ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" вересня 2016 р. Справа № 908/2014/13

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Білецька А.М. , суддя Слободін М.М.

при секретарі Кохан Ю.В.

за участю представників:

позивача за первісним позовом (ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ") ОСОБА_1 (довіреність № б/н від 22.02.2016), ОСОБА_2 (довіреність № б/н від 22.02.2016), ОСОБА_3 (довіреність б/н від 20.01.2016)

відповідача за первісним позовом (ТОВ "ПРОКОМ") ОСОБА_4 (директор), ОСОБА_5 (довіреність № 2864 від 22.06.2016), ОСОБА_6 (довіреність № 2524 від 15.07.2013)

третьої особи не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКОМ", м. Запоріжжя (вх. № 1825 З/3) на рішення господарського суду Запорізької області від 05.02.2015 у справі № 908/2014/13

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ", м. Дніпропетровськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКОМ", м. Запоріжжя

про стягнення 68987,50 грн. попередньої оплати та 70 022,31 грн. пені,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКОМ", м. Запоріжжя,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ", м. Дніпропетровськ,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "АРУМТЕК", м. Київ,

про стягнення 175575,00 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" звернулося до господарського суду Запорізької області із позовом до ТОВ "ПРОКОМ" про стягнення 68987,50 грн. попередньої оплати (як майна, яке збережено ТОВ "ПРОКОМ" без достатньої правової підстави, з посиланням на приписи статті 1212 Цивільного кодексу України та як завданих збитків з посиланням на приписи частини першої статті 906 Цивільного кодексу України), а також 70 022,31 грн. пені, у зв'язку з невиконанням ТОВ "ПРОКОМ" робіт згідно додатку № 1 до додаткової угоди № 2 від 01.04.2012 до договору від 01.07.2011 № 02/11 на виконання робіт, а саме етапів № 5-7, 9-11.

ТОВ "ПРОКОМ" звернулося до суду із зустрічним позовом до ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" про стягнення 175575,00 грн. заборгованості, у зв'язку з неналежним виконанням ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" умов договору від 01.07.2011 № 02/11 на виконання робіт в частині оплати виконаних робіт.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 05.02.2015 у справі № 908/2014/13 (суддя Попова І.А.), яке залишено без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 14.03.2016 (судді Пуль О.А. головуючий, ОСОБА_7, ОСОБА_8В.) у задоволенні первісного позову відмовлено; у задоволенні зустрічного позову відмовлено.

ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" та ТОВ "ПРОКОМ" були подані касаційні скарги на зазначені судові акти попередніх інстанцій, за результатами розгляду яких Вищим господарським судом України 21.06.2016 у справі № 908/2014/13 винесено постанову, котрою касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" залишено без задоволення, а касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКОМ" задоволено частково. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 14.03.2016 зі справи № 908/2014/13 в частині вирішення спору за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКОМ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" про стягнення 175575,00 грн. скасовано, а дану справу у відповідній частині вирішено передати на новий розгляд до Харківського апеляційного господарського суду. У решті постанову Харківського апеляційного господарського суду від 14.03.2016 зі справи № 908/2014/13 залишено без змін.

06.07.2016 справа № 908/2014/13 надійшла до Харківського апеляційного господарського суду, апеляційним скаргам Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКОМ", м. Запоріжжя та Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ", м. Дніпропетровськ присвоєні вхідні номери 1825 З/3 та 1826 З/3 відповідно.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 07.07.2016 апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКОМ", м. Запоріжжя та Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ", м. Дніпропетровськ прийняті до провадження та призначені до розгляду на 16 серпня 2016 р. об 11:30 год.

08.08.2016 на адресу суду апеляційної інстанції від ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ", м. Дніпропетровськ надійшли письмові пояснення (вх. № 7859), в яких позивач за первісним позовом просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 05.02.2015 у справі № 908/2014/13 в частині відмови в задоволенні первісних позовних вимог ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ", м. Дніпропетровськ про стягнення з ТОВ "ПРОКОМ", м. Запоріжжя 68987,50 грн. попередньої оплати та 70 022,31 грн. пені та прийняти у справі нове рішення, яким задовольнити первісний позов, а в іншій частині рішення суду залишити без змін, з підстав та обставин, викладених у цих поясненнях.

Дані пояснення вивчені судом апеляційної інстанції та долучені до матеріалів справи.

16.08.2016 ТОВ "ПРОКОМ" через канцелярію суду надано клопотання (вх. № 8096), в якому останнє враховуючи складність справи та керуючись ст. 31 ГПК України, просить викликати у наступне судове засідання судового експерта Харківського НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_9 - ОСОБА_10, яким було складено Висновок судової компютерно - технічної експертизи № 9053 за матеріалами справи № 908/2014/13 за позовом ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" до ТОВ "ПРОКОМ" з метою з'ясування всіх необхідних для правильного вирішення спору обставин справи.

16.08.2016 ТОВ "ПРОКОМ" через канцелярію суду надані письмові пояснення (вх. № 8097) щодо всіх обставин справи, в якому відповідач за первісним позовом підтверджує та обґрунтовує свою правову позицію по справі.

Дані пояснення досліджені судом апеляційної інстанції та долучені до матеріалів справи.

