КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2016 р. Справа№ 911/5245/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Гончарова С.А.

Станіка С.Р.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явились

від відповідача : Смик Д. П.- дов. б/н від 04.05.2016 р.

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства фірма "МГТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2015р.

у справі № 911/5245/14 (суддя Ломака В.С.)

за позовом Приватного підприємства фірма "МГТ"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТДС

УкрСпецтехніка"

про стягнення 31 697, 65 грн.

В судовому засіданні 13.09.2016р. відповідно до ст. ст. 85, 99 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство фірма "МГТ" (далі - позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТДС УкрСпецтехніка" (далі - відповідач) про стягнення 31 697, 65 грн., а саме: раніше сплаченої ним грошової суми в розмірі 30 232, 42 грн. по Договору підряду № УС450 від 20.03.2014 р. щодо ремонту автоматичної коробки перемикання передач (далі - АКПП) екскаватора, з якої 2 500, 00 грн. - послуги з дефектування, 23 482, 42 грн. - ремонтні роботи та 4 250, 00 грн. - передплата за Додатковою угодою № 1 від 13.06.2014 р., та нарахованої пені за прострочення виконання відповідачем робіт в сумі 1 465, 23 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказував на те, що після ремонту АКПП відповідачем та встановлення на екскаватор виявилось, що вона не працює, у зв'язку з чим позивач відмовився приймати роботи та остаточний її ремонт здійснив, залучивши інше ремонтне підприємство (ТОВ "Альфатех"). З урахуванням зазначеного позивач звернувся до суду з вимогою до відповідача про повернення сплачених коштів та пені за порушення строків виконання зобов'язань за Договором.

Рішенням господарського суду міста Києва від 08.04.2015 р. у справі №911/5245/14 у задоволенні позову Приватного підприємства фірми "МГТ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТДС УкрСпецтехніка" про стягнення 31 697, 65 грн. відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 06.07.2015 р. рішення господарського суду міста Києва від 08.04.2015 р. у справі № 911/5245/14 залишено без змін.

Приймаючи вказані рішення та постанову, суди визнали недоведеним факт неналежного ремонту АКПП зі сторони відповідача. При цьому, суди відзначили, що позивач відмовився від проведення експертизи, оскільки АКПП вже відремонтована, а суди самостійно не мають змогу встановити причину несправності АКПП, проте як за твердженням відповідача вона пов'язана з невірним її монтажем позивачем (надмірне затискання масляного насосу гідротрансформатором). Крім того, суди кваліфікували заявлені вимоги, як збитки, та відзначили про недоведеність складу правопорушення (наявності вини відповідача).

Постановою Вищого господарського суду України від 01.10.2015 р. рішення та постанова в частині відмови у задоволенні позову щодо стягнення 2 500, 00 грн. залишені без змін, в решті рішення та постанова у справі №911/5245/14 скасовані, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Направляючи справу на новий розгляд, Вищий господарський суд України вказав на те, що:

- висновок судів про недоведення позивачем спричинення йому з вини відповідача збитків неналежним виконанням договору зроблено без належного дослідження обставин виконання сторонами умов договору про виконання робіт від 20.03.2014р. та додаткової угоди до нього від 13.06.2014р., що безпосередньо становить предмет доказування в даній справі;

- в матеріалах справи відсутні документи підписані сторонами про те, що роботи, передбачені умовами договору та додаткової угоди до нього, виконані належним чином та в повному обсязі. При цьому до матеріалів справи (а.с.32) долучений акт №1 прийому-передачі АКПП JCB З СХ від 27.05.2014р., який складено "на предмет повернення АКПП JCB З СХ в ТОВ "ТДС УкрСпецтехніка" на поновлення ремонту на виконання умов договору № УС 450 від 20.03.2014". В цьому ж акті сторони встановили, що після виконання ремонтних робіт, станом на 27.05.2014 АКПП JCB З СХ знаходиться в неробочому стані;

