ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" вересня 2016 р.Справа № 923/42/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Філінюка І.Г.,

Суддів: Пироговського В.Т., Лавриненко Л.В.

секретар судового засідання: Мельник Ю.М.

за участю:

від ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - ОСОБА_2, довіреність № 8-3/9 від 05.01.2016;

Інші учасники процесу в судове засідання не з'явились, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.

розглянувши апеляційні скарги:

1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Артмаркет»;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «МАКРЕАЛГРУПП»

на рішення Господарського суду Херсонської області від 04.04.2016

по справі № 923/42/16

за позовами:

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Макреалгрупп»,

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Артмаркет»

до відповідача ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Макреалгрупп» (далі ТОВ «Макреалгрупп», позивач-1) звернулось до господарського суду Херсонської області з позовом до ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі відділення АМК) про визнання недійсними пунктів 1 та 2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії цього відділення від 26.11.2015 № 99-р/к у справі № 68/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про визнання недійсним рішення адміністративної колегії цього ж відділення від 26.11.2015 № 101-р/к у справі № 39/2-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Ухвалою господарського суду Херсонської області суду від 19.01.2016 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні вказаного позивача залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Артмаркет» (далі ТОВ «Артмаркет»).

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 10.03.2016 в одне провадження з даною справою об'єднано справу № 923/113/16 за позовом ТОВ «Артмаркет» (позивач-2) до ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) з вимогами про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії цього відділення від 26.11.2015 № 99-р/к у справі № 68/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в частині визнання за цим оскаржуваним рішенням дій позивача-1 та позивача-2 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та в частині накладання на позивача-2 штрафу за вчинення цього порушення, а також, про визнання недійсним рішення адміністративної колегії цього ж відділення від 26.11.2015 № 102-р/к у справі № 40/2-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 04.04.2016 відмовлено в задоволенні позовних вимог про визнання недійсними пунктів 1, 2 , 3 резолютивної частини рішення від 26.11.2015 № 99-р/к адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 68/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відмовлено в задоволенні позовних вимог про визнання недійсним рішення від 26.11.2015 № 101-р/к адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 39/2-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відмовлено в задоволенні позовних вимог про визнання недійсним рішення від 26.11.2015 № 102-р/к адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 40/2-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з мотивів безпідставності вимог.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, ТОВ «Артмаркет» та ТОВ «Макреалгрупп» звернулись до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просять скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 04.04.2016 по справі №916/42/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ «Артмаркет» та ТОВ «Макреалгрупп».

ТОВ «Артмаркет» та ТОВ «Макреалгрупп» в апеляційних скаргах стверджують, що дії учасників торгів не були узгодженими і доводи відділення АМК не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду (головуючий суддя Гладишева Т.Я., судді Савицький Я.Ф., Головей В.М.) від 06.06.2016 апеляційну скаргу ТОВ «Макреалгрупп» прийнято до провадження та призначено до розгляду на 03.08.2016 об 11:00.

У звязку з перебуванням колегії суддів у складі головуючого судді Гладишевої Т.Я., суддів Головея В.М., Савицького Я.Ф. у відпустці та відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.07.2016, ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.07.2016 апеляційна скарга ТОВ «Макреалгрупп» прийнята до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Філінюк І.Г., судді Лавриненко Л.В., Пироговський В.Т.

Також, ухвалою Одеського апеляційного господарського суду (головуючий суддя Філінюк І.Г., судді Лавриненко Л.В., Пироговський В.Т.) від 06.07.2016 апеляційну скаргу ТОВ «Артмаркет» прийнято до провадження до сумісного розгляду з апеляційною скаргою ТОВ «Макреалгрупп» на 03.08.2016 об 11:30.

03.08.2016 ухвалою Одеського апеляційного господарського суду продовжено строк апеляційного провадження до 21.09.2016 включно, розгляд апеляційної скарги відкладено на 21.09.2016 о 12:30.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду скарги.

У судове засідання 21.09.2016 зявился представник ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Представник ТОВ «Артмаркет» та ТОВ «Макреалгрупп» не з'явились в судове засідання, проте від ТОВ «Макреалгрупп» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до абз. 1 п. 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 ГПК України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

З врахуванням вищенаведеного судова колегія визнала за можливе розглянути справу у відсутність представників позивачів, з огляду на те, що строк розгляду справи закінчується 21.09.2016.

