ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ
12 жовтня 2016 р. Справа № 903/98/16
за позовом заступника військового прокурора Луцького гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України
до відповідача-1: ІНФОРМАЦІЯ_1 , м.Луцьк
відповідача-2: товариства з обмеженою відповідальністю Фенікс ІТ, м.Луцьк
про визнання недійсною процедури закупівлі та визнання недійсним договору поставки № 117 від 06.10.2015р.,

Головуюча - суддя Якушевої І.О.,
судді Костюк С.В.,
Вороняк А.С.,
при секретарі судового засідання Хомич О.В.

за участю представників:
від військової прокуратури Луцького гарнізону: н/з
від позивача: н/з,
від відповідача-1: Рибалко Д.М. помічник військового комісара з правової роботи (дов. №916 від 14.03.2016р.),
від відповідача- 2: Богачук Я.О.- адвокат (дов. від 09.03.2016р.)
В судовому засіданні взяв участь голова тендерного комітету, заступник військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 Дриженков В.В. (посвідчення УК №211780 від 04.04.2016р.)

Суть спору: в лютому 2016р. заступник військового прокурора Луцького гарнізону звернувся до господарського суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до відповідачів: ІНФОРМАЦІЯ_1 ; товариства з обмеженою відповідальністю Фенікс ІТ, в якій просить: визнати недійсною закупівлю предмету: Машини обчислювальні, частини та приладдя до них, код за ДК 26.20.1, проведену ІНФОРМАЦІЯ_2 за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, опублікованого на веб-порталі www.tender.me.gov.ua 17.09.2015р., номер оголошення 198868, шляхом визнання недійсними: рішення комітету з конкурсних торгів ІНФОРМАЦІЯ_1 , оформленого протоколом № 3/2015 від 04.09.2015р. в частині, що пов`язана із закупівлею комп`ютерної техніки; рішення комітету з конкурсних торгів ІНФОРМАЦІЯ_1 , оформленого протоколом № 4/1 від 21.09.2015р.; рішення комітету з конкурсних торгів ІНФОРМАЦІЯ_1 , оформленого протоколом № 5/1 від 21.09.2015р.; визнати недійсним договір поставки № 117 від 06.10.2015р., укладений між ІНФОРМАЦІЯ_2 та ТзОВ "Фенікс ІТ".
На обґрунтування позовних вимог заступник військового прокурора Луцького гарнізону посилається на порушення вимог законодавства при закупівлі товарів - «Машини обчислювальні, частини та приладдя до них», код ДК 26.20.1., за державні кошти.

Ухвалою господарського суду від 25.02.2016р. (суддя Пахолюк В.А.) позовну заяву було прийнято до розгляду та порушено провадження у справі №903/98/16.
Ухвалою господарського суду від 04.05.2016р. провадження у справі за позовом заступника військового прокурора Луцького гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до ІНФОРМАЦІЯ_1 , товариства з обмеженою відповідальністю Фенікс ІТ про визнання недійсною процедури закупівлі та визнання недійсним договору про закупівлю товару за державні кошти було зупинено до вирішення справи № 903/41/16 Рівненським апеляційним господарським судом.
Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 14.06.2016р. апеляційну скаргу заступника військового прокурора Луцького гарнізону в особі Міністерства оборони України було задоволено: ухвалу господарського суду Волинської області від 04.05.2016р. у справі № 903/98/14 скасовано; справу передано на розгляд господарського суду Волинської області.
Ухвалою суду від 01.08.2016р. розгляд справи №903/98/16 призначено в колегіальному складі суду.
На підставі протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів, колегію суддів визначено у складі: Пахолюк В.А. головуюча, судді Кравчук А.М., Костюк С.В.
Ухвалою суду від 01.08.2016р. провадження у справі було поновлено, розгляд справи призначено на 22.08.2016 р.
Розпорядженням керівника апарату №01-3/100 від 16.08.2016р. у зв`язку перебуванням судді Пахолюк В.А. на лікарняному призначено повторний автоматизований розподіл справи №903/98/16.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.08.2016р. справу розподілено колегії суддів у складі: головуюча суддя - Якушева І.О., судді - Кравчук А.М., Костюк С.В.

22.08.2016р. від представника Міністерства оборони України електронною поштою надійшло клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку з неможливістю представника з`явитись на 10 год. 00 хв. 22.08.2016р. та участю в судовому засіданні із розгляду іншої справи у Львівському апеляційному господарському суду.