16.08.2016 позивачем за первісним позовом суду надані письмові пояснення (вх. № 8101) щодо експерта, в яких ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ", м. Дніпропетровськ враховуючи викладені у цих поясненнях доводи просить суд відноситись до Компютерно - технічної експертизи по справі № 908/2014/13, по якій 28.01.2016 ОСОБА_11 надано висновок № 8454, як до належного доказу по справі, котрий підтверджує певні обставини, з огляду на те, що ОСОБА_11 є фахівцем у галузі знань з дослідження комп'ютерної техніки та програмних продуктів. На підтвердження зазначених доводів позивач за первісним позовом надав Відповідь з Незалежного інституту судових експертиз від 12.08.2016 № 469 з додатками. Також, згідно наданих пояснень правова позиція ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ", м. Дніпропетровськ по даній справі є незмінною, позивач за первісним позовом просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 05.02.2015 у справі № 908/2014/13 в частині відмови в задоволенні первісних позовних вимог ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ", м. Дніпропетровськ про стягнення з ТОВ "ПРОКОМ", м. Запоріжжя 68987,50 грн. попередньої оплати та 70 022,31 грн. пені та прийняти у справі нове рішення, яким задовольнити первісний позов, а в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Дані пояснення досліджені судом апеляційної інстанції та долучені до матеріалів справи.

Колегією суддів перевірено наявні у справі документальні матеріали та 16.08.2016 прийнято ухвалу, за якою апеляційне провадження у справі № 908/2014/13 по скарзі Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ", м. Дніпропетровськ (вх. № 1826 З/3) на рішення господарського суду Запорізької області від 05.02.2015 припинено на підставі пункту 1 частини першої статті 80 Господарського процесуального кодексу України.

Розгляд справи здійснюється судом апеляційної інстанції за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКОМ", м. Запоріжжя (вх. № 1825 З/3) на рішення господарського суду Запорізької області від 05.02.15 у справі № 908/2014/13 в частині вирішення спору за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКОМ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" про стягнення 175575,00 грн.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 16.08.2016 розгляд справи відкладено на 20 вересня 2016 р. об 11:00 год. Зобов'язано ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" та ТОВ "ПРОКОМ" надати суду апеляційної інстанції належні та допустимі докази того, чи належав ОСОБА_11 до атестованих судових експертів станом на час здійснення експертного дослідження.

20.09.2016 позивач за зустрічним позовом надав письмові пояснення по справі (вх. № 9496), в яких ТОВ "ПРОКОМ" повідомив суду, що як свідчать дані з державного Реєстру атестованих судових експертів, ОСОБА_11 не проходив атестацію в Центральній експертно-кваліфікаційній комісії (ЦЕКК) після звільнення з Київського НДІСЕ, а також не отримував Свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта за підписами голови та секретаря ЦЕКК і печатку ЦЕКК, в звязку з чим ТОВ "ПРОКОМ" вважає, що на момент проведення експертного дослідження ОСОБА_11 не був атестованим судовим експертом.

20.09.2016 позивачем за первісним позовом суду надані письмові пояснення (вх. № 9497) щодо експерта, в яких ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" враховуючи викладені у цих поясненнях доводи, зазначає, що ОСОБА_11 є фахівцем у галузі дослідження компютерної техніки та програмних продуктів, на підтвердження чого надав додаткові докази.

Надані сторонами у справі вищевказані відносно судового експерта пояснення досліджені судом апеляційної інстанції та долучені до матеріалів справи.

Розглянувши заявлене у попередньому судовому засіданні клопотання ТОВ "ПРОКОМ" про виклик в судове засідання судового експерта Харківського НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_9 - ОСОБА_10, яким було складено Висновок судової компютерно - технічної експертизи № 9053 за матеріалами справи № 908/2014/13 (вх. № 8096 від 16.08.2016), колегія суддів дійшла висновку про залишення його без задоволення, у звязку з відсутністю необхідності надання експертом додаткових пояснень щодо висновку по проведеній експертизі.

Третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "АРУМТЕК", м. Київ письмових пояснень або заперечень по апеляційній скарзі не надала. ЇЇ представник в судове засідання 20.09.2016 не зявився, хоча належним чином був повідомлений про день, час та місце розгляду справи. Неявка представника третьої особи не перешкоджає перегляду справи в частині вирішення спору за зустрічним позовом в апеляційному порядку.

Згідно з частиною першою статті 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом ХІІ Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з частинами першою та другою статті 101 та пункту 7 частини другої статті 105 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У постанові мають бути зазначені: обставини справи, встановлені апеляційною інстанцією, доводи, за якими апеляційна інстанція відхиляє ті чи інші докази, мотиви застосування законів та інших нормативно-правових актів.

Обговоривши доводи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКОМ", м. Запоріжжя (вх. № 1825 З/3), заслухавши у судовому засіданні 20.09.2016 уповноважених представників сторін, які підтримали свої правові позиції у справі, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскаржуваного рішення в частині вирішення спору за зустрічним позовом ТОВ "ПРОКОМ" до ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" про стягнення 175575,00 грн., колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача за зустрічним позовом підлягає задоволенню, з огляду на нижченаведене.

Як свідчать матеріали справи, 23.06.2011 між ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ", як виконавцем, та ТОВ "АРУМТЕК", як замовником, укладено договір № 01/11 на виконання робіт (далі Договір № 01/11) по впровадженню програмного продукту на об'єктах, зазначених замовником згідно плану-графіка виконаних робіт, що знаходяться за адресою: центральний офіс ПАТ "Київхліб" м. Київ, вул. Межигірська, 83; ДП ПАТ "Хлібокомбінат №10" м. Київ, вул. Богатирська, 5; "програмним продуктом" за договором є програма автоматизації обліку та управління підприємством "1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України" (1С:УВП) (том 1 аркуші справи 10-17).

01.07.2011 між сторонами у даній справі - ТОВ "ПРОКОМ", як виконавцем, та ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ", як замовником, укладено договір № 02/11 на виконання робіт (далі Договір № 02/11), за умовами якого замовник доручає, а виконавець зобов'язується виконати роботи по впровадженню програмного продукту на наступних об'єктах ВАТ "Київхліб" згідно план-графіка виконання робіт, що знаходяться за адресою: Центральний офіс, ДП "Хлібокомбінат № 10". "Програмним продуктом" за договором є програма автоматизації обліку та управління підприємством "1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України" (1С:УВП) (том 1 аркуші справи 18-24).