Заслухавши пояснення представника відділення АМК, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність передбачених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, підстав для скасування оскарженого рішення суду, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч. 1 та ч. 2 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Місцевим господарським судом у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК від 26.11.2015 № 99-р/к у справі № 68/1-13:

- Визнано, що дії ТОВ «Макреалгрупп» та ТОВ «Артмаркер», які полягли в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі товарів: код 10.10.1 - вугілля кам'яне, яка проводилася Відділом освіти Голопристанської районної державної адміністрації Херсонської області, дата оприлюднення та номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель ВДЗ № 43 (645) від 09.04.2012, оголошення № 156653, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаній процедурі закупівлі було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50, Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

- За порушення, вказане у пункті 1 даного рішення, накладено на ТОВ «Макреалгрупп» та ТОВ «Артмаркет» штраф у розмірі 20000,00 грн. з кожного.

Приймаючи оскаржуване рішення Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України ґрунтувало його, зокрема на наступних доказах:

Відділом освіти Голопристанської районної державної адміністрації Херсонської області (Замовник) у квітніжовтні 2012 року проводилась процедура закупівлі вугілля камяного код ДК 10.10.1 за процедурою відкриті торги, дата оприлюднення та номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель ВДЗ № 43 (645) від 09.04.2012 оголошення № 156653 (Процедура закупівлі).

Пропозиції для участі в Процедурі закупівлі надійшли від 6 субєктів господарювання: ТОВ «Макреалгрупп», ПП «Пік-Трейд», ТОВ «Херсоноблпаливо», ТОВ «Артмаркет», ТОВ «Поліпромінвест», ПП «Енергоаверс».

В ході проведення Процедури закупівлі Замовником було відхилено пропозиції ПП «Пік-Трейд», ТОВ «Херсоноблпаливо», ТОВ «Поліпромінвест», ПП «Енергоаверс» як такі, що не відповідають умовам документації конкурсних торгів.

До оцінки було допущено пропозиції ТОВ «Макреалгрупп» та ТОВ «Артмаркет» (Учасники). За результатами оцінки пропозицій Учасників переможцем визнано ТОВ «Артмаркет» (протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів від 21.08.2012 № 53), яким запропоновано найнижчу ціну, а саме, 1 935 952,00 грн. Замовником з переможцем договір купівлі-продажу та поставки вугілля камяного від 17.10.2012 № 345 на зазначену суму.

При дослідженні документів Учасників, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, а також інших документів, що супроводжували Процедуру закупівлі встановлено істотну схожість в оформленні документів Учасників, що свідчить про обмін інформацією між ними при підготовці власних пропозицій.

Обидва Учасника надали пропозиції конкурсних торгів за формою наведеною у Додатку 1 до документації конкурсних торгів (Документація), проте, оформлення Учасниками форми мають однакові відхилення від запропонованої форми Замовника за розміщенням тексту, зокрема, перше речення пропозиції конкурсних торгів у обох учасників починається без абзацу.

У складі пропозицій конкурсних торгів Учасники повинні були надати лист-згоду на обробку персональних даних згідно з Додатком № 3 Документації. Учасники надали листи-згоди, в яких вказали відмінний від запропонованого Замовником числового формату дати Закону України «Про захист персональних даних» - «від 01.06.2010 року» іншій числовий формат «від 01.06.10».

Відповідно до вимог Документації Учасники мали надати інформаційну довідку, складену у довільній формі, про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. ТОВ «Макреалгрупп» та ТОВ «Артмаркет» надали довідки, складені за однаковою табличною формою. При цьому назва обох таблиць «Довідка про працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід» однаково відрізняються від назви запропонованої Замовником «Довідка про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».

Учасники повинні були надати в складі пропозицій конкурсних торгів документи, які підтверджують відповідність пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником (технічне завдання наведене в Додатку № 2). ТОВ «Макреалгрупп» надало технічне завдання за формою запропонованою Замовником та одночасно надало «Технічну специфікацію на товар згідно незалежних випробувань» документ, складений у табличній формі та непередбачений Документацією. ТОВ «Артмаркет» технічну документацію за формою запропонованою Замовником не надало, проте, надало «Інформацію про технічні характеристики товару, який пропонується постачати» документ, складений у табличній формі, який є подібним до форми «Технічної специфікації на товар згідно незалежних випробувань», наданої ТОВ «Макреалгрупп», зокрема за назвою стовпчиків «Зольність», «Вологість», «Теплота згорання ккал/кг» та їх кількістю.