З метою повного та всестороннього з`ясування обставин справи судом клопотання представника Міністерства оборони України було задоволено, розгляд справи ухвалою суду від 22.08.2016р. було відкладено на 14.09.2016р.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 13.09.2016р. суддю Кравчук А.М. у зв`язку з перебуванням у відпустці було замінено на суддю Вороняк А.С.

13.08.2016р. електронною поштою від представника Міністерства оборони України надійшло клопотання №640 від 13.09.2016р., в якому він просить розглядати справу без участі представника Міністерства оборони України у зв`язку з участю 14.09.2016 року в судових засіданнях Львівського апеляційного господарського суду по справі № 914/830/16 та Личаківського районного суду по справі № 2/463/149/16; просить поштову кореспонденцію, що стосується розгляду справи, надсилати за адресою фактичного знаходження представника Міністерства оборони України: 79007, м. Львів, вул. Батуринська, 2, Західний територіальний юридичний відділ.

Прокурор в судовому засіданні 14.09.2016р. позовні вимоги підтримав, подав додаткові пояснення №3123 вих-16 від 14.09.2016р.
Крім цього, прокурор в судовому засіданні 14.09.2016р. звернувся до суду з клопотанням №3124 вих-16 від 14.09.2016р. про приєднання до матеріалів справи копії довідки Державної фінансової інспекції у Волинській області №03-015-17-17/2431 з додатками, копії акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ІНФОРМАЦІЯ_1 за період з 01.01.2015р. по 31.12.2015р., яке судом було задоволено.

В судовому засіданні 14.09.2016р. представники відповідача-1, відповідача-2 позову не визнали.

У зв`язку із необхідністю витребування додаткових пояснень та доказів розгляд справи ухвалою суду від 14.09.2016р. відкладено на 12.10.2016р.; запропоновано позивачу подати письмові пояснення, в яких висловити правову позицію щодо заявленого заступником військового прокурора Луцького гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України позову про визнання недійсною процедури закупівлі та визнання недійсним договору поставки № 117 від 06.10.2015р.; зобов`язано відповідачів подати суду письмові пояснення з врахуванням додаткових пояснень прокурора №3123 вих-16 від 14.09.2016р. та поданих ним в судовому засіданні 14.09.2016р. копії довідки Державної фінансової інспекції у Волинській області №03-015-17-17/2431 з додатками, копії акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ІНФОРМАЦІЯ_1 за період з 01.01.2015р. по 31.12.2015р.

Представник позивача 11.10.2016р. надіслав до суду пояснення №711 від 10.11.2016р., в яких зазначає про те, що позовні вимоги підтримує, просить позовну заяву задовольнити повністю; в клопотанні №712 від 10.11.2016р. просить розглядати справу за його відсутності.