Відповідно до підпункту 3.1.1 пункту 3.1 Договору № 02/11 вартість робіт, що підлягають оплаті за договором складає 500 900,00 грн. з урахуванням ПДВ.

У відповідності до підпункту 3.1.2 пункту 3.1 Договору № 02/11 замовник протягом 5-ти робочих днів з моменту початку етапу робіт здійснює авансовий платіж у розмірі 50 % від вартості етапу згідно плану-графіка робіт.

Як передбачено підпунктом 3.1.3 пункту 3.1 Договору № 02/11 після закінчення строків етапу, протягом 10-ти робочих днів сторони підписують акт приймання-передавання робіт відповідно до пункту 4 договору і замовник оплачує залишок вартості робіт не пізніше 5-ти робочих днів з моменту підписання акту.

Вартість витрат на відрядження в цілому за договором складає 80000,00 грн., у т.ч. ПДВ 13 333 грн. 33 коп., які мають виплачуватися виконавцю щомісяця по 8000,00 грн. в період з 01.07.2011 по квітень 2012 включно не пізніше 20 числа кожного місяця (підпункт 3.1.4 пункту 3.1 Договору № 02/11).

Загальна вартість робіт по договору становить 580 900,00 грн. з ПДВ (підпункт 3.1.5 пункту 3.1 Договору № 02/11).

Загальна вартість додаткових робіт за договором не може перевищувати 100000,00 грн. з ПДВ (підпункт 3.2.4 пункту 3.2 Договору № 02/11).

Відповідно до підпункту 4.1.1 пункту 4.1 Договору № 02/11 роботи здаються виконавцем поетапно згідно плану-графіку робіт (Додаток №1).

Вартість кожного етапу/фази проекту та терміни виконання робіт визначені у додатку №1 до Договору № 02/11.

Відповідно до підпункту 4.1.2 пункту 4.1 Договору № 02/11 після завершення строків етапу виконавець передає замовнику "акт приймання-передавання виконаних робіт".

Відповідно до пункту 4.3 Договору № 02/11 замовник протягом 10 календарних днів з моменту отримання акта виконаних робіт, приймає роботи, або протягом цього ж терміну надсилає виконавцю мотивовану відмову по результатам робіт.

Відповідно до додатку № 1 Договору № 02/11 роботи повинні бути виконані в період з 01.07.2011 по 19.04.2012.

16.01.2012 сторонами у справі укладено додаткову угоду № 1 до Договору № 02/11, відповідно до якої затверджено актуалізований план - графік робіт, за яким кінцевий термін виконання робіт визначений 31.03.2012 (том 1 аркуш справи 25-30).

Із матеріалів справи вбачається і це не заперечується сторонами у справі, що за період з 12.07.2011 по 15.11.2012 ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" перераховано ТОВ "ПРОКОМ" 505325,00 грн., у тому числі 352400,00 грн. за виконання основних етапів згідно актуалізованого плану - графіку робіт; 80925,00 грн. за виконання додаткових етапів; 72000,00 грн. на відшкодування витрат на відрядження.

01.04.2012 між ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" та ТОВ "ПРОКОМ" укладено додаткову угоду № 2, якою передбачено, що роботи за договором здаються виконавцем поетапно, згідно актуалізованого плану-графіку робіт, що є додатком до додаткової угоди № 2 (том 1 аркуш справи 37).

Згідно додатку № 1 до додаткової угоди № 2 від 01.04.2012 роботи поділені на одинадцять етапів зі строком виконання з 01.07.2011 по 30.05.2012 (том 1 аркуш справи 38).

Згідно з пунктом 9.2 Договору № 02/11 у випадку порушення строків виконання робіт з вини виконавця, останній сплачує замовнику пеню в розмірі 0,5% від суми простроченого зобов'язання, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, за кожен день прострочення виконання зобов'язання.

За твердженням ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" у строк до 30.05.2012 ТОВ "ПРОКОМ" не виконало роботи згідно додатку № 1 до додаткової угоди № 2 від 01.04.2012, а саме етапи № 5-7, 9-11, за виконання яких було здійснено авансовий платіж (попередню оплату), у зв'язку з чим 10.04.2013 позивачем за первісним позовом на адресу ТОВ "ПРОКОМ" надіслана претензія від 09.04.2013 № 05 з вимогою про повернення на розрахунковий рахунок позивача за первісним позовом коштів в розмірі 68987,50 грн., у звязку з невиконанням частини етапів і втратою замовником інтересу (том 1 аркуші справи 57-61).

22.05.2013 ТОВ "ПРОКОМ" надіслало на адресу ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" відповідь від 21.05.2013 № 2471 на претензію про те, що роботи виконані ТОВ "ПРОКОМ" у повному обсязі, програмний продукт перебуває у промисловій придатності на об'єкті ПАТ "Київхліб"; серед додатків до відповіді додано акти приймання-передавання виконаних робіт № 17, 18, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 43 на адресу відповідача цінним листом с описом вкладення (том 1 аркуші справи 244-247).

Станом на дату подання позову, ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" вказані ОСОБА_3 виконаних робіт не підписав, обґрунтованої відмови від їх підписання з вказівкою на виявлені недоліки та /або відступи від умов договору ТОВ "ПРОКОМ" не надав.

