ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

26.09.2016 р. Справа№ 914/2183/16

Господарський суд Львівської області у складі судді Сухович Ю.О. при секретарі судових засіданні Кохановській Ю.І., розглянувши матеріали справи

за позовом Житлово-будівельного кооперативу "Аурум ІІ", м.Львів

до відповідача Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м.Львів

про стягнення 47 058,54 грн. збитків.

За участю представників сторін:

від позивача Данилевич Д.О. - голова кооперативу;

від відповідача ОСОБА_5 - представник (довіреність №2744 від 02.09.2016р.).

ВСТАНОВИВ:

У провадженні господарського суду Львівської області знаходиться справа за позовом Житлово-будівельного кооперативу "Аурум ІІ" до відповідача Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 про стягнення 47 058,54 грн. збитків.

Ухвалою суду від 26.08.2016р. порушено провадження у справі та призначено її до розгляду в судовому засіданні на 12.09.2016р.

Ухвалою суду від 12.09.2016р. розгляд справи відкладено на 26.09.2016р., з підстав наведених в даній ухвалі.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав повністю, просив позов задоволити з підстав, наведених у позовній заяві, також підтримав раніше подане клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи.

На вирішення експертизи позивач надав орієнтовний перелік питань, які мають бути роз'яснені експертом, а саме:

1. Яка дійсна ринкова вартість агентських послуг, обсяг яких визначений у договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015р. станом на 01.09.2015р.?

2. Яку частку у загальному розмірі винагороди виконавця, що визначений у договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг №№2/004/09-2015 від 01.09.2015р. становить винагорода за надання виконавцем агентських послуг, виходячи із дійсної (ринкової) вартості цих послуг, що склалась на ринку станом на 01.09.2015р.?

На виконання вимог ухвали суду від 12.09.2016р. представником відповідача подано клопотання (вх.№38132/16), яким просить суд долучити до матеріалів справи: докази належного виконання умов договору №2/004/09-2015 від 01.09.2015р., в тому числі докази надання позивачу звітів, згідно умов п.2.1.20 договору; відповідь на вимогу про усунення порушень договору за вих.№13 від 27.05.2016р. та вимогу вих.№18 від 24.06.2016р.; переписку між сторонами з приводу виконання договору №2/004/09-2015 від 01.09.2015р.; докази надсилання позивачу актів виконаних робіт №010 від 01.03.2016р. №011 від 01.04.2016р., №012 від 01.05.2016р., №013 від 01.06.2016р.; докази виконання п.п.2.1.4., 2.1.5., 2.1.6., 2.1.7., 2.1.15. та 2.1.20 договору №2/004/09-2015 від 01.09.2015р.

Також представником відповідача 26.09.2016р. подано письмове пояснення (вх.№38135/16) в якому зазначено, що вказані доводи позивача не відповідають дійсності, а підстави стягнення суми збитків не підтверджено належними засобами доказування, зокрема зазначено, що умовами договору не було визначено типову форму звіту, такий оформлявся виконавцем у письмовому вигляді в довільній формі, яка передбачала розкриття інформації передбаченої п.2.1.20. договору.

У вищенаведеному письмовому поясненні представник відповідача просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог, оскільки позивачем (ЖБК "Аурум ІІ") не надано жодних доказів в підтвердження наявності повного складу цивільного правопорушення, а саме протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, шкідливого результату такої поведінки (збитки), причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника.

Також представником відповідача 26.09.2016р. подано заперечення на клопотання про призначення експертизи (вх.№38168/16), в якому вказано, що договором про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015р. чітко визначено розмір винагороди виконавця (відповідача), яка підлягає виплаті замовнику (позивачу) та становить 5% від суми грошових коштів, які надійшли від учасників кооперативу (п.4.3. договору). Інший розмір винагороди та порядок його нарахування вказаним договором не передбачено.

