ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" вересня 2016 р.Справа № 916/2654/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Воронюка О.Л.

суддів: Лашина В.В., Богатиря К.В.

при секретарі судового засідання Бендерук Є.О.

За участю:

Від ТОВ "Одесатурист" - ОСОБА_1,

Від ТОВ "Одесатурист" - ОСОБА_2,

Від ТОВ "Одесатурист" - ОСОБА_3,

ПАТ "ЕК" Одесаобленерго" - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ "Одесатурист"

на рішення господарського суду Одеської області від 24.05.2016р.

по справі № 916/2654/15

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Одесатурист"

Відповідач: Публічне акціонерне товариство "Одесаобленерго"

Про визнання недійсним рішення

Встановила:

30.06.2015 до господарського суду Одеської області від ТОВ «Одесатурист» надійшла позовна заява в якій позивач просить скасувати рішення Білгород Дністровської філії ПАТ «Одесаобленерго» № 23 від 10.04.2015 з нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії за актом про порушення ПКЕЕ від 20.01.2015 № 032393.

01.07.2016 ухвалою господарського суду Одеської області позовну заяву прийнято до розгляду та порушено провадження у справі.

14.08.2015 до господарського суду Одеської області від позивача надійшло уточнення до позову зі змісту якого вбачається, що ТОВ «Одесатурист» просить визнати недійсним рішення ПАТ «Одесаобленерго» оформлене протоколом засідання комісії №23 від 10.04.2015 по розгляду ОСОБА_5 про порушення ПКЕЕ № 032393 від 20.01.2015 в частині нарахування ТОВ «Одесатурист» вартості недорахованої електричної енергії в розмірі 192153,86 та стягнути з ПАТ «Одесаобленерго» на користь ТОВ «Одесатурист» судові витрати.

24.05.2016 рішенням господарського суду Одеської області у задоволені позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесатурист" відмовлено повністю.

На думку суду факт вчинення позивачем правопорушення у сфері електроенергетики підтверджений належними доказами та є доведеним по суті, а тому застосування відповідачем до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування 190 153грн. 86коп. - вартості недоврахованої електричної енергії, є цілком правомірним, таким, що не суперечить умовам договору, ПКЕЕ, ОСОБА_6 та статтям 235 - 237 Господарського кодексу України.

Не погоджуючись із рішенням господарського суду Одеської області від 24.05.2016, до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою звернулося ТОВ «Одесатурист» де просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким визнати недійсним рішення ПАТ «Одесаобленерго» оформлене протоколом засідання комісії № 23 від 10.04.2015 по розгляду ОСОБА_5 про порушення ПКЕЕ № 032393 від 20.01.2015 в частині нарахування ТОВ «Одесатурист» вартості недорахованої електричної енергії в розмірі 192153,86.

В обґрунтування своїх вимог скаржник послався на те, що суд залишив поза увагою низку обставин, що мають значення для справи, а саме те, що суд відмовляючи у позові не врахував висновки комплексної електротехнічної та судової економічної експертизи, проведеної на підставі ухвали суду від 14.08.2015, висновок суду про наявність провини позивача суперечить обставинам належного виконання останнім приписів п.3.2 п.3.3 Правил, суд не дав оцінку що у даному випадку відповідач здійснював розрахунок оперативно господарської санкції без врахування вимог п. 2.6, 4.6, 4.7 ОСОБА_6.

29.07.2016 до Одеського апеляційного господарського суду від ПАТ «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін з підстав викладених у відзиві.

16.08.2016 до Одеського апеляційного господарського суду від скаржника надійшли додаткові пояснення по справі зі змісту якого вбачається , що позивач вважає що ним доведено факт самовільного внесення Споживачем зміни у схему електропостачання, у схеми обліку електроенергії, пошкодження Споживачем засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання Споживачем електроенергії поза засобами обліку ,інших умов, визначених Методикою, як це передбачено умовами пунктом 4.2.3. Договору не було.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу доводи відповідача та позивача, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів справи, 25 березня 2008 р. між ПАТ "Енергопостачальна Компанія Одесаобленерго" (Постачальник) та ТОВ "Одесатурист" (Споживач) був укладений Договір № 209 про постачання електричної енергії.

