номер провадження справи 35/73/16
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.10.2016 Справа № 908/2390/16

Суддя господарського суду Запорізької області Топчій О.А.

при секретарі Осоцький О.І.

За участю представників сторін:

від позивача: не зявився

Від відповідача: ОСОБА_1, юрисконсульт, довіреність № 699 від 14.03.2016р.; ОСОБА_2, довіреність № 2525 від 26.09.2016р.; ОСОБА_3, директор.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «ЮТАС», м. Київ

до Комунальної установи Бердянської міської ради «Бердянське територіальне медичне обєднання», Запорізька область, м. Бердянськ

про визнання недійсним рішення тендерного комітету про відхилення тендерної пропозиції від 19.08.2016р. № 92

ВСТАНОВИВ:

12.09.2016р. до Господарського суду Запорізької області звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «ЮТАС» з позовом до Комунальної установи Бердянської міської ради «Бердянське територіальне медичне обєднання» про визнання недійсним рішення тендерного комітету про відхилення тендерної пропозиції від 19.08.2016р. № 92.

Позивач, обґрунтовуючи свій позов, посилається на те, що 13.06.2016р. в бюлетені № 111 КУ Бердянської міської ради «Бердянське територіальне медичне обєднання» було розміщено оголошення № 131914, в якому повідомлялось про проведення відкритих торгів із закупівлі товарів.

28.07.2016р. відбулося розкриття пропозицій конкурсних торгів.

19.08.2016р. рішенням комітету з конкурсних торгів, оформлених Протоколом відхилення, аналізу пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) № 92 було відхилено конкурсну пропозицію позивача через невідповідність кваліфікаційним критеріям, встановленими ст. 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та умовами документації конкурсних торгів, про що було проінформовано на офіційному загальнодержавному веб-порталі Державні закупівлі 23.08.2016р.

На думку позивача його конкурсна пропозиція цілком відповідала вимогам документації конкурсних торгів та вимогам законодавства і містила найнижчу серед інших учасників ціну.

З огляду на вищезазначене позивач вважає, що рішення про відхилення його пропозиції конкурсних торгів винесене з порушенням вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» та Порядку визначення предмета закупівлі. В звязку з чим, позивач вказує на те, що вказане рішення є недійним та підлягає скасуванню.

12.09.2016р. автоматизованою системою документообігу господарського суду здійснено розподіл справ між суддями та визначено позовну заяву до розгляду судді Топчій О.А.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 13.09.2016р. прийнято позовну заяву до розгляду, порушено провадження у справі, присвоєно справі номер провадження 35/73/16 та призначено розгляд справи на 27.09.2016р. о 10 год. 30 хв.

26.09.2016р. на адресу Господарського суду Запорізької області від відповідача надійшов відзив на позовну заяву від 26.09.2016р., відповідно до якого відповідач зазначає, що 19.08.2016р. рішенням комітету конкурсних торгів, оформленим протоколом відхилення, аналізу пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) № 92 від 19.08.2016р. було відхилено конкурсну пропозицію ТОВ «Компанія «ЮТАС» на підставі п.п. 1,3 ст. 29 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014р. № 1197-VII, як така, що не відповідає кваліфікаційним критеріям встановлених ст. 16 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» та умов ДКТ.

Відповідно до ч. 2 ст. 29 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» позивач був повідомлений про відхилення пропозиції конкурсних торгів з зазначенням підстав. Причини невідповідності його пропозиції умовам документації конкурсних торгів, зокрема технічній специфікації та невідповідності кваліфікаційним критеріям було надано в інформації відхилення, аналізу пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційні пропозиції, цінових пропозицій) № 92 від 19.08.2016р. повідомлені позивачу листом № 2164 від 19.08.2016р., а також наданими поясненнями (додатковою інформацією) про причини невідповідності його пропозиції, зазначені в листах КУ БМР «Бердянське ТМО» від 02.09.2016р., № 2297 та № 2343 від 09.09.2016р. надані у відповідності до ч. 3 ст. 29 ЗУ «Про здійснення державних закупівель».

