ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2016 року Справа № 922/5598/14
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого - суддіГрека Б.М., - (доповідача у справі),
суддів :Палія В.В., Селіваненка В.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргуПрокуратури Харківської області
на постановуХарківського апеляційного господарського суду від 23.05.16
у справі№922/5598/14
господарського судуХарківської області
за позовомКомунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд
доХарківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
провизнання недійсним рішення
та позовом третьої особиТовариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3"
доХарківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
провизнання недійсними пунктів рішення
та позовом третьої особиТовариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3"
за участю представників від:
позивача(Підвербна І.В., дов. від 06.07.16),
відповідача(Макарчук Д.І., дов. від 08.02.16),
третьої особине з'явилися, були належно повідомлені,
прокуратури(Онуфрієнко М.В., посв. від 04.11.15)
В С Т А Н О В И В :

Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд" та третя особи, яка заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3" звернулися до господарського суду Харківської області про визнання недійсними п.п.1, 2, 4, 5, 10, 11, 13, 14, 25, 26, 37, 38, 40, 41, 43, 44, 46, 47, 49, 50, 55, 56, 58, 59, 61, 62 Рішення АМКУ від 20.11.14 у справі №3/01-227-14 щодо визнання дій позивача та третьої особи по погодженню конкурсних пропозицій під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг і штучних споруд (мостів, шляхопроводів та інших) по лотам 1, 2, 4, 5, 9, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, що проводилися Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, з метою забезпечення перемоги КП "Шляхремонт", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджень дій, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафів по кожному лоту у розмірі 68 000,00 грн. на загальному суму 816 000,00 грн.

Справа розглядалася судами неодноразово. Рішенням господарського суду Харківської області від 11.03.16 (суддя Хотенець П.В.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 23.05.16 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Слободін М.М.,судді Гребенюк Н. В., Істоміна О.А.), первісний позов та позов третьої особи задоволено повністю. Судові акти мотивовані недоведенням відповідачем належними та допустимими доказами, про безапеляційне вчинення антиконкурентних узгоджених дій позивачем та третьою особою, АМКУ формально підійшов до встановлення обставин справи, не реалізувавши у повній мірі всі надані йому законодавством права і повноваження, внаслідок чого покладені в основу спірного рішення висновки ґрунтуються на припущеннях.

Не погоджуючись із судовими рішенням та постановою Прокуратура Харківської області звернулася до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати, у позові відмовити. Доводи прокуратури ґрунтуються на тому, що погодження поведінки при формуванні конкурсних пропозицій учасниками торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг і штучних споруд (мостів, шляхопроводів та інших) призвело до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції, що у свою чергу, призвело до спотворення результатів торгів; суди не виконали вказівок касаційної інстанції, щодо надання оцінку наявності між КПСП "Шляхрембуд" і ТДВ "Спецбуд-3" антиконкурентних узгоджених дій, наведеними у спірному рішенні АМКУ; факту визнання обставини вчинення цих дій третьою особою (ТДВ "Спецбуд-3"), що має значення для характеристики поведінки КПСП "Шляхрембуд", як узгодженої антиконкурентної. У порушення ст.35 ГПК України, суди визнали такими, що не потребують доказування, обставини законності та обгрунтованості отримання ТОВ "Паркінг+" перемоги у відкритих торгах, встановлені Вищим господарським судом України під час розгляду справ №922/6033/14 (постанова від 13.10.15) та №922/5967/14 (постанова від 08.09.15). Судом не взято до уваги, що наявність чи відсутність узгоджених дій між КПСП "Шляхрембуд" та ТОВ "Паркінг+" не має значення для характеристики взаємовідносин КПСП "Шляхрембуд" та ТДВ "Спецбуд-3" як антиконкурентних узгоджених дій.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (Замовник) прийнято конкурсні пропозиції для участі у конкурсних торгах на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг (надалі - торги) від 5-ти суб'єктів господарювання: КП "Шляхрембуд" - основним видом діяльності якого є виконання шляхових будівельних і ремонтних робіт; ТДВ "Спецбуд-3" - основним видом діяльності якого є будівельні, будівельно-монтажні, ремонтні, пуско-налагоджувальні та інші роботи; ТОВ "Паркінг+" - основним видом діяльності якого є створення полотна автострад доріг, вулиць, шосе та інших автомобільних і пішохідних доріг; ТОВ "Дортехстрой" - основним видом діяльності якого є будівництво доріг та автострад; та ПП "Бриз СПД" - основним видом діяльності якого є будівництво доріг та автострад. Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) переможцем торгів за критеріями "Ціна" та "Умови розрахунку" визнано: по лотам 1, 2, 4, 5, 9, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21 - КП "Шляхрембуд"; по лотам 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 18 - ТОВ "Паркінг+".