Військовий прокурор Луцького гарнізону в клопотанні №3357 вих.-16 від 11.10.2016р. просить відкласти розгляд справи, посилаючись на перебування заступника війського прокурора Набекало М.М. 12.10.-15.10.2016р. у відпустці.
З огляду на те, що військова прокуратура Луцького гарнізону була належним чином повідомлена про судовий розгляд справи 12.10.2016р., явка її представника в судове засідання не визнавалась обов`язковою, доказів на підтвердження перебування заступника війського прокурора Набекало М.М. у відпустці не подала, клопотання №3357 вих.-16 від 11.10.2016р. про відкладення розгляду справи залишено судом без задоволення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представників сторін, господарський суд
в с т а н о в и в:
згідно з наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 №245 від 01.11.2010р. зі змінами, внесеними наказом від 21.11.2012р. №252, для організації та проведення процедур закупівель за державні кошти було створено комітет з конкурсних торгів.
14.11.2010р. було затверджено Положення про комітет з конкурсних торгів ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Згідно з протоколом засідання комітету з конкурсних торгів №1 від 01.09.2015р. затверджено річний план закупівель Волинського облвійськкомату на 2015 рік та додаток до нього, згідно з яким заплановано закупити, зокрема, «Машини обчислювальні, частини та приладдя до них».
На засіданні комітету із конкурсних торгів Волинського облвійськкомату, оформленого протоколом №2/2015 від 02.09.2015р., заслухано інформацію секретаря тендерного комітету про те, що 23.04.2015р. на реєстраційний рахунок Волинського облвійськкомату в ГУ ДКСУ у Волинській області надійшли кошти від Волинської обласної ради як субвенція місцевого бюджету державному бюджету на виконання Програми матеріально-технічного забезпечення військових частин (установ), підрозділів правоохоронних органів, проведення заходів територіальної оборони, мобілізації в області та будівництва оборонних фортифікаційних споруд.
14.07.2015р. заступником Міністра оборони України затверджено зміни до кошторису Волинського облвійськкомату, якими дозволено здійснити заплановані видатки.
04.09.2015 відбулось засідання комітету із конкурсних торгів, оформлене протоколом №3/2015, на якому заслухано інформацію відносно моніторингу ринку постачальників засобів зв`язку та комп`ютерної техніки; прийнято рішення про застосування переговорної процедури під час закупівлі комп`ютерної техніки та засобів зв`язку.
12.09.2015р. рішенням комітету було прийнято остаточне рішення про застосування переговорної процедури закупівлі (протокол №3/1/2015).
17.09.2015р. інформація про застосування переговорної процедури закупівлі оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу, номер оголошення №198868, до якої додано обґрунтування необхідності застосування переговорної процедури закупівель.
21.09.2015р. після дослідження питання відповідності пропозиції учасника торгів ТзОВ "Фенікс ІТ" кваліфікаційним вимогам, встановленим ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель", на підставі поданої учасником документації, рішенням комітету конкурсних торгів, оформленим протоколом №4/1 від 21.09.2015р., погоджено вартість цінової пропозиції.
Рішенням комітету, оформленим протоколом №5/1 від 21.09.2015р., визнано переможцем переговорної процедури закупівлі товариство з обмеженою відповідальністю "Фенікс ІТ" та акцептовано цінову пропозицію в сумі 323 091 грн., за якою було досягнуто двосторонньої згоди за результатами проведення остаточних переговорів.
24.09.2015р. повідомлення про акцепт цінової пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу, оголошення №202953.
06.10.2015р. року між ІНФОРМАЦІЯ_2 як замовником і товариством з обмеженою відповідальністю "Фенікс ІТ" як постачальником було укладено договір №117 (надалі договір).
Згідно з п.1.1. договору постачальник продає, поставляє, передає у власність комп`ютерну техніку і обладнання за ДК 26.20.1. «Машини обчислювальні, частини та приладдя до них» згідно з додатком №1, що є невід`ємною частиною договору.
08.10.2015р. було оприлюднено Інформацію та звіт про результати проведення переговорної процедури закупівлі №1.
Звертаючись з позовом до господарського суду, заступник військового прокурора посилається на те, що переговорна процедура закупівлі предмету «Машини обчислювальні, частини та приладдя до них», код за ДК 26.20.1., проведена Волинським облвійськкоматом з порушенням вимог законодавства: безпідставно обрано переговорну процедуру закупівлі, необхідність якої не була обумовлена ані нагальністю у потребі придбання товару, ані строками її придбання; відсутністю у Волинського облвійськкомату права проводити закупівлю за переговорною процедурою на підставі п.2 ч.3 ст.9 Закону України "Про здійснення державних закупівель" через неналежність до суб`єктів, яким таке право надавалось чинною на той час редакцією Закону; не було дотримано порядок оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівлі; рішення про обрання переможця закупівлі та акцепт його пропозиції ухвалено неповноважним комітетом із конкурсних торгів.
Як стверджує заступник військового прокурора, в сукупності вказані порушення вплинули на об`єктивність визначення переможця торгів та усунули належне конкурентне середовище серед учасників з метою обрання найбільш економічно вигідної пропозиції.
