КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" вересня 2016 р. Справа№ 910/17678/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Яковлєва М.Л.

Гончарова С.А.

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 20.09.2016 року,

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду міста Києва від 06.07.2016 року

у справі № 910/17678/15 (головуючий суддя - Гумега О.В.,

судді: Маринченко Я.В., Сташків Р.Б.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Метро Кеш енд Кері Україна"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним пунктів 1, 2, 18, 36, 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Метро Кеш енд Кері Україна"

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 06.07.2016 по справі №910/17678/15 позовні вимоги задоволено повністю. Визнано недійсними пункти 1, 2, 18, 36, 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Метро Кеш енд Кері Україна". Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Метро Кеш енд Кері Україна" 7308,00 грн. судового збору. Повернуто Товариству з обмеженою відповідальністю "Метро Кеш енд Кері Україна" з Державного бюджету України 70644,00 грн. судового збору, перерахованого квитанцією № N17LQ39455 від 10.07.2015, оригінал якої залишити в матеріалах справи № 910/17678/15.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач - Антимонопольний комітет України звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 06.07.2016 у справі № 910/17678/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Метро Кеш енд Кері Україна" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним в частині рішення Комітету від 29.04.2015 № 182-р відмовити повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2016 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Тарасенко К.В., Лобань О.І. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 12.09.2016 у зв'язку з перебуванням судді Тарасенко К.В. у відпустці та припиненням повноважень судді Лобаня О.І., визначено новий склад суду: головуючий суддя Тищенко О.В, судді: Гончаров С.А., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.09.2016 справу № 910/17678/15 прийнято до провадження у визначеному складі суддів.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Метро Кеш енд Кері Україна", вважає подану скаргу відповідача безпідставною та необґрунтованою, а рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, позивач просить суд апеляційної інстанції залишити оскаржуване рішення суду без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У судових засіданнях суду апеляційної інстанції 13.09.2016 року та 20.09.2016 року представники Антимонопольного комітету України надали суду свої пояснення по справі в яких підтримали подану апеляційну скаргу на підставі доводів зазначених у ній та просив суд апеляційної інстанції скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення суду, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представники ТОВ "Метро Кеш енд Кері Україна" у судових засіданнях 13.09.2016 року та 20.09.2016 року, також надали суду свої пояснення по справі в яких, заперечили проти задоволення апеляційної скарги на підставі доводів зазначених у відзиві на скаргу. Представники вважають апеляційну скаргу необґрунтованою та безпідставною, а рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Згідно статті 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі XII Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи, апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Дослідивши наявні в справі матеріали, розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, що з'явились у судове засідання, Київським апеляційним господарським судом встановлено наступне.

29.04.2015 Антимонопольним комітетом України (далі - відповідач, АМК) прийнято рішення № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 (далі - справа АМК) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК), яким зокрема визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" (м. Вишневе, Київська обл., ), товариство з обмеженою відповідальністю "Фора" (м. Вишневе, Київська обл., ), приватне акціонерне товариство "Фуршет" (м. Київ, ), дочірнє підприємство "Траверс Маркет" (м. Дніпропетровськ; ), дочірнє підприємство "Фуд-Центр" (м. Запоріжжя, ), дочірнє підприємство "Фуршет Центр" (м. Ірпінь, Київська обл., ), товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" (м. Київ, ), товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО" (м. Київ, ), товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс" (м. Київ, ), підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна" (м. Київ, ), товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2" (м. Сквира, Київська обл., ), товариство з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна" (м. Київ, ), товариство з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр" (м. Вишневе, Київська обл., ), товариство з обмеженою відповідальністю "Мепромаг" (м. Дніпропетровськ, ), товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" (м. Київ, ) (далі разом - торгівельні мережі), здійснивши разом з товариством з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" (м. Київ, ) (далі - АСНільсен) обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1 Рішення АМК).

Пунктом 2 Рішення АМК визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" (м. Вишневе, Київська обл., ), товариство з обмеженою відповідальністю "Фора" (м. Вишневе, Київська обл., ), приватне акціонерне товариство "Фуршет" (м. Київ, ), дочірнє підприємство "Траверс Маркет" (м. Дніпропетровськ, ), дочірнє підприємство "Фуд-Центр" (м. Запоріжжя, ), дочірнє підприємство "Фуршет Центр" (м. Ірпінь, Київська обл., ), товариство з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет" (м. Київ, ), товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" (м. Київ, ), товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет" (смт Ювілейне, Дніпропетровська обл., ), товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО" (м. Київ, ), товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс" (м. Київ, ), підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна" (м. Київ, ), товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2" (м. Сквира, Київська обл., ), товариство з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна" (м. Київ, ), приватне акціонерне товариство "Ікс 5 Рітейл Груп Україна" (м. Запоріжжя, ), товариство з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр" (м. Вишневе, Київська обл., ), товариство з обмеженою відповідальністю "Мепромаг" (м. Дніпропетровськ, ), товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" (м. Київ, ) (далі разом - торгівельні мережі), використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

За порушення, передбачене в пункті 1 Рішення АМК, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" штраф у розмірі 11 700 000 (одинадцять мільйонів сімсот тисяч) гривень (пункт 18 Рішення АМК).

За порушення, передбачене в пункті 2 цього рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" штраф у розмірі 11 700 000 (одинадцять мільйонів сімсот тисяч) гривень (пункт 36 Рішення АМК).

Зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн", товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", товариство з обмеженою відповідальністю "Фора", приватне акціонерне товариство "Фуршет", дочірнє підприємство "Траверс Маркет", дочірнє підприємство "Фуд-Центр", дочірнє підприємство "Фуршет Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО", товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс", підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна", товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2", товариство з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна", товариство з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Мепромаг", товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 37 Рішення АМК).

Крім того, пунктом 38 Рішення АМК зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", товариство з обмеженою відповідальністю "Фора", приватне акціонерне товариство "Фуршет", дочірнє підприємство "Траверс Маркет", дочірнє підприємство "Фуд-Центр", дочірнє підприємство "Фуршет Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет", товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО", товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс", підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна", товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2", товариство з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна", приватне акціонерне товариство "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", товариство з обмеженою відповідальністю "Спар- Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Мепромаг" і товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції.

Антимонопольний комітет України в своєму рішенні встановив відмінності в діяльності торгівельних мереж - відповідачів у справі; визначив товарні, географічні, часові межі ринку; дослідив тенденції розвитку та структуру ринку; дослідив ціноутворення торгівельних мереж; здійснив аналіз інформаційного обміну як фактору, що впливає на стан конкуренції; дослідив інформаційний обмін за участю ТОВ "АСНІЛЬСЕН ЮКРЕЙН"; дійшов висновку щодо схожості торговельних показників торгівельних мереж; здійснив аналіз договірних відносин між торгівельними мережами - відповідачами у справі та постачальниками; дослідив механізм завищення кінцевої ціни товарів торгівельними мережами - відповідачами у справі та його вплив на конкуренцію; здійснив аналіз інших механізмів координації торгівельними мережами - відповідачами у справі АМК своєї поведінки на ринку.

Як вбачається з Рішення АМК, торгівельні мережі - відповідачі у справі є індивідуальними суб'єктами господарювання, тому повинні функціонувати за своїми стратегіями та дотримуватись власних тенденцій, вести підприємницьку діяльність на власний ризик, здобувати переваги над іншими суб'єктами господарювання завдяки власним досягненням (відповідно до визначення поняття "економічна конкуренція", наведеного у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), а також будувати та дотримуватись індивідуальної торговельної політики.