ОСОБА_5 до п.1 Договору Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком № 2 до Договору № 209 від 25.03.2008 р., а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Згідно п.2.3.3. Договору Споживач зобовязується оплачувати Постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами, встановленими додатками № 5 "Порядок розрахунків" та № 2 "Графік зняття показів обліку електричної енергії".

Пунктом 4.2.3. Договору передбачено, що Споживач сплачує Постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до "ОСОБА_6 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою Постановою НКРЕ від 04 травня 2006 р. № 562, зареєстрованої Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за № 782/12656", за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі-Методика), у разі: самовільного внесення Споживачем змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження Споживачем засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання Споживачем електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пункт 4.2.4. Договору встановлює, що Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Зокрема, п.4.4. передбачено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитку, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження.

Згідно п. 5 додатку № 2 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії" до Договору зняття та перестановка розрахункових лічильників, вимірювальних трансформаторів, зміна схеми електропостачання, а також підключення або відключення розрахункових приладів здійснюється тільки з дозволу Постачальника. У випадку цих змін без відома Постачальника здійснюється перерахунок відповідно до ПКЕЕ.

ОСОБА_5 до п.2.2. додатку № 5 "Порядок розрахунків" остаточний розрахунок за активну електроенергію, за перевищення договірних величин споживання електричної енергії та потужності, оплата нарахувань про протоколах порушень при користуванні електричної енергією, рахунків за надання послуг з компенсації перетікання реактивної енергії, пеня, індекс інфляції, 3 % річних та інші платежі, здійснюються Споживачем самостійно на протязі пяти операційних днів з дня отримання рахунку.

ОСОБА_5 до п. 2 додатку № 6 "Узгодження про установлену потужність" до Договору при порушенні обліку з вини споживача здійснюється перерахунок за використану енергію згідно цього узгодження за період зі дня останньої заміни приладів обліку або перевірки схеми їх підключення, але не більше ніж за 6 (шість) місяців, у подальшому до відновлення обліку. Пунктом 3.1. додатку № 6 визначено, що узгодження про установлену потужність застосовується при розрахунках з постачальником електроенергії і Споживачем при неповідомленні споживачем на протязі доби про знайдені ушкодження в приладах обліку незалежно від того, з якої причини здійснилося ушкодження.

З матеріалів справи вбачається, що 20 січня 2015 р. представниками Білгород-Дністровської філії ПАТ "Одесаобленерго" було здійснено перевірку споживача -ТОВ "Одесатурист" щодо користування електричною енергією за адресою: Одеська обл., м. Білгород-Дністровський, вул. Шевченко, 1, за результатами якої, уповноваженими особами ПАТ "Одесаобленерго" , був складений ОСОБА_5 про порушення № 032393. ОСОБА_5 до вказаного ОСОБА_5 відповідачем був зафіксований факт порушення п.п.3.3.4., 10.2.2. ПКЕЕ, а саме: „встановлені перемички на дообліковому рубильнику поза електролічильником. Перемички зроблені проводом 3х35 мм.кв. При відключенні дооблікового автомата електрична енергія використовується, електричним лічильником не враховується. ОСОБА_5 був підписаний представником споживача без зауважень.

06 лютого 2015р. проведено засідання комісії з розгляду актів порушення ПКЕЕ. На підставі Правил та Методики комісія прийняла рішення про проведення нарахування розміру обсягу та вартості не облікованої електричної енергії. Рішення комісії було оформлене протоколом №1 від 06.02.2015р., відповідно до якого було розраховано вартість не облікованої електричної енергії на суму 340 475грн. 83коп.

17 березня 2015р. для розгляду запиту Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії, лист №01/21-1201 від 03.03.2015р., щодо процедури складання ОСОБА_5 про порушень ПКЕЕ та здійснення за ним розрахунку збитків, завданих ТОВ „Одесатурист, було проведено засідання Комісії Інформаційно-консалтингового центру по роботі із споживачами електричної енергії ПАТ „Одесаобленерго, за результатами якої було здійснено перерахунок обсягу вартості недоврахованої активної електроенергії відповідно до пункту 2.9 ОСОБА_6, виходячи з пропускної спроможності автоматичного вимикача встановленого в схемі поза облікового підключення (100А) та від дня останнього контрольного огляду приладу обліку, але більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяців.