Причиною виникнення спору за зустрічним позовом ТОВ "ПРОКОМ" стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" 175575,00 грн. заборгованості, у зв'язку з неналежним виконанням ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" умов договору від 01.07.2011 № 02/11 в частині оплати виконаних ТОВ "ПРОКОМ" робіт.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції, з метою встановлення, чи виконані ТОВ "ПРОКОМ" у повному обсязі роботи за додатковою угодою № 2 до договору № 02/11 від 01.07.2011, місцевим господарським судом у справі № 908/2014/13 було призначено судову комп'ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса.

На вирішення експерта були поставлені наступні питання:

1) Чи виконані у повному обсязі, виходячи з матеріалу (дисків) та матеріалів справи додаткові роботи, визначені Переліками робіт, та роботи з впровадження програми автоматизації обліку та управління підприємством 1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України (1С: УВП)?

2) Чи виконані ТОВ "ПРОКОМ" етапи робіт № 5, 6, 7, 9, 10, 11, визначені додатком № 1 до додаткової угоди № 2 до договору № 02/11 від 01.07.2011 р. на виконання робіт, якщо ні, то в якій частині?

3) ОСОБА_11 (вказати логіни користувачів) та в який проміжок часу були створені дані, що знаходяться в наданій на дослідження інформаційній базі 1С: Управління промисловим підприємством?

4) Чи свідчить об'єм та характер даних, що міститься в наданій на експертизу інформаційній базі 1С: Управління промисловим підприємством про ті обставини, що програмний продукт відповідає умовам договору та знаходився у промисловій експлуатації?

Відповідно до висновку № 9053 від 28.11.2014 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса: по першому питанню не надано вичерпних висновків щодо поставленого питання; по другому питанню не надано вичерпних висновків щодо поставленого питання; по третьому питанню вирішити питання ким та коли вносилися зміни до змісту інформаційної бази не представилося можливим; по четвертому питанню встановити, чи свідчать дані, занесені до інформаційної бази, про виконання умов договору та промислову експлуатацію, не представилося можливим.

Приймаючи рішення у даній справі та вирішуючи спір в частині заявлених зустрічних позовних вимог про стягнення 175575,00 грн. основного боргу за договором № 02/11 від 01.07.2011, господарський суд першої інстанції послався на те, що оскільки сторони не припинили господарські правовідносини у спосіб, встановлений законом, а тому з урахуванням узгоджень, викладених у розділі 3 та 4 договору № 02/11, є неможливим встановити ступінь виконання зобов'язань сторонами спору.

З огляду на встановлені обставини справи, взявши до уваги висновок судової компютерно-технічної експертизи, місцевий господарський суд дійшов висновку про відмову в задоволенні зустрічного позову про стягнення основного боргу за виконані роботи, оскільки позивачем за зустрічним позовом не доведений факт виконання робіт в обсязі, про який ним заявлено.

Відповідно до абз. 2 пункту 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення", рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору (пункт 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6).

Однак оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині вирішення спору за зустрічним позовом зазначеним вимогам не відповідає.

Повторно розглянувши справу в частині вирішення спору за зустрічним позовом в межах наданих суду апеляційної інстанції повноважень, здійснивши правовий аналіз всіх матеріалів справи в їх сукупності, колегія суддів вважає висновок суду про відмову в задоволенні зустрічного позову помилковим, адже рішення суду в цій частині в порушення вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України прийнято передчасно, при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи, та з неправильним застосування норм матеріального права.

Так, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не перевірено наявність правових підстав для застосування до правовідносин, що склалися між сторонами, положень частини першої статті 853 Цивільного кодексу України, а також не надано належної правової оцінки умовам укладеного між сторонами Договору, зокрема пункту 4.3. Договору, якими встановлено порядок здачі-приймання додаткових робіт.

Місцевим господарським судом залишено поза увагою те, що з матеріалів справи не вбачається надання відповідачем за зустрічним позовом мотивованої відмови від підписання актів приймання-передавання виконаних робіт № 17, 18, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 43, які були направлені йому виконавцем цінним листом с описом вкладення, а також не враховано, що після отримання вказаних актів замовник не заявляв будь-яких зауважень щодо допущених підрядником недоліків у виконаних роботах, у строки передбачені Договором, що може свідчити про фактичне прийняття вказаних робіт.

Аналізуючи встановлені обставини справи, надаючи правову кваліфікацію спірних відносин та правову оцінку матеріалів справи, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до статті 173 Господарського кодексу України та статті 509 Цивільного кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько - господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).

Відповідно до частини сьомої статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

За змістом положень частини першої статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частини перша статті 627 Цивільного кодексу України).

Правовідносини сторін в даному випадку врегульовано договором підряду, який в силу положень статті 629 Цивільного кодексу України є обовязковим для виконання.

Згідно з частиною першою статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно зі статтями 525, 526 Цивільного кодексу України, які кореспондуються з положеннями статті 193 Господарського кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання і одностороння зміна умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Частиною першою статті 527 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

За умовами частини першої статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як визначено в частині першій статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

При цьому, колегія суддів апеляційного господарського суду визначає, що відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання актів виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акту.

В той же час, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника (пункт 6 Оглядового листа Вищого господарського суду України "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України" від 18.02.2013 № 01-06/374/2013).

Як вбачається з матеріалів справи, згідно умов договору позивач за зустрічним позовом (Виконавець) виконує вказані роботи поетапно згідно плану - графіку робіт. Сторонами також узгоджено Статут проекту "Впровадження " 1С: Підприємство" на ДП ПАТ "Київхліб" "Хлібокомбінат № 10". Даний документ визначає мету та рамки проекту, організаційну структуру проекту, а також методи управління проектом.