Складовими ефективної діяльності торгівельної мережі у вигляді отримання прибутку є, з одного боку, умови та вартість придбання товарів у виробників та постачальників, а з другого - умови та вартість продажу товарів кінцевим споживачам.

Поведінка учасників ринку визначається чинниками, що за своєю природою можуть бути як внутрішніми (пов'язаними з процесами на рівні відповідних підприємств), так і зовнішніми (пов'язаними із ситуацією на ринку для відповідних підприємств). Саме однаковість цих чинників і створює передумови для схожої поведінки суб'єктів господарювання, а з другого боку - різниця у чинниках, особливо в умовах відповідних перехідних процесів на конкурентному ринку, передбачає індивідуальну, відмінну від інших, поведінку, оскільки суб'єкти господарювання, наслідуючи в умовах значної конкуренції поведінку інших суб'єктів господарювання - конкурентів, а не оптимізуючи свої показники, послаблюють свою конкурентну позицію з відповідними наслідками.

Наведений в оскаржуваному рішенні (стор. 6-9 Рішення АМК) аналіз діяльності торгівельних мереж - відповідачів у справі АМК свідчить, що вихідні умови їх діяльності суттєво відрізняються (різні стадії розвитку; різні темпи нарощування кількості магазинів торгівельних мереж; різні показники обсягу реалізованих товарів у розрахунку на один квадратний метр площі магазину; різні витрати; різні за походженням капіталу; різна кількість товарних позицій; різна кількість постачальників, тощо).

Отже, ринок послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва є складним та неоднорідним за своєю структурою та складом учасників, нестабільним за тривалістю та темпами розвитку, а також нетранспарентним та асиметричним за ступенем інформаційної забезпеченості усіх його учасників (як постачальників та торгівельних мереж, так і кінцевих споживачів).

Усім торгівельним мережам - відповідачам у справі АМК притаманні різні характеристики, які мають визначати специфіку їх поведінки на ринку зі складною структурою, гетерогенним товаром, природно низьким рівнем транспарентності, а відтак і складною системою конкурентних відносин, яка знижує можливість вчинення погодженої поведінки.

АМК у Рішенні визначив товарні межі ринку як послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту (стор. 11-19 Рішення АМК), територіальні межі ринку як межі міста Києва (стор. 19-22 Рішення АМК) та часові межі ринку - період, що становить один рік, при цьому період дослідження дій відповідачів на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту охоплює 2010 - 2012 роки (стор. 22 Рішення АМК).

В оскаржуваному рішенні відповідач також вказав, що відповідно до чинної редакції класифікатора видів економічної діяльності (надалі - КВЕД), який було прийнято наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 № 457 та створено на основі NACE (впровадженої Регламентом Європейського парламенту та ради від 20.12.2006 № 1893/2006), роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами є окремим незалежним видом економічної діяльності неспеціалізованих магазинів, які, крім основної торгівлі продуктами харчування, напоями або тютюновими виробами, також здійснюють торгівлю рядом інших товарів, таких, як одяг, меблі, побутові прилади, залізні вироби, косметичні засоби тощо.

Споживач, який прагне придбати продукти повсякденного попиту, має можливість вибирати між різними типами суб'єктів господарювання та каналами збуту продукції, кожен з яких має свою специфіку. ДСТУ 4303:2004 виділяє цілий ряд торгівельних об'єктів, серед яких, зокрема, гіпермаркет, супермаркет (універсам), мінімаркет, палатка (намет), кіоск (ятка), лоток (рундук).

Кожний із наведених об'єктів роздрібної торгівлі має свою специфіку та спрямований на задоволення певних потреб відповідного кола споживачів. Проте, фундаментальною ознакою, за якою усіх суб'єктів роздрібної торгівлі можна поділити на дві групи, є спосіб продажу товару, або ж метод обслуговування.

ДСТУ 4303:2004 виділяє два методи обслуговування покупців, які кардинально відрізняються:

Метод індивідуального обслуговування - спосіб продажу товарів, у процесі вибирання, комплектування наборів, демонстрування окремих виробів у дії, перевіряння якості товарів та їх пакування і рахування вартості покупки здійснюють за участю продавця.

Самообслуговування - спосіб продажу товарів, у процесі якого покупець має вільний доступ до товарів, самостійно їх оглядає, відбирає, розраховується за відібрані товари у вузлі розрахунку.

ДСТУ 4303:2004 виділяє лише три типи об'єктів роздрібної торгівлі, які продають товари кінцевому споживачеві способом самообслуговування, - гіпермаркети (крамниця самообслуговування торговельною площею понад 2500 кв. м з асортиментом продовольчих та непродовольчих товарів понад 15 тисяч асортиментних позицій), супермаркети (універсами) (крамниця самообслуговування торговельною площею від 400 кв. м до 2499 кв. м з асортиментом продовольчих і непродовольчих товарів понад 5 тисяч асортиментних позицій) та мінімаркети (крамниця самообслуговування торговельною площею до 200 кв. м з асортиментом продовольчих товарів не менше 500 асортиментних позицій).

Отже, зазначені види магазинів становлять окремий канал роздрібної торгівлі, однією з характерних ознак якого є торгівля без прилавка, коли покупець має безпосередній доступ до полиці з товарами.

На думку АМК, торгівельні мережі як специфічний канал роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту характеризуються рядом ознак, серед яких, окрім іншого, специфічність попиту з боку кінцевих споживачів та механізми його задоволення.

Специфічність попиту серед відвідувачів торгівельних мереж, що здійснюють реалізацію переважно продовольчого асортименту, полягає у тому, що тільки придбаваючи продукцію у торгівельній мережі, покупець продовольчого та/або непродовольчого товару може отримати не тільки можливість комплексної закупівлі необхідних йому товарів, але і єдиний підхід по всіх точках продажів до: ціноутворення, включаючи проведення цінових акцій, дисконтних програм; асортиментної політики; стандартів обслуговування тощо.

Враховуючи специфіку життя у великому місті, варіантів придбати увесь набір необхідних продуктів для середньостатистичної людини, яка працює, не так багато:

- здійснювати придбання у вільний час в різних торгівельних об'єктах;

- здійснювати придбання у місці, де пропонується увесь спектр необхідних продуктів, існує можливість ознайомлення із властивостями товару, та яке розташоване у зручному місці по відношенню до місць, найбільш тісно пов'язаних із життєдіяльністю людини (дім, робота тощо).

Єдиним видом роздрібної торгівлі, який задовольняє вищезазначені потреби, є так звана сучасна торгівля, яка являє собою послугу з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту. Цей вид торгівлі має такі особливості:

- пропонується значний спектр товарів, які зосереджені в одному місці (кількість найменувань товарів, розміщених на полицях магазинів, може сягати десятків тисяч), в той час як, наприклад, щоб придбати необхідний набір продуктів, користуючись спеціалізованими магазинами, споживачеві доведеться відвідати декілька магазинів;

- за рахунок мережевої структури магазини торгівельної мережі розташовані у зручних для споживача місцях;

- зручний для споживачів режим роботи;

- споживачі мають змогу придбати цілий ряд супутніх товарів.

