ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" жовтня 2016 р. Справа № 921/343/16-г/3

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Кузь В.Л.

суддів Данко Л.С.

ОСОБА_1

При секретарі судового засідання Петрик К.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу від 15.07.2016 за вих. № 10/835 ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 30.06.2016

у справі № 921/343/16-г/3

за позовом Приватного підприємства "Голден Вуд", м. Тернопіль

до відповідача ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль

про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 09-р/к від 31.03.2016 р. по справі №840-УД

за участю представників сторін :

від позивача ОСОБА_3 керівник;

від відповідача ОСОБА_4 представник;

Автоматизованою системою документообігу суду справу № 921/343/16-г/3 розподілено до розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Кузь В.Л., суддя Желік М.Б. та суддя Матущак О.І.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 30.06.2016 у справі № 921/343/16-г/3 (суддя Боровець Я.Я.) позов задоволено частково. Визнано недійсними пункт 1 рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 840-УД "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 31.03.2016 року № 09-р/к в частині визнання дій Приватного підприємства "Голден Вуд" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, та пункт 2 цього рішення щодо накладення на Приватне підприємство "Голден Вуд" штрафу в розмірі 68 000 грн. Стягнуто з ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Приватного підприємства "Голден Вуд", 1 378 грн. судового збору. У решті частин позовних вимог у задоволенні позову відмовлено.

Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не погодилось з даним рішенням суду, тому просить переглянути його в порядку апеляційного провадження, скасувати в частині задоволення позову та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

Скаржник зазначає про те, що місцевий господарський суд при прийнятті оскаржуваного рішення не врахував наступне:

- висновок суду про недоведеність відповідачем порушення з посиланням на п. 8.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» не має значення для правильного вирішення спору, оскільки оскаржуваним рішенням відповідача дії позивача були визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (надалі по тексту - Закон), та не кваліфікувалося на зі ч. 1, ні за ч. 3 ст. 6 Закону;

- судом не враховано, що достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених як зловживання монопольним становищем, або як антиконкурентні узгоджені дії, або можливості настання зазначених наслідків у звязку з відповідними діями таких субєктів господарювання;

- у рішенні відповідача не зазначалося, що документація готувалася на однотипному обладнанні, натомість відповідачем доведено, що документи створювались одним автором Alpo12 на одному компютері, документи тендерних пропозицій учасників носять однакову назву, їх вміст створено в один і той самий час, одним автором та збережені в допустимій різниці часу для внесення коректив в документ;

- учасники торгів залучали до підготовки документації одного і того ж юриста адвоката ОСОБА_5;

- позивач і ФО-підприємець ОСОБА_6 повязані спільними майновими та фінансовими інтересами та не можуть бути конкурентам. При цьому, як зазначає скаржник ОСОБА_6 та директор позивача є рідними братом та сестрою.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 26.09.2016 розгляд апеляційної скарги відкладено на 06.10.2016.

Розпорядженням керівника апарату Львівського апеляційного господарського суду № 660 від 06.10.2016 у звязку з відпусткою судді Марка Р.І. та відрядженням судді Желіка М.Б. зобовязано провести автоматичну заміну складу колегії суддів у справі № 921/343/16-г/3.

Згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 06.10.2016 у склад колегії суддів для розгляду справи № 921/343/16-г/3 замість суддів Марка Р.І. та Желіка М.Б. введено суддів Орищин Г.В. та Данко Л.С.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з підстав правомірності та обґрунтованості рішення суду.

Представникам сторін розяснено права та обовязки, передбачені ст.ст. 20,22 ГПК України. Заяв про відвід суддів не надходило.

Представники сторін в судовому засіданні навели свої доводи та міркування з приводу поданої апеляційній скарзі.

Згідно з ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 06.10.2016 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню , зважаючи на таке:

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України «Про захист економічної конкуренції». Правові засади захисту субєктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції визначає Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Відповідно до оскаржуваного рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2016 № 09-р/к у справі № 840-УД, в ході аналізу тендерних пропозицій учасників торгів Івано-Франківським обласним територіальним відділенням АМКУ були виявлені обставини, які вказують на узгодженість поведінки ПП "Голден Вуд" та фізичної особи підприємця ОСОБА_6 під час підготовки документів та участі в торгах, предметом яких був Лот - «Меблі, інші» (ДК 016:2010 код 31,09,1), що проводилися Управлінням освіти і науки ОСОБА_2 міської ради у 2015 році, які спотворили результати торгів, що слугувало підставою для визнання , що ПП "Голден Вуд" та фізична особа підприємець ОСОБА_6, узгодивши свою поведінку під час підготовки та у часті у торгах, які проводились Управлінням освіти і науки ОСОБА_2 міської ради у 2015 році, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ПП "Голден Вуд" за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції штраф у розмірі 68 000 грн. (пп. 1,2 рішення адміністративної колегії).

