ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.09.2016 року Справа № 904/4084/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя: Дармін М.О. (доповідач)

суддів: Чус О.В., Іванов О.Г.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність №1 від 27.01.2015р.;

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність б/н від 01.04.2015р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Дніпропетровський завод з ремонту та будівництва пасажирських вагонів" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2016р. у справі № 904/4084/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша Дніпропетровська будівельна компанія", м. Дніпропетровськ

до Публічного акціонерного товариства "Дніпропетровський завод з ремонту та будівництва пасажирських вагонів", м. Дніпропетровськ

про стягнення заборгованості в сумі 174 809, 60 грн.

та за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Дніпропетровський завод з ремонту та будівництва пасажирських вагонів", м. Дніпропетровськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша Дніпропетровська будівельна компанія", м. Дніпропетровськ

про стягнення суми в розмірі 217 574, 30 грн.

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад суті рішення місцевого господарського суду:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2016р. у справі № 904/4084/16 (суддя Мельниченко І.Ф.) за первісним позовом стягнуто з Публічного акціонерного товариства Дніпропетровський завод з ремонту та будівництва пасажирських вагонів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Перша Дніпропетровська будівельна компанія 142 055, 51 грн. - основного боргу, 25 854, 10 грн. - пені, 2 354, 21 грн. - річних, 4 545, 78 грн. - інфляції, 2 622, 14 грн. - судового збору.

У задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено.

Підстави з яких порушено питання про перегляд рішення:

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач за первісним позовом подав апеляційну скаргу, в якій просить витребувати у позивача за первісним позовом матеріальні звіти (Ф № М-19); лімітно-забірні карти (Ф № М-28); журнал обліку виконаних робіт (Ф №КБ-6), які складалися на виконання договору № 30/10 від 30.10.2013р. Також просить призначити у справі судову будівельно технічну експертизу, яку доручити Київському науково - дослідному інституту судових експертиз, зазначаючи в апеляційній скарзі перелік питань, які необхідно поставити на вирішення експертизи.

Просить рішення господарського суду від 07.07.2016р. скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічну позовну заяву.

Апелянт зазначає, що замовник отримав проект Акту № 1 від 17.08.2015р. оформленого неналежними чином, та не у відповідності з вимогами Наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України № 554 від 04.12.2009р., а саме з боку підрядника відсутня печатка товариства, а міститься лише підпис директора. Тому відсутні підстави вважати, що замовник взагалі отримував Акт № 5.

Щодо фактичного виконання робіт, які вказані в Акті № 5 за серпень 2015р., скаржник зазначає, що обсяги виконаних робіт були завищені на загальну суму 111 648, 48 грн., крім того, Актом від 05.11.2015р. було встановлено неналежне виконання підрядником будівельних робіт за мовами Договору: шляхом відємних значень підрядник скоригував обсяги робіт, вказані за попередніми Актами, цим самим була спроба компенсувати надлишкове отримання коштів. Замовник неодноразово звертався в усному порядку до підрядника з вимогою усунути дефекти у виконаних роботах або повернути кошти. У звязку з тим, що була виявлена неналежна якість виконаних робіт та неналежне оформлення Акту, замовник не підписав Акт за серпень 2015р., тому стягнення судом грошових котів за виконані роботи є безпідставним.

На думку апелянта, судом першої інстанції не зазначено з яких саме мотивів суд відмовив у призначенні судово-будівельної експертизи, оскільки докази та пояснення, надані сторонами у справі щодо виконаних підрядних робіт є суперечливими, тому склалися обставини (замовник заперечує виконаний обсяг робіт, а підрядник прагне стягнути кошти за виконані роботи), які вимагають призначення експертизи згідно абз. 3 п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012р. Призначення судової експертизи у справі необхідне для того, щоб встановити якість виконаних робіт підрядником за Договором, оскільки суд не спроможний самостійно визначити обставини належного виконання договору підрядником за якістю та обсягом робіт.

Господарський суд невмотивовано відмовив у задоволенні клопотання замовника про витребування документів у підрядника, які б слугували доказами у справі, оскільки такі документи не знаходяться у відкритому доступі на належать підряднику, тому замовник не має можливості надати самостійно ці документи.

