ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2016 року Справа № 918/140/16

Вищий господарський суд України у складі: суддя Палій В.В. - головуючий (доповідач), судді Львов Б.Ю. і Селіваненко В.П.

розглянув касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Рівнеобленерго", м. Рівне,

на рішення господарського суду Рівненської області від 11.05.2016

та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 29.06.2016

зі справи № 918/140/16

за позовом публічного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" (далі - ПАТ "Рівнеобленерго"), м. Рівне,

до Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення), м. Рівне,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 1. фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (далі - Підприємець), м. Рівне,

2. товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕСТ-ТОРГ" (далі - ТОВ "ВЕСТ-ТОРГ"), м. Рівне,

про визнання недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача - Піхоцький А.Л. предст. (дов. від 30.12.2015)

відповідача - Макарчук Д.І. предст. (дов. від 05.04.2016)

третіх осіб 1. не з'явився

2. не з'явився

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

ПАТ "Рівнеобленерго" звернулося до господарського суду Рівненської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.02.2016 № 1 у справі № 03-1/14-15 "Про припинення порушення та накладення штрафу" (далі -Рішення АМК).

До участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача залучено Підприємця та ТОВ "ВЕСТ-ТОРГ".

Рішенням господарського суду Рівненської області від 11.05.2016 у справі № 918/140/16 (суддя Войтюк В.Р.), яке залишено без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 29.06.2016 (судді Сініцина Л.М. -головуючий, Гудак А.В., Філіпова Т.Л.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Прийняті судові рішення зі справи з посиланням, зокрема на приписи статей 13, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі -Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

ПАТ "Рівнеобленерго", посилаючись на порушення та неправильне застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

20.09.2016 від ПАТ "Рівнеобленерго" одержано додаткові письмові пояснення до касаційної скарги.

У відзиві на касаційну скаргу Відділення просило судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду скарги.

У відповідності до зміни складу колегії суддів від 21.09.2016 у зв'язку з перебуванням судді Прокопанич Г.К. у відпустці визначено такий склад колегії суддів для розгляду справи № 918/140/16: Палій В.В. - головуючий (доповідач), Львов Б.Ю. і Селіваненко В.П.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що за результатами діяльності в 2015 році та поточному періоді 2016 року ПАТ "Рівнеобленерго" займає монопольне становище на ринку постачання електричної енергії, як таке, що не має, жодного конкурента на цьому ринку в територіальних межах Рівненської області з часткою 100 %;

- визнано бездіяльність ПАТ "Рівнеобленерго" щодо нерозірвання договору про постачання електричної енергії з ТОВ "ВЕСТ-ТОРГ", що призвело до не укладення договору з Підприємцем, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем, шляхом бездіяльності, що призвела до ущемлення інтересів споживачів та була б неможливою за умов існування значної конкуренції на ринку;

- за вчинене порушення на ПАТ "Рівнеобленерго" накладено штраф у розмірі 68 000, 00грн. та зобов'язано припинити порушення, шляхом укладення договору про постачання електричної енергії із заявником (Підприємцем) у двохмісячний термін з дня отримання рішення.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- ПАТ "Рівнеобленерго" є суб'єктом природної монополії на ринку передачі та розподілу електричної енергії і займає монопольне (домінуюче) становище на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом в межах Рівненської області з часткою 100 %;

- 07.05.2014 Підприємець придбала у товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнеоптторг" будівлю складу - холодильника з адміністративними приміщеннями за адресою: м. Рівне, вул. Старицького, 45;

- 24.02.2015 Підприємець звернулася до ПАТ "Рівнеобленерго" з метою укладення договору про постачання електричної енергії, повідомивши, про укладення договору купівлі-продажу приміщення;

- ПАТ "Рівнеобленерго" листом від 13.03.2015 № 20/1444 повідомило Підприємця про наявність перешкод в укладенні договору про постачання електричної енергії, у зв'язку з наявністю чинного договору на постачання електричної енергії на вказану установку з ТОВ "ВЕСТ-ТОРГ", та зазначило, що укладення договору є можливим за умови збільшення потужності на необхідну величину;

- до травня 2014 року орендарем зазначеного приміщення було ТОВ "ВЕСТ-ТОРГ", яким 07.09.2011 було укладено з ПАТ "Рівнеобленерго" договір про постачання електричної енергії на визначений об'єкт;