Вартість робіт, що підлягає оплаті за договором складає 500900 грн., у т.ч. ПДВ - 83483 грн. 33 коп. (пункт 3.1.1. Договору). Вартість витрат на відрядження в цілому за договором складає 80000 грн., у т.ч. ПДВ - 13333 грн. 33 коп., які мають виплачуватися виконавцю щомісяця по 8000 грн. в період з 01.07.2011 по квітень 2012 включно не пізніше 20 числа кожного місяця (пункт 3.1.4. Договору). Загальна вартість робіт по договору становить 580900 грн.

Роботи здаються виконавцем поетапно згідно плану-графіку робіт (пункт 4.1.2. Договору). Вартість кожного етапу/фази проекту та терміни виконання робіт наведені у додатку 1 до договору. Після завершення строків етапу, виконавець передає замовнику "ОСОБА_3 приймання - передавання виконаних робіт" (пункт 4.2. Договору). Замовник протягом 10 календарних днів з моменту отримання акта виконаних робіт, приймає роботи, або протягом цього ж терміну надсилає виконавцю мотивовану відмову по результатам робіт (пункт 4.3. Договору). Мотивовані заперечення по результатам робіт мають містити у собі мотивовану відмову від приймання робіт з вказівкою на виявлені недоліки та/або відступів від умов договору.

Термін усунення таких недоліків та/або відступів від умов договору встановлюється сторонами.

Відповідно до пункту 4.4. Договору роботи вважаються такими, що здані виконавцем та прийняті замовником у разі: підписання відповідальною особою замовника отриманого від виконавця "ОСОБА_3 приймання передавання робіт"; не направлення замовником, у випадку відмови від приймання робіт, протягом строку встановленого пунктом 3.4. даного Договору, мотивованих заперечень по результатам робіт; усунення виконавцем допущених при проведенні робіт та/або відступів від умов договору (у такому випадку, роботи будуть вважатися прийнятими замовником у день усунення виконавцем недоліків в роботі, зазначених в "ОСОБА_3 приймання передавання робіт").

Як передбачено пунктом 4.6 Договору № 02/11 всі дії з передачі звітних документів мають фіксуватися у "Листку реєстрації передачі документів" по формі додатку № 6.

Згідно наявних у справі належним чином засвідчених актів приймання-передавання робіт №№ 1-8, 12-43 (том 1 аркуші справи 104-143) вбачається, що позивачем за зустрічним позовом виконані роботи на суму 742862,50 грн., з них оплаченими Замовником є роботи по етапам згідно плану-графіку робіт на загальну суму 352400,00 грн., а саме:

По Етапу № 1. „Підготовчі (організаційні роботи): розробка та погодження Статуту проекту; встановлення складу робочої групи проекту, погодження процедур взаємодій, погодження впроваджених функцій, підготовка списку користувачів, погодження графіку навчання користувачів" (ОСОБА_3 виконаних робіт № 2 від 27.07.2011 на суму 10800,00 грн.) сплачено 10800,00 грн.

По Етапу № 2. „ Комплексна автоматизація Центрального офісу ПАТ „ОСОБА_11 хліб" - м. Київ, вул. Межигірська, 83: автоматизація бухгалтерського обліку, розробка централізованої системи впровадження довідників, організація доступу до 1С УПП ХК №10" (ОСОБА_3 виконаних робіт № 5 на суму 8000,00 грн.) - сплачено 4000,00 грн.

По Етапу № 3. „Підготовка крізного демонстраційного прикладу та проведення семінару - практикуму для керівництва вищої та середньої ланки з техніки вживання програмного продукту та управління підприємством" (ОСОБА_3 виконаних робіт № 1 (на суму 15600,00грн.) - сплачено 15600,00 грн.;

По Етапу № 4. „Навчання користувачів 1С УПП (65 користувачів)" (ОСОБА_3 виконаних робіт № 4 на суму 97500,00 грн.) сплачено 97500,00 грн.

По Етапу № 5. „Розробка технічного завдання на автоматизацію. Опис бізнес-процесів діяльності підприємства у форматі „ОСОБА_11 процесів". Формування альбому печатних форм документів" (ОСОБА_3 виконаних робіт № 41 на суму 50000,00грн.) - сплачено 25000,00 грн.

По Етапу № 6. „Опитна експлуатація підсистеми „Управління персоналом та розрахунок заробітної плати" на даних за січень 2012р." (ОСОБА_3 виконаних робіт № 42 на суму 54000,грн.) - сплачено 27000,00 грн.

По Етапу № 7. „Супроводження користувачів в ході першого місяця промислової експлуатації підсистеми „Управління персоналом та розрахунок заробітної плати". Починаючи з розрахунку заробітної плати за травень 2012р. розрахунок заробітної плати ведеться тільки в 1С. УПП" (ОСОБА_3 виконаних робіт № 43 на суму 25000,00грн.) - сплату не проведено.

По Етапу № 8. „ Опитна експлуатація підсистеми „Бухгалтерський та податковий облік", Управління рухом грошових коштів", „Управління продажами", „Управління закупівлями" (ОСОБА_3 виконаних робіт № 14 на суму 125000,00 грн.) сплачено 125000,00 грн.

По Етапу № 9. „ Початок промислової експлуатації підсистеми „Бухгалтерський облік та податковий облік", Управління м грошових коштів", „Управління продажами", „Управління закупівлями", супроводження користувачів протягом перших місяців промислової експлуатації" (ОСОБА_3 виконаних робіт № 34 на суму 70000,00 грн.) - сплачено 35000,00 грн.

По Етапу № 10. підготовка переходу до оперативного обліку в підсистемі „Управління виробництвом", (документи заповнюються по мірі випуску готової продукції)„ (ОСОБА_3 виконаних робіт № 23 на суму 25000,00 грн.) - сплачено 12500,00.