Конкурсна пропозиція позивача була відхилена, як така, що не відповідає кваліфікаційним критеріям встановленими ст. 16 ЗУ «Про здійснення державних закупівель».

При визначенні строку подання та розкриття пропозиції конкурсних торгів установа позивача дотримувалась розяснень наданих Міністерством економічного розвитку і торгівлі України у листі від 04.11.2015р.

В звязку з вищезазначеним, відповідач просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог ТОВ «Компанія «ЮТАС» повністю.

26.09.2016р. на адресу Господарського суду Запорізької області від позивача надійшли пояснення до позову від 23.09.2016р., відповідно до яких позивач зазначає, що до складу тендерної документації, що була надана позивачем, входить стандартна інструкція з експлуатації апарату ШВЛ, яка не адаптувалась саме до тендеру. ТОВ Компанія «ЮТАС» є виробником апаратів ШВЛ, що пояснює таку низьку ціну, тому всі технічні можливості апарату можуть бути встановлені безпосередньо на заводі-виробнику. А термін «опційно» в дані інструкції, вказує на можливість з комплектування згідно з потребами замовника, та виключає необхідність додаткової оплати, як це підкреслено в протоколі відхилення.

Також 26.09.2016р. на адресу Господарського суду Запорізької області від позивача надійшла заява про забезпечення позову від 23.09.2016р.

Крім того 26.09.2016р. на адресу Господарського суду Запорізької області від позивача надійшла заява про зміну предмету позову та доповнення позовних вимог від 23.09.2016р. відповідно до якої позивач зазначає, що ним отримано лист позивача від 09.09.2016р. № 2343, з якого ТОВ «Компанія «ЮТАС» дізналось, що відповідачем було акцептовано пропозицію конкурсних торгів з ТОВ «Дана МС» і підписано договір 05.09.2016р.

Як зазначає позивач відповідно до абз. 3, ч. 9 ст. 18 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» укладання договорів про закупівлю під час процедури оскарження забороняється.

Відповідно до абз. 4, ч 2 ст. 31 «Про здійснення державних закупівель» з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів.

При таких обставинах, оскільки відповідач уклав договір з ТОВ «Дана МС» під час процедури оскарження та з порушенням строків встановлених ст. 31 ЗУ «Про здійснення державних закупівель», на думку позивача, відповідач не мав права укладати даний договір.

Враховуючи те, що судом лише було відкрито провадження по справі та призначено її до судового розгляду, розгляд справи по суті судом не було розпочато позивач доповнює позовні вимоги виклавши їх у наступній редакції:

визнати недійсним та скасувати рішення комітету з конкурсних торгів, оформлене Протоколом відхилення, аналізу пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) від 19.08.2016р. № 92;

зобовязати відповідача - КУ Бердянської міської ради «Бердянське територіальне медичне обєднання» призупинити оголошену закупівлю до проведення медико-технічних вимог до тендерної документації у відповідність до вимог чинного законодавства у сфері державних закупівель та до оприлюднення відповідачем змін до документації конкурсних торгів відповідно до вимог Закону;

визнати недійсним договір, укладений 05.09.2016р. між КУ Бердянської міської ради «Бердянське територіальне медичне обєднання» та ТОВ «Дана МС».

В судовому засіданні 27.09.2016р. представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі, просить суд позов задовольнити.

Також представник позивача в судовому засіданні підтримав заяву про зміну предмету позову та доповнення позовних вимог від 23.09.2016р. та заяву про забезпечення позову від 23.09.2016р., просить суд вжити заходів по забезпеченню позову та заборонити відповідачу замовляти постачання апаратів штучної вентиляції легенів (товар), приймати апарати штучної вентиляції легенів та розраховуватися за товар.

Крім того представник позивача у судовому засіданні 27.09.2016р. заявив клопотання про витребування у відповідача договору від 05.09.2016р. укладеного між КУ Бердянської міської ради «Бердянське територіальне медичне обєднання» та ТОВ «Дана МС».

Розглянувши заяву позивача про зміну предмету позову та доповнення позовних вимог від 23.09.2016р. суд її задовольнив.

