КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2016 р. Справа№ 925/880/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Дідиченко М.А.

при секретарі: Верьовкін С.С.

за участю представників сторін:

від позивача : представник - Житнікова Т.А. ( за довіреністю №303-01-21 від 29.01.2016)

від відповідача: представник - Смаглій В.М. ( за довіреністю від 12.09.2016р. )

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпро-Моноліт ОС"

на рішення господарського суду Черкаської області від 15.06.2015р.

у справі № 925/880/15 (суддя: Спаських Н.М.)

за позовом Департаменту архітектури, містобудування та інспектування Черкаської міської ради

до товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпро-Моноліт ОС"

про стягнення 587 155,55 грн.

ВСТАНОВИВ:

У травні 2015 року позивач звернувся до господарського суду Черкаської області з позовною заявою до відповідача про стягнення 587 155,55 грн.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 15.06.2015р.у справі № 925/880/15 позовні вимоги задоволено повністю: стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпро-Моноліт ОС" на користь Департаменту архітектури, містобудування та інспектування Черкаської міської ради 366 940,80 грн. повернення авансу, 64 842,97 грн. пені, 4 192,17 грн. як 3% річних, 151 179,61 грн. інфляційних на підставі договору будівельного підряду № 1 від 23.04.2013 року.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що матеріалами справи належним чином підтверджено, що відповідач не виконав своє договірне зобов'язання по освоєнню отриманого авансу з підтвердженням цього актами приймання-виконанних робіт та довідкою про вартість робіт, тому слід вважати, що відповідач не використав аванс у повному обсязі і він підлягає поверненню. Як наслідок в повішення виконання договірних зобов'язань вимоги щодо стягнення пені, інфляційних та 3% річних також підлягають задоволенню.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпро-Моноліт ОС" звернулося з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення господарського суду Черкаської області від 15.06.2015р. у справі № 925/880/15 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав на те, що школа взагалі не має примірника договору будівельного підряду між сторонами і не є його стороною, а тому актів виконаних робіт по цьому об'єкту директор шкоди не підписувала і обсяги виконаних робіт за цим проектом не відомі. Крім того, апелянт не заперечує факту виконання ремонтних робіт за договором, але обсяг виконаних робіт невідомий. Також апелянт зазначив, що судом першої інстанції не було належним чином повідомлено представника відповідача про час та місце розгляду справи чим було порушено норми процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.07.2015р. року було прийнято до провадження апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпро-Моноліт ОС" та призначено справу до розгляду.

22.09.2015 року через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшло клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.09.2015 року клопотання було задоволено, призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу, провадження у справі було зупинено, справу направлено до експертної установи.

11.07.2016р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду надійшов Висновок експертів № 932/15-23 від 01.07.2016 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.07.2016 року апеляційне провадження у справі поновлено, та призначено справу до розгляду.

У судовому засіданні 13.09.2016 року представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник позивача заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, 23.04.2013 року між Департаментом містобудування Черкаської міської ради в особі директора департаменту Ільченка Олександра Анатолійовича ( замовник, позивач) та товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпро-Моноліт ОС" в особі директора Буланова Миколи Миколайовича ( генпідрядник, відповідач був підписаний договір будівельного підряду № 1 ( а.с.13-15)

За умовами зазначеного договору замовник доручає, а генпідрядник бере на себе зобов'язання виконати на свій ризик власними і залученими силами та засобами будівельно-монтажні роботи та здати замовнику у встановлений договором строк закінчення робіт по будівництву об'єкта "Реконструкція приміщень спортзалу Черкаської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 3 Черкаської міської ради по вул. Б. Вишневецького, 58, м. Черкаси" відповідно до проектно-кошторисної документації з додержанням державних будівельних норм та технічних умов ( п. 1.1 договору).

За умовами пунктів 2.1. та 2.2. договору вартість робіт по об'єкту оцінюється договірною ціною і складає 347 999,11 грн. ( триста сорок сім тисяч дев'ятсот дев'яносто дев'ять гривень 11 коп.). Договірна ціна є динамічною і визначається відповідно до поточних цін на матеріальні ресурси, що склалися в регіоні на момент укладення Договору, а також поточних цін на матеріальні ресурси , які згідно з листом Мінрегіонбуду України від 27.05.2009 № 9/11-750 підлягають реєстрації і приймаються за найменшою ціною, яка не повинна перевищувати цін, зареєстрованих в Мінекономіки відповідно до законодавства.

