Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "26" вересня 2016 р. Справа № 910/1315/16

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Терлецької-Байдюк Н.Я.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - довіреність №4 від 29.02.2016;

ОСОБА_2 - довіреність №4 від 29.02.2016;

від відповідача: ОСОБА_3 - довіреність від 01.10.2015;

від третьої особи: ОСОБА_4 - посвідчення №192/32;

від третьої особи (приватного нотаріуса ОСОБА_5А.): не з'явився;

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Термінал" (м. Житомир)

до Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" (м. Харків)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні

позивача: ОСОБА_4 (м. Житомир)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні

відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу

ОСОБА_5 (м. Київ)

про визнання виконавчого напису нотаріуса № 8976 від 19.12.2014 таким, що не підлягає виконанню

Товариство з обмеженою відповідальністю "Термінал" звернулось з позовом про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 8976, вчинений 19.12.2014 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5, згідно якого звернуто стягнення на нежитлові будівлі загальною площею 288,6 кв.м., а саме: господарську будівлю літ. "Б", площею 79,2 кв.м., господарську будівлю літ. "В", площею 44,1 кв.м., господарську будівлю літ. "Д", площею 15,0 кв.м., господарську будівлю літ. "Е", площею 21,5 кв.м., господарську будівлю літ. "Ж", площею 28,9 кв.м., господарську будівлю літ. "И", площею 59,6 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Житомир, вул. Ольжича, буд.7-а, і належать на праві власності ТОВ "Термінал".

Рішенням господарського суду Житомирської області від 18.04.2016, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 07.06.2016, позов задоволено.

Постановою Вищого господарського суду України від 09.08.2016 постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 07.06.2016 та рішення господарського суду Житомирської області від 18.04.2016 скасовано. Справу №910/1315/16 направлено на новий розгляд до господарського суду Житомирської області. Зокрема вказано, що судами першої та апеляційної інстанції в порушення вимог ст.43 ГПК України щодо всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності не було належним чином перевірено, чи відповідає спосіб повідомлення банком іпотекодержателя про дострокове повернення кредитних коштів п. 6.5 укладеного між сторонами договору іпотеки, а також, чи є достатніми для вчинення виконавчого напису подані банком нотаріусу документи для вчинення виконавчого напису та чи підтверджують вони безспірність боргу, а також правильність вимог, зазначених в оспорюваному виконавчому написі.

Відповідно до протоколу про автоматичний розподіл справ між суддями (повторний розподіл) справу №910/1315/16 передано на новий розгляд судді Терлецькій-Байдюк Н.Я.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 09.08.2016 справу №910/1315/16 прийнято до провадження та призначено судове засідання.

Представники позивача в судовому засіданні позов підтримали у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та додаткових поясненнях від 17.03.2016, від 31.03.2016 та від 18.04.2016. Зокрема зазначили, що відповідачем не дотримані умови п.6.2 договору, та не повідомлено позичальника та іпотекодавця у встановленому порядку про виконання порушеного зобов'язання. Крім того, подані нотаріусу документи не підтверджують безспірність заборгованості боржника, оскільки розмір боргових зобов'язань, зазначений в оспорюваному виконавчому написі нотаріуса № 8976 від 19.12.2014, не співпадає з розміром суми заборгованості, яка зазначена у вимогах, тому у нотаріуса були відсутні підстави для вчинення оспорюваного виконавчого напису.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечив з підстав, зазначених у відзиві (а.с.213-218 т.1). Зокрема, зазначив, що оскільки позивач не виконував належним чином умови кредитного договору, банком правомірно було прийнято рішення достроково повернути кошти шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, подавши заяву про вчинення виконавчого напису.

Представник третьої особи (ОСОБА_4Б.) в судовому засіданні позов підтримав, просив задоволити в повному обсязі.

Представник третьої особи (ОСОБА_5А.) в судове засідання не з'явився, вимог ухвал суду не виконав, хоча про час та місце розгляду справи повідомлений вчасно та належним чином, про що свідчить поштове повідомлення про вручення поштового відправлення від 16.09.2016.

Заслухавши представників сторін та третьої особи, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, 08 травня 2008 року між АКІБ "УкрСиббанк", правонаступником якого є ПАТ "УкрСиббанк" (банк) та громадянином ОСОБА_4 (позичальник) був укладений договір про надання споживчого кредиту № 0 (т.1, а.с.24-27), за умовами якого банк зобов'язався надати позичальнику кредитні кошти в іноземній валюті, долар США, в сумі 60000,00 (Шістдесят тисяч доларів США 00 цнт.), що дорівнює еквіваленту 303000,00 (Триста три тисячі грн. 00 коп.) гривень за курсом НБУ на день укладання договору, а позичальник зобов'язався прийняти, належним чином використовувати і повернути банку кредитні кошти (кредит) та сплатити плату за кредит у порядку та на умовах, зазначених у даному договорі (п.1.1 договору від 08.05.2008).