Крім того, у вищенаведеному запереченні представник відповідача зазначає, що сторони не заперечують, що розмір винагороди, який зазначений у спірних актах виконаних робіт, розрахований ФОП ОСОБА_3 у відповідності до умов п.4.3. договору, а саме розмірі 5% від суми грошових коштів, які надійшли від учасників кооперативу. Зокрема зазначає, що ЖБК "Аурум ІІ" (позивач) не наведено власного розрахунку винагороди яка на думку позивача підлягала сплаті за договором.

На думку відповідача, відсутні підстави для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні даного господарського спору і такі питання не потребують спеціальних знань.

Також, у вищенаведеному запереченні представник відповідача посилаючись на Інструкцію про призначення та проведення судових експертиза експертних досліджень (затверджена наказом МЮУ від 26.12.2012р. №1950/5), зазначає, що Інструкція не передбачає можливість вирішення судовим експертом питань, які поставлені на розгляд в клопотанні ЖБК "Аурум ІІ", у зв"язку з чим просить відмовити у задоволенні клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи.

Крім того, 26.09.2016р. представником відповідача подано клопотання про витребування доказів (вх.№38140/16), в якому вказано, що оскільки неможливо з'ясувати чи заявлена позивачем в даній справі сума коштів є збитками позивача чи переплатою за надані послуги, то необхідно витребувати у ЖБК "Аурум ІІ" (позивача) документи та інформацію, які та мають значення для правильного вирішення спору. Зокрема просить витребувати у ЖБК "Аурум ІІ" (позивача): інформацію про номери квартир, які викуплені учасниками кооперативу ЖБК "Аурум ІІ" за період з 01.09.2015р. по даний час; усі рішення ЖБК "Аурум ІІ" про прийняття учасників в члени ЖБК за період з 01.09.2015р. по даний час; усі договори пайової участі та про плату пайових внесків учасниками ЖБК "Аурум ІІ" за період з 01.09.2015р. по даний час; банківські виписки з рахунку ЖБК "Аурум ІІ" про надходження усіх сплачених учасниками ЖБК пайових внесків за період з 01.09.2015р. по даний час; інформацію про квартири та площі не викуплені учасниками ЖБК "Аурум ІІ" та які підлягають подальшій реалізації.

Представник позивача не заперечив проти задоволення клопотання відповідача про витребування доказів.

Заслухавши представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку зупинити провадження у справі для проведення судової товарознавчої експертизи.

При прийнятті ухвали суд виходить з наступного.

01.09.2015р. між Житлово-будівельним кооперативом "Аурум ІІ" (замовник) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (виконавець) - враховуючи те, що інтересам замовника відповідає здійснення якнайшвидшого будівництва багатоповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2, і прийняття його в експлуатацію та залучення з цією метою нових членів, в тому числі, асоційованих членів, які здійснюватимуть оплату пайових внесків та набудуть у майбутньому право власності на відповідні квартири в цьому будинку після завершення його будівництва та прийняття в експлуатацію; - інтересам виконавця відповідає надання консультаційних та посередницьких послуг, пов'язаних із пошуком потенційних членів, в тому числі, асоційованих членів кооперативу з метою залучення пайових внесків для будівництва багатоповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2, та отримання винагороди за надані послуги, було укладено договір №2/004/09-2015 про надання консультаційно-посередницьких послуг (надалі - договір) за умовами якого виконавець надає замовникові консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних членів Житлово-будівельного кооперативу "Аурум ІІ" (надалі - учасники), метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 (надалі - об'єкт), прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті, а замовник зобов'язувався прийняти і сплатити надані виконавцем послуги. У додатку до даного договору сторонами погоджено перелік квартир та нежитлових приміщень об'єкта, які розподілятимуться між залученими за допомогою виконавця учасниками.

Згідно п.1.2. договору плановий термін завершення будівництва об'єкта та прийняття його в експлуатацію - II квартал 2016р.

Згідно п.1.3. договору для надання послуг, визначених в цьому договорі, замовник зобов'язується передати виконавцеві усю необхідну інформацію та документацію впродовж 3 (трьох) робочих днів з моменту здійснення запиту такої інформації.