Договірна ціна розраховується у відповідності до ДБН Д.1.1.-2000 "Правила визначення вартості будівництва" зі змінами та доповненнями (п. 2.2. в редакції відповідно до додаткової угоди від 21.11.2014 № 4 до договору) (а.с.21).

Пунктами договору 4.1. та 4.2. передбачено, що строки виконання робіт визначені в календарному графіку виконання робіт, що розробляється Генпідрядником та є невід'ємною частиною договору. Початок робіт визначається датою отримання авансу або його частини, перерахованого при наявності коштів на рахунку фінансування по Об'єкту, та закінчується датою введення Об'єкта в експлуатацію після повного виконання робіт Генпідрядником відповідно до умов Договору та проектно-кошторисної документації. Термін виконання всього робіт п.2.1. - 4,5 місяця.

Пунктом 10.2 договору передбачено, що договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання сторонами зобов'язань за договором.

В подальшому, 13.08.2013 року між сторонами було підписано додаткову угоду № 1 (а.с. 18), якою у тексті договору найменування замовника "Департамент містобудування Черкаської міської ради" замінено на "Департамент архітектури, містобудування та інспектування Черкаської міської ради".

21.11.2014 року між сторонами було підписано додаткову угоду № 4 (а.с.21), в якій сторонами було визначено, що за пунктом 3.1. договору підлягають до виконання роботи:

в 2013 році - 60 238,85 грн. (шістдесят тисяч двісті тридцять вісім гривень 85 коп.);

в 2014 році - 733 881,60 грн. (сімсот тридцять три тисячі вісімсот вісімдесят одна гривня 60 коп.).

Фінансові зобов'язання беруться лише після надходження коштів на рахунок замовника.

Також вищезазначеною додатковою угодою №4 викладено п. 3.3 договору у наступній редакції: Замовник до початку робіт при наявності коштів на рахунку фінансування на момент оплати по об'єкту перераховує Генпідряднику аванс в розмірі 50 % від вартості річного обсягу робіт, а Генпідрядник зобов'язується, згідно з постановою № 117 від 23 квітня 2014 року "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" використати одержаний аванс не пізніше 25 грудня 2014 року з наданням акта приймання виконаних робіт (примірна форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (примірна форма № КБ-3). По закінченні вищевказаного терміну, невикористані суми авансу повертаються Замовнику.

Пункт 2.1 договору ( в редакції додаткової угоди №4) збільшено загальну вартість робіт по договору до 794 120,45 грн. в т.ч. ПДВ ( а.с. 21).

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору позивачем було перераховано відповідачу в загальній сумі 366 940,80 грн. із вказівкою у призначенні платежу, що це аванс в розмірі 50% на ремонт приміщення спортзалу у школі № 3, що підтверджується платіжними дорученнями: № 10 від 26 листопада 2014 року на суму 100 000,00 грн.; № 11 від 26 листопада 2014 року на суму 100 000,00 грн.; № 12 від 26 листопада 2014 року на суму 166 940,80 грн. ( а.с. 23, 24).

08 січня 2015 року позивач направив на адресу відповідача претензію № 44-01-14 ( а.с. 32-33) про повернення авансу та сплатити неустойки, загальною сумою 370 881,64 грн., яка відповідачем залишена без відповіді та без задоволення.

Позивач звернувся з позовними вимогами на підставі того, відповідач не надав акт приймання виконаних робіт (типова форма №КБ-2в) та довідку про вартість виконаних робіт (типова форма № КБ-3), що свідчили б про використання ним авансу та не повернув використану суму авансу після 25.12.2014 року.

Задовольняючи позовні вимоги , суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що матеріалами справи належним чином підтверджено, що відповідач не виконав своє договірне зобов'язання по освоєнню отриманого авансу та стягнув аванс, пеню, інфляційні втрати та 3 відсотки річних.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Згідно ст. 526 ЦК України, ст. 193 ГК України зобов'язання повинні виконуватися належним чином та в установлений строк, у відповідності до умов договору.