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в ході проведення розслідування справи № 840-УД, було встановлено наступне:

- ПП "Голден Вуд" та фізична особа підприємець ОСОБА_6 подали Пропозиції конкурсних торгів одночасно, в один день, з різницею в пять хвилин;

- у поданих учасниками - ПП "Голден Вуд" та фізичною особою підприємцем ОСОБА_6 формах "Пропозиція конкурсних торгів" (Додаток №1) по лоту №2 -31.09.13 - меблі деревяні, н. в. і. у. (шафи, стінка дитяча) в третьому стовпці "Одиниці виміру" слово "шт." виконано з використанням курсиву шрифту "Times New Roman CYR", пропозиція №1 вирівняно по центру, а в решта пропозиціях, а саме №2,3,4,5 вирівняно по лівому краю; числові значення в таблицях, заповнено курсивом. "Пропозиція конкурсних торгів" подана до лоту №3 -31.09.13 учасниками оформлена аналогічно;

- учасники торгів - ПП "Голден Вуд" та фізична особа підприємець ОСОБА_6 в "ТЕХНІЧНИХ ВИМОГАХ", поданих в складі тендерних пропозицій, визначили одинакові розміри елементів конструкцій меблів.

подані вказаними учасниками Пропозиції конкурсних торгів містять в собі спільні обєднуючі особливості, відрізняються спільними ознаками від Пропозицій, які подані іншими учасниками торгів.

- зазначені субєкти господарювання в один і той же день 30.07.2015 отримали інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство;

- у відповідь на вимоги територіального відділення від 02.12.2015 № 12/1908 до ПП "Голден Вуд" та від 02.12.2015 № 12/1909 до фізичної особи підприємця ОСОБА_6 зазначені особи надали документи тендерних пропозицій в електронному вигляді на оптичних носіях інформації, зокрема два СD-R, марка, колір білий.

документи, які містяться на цих двох оптичних носіях учасників під назвою «Пропозиція конкурсних торгів» носять однакову назву, їх вміст створено в один і той самий час, одним автором та збережені в допустимій різниці часу для внесення коректив у документ.

- відповідно до довідок, які містять відомості про наявність матеріально-технічної бази та були подані учасниками торгів:

-ПП "Голден Вуд" укладено договір оренди від 01.07.2013 нежитлових приміщень по в. Текстильній, 18, м. Тернопіль з ТОВ "Альпо" (орендована площа 1901,3 м кв.) та в

ФОП ОСОБА_6 укладено договір оренди від 01.01.2011 нежитлових приміщень по в.Текстильній, 18, м. Тернопіль з ТОВ "Альпо" (орендована площа 45 м кв.).

-відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців виданого Державною реєстраційною службою України, одним із засновників та керівником ТОВ "Альпо" (ідентифікаційний код 32549973) є ОСОБА_3, яка є рідною сестрою ОСОБА_6, що ними підтверджується у листах від 16.12.2015 та від 21.12.2015.

Крім того, на фірмовому бланку ПП "Голден Вуд" в правому верхньому кутку зазначена контактна інформація, а саме: Еmail: аlроtегnоріІ@gmail.com.

Тобто, виробничі потужності учасників торгів розташовані за однією і тією ж адресою

-в довідках про відомості субєкта господарювання ПП "Голден Вуд" та ФО-підприємець ОСОБА_6 зазначили однакові номери телефонів 52-72-40, який в свою чергу наданий ПАТ «Укртелеком» в користування абоненту ПП «Голден Вуд»;

Крім того, номер телефону 52-71-22, який ФО-підприємець ОСОБА_6 зазначив як контактний номер телефону, теж наданий ПАТ «Укртелеком» в користування абоненту ПП «Голден Вуд».

Дані обставини підтверджують, що ці учасники торгів є повязаними між собою, ведуть спільну господарську діяльність та не конкурують між собою, тобто умова щодо самостійності (незалежно один від одного) формування цінових пропозицій не була виконана.

- відповідно до Протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) від 31.07.2015 для участі у Процедурі закупівлі надали свої цінові пропозиції такі субєкти господарювання:

фізична особа - підприємець ОСОБА_7 з ціновою пропозицією: Лот №1 - 205 200 грн., Лот № 2 - 199 062,00 грн., Лот №3 - 96 803 грн.;

ТОВ "Компанія "ОСОБА_4" з ціновою пропозицією: Лот №1 190 095 грн., Лот №2 - 181 122 грн.,

фізична особа - підприємець ОСОБА_6, місцезнаходження: вул. Текстильна, 18, м. Тернопіль, 46010, ідент. код НОМЕР_1 з ціновою пропозицією: Лот №1 - 303 382,50 грн., Лот № 2 - 227 149,19 грн., Лот № 3 - 119 265 грн.;

приватне підприємство "Голден Вуд", місцезнаходження: вул. Текстильна, 18, м. Тернопіль, 46010, з ціновою пропозиці єю: Лот №1 - 382261,95 грн., Лот №2 - 296844,99 грн., Лот №3 - 145641,12 грн.