Вищенаведені факти свідчать, що ТОВ «Макреалгрупп» та ТОВ «Артмаркет» під час участі у Процедурі закупівлі не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою.

Оскільки, основним критерієм визначення переможця процедури закупівлі є найкраща цінова пропозиція, для участі у торгах кожен із Учасників повинен був готувати інформацію самостійно. У разі підготовки пропозицій конкурсних торгів самостійно, така схожість змісту та стилю оформлення документів, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів є неприпустимою.

Самостійне оформлення власних пропозицій конкурсних торгів окремим учасником Процедури закупівлі зумовлює індивідуальні особливості кожного документу. Однак, виявлені співпадіння в наданих Учасниками документах у складі пропозицій конкурсних торгів виключають їх випадковий характер.

Вказані однакові особливості оформлення свідчать, що при підготовці вищезазначених документів ТОВ «Макреалгрупп» та ТОВ «Артмаркет» обмінювалися інформацією та узгодили свої дії. Схожість викладеного тексту документів Учасників та їх особливості, виключає можливість того, що вони готувалися кожним з них окремо без обміну інформацією між ними.

Зазначене свідчить про те, що при підготовці пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі ТОВ «Макреалгрупп» не мало наміру отримати перемогу та не намагалося конкурувати з ТОВ «Артмаркет», участь ТОВ «Макреалгрупп» у Процедурі закупівлі створювала видимість конкуренції, якої фактично не було.

Про факти уявної конкуренції та наявність узгоджених дій між Учасниками під час їх участі у Процедурі закупівлі, крім зазначених обставин свідчить й наявність сталих господарсько-правових відносин між ТОВ «Макреалгрупп» та ТОВ «Артмаркет».

Відповідно до вимог пункту 185.1 статті 185 та пункту 201.1 статті 201 Податкового кодексу України обєктом оподаткування податком на додану вартість є операції платників податку з постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України. Платник податку зобовязаний надати покупцю отримувачу) податкову накладну, зареєстровану в Єдиному реєстрі податкових накладних.

Знамянською обєднаною державною податковою інспекцією Головного управління ДФС у Кіровоградській області листом від 01.07.2015 № 284/7/11-22-15 надано інформацію, яка свідчить про наявність договірних господарських відносин між ТОВ «Артмаркет» та ТОВ «Макреалгрупп». Так, згідно поданих декларацій з податку на додану вартість за період січень 2012 грудень 2013 років ТОВ «Артмаркет» мало взаєморозрахунки з ТОВ «Макреалгрупп». У додатку № 5 «Розшифровки податкових зобовязань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» декларації платників ПДВ ТОВ «Макреалгрупп» та ТОВ «Артмаркет» задекларовано обсяги продажу та купівлі товару за 2о12 рік у сумі 5 721,5 тис. грн., за 2013 рік 5001,8 тис. грн., суму податку на додану вартість у 2012 році - 1144,3 тис. грн., у 2013 році 1000,4 тис. грн. Всього, протягом періоду січень 2012 грудень 2013 років ТОВ «Артмаркет» здійснило взаєморозрахунки з ТОВ «Макреалгрупп» на загальну суму12 867,9 тис. грн., в т.ч. ПДВ 2144,7 тис. грн.

Крім цього, у складі пропозицій конкурсних торгів Учасники надали копії ідентичних сертифікатів генетичних, технологічних та якісних характеристик на вугільну продукцію, виданих Технічним комітетом України з стандартизації ТК 92 «Вугілля та продукти його перероблення» Товариству з обмеженою відповідальністю «Фірма Річна» в листопаді 2009 року за послідовними номерами № 126 та № 127.