Суд розглянув заяву позивача про забезпечення позову від 23.09.2016р. та відмовив у її задоволенні, про що винесено відповідну ухвалу від 27.09.2016р. про відмову у забезпеченні позову.

Клопотання позивача про витребування у відповідача договору від 05.09.2016р. укладеного між КУ Бердянської міської ради «Бердянське територіальне медичне обєднання» та ТОВ «Дана МС» суд під час розгляду справи дійшов висновку його задовольнити, оскільки позивач даний договір просить суд визнати недійсним.

Ухвалою суду від 27.09.2016 р. відкладено розгляд справи на 11.10.2016р.

Через Відділ документального забезпечення господарського суду 10.10.2016р. від позивача надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника позивача, відповідно до якого також зазначено, що позивач позовні вимоги та вимоги, викладені в заяві про зміну предмету позову та доповненні позовних вимог підтримує в повному обсязі.

Від відповідача 06.10.2016р. через Відділ документального забезпечення господарського суду надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи Договору про закупівлю товарів за державні кошти, також зазначено, що відповідач не погоджується з позовними вимогами позивача.

В судове засідання 11.10.2016р. представник позивача не зявився.

В судовому засіданні 11.10.2016р. представники відповідача заперечили проти задоволення позовних вимог з підстав зазначених у відзиві на позовну заяву.

Згідно з п. 3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 р. «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

В п. 3.9.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 р. «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» зазначено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Таким чином, позивач належним чином повідомлений про час та місце судового засідання та його неявка не перешкоджала вирішенню даного спору.

В судовому засіданні 11.10.2016р., на підставі ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників відповідача, судом встановлено наступне.

Позивач посилається на те, що 13.06.2016 року в бюлетені № 111 КУ Бердянської міської ради «Бердянське територіальне медичне обєднання» було розміщено оголошення № 131914, в якому повідомлялось про проведення відкритих торгів із закупівлі товарів:

- за кодом 32.50.2 (ДК 016:2010): Інструменти та прилади терапевтичні; приладдя, протези та ортопедичні пристрої;

- за кодом 33157000-5 (ДК 021-2015 ): Газотерапевтичні та респіраторні апарати, Апарати штучної вентиляції легенів (код ДК 016:2010 32.50.2).

Оголошення опубліковане на офіційному загальнодержавному веб-порталі Державні закупівлі www.tender.me.gov.ua.

28.07.2016 р. відбулось розкриття пропозицій конкурсних торгів.

19.08.2016 р. рішенням комітету з конкурсних торгів, оформлених Протоколом відхилення, аналізу пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) № 92 було відхилено конкурсну пропозицію позивача через невідповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та умовами документації конкурсних торгів, про що було проінформовано на офіційному загальнодержавному веб-порталі Державні закупівлі 23.08.2016 року.

На думку позивача, його конкурсна пропозиція цілком відповідала вимогам документації конкурсних торгів та вимогам законодавства і містила найнижчу серед інших учасників ціну, тому позивач вважає її відхилення безпідставним.

05.07.2016 р., ТОВ «Компанія «ЮТАС», як учасник конкурсних торгів зверталось до відповідача за розясненням щодо документації конкурсних торгів в її частині, що стосувалося технічних характеристик предметів закупівлі та висловлювало ґрунтовні зауваження до документації конкурсних торгів та процедури проведення закупівлі.

На даний запит було отримано розяснення від 11.07.2016 р., що опубліковано на веб-порталі державних закупівель.

Відповідач вніс зміни до документації конкурсних торгів, але на думку позивача, відповідач ці зміни зробив в порушення вимог ч. 2 ст. 23 Закону України «Про здійснення державних закупівель» продовживши строк подання та розкриття пропозицій лише на два дні до 28.07.2016 р.

Не погоджуючись із відхиленням тендерної пропозиції, 26.08.2016 р., позивач надіслав відповідачу запит № 275-08 від 25.08.2016 р., з поясненнями, з яких вбачається необґрунтованість зауважень тендерного комітету до документації ТОВ «Компанія «ЮТАС», спростовується невідповідність документації встановленим критеріям та вказано на факти порушень вимог чинного законодавства України.