Крім того, відмінність роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту від інших каналів реалізації продовольчих продуктів, полягає як у механізмі реалізації, так і у підході кінцевого споживача до власне придбання товарів, зокрема, на відміну від стихійних ринків (базарів), які кінцевий споживач відвідує з метою придбання окремих товарів та має можливість: безпосередньо спілкуватися із продавцем, що впливає на вибір товару; оцінювати залишок бюджету після придбання кожного товару та приймати рішення щодо можливості придбання наступного, в той час як для походу до супермаркету кінцевий споживач, як правило, формує свій бюджет, орієнтуючись на середню вартість певного набору товарів; на відміну від ринків (базарів), у магазинах торгівельних мереж представлена пропозиція товарів зі стабільною структурою. На стихійних ринках нестабільною є не лише пропозиція товарів із конкретними споживчими характеристиками, а й власне наявність даних товарів та продавців унаслідок стихійності попиту та пропозиції.

Отже, торгівельні мережі забезпечують споживачам можливість придбати усі необхідні продукти у зручному для них місці та в зручний час.

Задоволення такого попиту досягається діями торгівельної мережі, які вимагають специфічних зусиль, пов'язаних з організацією роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту, забезпечуючи їй значні обсяги товарообороту і, як результат, отримання істотних розмірів доходу.

Послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту являють собою комплекс взаємопов'язаних дій торгівельної мережі, основною метою яких є збільшення власної доходності внаслідок забезпечення якнайбільшої пропозиції товарів на ринку при постійному збільшенні їх різноманітності та асортименту, розміщення пропозиції із супутніх товарів (непродовольчого асортименту, ліків, книг тощо), різноманітних послуг, створення у покупця враження про можливість придбати в одному місці всі необхідні йому товари тих торгових марок, до яких він звик.

Торгівельні мережі більш ефективно, ніж окрема точка продажу, можуть виконувати функції щодо раціоналізації процесу товарообігу, кращого задоволення зростаючих потреб населення (споживачів) та забезпечення для виробника (постачальника продукції) великого і надійного каналу постачання продукції кінцевому споживачеві.

Діяльність торгівельних мереж, спрямована на забезпечення споживачам (фізичним особам та домогосподарствам) можливості купувати в магазинах, які входять до торгівельних мереж, широкий асортимент продовольчих і непродовольчих товарів великого кола виробників за умов отримання високого рівня торгових і супутніх послуг з розподілу і просування товарів, передбачає виконання значного обсягу підготовчих, організаційних та інших видів послуг.

Під час визначення товарних меж ринку Комітет визначає сферу обороту товару або послуги.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", товар це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема, цінні папери).

Торгівельні мережі-відповідачі у справі АМК надають своєму покупцю саме комплекс послуг, в основі яких лежить елемент організації торгівлі не конкретним товаром, а широким асортиментом товарів з абсолютно різним призначенням.

В оскаржуваному рішенні АМК дійшов висновку про те, що враховуючи увесь набір характеристик, притаманних торгівельним мережам як каналу реалізації товарів, та які слугують визначальним фактором при виборі кінцевими споживачами місця придбання товарів широкого вжитку (у першу чергу - продовольчих товарів), послуги з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту не є взаємозамінними із будь-якими іншими, які можуть надаватись суб'єктами роздрібної торгівлі різних типів організації та ведення торговельної діяльності. Таким чином, товарними межами ринку визначено послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту (стор. 19 Рішення АМК).

При визначенні у Рішенні АМК товарних меж ринку, географічних меж ринку, часових меж ринку АМК керувався Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (надалі - Методика).

Відповідно до п. 6.1 розділу 6 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. При цьому, у п. 6.1 розділу 6 Методики наводиться перелік обставини, які можуть враховуватися під час визначення територіальних меж ринку, тоді як умову про їх обов'язкове врахування Методика не містить.

В наведеному пункті розділу 6 Методики також вказано, що при остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

На сторінці 19 Рішення АМК встановлено, що "Стосовно товарів повсякденного попиту, споживачі прагнуть придбавати їх з мінімальними затратами часу та коштів. Це пов'язано з тим, що можливості попиту споживачів - фізичних осіб витрачати ресурси на здійснення придбання товарів повсякденного попиту, перш за все продуктів харчування, є обмеженими. Внаслідок цього відносини підприємств роздрібної торгівлі і їх споживачів - фізичних осіб територіально схильні до локалізації навколо найближчої торгової точки, прийнятної за ціновими та асортиментними характеристиками".

Враховуючи те, що у більшості випадків розташування магазинів торгівельних мереж на території населених пунктів є доволі щільним і рівномірним, зазначений механізм взаємодії зон досяжності магазинів торгових мереж кожного з потенційних споживачів призводить до утворення територіальних меж ринку організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом в межах території, яку охоплює відповідний населений пункт.

Виходячи з того, що щільність розміщення магазинів торговельних мереж в межах міста Києва до кільцевої дороги є досить високою (за межами кільцевої дороги міста Києва щільність розміщення магазинів є незначною на території до найближчого великого населеного пункту), а транспортна мережа міста працює доволі організовано, це забезпечує багатошаровість накладання зон досяжності та високу ступінь їх інтеграції у загальний ринок міста Києва.

Зі спірного рішення антимонопольного комітету вбачається, що в ході розгляду справи № 242-26.13/150-12 АМК встановлено, що на ринку протягом 2010-2012 років діяв механізм систематичного обміну інформації між торгівельними мережами та ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

Обмін інформацією полягав у тому, що на постійній основі ТОВ "АСНільсен Юкрейн" отримувалася та опрацьовувалася інформація про поточну діяльність торгівельних мереж, а саме: кожного початку тижня мережі надсилають ТОВ "АСНільсен Юкрейн" інформацію про свою діяльність за попередній тиждень. Така інформація містить дані по кожному магазину, по кожній товарній позиції щодо обсягу та вартості продажів, кількості касових операцій. Наприкінці тижня надання інформації торгівельні мережі отримували від ТОВ "АСНільсен Юкрейн" інформацію про склад учасників дослідження, порівняння основних найважливіших для торгівлі показників діяльності (середній чек, продажі на метр квадратний, кількість трансакцій, їх зміни) за кожним з основних каналів та регіонів продажів. Також, ТОВ "АСНільсен Юкрейн" щомісячно забезпечувало мережі інформацією з деталізацією по категоріям товарів, та щорічною інформацію про прогнози та поради для учасників ринків роздрібної реалізації.

При цьому здійснений АМК у Рішенні аналіз показав, що рівень деталізації інформації, що є предметом обміну, та частота такого обміну у рази перевищує необхідний і достатній рівень для оцінки ситуації на ринку, і у той же час є необхідним для забезпечення дотримання учасниками картелю відповідної погодженої поведінки.

АМК було проаналізовано достатню періодичність надання ТОВ "АСНільсен Юкрей" торгівельним мережам, зокрема ТОВ "Метро Кеш енд Кері Україна", звітів з результатами аналізу їхніх торговельних показників. На прикладі показника розміру середнього чека АМК на підставі теореми Котельнікова-Шеннона було встановлено, що для відстеження загальних тенденцій зміни цього показника в межах ринку торговельним мережам достатньо отримувати відповідну інформацію не частіше, ніж один раз на півроку. Всупереч цьому, ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надає такі звіти торгівельним мережам щотижня, або ж з частотою, що в 26 разів перевищує достатню (стор. 45-46 Рішення АМК).

АМК встановив, що укладені угоди (договори) як в письмовій так і в усній формі ТОВ "АСНільсен Юкрейн" з торговельними мережами становлять систему узгоджених дій відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в свою чергу, такі дії неможливо вважати відокремленими та не пов'язаними між собою діями.