Проаналізувавши цінові пропозиції ТОВ «Артмаркет» встановлено, що запропоновані ним ціни на товар вище майже на 25 % від середньостатистичних роздрібних цін на відповідні марки вугілля камяного, які існували у період проведення Процедури закупівлі у Херсонській області. Одночасно, у технічного партнера ТОВ «Макреалгрупп» загальна сума цінової пропозиції була вищою від загальної суми цінової пропозиції ТОВ «Артмаркет» лише на 1,7 %, що свідчить про узгодженість цінових пропозицій Учасниками.

Таким чином, перелічені вище обставини свідчать, що на стадії підготовки документів, наданих у складі Пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі: код 10.10. вугілля камяне, яка проводилась Відділом освіти Голопристанської районної державної адміністрації Херсонської області, дата оприлюднення та номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель ВДЗ № 43 (645) від 09.04.2012 оголошення № 156653, ТОВ «Макреалгрупп» та ТОВ «Артмаркет» діяли не самостійно, обмінювалися інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури закупівлі, що призвело до усунення конкуренції між ними, а характер та кількість виявлених у ході аналізу документів збігів, виключають можливість того, що подані у складі Пропозицій конкурсних торгів Учасників документи готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними.

При проведенні Відділом освіти Голопристанської районної державної адміністрації Херсонської області вугілля камяного, не існувало конкурентного середовища, оскільки всі вищезазначені факти вказують на узгодженість поведінки Учасників. За такої поведінки Учасники вже були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, а враховуючи, що основним критерієм обрання Замовником переможця у Процедурі закупівлі є ціна, така поведінка Учасників дозволила одному з них, а саме, ТОВ «Артмаркет», здобути перемогу у Процедурі закупівлі.

Економічна конкуренція між учасниками характеризується індивідуальністю та самостійністю кожного. Натомість однакова форма викладення Учасниками відповідної інформації безпосередньо свідчить про те, що Учасники торгів між собою не конкурували.

Самостійна підготовка документації ТОВ «Макреалгрупп» та ТОВ «Артмаркет» виключає можливість таких співпадінь. В даному випадку, Учасники під час участі у Процедурі закупівлі не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою.

Узгоджена поведінка ТОВ «Макреалгрупп» та ТОВ «Артмаркет» невідворотно усунула конкуренцію між ними під час участі у торгах за процедурою відкритих торгів із закупівлі вугілля камяного. Сукупність встановлених у справі обставин, у тому числі сукупність непрямих доказів є достатніми для висновку щодо узгодженості поведінки між ТОВ «Макреалгрупп» та ТОВ «Артмаркет» при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі».

Предметом позову у даній справі є матеріально-правові вимоги ТОВ «Артмаркет» та ТОВ «МАКРЕАЛГРУПП» про визнання недійсним та скасування рішень адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України:

- № 99-р/к від 26.11.2015 справа № 68/1-13 у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

- № 101-р/к від 26.11.2015 у справі № 39/2-15 у вигляді неподання інформації відділенню АМК у встановлені головою територіального відділення строку;

- № 102-р/к від 26.11.2015 у справі № 40/2-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді подання недостовірної інформації територіальному відділенню Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Колегія апеляційної інстанції зазначає, що для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу. Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, Відділом освіти Голопристанської районної державної адміністрації Херсонської області було розроблено та затверджено документацію конкурсних торгів (процедура закупівлі - відкриті торги, на закупівлю товару (за кодом 10.10.1), а саме, вугілля кам'яне, марок АМ (13-25) у кількості 920,8 тонн, АС (6-13) у кількості 316 тонн, ДГ (6-100) або еквівалент у кількості 80 тонн, до якої неодноразово вносилися зміни (т.3 а.с.119-128 її остання редакція).

1. Цією документацією було передбачено подання, у складі конкурсних пропозицій учасників закупівлі, інформаційну довідку, складену у довільній формі, про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

ТОВ «Артмаркет» та ТОВ «МАКРЕАЛГРУПП» надали для участі у торгах довідки відповідного змісту, складені за однаковою табличною формою (однакова кількість та однакові назви стовбців таблиці), з однаковою назвою таких довідок, а саме, "Довідка про працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід" (т.1 а.с.68 та а.с.73), замість назви, що слідує з зазначеної у документації конкурсних торгів суті (змісту) цієї довідки, а саме, довідка про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» (т.3 а.с.123).