З огляду на вищезазначене, позивач вважає, що рішення про відхилення його пропозиції конкурсних торгів винесене з порушенням вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» та Порядку визначення предмета закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 року № 1197-VІІ із змінами і доповненнями (далі-Закон).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону, в редакції чинній на дату початку проведення процедури закупівлі, цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг за умови, що вартість предмета закупівлі (без урахування податку на додану вартість), товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт 1 мільйон 500 тисяч гривень.

Умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг можуть установлюватися або змінюватися виключно цим Законом, крім випадків, передбачених цим Законом. Зміна положень цього Закону може здійснюватися виключно шляхом внесення змін до цього Закону (ч. 2 вищевказаної статті).

Відповідно до ч. 5 ст. 2 Закону, забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Як вбачається із ч. 1 ст. 12 Закону, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур як: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; переговорна процедура закупівлі.

При цьому, відкриті торги є основною процедурою закупівлі (частина 1 статті 20 Закону).

Позивачем належними засобами доказування не доведено про те, що рішення про відхилення його пропозиції конкурсних торгів винесене з порушенням вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» та Порядку визначення предмета закупівлі.

Згідно частини 2 статті 16 Закону, замовник встановлює один або кілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

На підтвердження відповідності учасника торгів кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону, відповідачем в документації конкурсних торгів на закупівлію «Інструменти та прилади терапевтичні; приладдя, протези та ортопедичні пристрої (Газотерапевтичні та респіраторні апарати ДК 021-20-5), (Апарати штучної вентиляції легенів), код ДК 016:2010 32.50.2» було встановлено наступні вимоги надати всім учасникам процедури закупівлі завірені належним чином:

- підтверджуючі документи на матеріально-технічну базу (п.п. 1.1 п. 1 додатку 3 ДКТ);

- підтверджуючі документи щодо знань і досвіду працівників Учасника, яких Учасник має та/або планує залучити (п. п. 2.1 п.2 додатку 3 ДКТ);

- копію балансу підприємства, копію звіту про фінансові результати та копію звіту про рух грошових коштів за останній звітний період (п.п. 4.2, 4.3, 4.4 додатку 3 ДКТ);

- копію ліцензії на певний вид діяльності (якщо діяльність передбачає ліцензування) (п. 17 додатку 3 ДКТ), та зважаючи на примітку а) додатку 3 - якщо учасник не подав у складі своєї пропозиції документи, які не передбачені чинним законодавством для нього, а вони вимагаються цією документацією конкурсних торгів, він повинен надати щодо цього письмове пояснення.

- форма «Пропозиція», заповнена учасником ( зазначена у Додатку 1), (п. 15 додатку 3 ДКТ);

- додаток № 2 «Специфікація (розрахунок вартості предмету закупівлі) Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі».

З матеріалів справи вбачається, що позивач не відповідає встановленим відповідачем кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону та умовам документації конкурсних торгів.

Так, пунктом 4 розділу 5 документації конкурсних торгів встановлювалась вимога про те, що Учасник повинен чітко дотримуватися всіх форм, таблиць та інших зразків документів, визначених цією документацією конкурсних торгів, у випадку недотримання цієї вимоги, пропозиція конкурсних торгів вважається такою, що не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Під час аналізу та перегляду документів які входили до пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Компанія «ЮТАС» суд встановив, що:

- в п. 6 Форма «Пропозиція» додатку № 1 до документації конкурсних торгів позивачем не наведена інформація про форму власності та юридичний статус підприємства.

Таким чином позивачем не дотриманні вимоги п.6 Додатку 1 та п. 4 р. 5 документації конкурсних торгів.

- в додатку № 2 «Специфікація (розрахунок вартості предмету закупівлі) Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» позивачем не викладена інформація відповідно до п.п. 1-6.

