ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" вересня 2016 р.Справа № 923/538/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого Діброви Г.І.
суддів Принцевської Н.М., Лисенко В.А.
при секретарі судового засідання Саломатовій К.А.
за участю представників сторін:
від позивача Шибко О.Л. за довіреністю від 06.07.2016 року №07, Якименко Є.Г. директор ;
від відповідача Андрюк А.М. за довіреністю від 05.01.2016 року № 8-3/9;
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Морське агентство Пітерс, м. Миколаїв
на рішення господарського суду Херсонської області від 21.06.2016 року
у справі № 923/538/16
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Морське агентство Пітерс, м. Миколаїв
до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про скасування рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2016 року № 11-р/к у справі №15/2-6

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю Морське агентство Пітерс, м.Миколаїв звернулось до господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просило суд скасувати рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2016 року та відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати.
Рішенням господарського суду Херсонської області від 21.06.2016 року у справі № 923/538/16 (суддя Закурін М.К.) в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Товариство з обмеженою відповідальністю Морське агентство Пітерс, м.Миколаїв з рішенням суду не погодилось, тому звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 21.06.2016 року у справі № 923/538/16 та прийняти нове рішення, яким скасувати рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2016 року № 11-р/к у справі №15/2-6 та відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати.
Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи.
У зв`язку з відпусткою судді-учасника колегії Колоколова С.І., на підставі розпорядження в.о. керівника апарату Одеського апеляційного господарського суду від 26.09.2016 року № 759, було проведено повторний автоматизований розподіл справи, внаслідок якого для розгляду апеляційної скарги було сформовано судову колегію у складі: головуючого судді Діброви Г.І., суддів Принцевської Н.М., Лисенко В.А.
28.09.2016 року відповідачем подано заперечення на апеляційну скаргу, які судовою колегією долучені до матеріалів справи.
В судовому засіданні представники сторін підтримали свої доводи та заперечення щодо апеляційної скарги з мотивів, викладених письмово.
Колегія Одеського апеляційного господарського суду вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу, оскільки для з`ясування фактичних обставин справи достатньо матеріалів, що знаходяться в справі № 923/538/16 та наданих представниками сторін пояснень.
Апеляційний господарський суд, у відповідності до статті 101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин справи повторно розглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи, при цьому суд не зв`язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.
Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі повторного розгляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню та матеріалів справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Херсонської області від 21.06.2016 року у справі №923/538/16 прийнято з порушенням норм матеріального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2016 року № 11-р/к у справі №15/2-6 визнано, що дії Фізичної особи-підприємця Ярченко І.М. та Товариства з обмеженою відповідальністю «Морське агентство «Пітерс», які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі послуг вантажних транспортно-експедиційних агентств (надання посередницьких послуг по декларуванню і митному оформленню майна), проведеній військовою частиною НОМЕР_1 (оголошення про проведення процедури закупівлі №169102 (ТРП), оприлюднено та опубліковано в державному офіційному друкованому виданні «Вісник державних закупівель» від 24.09.2014 №92), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаній процедурі закупівлі було усунуто, є порушенням антиконкурентного законодавства і за дане порушення накладено на Фізичну особу-підприємця Ярченко Ірину Миколаївну та Товариство з обмеженою відповідальністю «Морська компанія «Пітерс» штраф у розмірі 30 000 грн.