Згідно п.1.4. договору, виконавець, згідно цього договору є ексклюзивним агентом по пошуку потенційних учасників кооперативу, що означає, що послуги, передбачені цим договором можуть надаватися виключно виконавцем та/або третіми особами, які у відповідності до умов цього договору є уповноваженими виконавцем та залучаються ним для надання послуг без погодження із замовником.

Згідно п.2.1. договору з метою належного виконання умов цього договору виконавець бере на себе наступні обов'язки. Здійснювати пошук потенційних учасників (як на території України, так і за її межами), які виявлять намір стати асоційованим членом кооперативу, оплачувати пайові внески та набути у майбутньому право власності на відповідні квартири в об'єкті на умовах викупу чи в інший спосіб за домовленістю із замовником (п.2.1.1. договору).

Згідно п.2.1.2. договору виконавець зобов'язувався проводити в інтересах замовника з потенційними учасниками переговори, листування, зустрічі. Проводити роз'яснювальну роботу з метою надання інформації.

Згідно п.2.1.4. договору виконавець зобов'язувався здійснити дослідження та ознайомити замовника із цінами на ринку нерухомості, щодо об'єкта нерухомості, аналогічних пропозицій на ринку, щодо залучення пайових внесків.

Згідно п.2.1.5. договору виконавець зобов'язувався надати консультаційні послуги з підвищення попередньої і/або надання нової споживчої якості об'єкту.

Згідно п.2.1.6. договору виконавець зобов'язувався здійснювати юридичний, технічний та комерційний аналіз об'єкту.

Згідно п.2.1.7. договору виконавець зобов'язувався проводити щомісячний моніторинг ринку нерухомості та повідомляти про зміни кон'юктури ринку нерухомості та залучення пайових внесків іншими учасниками ринку.

Згідно п.2.1.15. договору виконавець зобов'язувався здійснювати моніторинг належності виконання учасниками своїх грошових зобов'язань по сплаті пайових внесків, роз'яснювати учасникам порядок та строки сплати пайових внесків, проводити з учасниками переговори щодо належного виконання таких зобов'язань.

Згідно п.2.1.20. договору виконавець зобов'язувався в останній робочий день (до 20:00) кожного календарного тижня надавати замовникові письмовий звіт про виконану роботу за відповідний звітний період (тиждень), що містить інформацію про потенційних учасників, умови їх вступу в кооператив, розмір пайових внесків, квартири в об'єкті, на які потенційні учасники мають намір набути право власності. При цьому виконавець зобов'язаний надавати замовнику такий звіт у будь-якому випадку до закінчення терміну дії цього договору або до дати дострокового розірвання (припинення ) договору.

Згідно п.2.8. договору з метою належного виконання умов цього договору замовник бере на себе наступні обов'язки. Протягом 30 (тридцяти) днів після укладення цього договору передати виконавцю по акту передачі-приймання наступну документацію (завірені копії), інформацію та матеріальні цінності для належного надання виконавцем послуг.

Згідно п.2.2.8. договору замовник зобов'язувався своєчасно підписувати акти здачі-приймання наданих послуг та оплачувати виконавцю вартість наданих ним посередницьких послуг в порядку, визначеному цим договором.

Згідно п.2.2.9. договору замовник зобов'язувався кожного місяця до 2-го числа надавати виконавцю інформацію про розмірі сплачених учасниками пайових внесків за попередній місяць на підставі договорів про сплату пайових внесків, укладених при посередництві виконавця, з метою контролю виконавцем виконання замовником зобов'язань по оплаті його послуг у відповідності до 4 розділу цього договору.

Згідно п.2.2.10. договору замовник зобов'язувався, враховуючи те, що виконавець є ексклюзивним агентом по пошуку потенційних учасників кооперативу, самостійно не здійснювати пошук потенційних учасників та не укладати із третіми особами інших правочинів, аналогічних до цього договору, щодо пошуку потенційних учасників кооперативу.

Згідно п.2.2.11. договору замовник зобов'язувався проводити будь-які переговори з потенційними учасниками виключно в присутності виконавця, а у випадку звернення потенційних учасників до замовника - скерувати їх до виконавця, або повідомити про це виконавця протягом однієї доби з метою організації трьохсторонньої зустрічі.

