ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2016 року Справа № 922/5614/15

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого - суддіГрека Б.М., - (доповідача у справі),
суддів :Львова Б.Ю., Палія В.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргуХарківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на постановуХарківського апеляційного господарського суду від 06.07.16
у справі№922/5614/15
господарського судуХарківської області
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі ЕС Україна"
доХарківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Харків
провизнання недійсним рішення
та третьої особиТовариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті"
доХарківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
провизнання недійсним рішення
за участю представників від:
позивача(Солод І. В., дов. від 10.05.16, Заіка О.М., дов. від 22.01.16,)
відповідача(Макарчук Д.І., дов. від 08.02.16),
третьої особине з'явилися, були належно повідомлені

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі ЕС Україна" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті" звернулися з до господарського суду Харківської області з позовом про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіальне відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.15 № 76-р/к по справі № 2/01-05-15.

Рішенням господарського суду Харківської області від 07.12.15 (Прохоров С.А.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 06.07.16 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Слободін М.М., судді Гребенюк Н. В., Потапенко В.І.), позовні вимоги позивача задоволені частково. Визнано недійсними п.п.1,2 вказаного рішення. В частині позовних вимог позивача про визнання недійсним п.3 вказаного рішення відмовлено. Позовні вимоги третьої особи, задоволено частково. Позовні вимоги третьої особи про визнання недійсними п.п.1,3 вказаного рішення задоволено, у частині визнання недійсним п.2 вказаного рішення відмовлено.

Не погоджуючись із судовими актами, АМКУ звернуся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просив їх скасувати, у задоволенні позовних вимог позивача та третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору відмовити повністю. Скаржник вважає, що суди не врахували всіх обставин, які обґрунтовують висновок про вчинення позивачем та третьою особою порушень законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, обмежившись дослідженням лише схожостей у документації цих учасників торгів.

Позивач подав відзив, у якому просив судові акти залишити у силі, касаційну скаргу без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

У державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель від 06.02.12 № 16 (618) КП "Жовтневе трамвайне депо" (далі - Замовник) опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту КП "Жовтневе трамвайне депо" (надалі - Торги). Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 20.03.12 відповідно до протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах були подані пропозиції конкурсних торгів від:- ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна", - ТОВ "Супутник - Сек'юріті".

У результаті проведення торгів переможцем визнано ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна". Замовником укладений з переможцем торгів договір про закупівлю послуг за державні кошти від 24.04.12 №280 на загальну суму 198 450,00 грн. (з ПДВ).

Рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 25.03.15 №76-р/к у справі №2/01-05-15 визнано, що ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті", погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства "Жовтневе трамвайне депо"), що проводилися КП "Жовтневе трамвайне депо" у 2012 році, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Згідно з абз.2 ч.2 та ч.6 ст.52 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене п.1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" штраф у розмірі 68 000,00 гривень. Згідно з абз.2 ч.2 та ч.6 ст.52 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене в п.1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Супутник -Сек'юріті" штраф у розмірі 10 500,00 гривень.