Відповідно до матеріалів справи торгівельні мережі - відповідачі у справі АМК, які співпрацюють із ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності використовують дані ТОВ "АСНільсен Юкрейн" як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні.

АМК було встановлено, що взаємодія ТОВ "Метро Кеш енд Кері Україна" з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" здійснюється відповідно до умов угод (договорів), зокрема, відповідно до Угоди від 10.11.2008 № 27/3-08/230-МАR - 08 (надалі - Угода), укладеної між ТОВ "Метро Кеш енд Кері Україна" та ТОВ "АСНільсен Юкрейн" (а.с. 143-159 т. 3).

Предметом Угоди є домовленість сторін про співпрацю на основі надання інформації, яка пов'язана з продажем споживчих товарів.

Відповідно до договірних умов МКК Україна зобов'язана надавати ТОВ "АСНільсен Юкрейн":

а) щомісячну інформацію з тижневою періодичністю по всій мережі магазинів ТОВ "Метро Кеш енд Кері Україна" на території України у вигляді звітів про продаж всіх товарів в кожній торгівельній точці. Інформація про тижневі продажі з понеділка по неділю включно повинна бути надана не пізніше вівторка наступного тижня (пункт 2.1.1 Угоди);

в звіті МКК Україна вказує об'єм продажу в грошовому та кількісному вигляді, останні активні штрих-коди ЕAN, найменування товарів та найменування категорій (пункт 2.1.2 Угоди);

структура звіту вказана у Додатку № 3 до Угоди: код магазину, код групи товарів, назва групи товарів, штрих-код або локальний код, виробник, опис продукту, продаж в упаковках/шт./кг/л, продажі в грн. (п. 2.1.3 Угоди);

звіти надаються в електронній формі у форматі *.txt. МКК Україна розташовує звіти на FTP сервері ТОВ "АСНільсен Юкрейн", доступному для МКК Україна через мережу Інтернет із обов'язковим повідомленням на електронну адресу EDE.UA@ nielsen.com. Для доступу та завантаження Звітів МКК Україна буде надано унікальні таємні паролі та ім'я користувача (п. 2.1.5. Угоди);

б) інформацію по кожній окремій торгівельній точці мережі магазинів ТОВ "Метро Кеш енд Кері Україна": адресу; розмір торгової площі; кількість кас; робочі дні та години, дату відкриття, кількість працівників; всі зміни, пов'язані з відкриттям або закриттям магазинів; зменшення або збільшення торговельної площі та кількості кас. Щомісячне оновлення обов'язкове (пункт 2.1.6. Угоди).

в) в 10-денний термін після відкриття чи закриття магазину інформацію згідно п. 2.1.5. Угоди по кожній окремій торгівельній точці мережі магазинів МКК Укрїна, що відкривається чи закривається у термін дії Угоди (пункт 2.1.7. Угоди);

г) щомісяця каталог товарів в електронній формі (в форматі (*.txt) для співставлення штрих-кодів та локальних кодів (пункт 2.1.8.Угоди);

д) щомісячно до 10 числа місяця, наступного за звітним, список продуктів під приватною торговою маркою мережі магазинів "МЕТРО": найменування категорій, штрих-коди ЕAN, торгова марка, найменування, виробник, ціна продажна (пункт 2.1.9. Угоди);

е) МКК Україна зобов'язується надати уповноваженим представникам ТОВ "АСНільсен Юкрейн" доступ по всій мережі магазинів ТОВ "Метро Кеш енд Кері Україна" (п. 2.1.10. Угоди).

Відповідно до договірних умов ТОВ "АСНільсен Юкрейн", в свою чергу, зобов'язано надавати МКК Україна:

а) щомісячно стандартні звіти у форматі Ritailer і-sights по категоріях, які досліджуються МКК Україна та вказані в Додатку № 2 до Угоди. Звіти будуть розташовані на FTP сервері ТОВ "АСНільсен Юкрейн", доступному для МКК Україна через мережу Інтернет із обов'язковим повідомленням на електронну адресу. Для доступу та завантаження Звітів МКК Україна буде надано унікальні таємні паролі та ім'я користувача (пункт 2.2.1. Угоди);

звіти надаються за наступними показниками:

- стандартні типи показників, які включають обсяги продажу в кількісному виразі (літри, кг), обсяг продажу в грошовому виразі (гривні).

- інформація про виробника, марку та сегмент (при наявності) (пункт 2.2.3. Угоди);

Разом з цим, відповідно до п. 2.2.4 Угоди, ТОВ "АСНільсен Юкрейн" зобов'язується надавати консультації МКК Україна щодо методології та використання інформації, що надається ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

б) результати досліджень Shopper Trends (лояльність споживачів до роздрібних мереж Києва, Одеси та Дніпропетровська у вигляді звіту), яке проводилося ТОВ "АСНільсен Юкрейн" у 2008 році (пункт 2.2.5. Угоди);

в) Огляд генеральної сукупності в Україні у вигляді презентації один раз на рік (пункт 2.2.6. Угоди);

г) Огляд розвитку товарів Приватної Торгівельної марки роздрібних мереж в Україні у вигляді презентації один раз на рік (пункт 2.2.7. Угоди).

Також, під час перевірки ТОВ "АСНільсен Юкрейн", АМК було встановлено, що ТОВ "АСНільсен Юкрейн", крім звітів, описаних в вищезазнаній угоді надавало ТОВ "Метро Кеш енд Кері Україна" щотижневі звіти TBR.

Таким чином, відповідач вважає, що здійснивши разом з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, відповідачі у справі АМК вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

Здійснивши аналіз договірних відносин між торгівельними мережами та постачальниками продукції до їх магазинів, відповідач дійшов висновку, що придбання товарів торгівельними мережами оформлюється відповідними договірними відносинами, які включають у себе, крім умов придбання торгівельними мережами товару, також умови надання торгівельними мережами платних послуг постачальнику.

Така сукупність відносин може бути відображена як в одному договорі (договорі поставки), так і в декількох договорах (договорі постачання, договорах про надання послуг).

Відповідач зазначив, що більшість постачальників не може істотно вплинути на умови розрахунку з покупцем за поставлений товар. За інформацією одного з великих постачальників (ТОВ "Бунге Україна"), підприємство не може вплинути на умови розрахунків, зокрема, з ТОВ "Метро Кеш енд Кері".

Договірними відносинами торгівельних мереж з постачальниками передбачено, що сторони мають право у межах чинного законодавства України застосовувати бонуси, знижки та винагороди. Переважно знижки є двох видів:

1) знижки на період просування товару (акційних заходів). При цьому, участь у таких акціях для постачальника є обов'язковою з відповідною періодичністю та щодо визначених торгівельними мережами товарів. Договором часто визначається, що мінімальний розмір зменшення цін становить 5 відсотків, а максимальний розмір таких знижок сягає 50 відсотків. Також є практика застосування знижки вже до початку просування товару;

2) фіксовані знижки або бонуси, пов'язані з певними товарами або процесами в роботі з постачальниками: ретро-бонус, маркетинговий бонус, логістичний бонус, бонус на списання (компенсація за роботу без повернення), перенесення асортименту, "базова знижка" (постійно діюча обов'язкова знижка, що надається по окремим групам товарів). Також можуть передбачатися додаткові знижки у випадку формування, розширення чи внесення змін в асортимент.