Позивач в «Медико-технічних вимогах до апарату штучної вентиляції легенів педіатричного експертного класу» та в «Медико-технічних вимогах до апарату штучної вентиляції легенів експертного класу» (додаток 2 ДКТ), в частині «Загальні вимоги» не виключив вимогу щодо застосування апаратів штучної вентиляції легенів в машині швидкої допомоги.

Позивачем не дотримано вимог Додатку 2 та п. 4 р. 5 документації конкурсних торгів, в Договорі оренди № 1519 від 04.01.2011р. відсутня підтверджуюча інформація (документ, додаткова угода, тощо) щодо подовження строку дії договору на 2016 рік.

Відповідно до п. 9.1. Договору оренди № 1519 від 04.01.2011 р. встановлено, що Договір діє до 31 грудня 2011 року включно.

Додаткова угода, п. 10.1 якої продовжено строк дії Договору була укладена 02.02.2015р.

Отже, станом на час проведення процедури відкритих торгів Договір оренди № 1519 від 04.01.2011р. не підтверджує матеріально-технічну базу позивача.

У відповідності до частини 1 статті 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Частина 2 цієї ж статті встановлює, що договір набирає чинності з моменту його укладення.

Відповідно до приписів наведених норм ЦК України позивач по Договору № 1519 від 04.01.2011р., який не подовжений у встановленому порядку, згідно чинного законодавства не може здійснювати свої права і виконувати свої обов'язки відповідно до договору.

Таким чином позивачем не дотриманні вимоги ч. 2 ст.16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VІІ та п.п. 1.1 п.1 Додатку 3 документації конкурсних торгів.

Слід зазначити, що позивач в складі своєї пропозиції конкурсних торгів не надав підтверджуючі документи щодо знань і досвіду працівників Учасника, яких Учасник має та/або планує залучити у відповідності до вимог п. п. 2.1 п.2 додатку 3 ДКТ, чим порушив вимоги п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р., № 1197-VІІ.

В складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Компанія «ЮТАС» відсутня копія Балансу підприємства (форма №1) за останній звітний період та копія Звіту про фінансові результати (форма №2) за останній звітний період.

Згідно частини 1 статті 13 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні від 16 липня 1999 року N 996-XIV Звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік.

Таким чином позивач в складі своєї пропозиції не надав копії Балансу підприємства (форма №1) та Звіту про фінансові результати (форма №2) за останній звітний період яким є 2015 рік.

Позивач не надаючи документів, що підтверджують фінансову спроможність не дотримав вимоги ч. 2 ст.16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р., № 1197-VІІ, п.п. 4.2, 4.3. п. 4 Додатку 3 до документації конкурсних торгів та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні від 16 липня 1999 року N 996-XIV.

Антимонопольний комітет України в своєму розясненні встановив, що замовники під час складання документацій конкурсних торгів в частині визначення способу документального підтвердження відповідності учасників процедури закупівель такому кваліфікаційному критерію, як наявність фінансової спроможності, а також під час розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів учасників процедур закупівель мають дотримуватися положень статті 13 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

З метою дотримання вимог Закону та документації конкурсних торгів у частині надання документально підтвердженої інформації про їх відповідність такому кваліфікаційному критерію, як наявність фінансової спроможності, учасники процедур закупівель під час надання у складі своїх пропозицій конкурсних торгів копій балансу за останній звітній період, звіту про фінансові результати та звіту про рух грошових коштів повинні керуватись положеннями статті 13 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Крім того, на вимогу ДКТ позивач в своїй пропозиції конкурсних торгів не надав письмове пояснення щодо не надання ліцензії, чим не дотримав вимоги п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р., № 1197-VІІ та примітки «а» додатку 3 до документації конкурсних торгів.

Запропоновані позивачем в пропозиції конкурсних торгів «Медико-технічні вимоги до апарату штучної вентиляції легенів педіатричного експертного класу» та «Медико-технічні вимоги до апарату штучної вентиляції легенів експертного класу» не відповідають «Технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі» які наведені відповідачем в додатку № 2 до документації конкурсних торгів, що підтверджується інструкцією яка входить до складу пропозиції конкурсних торгів позивача.