- до лютого 2015 ПАТ "Рівнеобленерго" не вчинило дій, пов'язаних з перевіркою наявності у споживача - ТОВ "ВЕСТ-ТОРГ" права власності (користування) на відповідний об'єкт, хоча повинно було знати про закінчення терміну договору оренди, укладеного ТОВ "ВЕСТ-ТОРГ" з попереднім власником - товариством з обмеженою відповідальністю "Рівнеоптторг";

- 18.05.2015 за вх. № 3207 ПАТ "Рівнеобленерго" зареєстровано лист-вимогу Підприємця щодо укладання договору про постачання електричної енергії. До вказаного листа-вимоги додано документи, передбачені пунктом 5.4 Правил користування електричною енергію (затверджені постановою НКРЕ від 17.10.2005 № 910): акт від 29.04.2014, складений представниками товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнеоптторг" та ТОВ "ВЕСТ-ТОРГ" про те, що 29.04.2014 ТОВ "ВЕСТ-ТОРГ" остаточно звільнено приміщення за адресою вул. Старицького, 45 у м. Рівне; лист про укладення договору з додатками; лист-погодження основного споживача про використання потужності, яку раніше використовувало ТОВ "ВЕСТ-ТОРГ"; копії попередніх звернення та відповіді;

- у відповідь на даний лист-вимогу ПАТ "Рівнеобленерго" повідомило Підприємця листом вих. від 28.05.2015 № 3042 про те, що згідно із наявною інформацією, електропостачання на вказаний об'єкт здійснюється на основі відповідного договору, який укладено з іншою особою. ПАТ "Рівнеобленерго" взяло на себе перед вказаною особою обов'язок постачати електроенергію відповідної потужності. Даний договір не є розірваним, а тому ПАТ "Рівнеобленерго" не має права відступати від його умов, в тому числі обмежувати споживача у визначені потужності; ПАТ "Рівнеобленерго" може укласти з Підприємцем договір про постачання електроенергії за умови забезпечення потужності іншому споживачеві, з яким існують аналогічні договірні відносини; укладення договору можливе за умови збільшення потужності на величину, яка є необхідною;

- питання щодо розірвання договору з постачання електричної енергії з попереднім користувачем приміщення жодним чином не стосується нового власника приміщення;

- потреба у збільшенні потужності може мати місце лише у випадку, коли енергопостачальна організація забезпечує визначену у договорі про постачання електричної енергії потужність споживачу та не має вільної потужності для забезпечення новому споживачу. ТОВ "ВЕСТ-ТОРГ" залишило приміщення за адресою вул. Старицького, 45 у м. Рівне та не має на меті користуватися електричною енергією згідно договору, а тому невідомо кому ПАТ "Рівнеобленерго" забезпечує визначену договором потужність;

- ПАТ "Рівнеобленерго" свідомо затягує розірвання договору про постачання електричної енергії, який було укладено з ТОВ "ВЕСТ-ТОРГ", та укладення нового договору з Підприємцем для того, щоб перекласти обов'язок зі сплати боргу ТОВ "ВЕСТ-ТОРГ" за спожиту електричну енергію на іншу особу, що ущемляє інтереси Підприємця як нового власника майнового комплексу;

- ПАТ "Рівнеобленерго" фактично вчинило неправомірну бездіяльність щодо нерозірвання договору з ТОВ "ВЕСТ-ТОРГ", яке не є орендарем вказаних приміщень з травня 2014 року, та неукладення договору з Підприємцем про постачання електричної енергії;

- така бездіяльність була б неможливою за умов існування значної конкуренції на ринку;

- станом на 03.02.2016 договір про постачання електричної енергії з ТОВ "ВЕСТ-ТОРГ" не розірвано, а з Підприємцем не укладено.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Відповідно до статті 1 Закону № 2210 економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 12 Закону № 2210 суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Відповідно до частин другої, третьої цієї ж статті Закону монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції. Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Згідно з приписами статті 1 Закону України "Про природні монополії" природна монополія - це стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв'язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб'єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв'язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги); споживач товарів, що виробляються суб'єктами природних монополій - це фізична або юридична особа, яка придбаває товар, що виробляється (реалізується) суб'єктами природних монополій; суб'єкт природної монополії - це суб'єкт господарювання (юридична особа) будь-якої форми власності, який виробляє (реалізує) товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії; суміжний ринок - це товарний ринок, що не перебуває у стані природної монополії, для суб'єктів якого реалізація вироблених товарів або використання товарів інших суб'єктів господарювання неможливе без безпосереднього використання товарів, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій.