У відповідності до ст. 526, 527 ЦК України, зобов'язання повинно виконуватися належним чином та у відповідності до умов договору. Виконання зобов'язання повинно бути здійснено сторонами договору. Одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається.

Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції було встановлено, що кінцевий строк виконання даного зобов'язання (25 грудня 2014 року) станом на час розгляду справи для відповідача вже є таким, що настав тому позовні вимоги в частині повернення авансового платежу в розмірі 366 940,80 грн. попередньо отриманого відповідачем авансу є обґрунтованим в повному обсязі.

Проте колегія суддів не погоджується з вищевикладеним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 19.03.2015 року представник замовника та відповідальною особою технічного нагляду перевірено об'єм та якість виконаних будівельних робіт, після чого було запропоновано апелянту терміново усунути зауваження відмічені в журналі загальних робіт по об'єкту.(а.с.106)

21.08.2015 року відповідач звернувся з листом до позивача щодо перерахування коштів за виконанні роботи. (а.с. 103)

04.09.2015 за № 10686-01-14 позивач направив відповідь апелянту, в якій вказав на виявлені недоліки(а.с.104).

З метою повного та всебічного розгляду справи, для визначення оцінки вартості виконаних робіт відповідачем, згідно договору будівельного підряду №1 від 23.04.2013 року, колегія суддів було задоволено клопотання позивача ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.09.2015 року було призначено судову будівель - технічну експертизу проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (Черкаське відділення). Судом було попереджено експертів про необхідність проведення експертизи у відповідності до Закону України "Про судову експертизу" та про кримінальну відповідальність у разі дачі неправдивих висновків.

Відповідно до Висновку експертизи №932/15-23 від 01.07.2016 року, зазначено, що в наданих на дослідження Актах приймання виконаних будівельних робіт підрядник допускає безпідставного завищення об'ємів робіт. Вартість фактично виконаних робіт на об'єкті «Реконструкція приміщень спортзалу Черкаської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №3 Черкаської міської ради по вул. Байди Вишневецького, 58 м. м. Черкаси» які відповідають договору будівельного підряду №1 від 23.04.2013 року (із змінами) склала 243710,08 грн. з урахуванням ПДВ.

Водночас, виконання робіт частково не заперечувалось представниками позивача в судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи та висновок експертної установи, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач частково виконав своє договірне зобов'язання по проведенню робіт по договору будівельного підряду №1 від 23.04.2013 року. Таким чином, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про стягнення з відповідача на користь позивача 366 940,80 грн. попередньо отриманого відповідачем авансу є помилковим. Оскільки як було зазначено судом експертом, вартість фактично виконаних робіт на об'єкті становить 243710,08 грн. з урахуванням ПДВ.

Враховуючи вартість виконаних робіт за договором будівельного підряду № 1 від 23.04.2013 року, визначену за висновком експертизи від 01.07.2016 року № 932/15-23 (243 710, 08 грн), колегія суддів приходить до висновку про задоволення позовних вимог в розмірі 123 230,72 грн. (366 940,80 грн. - 243 710,08 грн.).

Стосовно позовних вимог, щодо стягнення з відповідача 64 842,97 грн. пені за прострочення терміну повернення авансу, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст.549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

За умовами п. 7.2.4. договору сторони погодили, що за несвоєчасне використання авансу відповідач несе відповідальність шляхом сплати неустойки у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми невикористаного авансу за кожний день прострочення.

Як свідчать матеріали справи, аванс повинен бути освоєний відповідачем із підтвердженням актами приймання-передачі робіт і довідкою про вартість або повернутий до 25.12.2015 року, а оскільки відповідач не виконав, то після 25.12.2014 року відповідач є таким, що прострочив і повинен сплатити позивачу пеню від вартості авансу за кожний день прострочення.

Колегія суддів, здійснивши власний розрахунок пені за період з 26.12.2014 року по 13.05.2015 рік на загальну суму неосвоєного відповідачем авансу 123 230,72 грн. дійшла висновку, що позовні вимоги в частині стягнення пені підлягає стягнення в розмірі 21 776,39 грн.

