ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2016 року Справа № 910/17808/15
Вищий господарський суд України у складі колегії:

Головуючого:Студенця В.І.,
суддів:Львова Б.Ю., Селіваненка В.П.,
за участю представників сторін позивача - Пустовіт О.В., Філоненко В.С., Брик В.В., Вознюк В.О.; відповідача - Максименко А.П., Шевчук О.С., Костюк Т.В.;
розглянувши касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на постановуКиївського апеляційного господарського суду
від31.03.2016
у справі№ 910/17808/15
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн"
доАнтимонопольного комітету України
провизнання недійсними пунктів 1, 3 та 37 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" (далі - ТОВ "АСНільсен Юкрейн") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним пункту 1 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р в частині, що стосується товариства, пунктів 3 та 37 зазначеного рішення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.07.2015 порушено провадження у справі № 910/17808/15 за позовом ТОВ "АСНільсен Юкрейн" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1, 3 та 37 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р.

Рішенням Господарського суду міста Києва (суддя О. В. Марченко) від 06.10.2015 у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя В. В. Андрієнко, С. І. Буравльов, В. В. Шапран) рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 скасовано повністю та прийнято нове рішення, позов задоволено повністю, визнано недійсним пункт 1 в частині, що стосується ТОВ "АСНільсен Юкрейн", пункти 3 та 37 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р у справі № 242-26.13/150-12.

Не погоджуючись з постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.03.2016, Антимонопольний комітет України подав касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2015.

Касаційна скарга мотивована тим, що постанова Київського апеляційного господарського суду від 31.03.2016 прийнята з порушенням норм матеріального права, а саме ст. ст. 6, 41, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та норм процесуального права, зокрема ст. ст. 4, 42, 33, 43, 105 ГПК України.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 20.07.2016 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України прийнято до провадження та призначено до розгляду на 10.08.2016.

На адресу суду від ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надійшов відзив на касаційну скаргу Антимонопольного комітету України, в якому товариство просило відмовити в її задоволенні, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.03.2016 залишити без змін.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 15.08.2016 розгляд касаційної скарги Антимонопольного комітету України призначено на 19.08.2015.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 19.08.2016 продовжено строк розгляду спору у справі на 15 днів та відкладено розгляд касаційної скарги на 27.09.2016.

Антимонопольним комітетом України через канцелярію суду 23.09.2016 подано додаткові пояснення.

ТОВ "АСНільсен Юкрейн" 26.09.2016 через канцелярію суду також подано додаткові пояснення до відзиву на касаційну скаргу Антимонопольного комітету України.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено господарськими судами рішенням Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", здійснивши разом з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1).

Згідно з п. 3 вказаного рішення, за вчинене порушення накладено на ТОВ "АСНільсен Юкрейн" штраф у сумі 400 000 грн.

Пунктом 37 рішення також зобов'язано ТОВ "АСНільсен Юкрейн", ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ"Мепромаг" і ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога ТОВ "АСНільсен Юкрейн" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним пункту 1 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р в частині, що стосується товариства, пунктів 3 та 37 зазначеного рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач невірно визначив товарні та територіальні (географічні) межі досліджуваного ринку; не довів факт вчинення ТОВ "АСНільсен Юкрейн" порушення, вказаного у пункті 1 рішення № 182-р; висновок АМК про обмін торговельними мережами інформацією через позивача не доведений і не відповідає встановленим у справі обставинам; інформація, яку надавав позивач, не вливає на торговельні мережі, зокрема, на ціноутворення; відповідачем не доведено те, що отримання звітів I-Sights та Shopper Trends сприяє координації конкурентної поведінки на ринку м. Києва; АМК не довів, що маркетингові послуги позивача призводять до обмеження конкуренції.

Також ТОВ "АСНільсен Юкрейн" вказувало на те, що зобов'язання позивача, згідно з п. 37 рішення № 182-р припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції є абстрактним та може призвести до істотного непропорційного обмеження права ТОВ "АСНільсен Юкрейн" на ведення господарської діяльності; ТОВ "АСНільсен Юкрейн" не порушувало вимог антимонопольного законодавства, що виключає законні підстави застосовувати до позивача визначену АМК відповідальність згідно з рішенням № 182-р.

При цьому, господарськими судами встановлено, що АМК у рішенні № 182-р визначив товарні межі ринку як послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту; територіальні - межі міста Києва; географічні межі - межі міста Києва; часовими межами зазначеного ринку є період, що становить один рік; період дослідження дій відповідачів на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту охоплює 2010-2012 роки.