- приймаючи доводи відповідача про те, що ввід АКПП в експлуатацію здійснювався з порушенням інструкції з її експлуатації, а тому відмова підписання акта від 19.06.2014р. є необґрунтованою, суд не встановив, якими належними та допустимими доказами підтверджуються такі доводи відповідача. В зазначеному вище акті прийому-передачі АКПП JCB З СХ від 27.05.2014р. такі обставини не зафіксовані, тоді як позивач зазначене спростовує і відмову від підписання акта від 19.06.2014р. обґрунтовував посиланням на неробочий стан АКПП, про що повідомив відповідача листом № 156 від 23.05.2014р. та листом №193 від 26.05.2014р. (а.с.36, 37);

- суд апеляційної інстанції, посилаючись на акт надання послуг з монтажу від 20.06.2014р. в підтвердження обставин належного виконання відповідачем робіт, не звернув увагу на те, що умовами п.1 додаткової угоди № 1 від 13.06.2014 на виконавця (відповідача) покладено обов'язок провести, зокрема, запуск екскаватора в роботу на території замовника. При цьому, як вказує сам суд, в акті зафіксовано, що АКПП не запущена, що не узгоджується з висновками судів про належне виконання ремонтних робіт.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.12.2015р. у справі №911/5245/14 в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального та процесуального права, рішення прийнято з неповним дослідженням обставин справи.

Апелянт вважає, що є усі необхідні елементи складу цивільного правопорушення, діями відповідача нанесені збитки, причинним зв'язком протиправної поведінки відповідача в даному випадку є сплата позивачем на користь ТОВ «Альфатех» на ремонт АКПП екскаватора 35 273, 44 грн., передбачених договором. Заплативши за ремонт АКПП відповідачу 30 232, 42 грн. позивач не отримав очікуваного результату, - відремонтованої АКПП і був змушений звернутись до іншого фахівця і знову ж таки сплатити ще 35 213, 44 грн.

Відповідно до автоматизованого розподілу справ між суддями апеляційну скаргу Приватного підприємства фірма "МГТ" 25.02.2016р. передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Гончаров С.А., Тищенко О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2016р. колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції склад колегії суддів змінювався, строк розгляду справи продовжувався, а справа у відповідності до ст. 77 ГПК України відкладалася, останній раз на 13.09.2016р.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі, просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Представник позивача в судове засідання апеляційної інстанції 13.09.2016р., будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, не з'явився, причини неявки суду не повідомив, у зв'язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у його відсутність за наявними у справі матеріалами з урахуванням заяви авід 10.05.2016р. №59.

Відповідно до частини 1 статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 20.03.2014 р. між позивачем, як замовником, та відповідачем, як виконавцем, було укладено Договір № УС 450 (далі - Договір), за умовами якого виконавець зобов'язується виконати ремонтні роботи предмету ремонту (ремонт АКПП екскаватора JSB ЗСХ) та передати його замовнику, а замовник зобов'язується у строки та в порядку, визначені цим Договором прийняти та оплатити ремонтні роботи. Точний перелік робіт, необхідних матеріалів, строк виконання робіт та їх ціна визначається Сторонами та вказується в Дефектних відомостях чи рахунках фактурах на оплату робіт, які є невід'ємними частиною Договору.

Відповідно до п. 2.1. Договору сторони погодили такі ціни Договору: ремонтні роботи (в т. ч. матеріали та запчастини) - 23 482, 42 грн.; послуги з дефектування 2 500 грн., разом 25 982, 42 грн.

При цьому, згідно з п. 2.2. Договору оплату сторони домовилися проводити наступним чином: 2 500, 00 грн. за послуги дефектування протягом 5-ти банківських з отримання рахунку; 23 482, 42 грн. за ремонтні роботи (в т. ч. матеріали і запчастини) протягом 5-ти банківських днів з дати підписання Дефектної відомості.

За умовами п. п. 3.2., 3.3., 3.5. Договору, дефектування АКПП сторони погодили здійснювати на території ремонтної бази Замовника, об'єкт дефектування повинен надаватися в стані, придатному дня проведення дефектування, і саме дефектування проводиться в присутності представника Замовника. Бути присутнім під час дефектування - обов'язок Замовника.