Вимоги заступника військового прокурора не підлягають до задоволення, з огляду на таке.
У відповідності із ст. 10 Закону України "Про оборону України", постанови Кабінету Міністрів України від 26.11.2014р. № 671 "Про затвердження Положення про Міністерство оборони України" Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили.
Згідно зі ст. 3 Закону України Про Збройні Сили України в структуру Збройних Сил України входять, зокрема, Генеральний штаб Збройних Сил України як головний орган військового управління; види Збройних Сил України - Сухопутні війська, Повітряні Сили, Військово-Морські Сили; з`єднання, військові частини, військові навчальні заклади, установи та організації, що не належать до видів Збройних Сил України.
Організаційно Збройні Сили України складаються з органів військового управління, з`єднань, військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій.
Згідно з Положенням про військові комісаріати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03..06.2013р. №389 (із змінами і доповненнями, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015р. №369), військові комісаріати утворюються, реорганізуються та ліквідуються Міноборони за поданням начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил.
Безпосереднє керівництво військовими комісаріатами і контроль за їх діяльністю здійснюють відповідні оперативні командування, а загальне - командування Сухопутних військ Збройних Сил, яке узгоджує основні питання діяльності військових комісаріатів з відповідними структурними підрозділами Генерального штабу та Міноборони.
Структуру, штат і штатний розпис військових комісаріатів затверджує начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил.
Особовий склад військових комісаріатів, а також транспорт і матеріально-технічні засоби зазначених комісаріатів утримуються за рахунок кошторису Міноборони.
Забезпечення військових комісаріатів та їх особового складу озброєнням, засобами зв`язку та автоматизації, технікою, військово-технічним та іншим майном здійснюється відповідно до діючих штатів і табелів до них.
Фінансове і матеріальне забезпечення заходів, пов`язаних з виконанням військового обов`язку, які проводяться військовими комісаріатами, здійснюється за рахунок і в межах коштів державного бюджету, а також інших джерел, не заборонених законодавством.
Фінансування заходів з мобілізаційної підготовки і мобілізації, які проводяться військовими комісаріатами, здійснюється відповідно до Законів України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", "Про військовий обов`язок і військову службу", інших нормативно-правових актів, розроблених на підставі зазначених законів.
З наведеного випливає, що відповідач-1 входить до структури Збройних Сил України та підпорядковується Міністерству оборони України.
З огляду на викладене, судом не приймаються доводи прокурора про відсутність у військового комісаріату повноважень на проведення переговорної процедури закупівлі та наявність такого права лише у центрального органу управління Міністерства оборони України.
Як зазначено в рішенні комітету з конкурсних торгів Волинського облвійськкомату №2/2015 від 02.09.2015р., 14.07.2015р. заступником Міністра оборони України затверджено зміни до кошторису облвійськкомату, якими дозволено здійснити видатки на закупівлю.
Згідно з Указом Президента України від 14.01.2015р. №15/2015 "Про часткову мобілізацію" на території держави оголошена та проводиться часткова мобілізація та діє особливий період.
Визначення особливого періоду наведено в ст.1 Закону України "Про Оборону" та ст.1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", згідно з якими особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно з абз. 11 ст. 1 Закону України "Про Оборону" особливий період це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Указом Президента України від 14.01.2015р. №15/2015 доручено Кабінету Міністрів України, зокрема, перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь «ПОВНА ГОТОВНІСТЬ».
Відповідно до п.3 ч.2 ст. 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції на час виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон) переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також у зв`язку з особливим періодом, якщо замовником виступає Міністерство оборони України та його розвідувальний орган, Міністерство внутрішніх справ України, Служба безпеки України, Національна гвардія України, Національна поліція України, Державна прикордонна служба України, Служба зовнішньої розвідки України, Державна служба спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державна служба України з надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі у таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.
Згідно з ч.1 ст. 39 Закону переговорна процедура закупівлі - це процедура, яка використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
04.09.2015р. на засіданні конкурсного комітету було вирішено застосувати переговорну процедуру закупівлі під час придбання комп`ютерної техніки та засобів зв`язку, а 12.09.2015р. комітетом з конкурсних торгів Волинського облвійськкомату прийнято остаточне рішення про проведення закупівлі товарів за державні кошти із застосуванням переговорної процедури.