10 квітня 2015р. проведено засідання комісії з розгляду актів порушення ПКЕЕ. На підставі Правил та Методики комісія прийняла рішення про проведення нарахування розміру обсягу та вартості не облікованої електричної енергії. Рішення комісії було оформлене протоколом №23 від 10.04.2015р., відповідно до якого було розраховано вартість не облікованої електричної енергії на суму 192 153грн. 86коп.

Позивач вважаючи, що рішення комісії, яке оформлене протоколом від 10 квітня 2015 року про застосування до нього фінансової санкції в розмірі 192 153,86грн. прийняте Відповідачем з порушенням вимог чинного законодавства звернувся з позовом до суду в якому просить його скасувати.

Відносини, що виникають у зв'язку з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, державним наглядом за безпечним виконанням робіт на об'єктах електроенергетики незалежно від форм власності, безпечною експлуатацією енергетичного обладнання і державним наглядом за режимами споживання електричної і теплової енергії, а також з централізованим диспетчерським (оперативно-технологічним) управлінням врегульовані Господарським кодексом україни, Законом України «Про електроенергетику», Правилами користування електричною енергією, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії

Згідно частини 1 статті 26 Закону України «Про електроенергетику», споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Частиною 2 статті 26 Закону України «Про електроенергетику» передбачено, що споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Приписами частини 1 статті 27 Закону України «Про електроенергетику» визначено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Частиною 2 статті 27 Закону України «Про електроенергетику» визначено, що правопорушеннями в електроенергетиці є порушення правил користування енергією.

ОСОБА_5 до пункту 1.3 Правил користування електричною енергією (затверджених Постановою НКРЕ від 31 липня 1996 року № 28), постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

В силу пункту 5.1 Правил користування електричною енергією, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

У відповідності із пунктами 6.40-6.42 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення у споживача пошкоджень або зриву пломб електропередавальної організації та/або пломб держповірки або за умови збереження цілісності пломб держповірки та електропередавальної організації пошкодження розрахункових приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу приладу обліку тощо), встановлення перемички, шунтуючої коло струму лічильника, використання різного роду пристроїв з метою зменшення показів приладу обліку, несанкціонованого втручання у параметри багатофункціональних лічильників, порушення цілісності ізоляції вторинних кіл трансформаторів струму чи напруги, знеструмлення кіл струму або кіл напруги приладу обліку, самовільного встановлення споживачем трансформаторів струму чи напруги, коефіцієнти трансформації яких не відповідають указаним на паспорті (табличці) трансформатора та/або вказаним у договорі про постачання, інших дій або бездіяльності споживача з метою зниження значення показів засобу обліку, покази розрахункового засобу обліку не враховуються, а електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) здійснює перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії за період від дня останнього контрольного зняття представником електропередавальної організації (постачальника електричної енергії за регульованим тарифом) показів розрахункового засобу обліку чи фактично проведеної і підтвердженої актом технічної перевірки роботи схеми комерційного обліку, що мала передувати виявленню порушень, але цей період має не перебільшувати шести місяців. На підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електроенергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величин вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електроенергії та/або збитків.

За приписами статті 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Частини 1, 2 статті 237 Господарського кодексу України передбачають, що: підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною; оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання; порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором; у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Пунктом 3.34 ПКЕЕ передбачено, що будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом. Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються.

Пунктом 2.1 пункту 5 ОСОБА_6 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (надалі - ОСОБА_6), методика застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил та в разі виявлення таких порушень Правил, зокрема, самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника.

Пунктом 3.3 ПКЕЕ встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Як було вищезазначено, відповідно до ОСОБА_5 про порушення № 032393 на території позивача зафіксовано факт порушення п.п.3.3.4., 10.2.2. ПКЕЕ, а саме: „встановлені перемички на дообліковому рубильнику поза електролічильником.

Надаючи пояснення у судовому засіданні, представник відповідача наголосив на тому, що будь-яких дозволів на встановлення перемичок ПАТ "Одесаобленерго" не надовалося, що спростовується також і матеріалами справи.

Отже, як вбачається із матеріалів справи, на об'єкті, який знаходиться на території ТОВ "Одесатурист", ПАТ "Одесаобленерго" встановлено наявність без відповідного дозволу перемичок на дообліковому рубильнику поза електролічильником при відключенні дооблікового автомату, електрична енергія не використовується.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що ТОВ "Одесатурист" порушено Правила користування електричною енергією.

Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_5 про порушення № 032393 від 20.01.2015 складений у присутності трьох представників постачальника електричної енергії та представника споживача який підписав зазначений акт без жодних зауважень.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що нормативне положення пункту 6.41 Правил передбачає способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акта, він робить зауваження про це в самому акті.

Згідно з пунктом 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

На засіданні комісії Відповідача по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 10 квітня 2015 року було розглянуто згаданий вище ОСОБА_5 про порушення ПКЕЕ № 032393 та нараховано Позивачу 192153,86грн.. вартості недорахованої електричної енергії. Результати засідання комісії оформлені протоколом № 23 від 10 квітня 2015 року.

Як вбачається з даного протоколу представник Позивача 10 квітня 2015 року ознайомився з даним протоколом, про що безпосередньо свідчить його підпис в графі «З протоколом споживач ознайомлений, копія протоколу вручена».

Із вищевказаного протоколу вбачається, що позивач не погодився із періодом розрахунку та методом розрахунку, інші зауваження в акті відсутні.

Окрім того, судова колегія не приймає доводи скаржника про те, що ОСОБА_5 про порушення не містить чітких даних щодо вимірів, акт про порушення має різні варіанти тлумачення та складений з порушенням п. 4.6., 4.7. Методики.

Зважаючи на специфіку підключення та правопорушення, представниками Відповідача було заповнено наступні дані: зазначено ділянки схеми самовільного підключення від вхідних клем лічильника (точка вимірювання, зазначена у схемі електропостачання споживача 3), матеріал проводу - мідь, переріз проводу 3Х25 мм. КВ.; зазначено ділянку схеми самовільного підключення до вхідних клем лічильника (точка вимірювання, зазначена у схемі електропостачання споживача - 2), матеріал проводу - мідь, переріз проводу 3Х35 мм.кв.; та зазначено матеріал проводу самовільного підключення - мідь.

Проте, були допущені помили, а саме: в ОСОБА_5 не вказано переріз проводу „самовільне підключення та намальована схема, яка є додатком до акту про порушення, призводить до короткого замикання, суд до уваги їх не приймає, оскільки переріз перемичок зазначено в описовій частині акту про порушення ПКЕЕ та останній складає 3х35 мм.кв (мідь). Крім того, представник ПАТ „Одесаобленерго не заперечував проти того, що при складанні схеми порушення було допущено помилку, проте її було усунено шляхом долучення іншої схеми підключення приладу обліку з порушенням ПКЕЕ.

Колегія суддів констатує, що пункту 2.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 16 грудня 2015 року № 3 «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання», дефекти акту не спростовують факту порушення правил користування електроенергією, що знайшли своє відображення у зазначеному акті, для донарахування споживачу суми недорахованої електричної енергії визначальним є саме факт порушення Правил, який може доводитися у тому числі, але не виключно, актом.

Відтак, колегія суддів доходить висновку, що в даному випадку, єдиним можливим до застосування доказом порушення споживачем Правил є акт порушень із зазначенням усіх необхідних даних, а не зазначення у акті пункту Правил, порушеного споживачем, не тягне за собою недійсності такого рішення Відповідача, оскільки суть самого ж порушення вказана в акті, за результатом розгляду якого прийнято відповідне рішення.

Тому посилання скаржника у своїй апеляційній скарзі на те, що в ОСОБА_5 не були зазначені необхідні дані для визначення обсягу та вартості не облікованої енергії судовою колегією не приймається.

Окрім того, що ж стосується посилань Позивача порушення судом п4.6. , 4.7. Методики, а також процедуру розрахунку, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з відповідного розрахунку, він був здійснений виходячи з пропускної спроможності автоматичного вимикача, встановленого в схемі поза облікового підключення, оскільки виходячи з перерізу кабелю (3х3 мм.кв) сила струму є більшою (складає 125 А) ніж сила струму автоматичного вимикача (що вбачається з фото та акту порушень (схема електропостачання споживача) 100А. Згідно за п.2.6 ОСОБА_6, І сила струму, визначається виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі ПУЕ). При цьому, поперечна площа перерізу проводів (кабелів) що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показників відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбаченої законодавством у сфері метрології.