Після проведення дефектування Сторонами оформляється Акт надання послуг. Замовник має право знайомитися з результатами дефектування, які викладені в Акті надання послуг та дефектній відомості (п. п. 3.6., 3.7. Договору).

Сторони у Договорі підтвердили, що усвідомлюють і обізнані про те, що в процесі дефектування встановлюються технічні та інші несправності Об'єкту дефектування, визначається перелік робіт, запасних частин та інших матеріалів, необхідних для проведення ремонтних робіт Об'єкту дефектування (п. 3.13. Договору).

Згідно з п. п. 4.1., 4.2., 4.4. Договору сторони погодили, що ремонтні роботи виконуються на території ремонтної бази Виконавця, яка знаходиться за адресою: Київська обл., м. Бровари, вул. Металургів, 17. Транспортування Предмету ремонту на та з ремонтної бази Виконавця здійснюється за рахунок Замовника. Передача в ремонт та отримання з ремонту Предмету ремонту оформляється Актом приймання-передачі. Підтвердженням отримання на ремонтну базу Виконавця Предмету ремонту також є Акт прийому-передачі Об'єкту дефектування.

Строк виконання ремонтних робіт починає спливати з дня, наступного за днем зарахування на поточний рахунок виконавця попередньої оплати відповідно до умов, вказаних у договорі, за умови, якщо Предмет ремонту знаходиться на території ремонтної бази виконавця. Строк виконання робіт складає 10 робочих днів (п. 4.6. Договору).

Пунктом 11.1. Договору сторони передбачили, що він набирає чинності (вступає в дію) з дати його підписання та скріплення печатками сторін та діє до 31.12.2014 р., але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов'язань по даному Договору.

21.03.2014 р. позивач перерахував відповідачу 2 500, 00 грн. за послуги з дефектування.

На виконання умов Договору відповідач провів дефектування АКПП, за результатами якого було виявлено необхідність її ремонту.

Послуги з дефектування були прийняті позивачем, що підтверджується підписаним сторонами та скріпленим печатками актом надання послуг № 24187 від 24.03.2014 р.

18.04.2014 р. між сторонами було підписано Дефектну відомість № УС 000031609, в якій узгоджено перелік запасних частин та матеріалів, що підлягають заміні, визначено об'єм ремонтних робіт та їх вартість, зокрема, передбачалось замінити окремі диски КПП, пильник куліси, ущільнюючі та інші кільця, саленоїд, сальники КПП, масляний насос КПП, поршень, хомут, пластину, прокладку, підшипники, а також комплект колодок ручних гальм (номери запчастин узгоджені у відомості).

Всупереч умовам Договору сторонами не укладався акт приймання-передачі Предмету ремонту в ремонт, як і не надано суду акту прийому-передачі об'єкту дефектування на ремонтну базу виконавця, з огляду на що документального підтвердження точної дати передачі відповідачу предмету ремонту матеріали справи не містять.

Разом з тим, за твердженням відповідача, не спростованим позивачем, предмет ремонту було передано виконавцю 17.04.2014 р., що опосередковано підтверджується підписанням між сторонами 18.04.2014 р. Дефектної відомості № УС 000031609, в якій узгоджено перелік запасних частин та матеріалів, що підлягають заміні, визначено об'єм ремонтних робіт та їх вартість, та яку скласти можна було лише за наявності у відповідача доступу до АКПП.

17.04.2014 р. позивачем було проведено передплату ремонтних робіт в розмірі 23 482,42 грн. Оскільки Дефектну відомість № УС 000031609 сторонами було підписано 18.04.2014р., 19-21.04.2014р. припадали на неробочі (святкові) дні, тому відповідач приступив до виконання робіт 22.04.2014р.

Передбачені Договором та Дефектною відомістю №УС000031609 від 18.04.2014р. ремонтні роботи відповідач виконав, і враховуючи, що правовідносини сторін з передачі-прийняття виконаних робіт припали на вихідні дні (травневі свята), вже після свят у робочі дні провів випробування АКПП та направив її перевізником ("Нова пошта") разом з заміненими деталями та Актом надання послуг № 24402 від 23.04.2014р., на адресу позивача.