У відповідності до статті 5 зазначеного Закону відповідно до нього регулюється діяльність суб'єктів природних монополій, зокрема у сфері розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами.

Як унормовано у статті 6 Закону України "Про природні монополії" до суміжних ринків, що регулюються відповідно до цього Закону, належить, зокрема ринок постачання електричної енергії.

Згідно з приписами статті 1 Закону України "Про електроенергетику" передача електричної енергії - це транспортування електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами на підставі договору; постачання електричної енергії - це господарська діяльність, пов'язана з наданням електричної енергії споживачеві за допомогою технічних засобів передачі та розподілу електричної енергії на підставі договору.

Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 28.11.2012 № 874-р затверджено Порядок складання та ведення зведеного переліку суб'єктів природних монополій, відповідно до якого визначається складання та ведення Антимонопольним комітетом України зведеного переліку суб'єктів природних монополій з метою виконання положень Закону України "Про природні монополії". До Зведеного переліку включаються суб'єкти господарювання (юридичні особи), які виробляють (реалізують) товари на ринках, що перебувають у стані природної монополії та включені до реєстрів суб'єктів природних монополій у відповідних сферах органами, що здійснюють державне регулювання у сфері природних монополій.

ПАТ "Рівнеобленерго" згідно зведеного переліку суб'єктів природних монополій є суб'єктом природної монополії на ринку послуг з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, зокрема у Рівненській області.

Відповідно до частини першої статті 13 Закону № 2210 зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

За приписами пункту 2 статті 50 Закону № 2210 зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, для визнання суб'єкта таким, що зловживає монопольним (домінуючим) становищем на ринку, насамперед необхідно встановити, що: 1). суб'єкт займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; 2). суб'єкт зловживає монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

У свою чергу, згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, яка затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика) визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії: встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання; складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи; складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); визначення товарних меж ринку; визначення територіальних (географічних) меж ринку; встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку; визначення обсягів товару, який обертається на ринку; розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку; складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 Методики перелік товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання, складається з товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи).

За приписами підпункту 5.1 пункту 5 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

У відповідності до підпункту 6.1 пункту 6 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже, для правильного застосування у спірних правовідносинах наведених норм, а відтак і для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення в даній справі суди попередніх інстанцій, насамперед мали перевірити правильність застосування Відділенням відповідних правових норм, зокрема положень Методики у визначенні позивача таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку постачання електричної енергії (не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України), з огляду на те, що постачання електричної енергії та передача (транспортування) електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами не є тотожними видами діяльності, у той час як ПАТ "Рівнеобленерго" визначений суб'єктом природної монополії на ринку послуг з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, зокрема у Рівненській області.

Так, судам належало встановити та перевірити обставини, пов'язані з правильністю визначення у Рішенні АМК у відповідності до положень Методики: конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, з урахуванням відносин, які досліджувалися; основних продавців такого товару (послуги), потенційних конкурентів; товарних меж ринку, територіальних (географічних) меж ринку, часових меж ринку (не вдаючись при цьому до самостійного визначення відповідних критеріїв), оскільки це безпосередньо впливає на висновки суду щодо наявності або відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним (частина перша статті 59 Закону № 2210).

Не встановивши, таким чином, обставин, які являють собою істотні складові предмета доказування в даній справі, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

У зв'язку з цим у Вищого господарського суду України відсутні підстави для висновку про правильність застосування попередніми судовими інстанціями й норм матеріального права, зокрема, Закону № 2210.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Касаційна інстанція використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення у рішенні або постанові господарського суду (частина друга статті 1115 ГПК України).

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119-11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Рівненської області від 11.05.2016 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 29.06.2016 зі справи № 918/140/16 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Рівненської області.

Суддя В. Палій

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко