ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2016 року Справа № 904/3457/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Подобєд І.М., Дармін М.О.

при секретарі судового засідання: Погорєлова Ю.А.

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 адвокат, договір про надання юридичних послуг б/н від 30.09.2016 р.;

від позивача: ОСОБА_2 представник, довіреність №1469 від 25.05.2016 р.;

від відповідача: Башта В.П. представник, довіреність №2/4-899-01-13 від 26.04.2016 р.,

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, Дніпропетровська обл., м. Жовті Води на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2016 року у справі № 904/3457/16

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, Дніпропетровська обл., м. Жовті Води

до Жовтоводської міської Ради Дніпропетровської області, Дніпропетровська обл., м. Жовті Води

про визнання права на розміщення тимчасових споруд,

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Дніпропетровської області звернулась Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 з позовною заявою до Жовтоводської міської ради Дніпропетровської області, в якій просить:

- визнати право на розміщення тимчасових споруд (торгових павільйонів) № 1, № 2, № 3 в районі магазину АТБ по АДРЕСА_1;

- визнати право на складання технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту, для розміщення тимчасової споруди з послідуючим укладанням договору особистого строкового сервітуту, за адресою АДРЕСА_1 в районі магазину АТБ тимчасова споруда № 1;

- визнати право на складання технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту, для розміщення тимчасової споруди з послідуючим укладанням договору особистого строкового сервітуту, за адресою АДРЕСА_1 в районі магазину АТБ тимчасова споруда № 2;

- визнати право на складання технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту, для розміщення тимчасової споруди з послідуючим укладанням договору особистого строкового сервітуту, за адресою АДРЕСА_1 в районі магазину АТБ тимчасова споруда № 3.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на звернення позивача у відповідності до вимог Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в м. Жовті Води від 29.02.2012 р. № 611-20/VI відповідачем не видано документ дозвільного характеру на розміщення тимчасових споруд (торгових павільйонів) № 1, № 2, № 3 в районі магазину АТБ по АДРЕСА_1, і не надано відповіді. Тому, на думку позивача, діє принцип мовчазної згоди, і у позивача є право на складання технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюються права сервітуту, для розміщення тимчасової споруди з послідуючим укладанням договору особистого строкового сервітуту, за адресою АДРЕСА_1 в районі магазину АТБ тимчасові споруди №№1,2,3.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2016 року у справі №904/3457/16 (суддя Панна С.П.) у задоволенні позову відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що відповідачем було надано позивачу чіткі пояснення щодо відмови в прийнятті проекту рішення „Про дозвіл на розроблення комплексної схеми розміщення тимчасових споруд в районі магазину „АТБ„ по АДРЕСА_1", так як разом із супровідним листом від 08.06.2015 р. за № 4/4-344-01-16 відповідачем було надано позивачу витяг із протоколу № 62 І пленарного засідання 62 сесії Жовтоводської міської ради VI скликання від 28.05.2015 року, на якому зазначено, що проект рішення „ Про дозвіл на розроблення комплексної схеми розміщення тимчасових споруд в районі магазину „АТБ" по АДРЕСА_1" не прийнято.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернулась до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

При цьому скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що рішення винесено з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, невідповідністю висновків, та порушенням норм матеріального та процесуального права.

Посилається на те, що оскільки відповідачем на його звернення у відповідності до вимог Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в м. Жовті Води від 29.02.2012 р. № 611-20/VI не видано документ дозвільного характеру і не надано відповіді, тому діє принцип мовчазної згоди, тому у позивача є право на розміщення тимчасових споруд (торгових павільйонів) № 1, № 2, № 3 в районі магазину АТБ по АДРЕСА_1 та на складання технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюються права сервітуту, для розміщення тимчасової споруди з послідуючим укладанням договору особистого строкового сервітуту.