До складу пропозиції конкурсних торгів, що була надана позивачем, входить стандартна інструкція з експлуатації апарату ШВЛ, яка не адаптувалась саме до тендеру.

В складі пропозиції ТОВ «Компанія «ЮТАС» не надає жодного пояснення або підтверджуючого документу, який гарантував би встановлення всіх технічних можливостей апарату, безпосередньо на заводі-виробнику.

Даний факт позбавляє відповідача гарантій по отриманню товару, саме тих медико-технічних характеристик, які прописані в документації конкурсних торгів, що необхідні КУ Бердянської міської ради «Бердянське територіальне медичне обєднання».

Згідно п. 3 р. 5 документації конкурсних торгів неможливість Учасника підготувати належним чином пропозицію, відповідно до вимог документації конкурсних торгів, спричиняє її відхилення.

Таким чином, позивач в своїй пропозиції конкурсних торгів не дотримав кваліфікаційних критеріїв встановлених відповідачем відповідно до статті 16 Закону та умов документації конкурсних торгів.

Замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону та пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів (п.п 1 п. 1 та п. 3 ч. 1 статті 29 Закону).

За таких обставин, висновок позивача про те, що його пропозиція конкурсних торгів цілком відповідає вимогам документації конкурсних торгів та вимогам законодавства, та ствердження про те, що всі документи, що підтверджують відповідність критеріям відповідно статті 16 Закону були надані відповідачу не відповідає обставинам справи.

Щодо порядку визначення предмета закупівлі, судом встановлено наступне.

Пунктом 21 частини 1 статті 1 Закону встановлено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, які закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, на які учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційні, цінові пропозиції) або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Для проведення процедури закупівлі має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 27 частини 1 статті 1 Закону товари - продукція, обєкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, повязані з постачанням товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Порядок визначення предмета закупівлі затверджено наказом Міністерства економіки України 26.07.2010 року № 921 із змінами і доповненнями (далі-Порядок).

Даний порядок діяв під час проведення відкритих торгів на закупівлю «Інструменти та прилади терапевтичні; приладдя, протези та ортопедичні пристрої (Газотерапевтичні та респіраторні апарати ДК 021-20-5), (Апарати штучної вентиляції легенів), код ДК 016:2010 32.50.2».

Згідно з пунктом 2.1 Порядку предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 20 і 27 частини першої статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року № 457, за показником п'ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п'ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, а також конкретної назви товару чи послуги.

Як вбачається із положень документації конкурсних торгів на закупівлю: «Інструменти та прилади терапевтичні; приладдя, протези та ортопедичні пристрої (Газотерапевтичні та респіраторні апарати ДК 021-20-5), (Апарати штучної вентиляції легенів), код ДК 016:2010 32.50.2», затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів відповідача протоколом № 75 від 10 червня 2016 року, на виконання вищенаведених приписів закону замовник (відповідач) визначив предмет закупівлі за показником п'ятого знака ДК 016:2010, код - 32.50.2 «Інструменти та прилади терапевтичні; приладдя, протези та ортопедичні пристрої» та у відповідності з класифікатором України «Єдиний закупівельний словник» ДК 021-2015, код - 33157000-5 Газотерапевтичні та респіраторні апарати.

З огляду на вищенаведене відповідач визначив предмет закупівлі у відповідності до вимог чинного у сфері державних закупівель законодавства.

Відносно порядку внесення змін до документації конкурсних торгів, суд встановив наступне.

Частина 2 статті 23 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлює, що замовник має право з власної ініціативи чи за результатами звернень внести зміни до документації конкурсних торгів, продовживши строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів не менше ніж на сім робочих днів з дня оприлюднення таких змін на веб-порталі Уповноваженого органу, та повідомити письмово протягом одного робочого дня з дня прийняття рішення про внесення зазначених змін усіх осіб, яким було видано документацію конкурсних торгів.