За результатами розгляду справи №3/01-227-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції адміністративною колегією Харківського ОТВ АМКУ 20.11.14 прийняте рішення №233-р/к, яким встановлено порушення з боку КП "Шляхрембуд" та ТДВ "Спецбуд-3" законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6 з урахуванням обставин, п.1 ст.50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Пунктами 2,5,11,14,26,38,41,44,47,50,56,59,62 даного рішення за порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача накладено штраф на загальну суму 816 000,00 грн. Пунктами 3,6,12,15,27,39,42,45,48,51,57,60,63 даного рішення за порушення законодавства про захист економічної конкуренції на третю особу накладено штраф на загальну суму 26 000,00 грн.

Оскаржуваним рішенням відділенням АМКУ визнано, що позивач та третя особа погодивши, до проведення торгів на закупівлю робіт, з капітального ремонту доріг і штучних споруд (мостів, шляхопроводів та інших) по лоту 1,2, 4,5,9,13,14,15,16,17,19,20,21, які проводилися Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги позивача, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Рішення відповідача, що є предметом розгляду у даній справі, обґрунтовано тим, що: участь у різних лотах не всіх учасників торгів, які мали можливість для виконання робіт; має місце чергування учасників торгів щодо отримання перемог у конкурсних процедурах; переможці торгів пропонували виконання робіт без авансу, тоді як всі пропозиції інших учасників торгів містили умову авансового платежу 30% від суми замовлення; під час формування цін вартість однакових будівельних матеріалів відрізнялась по лотах в залежності від мети: здобуття перемоги або програшу; в ході порівняльного аналізу конкурсних пропозицій учасників Торгів встановлені докази спільної підготовки документів.

Визнаючи рішення АМКУ недійсним та задовольняючи позов, суди дійшли висновку, що відповідачем не доведено наявності у діях відповідачів ознак узгодженості з метою спотворення результатів конкурсу.

Колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновками судів попередніх інстанцій у зв'язку із наступним.

Пунктом 4 ч.2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, у тому числі, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та тендерів, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

За змістом п.1 ст.50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ч.ч.1,3 ст.41 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність).

Крім того, ч.1 ст.59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З аналізу наведених норм, судова колегія погоджується з правовим висновком, що законодавство покладає обов'язок по доведенню вчинення того чи іншого порушення законодавства про захист економічної конкуренції на органи АМКУ. Інші особи, в тому числі й ті, стосовно яких здійснюється розслідування справи, мають право, але не зобов'язані надавати докази своєї невинуватості або дотримання чинного законодавства.

При цьому, орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (у тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Оскільки предметом розгляду у справі є скасування рішення органу АМКУ, при розгляді справи підлягають оцінці лише ті докази, які були зібрані відповідачем у ході розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії і стали підставою для прийняття спірного рішення.

У спірному рішенні відповідач зазначає про наявність, на його переконання, узгоджених дій між КП "Шляхрембуд" та ТДВ "Спецбуд-3". Але, жодного доказу або навіть ствердження про наявність узгоджених дій між вказаними особами та ТОВ "Паркінг+" спірне рішення не містить. З урахуванням цього, узгодженість дій між двома учасниками торгів (навіть у випадку її встановлення) без погодження з третім учасником не може гарантувати перемогу будь-кому з учасників таких спільних дій, а отже і не може спотворити результати торгів.

Відповідач в спірному рішенні зазначає, що у ході розгляду справи встановлено, що переможці торгів пропонували виконання робіт без авансу, у той час як всі пропозиції інших учасників містили умову авансового платежу 30% від суми замовлення.

Встановлені обставини свідчать, що в усіх 16 пропозиціях позивача, в яких він або виграв або програв, були вказані однакові умови розрахунків, а саме виконання робіт без авансу. Це підтверджується п.6 пропозицій конкурсних торгів: №274/02 від 30.04.14; №275/02 від 30.04.14; №276/02 від 30.04.14; №277/02 від 30.04.14; №278/02 від 30.04.14; №279/02 від 30.04.14; №280/02 від 30.04.14; №281/02 від 30.04.14; №282/02 від 30.04.14; №283/02 від 30.04.14; №284/02 від 30.04.14; №285/02 від 30.04.14; №286/02 від 30.04.14; №287/02 від 30.04.14; №288/02 від 30.04.14; №289/02 від 30.04.14.

Також, третя особа у всіх пропозиціях, які вона подавала на тендер, передбачала умовами розрахунків авансовий платіж у розмірі 30% від суми замовлення. У ході розгляду справи у суді третя особа пояснила, що умова авансового платежу для неї була суттєвою, оскільки виконати роботи без авансу не дозволяв її фінансово-господарський стан. Ці ствердження відповідачем в ході розгляду ним справи не досліджені і не спростовані.