Згідно протоколу засідання комітету з конкурсних торгів Управління освіти і науки ОСОБА_2 міської ради від 18.08.2015 № 9 у відповідності до норми п. 3 ч. 1 ст.29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" відхилено пропозиції конкурсних торгів ФОП ОСОБА_7 та ТОВ "Компанія "ОСОБА_4", як такі, що не відповідають умовам документації конкурсних торгів.

З аналізу цінових пропозицій ПП "Голден Вуд" та ФО-підприємця ОСОБА_6 вбачається, що різниця ціни за одиницю товару між цими учасниками торгів була незначною в порівняні з іншими двома учасниками торгів, але по всіх лотах ціна у ФО-підприємця ОСОБА_6 визначена меншою, ніж у ПП "Голден Вуд".

Як вбачається з тексту рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2016 № 09-р/к, ПП "Голден Вуд", отримавши попередні висновки по справі № 840-УД, не скористалося своїм правом та не подало свої зауваження чи заперечення.

Причиною спору зі справи є питання щодо наявності підстав для визнання недійсним п. 1 в частині визнання дій ПП "Голден Вуд" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, та п. 2 вищезгаданого рішення відділення АМК щодо стягнення суми штрафу з позивача.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України Про здійснення державних закупівель торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що економічна конкуренція - це змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з приписами Закону України Про захист економічної конкуренції:

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття обєднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання (абзац перший частини першої статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статі 6).

Закон України "Про здійснення державних закупівель" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Статтею 1 вищезазначеного закону надані визначення основних термінів, які вживаються у цьому законі.

Змова, у розумінні цього закону, - це домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника (п.11 ст.1).

Аналіз зазначених норм законодавства дає підстави зробити висновок, що предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Відповідачем у справі встановлено порушення ПП «Голден Вуд» законодавства про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати торгів, предметом яких були «Меблі, інші» (ДК 016:2010 код 31,09,1), що проводилися Управлінням освіти і науки ОСОБА_2 міської ради у 2015 році, з підстав, зазначених вище, зокрема, внаслідок фактичного усунення конкуренції на торгах, оскільки такі учасники торгів ПП "Голден Вуд" та ФО-підприємець ОСОБА_6 під час підготовки та участі в торгах узгоджували свої дії та замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки.

Відповідно до положень пункту 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Таким чином, для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів.

При дослідженні та визначеності правомірності доводів скаржника Львівським апеляційним господарським судом встановлено наступне:

Відповідачем у справі правильно встановлено, що наявність однакових особливостей в оформленні пропозицій ПП "Голден Вуд" та ФО-підприємця ОСОБА_6 як учасниками торгів, наявність спільних особливостей в оформленні окремих інших документів, отримання в один день інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, використання однотипного програмного забезпечення підготовки документації, розташування матеріально-технічної бази двох учасників торгів за однаковою адресою на підставі договорів оренди нежитлових приміщень, укладених з однією і тією ж юридичною особою - ТОВ "Альпо", одним із засновників якої є ОСОБА_3 директор ПП "Голден Вуд", існування родинних звязків між учасниками торгів директор ПП "Голден Вуд" (ОСОБА_3) є рідною сестрою ОСОБА_6, наявність обставин щодо користування учасниками торгів однаковими номерами телефонів, наявність обставин щодо того, що ОСОБА_6 з 01.12.2012 до 13.01.2016 працював на ПП "Голден Вуд" на посаді заступника директора з виробництва, незначну різницю в цінових пропозиціях ПП "Голден Вуд" та ФО-підприємця ОСОБА_6 в порівнянні з іншими двома учасниками торгів, вказують у сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі в торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

За таких обставин, учасники на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій були або із значною вірогідністю могли бути обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб'єкту господарювання.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх перед проведенням тендеру усунуло конкуренцію та змагальність між ними під час тендеру, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Встановлені обставини давали відповідачу можливість дійти правильного висновку про таку узгодженість дій згаданих осіб під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давали можливість дійти висновку про наявність у діях Товариства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до вищенаведеного, відповідач правомірно дійшов висновку, що у процесі підготовки та участі у торгах, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагалися між собою, чим було спотворено результати торгів, що стало підставою для прийняття рішення про визнання дій ПП "Голден Вуд" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, та накладення на ПП "Голден Вуд" штрафу в розмірі 68 000 грн.