2. Цією документацією було передбачено подання, у складі конкурсних пропозицій учасників закупівлі, документів, які підтверджують відповідність пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником закупівлі (технічне завдання - Додаток № 2 до документації конкурсних торгів (т.3 а.с.128).

ТОВ «Макреалгрупп» надав технічне завдання за вказаною у цій документації формою (т.1 а.с.77) та одночасно надав форму під назвою «Технічну специфікацію на товар згідно незалежних випробувань» (т.1 а.с.74) документ, складений у табличній формі, надання якого не передбачено цією документацією. ТОВ «Артмаркет» не надав документ за формою, вказаною у Додатку № 2 до цієї документації, проте, надав документ під назвою «Інформацію про технічні характеристики товару, який пропонується постачати» (т.1 а.с.69) документ, складений у табличній формі, який є подібним до форми «Технічної специфікації на товар згідно незалежних випробувань», наданої ТОВ «Макреалгрупп», за застосованими у таблицях - складових цих документів термінологією (назвами стовпчиків) «Зольність», «Вологість», «Теплота згорання ккал/кг», яка є відмінної від термінології застосованої у формі згідно Додатку № 2 до вказаної документації.

3. У пропозиціях конкурсних торгів позивача-1 (т.3 а.с.25-26) та позивача-2 (т.3 а.с.21-22) були наявні подібні арифметичні помилки при визначенні загальної вартості пропозицій цих позивачів по одній й той самій марці вугілля (АМ), які (помилки) згідно протоколу № 53 від 21.08.2012р. було виправлено замовником цих торгів (т.3 а.с.39-44).

4. У складі конкурсних пропозицій ТОВ «Артмаркет» та ТОВ «Макреалгрупп» подали однакові документи, а саме, копії сертифікатів генетичних, технологічних та якісних характеристик на вугільну продукцію, які видано ТОВ «Фірма Річна» Технічним комітетом України з стандартизації ТК 92 «Вугілля та продукти його перероблення» в листопаді 2009 року за послідовними номерами № 126 та № 127 (т.1 а.с.70-71).

В даному випадку, апеляційна інстанція зазначає, що сама узгоджена поведінка учасників торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками); господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає досліджену в рішенні ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України нехарактерну схожість та тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими адміністративною колегією обставинами свідчить про узгоджену поведінку ТОВ «Артмаркет» та ТОВ «МАКРЕАЛГРУПП», що призвело до спотворення результатів торгів.

Також, перелічені дії ТОВ «Артмаркет» та ТОВ «Макреалгрупп» свідчать про домовленість та наявність погодженої конкурентної поведінки між ними, оскільки змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників, непевність кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найвищими цінами. Дії учасників щодо надання пропозицій для участі у торгах дають підставу вважати, що вони взяли в них участь з метою, щоб торги відбулись, оскільки торги відміняються якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників.

Відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Таким чином, наведені за текстом даної постанови непрямі докази, у їхній сукупності, є достатнім підтвердженням факту обміну інформацією між позивачами під час участі у торгах, зокрема, при підготовці пропозицій торгів. Вказане, виходячи з наданого за ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначення економічної конкуренції як змагання між суб'єктами господарювання, суперечить природі економічної конкуренції.

Зважаючи на викладене, підстави для визнання недійсним (скасування) рішення адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 26.11.2015 № 19-р/к у справі № 68/1-13 відсутні.

Колегія судів погоджується з місцевим господарським судом та також не приймаються доводи апеляційних скарг, про те, що наявність схожостей при оформленні документів обумовлена використанням позивачами шаблонів відповідних форм, які позивачі отримали під час участі у 2012 році в інших певних торгах. Оскільки документація торгів, навіть за товаром одного виду, має відмінності (більш або менш суттєві) в залежності від застосованої замовниками кожних з торгів певної характерної термінології, що за своєю суттю є однаковою (або близькою), проте, за способом формування певних речових оборотів може мати несуттєві відмінності. Крім того, про такі підставі (причини) наявності схожостей у оформленні документів позивачі не повідомляли відділення АМК при розгляді справи № 68/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Щодо позовних вимог про визнання недійсними рішення від 26.11.2015 № 101-р/к адміністративної колегії відділення АМК у справі № 39/2-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, апеляційна інстанція зазначає наступне.