Позивачем вищевказане відправлення (АКПП, замінені деталі та акт надання послуг) було отримано 19.05.2014 р., проте він відповідні акти не підписав, оскільки АКПП перебувала на його думку у неробочому стані.

23.05.2014р. позивач цінним листом з описом вкладення направив відповідачу повідомлення № 156 про не підписання акту у зв'язку з наявними у позивача претензіями та необхідністю їх усунення.

Зокрема, в зазначеному листі позивач вказував на те, що відповідач порушив строки виконання робіт та те, що 22.05.2014 р. він встановив АКПП на екскаватор, але виконані відповідачем роботи не вплинули на працездатність АКПП й вона перебуває в тому ж несправному стані.

Таким чином, позивач у своєму повідомленні вимагав: змінити дату акту надання послуг з 23.04.2014р. на дату, яка відповідає дійсним обставинам справи, а саме: 19.05.2014р.; виключити з акту надання послуг пункт про утилізацію деталей; усунути всі несправності АКПП екскаватора.

27.05.2014 р. за Актом № 1 АКПП була отримана відповідачем для поновлення ремонту на виконання умов Договору. При цьому, в Акті сторонами відзначено, що АКПП станом на 27.05.2014 р. перебуває в неробочому стані.

Відповідно до пояснень відповідача, не спростованих позивачем, встановити наявність гарантійного випадку на території позивача виявилося неможливим за відсутності відповідного технічного обладнання, з огляду на що представники сервісного центру відповідача забрали АКПП до власного сервісного центру.

13.06.2014 р. відповідач направив на адресу позивача лист № 85 від 12.06.2014 р., яким відхилив доводи позивача, наведені ним в повідомленні про не підписання акту, оскільки під час розбирання АКПП було виявлено, що з ладу вийшов масляний насос, а причиною його виходу з ладу було недотримання позивачем технологічних зазорів при монтажі АКПП, а саме: надмірне затискання насосу гідротрансформатором і як наслідок неспроможність правильного функціонування масляного насосу АКПП та його пошкодження.

Того ж дня, 13.06.2014 р. між сторонами було укладено Додаткову угоду № 1 до Договору, згідно з п. 1. якої виконавець зобов'язався провести додаткові роботи по встановленню КПП на екскаватор та провести запуск екскаватора в роботу на території бази замовника.

Згідно з п. 2. Додаткової угоди № 1 було погоджено, що замовник оплачує вартість виїзних робіт в сумі 8 500, 00 грн., з них 50 % протягом трьох календарних днів з моменту отримання рахунку, 50 % - протягом п'яти календарних днів з моменту підписання акту виконаних робіт.

У зв'язку з укладанням додаткової угоди встановлено строк робіт до 20.06.2014 р. (п. 3 Додаткової угоди № 1).

13.06.2014р. позивачем було внесено відповідачу передплату за Додатковою угодою № 1 в розмірі 4 250, 00 грн.

20.06.2014р. представники відповідача на території позивача провели роботи, визначені Додатковою угодою № 1 від 13.06.2014 р.

При цьому, відповідачем було складено Акт надання послуг з монтажу КПП, в якому відзначено, що виконано роботи з монтажу КПП, підключення, контрольний запуск, КПП в справному стані, до роботи не допущена через поломку клапана переключення передач вперед-назад-нейтральна передача. Клапан вийшов з ладу по причині неправильного підключення установлювачем. Несправність - виткове замикання обмотки. Рекомендації щодо подальшої експлуатації - заміна клапана переключення передач.

Позивач вказаний Акт не підписав, з огляду на що відповідач направив його поштою, однак лист повернувся за закінченням терміну зберігання.

У подальшому позивач відмовився прийняти виконані роботи за Додатковою угодою № 1 та підписати відповідні акти у зв'язку з неналежним, на думку позивача, виконанням відповідачем робіт.