Торгівельні мережі-відповідачі у справі АМК надають (у різних редакціях договорів з різними постачальниками) такі послуги:

1) послуги з передпродажної підготовки товарів:

- послуги з викладення товару постачальника на стелажах, контроль за їх постійною наявністю в достатній кількості в торговому залі, забезпечення асортименту, підготовки фахівцями покупця планограм організації викладки товару в торгових залах;

- послуги з переміщення товарів постачальника по торгівельній точці;

- послуги з очищення, фасування, оперативного поповнення обсягів товарів постачальника на стелажах;

- послуги з перевірки термінів придатності до вживання товарів постачальника, що розміщені у торгівельній точці;

- послуги з забезпечення порядку у місці розташування товару замовника та контролю за естетичним виглядом товару, розклеювання стикерів та встановлення цінників тощо.

Плата за такі передпродажні послуги становить, як правило, певний відсоток (від 0,5 до 12 відсотків) від вартості поставленого постачальником товару часто навіть з урахуванням ПДВ;

2) послуги із внесення даних до автоматизованої бази даних торгівельної мережі:

- внесення даних про замовника (при першому внесенні даних або внесені змін або при повторному внесенні);

- внесення нових номенклатурних позицій товарів постачальника до автоматизованої бази даних мережі;

- внесення даних про товарну позицію до автоматизованої бази даних нової торгівельної точки.

Плата за такі послуги становить, як правило, фіксовану суму в гривневому виразі у розмірі від 100 до 500 грн. за кожну операцію. При внесенні даних про нового постачальника така сума може сягати навіть 6500 грн. (без ПДВ);

3) послуги з розширення ринку збуту товарів постачальника шляхом надання постачальнику такої можливості при відкритті нових торгівельних точок торгівельної мережі.

Плата за зазначені послуги становить від 2000 грн. до 45000 грн. за кожну нову торговельну точку.

4) послуги з підвищення привабливості здійснення споживачами покупок товарів у мережі, які полягають у ремонті, переоснащенні, оновленні торгових об'єктів мережі.

Плата за зазначені послуги сягає 30000 грн.;

5) маркетингові, мерчандайзингові, рекламні та інформаційно-консультативні послуги:

- послуги, які передбачають розміщення та поширення інформації про продукцію постачальника, реалізацію яких здійснює торгівельна мережа у своїх магазинах, в друкованих виданнях, бордах, транспорті, веб-сайті, торгових залах (часто силами постачальника), внутрішньому радіо або моніторах торговельної мережі, а також на радіо та телебаченні тощо;

- послуги, які передбачають розміщення товарів постачальника або інформації про нього у додаткових (спеціальних) зонах у торгівельних точках відповідачів;

- послуги, які передбачають розміщення товарів постачальника за попередньо узгодженою з ним план-схемою, що може включати зобов'язання торгівельної мережі стосовно обсягу торгівельних площ, відведених для товарів інших осіб;

- послуги, які передбачають проведення періодичних заходів певної тривалості відносно товарів у місцях їх продажу з метою підвищення їх упізнаваності, формування лояльності споживачів, зростання обсягів їх реалізації (різні акційні заходи, дегустації, презентації, розпродажі, промоакції тощо);

- послуги з дослідження кон'юнктури ринку, надання рекомендацій щодо асортименту товару, здійснення цінового моніторингу ринку аналогічних товарів, вивчення та аналіз споживчого попиту на товар у мережі магазинів відповідача тощо;

- послуги зі збору та розповсюдження інформації про товар замовника на умовах та в обсязі, погоджених сторонами договірних відносин, опитування споживачів, визначення обсягів продажів товарів у торгових точках в кількісному та вартісному виразах тощо;

- послуги у вигляді консультацій (семінарів) з питань співпраці постачальника з торговельною мережею.

Вартість зазначених послуг становить як певний відсоток (від 1 до 7,5 відсотка) вартості придбаного товару, так і часто фіксовану плату за певний вид послуг. Також можуть бути визначені загальні рекламні виплати постачальника на користь торгівельної мережі у розмірах, що становлять сотні тисяч гривень з постачальника;

6) послуги з централізації поставок або логістичні послуги, або послуги з керування закупівлями та постачанням товарів, послуги з консолідації замовлень на поставку товарів тощо;

7) послуги, які сприяють відсутності повернення товарів постачальника (їх вартість становить до 4 відсотків вартості придбаного у постачальника товару);

8) інші послуги:

- послуги з організації збуту товару;

- послуги зі збільшення товарообігу;

- послуги з підтримки ринку збуту;

- послуги з обліку товарних залишків;

- послуги з гарантованого підтримання асортименту (вчасного замовлення товару у постачальника);

- післяпродажні послуги;

- послуги з підтримки документообігу з постачальником без застосування електронної системи передачі даних;

- перевірка безпеки та якості товарів тощо.

Кількість таких послуг по деяким торгівельним мережам сягає 40, а іноді й 60 найменувань.

На думку відповідача, зазначені послуги передусім є додатковим доходом торгівельних мереж і не викликані об'єктивними підставами або реальною потребою постачальників. Зазначене підтверджується тим, що за можливості зниження вартості чи кількості цих послуг або ж заміни їх суті на стимулювання торгівельної мережі до вчасної плати за товар, а також надання відповідної торгівельної площі під розміщення товарів постачальника, постачальники зазначеною можливістю користуються, що відображено у протоколах розбіжностей до відповідних договірних відносин.

Розмір коштів, витрачених постачальником на придбання зазначених послуг, закладається у вартість продукції постачальника і призводить до суттєвого зростання цін на продовольчі товари, які поставляються ним до торгівельних мереж, які, у свою чергу, із відповідною націнкою (у відсотковому співвідношенні до вартості отриманого товару) продають товари кінцевому споживачеві.

У свою чергу, торгівельні мережі при формуванні цін для реалізації продукції додатково до вартості придбаної у постачальника продукції додають власну торгівельну надбавку у відсотковому відношенні до вартості придбаного товару. Як наслідок, чим більше вартість придбаного у постачальника товару, тим більша торгівельна надбавка торгівельної мережі.

Договорами поставки ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" визначено, що у випадку, якщо постачальник здійснюватиме заходи зі стимулювання збуту товару (шляхом надання іншим суб'єктам підприємницької діяльності додаткових знижок чи спеціальних умов купівлі), протягом періоду спеціальної пропозиції, яка погоджена з Метро, а також 14 днів до і 14 днів після цього, постачальник надає Метро додаткову знижку на всі товари, які поставлені в межах дії відповідної спеціальної пропозиції, в розмірі певного відсотка.

Таким чином, на думку відповідача, аналіз договірних відносин між торгівельними мережами та постачальниками товарів до їх магазинів свідчить, що всі торгівельні мережі - відповідачі у справі АМК використовують схожий механізм взаємодії з постачальниками, який призводить до схожого необґрунтованого збільшення ціни на товар, який реалізується торгівельними мережами кінцевому споживачу.

Отже, зазначені дії відповідачів у справі АМК призвели до обмеження конкуренції, зокрема цінової, на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

Враховуючи істотну частку відповідачів у справі АМК у структурі ВВП України, а також роль і місце відповідачів у справі АМК у сфері роздрібної торгівлі України, обмеження конкуренції, здійснене внаслідок схожої поведінки торгівельних мереж у співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", на думку, АМК призвело до спотворення цінових співвідношень на товарних ринках України, стимулювання підвищення цін, наслідком чого є посилення структурної деформації в економіці України та послаблення системи державного регулювання.