Згідно зі ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. Згідно з ст. 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за власною ініціативою таких органів.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та п.п. 5 п. 8 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням цього Комітету № 32-р від 23.02.2001, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 за № 291/5482, із змінами, голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має, зокрема, повноваження при розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції вимагати від суб'єктів господарювання інформацію, в тому числі з обмеженим доступом. Згідно з п. 8 цього Положення особа, яка виконує обов'язки голови відділення, має повноваження, встановлені для голови відділення.

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та п. 9 вказаного Положення вимоги голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, в межах його компетенції, є обов'язковими для виконання у визначені ним строки, якщо інше не передбачено законом. Також, у ст.22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" вказано, що невиконання вимог голови територіального відділення Антимонопольного комітету України тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Відповідно до п. 13 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» неподання інформації територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у встановлені головою цього територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч. 2 ст. 52 цього ж Закону за вчинення вказаного порушення накладається штраф у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітній рік, що передував року, в якому накладається штраф. Згідно з ч. 5 ст. 52 цього ж Закону у разі, якщо доходу (виручки) не має або на вимогу органу Антимонопольного комітету України не надано розміру доходу (виручки), то штраф за вчинення вказаного порушення накладається штраф у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Так, рішенням адміністративної колегії ТВ АМК від 26.11.2015 № 101-р/к у справі №39/2-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції дії ТОВ «Макреалгрупп», які полягають у ненаданні відділенню АМК інформації на його вимоги № 2-47/255 від 22.04.2015 та № 2-47/493 від 21.07.2015 у встановлені головою відділення АМК строки визнано порушенням, передбаченим п.13 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді неподання інформації територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у встановлені головою цього територіального відділення строки (згідно з п.1 резолютивної частини вказаного рішення). За вчинення такого порушення на позивача-1 накладений штраф у розмірі 13600,00 грн. (згідно з п. 2 резолютивної частини вказаного рішення).

Вказані письмові вимоги було надіслано відділення АМК ТОВ «МАКРЕАЛГРУПП», у зв'язку з проведенням відділення АМК розслідування у справі (розгляду справи) № 68/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з першою з цих вимог (т.2 а.с.156-157) ТОВ «Макреалгрупп» мав надати відділенню АМК:

1) інформацію в табличній формі (за наведеною за текстом вимоги формою) щодо всіх без виключення господарських відносин (купівля-продаж, оренда, надання послуг, спільна діяльність тощо) між позивачем-1 та позивачем-2 у 2012-2013рр, у тому числі тих, за якими договір у письмовій формі не укладався, з наданням копій відповідних договорів.

2) інформацію в табличній формі (за наведеною за текстом вимоги формою) щодо всіх без виключення господарських відносин з виробниками (постачальниками) вугілля кам'яного, зокрема, укладених з виробниками вугілля кам'яного договорів поставки у 2012-2013рр., з наданням копій відповідних договорів.

3) інформацію про сукупний дохід (виручку) від реалізації робіт (продуктів, товарів, послуг) за 2014 рік ТОВ «Артмаркет» (за текстом цієї вимоги відповідача запропонувало ТОВ «Макреалгрупп» надати відділенню АМК інформацію про розмір вказаного доходу (виручки) саме ТОВ «Артмаркет»).

4) інформацію щодо вхідного номеру та дати отримання цієї вимоги, з наданням копії підтверджуючого документу.

Строк надання інформації по цій вимозі - протягом п'яти календарних днів з дня отримання цієї вимоги.

Згідно з другою з цих вимог (т.2 а.с.125) ТОВ «Макреалгрупп» мав надати відділенню АМК:

1) інформацію про сукупний дохід (виручку) від реалізації робіт (продуктів, товарів, послуг) за 2014 рік ТОВ «Макреалгрупп», з наданням засвідчених належним чином копій фінансової звітності.

2) ґрунтовні пояснення щодо ненадання інформації на першу з цих вимог (№ 2-47/255 від 22.04.2015).

Строк надання інформації по цій вимозі - протягом п'яти календарних днів з дня отримання цієї вимоги.