( 123 230,72х14%х2х42/365/100=3 970,40 грн. (26.12.2014-05.02.2015)

123 230,72х19,5%х2х26/365/100= 3 423,45 грн. (06.02.2015-03.03.2015)

123 230,72х30%х2х271/365/100= 14 382,54 грн. (04.03.2015-13.05.2015).

Відносно позовних вимог про стягнення з відповідача втрат від інфляції в розмірі 151 179,61 грн. та 3% річних 4 192,17 грн., нараховані за прострочення виконання зобов'язання по поверненню авансу, колегія суддів зазначає на наступне.

Відповідно до п.5.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 грудня 2013 року N 14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань» обов'язок боржника сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних не виникає у випадках повернення коштів особі, яка відмовилася від прийняття зобов'язання за договором (стаття 612 ЦК України), повернення сум авансу та завдатку, повернення коштів у разі припинення зобов'язання (в тому числі шляхом розірвання договору) за згодою сторін або визнання його недійсним, відшкодування збитків та шкоди, повернення безпідставно отриманих коштів (стаття 1212 ЦК України), оскільки відповідні дії вчиняються сторонами не на виконання взятих на себе грошових зобов'язань, а з інших підстав.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню, оскільки з вищезазначених норм чинного законодавства вбачається, що індекс інфляції та 3% річних нараховується за неналежне виконання грошових зобов'язань, а в даному випадку повернення не використаного авансу не являється грошовим зобов'язанням.

Необґрунтованими є доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не було належним чином повідомлено представника відповідача про час та місце розгляду справи зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції належним чином повідомляв відповідача про час та місце розгляду справи, направивши ухвалу про прийняття до розгляду справи на адресу яка зазначена в позовні заяві (18022 м. Черкаси, вул. Чехова, буд 10 кв. 20) колегія суддів звертає уваги що така ж адреса зазначена і в договорі будівельного підряду та в апеляційній скарзі. Відповідач в свою чергу в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції приймаючи рішення без участі представника відповідача, унеможливило скористатись останнім своїми процесуальними правами, які наведені у статті 22 ГПК України.

Колегія судів зазначає, що ухвала про прийняття позовної заяви до провадження та призначення справу до розгляду була надіслана 21.05.2015р. , та повідомлення повернулось з поштовою відміткою «за закінченням терміну зберігання».

Частиною 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено,що кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України № 1-5/45 від 25 січня 2006 р., у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною в позовній заяві (Інформаційний лист Вищого господарського суду від 13.08.2008 р. № 01-8/482 із змінами станом на 29.06.2010 року „Про деякі питання застосування норми Господарського процесуального кодексу України").

Відповідно до п. 3.9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, судова колегія вважає, суд першої інстанції належним чином повідомляв сторін про час та місце розгляду справи.

Відповідно до ст. 104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. ст. 43, 33, 34 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення господарського суду Черкаської області від 15.06.2015р. підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпро-Моноліт ОС" на рішення господарського суду Черкаської області від 15.06.2015р. у справі № 925/880/15 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Черкаської області від 15.06.2015р. у справі № 925/880/15 скасувати прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпро-Моноліт ОС" (18022, м. Черкаси, вул. Чехова, буд. 10 кв. 20 код. 34404356) на користь Департаменту архітектури, містобудування та інспектування Черкаської міської ради (18000, м. Черкаси, вул. Б.Вишнивецького, 36, код 38715770) 123 230,72 грн. невикористаного авансу, 21 776,39 грн. пені та 2 900,55 судовий збір за подачу позовної заяви.

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути з Департаменту архітектури, містобудування та інспектування Черкаської міської ради (18000, м. Черкаси, вул. Б.Вишнивецького, 36, код 38715770) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпро-Моноліт ОС" (18022, м. Черкаси, вул. Чехова, буд. 10 кв. 20 код. 34404356) 4 421,29 грн. судовий збір за подачу апеляційної скарги.

Видачу наказу доручити господарському суду Черкаської області.

Матеріали справи №925/880/15 повернути господарському суду Черкаської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Дідиченко