По Етапу №11. „Початок промислової експлуатації (оперативного обліку) в підсистемі „Управління виробництвом" (документи заповнюються по мірі виготовлення готової продукції). Супроводження користувачів протягом" перших трьох місяців промислової експлуатації підсистеми „Управління виробництвом." (ОСОБА_3 виконаних робіт № 39 на суму 20000,00 грн.) - сплату не проведено.

Отже, неоплаченими залишилися роботи по Етапу № 2 на суму 4000,00 грн.; Етапу № 5 на суму 25000,00 грн.; Етапу № 6 на суму 27000,00 грн.; Етапу № 7 на суму 25000,00 грн.; Етапу № 9 на суму 35000,00 грн.; Етапу № 10 на суму 12500,00 грн.; Етапу № 11 на суму 20000,00 грн., а всього на загальну суму 148500,00 грн.

Також, позивачем за первісним позовом виконувались додаткові роботи згідно Переліків робіт №№ 1-12, 14-16, 19-24, 27, з яких є, як повністю, так і частково оплаченими відповідачем за зустрічним позовом роботи на суму 80925,00 грн.

Неоплаченими залишилися виконані додаткові роботи на суму 81037,50 грн. згідно переліків робіт №№ 2-7, 11-12, 14-16, 19-24, 27 (том 1 аркуші справи 144-149, 152-164, 167-208).

Відповідно до пункту 3.1.4. Договору відповідач за зустрічним позовом зобовязаний був виплачувати виконавцю кошти на відрядження щомісяця по 8000,00 грн. в період з 01.07.2011 по квітень 2012 року.

Відповідач оплатив відрядження за період з липня 2011 року по березень 2012 року на загальну суму 72000,00 грн. (акти приймання-передавання виконаних робіт № 7, 12, 13, 16, 19, 22).

Вартість відряджень за квітень 2012 року на суму 8000,00 грн. згідно акту приймання-передавання виконаних робіт № 25 є неоплаченою.

Загалом замовником оплачені роботи за договором на загальну суму 505325,00 грн., що підтверджується банківськими виписками (том 1 аркуші справи 209-243).

Отже, матеріалами справи підтверджується виконання ТОВ "ПРОКОМ" робіт на загальну суму 742862 грн. 50 коп., з яких 580900 грн. - вартість робіт згідно пункту 3.1.5. договору, 161962 грн. 50 коп. - вартість додаткових робіт по договору.

Проте, приймаючи до уваги пункт 3.2.4. Договору, за яким загальна вартість додаткових робіт за договором не може перевищувати 100000 грн., у т.ч. ПДВ 16666 грн. 67 коп., вартість виконаних ТОВ "ПРОКОМ" робіт становить 680900 грн., з яких 580900 грн. - загальна вартість виконаних робіт згідно п. 3.1.5. договору, 100000 грн. - вартість додаткових робіт згідно пунктом 3.2.4. Договору.

22.05.2013 ТОВ "ПРОКОМ" надіслало на адресу ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" цінним листом із описом вкладення для узгодження та підписання акти приймання-передавання виконаних робіт № 17, 18, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 43.

Дані акти отримані ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" 27.05.2013, проте станом на 07.08.2013 з боку замовника не підписані.

Заявлена ТОВ "ПРОКОМ" до стягнення заборгованість станом на дату подання зустрічної позовної заяви становить 175575 грн., яка ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" залишилась несплаченою.

При цьому, ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" (відповідач за зустрічним позовом) не надав ТОВ "ПРОКОМ" документально обґрунтованих відмов щодо підписання кожного із таких актів в строки, передбачені Договором, як і не заявив про можливі недоліки виконаних робіт у визначеному Договором порядку, у зв'язку з чим відповідач за зустрічним позовом втратив право посилатись на недоліки у виконаних роботах і вказане свідчить лише про намагання замовника ухилитись від прийняття та оплати таких робіт.

Відсутність мотивованих заперечень зі сторони відповідача за зустрічним позовом по результатам виконаних робіт, свідчить про належне виконання робіт ТОВ "ПРОКОМ" з впровадження програмного продукту на об'єктах ВАТ "Київхліб": Центральний офіс; ДП "Хлібокомбінат № 10".

Зазначені обставини не були враховані місцевим господарським судом, що призвело до помилкових висновків про необхідність відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог.

Водночас, у вирішенні спору за зустрічним позовом колегією суддів апеляційної інстанції відхиляється наявний у справі висновок додаткової комп'ютерно-технічної експертизи від 28.01.2016 № 8454, якою експертом ОСОБА_11, досліджувались питання, повязані із фактичним виконанням ТОВ "ПРОКОМ" робіт за спірними етапами, а також ступінь їх виконання, враховуючи наступне.

Відповідно пункту 7 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" з урахуванням вимог частини третьої статті 41 Господарського процесуального кодексу України господарський суд доручає проведення судових експертиз установам та особам, зазначеним у статтях 7, 9 і 10 Закону України "Про судову експертизу".

Згідно з частиною другою статті 10 Закону України "Про судову експертизу" судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта.

Частина третя цієї статті передбачає можливість залучення на визначених цією нормою умовах до проведення судових експертиз також судових експертів, які не є працівниками державних спеціалізованих установ.

За загальним правилом доручати проведення судової експертизи можливо лише тим особам, яких атестовано відповідно до Закону і включено до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладено на Міністерство юстиції України (стаття 9 Закону України "Про судову експертизу").