З тексту спірного рішення вбачається, що істотність схожості підтверджується наступним:
однією з ознак, що свідчить про обмін інформацією між учасниками при підготовці власних пропозицій є те, що форма Цінова пропозиція конкурсних торгів, зразок якої наведено замовником, у обох учасників містить наступні однакові відмінності від форми замовника:
- так, на початку тексту у обох учасників проставлено лапки , хоча за змістом тексту їх не повинно бути;
- обома учасниками у тексті цінової пропозиції конкурсних торгів однаково вилучено частину тексту, передбачену замовником, зокрема відсутні наступні частини тексту: ...згідно з технічними, якісними та кількісними характеристиками предмета закупівлі та іншими вимогами документації конкурсних торгів Замовника...; ...До акцепту нашої пропозиції конкурсних торгів, Ваша документація конкурсних торгів разом з нашою пропозицією конкурсних торгів (при її відповідності всім вимогам) мають силу протоколу намірів між нами....; ...Ми згодні дотримуватися умов цієї пропозиції конкурсних торгів протягом 90 календарних днів з дня розкриття пропозиції конкурсних торгів, встановленого вами. Наша пропозиція конкурсних торгів буде обов`язковою для нас і може бути акцептована вами у будь-який час до закінчення зазначеного терміну...;
в тексті цінової пропозиції конкурсних торгів обома учасниками однаково не зазначено пункт 4 Умови розрахунків:__________банківських днів, що передбачено Замовником у наданій формі;
згідно із формою Замовника, пункт 1 цінової пропозиції має містити повне найменування Учасника, але Фізична особа-підприємець Ярченко та Морське агентство Пітерс однаково зазначили повне найменування Постачальника;
у зразку Замовника зазначено, що підписання договору з переможцем має відбутися не раніше ніж через 10 днів з дати публікації повідомлення про акцепт, але обома Учасниками однаково змінено строк підписання на 14 днів;
у обох Учасників торгів конверти, в яких подавалися документи на участь у процедурі закупівлі є схожими за зовнішнім виглядом. Зокрема, відомості про Замовника, предмет закупівлі, строк дії пропозиції розміщено у вигляді однакових таблиць, форма яких не передбачена Замовником;
при зазначенні адреси Замовника на конверті, Учасниками однаково вказано його поштовий індекс, що це не було передбачено Замовником (згідно частини 1 розділу 3 ДКТ на конверті мало бути зазначено повне найменування і місцезнаходження Замовника (Херсонська область, Білозерський район, с. Чорнобаївка, військова частина НОМЕР_1 );
назва предмета закупівлі, вказана Учасниками, не містить інформації про код предмета закупівлі, що передбачено Замовником (згідно ч. 1 розділу 3 ДКТ назва предмета закупівлі має відповідати оголошенню про проведення відкритих торгів);
при зазначенні адреси Учасника на конверті, Фізична особа-підприємець Ярченко І.М. та Товариство з обмеженою відповідальністю Морське агентство Пітерс допущено однакову помилку: в словосполученні поштова адреса вказано почтова адреса.
на конвертах обох Учасників відсутнє маркування Не відкривати до__, наявність якого передбачена Замовником (згідно частини 1 розділу 3 ДКТ).
В матеріалах справи є належним чином засвідчена копія договору про надання інформаційно-консультативних послуги від 02.09.2011 року № 24/1, який було укладено між Товариством з обмеженою відповідальністю «Морське агентство «Пітерс» і Фізичною особою-підприємцем Цурікою Михайлом Вікторовичем, відповідно до умов якого Фізична особа-підприємець Цуріка Михайло Вікторович зобов`язався, зокрема, брати участь у підготовці та укладенні різного роду договорів.
З листа від 15.06.2016 року № 49 вбачається, що між Фізичною особою-підприємцем Ярченко І.М. та Фізичною особою-підприємцем Цурікою Михайлом Вікторовичем було укладено договір про надання інформаційних послуг, за яким Фізичною особою-підприємцем Цурікою Михайлом Вікторовичем було розроблено шаблони документів, які і використано Фізичною особою-підприємцем Ярченко І.М. при складанні документації для участі в конкурсних торгах.
Чинним законодавством в сфері державних закупівель однією з цілей проведення торгів визначено досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів.
Зазначена ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об`єктивний результат кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.
Такий конкурентний відбір забезпечується лише завдяки наявності конкуренції між учасниками торгів. Метою проведення торгів є отримання замовником найкращої пропозиції, тобто одержання товару належної якості за оптимальною ціною. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх пропозицій конкурсних торгів, то усувається й самостійність в їх поведінці.
У відповідності до частини 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення).
За приписами статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Частиною 1 статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.
Відповідно до частини 1-3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
За висновком відповідача та місцевого господарського суду, в даному випадку нібито мали місце узгоджені дії між позивачем і Фізичною особою-підприємцем Ярченко І.М. під час участі у процедурі закупівлі, оскільки зазначені схожості в пропозиціях торгів пояснюються тим, що їх учасники погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Суд послався на нібито доведеність факту того, що узгодивши свої дії під час підготовки та участі в торгах, учасники замінили ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки, що нібито призвело до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів.
Водночас, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не доведено ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції належними та допустимими доказами по справі факт того, що схожість в оформленні пропозицій торгів та допущені однаковості при їх складанні будь-яким чином спотворило результати торгів і усунуло конкуренцію під час проведення конкурсу. Сам по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі конкурсних пропозицій, та інші співпадання та помилки не є підтвердженням узгодженості дій позивача з іншою особою, яка призвела б чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Позивач і Фізична особа-підприємець Ярченко І.М. не пов`язані між собою та є конкурентами, оскільки ведуть свою господарську діяльність в одній галузі, мають різних засновників (учасників), зареєстровані за різними юридичними адресами; при цьому чинне законодавство не містить заборони на використання учасниками торгів послуг зовнішніх фахівців, до компетенції яких може входити консультування або надання послуг з тих чи інших питань.