Як визначено абзацом 3 ч.1 ст. 39 Закону замовник протягом трьох робочих днів з моменту прийняття рішення про застосування переговорної процедури закупівлі подає для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону інформацію про застосування переговорної процедури закупівлі, яка повинна містити: найменування та місцезнаходження замовника; адресу веб-сайту, на якому додатково розміщується інформація замовника про закупівлю (у разі наявності); найменування, кількість товару і місце його поставки, вид робіт та місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; реєстраційний рахунок замовника, відкритий в органах центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів (у разі здійснення закупівлі за рахунок бюджетних коштів).
Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі повинно містити: умови застосування процедури закупівлі; посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.
Оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівлі не вважається запрошенням до участі у процедурі закупівлі для невизначеного кола осіб.
На веб-портал Уповноваженого органу інформація про застосування переговорної процедури закупівлі була надіслана 14.09.2015р. супровідним листом №ВФ3/4264.
Інформація розміщена на веб-порталі 17.09.2015р. під №198868.
Обгрунтовуючи обрання переговорної процедури закупівлі, відповідач-1 посилався на наявність особливих економічних та соціальних обставин, передбачених п.3 ч.2 ст.39 Закону України «Про здійснення державних закупівель», та на дію особливого періоду.
Вказував, що Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014 "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 1 березня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України" військові частини Збройних Сил України приведені у бойову готовність "Повна".
Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15/2015 "Про часткову мобілізацію", введеного в дію Законом України від 15 січня 2015 року № ПЗ-УІІІ, оголошена та проводиться часткова мобілізація з розгортанням механізованих та артилерійських частин і підрозділів.
У східних областях України проводиться антитерористична операція. Проходить нарощування угруповань військ (сил), в ході яких проводиться формування (перегрупування) підрозділів Збройних Сил України, під час яких в особливий період формуються підрозділи територіальної оборони для виконання завдань за призначенням.
Відповідно до частини 1 ст. 14 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 № 5343-ХІІ (зі змінами), Міністерство оборони України організовує матеріально-технічне забезпечення заходів мобілізаційної підготовки та мобілізації у Збройних силах України.
Зазначав, що у контексті успішної реалізації покладених на військові комісаріати завдань одним з пріоритетів є оперативний і якісний облік людських та транспортних ресурсів. Належне функціонування програмного забезпечення потребує використання сучасної комп`ютерної техніки.
Для повноцінного функціонування програмного комплексу інформаційно-аналітичної системи, запровадженої Міністерством оборони України, виникла потреба у терміновому придбанні сучасної комп`ютерної техніки.
З метою успішної реалізації покладених на військові комісаріати завдань в умовах дії в Україні особливого періоду, з метою підтримання (нарощування) системи зв`язку Збройних Сил України в інформаційно- телекомунікаційній мережі облвійськкомату і було прийнято рішення на підставі пункту 3 частини 2 статті 39 Закону застосувати переговорну процедуру закупівлі під час придбання комп`ютерної техніки.
За таких умов, коли в Україні діє особливий період, Волинський облвійськкомат правомірно застосував переговорну процедуру закупівлі.
Позиція щодо правомірності застосування переговорної процедури саме у зв`язку з особливим періодом відображена в практиці Антимонопольного комітету України, який відповідно до статті 8 Закону є органом оскарження у сфері державних закупівель (рішення № 1592-р/пк-ск від 11.09.2015р.).
Нагальність потреби у здійсненні спірної закупівлі, з огляду на її тривалість, станом на час розгляду справи не може бути оцінена як нагальна.
Водночас, щодо доводів прокурора про достатність строку для проведення конкурсних торгів, то для вирішення питання про дійсність правочину визначальним є наявність обставин, які об`єктивно існували на момент його вчинення, а не обставини подальшого виконання (реалізації) правочину та припущення, як могли б скластися обставини, на які посилається прокурор.
Підставою для прийняття рішення про застосування переговорної процедури послужив факт виділення з обласного бюджету субвенції для проведення заходів територіальної оборони, мобілізація в області, дія в країні особливого періоду.
Згідно з абзацом 1 ч. 3 ст. 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" загальний строк для визначення переможця переговорної процедури закупівлі не повинен перевищувати п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу інформації про застосування переговорної процедури закупівлі. Замовник акцептує пропозицію за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в день визначення переможця. Повідомлення про акцепт пропозиції обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