Судом встановлено, що при визначенні строку подання та розкриття пропозиції конкурсних торгів відповідач дотримувався розяснень наданих Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, (яке є відповідно до ст. 8 Закону України «Про здійснення державних закупівель» уповноваженим органом, що надає розяснення щодо застосування законодавства у сфері закупівель) наведених в листі - розясненні від 04.11.2015 року № 3302-05/36541-06, щодо застосування статей 17, 23, 31 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Вказаним вище листом зазначається, що згідно з абзацом 1 ч. 2 статті 23 Закону замовник має право з власної ініціативи чи за результатами звернень внести зміни до документації конкурсних торгів, продовживши строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів не менше ніж на сім робочих днів з дня оприлюднення таких змін на веб - порталі Уповноваженого органу, та повідомити письмово протягом одного робочого дня з дня прийняття рішення про внесення зазначених змін усіх осіб, яким було видано документацію конкурсних торгів.

При цьому частиною третьою статті 21 Закону встановлено, що строк для подання пропозицій конкурсних торгів не може бути меншим, ніж 20 робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону, строк для подання пропозицій конкурсних торгів не може бути меншим, ніж 40 днів з дня його оприлюднення.

Враховуючи викладене, в разі внесення змін до документації конкурсних торгів замовникам необхідно продовжувати строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів, дотримуючись при цьому вимог частини третьої статті 21 Закону.

Відповідачем оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднювалось відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону, яка встановлює строк для подання пропозицій конкурсних торгів який не може бути меншим, ніж 40 днів з дня його оприлюднення.

Відповідно до внесених змін до ДКТ, які відповідач оприлюднив на офіційному загальнодержавному веб-порталі «Державні закупівлі» було подовжено термін подання пропозицій конкурсних торгів до 28 липня 2016 року.

Даними змінами відповідач виконав вимогу статті 10 Закону, щодо строку подання пропозицій конкурсних торгів.

Фактичне розкриття пропозицій відбулося на 46 день з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів.

З огляду на те, що предмет закупівлі визначено з дотриманням вищенаведених приписів Закону та враховуючи правильність визначення відповідачем строку подання пропозицій конкурсних торгів під час внесення змін до документації конкурсних торгів суд вважає безпідставними та не обгрунтованими ствердження ТОВ «Компанія «ЮТАС» про те, що рішення про відхилення його пропозиції конкурсних торгів винесене з порушенням вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» та Порядку визначення предмета закупівлі, а також, що відповідач вніс зміни до ДКТ в порушення вимог ч. 2 ст. 23 Закону.

Вирішуючи питання щодо наявності ознак порушення відповідачем положень частини 1 статті 28 Закону України «Про здійснення державних закупівель» внаслідок не направлення запитів позивачу суд виходить з наступного.

Згідно частини 1 статті 28 Закону, замовник має право звернутися до учасників за розясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій.

Вищенаведеною нормою Закону не встановлено обовязку замовника (відповідача) звертатися до учасників за розясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів. Це право відповідача, яке надано йому Законом з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій.

Суд погоджується із доводами відповідача щодо отримання розяснення змісту пропозиції конкурсних торгів від позивача, в частині невідповідності пропозиції позивача кваліфікаційним критеріям встановленим статтею 16 Закону та умова документації конкурсних торгів.

Дані звернення не вплинули, на вже подану пропозицію конкурсних торгів позивача, на її повноту і відповідність кваліфікаційним критеріям визначеним відповідачем (замовником) в ДКТ.

Так, згідно з ч. 2 ст. 28 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої пропозиції конкурсних торгів.

КУ «БМР «Бердянське ТМО», як замовник не може після розкриття пропозицій конкурсних торгів додати будь-які документи до складу пропозиції позивача або інших учасників, що не надані останніми в встановлений строк.

Враховуючи вищезазначене, відповідачем згідно діючого законодавства було вирішено керуватися наданою інформацією в пропозиції конкурсних торгів позивача без отримання розяснення.

Щодо зобовязання відповідача призупинити оголошену закупівлю до приведення медико - технічних вимог до тендерної документації у відповідності до вимог чинного законодавства у сфері державних закупівель та до оприлюднення відповідачем змін до документації конкурсних торгів.

Згідно п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону органом оскарження є Антимонопольний комітет України.