Згідно п.2.2.16. договору замовник зобов'язувався на вимогу виконавця у термін який не перевищує 2(два) робочі дні надати банківські документи, які підтверджують та відображають стан та розміри внесення пайових внесків членами ЖБК.

Згідно п.2.2.17. договору замовник зобов'язувався виплатити в повному обсязі винагороду виконавця за укладені договори про сплату пайових внесків в разі отримання 90 (дев'яносто) відсотків та більше від суми повного пайового внеску передбаченого відповідним договором про сплату пайових внесків, по кожному даному договору.

Згідно п.4.1. договору вартість даного договору складається із суми всіх наданих, або тих що могли бути надані виконавцем послуг в кожному календарному місяці під час дії даного договору та до моменту повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

Згідно п.4.2. договору винагорода виконавця розраховується та сплачується щомісяця.

Згідно п.4.3. договору розмір винагороди виконавця за поточний місяць становить 5% (п'ять відсотків) від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору.

Згідно п.4.4. договору оплата винагороди здійснюється замовником на підставі акту прийому-передачі наданих послуг та виставленого рахунку на оплату наданих послуг.

Згідно п.4.5. договору оплата винагороди, вказаної у п.4.3. цього договору, здійснюється замовником виконавцеві не пізніше 6 (шостого) числа після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг.

Згідно п.4.8. договору у випадку невиконання учасником умов договору про плату пайових внесків та його припинення із цієї підстави, винагорода отримана виконавцем у зв'язку із залученням коштів такого учасника поверненню замовнику не підлягає.

У позовній заяві позивач зазначає, що укладений між сторонами договір №2/004/09-2015 про надання консультаційно-посередницьких послуг є змішаним договором, що містить елементи двох різних видів цивільно-правових договорів. Зокрема він містить елементи агентського договору (договору доручення) та договору про надання консультаційних послуг, за якими відповідач є виконавцем. Винагорода виконавця за надання сукупності усіх передбачених договором послуг (агентських та консультаційних) визначена у розмірі 5% від суми грошових коштів, що надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору (п.4.1. та п.4.3. договору). Методику визначення винагороди за надання кожної із окремих видів послуг у договорі не погоджено.

Як стверджує позивач, відповідач повністю знехтував виконанням своїх обов'язків в частині надання позивачу консультаційних послуг. За весь час дії договору відповідач жодного разу не спромігся виконати жодну із умов договору, що передбачає надання консультаційних послуг. Зокрема, відповідач не виконав договірні зобов'язання: щодо здійснення дослідження на ринку нерухомості щодо ознайомлення замовниками із цінами на ринку нерухомості, щодо об'єкта нерухомості, аналогічних пропозицій на ринку, щодо залучення пайових внесків (п.2.1.4. договору); щодо надання консультаційні послуги щодо покращень споживчих якостей об'єкту (п.2.1.5. договору); щодо юридичного, технічного та комерційного аналізу об'єкту (п.2.1.6. договору); щодо моніторингу ринку нерухомості, зміни кон'юктури ринку нерухомості та залучення пайових внесків іншими учасниками ринку (п.2.1.7. договору); щодо моніторингу належності виконання учасниками зобов'язань по сплаті пайових внесків (п.2.1.15. договору); щодо надання письмових звітів про виконану роботу (п.2.1.20. договору).

На думку позивача, оскільки ціна агентських послуг та ціна консультаційних послуг окремо у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона підлягає визначенню виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні послуги на момент укладення договору, як це встановлено ч.4 ст.632 ЦК України. На момент укладення договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015р. справедлива вартість агентських послуг становить 1,5% від коштів отриманих від продажу майнових прав на нерухомість за посередництвом агента.

Як стверджує позивач, оскільки в межах договору ФОП ОСОБА_3 надавались лише агентські послуги, справедлива вартість яких на ринку не більша 1,5% від коштів отриманих від продаж майнових прав на нерухомість за посередництвом агента, ФОП ОСОБА_3 може претендувати лише на винагороду в сумі 23 570,55 грн. (78 568,50 грн./5)*1,5=23 570,55 грн.