За приписами частини другої статті 9 і частини четвертої статті 7 Закону України "Про судову експертизу" для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, суд може доручити проведення судової експертизи іншим, крім атестованих судових експертів, фахівцям з відповідних галузей знань, але з обов'язковим дотриманням вимог законодавства щодо призначення судової експертизи.

Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що у державному Реєстрі атестованих судових експертів міститься інформація про недійсність свідоцтва № 70-11 про присвоєння кваліфікації судового експерта, яке було видано ОСОБА_11, у зв'язку з його звільненням з КНДІСЕ (наказ від 13.06.2012 № 143к).

Відповідно до пункту 4.22. Положення про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 09.08.2005 № 86/5 (в редакції чинній на момент звільнення), свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта (доповнення до нього), видане працівнику науково-дослідної установи судових експертиз Міністерства юстиції, дійсне за наявності посвідчення співробітника відповідної установи. Свідоцтво судового експерта науково-дослідної установи судових експертиз визнається недійсним з моменту звільнення фахівця з установи.

На момент звільнення ОСОБА_11 з Київського НДІСЕ діяло Положення про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 09.08.2005р. № 86/5, яке втратило чинність 29.01.2015.

Відповідно до пункту 4.3. зазначеного Положення № 86/5, фахівці, які були атестовані за відповідною експертною спеціальністю ЕКК науково-дослідних установ судових експертиз Мін'юсту та мають намір працювати самостійно на професійній основі, після звільнення із штату установи проходять стажування в науково-дослідних установах судових експертиз Мін'юсту та атестацію в Центральній експертно - кваліфікаційній комісії при Міністерстві юстиції України (далі - ЦЕКК) відповідно до вимог цього Положення.

Відповідно до пунктів 4.15 - 4.21. Положення № 86/5, атестація включає в себе вивчення поданих документів та кваліфікаційний іспит, що проводиться у формі співбесіди, під час якої фахівці дають відповіді на питання, поставлені членами комісії.

Під час атестації комісія відповідно до покладених на неї завдань: розглядає подані документи та допускає експерта або відмовляє йому в допуску до кваліфікаційного іспиту; приймає кваліфікаційний іспит.

За наслідками кваліфікаційного іспиту в залежності від рівня професійних знань комісія приймає одне з таких рішень: про присвоєння кваліфікації судового експерта; про підтвердження раніше присвоєної кваліфікації судового експерта; про відмову в присвоєнні (підтвердженні) кваліфікації судового експерта. Про результати атестації фахівцю повідомляється протягом 10 днів після проведення атестації.

Відомості щодо фахівців, яким присвоєна (підтверджена) кваліфікація судового експерта, вносяться до державного Реєстру атестованих судових експертів.

У разі прийняття комісією рішення про присвоєння або підтвердження кваліфікації судового експерта фахівцю видається Свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта (додаток 7) або робиться відмітка у Свідоцтві про продовження терміну його дії.

Судовому експерту, якому додатково надано право на проведення іншого виду експертизи або за іншою експертною спеціальністю, видається доповнення до Свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта (додаток 8), яке є його невід'ємною частиною.

Свідоцтво і доповнення до нього підписуються головою комісії та секретарем, засвідчуються печаткою ЦЕКК або печаткою відповідної науково-дослідної установи судових експертиз Мін'юсту. Свідоцтво реєструється в журналі, ведення якого покладається на секретаря комісії.

Як свідчать матеріали справи, а також дані державного Реєстру атестованих судових експертів ОСОБА_11 не проходив атестацію в ЦЕКК після звільнення з Київського НДІСЕ, Свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта не отримував.

Отже, станом на час здійснення експертного дослідження (у 2016 році) ОСОБА_11 не був атестованим судовим експертом, а тому висновок цього фахівця не є висновком експерта в розумінні статті 42 Господарського процесуального кодексу України, в звязку з чим він підлягає правовій оцінці, як письмовий доказ, відповідно до статті 36 Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів апеляційної інстанції відповідно до приписів статей 33 та 34 Господарського процесуального кодексу України дослідила висновок додаткової комп'ютерно-технічної експертизи від 28.01.2016 № 8454, та дійшла висновку, що він не є належним та допустимим доказом у справі, оскільки однозначно не підтверджує порушення ТОВ "ПРОКОМ" договірних зобов'язань щодо об'єму та якості робіт, не надає вичерпних висновків по суті поставлених питань, а також не містить даних щодо обставин, які мають значення для правильного вирішення спору за зустрічним позовом.

Крім того, у пунктах 2 та 4 даного Висновку містяться суперечливі дані щодо виконання ТОВ "ПРОКОМ" робіт по Етапам № 5, 6 та 7, зокрема у пункті 2 зазначено, що роботи по цим етапам взагалі не виконані, а вже у пункті 4 міститься висновок про те, що виявлені зауваження до ступеню виконання цих етапів не дозволяють зробити висновок про повне виконання Етапів робіт № 5, 6 та 7, що може бути розтлумачено або як часткове їх виконання, або як повне невиконання.

В даному випадку вирішуючи спірні питання та розбіжності, які виникли між сторонами в процесі виконання ними договірних домовленостей, колегія суддів користуючись наданим суду апеляційної інстанції правом, в межах своєї компетенції, дійшла висновку про самостійне їх вирішення із наданням відповідної правової оцінки діям сторін, враховуючи передбачену чинним законодавством та умовами Договору можливість захисту підрядником своїх прав та охоронюваних законом інтересів за відсутності підпису замовника на акті прийому-передачі виконаних робіт.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Частиною першою статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачено обов'язок доказування кожною стороною тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (частина перша статті 43 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно частини другої статті 43 Господарського процесуального кодексу України ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили, а обставини справи підлягають встановленню судом при наданні оцінки усім представленим доказам в обґрунтування заявлених вимог.