Зі змісту вищеназваного оскаржуваного рішення АМКУ вбачається, що висновок відповідача про узгодження учасниками торгів умов участі у торгах, ґрунтується, зокрема, на: - схожості, а у деяких випадках ідентичності в оформленні та зовнішньому вигляді документів, що готувалися Учасниками торгів (обома учасниками під час розміщення інформації щодо адреси претендентів на участь у торгах, замовника торгів КП "Жовтневе трамвайне депо" спочатку зазначається країна, поштовий індекс, місто, потім вулиця, номер будинку, що не відповідає загальновживаним правилам розміщення такої інформації на конвертах; - текстовій інформації на конвертах обох учасників оформленої однаковим шрифтом, застосовується однакове розташування тексту, відступи тощо. Вимоги до шрифту заповнення конверту документацією конкурсних торгів не передбачалися; - доданих до пакету документів титульних аркушів, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів. Зовнішнє оформлення, розташування тексту на титульних аркушах пропозицій конкурсних торгів в обох учасників є ідентичними. Втім, документацією конкурсних торгів наявність титульного аркушу до пакету документів у складі пропозиції конкурсних торгів не вимагалася; - зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті документу "Реєстр наданих документів" в обох учасників є ідентичними. При цьому, документацією конкурсних торгів не пред'явлено конкретних вимог до написання зазначеного документу; - ідентичному оформлені довідок, які надавалися ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" у складі пропозицій конкурсних торгів, втім документацією передбачена довільна форма складання таких документів; - ідентичних за змістом довіреностях, наданих представнику позивача Кравецьому Ю.Д. та представнику третьої особи - курковій І.А. для представлення інтересів зазначених товариств перед КП "Жовтневе трамвайне депо" під час участі у торгах. - зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті статутів в обох учасників торгів, які є майже ідентичними);- надані в один день до комітету з конкурсних торгів документів, які входять до складу пропозицій конкурсних торгів;- наявності відносин щодо надання поворотної фінансової допомоги; - незначному ціновому діапазоні між вартістю послуг, запропонованих двома учасниками торгів, - участі ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" разом з ТОВ "Супутник - Сек'юріті" в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі.

На підставі вказаних фактів відповідач зробив висновок про узгодженість дій між ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" під час участі у процедурі закупівлі, оскільки зазначені схожості у пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів. У своїй сукупності вищезазначені факти свідчать про те, що поведінка учасників під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби.

В обгрунтування мотивів задоволення вимог позову суди взяли до уваги узагальнення практики розгляду порушень АМКУ, зазначивши, що висловлені у ньому висновки стосуються саме порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 Закону, де АМКУ виділяє наступні ознаки порушення, зокрема, "карусель переможців", компенсація співучаснику з боку переможця у вигляді частини замовлення, невмотивована відмова учасників від підписання договорів. Відповідач у оскарженому рішенні не посилається на наявність цих ознак порушення.

При цьому, суди врахували, що матеріали справи не містять будь-яких даних щодо штучного обмеження складу учасників тендеру чи недопущення до нього будь-яких суб'єктів. Схожість документів, на думку колегії суддів, не є ознакою спотворення результатів торгів.

В оскаржуваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених пропозицій.

Як вбачається з матеріалів справи, розрахунок кошторису умовами конкурсу не був передбачений як такий, у зв'язку з чим не подавався учасниками, і цей факт не може бути поставлений в провину учасникам.

Оскільки на відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання, саме лише посилання на невелику різницю у вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1, запропонованих учасниками торгів, не може свідчити про доведеність узгодженої поведінки відповідних осіб.

Враховуючи вищезазначене, попередні судові інстанції дійшли висновку, що внаслідок відсутності належного дослідження з боку відповідача обставин встановлення учасниками торгів цін на товар, необґрунтованого їх підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції останніх, свідчить про передчасність висновку зазначеного органу про антиконкурентну узгоджену поведінку учасників торгів, спрямованих на усунення або недопущення конкуренції, а посилання на інші обставини справи, які, на його думку, у сукупності свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) між учасниками, є необґрунтованими та такими, що не ґрунтується на беззаперечному доведені відповідних фактів.

Крім того, відповідачем не доведений юридичний зв'язок між учасниками тендеру, а відповідно до наявних у справі доказів вони є конкурентом на одному ринку, оскільки ведуть свою господарську діяльність в одній галузі, мають різних засновників (учасників), ні яким чином не пов'язаних між собою, зареєстровані за різними юридичними адресами.

Суд касаційної інстанції вважає висновки попередніх інстанцій передчасними, зважаючи на таке.