Зазначає, що згідно протоколу №133 від 20.05.2015 року Постійної депутатської комісії з питань містобудування, землекористування, комунальної власності, комісія розглянувши по суті заяву ФОП ОСОБА_4 та всі наданні документи та протоколи інших дорадчих комісій, дала згоду ФОП ОСОБА_4 на погодження місця розташування комплексу з 3-х тимчасових споруд та вирішила даний проект рішення винести на розгляд чергової сесії Жовтоводської міська Ради.

В той же час, замість наведеного проекту рішення на розгляд чергової сесії Жовтоводської міської Ради 28.05.2015 року винесено проект іншого рішення «Про дозвіл на розроблення комплексної схеми розміщення тимчасових споруд в районі магазину «АТБ» по АДРЕСА_1, який депутати не підтримали.

У зв'язку з чим, не можна вважати належною відповіддю направлений на адресу позивача витяг з протоколу 1 пленарного засідання чергової 62-ї сесії Жовтоводські міської ради VI скликання від 28.05.2015 року за № 62, оскільки протокол містить посилання на розгляд питання, яке не ставилось позивачем. Скаржник вважає, що його заяву про погодження місця розташування тимчасових споруд по-суті досі не розглянуто, будь якої належної відповіді ним не отримано.

В запереченні Жовтоводська міська Рада Дніпропетровської області просить рішення залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити. Зазначає, що місце розташування трьох тимчасових споруд в районі магазину „АТБ" по АДРЕСА_1 позивачу не було погоджено, про що було повідомлено заявника листом від 26.06.2015 р. № 4/4-359-01-16, тому і рішення щодо надання дозволу на складання технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюються права сервітуту, для розміщення тимчасової споруди з послідуючим укладанням договору особистого строкового сервітуту не виносилось на розгляд депутатських комісій.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.09.2016 року апеляційну скаргу було прийнято до розгляду.

В судовому засіданні 03.10.2016 року Дніпропетровським апеляційним господарським судом була оголошена вступна та резолютивна частина постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд встановив наступні обставини.

15.04.2015 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернулась до міського голови м. Жовті Води Дніпропетровської області із заявою про погодження місця розташування тимчасових споруд у вигляді трьох павільйонів по АДРЕСА_1 поруч з магазином „Будапешт" у м. Жовті Води Дніпропетровської області.

Разом із заявою було додано викопіювання з генерального плану з погодженням, зовнішній вигляд у довільній формі, копія паспорта замовника та свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи-суб'єкта підприємницької діяльності.

У відповідь на заяву відповідачем було надано н лист № 4/4-234-01-16 від 30.04.2015 р., в якому зазначалося, що заява про погодження місця розташування тимчасових споруд у вигляді павільйонів в районі магазину „АТБ" по АДРЕСА_1, включена до порядку денного чергового засідання архітектурно-містобудівної ради, яке, згідно заходів діяльності виконкому Жовтоводської міської ради у травні 2015 р., заплановане на 13.05.2015 року.

14.05.2015 року за № 4/4-287-01-16 позивачу було надано витяг з протоколу № 05/15 засідання архітектурно-містобудівної ради від 13.05.2015 р., в якому зазначено, що повторно, в присутності заявника було розглянуто заяву позивача про погодження місця розташування трьох впритул встановлених тимчасових споруд у вигляді павільйонів 5,0х5,0м в районі магазину „АТБ" по АДРЕСА_1. Територія, де пропонується встановлення ТС, є вільною зеленою зоною між магазинами „АТБ" та „Будапешт".

Під час засідання не схвалено розташування ТС в безпосередній близькості до пішохідної доріжки (1,5м), більш доцільно - по лінії забудови. При цьому підлягало перевірці наявність 10м протипожежної відстані до магазину „АТБ". Було наголошено про відсутність потреби додаткового торгового об'єкту в даному місці та рекомендовано перенести місце розташування ТС з центральної вулиці вглиб кварталу. За результатом засідання було вирішено передати заяву позивача та витяг засідання архітектурно-містобудівної ради до постійної комісії з питань містобудування, землекористування, комунальної власності для врахування при прийнятті рішення.