З метою забезпечення виконання зобов"язань за договором про надання споживчого кредиту, 08.05.2008 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Термінал" (іпотекодводавець, позивач) та АКІБ "УкрСиббанк" (іпотекодержатель, відповідач) був укладений договір іпотеки, предметом якого є адмінпобутове приміщення (приміщення за №№1-1, 1-2, 1-3, 1-4, 1-5, 1-6, 1-7, 1-8) літ."А", цегла, загальною площею 100,7 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Ольжича, буд.9-а, що належить на праві власності позивачу, вартість предмету іпотеки становить 812287,00грн. (т.1, а.с.28-29).

Договір іпотеки посвідчено ОСОБА_6 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу 08.05.2008р. та зареєстровано в реєстрі за № 8163.

Договором про внесення змін та доповнень від 06.01.2009 року до Договору іпотеки від 08.05.2008 сторони погодили викласти п.1.1 в наступній редакції:

Іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю наступне нерухоме майно - нежитлові будівлі загальною площею 288,6 кв.м., а саме: господарську будівлю літ. "Б", площею 79,2 кв.м., господарську будівлю літ. "В", площею 44,1 кв.м., господарську будівлю літ. "Д", площею 15,0 кв.м., господарську будівлю літ. "Е", площею 21,5 кв.м., господарську будівлю літ. "Ж", площею 28,9 кв.м., господарську будівлю літ. "И", площею 59,6 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Житомир, вул.Ольжича, буд.7-а, що належать на праві власності ТОВ "Термінал".

Внаслідок неналежного виконання боржником - ОСОБА_4 прийнятих на себе зобов'язань за договором про надання споживчого кредиту № 0 від 08.05.2008, відповідач звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису.

19.12.2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 8976, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: нежитлові будівлі, загальною площею 288,6 кв.м., а саме: господарську будівлю літ. "Б", площею 79,2 кв.м., господарську будівлю літ. "В", площею 44,1 кв.м., господарську будівлю літ. "Д", площею 15,0 кв.м., господарську будівлю літ. "Е", площею 21,5 кв.м., господарську будівлю літ. "Ж", площею 28,9 кв.м., господарську будівлю літ. "И", площею 59,6 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Житомир, вул.Ольжича, буд.7-а, що належать на праві власності ТОВ "Термінал". (т.1, а.с.22-23).

07.09.2015 року старшим державним виконавцем Богунського відділу державної виконавчої служби Житомирського управління юстиції, на підставі виконавчого напису нотаріуса № 8976 від 19.12.2014 року, винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 48618027 (т.1, а.с.30).

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що він не отримував жодних повідомлень або письмових вимог від відповідача про усунення порушення договору про надання споживчого кредиту № 0 від 08.05.2008. Відповідно відповідачем не могли бути надані нотаріусу докази направлення вимоги на адресу позивача. А отже, спірний виконавчий напис від 19.12.2014 року, реєстраційний номер 8976, було вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, а саме - без доказів спливу тридцяти днів з моменту надісланого іпотекодержателем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцем. Також вказав, що розмір заборгованості не є безспірним, тому нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис.

Дослідивши в сукупності всі обставини та матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, господарський суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ст.18 Цивільного кодексу України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч.1 ст.33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Згідно з ч.1 ст.7 вказаного Закону за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Статтею 35 Закону України "Про іпотеку" встановлено обов'язок іпотекодержателя у разі порушення іпотекодавцем основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору надіслати останньому та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимогу про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти-денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно із договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Пунктом 4.1 договору іпотеки від 08.05.2008 визначено, що іпотекодержатель має право звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема, у разі порушення іпотекодавцем будь-якого зобов'язання за цим договором, або будь-якого зобов'язання, що забезпечене іпотекою за цим договором.

Відповідно до п.2.3 ст.2 глави 16 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5, (далі "Порядок") вчинення виконавчого напису у разі порушення основного зобов'язання та або умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю і боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Пунктом 3.1 глави 16 Порядку передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно із п.3.5 глави 16 Порядку, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.

Пунктом 1-1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (далі - Перелік) від 29.06.1999р. №1172 (в редакції на дату вчинення оспорюваного виконавчого напису) передбачено, що для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання, нотаріусу подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Відповідно до п. 6.2 договору про надання споживчого кредиту від 08.05.2008, в разі застосування банком права дострокового повернення всієї суми кредиту, банк повідомляє позичальника про встановлення нового (дострокового) терміну повернення всієї наданої йому суми кредиту та сплати плати за користування таким кредитом за договором, шляхом направлення відповідної письмової вимоги поштою (цінним листом з описом та повідомленням про вручення) за адресою позичальника;

- терміни дострокового повернення кредиту та сплати плати за кредит вважаються такими, що настали, а кредит і плата за кредит - обов'язковим до повернення і сплати в повному обсязі банку з 32 (тридцять другого) календарного дня, рахуючи з дати одержання позичальником повідомлення (вимоги) банку про дострокове повернення кредиту.