Зазначеною нормою процесуального права встановлено принцип обєктивної (судової) істини, зміст якого полягає в обовязку суду зясувати всі дійсні обставини, повязані із спірними правовідносинами, і на їх основі вирішити питання про права і обовязки сторін спору. Разом з цим, вимоги цього принципу можна вважати виконаними, якщо, не обмежуючись наданими матеріалами та поясненнями, суд вжив усіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного зясування дійсних обставин справи, прав і обовязків сторін.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає необхідним зазначити, що передання і прийняття робіт на підставі підписаних в односторонньому порядку актів приймання-передавання виконаних робіт і виникнення за такими актами прав та обов'язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором.

Відповідної правової позиції дотримується і Верховний Суд України в своїй постанові від 02.10.2012 року у справі № 23/236.

Протягом всього розгляду справи ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" не спростував факт введення в експлуатацію виготовленого ТОВ "ПРОКОМ" програмного продукту жодними належними та допустимими доказами. Не доведено відповідачем за зустрічним позовом також і те, що впроваджений програмний продукт на об'єктах ВАТ "Київхліб": Центральний офіс; ДП "Хлібокомбінат № 10" не працює.

Також, матеріали справи не містять доказів того, що зазначений програмний продукт був виготовлений ТОВ "ПРОКОМ" не в повному обсязі або виконаний останнім із певними недоліками, на чому наполягає ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ".

Відтак, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що в порушення вимог статті 853 Цивільного кодексу України та пункту 4.3. Договору замовник безпідставно відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), а відтак, строк оплати за актами виконаних робіт настав і відповідач за зустрічним позовом не звільняється від обов'язку оплатити роботи з впровадження програмного продукту на обєктах ВАТ „Київхліб": Центральний офіс: ДП „Хлібокомбінат №10", що в повному обсязі виконані ТОВ "ПРОКОМ".

Отже, у зв'язку із тим, що ТОВ "ПРОКОМ" було виконано роботи на умовах, передбачених укладеним між сторонами договором (факт, обсяги та вартість виконаних робіт підтверджується наявними у матеріалах справи документальними доказами), а відповідач за зустрічним позовом свої зобов`язання за договором належним чином не виконав, чим порушив умови договору, а також вимоги статей 525, 526 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України, тому колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що зустрічні позовні вимоги підлягають задоволенню, а заборгованість в сумі 175575 грн. - стягненню з ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" на користь ТОВ "ПРОКОМ".

Відповідно до частини 1 статті 8 Конституції України в Україні визнається та діє принцип Верховенства права.

Як зазначається в Рішенні Конституційного суду України від 02.11.2004 у справі № 15-рп/2004, принцип Верховенства права полягає у здійсненні правосуддя шляхом забезпечення захисту гарантованих Конституцією України та законами України прав і законних інтересів громадян, юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Нормами частин 1 та 3 статті 6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що суди здійснюють правосуддя самостійно. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України, забезпечуючи при цьому принцип Верховенства Права.

Правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом (стаття 4-2 Господарського процесуального кодексу України).

Застосовуючи основні конституційні засади судочинства, принцип верховенства права, виходячи з фактичних обставин справи, зясування природи дійсних правовідносин між сторонами у даному спорі та чинного законодавства України, колегія суддів дійшла висновку, що гарантоване Конституцією України та законами України порушене право ТОВ "ПРОКОМ" підлягає захисту шляхом задоволення заявлених у справі його зустрічних позовних вимог.

Відповідно до частини першої статті 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що доводи, викладені ТОВ "ПРОКОМ" в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час повторного перегляду справи в апеляційному порядку, у зв'язку з чим рішення господарського суду Запорізької області від 05.02.2015 у справі № 908/2014/13 в частині вирішення спору за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКОМ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" про стягнення 175575,00 грн. прийняте при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи, та з неправильним застосуванням норм матеріального права, що в силу пунктів 1, 4 частини першої статті 104 Господарського процесуального кодексу України є підставами для його скасування в зазначеній частині, з прийняттям у даній справі в цій частині нового рішення про задоволення зустрічних позовних вимог.

Статтею 49 Господарського процесуального кодексу України визначені правила розподілу господарських витрат.

Пунктом 10 частини другої статті 105 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі скасування або зміни рішення у постанові суду апеляційної інстанції має бути зазначено про новий розподіл судових витрат.

Задовольняючи вимоги апеляційної скарги ТОВ "ПРОКОМ", колегія суддів, з урахуванням зазначених процесуальних норм, вирішила покласти понесені скаржником витрати по сплаті судового збору, що повязані із розглядом справи, на відповідача за зустрічним позовом ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ".

Керуючись статтями 33, 34, 43, 44, 49, 99, 101, 102, пунктом 2 статті 103, пунктами 1, 4 частини першої статті 104, статтями 105, 110 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКОМ", м. Запоріжжя задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 05.02.2015 у справі № 908/2014/13 в частині відмови в задоволенні зустрічних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКОМ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" про стягнення 175575,00 грн. скасувати та в цій частині прийняти нове рішення.

Зустрічні позовні вимоги задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" (49027, м. Дніпро, пл. Жовтнева, 12, оф. 416, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКОМ" (69005, м. Запоріжжя, вул. Патріотична, 50-а, ) заборгованість у розмірі 175 575 (сто сімдесят пять тисяч пятсот сімдесят пять) гривень 00 копійок, 3511,50 грн. судового збору за подачу зустрічного позову та 1755,75 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Запорізької області видати відповідні накази.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Головуючий суддя Барбашова С.В.

Суддя Білецька А.М.

Суддя Слободін М.М.