Супровідним листом від 08.06.2015 року за № 4/4-344-01-16 відповідачем надано позивачу витяг із протоколу № 62 І пленарного засідання 62 сесії Жовтоводської міської ради VI скликання від 28.05.2015 р., на якому зазначено, що проект рішення „ Про дозвіл на розроблення комплексної схеми розміщення тимчасових споруд в районі магазину „АТБ" по АДРЕСА_1" не прийнято (т. 1 а.с. 54).

15.06.2015 року позивачем було направлено повідомлення, в якому зазначено, що розгляд заяви від 15.04.2015 року по суті в установлені законодавством строки здійснено не було, а відповідь за № 4/4-344-01-16 від 08.06.2015 р. не може вважатися ані наданням документа дозвільного характеру, ані відмовою у його видачі. Таким чином, у зв'язку із закінченням строку для видачі або відмови у видачі дозвільного документа, на думку позивача, він має право, на підставі абз. 9 ст. 1., ст.ст. 4-1 та 6 Закону України „Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", на проводження дій щодо розміщення трьох тимчасових споруд №1, №2, №3 у вигляді павільйонів 5,0х5,0м в районі магазину „АТБ" по АДРЕСА_1 в м. Жовті Води згідно поданої ним заяви за принципом мовчазної згоди.

15.06.2015 року на адресу виконавчого комітету Жовтоводської міської ради надійшли 3 заяви позивача про надання дозволу на складання технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюються права сервітуту, для розміщення тимчасових споруд № 1, № 2, № 3.

Відповідачем було надано відповіді на дані заяви, в яких зазначив, що застосування позивачем принципу мовчазної згоди для розміщення даних тимчасових споруд є безпідставним, оскільки рішення про відмову в погодженні розташування тимчасових споруд було направлено позивачу листом за № 4/4-344-01-16 від. 08.06.2015 р.

Листом від 14.07.2015 р. за № 4/4-376-01-16 відповідачем було зазначено, що заяви позивача від 15.06.2015 року про надання дозволу на складання технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюються права сервітуту, для розміщення трьох тимчасових споруд в районі магазину „АТБ-маркет", розглянуто на засіданні постійної комісії з питань містобудування, землекористування, комунальної власності, якою запропоновано юридичному відділу виконкому Жовтоводської міської ради досконально розглянути та підготувати висновки з приводу заяв ФОП ОСОБА_4 В подальшому питання буде винесено на розгляд комісії. Крім того, відповідач зазначив, що не було позитивно вирішено питання погодження місця розташування тимчасових споруд або комплексної схеми їх розміщення на містобудівній раді, також не погоджено сесією Жовтоводської міської ради розташування комплексу із трьох тимчасових споруд.

Мотиви, з яких виходила апеляційна інстанція при винесенні постанови.

У відповідності до приписів ст.ст. 13,14,140,142,143 Конституції України, ст.ст. 11,16,167,169,374 Цивільного кодексу України, ст.ст. 2,8,48,133,148,152,197 Господарського кодексу України, ст.ст. 80,84,123,124,127,128 Земельного кодексу України випливає, що органи виконавчої влади або органи місцевого самоврядування у правовідносинах щодо розпорядження земельними ділянками державної або комунальної власності (наданні земельних ділянок громадянам та юридичним особам у власність або в користування, відчуженні земельних ділянок державної або комунальної власності, укладенні, зміні, розірванні договорів купівлі-продажу, ренти, оренди земельної ділянки та інших договорів щодо земельних ділянок, встановленні сервітуту, суперфіцію, емфітевзису, в тому числі прийнятті державними органами та органами місцевого самоврядування відповідних рішень) діють як органи, через які держава або територіальна громада реалізують повноваження власника земельних ділянок.