Факт отримання вказаних двох вимог ТОВ «Макреалгрупп» підтверджується поштовим повідомленням та наданою підприємством поштового зв'язку відділенням АМК інформацією та документацією, згідно з якою ТОВ «МАКРЕАЛГРУПП» отримав першу з вимог 25.04.2015, а іншу з них - 31.07.2015 (т.2 а.с.158; т.3 а.с.159-163).

Протягом п'яти календарних днів з вказаних дат отримання цих вимог та, в подальшому, за станом на 26.11.2015, ТОВ «Макреалгрупп» передбачену вимогами № 2-47/255 від 22.04.2015 та № 2-47/493 від 21.07.2015 відділення АМК інформацію не надіслав (не надав) до відділення АМК, не надіслав (не надав) пояснень про будь-які об'єктивні обставини, які перешкоджають ТОВ «Макреалгрупп» у наданні відділенню АМК зазначеної інформації, а також, не надіслав (не надав) до відділення АМК будь-яких клопотань про відстрочення дати (продовження строків) надання передбаченої цими вимогами інформації.

У відповідь на вимогу відділення АМК про надання інформації щодо участі ТОВ «Макреалгрупп» в іншій процедурі закупівель (Замовник - районний центр по обслуговуванню закладів освіти Білозерської районної ради Херсонської області), ТОВ «Макреалгрупп» надіслав до відділення АМК листа про неможливість надання інформації щодо проведеної цим замовником процедури закупівель, посилаючись на об'єктивні причини для цього (т.2 а.с.113). Проте доказів наявності об'єктивних причин, з яких ТОВ «Макреалгрупп» не надало відповідних відповідей в матеріалах справи відсутні.

Господарський суд також вірно зазначив про відсутність у відділення АМК будь-яких фактичних та юридичних (правових) підстав для витребування від ТОВ «Макреалгрупп» інформації про сукупний дохід (виручку) від реалізації робіт (продуктів, товарів, послуг) за 2014 рік ТОВ «Артмаркет», яку витребувано від ТОВ «Макреалгрупп» згідно з вимогою № 2-47/255 від 22.04.2015.

У зв'язку з тим, що невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, відповідно до частини другої статті 22 вищезазначеного Закону, тягне за собою передбачену законом відповідальність, а ТОВ «Макреалгрупп» зазначені вимоги не виконало, тому останнього правомірно, згідно з положеннями Закону України «Про захист економічної конкуренції», було притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Щодо позовних вимог про визнання недійсними рішення від 26.11.2015 № 102-р/к адміністративної колегії відділення АМК у справі № 40/2-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, апеляційна інстанція зазначає наступне.

Відповідно до п. 15 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» подання недостовірної інформації територіальному відділенню Антимонопольного комітету України є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Згідно з ч. 2 ст. 52 цього ж Закону за вчинення вказаного порушення накладається штраф у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітній рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Рішенням адміністративної колегії ТВ АМК від 26.11.2015 № 102-р/к у справі №40/2-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції дії ТОВ «Артмаркет», які полягають у поданні відділенню АМК недостовірної інформації на вимогу №2-47/494 від 21.07.2015, визнано порушенням, передбаченим п. 15 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді подання недостовірної інформації територіальному відділенню Антимонопольного комітету України (згідно з п.1 резолютивної частини вказаного рішення). За вчинення такого порушення на ТОВ «Артмаркет» накладений штраф у розмірі 13600,00 грн. (згідно з п.2 резолютивної частини вказаного рішення).

Як встановлено судом, у зв'язку з проведенням відділенням АМК розслідування у справі (розгляду справи) № 68/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відділення АМК надіслало ТОВ «Артмаркет» вимогу від 22.04.2015 № 2-47/254 (т.2 а.с.123) про надання інформації. Згідно з цією вимогою ТОВ «Артмаркет» мав надати:

1) інформацію в табличній формі (за наведеною за текстом вимоги формою) щодо всіх без виключення господарських відносин (купівля-продаж, оренда, надання послуг, спільна діяльність тощо) між позивачем-1 та позивачем-2 у 2012-2013рр, у тому числі тих, за якими договір у письмовій формі не укладався, з наданням копій відповідних договорів.

2) інформацію в табличній формі (за наведеною за текстом вимоги формою) щодо всіх без виключення господарських відносин з виробниками (постачальниками) вугілля кам'яного, зокрема, укладених з виробниками вугілля кам'яного договорів поставки у 2012-2013рр., з наданням копій відповідних договорів.