Статтею 59 Закону передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; - недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; - невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Проаналізувавши вищенаведене, Львівський апеляційний господарський суд зазначає, про відсутність підстав для визнання недійсним пункту 1 рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 840-УД "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 31.03.2016 року № 09-р/к в частині визнання дій Приватного підприємства "Голден Вуд" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, та пункту 2 цього рішення щодо накладення на Приватне підприємство "Голден Вуд" штрафу у розмірі 68 000 грн., передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Місцевий господарський суд не надав належу оцінку сукупності встановлених зі справи обставин та дійшов необґрунтованого та неправомірного висновку про доведеність заявленого у справі позову, у звязку з чим рішення Господарського суду Тернопільської області від 30.06.2016 у справі № 921/343/16-г/3 підлягає скасуванню, а в позові слід відмовити.

Щодо висновків суду першої інстанції на спростування доводів відповідача, викладених в оспорюваному рішенні адміністративної колегії, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду зазначає наступне:

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що однотипність оформлення документів, що подавалися ПП "Голден Вуд" та ФО-підприємцем ОСОБА_6, а також використаного програмного забезпечення, повязана з тим, що це виконувалося адвокатом ОСОБА_8, який діяв на підставі укладених договорів з даними учасниками торгів.

Проте, такий висновок не ґрунтується на повному і всебічному оцінюванні доказів та/або при їх відсутності.

Зокрема, в матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують факт виконання адвокатом робіт за договором від 21.07.2015, укладеного з позивачем, а докази укладення договору між ФО-підприємцем ОСОБА_6 та адвокатом ОСОБА_8 до справи не додані. Окрім цього, у відповідях (від 16.12.2015 № 38 і від 15.12.2015 б/н) на запити відповідача у справі щодо залучення третіх осіб до участі у підготовці документів на торги позивач і ФО-підприємець ОСОБА_6 повідомляли, що документація готувалася ними самостійно, третіх осіб не залучалося.

Суд не врахував, що тендерні документи створювалися одним автором «Alpo 12» на одному компютері, що був у користуванні позивача, що підтверджується електронною адресою позивача, яка міститься на його бланках.

Знаходження ПП "Голден Вуд" та ФО-П ОСОБА_6 за однією адресою, використання ФО-П ОСОБА_6 телефонів, що належали позивачу, наявність близьких родинних звязків між директором ПП «Голден Вуд» - ОСОБА_3 і ФО-П ОСОБА_6, перебування ОСОБА_6 в період проведення торгів на посаді заступника директора ПП «Голден Вуд» з виробництва, підтверджують на відміну від протилежного висновку місцевого господарського суду узгодженість їх дій щодо проведення торгів і внаслідок чого усунення між ними конкуренції, незалежно від того, що вони є окремими субєктами господарювання.

Суд не прийняв до уваги, що всі встановлені відповідачем обставини, які зазначені в оспорюваному рішенні адміністративної колегії, оцінюються у своїй сукупності, а не окремо, і доводять наявність узгодженості дій між згаданими вище учасниками торгів.

Львівський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що ПП «Голден Вуд» і ФО-П ОСОБА_6 не могли знати про ціни інших осіб, які подали документи на торги і що їх пропозиції будуть відхилені конкурсним комітетом. Проте, для оцінки правильності рішення відповідача важливим є факт незначних відхилень запропонованих цін ПП «Голден Вуд» і ФО-підприємця ОСОБА_6 як ознака їх узгодженості, та значна різниця з цінами, запропонованими іншими субєктами господарювання.

У іншій частині щодо відмови в позові рішення суду відповідає нормам процесуального права, а тому скасуванню чи зміні не підлягає.

За результати вирішення господарського спору судовий збір за подання апеляційної скарги у відповідності до вимог ст. 49 ГПК України підлягає стягненню з позивача на користь відповідача.

Виходячи з вищенаведеного, та керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу від 15.07.2016 за вих. № 10/835 ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль задоволити.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 30.06.2016 у справі № 921/343/16-г/3 скасувати в частині визнання недійсними пункту 1 рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 840-УД "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 31.03.2016 року № 09-р/к щодо визнання дій Приватного підприємства "Голден Вуд" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, та пункту 2 цього рішення щодо накладення на Приватне підприємство "Голден Вуд" штрафу у розмірі 68 000 грн.

3. У решті рішення суд залишити без змін.

4. Судовий збір за розгляд справи в суді першої інстанції покласти на позивача.

5. Стягнути з Приватного підприємства "Голден Вуд" (м. Тернопіль, вул. Текстильна, 18, 46001, ) на користь ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Тернопіль, вул. Лисенка, 20а, 46001 () 1 515,80 грн. судового збору за результатами перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

6. Місцевому господарському суду видати наказ.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 10.10.2016.

Головуючий суддя Кузь В.Л.

Суддя Данко Л.С.

Суддя Орищин Г.В.