Так, за змістом ст.ст. 13,14 Конституції України, ст. 11 Цивільного кодексу України, ст.ст. 123,124,127,128 Земельного кодексу України рішенням органу місцевого самоврядування або державної адміністрації про надання земельної ділянки господарюючому суб'єкту у власність або в користування здійснюється волевиявлення власника землі і реалізуються відповідні права у цивільних правовідносинах з урахуванням вимог Земельного кодексу України, спрямованих на раціональне використання землі як об'єкта нерухомості (власності).

Зі змісту статей 12, 17 Земельного кодексу України вбачається, що розпорядження землями територіальної громади та землями державної власності (в межах, визначених Земельного кодексу України), у тому числі надання їх у користування, належить до повноважень органів місцевого самоврядування і органів виконавчої влади та здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

За відсутності рішення органу виконавчої влади або місцевого самоврядування про надання земельної ділянки у власність або в користування юридична особа або фізична особа не має права використовувати земельну ділянку державної або комунальної форми власності.

Необхідною умовою укладення договору оренди земельної ділянки, яка перебуває у державній або комунальній власності, є наявність рішення відповідного органу про надання земельної ділянки.

Згідно з ч. 1 ст. 98 Земельного кодексу України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).

Види права земельного сервітуту визначає стаття 99 ЗК України, положення якої є такими, що встановлюють підстави, за наявності яких можливе звернення з вимогою про встановлення сервітуту. Зазначена стаття визначає конкретних суб'єктів, між якими виникають відносини щодо сервітуту.

Вимагати встановлення земельних сервітутів можуть власники або землекористувачі земельних ділянок. Ініціатором встановлення земельного сервітуту може бути власник або користувач земельної ділянки, у яких є потреба у використанні суміжної (сусідньої) земельної ділянки, щоб усунути недоліки своєї ділянки, зумовлені її місцем розташування або природним станом.

Господарським судом підставно звернуто увагу на те, що позивач не є власником або користувачем земельної ділянки, тому останній не може бути ініціатором встановлення земельного сервітуту.

З метою встановлення правових та організаційних основ містобудівної діяльності та забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів 17.02.2011 р. Верховною Радою України прийнято Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Статтею 28 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності" надано визначення тимчасової споруди (далі - ТС) торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури.

Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 (далі - Порядок).

Відповідно до пунктів 2.1 - 2.3 Порядку підставою для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - ТС) є паспорт прив'язки ТС.

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив'язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

Відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви (п. 2.4. Порядку).

Для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої додає:

- схему розміщення ТС;

- ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб'єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат;

- схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб'єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України";

- технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

Зазначені документи замовником отримуються самостійно (п.п. 2.1.-2.6. Порядку).

Комплексна схема розміщення ТС - схема розміщення ТС на території населеного пункту або його частині (п. 1.4 Порядку).

Комплексна схема розміщення ТС та архетип розробляються за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради суб'єктом господарювання, який має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, та затверджуються рішенням (розпорядженням, наказом) виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації. Розроблення комплексної схеми розміщення ТС та архетипу здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел, не заборонених законодавством (п. 1.6. Порядку).

Отже, для розміщення тимчасових споруд торговельного призначення орган місцевого самоврядування проводить добір земельних ділянок, в т.ч. із врахуванням пропозицій суб'єктів підприємницької діяльності на земельних ділянках, що належать їм на правах приватної власності, замовляє розроблення комплексної схеми розміщення тимчасових споруд торговельного призначення на території міста і затверджує її відповідним рішенням міської ради. Комплексна схема розміщення тимчасових споруд торговельного призначення разом з рішенням органу місцевого самоврядування оприлюднюються належним чином.

Суб'єкт господарювання, який бажає розмістити тимчасову споруду на землях комунальної власності, звертається до виконавчого комітету органу місцевого самоврядування для ознайомлення зі схемою розташування тимчасових споруд та подає заяву для виділення земельної ділянки. У заяві зазначається місце розташування ТС, розміри ТС, орієнтовна площа земельної ділянки відповідно до комплексної схеми розміщення ТС.