На підтвердження протиправної узгодженості в діях учасників торгів відповідач послався виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між ними мали місце узгоджені дії при оформленні конкурсної документації; водночас відповідачем не наведено будь-яких доказів того, що відповідні дії поширювалися також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття потрібного їм рішення за результатами конкурсу.
В оспорюваному рішенні: не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача і Фізичної особи-підприємця Ярченко І.М., не зазначено докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним ринку; не доведено того, що участь позивача і Фізичної особи-підприємця Ярченко І.М. у торгах були саме антиконкурентними узгодженими діями.
Оспорюване рішення не містить доказів на підтвердження складання конкурсної документації обох учасників торгів з їх відома однією і тією ж особою за наявності відносин, які не передбачають заборони на розголошення відомостей, що стали відомі особі при наданні відповідних послуг і які при цьому могли б свідчити про існування таких відносин співробітництва, що були б спрямовані на недопущення, усунення чи обмеження конкуренції при проведенні торгів та забезпечення перемоги одного з суб`єктів господарювання.
Оскільки конкурсна документація торгів передбачала складання такої документації у довільній формі або на підставі визначених замовником шаблонів документів, доданих до неї, то саме лише посилання відповідача на певну схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій в їх зовнішній формі, структурі, текстовому змісті, однаковості відступів, а також подання їх з невеликою різницею в часі як підстави для встановлення узгодженості дій учасників торгів, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільних конкурсних пропозицій, зокрема допущення однакових порушень визначених замовником реквізитів документів затвердженої документації торгів, є лише припущенням та недостатнє для здійснення відповідного висновку.
Органом Антимонопольного комітету України у розгляді справи №15/2-6 не досліджувалися питання можливості наявності певної схожості в оформленні учасниками торгів конкурсних пропозицій як наслідку попередньої (більш ранньої) участі сторін в інших тендерах та відповідного досвіду щодо складання документації, яка подається для участі у тендері.
В оспорюваному рішенні відсутні відомості про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників, на предмет їх економічного походження, а також про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно можливості реального виконання кожним з них зроблених пропозицій.
Таким чином, позовні вимоги про скасування рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2016 року № 11-р/к у справі №15/2-6 стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю Морське агентство Пітерс, м.Миколаїв.
При цьому, судова колегія зазначає, що спірне рішення прийнято відповідачем також щодо іншого учасника торгів Фізичної особи-підприємця Ярченко І.М., яку ним же притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 21 500 грн., але в цій частині рішення не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а тому позовні вимоги задовольняються тільки стосовно позивача у даній справі.
Посилання відповідача на судову практику Вищого господарського суду України про відмову у задоволенні позовних вимог в подібних правовідносинах розглянуті судовою колегією та відхилені, оскільки на даний час в суді касаційної інстанції не має єдиної практики з даного питання і спори розглядаються з урахуванням конкретних обставин справи (постанови Вищого господарського суду України від 22.09.2015 року у справі № 912/490/15-г, від 06.07.2016 року у справі №923/1673/15, від 19.07.2016 року у справі № 922/5617/15, від 03.08.2016 року у справі № 922/5615/15).
Враховуючи наведене, судова колегія вважає, що викладені в рішенні господарського суду Херсонської області висновки не ґрунтуються на повному і всебічному з`ясуванні господарським судом фактичних обставин справи, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що рішення суду, як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав та свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом України принципу верховенства права, у зв`язку з чим суди повинні неухильно додержуватися вимог про законність та обґрунтованість рішення у справі.
У відповідності до приписів пунктів 3, 4 частини 1 статті 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду України є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи.
Судом першої інстанції невірно застосовані норми матеріального права і висновок господарського суду про відмову у задоволенні позову є таким, що не відповідає обставинам справи. Тому судова колегія Одеського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Херсонської області підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
Керуючись статтями 99, 101, 103, пунктом 4 частини 1 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Морське агентство Пітерс, м. Миколаїв на рішення господарського суду Херсонської області від 21.06.2016 року у справі №923/538/16 задовольнити.
Рішення господарського суду Херсонської області від 21.06.2016 року у справі № 923/538/16 скасувати.
Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Морське агентство Пітерс, м. Миколаїв до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2016 року № 11-р/к у справі №15/2-6 задовольнити.
Скасувати рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2016 року № 11-р/к у справі №15/2-6 стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю Морське агентство Пітерс, м. Миколаїв.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, направляється учасникам судового процесу по справі в триденний строк та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України через Одеський апеляційний господарський суд у двадцятиденний строк.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Н.М. Принцевська
В.А. Лисенко