3) інформацію про сукупний дохід (виручку) від реалізації робіт (продуктів, товарів, послуг) за 2014 рік позивача-2.

4) інформацію щодо вхідного номеру та дати отримання цієї вимоги, з наданням копії підтверджуючого документу.

Строк надання інформації по цій вимозі - протягом п'яти календарних днів з дня отримання цієї вимоги.

У відповідь на вказану вимогу відділення АМК, листом від 04.05.2015 № 04/05-03, ТОВ «Артмаркет» надав інформацію, зокрема, з першого питання вказаної вимоги, повідомивши, що (далі цитата) «ТОВ «Артмаркет» у 2012-2013 роках не мало господарських відносин з ТОВ «Макреалгрупп» (т.1 а.с.81).

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

В подальшому, таку надану ТОВ «Артмаркет» відділенню АМК інформації щодо відсутності господарських взаємовідносин між ТОВ «Макреалгрупп» та ТОВ «Артмаркет» у 2012-2013рр, було спростовано інформацією, яку віділення АМК отримало від Знам'янської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Кіровоградській області (т.1 а.с.79).

На додаткову вимогу віддвілення АМК про надання інформації ТОВ «Артмаркет» листом від 04.08.2015 № 04/08-01 повідомив, що (далі цитата) «Лист № 04/05-03 від 04.05.2015 щодо господарських відносин з ТОВ «Макреалгрупп» надісланий помилково» (т. 3 а.с.5). Крім того, зі змісту апеляційних скарг вбачається наявності між ними господарських взаємовідносин у 2012-2013рр.

Таким чином, підтверджується факт подання ТОВ «Артмаркет» до відділення АМК недостовірної (такої, що не відповідає дійсності) інформації про відсутність господарських взаємовідносин між ТОВ «Макреалгрупп» та ТОВ «Артмаркет» у 2012-2013рр.

Мотиви вказаних порушень у вигляді неподання інформації територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у встановлені головою цього територіального відділення строки та у вигляді подання недостовірної інформації територіальному відділенню Антимонопольного комітету України, у контексті питання про відповідальність позивача-1 та позивача-2, відповідно, за вчинення цих порушень не мають значення, оскільки законодавство про захист економічної конкуренції не ставить застосування передбаченої ним відповідальності за порушення цього законодавства в залежність від наявності у суб'єкта господарювання вини в будь-якій формі. Вказане додатково роз'яснено у п. 3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011р. № 15, із змінами.

Таким чином, факт подання недостовірної інформації ТОВ «Артмаркет» на вимогу відділення АМК мав місце, вимога відділення АМК, на яку подано недостовірну інформацію, надсилалася до ТОВ «Артмаркет» у зв'язку з проведенням розслідування у справі № 68/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, недостовірна інформація подана на питання вимоги відділення АМК стосовно наявності між ТОВ «Артмаркет» та ТОВ «Макреалгрупп» господарських взаємовідносин у 2012-2013рр., недостовірна інформація подана, саме, листом від 04.05.2015 № 04/05-03, подання недостовірної інформації територіальному відділенню Антимонопольного комітету України є правопорушенням, передбаченим п. 15 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Факт вчинення вказаного правопорушення є підставою для застосування встановленої законом відповідальності за відповідне правопорушення, а отже підстави для визнання недійсними рішення від 26.11.2015 № 102-р/к адміністративної колегії відділення АМК у справі № 40/2-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відсутні.

З огляду на викладене, посилання скаржників на порушення норм матеріального та процесуального права, не знайшли свого підтвердження. Крім того, доводи апеляційних скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду та не підтверджуються наявними матеріалами справи.

Таким чином, рішення Господарського суду Херсонської області від 04.04.2016 є законним та обґрунтованим, оскільки його винесено в результаті повного зясування обставин, що мають значення для справи та правильного застосування норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю «МАКРЕАЛГРУПП» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Артмаркет» суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст.ст. 99,

101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Херсонської області від 04.04.2016 у справі № 923/42/16 залишити без змін, а апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «МАКРЕАЛГРУПП» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Артмаркет» без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 22.09.2016.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя В.Т. Пироговський

Суддя Л.В. Лавриненко