З викладеного вбачається, що для розміщення ТС обов'язково потрібна комплексна схема розміщення тимчасових споруд. А тому, у разі відсутності комплексної схеми, її необхідно розробити.

Розміщення ТС самовільно забороняється (п. 2.31 Порядку).

Виконкомом Жовтоводської міської ради було прийнято рішення № 97 від 24.04.2014 р. „Про затвердження Положення про архітектурно-містобудівну раду міста Жовті Води та її склад", згідно п. 2.1. якого рада розглядає містобудівну та проектну документацію і надає рекомендації відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету міської ради з питань планування, забудови та іншого використання території для врахування при підготовці проектів рішень на розгляд виконавчого комітету та міської ради.

Згідно протоколу-№ 04/15 засідання архітектурно-містобудівної ради від 07.04.2015 р. заява ФОП ОСОБА_4 була знята з розгляду у зв'язку з неможливістю визначення відсутності обмежень в розташуванні 3-х торгових павільйонів 5.0x5.0м в районі магазину «АТБ» по АДРЕСА_1. Топографо-геодезична основа М 1:500 не актуалізована на момент погодження місця розташування. Документи повертаються на доопрацювання. Рекомендовано заявнику, при до оформлені документів врахувати думку членів містобудівної ради про недоцільність встановлення тимчасових споруд в центральній частині міста.

15.04.2015 року ФОП ОСОБА_4 повторно звернулась з заявою про погодження місця розташування тимчасових споруд у вигляді павільйонів в районі магазину «АТБ» по АДРЕСА_1.

Листом від 30.04.2015 року № 4/4-254-01-16 ФОП ОСОБА_4 було повідомлено, що розгляд заяви про погодження місця розташування тимчасових споруд у вигляді павільйонів в районі магазину «АТБ» по АДРЕСА_1, включена до порядку денного чергового засідання архітектурно-містобудівної ради та засідання якої заплановано на 13.05.2015р.

Архітектурно-містобудівна рада не погодила місце розташування 3-х тимчасових споруд по АДРЕСА_1 (протокол № 05/15 від 13.05.2015 р.), в районні магазину «АТБ», заява передана для розгляду та прийняття рішення до постійної комісії з питань містобудування, про що заявнику була надана офіційна відповідь вих. № 4/4-287-01-16 від 14.05.2015 року за підписом першого заступника міського голови (т. 1 а.с. 66).

Таким чином, виконавчим комітетом Жовтоводської міської ради направлено відповіді на звернення ФОП ОСОБА_4, у зв'язку з чим твердження скаржника про не розгляд його заяви та ненадання відповідей є хибним.

Згідно ст. 21.5 Регламенту Жовтоводської міської ради УІ скликання Проекти рішень, які виносяться на сесію міської ради, попередньо розглядаються профільною та іншими (за потребою) постійними комісіями, які дають свої висновки, пропозиції, рекомендації, що оформляються протоколом засідання комісії. Координацію та контроль за підготовкою рішень здійснює секретар міської ради.

Проект рішення погоджується посадовими особами шляхом проставляння підпису (візування) на зворотному боці останнього листа рішення (ст. 21.8 Регламенту).

Згідно протоколу №133 від 20.05.2015 року Постійної депутатської комісії з питань містобудування, землекористування, комунальної власності, комісія розглянувши по суті заяву ФОП ОСОБА_4 та всі наданні документи та протоколи інших дорадчих комісій, дала згоду ФОП ОСОБА_4 на погодження місця розташування комплексу з 3-х тимчасових споруд та вирішила даний проект рішення винести на розгляд чергової сесії Жовтоводської міська Ради.

Рішення міської ради приймаються на пленарних засіданнях після їх обговорення. Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало більшість депутатів від загального складу ради (з урахуванням думки міського голови, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради) (ст. 34 Регламенту).