Відповідач також вважає, що використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торгівельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, торгівельні мережі - відповідачі у справі АМК вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" (далі - позивач, МКК Україна) на підставі ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" просить суд визнати недійсним пункти 1, 2, 18, 36, 37, 38 Рішення АМК в частині, що стосується МКК Україна, посилаючись на те, що: Рішення АМК прийняте за неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи; в Рішенні АМК не доведені обставини, які мають значення для справи та які визнано АМК як встановлені; викладені в Рішенні АМК висновки не відповідають обставинам справи; АМК неправильно застосовано норми матеріального права та допущено порушення норм процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення.

Як зазначалося вище, рішенням господарського суду міста Києва від 06.07.2016 по справі №910/17678/15 позовні вимоги задоволено повністю. Визнано недійсними пункти 1, 2, 18, 36, 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Метро Кеш енд Кері Україна". Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Метро Кеш енд Кері Україна" 7308,00 грн. судового збору. Повернуто Товариству з обмеженою відповідальністю "Метро Кеш енд Кері Україна" з Державного бюджету України 70644,00 грн. судового збору, перерахованого квитанцією № N17LQ39455 від 10.07.2015, оригінал якої залишити в матеріалах справи № 910/17678/15.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав.

Як вірно вказав суд першої інстанції, правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 21 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. З огляду на зміст наведеної норми, статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення, справи зі спорів про оскарження рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України (п. 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011, № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (надалі - Постанова Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15)).

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач звернувся до Господарського суду з позовом про визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивача, в межах визначеного Законом України "Про захист економічної конкуренції" строку на оскарження Рішення АМК.

Причиною виникнення спору в даній справі є питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивача.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому відповідно до частини 2 наведеної статті, порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Рішенням АМК (т. 1 а.с. 127-217) встановлено, що торгівельні мережі - відповідачі, серед яких Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" (позивач в цій справі), здійснивши разом з Товариством з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1 Рішення АМК).

Рішенням АМК також встановлено, що Торгівельні мережі - відповідачі, серед яких Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" (позивач в цій справі), використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 2 Рішення АМК).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Як визначено у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно частини 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, оскільки спір у даній справі пов'язаний із визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), то місцевий господарський суд правомірно взяв до уваги роз'яснення Вищого господарського суду України, надані господарським судам з метою забезпечення правильного і однакового застосування приписів конкурентного законодавства у постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2012 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (далі - Постанова Пленуму ВГСУ від 26.12.2012 № 15).

Згідно підпункту 8.2 пункту 8 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2012 № 15, з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Обов'язок з'ясування і доведення пов'язаних з наведеним обставин покладено на орган Антимонопольного комітету України.

У підпункті 8.2 пункту 8 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2012 № 15 вказано, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, як зазначено у Постанові Пленуму ВГСУ від 26.12.2012 № 15 (п.п. 8.3 п. 8) саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Водночас місцевим господарським судом також вірно враховано і приписи пункту 14 наведеної Постанови Пленуму ВГСУ згідно яких для кваліфікації дій суб'єктів господарювання, зокрема, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, зокрема, як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Тобто, як правильно зазначив суд першої інстанції, для кваліфікації дій торгівельних мереж як узгоджених ними між собою, згідно статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і в контексті частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" слід довести наявність взаємної волі незалежних суб'єктів господарювання, спрямованої на погодження певної спільної для всіх учасників конкурентної поведінки на ринку. Якщо ж дії, вчинені суб'єктом господарювання індивідуально, самостійно, без узгодження письмово, усно чи за умовчанням своєї конкурентної поведінки з конкурентною поведінкою інших суб'єктів господарювання - конкурентів на ринку, то такі дії, навіть якщо вони є схожими до дій таких інших суб'єктів господарювання, не є угодженими діями.

Відповідно до п. 12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15:

- у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо;

- вирішуючи питання про наявність або відсутність у діях (бездіяльності) суб'єкта господарювання ознак зловживання монопольним (домінуючим) становищем, господарському суду необхідно з'ясовувати, яким саме чином такі дії (бездіяльність) призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів і в чому конкретно полягають чи могли полягати відповідні негативні наслідки.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним господарським судом, кожна з торгівельних мереж - ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Керрі Україна" знаходились у договірних відносинах з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", які стосувалися отримання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" від торгівельних мереж інформації про основні показники їх діяльності, а також надання торгівельним мережам певних маркетингових звітів, підготовлених за результатами опрацювання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" одержаної та додатково зібраної ним інформації, участі в семінарах, тренінгах, що проводились ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

На переконання колегії суддів, у оскаржуваному рішенні відповідачем не обґрунтовано, використання даних яких звітів або якої їх сукупності, включаючи показники середнього чеку, кількості транзакцій, продажів на квадратний метр та інших, або іншої інформації, яку надавало ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час семінарів, тренінгів, дозволяє позивачу визначити параметри спільної, узгодженої конкурентної поведінки, або ідентифікувати поведінку інших торгівельних мереж з метою узгодження ними своєї конкурентної поведінки, або здійснювати контроль за дотриманням іншими торгівельними мережами такої поведінки, в тому числі щодо здійснення спільної цінової та торгової політики.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дані звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн", які отримував позивач, не містять будь-якої конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо торгівельних мереж-відповідачів у справі АМК, як вказано в оскаржуваному рішенні, оскільки на їх основі неможливо ідентифікувати конкурентну поведінку будь-якої окремої торгівельної мережі, зокрема, визначити такі параметри конкурентої поведінки, як ціна, асортимент, обсяг продажів товару тощо, а також визначити показники внутрішньої діяльності окремої торгівельної мережі, такі, як середній чек, обсяг продажів, продажі на квадратний метр тощо.

Колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що в оскаржуваному рішенні АМК та у матеріалах судової справи відсутні належні докази, які б підтверджували що одержана ТОВ "АСНільсен Юкрейн" від позивача та/або торгівельних мереж інформація передається ТОВ "АСНільсен Юкрейн" іншим торгівельним мережам з метою узгодження відповідних дій на ринку. ТОВ "АСНільсен Юкрейн" одержувані від торгівельних мереж дані піддає обробці, в результаті якої створюється і надається торгівельним мережам новий інформаційний продукт - маркетингове дослідження, в якому індивідуальні характеристики первинних даних торгівельних мереж втрачаються. Інформаційні продукти ТОВ "АСНільсен Юкрейн" для позивача становлять самостійну комерційну цінність, оскільки дозволяють оцінити власну ефективність господарювання в умовах динамічного конкурентного середовища. Звіти, що надаються ТОВ "АСНільсен Юкрейн" позивачу та торгівельним мережам, не містять конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо інших торгівельних мереж, зокрема їх цін, асортименту, обсягу продажів чи інших показників. У звітах, які отримує позивач, містяться лише власні дані позивача, який отримує такий звіт, та зведені дані щодо ринку або каналу збуту в цілому.

Відповідачем, ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду справи у суді першої інстанції не було надано суду доказів, які би підтверджували висновок АМК, що надання позивачем ТОВ "АСНільсен Юкрейн" інформації про свої продажі, отримання позивачем звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та іншої інформації, яку ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надавало позивачу та торгівельним мережам в рамках семінарів, тренінгів, фактично сприяло координації ними своєї конкурентної поведінки, зокрема, цінової та торгової політики. Відповідачем не надано на підтвердження своїх висновків у рішенні АМК належних доказів того, що позивач може визначити і визначав за допомогою показника середнього чеку еластичність попиту на товари відповідної категорії (так званий "коефіцієнт пенетраці"), і визначивши вказану еластичність попиту отримав можливість координувати конкурентну поведінку, що призвело до обмеження конкуренції.