У рішенні АМК встановлено такі обставини:

- торговельні мережі - відповідачі у справі, які співпрацюють із ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності використовують дані Товариства як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні;

- під час проведення перевірок відповідачів у справі АМК було отримано інформацію щодо їх співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", з якої видно, що, як правило, торговельні мережі використовують інформацію Товариства для роботи маркетингових, стратегічних, цінових, контролінгових, комерційних, закупівельних підрозділів мереж, а також їх керівництвом;

- вказане підтверджується поясненнями працівників торговельних мереж, зафіксованими у доданих до справи протоколах;

- відповідно до отриманої інформації, метою співробітництва є забезпечення інформацією про тенденції розвитку ринку, товарних категорій, про асортимент, про відповідність (схожість або відмінність) поведінки торговельної мережі з поведінкою інших торговельних мереж, що співпрацюють з ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- обмін інформацією торговельних мереж за участю ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відбувався на підставі двох типів взаємодії: формалізованих домовленостей (передбачених письмовими угодами); неформалізованих домовленостей та контактів (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівникам Товариства під час двосторонніх зустрічей, під час семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно Товариством, під час листування електронною поштою тощо).

Місцевий господарський суд, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з такого. АМК документально підтверджено, що ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" знаходилися з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" у договірних відносинах (письмових або усних), які стосувалися отримання позивачем від торговельних мереж переважно непублічної інформації (у більшості випадків - конфіденційної інформації) про основні показники їх діяльності та надання через деякий час за результатами опрацювання такої інформації різного роду інформації стосовно динамік різних показників відповідачів антимонопольної справи та учасників обміну інформацією.

АМК було проаналізовано звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн" (Total Business Read (TBR), I-sights та Shopper Trends) та з'ясовано, що торговельній мережі, яка отримує інформацію, відомо узагальнену або конкретизовану інформацію щодо торговельних мереж - конкурентів. Вступаючи у відносини з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" торговельні мережі, обізнані про коло учасників відносин, що забезпечують виготовлення Товариством своїх звітів і свідомо беруть участь у системі такого інформаційного обміну. Система угод Товариства та торговельних мереж, а також система неформальних відносин складають погоджену конкурентну поведінку і стосуються обміну інформацією щодо основних показників ефективності конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та іншою інформацією, що призначена для використання у конкурентних відносинах.

Торговельні мережі відповідно до передбачених договорами умов з Товариством брали участь в обміні інформацією з високим рівнем актуальності, деталізації та частоти. На ринку протягом 2010-2012 років діяв механізм систематичного обміну інформації між торговельними мережами, центром якого є ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

Аналіз АМК показав, що рівень деталізації інформації, який є предметом обміну, та частота такого обміну у рази перевищує необхідний і достатній рівень для оцінки ситуації на ринку, і у той же час є необхідним для забезпечення дотримання учасниками картелю (торговельні мережі та Товариство) відповідної погодженої поведінки.

Також торговельні мережі, які є конкурентами, зустрічаються під час заходів, організованих ТОВ "АСНільсен Юкрейн" і під час яких розглядаються питання, які стосуються стратегічних напрямів розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі.

Внаслідок такої взаємодії у сфері досліджень ринків роздрібної торгівлі завдяки продуктам ТОВ "АСНільсен Юкрейн", формалізованим та неформалізованим домовленостям та зв'язкам між Товариством і торговельними мережами щодо обміну інформацією, у тому числі конфіденційною, створено механізм систематичного надання обмеженому колу учасників відповідного ринку значного обсягу високоактуальної деталізованої інформації про внутрішні показники ефективності діяльності, про поточний стан роздрібної торгівлі, про її асортиментне наповнення, про напрями розвитку ринку, про розмір цін на товари у конкурентів тощо.

Для торговельних мереж підвищується рівень транспарентності ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом. У свою чергу, вказане збільшення рівня транспарентності відбувається нерівномірно, оскільки прозорість ринку підвищується для торговельних мереж і не підвищується для інших учасників цього ринку, насамперед для кінцевих споживачів і малих і середніх постачальників товарів для мереж.

Відповідний рівень транспарентності ринку може бути досягнутий і підтриманий лише спільними діями мереж і ТОВ "АСНільсен Юкрейн", що полегшує координацію торговельними мережами своєї поведінки, призводить до обмеження конкуренції між торговельними мережами та створює можливості для економічно необґрунтованого підвищення цін товарів, що продаються у магазинах торговельних мереж.

Завдяки односторонньому підвищенню транспарентності на ринку та штучному підвищенню інформаційної асиметрії, зокрема, внаслідок співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", торговельні мережі отримали можливість змінювати умови ринкового середовища у бік зниження його конкурентної складової. Як наслідок, на ринку відбулось обмеження конкуренції, що забезпечило торговельним мережам можливість узгоджувати свою торговельну та цінову політики та встановлювати економічно необґрунтований рівень цін на споживчі товари.

Суд апеляційної інстанції, в свою чергу, скасовуючи рішення місцевого господарського суду та приймаючи нове рішення про задоволення позову, виходив з такого.