28 травня 2015 року відбулось І пленарне засідання чергової 62-ї сесії Жовтоводської міської ради VI скликання, на якому розглядався проект рішення «Про дозвіл на розроблення комплексної схеми розміщення тимчасових споруд в районні магазину «АТБ» по АДРЕСА_1»

Жовтоводською міською радою не було прийнято рішення «Про дозвіл на розроблення комплексної схеми розміщення тимчасових споруд в районні магазину «АТБ» по АДРЕСА_1», оскільки не набрало достатньо голосів, про що було повідомлено ФОП ОСОБА_4 листом від 08.06.2015 року № 4/4-344-01-16 (т. 1 а.с. 54, 98).

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що заяву позивача про погодження місця розташування тимчасових споруд Жовтоводською міською Радою по-суті досі не розглянуто, а під час 1-го пленарного засідання чергової 62-ї сесії Жовтоводські міської ради VI скликання від 28.05.2015 року розглядалося питання, яке не ставилось позивачем, з огляду на наступне.

14.05.2015 року начальником відділу містобудування та архітектури було подано клопотання до Жовтоводської міської ради про включення розгляду заяви саме ОСОБА_4 від 15.04.2015 року вхід. № 4/37 до порядку денного засідання постійної комісії з питань містобудування, землекористування, комунальної власності для визначення характеру проекту рішення (т. 1 а.с. 92).

Відповідно до письмових пояснень ОСОБА_4 який на той час був секретарем постійної комісії з питань містобудування, землекористування, комунальної власності, дозвіл на розміщення декількох тимчасових споруд повинен був погоджуватися тільки на підставі комплексної схеми ТС, дозвіл на розроблення та затвердження якої надає міська рада. Всі рішення міської ради за заявами фізичних осіб-підприємців про погодження місця розташування тимчасової споруди, у разі, якщо вона непоодинока, надавалися у вигляді дозволів на розроблення комплексної схеми ТС за рахунок «...інших джерел, не заборонених законом» та її затвердження. Якщо місце розташування і вид ТС у заяві ФОП відповідав затвердженій комплексній схемі, її місце розташування автоматично вважалось погодженим. Окремого рішення про погодження місця розташування ТС по кожній споруді або декільком спорудам в комплексі не виносилось.

На засіданні постійної комісії з питань містобудування, землекористування, комунальної власності розглядалася саме заява ФОП ОСОБА_4 згідно службової записки начальника відділу містобудування та архітектури, тому і в протоколі комісії зазначено про розгляд заяви підприємця ОСОБА_4 про погодження місця розташування комплексу із 3-х тимчасових споруд. Проект рішення був погоджений головою постійної комісії з питань містобудування, землекористування, комунальної власності, текст його ніким не оскаржував ся. Більше того, під час засідання чергової сесії голосувати саме за таке рішення закликав і депутат ОСОБА_2, який є чоловіком ФОП ОСОБА_4 (т. 1 а.с. 216-218).

Згідно витягу з протоколу засідання чергової 62 сесії Жовтоводської міської ради, яка відбулась 28.05.2015 року, представник позивача - депутат ОСОБА_2 закликав інших депутатів до підтримання проекту рішення міської ради «Про дозвіл на розроблення комплексної схеми розміщення тимчасових споруд в районні магазину «АТБ» по АДРЕСА_1», і лише через категоричне «проти» інших депутатів проект даного рішення не було підтримано (т. 1 а.с. 98).

Дана обставина підтверджує, що на розгляд міської ради виносився погоджений депутатською комісією проект рішення за заявою саме позивача про погодження місця розташування тимчасових споруд в районні магазину «АТБ» по АДРЕСА_1.