Крім того, судова колегія встановила, що ТДВ "Спецбуд-3" взагалі не отримав перемоги за жодним з пропонованих лотів. Переможцями за різними лотами були визначені КП "Шляхрембуд" та ТОВ "Паркінг+". Тому, відповідачеві слід було проаналізувати наявність чи відсутність узгоджених дій саме між даними особами. Але цього зроблено не було. Жодних висновків про наявність цієї узгодженості відповідач не зробив, належних і достатніх доказів - не надав.

Відповідач у спірному рішенні стверджує, що пропозиції ТДВ "Спецбуд-3" та ТОВ "Дортехстрой" подані в останній день подачі конкурсних пропозицій і приблизно в один час. Втім, як це твердження співвідноситься з узгодженими діями між позивачем та третьою особою у спірному рішенні не зазначено.

Також АМКУ стверджує, що в ході аналізу формування цін по кожному окремому лоту виявлено, що вартість однакових будівельних матеріалів відрізняється по лотах у залежності від мети: здобуття перемоги або програшу.

Розглядаючи скаргу у цій частині судова колегія погоджується із ствердженням позивача, що його цінові пропозиції ідентичні по всім будівельним матеріалам, окрім прямо зазначених у спірному рішенні. Це ствердження підтверджується матеріалами судової справи і не спростовано відповідачем.

Крім того, судова колегія дослідила твердження відповідача про запропоновані позивачем ціни на суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон пористий), що застосовуються у нижніх шарах покриттів, дрібнозернисті, марки 1 і нібито вони різняться у тендерних пропозиціях. А саме, у лотах, по яким позивач був визнаний переможцем, запропонована ціна нібито на 5% менша, ніж ціни по лотам, де він програв. Це твердження відповідача спростовується наявними у матеріалах справи пропозиціями конкурсних торгів по всім лотам, що містяться у відомості ресурсів (форма 5а). Різниця поточної ціни викликана різними відстанями від бази постачальника до місця проведення робіт, про що вказано в самих відомостях.

Судова колегія також дослідила твердження відповідача про запропоновані позивачем ціни на плити опорні ПД6 залізобетонні серія 3.900.1-14 випуск 1, які відрізняються між собою і по тих лотах, де позивач був визнаний переможцем і запропонована ціна на 60% менша, ніж ціни по лотах, по яких він програв. Ці вбачається з матеріалів справи. Втім, одночасно судовою колегією встановлена і відмінність по різних лотах запропонованих позивачем цін на бруски обрізні з хвойних порід, довжина 4-6,5 м, ширина 75-150 мм, товщина 40-75 мм, ІІІ сорт. При цьому, за даною позицією ситуація абсолютно протилежна: у тих лотах, в яких позивач був визнаний переможцем запропонована ціна суттєво більша, ніж ціни по лотах, за якими позивач не був переможцем.

Судова колегія вважає, що вказані відмінності слід було ретельно проаналізувати відповідачеві до винесення спірного рішення. В тому числі, згідно ст.43 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", органи АМКУ за власною ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, мають право призначати експертизу, про що приймається розпорядження. Оскільки обов'язок доказування наявності порушення законодавства покладена саме на відповідача, це право мало бути реалізоване ним у встановленому законом порядку з метою прийняття мотивованого і належним чином обґрунтованого рішення. При цьому, у ході проведення експертизи мали бути встановлені або спростовані об'єктивні причини розрізнення пропозицій позивача по різним категоріям матеріалів. Але відповідач не прийняв рішення про проведення експертизи, припустивши бездоказові твердження про безпідставність запропонованих позивачем різних цін, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення.

Судова колегія також критично оцінює твердження відповідача про те, що оскільки ТОВ "Дортехстрой" та ТДВ "Спецбуд-3" приймали участь тільки по тим лотам, де переможцем визначалися ТОВ "Паркінг+" та КП "Шляхрембуд", і ці компанії не перемогли у жодному лоті, а отже цей факт свідчить про наявність так званих "пропозицій прикриття". Право приймати участь у торгах по всіх лотах, або їх частині - є правом, а не обов'язком осіб. І реалізують вони його на свій розсуд, самостійно.

Крім того, твердження відповідача про чергування учасників суперечить його ж твердженню про використання пропозицій цих учасників, як пропозицій прикриття, оскільки ці учасники також вигравали окремі лоти, тобто були переможцями торгів.

У судовому засіданні відповідач наполягав на висновку про чергування, оскільки довести наявність пропозицій прикриття відповідач не може.

Надаючи оцінку виявленим відповідачем співпадінням в оформленні документів між позивачем та третьою особою, судова колегія враховує наступне.