Одержання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" інформації від торговельних мереж забезпечує здійснення основних видів господарської діяльності визначених статутом товариства, зокрема надання маркетингових послуг, послуг збору і обробки даних, підготовки, маркетингу та реалізації інформаційних запитів, інформаційних даних, аналітичних даних, тощо.

Доводи позивача про те, що він отримує інформацію про продажі не лише від торговельних мереж, які є відповідачами в антимонопольній справі, але й від понад 50 торговельних мереж по всій Україні, великих та дрібних продовольчих магазинів, аптек, автозаправних станцій, кіосків, відкритих ринків, в тому числі які також здійснювали діяльність в м. Києві, не є спростованими та підтверджені матеріалами справи.

Зібрані дані ТОВ "АСНільсен Юкрейн" піддає обробці, в результаті якої індивідуальні характеристики первинних даних втрачаються і позивачем створюється і надається торговельним мережам новий інформаційний продукт - маркетингове дослідження - звіти TBR та I-sights. Предметом діяльності позивача є створення продукту (маркетингових досліджень), який для торговельних мереж становить самостійну комерційну цінність, оскільки дозволяє розуміти поведінку споживачів і враховувати у своїй діяльності ці зміни, що відбуваються на ринку, а також оцінити власну ефективність господарювання в умовах динамічного конкурентного середовища.

Згідно доводів позивача, які не є спростованими відповідачем, та підтверджені під час розгляду судом даної справи, вказані звіти надавалися, а семінари і тренінги проводилися не лише для торговельних мереж, які є відповідачами в антимонопольній справі, але й для багатьох інших торговельних мереж, продавців, постачальників тощо, в тому числі які здійснюють діяльність в м. Києві, і вказані обставини з'ясовувались відповідачем під час розгляду справи №242-26.13/150-12.

Колегією суддів суду апеляційної інстанції прийнято до уваги також те, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів відмови позивачем в укладенні договорів з будь-якими іншими торгівельними мережами, продавцями, постачальниками тощо. А отже відсутні правові підставі стверджувати про наявність в діях позивача та торгівельних мереж узгоджених дій. Так само відсутні належні докази отримання позивачем та торгівельними мережами прибутку внаслідок проведення узгоджених дій.

Відповідачем не надано суду доказів, що саме звіти позивача для торговельних мереж - відповідачів в антимонопольній справі мали особливості порівняно із звітами для всіх інших торговельних мереж та в інші періоди, які можуть свідчити про існування у торговельних мереж - відповідачів в антимонопольній справі спільної стратегії щодо обміну інформацією разом з ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

Надання позивачем маркетингових послуг та використання отриманої інформації торговельними мережами є складовою їх господарської діяльності, однак така діяльність не призводить до обмеження конкуренції на ринку, оскільки торговельні мережі мають обґрунтовану мету - отримувати звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн" у власних індивідуальних інтересах, і отримання таких звітів не свідчить про їх отримання саме з метою координації торговельними мережами своєї конкурентної поведінки, що відповідно не може вважатися узгодженими антиконкурентними діями в розумінні положень Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідачем не надано суду також доказів того, що надання позивачу торговельними мережами інформації про свої продажі, отримання торговельними мережами звітів позивача та іншої інформації, яку ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надавало Торговельним мережам в рамках семінарів, тренінгів, фактично сприяло координації ними своєї конкурентної поведінки, зокрема, цінової та торгової політики.

Висновок відповідача про те, що між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами здійснювався обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку не підтверджується наявними у справі доказами і не ґрунтується на нормах чинного законодавства з урахуванням встановлених обставин справи.

Також апеляційний суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено, що виявлена ним схожість у динаміці обраних ним зведених показників торговельних мереж є наслідком отримання цими торговельними мережами звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та іншої інформації, яку ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надавало під час семінарів, тренінгів. Зокрема, відповідачем не з'ясовувалось, чи змінювалася і яким чином цінова та торгова політика торговельних мереж після того, як вони починали отримувати відповідні звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн", чи є цінова і торгова політика інших торговельних мереж, що не отримують звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн", відмінною від тієї, яку встановив відповідач у торговельних мереж, що отримують такі звіти.

В оскаржуваному рішенні не встановлено в чому саме полягає і яким чином впливає на поведінку торговельних мереж, споживачів та постачальників (виробників) одержання торговельними мережами інформації від ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

Висновки відповідача у оскаржуваному рішенні про обмеження конкуренції внаслідок співпраці торговельних мереж з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" обґрунтовані тим, що така співпраця сприяла здійсненню торговельними мережами схожої цінової та торгової політики. Натомість, причинно-наслідковий зв'язок між співпрацею торговельних мереж з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відповідачем не доведений.