30.07.2014р. позивачем було направлено відповідачу повідомлення №220 від 30.07.2014 р. про дострокове розірвання Договору на підставі ч. 2 ст. 852, ч. 3 ст. 858 ЦК України по закінченню 10-тиденного строку з моменту направлення повідомлення.

У відповідь відповідач направив позивачу лист № 149 від 13.08.2014 р., яким повідомив про свою незгоду з розірванням Договору та вказав на належне виконання ним умов Договору.

Міссцевий господарський суд дійшов висновку, що оскільки умовами Договору не було передбачено право замовника розірвати його в односторонньому порядку, а відповідач на його припинення не погодився, суд зазначив, що спірний Договір залишився діючим.

В подальшому відповідно до пояснень позивача він у зв'язку з непрацездатністю АКПП звернувся до іншого ремонтного підприємства - ТОВ "Альфатех", з яким уклав 26.11.2014 р. Договір № 1 на ремонт екскаватора., при цьому, що стосується взаємовідносин з відповідачем, то позивач вирішив звернутись до суду з даним позовом та вимагати повернення сплачених коштів та сплати пені за прострочення проведення ремонтних робіт.

Згідно ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ст. 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних випадках ставляться.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно ч. 4 ст. 853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Відповідно ст. 852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Позивач звернувся до суду з позовом про повернення сплачених ним в якості попередньої оплати коштів, вказуючи на неналежне виконання відповідачем ремонтних робіт.

Даючи оцінку вказаним вимогам, колегія суддів звертає увагу на те, що у позивача виникає право повернути вказані кошти лише за умови розірвання Договору з підстав порушення його умов відповідачем.

Разом з тим, суду не представлено доказів розірвання Договору в судовому порядку, проте можливості розірвати його в односторонньому порядку сторони умовами Договору не визначили.

Вирішуючи ж питання про наявність підстав для відшкодування відповідачем витрат позивача на самостійний ремонт АКПП або відшкодування збитків, слід встановити обставини недоліків у роботі відповідача.

Відповідно до ст. ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Позивачем належними та допустимими доказами під час розгляду справи не доведено того, що ремонтні роботи за Договором були виконані відповідачем неналежним чином.

Під час нового розгляду справи місцевий господарський суд на виконання вказівок Вищого господарського суду України, відповідаючи на питання щодо наявності підписаних сторонами документів про те, що роботи, передбачені умовами Договору та Додаткової угоди до нього, виконані належним чином та в повному обсязі, встановив, що таких документів немає, оскільки позивач відмовлявся підписувати складені відповідачем акти.

Разом з тим, сама лише відмова від прийняття робіт не може свідчити про їх невиконання або неналежне виконання й має бути мотивованою.

Однак позивач, вказуючи на недоліки в здійснених відповідачем роботах, не представив суду належних та допустимих доказів того, що дійсно мали місце обставини непрацездатності спірної АКПП одразу після ремонту її відповідачем і що причиною тому був саме неналежний ремонт.

При цьому, надаючи оцінку в контексті належного виконання відповідачем умов Договору Акту № 1 прийому-передачі АКПП JCB З СХ від 27.05.2014 р., в якому сторони встановили, що станом на 27.05.2014 АКПП JCB З СХ знаходиться в неробочому стані, колегія суддів вважає, що даний запис вказує саме на наявність несправності на момент повернення АКПП для додаткового ремонту (27.05.2014р.), а не на момент передачі АКПП після ремонту (19.05.2014 р.).

Крім того, вказаний Акт жодним чином не доводить, що АКПП на 27.05.2014р. була несправна з вини відповідача.

Що стосується питання наявності доказів того, що ввід АКПП в експлуатацію після її ремонту відповідачем здійснювався позивачем з порушенням інструкції з її експлуатації, суд бере до уваги те, що як слідує з листування сторін, монтаж АКПП після її одержання 19.05.2014 р. здійснював позивач самостійно.

За твердженням відповідача причина несправності АКПП, яка була встановлена після прийняття її для подальшого ремонту 27.05.2014 р. - надмірне затискання масляного насосу гідротрансформатором, тобто саме дії, пов'язані з монтажем АКПП.