Відповідно до ч.1 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. За змістом п.1 ст.50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно п.4 ч.2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, у тому числі, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та тендерів, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Вищий господарський суд України зазначає, що про узгодженість поведінки можуть свідчити дії різних незалежних один від одного суб'єктів відносно однотипних обставин при відсутності для цього об'єктивних причин. У цьому контексті неспроможним є висновок суду про недоведеність юридичного зв'язку між суб'єктами яким така узгодженість пред'являється, оскільки саме відсутність такого зв'язку між суб'єктами при їх однотипній поведінці як і інших об'єктивних обставин, що можуть зумовлювати таку поведінку, і може свідчити про узгодженість дій. Натомість, відсутність узгодженої поведінки може бути підтверджена наявністю об'єктивних для такої поведінки причин чи відсутністю обумовленості певної поведінки внаслідок дій інших осіб.

Отже, узгоджені дії є моделлю групової поведінки суб'єктів, що становить собою повторювані аналогічні дії, які не обумовлені об'єктивними обставинами функціонування певної сфери економічної діяльності, що підміняє конкурентні відносини усвідомленою узгодженою діяльністю.

Доведення наявності узгоджених дій можливе через наявність їх об'єктивованого результату.

Так, суд не надав оцінки твердженню відповідача про участь ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" разом з ТОВ "Супутник - Сек'юріті" в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі за наслідками яких переможцем завжди виступає ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна".

Відсутність узгодженості поведінки може бути підтверджена відсутністю обумовленості певної поведінки суб'єкта внаслідок дій інших осіб.

Доводячи узгодженість дій відповідач стверджував, що у період участі суб'єктів у торгах між ними існували відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги.

Суд зазначених обставин не врахував, не перевірив цих доводів відповідача на предмет чи не була обумовлена поведінка одного із учасників узгоджених дій існуванням відносин фінансової допомоги, відповідні факти не отримали оцінки та не знайшли відображення у висновках та мотивах судів попередніх інстанцій.

Відповідно до ст.23 ЗУ "Про Антимонопольний комітет України" діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться АМКУ, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.

Порядок розгляду АМКУ та його територіальними відділеннями справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинен забезпечувати дотримання прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб і держави.

У контексті наведеної норми касаційна інстанція зазначає, що виконання відповідачем покладених на нього законом завдань повинно досягатися за умови дотримання справедливого балансу прав та законних інтересів суб'єктів економічної конкуренції та досягнення визначеної законом мети забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Досягнення такого балансу залежить від багатьох факторів, у тому числі власної поведінки суб'єктів економічної конкуренції, що повинна братися до уваги, включно із проявом таким суб'єктом належного ступеня дбайливості і обачливості, яку слід виявляти з огляду на характер спірних відносин, та враховуючи ті норми закону, які вимагають від суб'єктів господарювання надавати пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом, необхідну для виконання АМКУ, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції.

Разом з тим, на вимогу відповідача наведені особи не надали пояснень, об'єктивних обставин, які б зумовлювали таку поведінку ці особи не навели.

Суд належної оцінки щодо питань поведінки позивача та третьої особи в адміністративній процедурі розгляду справи про порушення антиконкурентного законодавства відповідачем не надав.

Разом з тим, втручаючись у дискрецію щодо встановлених відповідачем фактів та обставин, суд не врахував неможливість взяття відповідачем до уваги тих доводів, які могли бути надані суб'єктами спірних відносин узгоджених дій.

Відтак здійснюючи власну дискрецію за відповідних обставин, суд дійшов передчасного висновку про необґрунтованість рішення відповідача.

А тому висновки, покладені в основу оскаржуваних судових рішень, є передчасними і як такі, що не ґрунтуються на повному та всебічному дослідженні обставин справи й відповідних доказів у ній.

За таких обставин Вищий господарський суд позбавлений можливості ухвалити рішення по суті спору, так як не всі обставини справи є з'ясованими, а відтак, спір стосується не правозастосування, а встановлення обставин справи, що не відноситься до компетенції Вищого господарського суду України. Тому ухвалені у справі судові акти підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до місцевого господарського суду.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 ГПК України Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 07.12.15 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 06.07.16 по справі №922/5614/15 скасувати, справу повернути на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Головуючий - суддя Б. М. Грек

Судді Б.Ю. Львов

В. В. Палій