Отже, опис вкладення та оригінал документа про надання послуг поштового (фіскальний чек, тощо) зв'язку є обов'язковими документами, які підтверджують надіслання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення за договором, оскільки останнє передбачено п.6.2 договору про надання споживчого кредиту №0 від 08.05.2008, ст.35 Закону України "Про іпотеку", п.2.3 ст.2 глави 16 Порядку, п.1 Постанови КМУ від 29.06.1999р. №1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів".

Таким чином, враховуючи умови п.6.2 договору про надання споживчого кредиту від 08.05.2008 №, право на дострокове повернення кредиту виникає у банка після отримання боржником вимоги про встановлення нового дострокового терміну повернення наданої суми кредиту та сплати плати за користування кредитом.

Обґрунтовуючи позов, ТОВ "Термінал" заперечує факт отримання письмової вимоги від банку про дострокове повернення коштів, отриманих ОСОБА_4 за договором про надання споживчого кредиту №.

ПАТ "УкрСиббанк" в якості доказу надіслання на адресу боржника та іпотекодержателя повідомлень про дострокове повернення кредитних коштів надав письмові вимоги в порядку ст.35 Закону України "Про іпотеку" №30-11/18257, № 30-11/18258 від 28.10.2014 та рекомендовані повідомленнями про вручення поштового відправлення (а.с.62-67, т.2).

Однак, рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення не може вважатись належним доказом надіслання вимоги про дострокове повернення кредиту, оскільки пунктом 6.2 договору про надання споживчого кредиту від 08.05.2008 № визначено, що письмова вимога має бути надіслана цінним листом з описом та повідомленням про вручення. З поштових повідомлень не можливо встановити, що саме Банк надсилав позичальнику та іпотекодавцю.

ПАТ "УкрСиббанк", в порушення п.6.2 договору, не надано документу, зокрема, опису вкладення, який безпосередньо підтверджує перелік документів, надісланих на адресу боржника та іпотекодавця, зокрема, вимоги про дострокове повернення кредитних коштів.

Таким чином, банком не дотримано порядку належного повідомлення боржника та іпотекодавця про дострокове погашення заборгованості за договором про надання споживчого кредиту № 0 від 08.05.2008 року.

Недотримання вказаних вимог закону є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання відповідно до ч.2 ст.35 Закону України "Про іпотеку".

Крім того, слід зазначити, що статтею 87 Закону України "Про нотаріат" визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (ч.1 ст.88 Закону України "Про нотаріат").

Згідно ч.2 п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Виходячи зі змісту викладених вище положень діючого законодавства, виконавчий напис може бути вчинений нотаріусом лише у випадку наявності документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, яка виникла на підставі певного зобов'язання.

Оскільки безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що відповідно виключає можливість спору зі сторони боржника стосовно її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Разом з тим, подані нотаріусу документи не підтверджують безспірність заборгованості боржника, оскільки розмір заборгованості, визначений у виконавчому написі нотаріуса, становить 26833,84 дол. США, в той час, як у вимогах про дострокове повернення коштів загальна сума боргу становить 27000,03 дол. США.

Згідно ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими, заявленими відповідно до чинного законодавства та такими, що підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача за правилами ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст.33,34,43,44,49,82-85 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати виконавчий напис нотаріуса від 19 грудня 2014, зареєстрований в реєстрі за №8976, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5, згідно якого звернуто стягнення на нежитлові будівлі загальною площею 288,6 кв.м., а саме: господарську будівлю літ. "Б", площею 79,2 кв.м., господарську будівлю літ. "В", площею 44,1 кв.м., господарську будівлю літ. "Д", площею 15,0 кв.м., господарську будівлю літ. "Е", площею 21,5 кв.м., господарську будівлю літ. "Ж", площею 28,9 кв.м., господарську будівлю літ. "И", площею 59,6 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Житомир, вул. Ольжича, буд.7-а та належать на праві власності ТОВ "Термінал", таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" (61001, м. Харків, проспект Московський 60, ідентифікаційний код 09807750)

- на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Термінал" (10003, м.Житомир, вул. Ольжича 7-а, ідентифікаційний код 22046764) - 2067,00 грн. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 29 вересня 2016 року.

Суддя Терлецька-Байдюк Н.Я.

Віддрукувати:

1 - в справу

2 - приватному нотаріусу ОСОБА_5 (рек. з повід.)