Відповідно до Закону Антимонопольний комітет України в мажах своїх повноважень здійснює розгляд скарг, поданих субєктами оскарження, в порядку, встановленому статтею 18 Закону, стосовно відповідних рішень, дій або бездіяльності замовника, які порушують права чи законні інтереси субєкта оскарження.

У відповідності до ч. 3 ст. 8 Закону Антимонопольний комітет України, як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, повязаних з участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопада 1993 року № 3659-XІІ із змінами і доповненнями Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до частини першої, пятої статті 18 Закону, скарга до органу оскарження подається субєктом оскарження.

Орган оскарження повинен у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня реєстрації скарги в органі оскарження, повідомити субєкта оскарження, замовника, генерального замовника про час і місце розгляду скарги та в той самий строк подати для оприлюднення таке повідомлення на веб-портал Уповноваженого органу.

Згідно частини 8 статті 18 Закону подання скарги не призупиняє процедуру закупівлі, за винятком випадку, коли орган оскарження приймає рішення про призупинення процедури закупівлі.

Орган оскарження має право за власною ініціативою або за заявою субєкта оскарження прийняти рішення про призупинення процедури закупівлі на строк до винесення рішення за скаргою, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду. Протягом одного робочого дня орган оскарження повідомляє про призупинення процедури закупівлі центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Уповноважений орган, замовника, генерального замовника та субєкта оскарження та в той самий строк подає на оприлюднення таке рішення на веб-портал Уповноваженого органу.

Судом встановлено, що під час проведення відкритих торгів за вищезазначеним предметом закупівлі з дати оприлюднення оголошення про заплановану закупівлю та станом на теперішній час відсутнє рішення органу оскарження про призупинення процедури закупівлі, що унеможливлює призупинення даної процедури.

Також на час розгляду справи є неможливим внесення змін до ДКТ та їх оприлюднення, в звязку з супереченням даної вимоги позивача частині 2 статті 23 Закону.

Судом вбачається, що відсутні законні підстави для призупинення процедури закупівлі та внесення змін до ДКТ.

Щодо визнання недійсним Договір, укладений 05.09.2016 року між КУ БМР «Бердянське ТМО» та ТОВ «Дана МС», суд зазначає наступне.

Частина 1 статті 41 Закону встановлює, що Договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону, а також у разі його укладення з порушенням строків, передбачених абзацами третім, четвертим частини другої статті 31, абзацом четвертим частини пятої статті 36 та абзацом другим частини третьої статті 39 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у звязку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Абзац 4 частини 2 статті 31 Закону встановлює, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів.

Згідно з ч. 1 ст. 183 ГК України, договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб'єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов'язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення.

Відповідно до ч. 4 ст. 183 Господарського кодексу України ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов'язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.

Судом було встановлено, що відповідачем була на офіційному веб-порталі «Державні закупівлі» опублікована інформація про акцепт, оголошення № 159308, «ВДЗ» № 160 (23.08.2016) від 23.08.2016 р.

Також під час розгляду справи встановлено, що договір про закупівлю було укладено 05.09.2016 року. Дата укладання припадає на 13 день від дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів.

Згідно з викладеним відповідач виконав умови абзацу 4 частини 2 статті 31 Закону, щодо строків укладання Договору про закупівлю від 05.09.2016 року

Відповідно до вищезазначеного суд вважає вимогу позивача про визнання недійсним договір укладений 05.09.2016 рок не законною, не доведеною та не обґрунтованою.

Згідно з п.4 ст. 129 Конституції України, ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно ч.1 ст.43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили, (ч. 2 ст.43 ГПК України).

На підставі вищевикладеного, судом встановлено, що правові підстави для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «ЮТАС» відсутні, в звязку з чим, суд відмовляє в позові в повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 49 ГПК України, судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку для подання апеляційної скарги з моменту оформлення та підписання повного тексту рішення.

Повне рішення оформлено і підписано, згідно із вимогами ст. 84 ГПК України 17.10.2016р.

Суддя О.А. Топчій