючий суддя С.В. Заєць

судді О.Ю. Соп'яненко

В.В. Яковенко