Положенням про підрядні контракти в будівництві № 9 від 15.12.1993р. передбачено, що головним документом, який відбиває хід будівництва від початку виконання робіт до їх закінчення, є Журнал обліку виконаних робіт, відповідальність ведення якого підрядником покладається на посадову особу. На основі даних такого Журналу щомісяця складається Акт приймання виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-2в) або Довідка про вартість виконаних підрядних робіт і витрат (типова форма № КБ-3), за якими подаються рахунки у банк для оплати замовником. Скаржник просить витребувати первинні бухгалтерські документи на підтвердження формування та складання зазначених типових форм.

Замовник не вважається таким що прострочив виконання грошового зобовязання, оскільки ним не підписано Акт виконаних робіт та останній мотивовано заперечує проти його підписання. Тому відсутні підстави стягувати пеню, 3 % річних та інфляційні втрати.

Також апелянт вважає хибним твердження місцевого господарського суду про відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог, оскільки суд не взяв до уваги та не дослідив факт не виконання підрядником належним чином зобовязання відповідно до Договору, адже Актом від 05.11.2014р. встановлено завищення підрядником використаних матеріалів та виконаних робіт.

Доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу:

У відзиві на апеляційну скаргу позивач за первісним позовом заперечує проти поданої апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

Твердження апелянта про те, що акт виконаних робітним не отримувався спростовується матеріалами справи, а саме листом відповідача № 138 від 26.10.2015р., яким відповідач повідомив про неможливість підписання Акту за серпень 2015р. у звязку зі звільненням посадової особи, яка відповідала за виконання умов договору та проведенням на підприємстві перевірки, за результатами якої підрядником буде повідомлено про можливість підписання отриманого на їхню адресу акту. В подальшому, відповідач не надав ні позивачу, ні суду мотивованої відмови від підписання Акту в строки, визначені Договором підряду.

Щодо призначення будівельно-технічної експертизи позивач заперечував, оскільки роботи були виконані у листопаді грудні 2013р. та червні 2014р. Гарантійний строк за Договором становить 2 роки (п. 12.1. Договору), а провести експертизу відповідач просить 2016р., коли сплив гарантійний термін. Крім того, головне при розгляді справи було встановлено: Акти № 1, № 2 за листопад 2013р., Акт № 3 за грудень 2013р., Акт № 1 за червень 2014р. були підписані відповідачем без зауважень та сплачені в повному обсязі, але Акт № 5 за серпень 2015р. не підписаний та не надано мотивованої відмови його підписання.

Крім того, згідно ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України, при зверненні до суду з клопотанням про призначення судової будівельно-технічної експертизи відповідач не надав суду доказів, які б свідчили, що ним при прийманні робіт було заявлено про недоліки в роботі.

З приводу зустрічних позовних вимог позивач за первісним позовом зазначає, що на момент звернення до суду у апелянта було відсутнє право вимоги до підрядника, оскільки строк дії Договору сплинув, а якість виконаних робіт гарантується протягом 2-хроків згідно п. 12.1 Договору. Крім того, позивач не отримував від апелянта жодного запрошення (повідомлення), як того вимагає п. 107 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, для складання відповідного акта про порядок і строки усунення недоліків (дефектів) обєкта будівництва. Але наданий апелянтом Акт від 05.11.2015р. був складений одноосібно та з порушеннями, тому не є належним та допустимим доказом.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.08.2016р. прийнято апеляційну скаргу до розгляду та призначено в судове засідання на 23.08.2016р. колегією суддів у складі: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді: Герасименко І.М., Чус О.В.

Розпорядженням керівника апарату Дніпропетровського апеляційного господарського суду № 1051/16 від 22.08.2016р. призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Герасименко І.М.

Згідно Протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 22.08.2016р. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді Іванов О.Г., Чус О.В.

У судовому засіданні 23.08.2016р. було оголошено перерву до 19.09.2016р.

Клопотання позивача про призначення судової будівельно-технічної експертизи, заявлене у тексті апеляційної скарги, не підлягає задоволенню, оскільки при вирішенні даної справи відсутня необхідність у спеціальних знаннях, а матеріали справи дозволяють повно і всебічно зясувати фактичні обставини справи, необхідні для вирішення спору. При цьому колегія суддів бере до уваги абзац 2 пункту 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012р. про те, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що призначати судову будівельно-технічну експертизу у справі не доцільно, оскільки така дія призведе до необґрунтованого затягування господарського судового процесу.

У судовому засіданні 19.09.2016р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обставини справи встановлені апеляційною інстанцією:

30.10.2013 р. Товариством з обмеженою відповідальністю «Перша Дніпропетровська будівельна компанія» та Публічним акціонерним товариством «Дніпропетровський завод з ремонту та будівництва пасажирських вагонів» укладено Договір на виконання комплексу робіт по капітальному ремонту залізничний шляхів № 30/10 (далі Договір).