Господарським Судом встановлено, що нарахування позивачу суми вартості недоврахованого обсягу спожитої електроенергії здійснювалось з дотриманням п.2.5 ОСОБА_6, а саме щодо періоду розрахунку, який не перевищує 6 календарних місяців (оскільки контрольний огляд у цей період не здійснювався, період дорівнює 183 календарних днів, а саме з 21.07.2014р. по 19.01.2015р. включно), а також п.2.9 ОСОБА_6 щодо визначення потужності самовільного підключення виходячи з сили струму за найменшим показником проводів (пристроїв), задіяних в схемі самовільного підключення, яким є автоматичний вимикач, номіналом 100А.

Вказаний розрахунок було проведено на підставі протокольного рішення Комісії Інформаційно-консультаційного центру по роботі із споживачами електричної енергії ПАТ „Одесаобленерго (далі - ІКЦ), оформленого протоколом №17 від 17.03.2015р. та підписаного окрім начальника ІКЦ, головним спеціалістом Одеського територіального представництва НКРЕКП, заступником начальника інспекції Держенергонагляду в Одеській області, з урахування рекомендацій Управління Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

Отже, посилання скаржника у своїй апеляційній скарзі на те, що судом при прийнятті оскаржуваного рішення процедуру розрахунку судовою колегією не приймається.

Що стосується посилання скаржника на те, що суд, у своєму рішенні не врахував висновки комплексної електротехнічної та судової економічної експертизи судовою колегією не приймаються виходячи з наступного.

Згідно із ст. 41 ГПК України, для розяснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

ОСОБА_5 до ч.5, 6 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського судом не є обовязковим і оцінюється господарським судом за правилами встановленим ст. 43 цього кодексу.

Як вбачається із матеріалів справи, ухвалою суду від 14.08.2015р. по справі було призначено комплексну електротехнічну та судову економічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_6. При цьому, на розгляд судового експерти були поставлені наступні питання: 1. чи дозволяла схема підключення позивача користуватися електроенергією поза приладом обліку?; 2. чи має місце недооблік спожитої електроенергії електролічильником зав. № 0380204 за наявності на ньому перемичок, виконаних проводом мідним 3х35 мм кв. на дообліковому рубильнику, які минають електролічильник? 3. чи існує технічна можливість втручання у схему підключення лічильника зав. № 0380204, у тому числі шляхом доступу був пошкодження пластикового екрану, за наявності непошкоджених пломб?; 4. чи може наявність перемичок на дообліковому рубильнику, які минають електролічильник, вплинути на облік спожитої електричної енергії?; 5. чи є вірним зроблений ПАТ "Одесаобленерго" розрахунок суми вартості недоврахованої електричної енергії, який є додатком до протоколу № 23 від 10.04.2015 р. засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, з урахуванням зроблених експертом-електротехніком висновків?

Як вбачається з наданого висновку, експертом був змінений текст питань, які були поставлені судом ухвалою від 14.08.2015р., змінено послідовність поставлених питань, а питання 2, 3, 4 були згруповані, при цьому експертом не було надано розяснень причин внесення таких змін.

Із оскаржуваного судового рішення вбачається, що господарським судом Одеської області взято до уваги висновки викладені в експертизі, проте господарський суд критично ставиться до висновку комплексної електротехнічної та судової економічної експертизи №8684 від 29.03.2016р.

На думку суду, надаючи відповідь на пяте питання, яке експертом на власний розсуд було переформульоване , експерт, на думку суду, вийшов за межі компетенції судового експерта з електротехніки. Пояснення судового експерта, які ним були надані в судовому засіданні 13.05.2016р. щодо наявності у нього компетенції для надання відповіді на відповідне питання, свого підтвердження не знайшли. Крім того, судовим експертом не було надано суду належних пояснень підстав необхідності переформульованя пятого питання, що фактично призвело до зміни його суті.

Враховуючи що інші доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі та додаткових поясненнях не спростовують правильних висновків господарського суду першої інстанції, колегія суддів погоджується із висновком господарського суду Одеської області про наявність факту встановлення перемичок з метою поза облікового споживання електричної енергії.

Таким чином, судова колегія, перевіряючи на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що рішення господарського суду Одеської області від 24.05.2016р. відповідає вимогам чинного законодавства, а тому підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 85, 99, 101- 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

Постановила:

Рішення господарського суду Одеської області від 24.05.2016р. по справі № 916/2654/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "Одесатурист" без задоволення.

ПоГоловуючий суддя О.Л. Ворон

Головуючий суддя О.Л. Воронюк

Суддя В.В. Лашин

Суддя К.В. Богатир

ОСОБА_7