21.09.2015р. комітетом з конкурсних торгів в межах строку, визначеного абзацом 1 ч. 3 ст. 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель", прийнято рішення про визначення переможцем переговорної процедури закупівлі ТзОВ "Фенікс ІТ» та про акцепт цінової пропозиції в сумі 323 091 грн. з урахуванням ПДВ, за якою було досягнуто двосторонньої згоди за результатами проведених остаточних переговорів.
В протоколі №5/1 від 21.09.2015р. зазначено, що учасник ТзОВ "Фенікс ІТ» документально підтвердив відповідність кваліфікаційним вимогам відповідно до ст.16 Закону України "Про здійснення державних закупівель".
24.09.2015р. повідомлення про акцепт пропозиції оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, оголошення №202953.
Твердження заступника війського прокурора про порушення строку на оприлюднення рішення про застосування переговорної процедури спростовуються наступним.
Відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник протягом трьох робочих днів з моменту прийняття рішення про застосування переговорної процедури закупівлі подає для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону інформацію про застосування переговорної процедури закупівлі, яка повинна містити: найменування та місцезнаходження замовника; адресу веб-сайту, на якому додатково розміщується інформація замовника про закупівлю (у разі наявності); найменування, кількість товару і місце його поставки, вид робіт та місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; реєстраційний рахунок замовника, відкритий в органах центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів (у разі здійснення закупівлі за рахунок бюджетних коштів).
З матеріалів справи вбачається, що 04.09.2015р. на засіданні конкурсного комітету було вирішено, а 12.09.2015р. комітетом з конкурсних торгів Волинського облвійськкомату прийнято остаточне рішення про проведення закупівлі засобів зв`язку і комп`ютерної техніки за державні кошти за переговорною процедурою з ТзОВ "Фенікс ІТ».
В подальшому, 14.09.2015р. супровідним листом №ВФ3/4264 на веб-портал Уповноваженого органу була надіслана інформація про застосування переговорної процедури закупівлі. Інформація розміщена на веб-порталі 17.09.2015р. під № 198868.
Враховуючи наведені обставини справи, на наступний робочий день з дати прийняття рішення (12.09.2015р.-субота), тобто 14 вересня (понеділок) ІНФОРМАЦІЯ_2 було направлено через веб-портал tender.me.gov.uа повідомлення про застосування переговорної процедури закупівлі. Відтак, ІНФОРМАЦІЯ_2 вжито належних заходів для забезпечення оприлюднення повідомлення про застосування переговорної процедури закупівлі у трьохденний строк відповідно до абзацу 3 частини першої статті 39 Закону України "Про державні закупівлі».
Відповідно до абзацу 2 ч. 3 ст. 39 Закону України Про здійснення державних закупівель замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
За результатами закупівлі 06.10.2015р. року між ІНФОРМАЦІЯ_2 як замовником), і товариством з обмеженою відповідальністю "Фенікс ІТ» як постачальником було укладено договір поставки №17, згідно з п.1.1. якого постачальник продає, поставляє, передає у власність комп`ютерну техніку і обладнання за ДК 26.20.1. «Машини обчислювальні, частини та приладдя до них» згідно з додатком №1, що є невід`ємною частиною договору.
Згідно з ч. 4 ст. 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" інформація про результати переговорної процедури закупівлі оприлюднюється в порядку, передбаченому статтею 32 цього Закону.
Статтею 32 Закону визначено, що оголошення про результати проведення процедури закупівлі безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону протягом семи днів з дня укладення договору про закупівлю або прийняття рішення про відміну торгів або переговорної процедури закупівлі чи визнання торгів такими, що не відбулися.
Звіт про результати проведення переговорної процедури закупівлі оприлюднено 08.10.2015р.
Порядок оскарження процедури закупівель визначено статтею 18 Закону.
Відповідно до ст.18 Закону скарга суб`єкта оскарження подається до органу оскарження - Антимонопольного комітету України з урахуванням вимог щодо змісту інформації та оформлення, передбачених частиною першою ст. 18 Закону, а також з урахуванням строків щодо подання скарги, встановлених частиною четвертою статті 18 Закону.
Оприлюднена замовником інформація про закупівлю до органу оскарження не оскаржувалась, хоча за змістом норми закону саме в цей період будь-який інший постачальник предмету закупівлі міг оскаржити як процедуру закупівлі, так і порушення його прав внаслідок усунення від закупівлі.
Водночас, згідно зі ст. 18 Закону, скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.
Як роз`яснив Пленум Вищого господарського суду України в п.2.1. постанови №11 від 29.05.2013р. "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом. При вирішенні спору про визнання правочину недійсним з даної підстави, необхідно встановити у чому конкретно полягає невідповідність (суперечність) вимогам закону даного правочину.
При розгляді справ про визнання правочинів недійсними повинні застосовувати норми матеріального права, якими регулюються відповідні відносини, та на підставі цих норм вирішувати справу. Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення оспорюваного правочину.