Направлення Жовтоводською міською радою ФОП ОСОБА_4 листа від 08.06.2015 року № 4/4-344-01-16 разом із витягом з протоколу засідання чергової 62 сесії Жовтоводської міської ради, яка відбулась 28.05.2015 року, додатково свідчить про хибність твердження скаржника про не розгляд його заяви та ненадання відповідей, оскільки у даному листі чітко зазначено, що він надається на лист ОСОБА_4 від 15.04.2015 року вхід. № 4/37 щодо погодження місця розташування тимчасових споруд у вигляді трьох павільйонів по АДРЕСА_1 в районі магазину «АТБ» (т. 1 а.с. 16).

Згідно ст. 123 Земельного кодексу України надання у користування земельної ділянки здійснюється на підставі технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості).

Особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування.

Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування в межах їх повноважень у місячний строк розглядає клопотання і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування земельної ділянки вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, а також генеральних планів населених пунктів, іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування території населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Забороняється відмова у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, місце розташування об'єктів на яких погоджено відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування згідно із статтею 151 цього Кодексу.У відповідності до п. 3.2 Положення про порядок отримання дозволу на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в м. Жовті Води у разі отримання позитивного рішення Жовтоводської міської ради заявник звертається із додатковою заявою про надання дозволу щодо оформлення земельної ділянки на розміщення тимчасової споруди.

Незважаючи на те, що Жовтоводська міська рада не погодила ФОП ОСОБА_4 розташування комплексу із 3-х тимчасових споруд, на адресу виконавчого комітету Жовтоводської міської ради 15.06.2015 року ФОП ОСОБА_4 було направлено три заяви щодо надання дозволу на складання технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюються права сервітуту, для розміщення тимчасової споруди з послідуючим укладанням договору особистого строкового сервітуту,' за адресою АДРЕСА_1 в районі магазину АТБ та повідомлення щодо розміщення 3-х тимчасових споруд за принципом мовчазної згоди.

Оскільки позитивного рішення стосовно розміщення ТС ФОП ОСОБА_4 не отримано, спеціалістами відділу комунальної власності та земельних відносин не виносився на розгляд депутатських комісій проект рішення «Про надання дозволу на складання технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюються права сервітуту, для розміщення тимчасової споруди з послідуючим укладанням договору особистого строкового сервітуту, за адресою АДРЕСА_1

Виходячи з викладеного, з урахуванням того, що відповідачем надавалися чіткі пояснення щодо відмови в прийнятті проекту рішення „Про дозвіл на розроблення комплексної схеми розміщення тимчасових споруд в районі магазину „АТБ„ по АДРЕСА_1", колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що відповідач не порушував закріплені законодавством права позивача.

Щодо застосування позивачем принципу мовчазної згоди для розміщення 3-х тимчасових споруд в районі магазину "АТБ" по АДРЕСА_1 колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб'єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Оскільки позивачу була надана офіційна відповідь вих. № 4/4-287-01-16 від 14.05.2015 року за підписом першого заступника міського голови (т. 1 а.с. 66), а також листом від 08.06.2015 року № 4/4-344-01-16 було направлено витяг з протоколу І пленарного засідання чергової 62-ї сесії Жовтоводської міської ради VI скликання від 28.05.2015 року за № 62, то застосування ФОП ОСОБА_4 принципу мовчазної згоди для розміщення 3-х тимчасових споруд в районі магазину "АТБ" по АДРЕСА_1 є безпідставним.

Крім того, згідно Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» - рішення міської ради про погодження/відмову місця розташування ТС не є документом дозвільного характеру у сфері господарської діяльності.

Відповідно до Класифікатора видів економічної діяльності не є господарською діяльністю встановлення тимчасових споруд.

З огляду на обґрунтованість рішення господарського суду, відповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи та чинному законодавству, вимоги скаржника про скасування рішення є необґрунтованими і не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника скарги.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, Дніпропетровська обл., м. Жовті Води - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2016 року у справі № 904/3457/16 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складений 07.10.2016 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя І.М. Подобєд

Суддя М.О. Дармін