Таким чином, на підставі встановлених у справі обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що висновок відповідача в оскаржуваному рішенні про те, що між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торгівельними мережами, включаючи ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", здійснювався обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку, не підтверджується наявними у справі доказами і не ґрунтується на нормах чинного законодавства з урахуванням встановлених обставин справи.

На переконання колегії суддів, відповідач не встановив на підставі належних доказів, що позивач діє на ринку організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту міста Києва, не дослідив необхідною мірою коло покупців продукції саме позивача, відмінності в умовах доступу таких покупців до центрів оптової торгівлі ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері" та придбання товарів від умов доступу та придбання товарів в магазинах роздрібних торгівельних мереж, а також вплив таких обставин на конкурентну поведінку позивача, включаючи цінову та торговельну політику.

Відповідач у своєму рішенні як на доказ координації торгівельними мережами своєї конкурентної поведінки, яка стала можливою завдяки їх співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", посилається на зображену на графіках певну схожість траєкторій зміни цін на окремі групи товарів, зміни по відношенню до попереднього періоду показників загального обсягу реалізованих товарів, зміни по відношенню до попереднього періоду показників загального обсягу реалізованих товарів, зміни середнього чека. Однак, як свідчать надані і відповідачем і позивачем докази, схожість динамік вказаних показників притаманна всім торгівельним мережам міста Києва, включаючи тих, що не співпрацювали з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", а також які не отримували всіх звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн", не відвідували семінари, тренінги, і може бути пояснена впливом інших факторів, в тому числі економічних та політичних, і які відповідачем досліджені не були.

Таким чином, як вірно дійшов до висновку суд першої інстанції, відповідачем у своєму рішенні не доведено, що виявлена ним схожість у динаміці обраних ним зведених показників торгівельних мереж та позивача є наслідком отримання позивачем та торгівельними мережами звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та іншої інформації, яку ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надавало під час семінарів, тренінгів. Зокрема, відповідачем не з'ясовувалось, чи змінювалася і якщо змінювалась, то яким чином, цінова та торгова політика позивача та торгівельних мереж після того, як вони починали отримувати відповідні звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн", чи є цінова і торгова політика інших торгівельних мереж, що не отримують звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн", відмінною від тієї, яку встановив відповідач у торгівельних мереж, що отримують такі звіти. Також, відповідачем не досліджено, як динаміка проаналізованих показників позивача та торгівельних мереж - відповідачів у справі АМК відрізнялась від динаміки показників інших торгівельних мереж, що не були відповідачами у справі АМК, а також інших роздрібних та оптових торговців, в тому числі тих, що співпрацюють з ТОВ "АСНільсен Юкрейн". Відповідачем не надано належних доказів аналізу і схожості цін, асортименту чи інших параметрів, які є визначальними для споживача при виборі товару і продавця товару, які б свідчили про обмеження можливості споживачів здійснювати такий вибір і обмеження змагальності між торгівельними мережами та позивачем, у рішенні АМК та в матеріалах справи відсутні посилання на обставини, які б свідчили, що виявлена схожість динамік відповідних показників свідчить про обмеження конкуренції на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в магазинах переважно продовольчим асортиментом в м. Києві.

Відповідачем в оскаржуваному рішенні не встановлено, в чому саме полягає і яким чином впливає на поведінку торгівельних мереж, споживачів та постачальників (виробників) одержання торгівельними мережами інформації від ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

Висновки відповідача у оскаржуваному рішенні про обмеження конкуренції внаслідок співпраці торгівельних мереж з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" обґрунтовані тим, що така співпраця сприяла здійсненню торгівельними мережами схожої цінової та торгової політики. Натомість, причинно-наслідковий зв'язок між співпрацею торгівельних мереж з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відповідачем не доведений.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до пункту 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року №5 (зі змінами і доповненнями), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, спрямовані на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін.

Таким чином, оцінивши наявні в матеріалах справи докази в сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками місцевого господарського суду про недоведення відповідачем узгодженості дій позивача з торгівельними мережами та ТОВ "АСНільсен Юкрейн", та що узгоджені дії позивача з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", які за висновками відповідача полягали у формалізованій та неформалізовані взаємодії, призвели до недопущення або обмеження конкуренції.

У пункті 2 оскаржуваного рішення відповідач встановив, що позивач, разом із іншими торгівельними мережами, використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торгівельними мережами кінцевим споживачам, що призводить до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною 3 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

Як зазначалося з посиланням на п. п. 8.2, 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15, ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Отже, узгодженими діями (бездіяльністю) суб'єктів господарювання на товарному ринку будуть вважатися дії, які заздалегідь відомі та погоджені вказаними суб'єктами, і наслідком яких є недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

З вищевикладеного вбачається, що копіювання суб'єктом ринку торгівельної практики або поведінки інших суб'єктів (які краще обізнані зі специфікою ринку, мають більший досвід), або використання ним загальновідомих маркетингових практик без взаємного узгодження таких дій з іншими суб'єктами ринку не може вважатися антиконкурентною поведінкою. Факт узгодженості дій суб'єктів ринку не презюмується, він має бути належним чином доведеним сукупністю доказів, які підлягають оцінці судами в порядку ст. 43 Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що відповідачем, ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції не було надано суду належних доказів здійснення порівняння умов договорів поставки, які укладав позивач із своїми постачальниками, та які укладали інші відповідачі у справі АМК із своїми постачальниками, а також відсутнє дослідження положень договорів інших торгівельних мереж, які не є відповідачами у антимонопольній справі. Поряд з цим, відповідачем було встановлено, що в угодах про поставку продовольчих товарів (договорах і в додатках до нього), між виробниками продовольчих товарів та торгівельними мережами, відповідачами у справі АМК, містяться схожі умови цінової і нецінової спрямованості.

Зокрема, йдеться про умови відстрочки в оплаті постачальникам вартості поставлених ними продовольчих товарів торгівельним мережам, а також про оплату різного роду додаткових послуг, які надаються торгівельними мережами, і які мають характер маркетингових.

В умовах глобалізації ринків продовольства, удосконалення технологій збереження товару і дефіциту поличкового простору, з одночасною відсутністю закону, яким регламентовані правила внутрішньої торгівлі і функціонування ринку продажу продовольчих товарів у роздрібних торгівельних мережах, саме по собі включення торгівельними мережами до договорів поставки додаткових послуг, які пов'язані з просуванням товару на ринку, зокрема, за виставлення товарів на першу полицю, промо-акції, тощо є звичайною практикою на ринку продажу продтоварів у роздрібних торгівельних мережах, тобто обумовлено специфікою відповідного товарного ринку, і вигідне самим постачальникам.

На переконання колегії суддів, відповідач не з'ясував схожості в умовах взаємовідносин позивача і торгівельних мереж з постачальниками, яка може бути пояснена саме як їх спільна узгоджена стратегія, що відрізняється від звичайної їх індивідуальної поведінки чи індивідуальної поведінки інших торгівельних мереж, що не вчиняли порушення (за звичайних умов).