За змістом спірного рішення, позивач та третя особа були притягнуті до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції". Відтак, всі аргументи відповідача слід аналізувати з точки зору, чи свідчать вони про наявність вказаного порушення.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку про те, що відповідач у спірному рішенні мав переконливо довести, що та чи інша поведінка позивача та третьої особи призвела чи могла призвести до спотворення результатів торгів і, відтак, до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Суттєвим для розгляду справи є те, що згідно п.1 ст.5 ЗУ "Про здійснення державних закупівель" вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурі закупівлі на рівних умовах відповідно до положень цього Закону. Нормою ч.1 ст.10 цього ж закону передбачено, що замовник для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу (що здійснюється безоплатно) у порядку, встановленому цим Законом, надає таку інформацію про закупівлю:оголошення про проведення процедури закупівлі - після публікації у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель, але не пізніш як за 30 днів до дня розкриття пропозицій конкурсних торгів або кваліфікаційних пропозицій, якщо цим Законом для окремих процедур закупівлі не встановлено інший строк.

Крім того, з урахуванням норм ст.27 ЗУ "Про здійснення державних закупівель", відомості щодо назви, місцезнаходження учасників процедури закупівлі за державні кошти, ціни їх тендерної пропозиції та кількості учасників цієї процедури закупівлі оголошуються замовником безпосередньо під час проведення процедури розкриття тендерних пропозицій і є невідомими учасникам до офіційного розкриття замовником тендерних пропозицій учасників, що їх готували та подали.

Дослідивши встановлені обставини на підставі оцінки зібраних доказів суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованих висновків, що відповідач не довів у встановленому порядку обмеження допуску третіх осіб до участі у тендері. Таким чином, у ході проведення тендерів існувала повна юридична і фактична можливість подання відповідних пропозицій та участі у тендері у інших осіб, на яких ані позивач, ані третя особа вплинути не могли. Позивач та третя особа не знали і не могли знати фактичну кількість осіб, які подали або бажають подати свої конкурсні пропозиції і кількість осіб, допущених до участі у торгах. У тому числі, тендерні пропозиції могли бути надані за кілька хвилин до закінчення граничного часу. За таких обставин, узгодження дій тільки між позивачем та третьою особою не могли вплинути на результати торгів.

Крім того, що при розгляді справи про вчинення антиконкурентних узгоджених дій відповідач не призначив на підставі ст.4 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" експертизу і не отримав висновків спеціалістів про те, що цінові пропозиції, що перемогли на тендері, не відповідають ринковим цінам на відповідні товари, роботи, послуги. За таких обставин відповідач при прийнятті рішення не довів, що мав місце факт спотворення результатів торгів.

Враховуючи наведене, судова колегія касаційної інстанції погоджується з висновком, що відповідач при розгляді справи про вчинення антиконкурентних узгоджених дій обрав формальний підхід, не навів у спірному рішення переконливих доказів, обґрунтував висновки припущеннями, тому суди дійшли правомірних висновків про наявність підстав для скасування і не доведення належними і достатніми доказами.

Виконуючи вказівки касаційної інстанції у постанові від 10.12.15, винесеної за наслідками касаційного перегляду судових рішень першої та апеляційної інстанцій при попередньому розгляді справи, суд надав оцінку обставинам визнання ТДВ "Спецбуд-3" своєї вини у скоєнні антиконкурентних узгоджених дій. Зокрема, дослідивши зміст листа, з яким ТДВ "Спецбуд-3" звернулося до відповідача і погодилося з висновками по справі №3/01-227-14 суд дійшов висновку, що він не містить жодного посилання на те, у чому саме полягало порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ТДВ "Спецбуд-3". У ході розгляду справи третя особа надала пояснення про невизнання своєї вини у вчиненні порушення норм ЗУ "Про захист економічної конкуренції", при цьому у письмових поясненнях від 08.02.16 зазначила, що не має у штаті юриста, і враховуючи складну фінансову ситуацію у країні, накладення штрафів у великих розмірах призведе до повної зупинки роботи підприємства, багато людей у такій ситуації залишиться без роботи, а тому надаючи початкові пояснення, третя особа була вимушено формально визнати ті порушення, які нею не вчинялися. Тому, посилання відповідача на визнання ТДВ "Спецбуд-3" своєї вини не може вважатися достатнім доказом вчинення правопорушення як цією особою, так і позивачем.

Колегія суддів вважає, що постанова апеляційної інстанції підлягає залишенню без змін, оскільки вона прийнята при повному з'ясуванні всіх обставин справи та при вірному правозастосуванні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 ГПК України Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу прокуратури Харківської області залишити без задоволення, постанову Харківського апеляційного господарського суду від 23.05.2016р. та рішення господарського суду Харківської області від 11.03.2016р. залишити без змін.

Головуючий - суддя Б. М. Грек

Судді В. В. Палій

В.П. Селіваненко