Загальна вартість всіх робіт за Договором складає 1 488 909, 79 грн.

Роботи вважаються виконаними в момент підписання Акту форми КБ-2в Сторонами.

При виявленні в процесі здачі-приймання робіт недоробок, які не впливають на експлуатацію обєкта, складається дефектний акт с визначенням строків їх усунення (п. 11.1., 11.2.).

У період з листопада 2013 р. по червень 2014 р. позивач виконав роботи на загальну суму 1 139 146, 91 грн., що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт, копії яких залучені до матеріалів справи (а.с.22-43).

Роботи, виконані роботи відповідачем сплачені у повному обсязі (а.с. 71, 73, 75-77, 79-82).

01.01.2015 р. сторони підписали Додаткову угоду №1 до Договору, якою узгоджено зменшення загального метражу ремонтованих ділянок з 1 031 м/п до 956 м/п.

Мотиви з яких суд апеляційної інстанції виходив:

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Відповідно ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до п. 2.1. Договору, Підрядник ( позивач за первісним позовом) взяв на себе зобовязання виконати роботи, зазначені в Додатку № 1 (кошторис робіт), здати їх в обумовлені строки Замовнику, а Замовник ( відповідач ), в свою чергу, зобовязався прийняти роботи в межах договірної ціни.

У серпні 2015 р. позивачем були виконані роботи на суму 142 055, 51 грн., та складено акт приймання виконаних робіт за серпень 2015 р. № 5. (а.с. 45-50).

Документального підтвердження передання акту приймання виконаних робіт за серпень 2015 р. № 5. (а.с. 45-50), позивачем надано не було; відповідач даний факт заперечує.

21.10.2015 р. позивач, повторно, супровідним листом №115, надіслав на адресу відповідача акт виконаних робіт за серпень 2015 р.

Про отримання вказаного акту відповідачем, свідчить його відповідь, викладена в листі №138 від 26.10.2015 р., в якому повідомляється про неможливість підписання акту, з огляду на невідповідність фактичним обсягам виконаних робіт, та робіт, вказаних в акті.

В даному листі також міститься посилання на те, що на підприємстві Замовника проводиться перевірка, за результатами якої Підряднику буде повідомлено про можливість підписання отриманого акту.

В листах сторони посилаються на акт №1, в той час як обставини справи свідчать, що роботи в серпні 2015 р. фактично були виконані згідно акту № 5.

Відповідно до частини 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному повному і обєктивному розгляді в процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись процесом.

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору встановлюються на підставі доказів.

При цьому, в силу ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

З огляду на ненадання апелянтом доказів про те, що сторони передбачили можливість складання проектів актів виконаних робіт, колегії суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що акт виконаних робіт від 17 серпня 2015 року, якому присвоєно номер №1 є проектом Акту № 1 від 17.08.2015року.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо помилки в нумерації спірного акту, оскільки дана обставина підтверджена фактичними обставинами справи.

Наявним в матеріалах справи акт з перевірки стану виконання договірного зобовязання за договором № 30/10 від 5.11.2015р. (а.с. 130-135) колегією суддів відхиляється з огляду на те, що не містить підпису представників ТОВ «Перша Дніпропетровська будівельна компанія».

Відповідно, доводи апеляційної скарги про неналежну якість виконаних робіт як підставу в відмові в задоволені первинного позову і, відповідно, підставу для задоволення зустрічного позову відхиляються колегією суддів як не підтверджені належними і допустимими доказами.

Інші доводи апеляційної скарги висновків місцевого господарського суду не спростовують і не можуть бути підставою для скасування його рішення.

Перевіривши у відповідності до вимог частини 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України, рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, колегія суддів не встановила інших підстав для його зміни або скасування.

Таким чином, оскільки, розглядаючи справу, господарський суд першої інстанції всебічно, повно і обєктивно зясував всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції у відповідності до п.1 ч. 1 ст.103 ГПК України підлягає залишенню без змін, а апеляційної скарги без задоволення.

Розподіл судових витрат у відповідності до статті 49 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів залишає без змін.

Керуючись ст. ст. 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Дніпропетровський завод з ремонту та будівництва пасажирських вагонів" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2016р. у справі № 904/4084/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2016р. у справі № 904/4084/16 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дати її прийняття.

Повний текст постанови складено 26.09.2016р.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.В.Чус

Суддя О.Г.Іванов