Як вбачається з пояснень сторін та матеріалів справи, перевірити наразі доводи кожної із сторін щодо причин несправності АКПП на вказаний час, не видається за можливе, оскільки експертизи на замовлення будь-якої із сторін проведено не було, проте як і суд не вбачає за необхідне її призначати, так як спірна АКПП була відремонтована, що виключає можливість її дослідження на предмет причин несправностей чи недоліків в роботах, виконаних відповідачем.

Позивач на підтвердження факту несправності АКПП після її повернення відповідачем посилається на те, що він в подальшому її відремонтував, залучивши до ремонтних робіт ТОВ "Альфатех".

Оскільки з моменту повернення АКПП відповідачем позивачу до моменту звернення позивача до ТОВ "Альфатех" минув значний проміжок часу, вказані доводи позивача оцінюються критично, так як за відповідний період АКПП мала можливість вийти з ладу з будь-яких причин, а не лише з вини відповідача, проте як доказів того, що вона не працювала на момент її повернення з ремонту відповідачем - як зазначалось вище, не представлено.

При цьому, позивач, маючи бажання заявити до відповідача претензії з приводу якості виконаних ремонтних робіт, перш ніж ремонтувати АКПП, якщо вона дійсно була невірно відремонтована тощо, - мав провести фіксацію дефектів та експертним шляхом підтвердити причину виходу з ладу, що останнім зроблено не було.

Що стосується вказівки суду касаційної інстанції на необхідність встановити, чому АКПП після її монтажу відповідачем на екскаваторі не була одразу згідно з п. 1 Додаткової угоди № 1 від 13.06.2014 р. запущена для перевірки її належної роботи, суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем було складено Акт від 20.06.2014 р., в якому вказується, що було здійснено монтаж та пуск, АКПП справна, але позивач такий Акт відмовився підписати.

Оскільки відмова позивача від підписання вказаного Акту також, на переконання суду, є невмотивованою, за відсутності жодних доказів несправності АКПП з вини відповідача або невчинення відповідачем відповідних дій з її монтажу та запуску, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про необґрунтованість доводів позивача щодо неналежного виконання відповідачем робіт.

Крім того, слід звернути увагу на те, що за своїм змістом спірна сума коштів не є збитками, а є передплатою, а її повернення може відбутись лише у разі розірвання Договору.

Оскільки Договором не передбачено право на одностороннє розірвання договору, він може бути розірваний лише за рішенням суду.

Таким чином, вимоги щодо стягнення сплачених позивачем відповідачу коштів задоволенню не підлягають.

На думку позивача (апелянта) основним доказом, який підтверджує факт невиконання відповідачем робіт по відновленню працездатної АКПП є договір позивача з ТОВ «Альфатех» від 26.11.2014р.

Однак. Вказаний договір був укладений на ремонт екскаватора, а відповідач брав на себе зобов'язання щодо ремонту коробки перемикання швидкостей, а не екскаватора як це склалося у правовідносинах позивача з ТОВ «Альфатех».

Отже, предмет договорів є різним і саме по собі замовлення робіт по АКПП в іншої особи не доводить, що саме ці роботи не були виконані повністю або частково відповідачем.

При цьому ототожнення апелянтом понять розірвання договору в односторонньому порядку та відмова від договору згідно ч.3 ст.858 ЦК україни і право відшкодування збитків, не є підставою для задоволення позову.

Що стосується вимог про стягнення пені за прострочення виконання відповідачем робіт в сумі 1 465,23 грн. за період з 20.06.2014 р. по 06.08.2014 р., заявлені вимоги не підлягають задоволенню, оскільки позивач не довів, що станом на 20.06.2014р. відповідач не виконав обумовлені Договором та Додатковою угодою № 1 роботи.

Згідно ст. ст. 32-34 ГПК України доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 85, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства фірма "МГТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2015р. у справі №911/5245/14 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2015р. у справі №911/5245/14 залишити без змін.

3. Матеріали справи №911/5245/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді С.А. Гончаров

С.Р. Станік