Підстави визнання недійсним договору про закупівлю передбачені статтею 42 "Недійсність договору про закупівлю" Закону України "Про здійснення державних закупівель", за змістом якої договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 Закону, а також у разі його укладення з порушенням строків, передбачених абзацами третім, четвертим частини другої статті 32, абзацом четвертим частини п`ятої статті 36 та абзацом першим частини третьої статті 39 Закону.
Абзацом 1 частини 3 статті 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що загальний строк для визначення переможця процедури закупівлі в одного учасника не повинен перевищувати п`яти днів з дня опублікування у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель інформації про застосування процедури закупівлі в одного учасника. Замовник акцептує пропозицію за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника в день визначення переможця. Повідомлення про акцепт пропозиції обов`язково безоплатно публікується в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель.
Публікація на веб-сайті відбулась 17.09.2015р., акцепт пропозиції 21.09.2015р., повідомлення про акцепт опубліковано 24.09.2015р.
Договір №117 від 06.10.2015р. в період оскарження процедури закупівлі не укладався, при його укладенні вимоги вищезазначених статей не порушено, відтак відсутні підстави для визнання договору недійсним відповідно до вимог ст.42 Закону України "Про здійснення державних закупівель".
При цьому судом враховано правову позицію, висловлену у постанові Вищого господарського суду України від 14.05.2015р. по справі №904/2383/14.
Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" процедура закупівлі здійснюється за принципом максимальної економії та ефективності.
Доводи прокурора щодо обрання менш економічно вигідної пропозиції не підтверджено належними доказами та є його припущенням.
Окрім цього, укладення договору з порушенням зазначеного принципу не визначається Законом України "Про здійснення державних закупівель" як правова підстава для визнання такого договору недійсним, а може бути підставою для застосування відповідальності до членів комітету конкурсних торгів, що визначено ст. 42 Закону.
Частиною 3 статті 12 та статтею 42 Закону встановлено, що відповідальність за вибір та застосування процедур закупівлі несуть виключно службові (посадові) особи замовника - члени комітету з конкурсних торгів персонально та за порушення вимог, установлених Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, зокрема члени комітету з конкурсних торгів замовника несуть відповідальність згідно із законами України.
Що стосується доводів прокурора про неповноважність засідань комітету з конкурсних торгів у зв`язку із знаходженням члена комітету Рибалко Д.В. у відпустці, а голови комітету Дриженкова В.В. - у відрядженні, то згідно з Типовим положенням про комітет з конкурсних торгів, затвердженим нказом Міністерства економіки України від 26 липня 2010р. №916, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 6 серпня 2010р. за №622/17917, п.7 Положення про конкурсний комітет Волинського облвійськкомату, рішення з питань, що розглядаються на засіданні комітету, приймаються простою більшістю голосів у присутності не менше двох третин членів комітету.
Згідно із письмовими поясненнями голови тендерного комітету Дриженкова В.В., члена комітету Рибалко Д.М., які були заслухані в судовому засіданні, у зв`язку із складною ситуацією в зоні проведення Антитерористичної операції, для оперативного забезпечення бойової та мобілізаційної готовності військової частини ці посадові особи були присутніми під час проведення засідання комітету з конкурсних торгів.
Законодавчих обмежень щодо участі таких посадових осіб у засіданнях конкурсного комітету суду не наведено.
Не прийнято судом і доводи прокурора щодо невідповідності умов договору конкурсній пропозиції, як такі, що спростовані змістом акцепту цінової пропозиції та специфікацією до договору.
Посилаючись на інші обставини порушення процедури закупівлі, прокурор не обґрунтував їх негативні наслідки для тієї особи, в інтересах якої звернувся, з огляду на що такі обставини не можуть бути оцінені судом як підстава для задоволення позовних вимог, а також не довів порушення прав позивача у справі.
Окрім цього, в процесі судового розгляду заступником військового прокурора відповідно до приписів ст.1 ГПК України не було доведено порушення прав позивача у справі проведенням відповідачем-1 у 2015 році закупівлі товарів за державні кошти.
Керуючись ст.ст. 12, 18, 39, 42 Закону України "Про здійснення державних закупівель", ст.ст. 1, 44-49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
в и р і ш и в:
у задоволенні позову відмовити.

У відповідності із ст.85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення 10-денного строку з дня його прийняття, а у разі, якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення, воно набирає законної сили після закінчення 10-денного строку з дня підписання рішення, оформленого відповідно до вимог ст.84 цього Кодексу.

Повне рішення складено 13.10.2016р.

Головуюча суддя І. О. Якушева

Судді С.В. Костюк

А.С. Вороняк