Саме по собі встановлення відповідачем в оскаржуваному рішенні факту укладення договорів поставки з умовою про відстрочку платежу для роздрібних торгівельних мереж і, як наслідок, отримання ними преференцій для цілей антиконкурентних заборон окремого значення не має, якщо при цьому АМК не буде з'ясовано та доведено, що роздрібні торгівельні мережі синхронно та одноманітно змінювали договірні умови з постачальниками у кожному році (періоді), який досліджувався, порівняно з попереднім періодом, а також не встановлено характер, які носили ці зміни - посилення чи послаблення умов договору, а також причинно-наслідкового зв'язку між цими діями та зміною цінових і торгівельних показників торгівельних мереж. Відповідач не довів факту проведення такого аналізу та наявності причинно-наслідкового зв'язку.

Відповідач також не надав належні докази того, що схожі механізми взаємодії з постачальниками призвели до підвищення цін. Відповідачем не було проведено належного економічного аналізу відповідного ринку, що був би достатнім для встановлення відсутності інших причин (об'єктивних чинників) схожої поведінки таких суб'єктів. Так, оскаржуване рішення АМК не містить аналізу собівартості товарів постачальників, оцінки впливу на її формування економічних чинників, таких як зміна курсів іноземних валют, зміна вартості матеріальних ресурсів та фактичного впливу дій позивача щодо включення відповідних умов в договори поставки на збільшення кінцевої вартості продукції. При винесенні оспорюваного рішення, а також під час розгляду судової справи, Антимонопольним комітетом України не доведено, що схожість поведінки торгівельних мереж є наслідком узгодженості конкурентної поведінки торгівельних мереж і позивача.

Також, для виключення об'єктивних факторів зростання цін, відповідач не з'ясував, як відрізнялась динаміка зростання цін (на конкуруючі товари) позивача і торгівельних мереж з цінами в інших каналах збуту, які не є відповідачами у справі АМК, як відрізнялась поведінка позивача і торгівельних мереж, відповідачів по справі АМК, із поведінкою поза межами географічного ринку міста Києва, як відрізнялась поведінка позивача та інших торгівельних мереж, відповідачів по справі АМК із постачальниками поза межами встановленого часового періоду; відповідач не виключив підвищення ціни на продовольчі товари по всьому ланцюгу постачання, від ферми до виробників, від виробників до постачальників, від постачальників до роздрібних мереж, причини зростання таких цін; впив тенденцій світових ринків та суміжних ринків (добрива, енергоносіїв тощо).

Досліджуючи поведінку позивача на ринку, відповідач не взяв до уваги, що ціна товару, що реалізується виробником (постачальником) може зростати незалежно від надання торгівельними мережами послуг з організації роздрібної торгівлі та економічного ефекту, на який ці послуги спрямовані. Однак, відповідач не здійснив такий аналіз і безпідставно поклав всю відповідальність за збільшення ціни, зокрема, і на позивача, який начебто погоджував таку конкурентку поведінку із іншими торгівельними мережами - відповідачами у справі АМК.

Оскаржуване рішення АМК та надані відповідачем докази не містять аналізу впливу надання послуг з організації торгівлі на збільшення обсягів реалізації постачальниками відповідної продукції та можливе зменшення витрат на одиницю реалізованої продукції, що, в свою чергу, може призводити до зменшення ціни товару для кінцевого споживача.

При цьому, відповідачем не було взято до уваги численні економічні фактори, що впливають на визначення собівартості кінцевої продукції, не доведено включення в таку ціну вартості додаткових послуг, що надаються постачальникам, формування націнки відносно вартості придбаного товару торгівельними мережами та безпосередньо позивачем. Так, відповідачем не було належним чином проаналізовано формування ціни товару виробником (постачальником), розмір та порядок формування позивачем надбавки, не було досліджено документи товаровиробників, постачальників та будь-які інші експертні матеріали.

Саме по собі включення торгівельними мережами до договорів поставки додаткових послуг, які пов'язані з просуванням товару на ринку, зокрема, за виставлення товарів на першу полицю, промо-акції, тощо є звичайною практикою на ринку продажу продтоварів у роздрібних торговельних мережах, тобто обумовлено специфікою відповідного товарного ринку, і не може (без доведеного взаємозв'язку з іншими обставинами) беззаперечно свідчити про антиконкурентну поведінку.

Саме по собі встановлення відповідачем в оскаржуваному рішенні АМК факту укладення договорів поставки з умовою про відстрочку платежу для роздрібних торгівельних мереж і, як наслідок, отримання ними преференцій для цілей антиконкурентних заборон окремого значення не має, якщо при цьому антимонопольним органом не буде з'ясовано та доведено, що роздрібні торгівельні мережі узгоджено, синхронно та одноманітно змінювали договірні умови з постачальниками у кожному році (періоді), який досліджувався, порівняно з попереднім періодом, а також не встановлено характер, які носили ці зміни - посилення чи послаблення умов договору, а також причинно-наслідкового зв'язку між цими діями та зміною цінових і торгівельних показників торговельних мереж.

Як визначено частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. При цьому стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не передбачає можливості одночасного визнання рішення недійсним та скасування його.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Таким чином, з встановлених у даній справі обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками місцевого господарського суду, що позивачем надано суду докази на підтвердження наявності підстав для визнання недійсним Рішення АМК (в частині, що стосується позивача) у розумінні статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р в частині вчинення ТОВ "Метро Кеш енд Кері Україна" порушення передбаченого частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також частиною третьою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є необґрунтованим та недоведеним, а тому й відсутні правові підстави для накладення на ТОВ "Метро Кеш енд Кері Україна" штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції та встановлення зобов'язання припинити таке порушення, згідно пунктів 18, 36, 37 та 38 оскаржуваного рішення АМК.

За наведених обставин, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції про визнання недійсними пунктів 1, 2, 18, 36, 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р в частині, що стосується позивача законними та обгрунтованими.

При цьому, при вирішенні даної справи з оскарження рішення Антимонопольного комітету України, місцевим господарським судом правомірно було прийнято до уваги, що Вищий господарський суд України, за наслідками касаційного перегляду судових рішень у господарських справах № 910/18506/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет" та № 910/18756/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет" до Антимонопольного комітету України, дійшов висновку про законність задоволення позовних вимог про визнання недійсними пунктів рішенням Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". При цьому, Вищий господарський суд України встановив, що Антимонопольний комітету України не дослідив всі об'єктивні причини, що можуть пояснювати виявлену схожість поведінки торгівельних мереж, а відтак, висновок відповідача про відсутність об'єктивних причин такої схожості поведінки відповідачів по справі АМК не доведений.

Відповідно до ст. 22 ГПК України сторони користуються рівними процесуальними правами. Сторони мають право подавати докази, брати участь у дослідженні доказів.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Отже, виходячи з вищевикладеного, як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції відповідачем не було подано належних та переконливих доказів в заперечення заявленого позову. Судова колегія звертає увагу, що доводи та заперечення викладені у апеляційній скарзі відповідача на рішення суду першої інстанції не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 06.07.2016 року, прийняте після повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також у зв'язку з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, є таким що відповідає нормам закону.

Відповідно до ст. 103 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право: 1) залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу без задоволення; 2) скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення; 3) скасувати рішення повністю або частково і припинити провадження у справі або залишити позов без розгляду повністю або частково; 4) змінити рішення.

Таким чином, в задоволенні апеляційної скарги Антимонопольного комітету України слід відмовити, а оскаржуване рішення господарського суду міста Києва від 06.07.2016 року залишити без змін.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.

Враховуючи наведене вище та керуючись статтями 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду міста Києва від 06.07.2016 року у справі № 910/17678/15 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 06.07.2016 року у справі № 910/17678/15 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/17678/15 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова може бути оскаржена впродовж двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді М.Л. Яковлєв

С.А. Гончаров