Разом з тим, колегія суддів вважає такі висновки судів попередніх інстанцій передчасними з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

У пункті 12 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

У пункті 14 згаданої постанови також зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах-учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об'єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб'єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв'язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв'язок існує, якщо суб'єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи № С-8/08).

Місцевим господарським судом встановлено, що обмін інформацією торговельних мереж за участю ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відбувався на підставі двох типів взаємодії: формалізованих домовленостей (передбачених письмовими угодами); неформалізованих домовленостей та контактів (шляхом усних домовленостей, особисто спілкування працівників мереж з працівниками ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час двосторонніх зустрічей, під час семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час листування електронною поштою).

Судом апеляційної інстанції, в свою чергу, зазначено, що висновок відповідача про те, що між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами здійснювався обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку не підтверджується наявними у справі доказами і не ґрунтується на нормах чинного законодавства з урахуванням встановлених обставин справи. Рішення суду першої інстанції не містить оцінки представлених в обґрунтування заявлених вимог доказів, що відповідно свідчить про неповне з'ясування обставин справи при вирішенні спору.

Оцінюючи представлені до справи докази, суд апеляційної інстанції обґрунтованими визнав доводи апелянта про те, що дані звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн", які отримували торговельні мережі, не містять будь-якої конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо торговельних мереж-конкурентів, як вказано в оскаржуваному рішенні, оскільки на їх основі неможливо ідентифікувати конкурентну поведінку будь-якої окремої торговельної мережі, зокрема, визначити такі параметри конкурентої поведінки, як ціна, асортимент, обсяг продажів товару тощо, а також визначити показники внутрішньої діяльності окремої торговельної мережі, такі, як середній чек, обсяг продажів, продажі на квадратний метр тощо.

Разом з тим, ні судом першої, ні судом апеляційної інстанції не було перевірено обставин щодо неформалізованих домовленостей та контактів між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та іншими суб'єктами господарювання, не дано належної правової оцінки відповідним доказам, покладеним Антимонопольним комітетом України в їх обґрунтування. Зокрема, судами попередніх інстанцій не було перевірено обставини щодо співпраці мереж з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", встановлених у поданні про попередні висновки у справі № 242-26.13/150-12, в тому числі пояснення мереж щодо співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", основні теми контактів, інформацію про надання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" консультаційно-інформаційних послуг (у вигляді семінарів, тренінгів) торгівельним мережам. Про наведене також зазначає Антимонопольний комітет України у своїх додаткових поясненнях, поданих суду 23.09.2016.

Як наслідок судами не було з'ясовано чи є такі докази достатніми для встановлення факту наявності згоди між суб'єктами господарювання.

При цьому, колегія суддів також звертає увагу на таке. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Відповідно до п. 1.2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

У п. 4 Методики зазначено, що перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) може складатися шляхом визначення суб'єктів господарювання, які мають значущі обсяги продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території.

Товарні межі ринку, згідно з п. 5.1 Методики, визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності.

Як встановлено господарськими судами, товарними межами ринку Антимонопольним комітетом України у даній справі визначено послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту. Сторонами у справі є: ТОВ "АСНільсен Юкрейн", ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна".

При цьому, судами попередніх інстанцій не дано правової оцінки видам діяльності зазначених суб'єктів господарювання та, зокрема, ТОВ "АСНільсен Юкрейн"; не визначено правової природи договорів, що укладалися між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та іншими суб'єктами господарювання, в тому числі, не визначено й предмета таких договорів, не дано правової оцінки їх умовам, зокрема щодо вартості послуг, які надаються за цими договорами ТОВ "АСНільсен Юкрейн" контрагентам та навпаки.

Таким чином, господарськими судами не з'ясовано, які послуги надаються ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відповідно до видів його діяльності та які з них надавалися ТОВ "АСНільсен Юкрейн" зазначеним суб'єктам господарювання. Як наслідок судами попередніх інстанцій не дано правової оцінки тій обставині чи може бути ТОВ "АСНільсен Юкрейн" учасником ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту, а відповідно й конкурентом інших суб'єктів господарювання на вказаному ринку.

Згідно із ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Підставами для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного господарського суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (ч. 1 ст. 11110 ГПК України).

Відповідно до п. 3 ст. 1119 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оскільки як місцевий, так і апеляційний господарські суди припустилися неправильного застосування приписів ч. 1 ст. 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та ч. 1 ст. 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, то це відповідно є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, та передання справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду місцевому господарському суду слід взяти до уваги викладене, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об'єктивного встановлення обставин справи, прав та обов'язків сторін, і, залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства, вирішити спір.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.03.2016 та рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 у справі № 910/17808/15 скасувати, а справу передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Головуючий - суддя Студенець В.І.

Судді: Львов Б.Ю.

Селіваненко В.П.