Відтак, позивач вважає, що збитками є сума 47 058,54 грн., що сплачена позивачем за послуги, які реально відповідачем не надавались 78 568,50 грн.-23 570,55 грн.=54 997,95 грн.

Представник відповідача не погоджується із заявленими позовними вимогами, мотивуючи тим, що вимоги позивача не відповідають дійсності, а підстави стягнення суми збитків не підтверджено належними засобами доказування, оскільки умовами договору не було визначено типову форму звіту, такий оформлявся виконавцем у письмовому вигляді в довільній формі, яка передбачала розкриття інформації передбаченої п.2.1.20. договору. Також, відповідач стверджує, що позивачем (ЖБК "Аурум ІІ") не надано жодних доказів в підтвердження наявності повного складу цивільного правопорушення, а саме протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, шкідливого результату такої поведінки (збитки), причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника.

Представник відповідача проти проведення експертизи заперечив, оскільки на його думку відсутні підстави для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні даного господарського спору і такі питання не потребують спеціальних знань. Зокрема зазначив, що Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена наказом МЮУ від 26.12.2012р. №1950/5) не передбачає можливість вирішення судовим експертом питань, які поставлені на розгляд в клопотанні ЖБК "Аурум ІІ" (позивача), відтак просить відмовити у задоволенні клопотання ЖБК "Аурум ІІ" (позивача) про призначення судової товарознавчої експертизи.

Представником позивача було надано суду відповідь Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз від 09.09.2016р. вих.№6261 на лист позивача від 08.09.2016р. вих.№23 щодо назви судової експертизи, проведення якої необхідне в межах договору про надання консультаційно-посередницьких послуг та наявності достатнього рівня кваліфікації судових експертів для надання відповідей в ході проведення судової експертизи.

У відповіді Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз вказано, що така судова експертиза проводиться експертом товарознавцем (підходами і методами товарознавчої експертизи), а в штаті експертної установи є експерти-товарознавці, які володіють достатнім рівнем кваліфікації для вирішення поставлених питань.

За умовами договору, надання сукупності передбачених договором послуг (агентських та консультаційних) оплачується винагородою у розмірі 5% від суми грошових коштів, що надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах договору (п.п.4.1 та 4.3 договору). Методику визначення винагороди за надання кожного із видів послуг окремо не визначено.

Згідно ч.4 ст.632 ЦК України якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Враховуючи те, що ціна агентських послуг та ціна консультаційних послуг окремо у договорі №2/004/09-2015 про надання консультаційно-посередницьких послуг від 01.09.2015р. не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, необхідні спеціальні знання, відтак, суд дійшов висновку необхідності призначення судової товарознавчої експертизи.

З урахуванням наведеного, дослідженню підлягають обставини встановлення ринкової вартості наданих агентських послуг за умовами договору №2/004-09-2015 від 01.09.2015р.

Статтею 41 ГПК України встановлено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто в разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування (п.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

Проведення експертизи і формування висновку, суд вирішив доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (79024, м.Львів, вул.Липинського, 54).

Суд дійшов висновку, витрати на проведення судової товарознавчої експертизи покласти на позивача.

Згідно п.1 ч.2 ст.79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Слід зазначити, що клопотання відповідача про витребування доказів (вх.№38140/16 від 26.09.2016р.), буде розглянуто судом після повернення матеріалів справи з експертизи.

Враховуючи вищенаведене, керуючись ст.ст. 41, 79, 86 ГПК України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 914/2183/16 судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (79024, м.Львів, вул.Липинського, 54) із залученням, при необхідності, судового експерта (судових експертів), що володіє (володіють) необхідними знаннями в галузі вказаного дослідження.

2. Перед експертом, що проводитиме судову товарознавчу експертизу поставити запитання:

1). Яка дійсна ринкова вартість агентських послуг, обсяг яких визначений у договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015р. станом на 01.09.2015р.?

2). Яку частку у загальному розмірі винагороди виконавця, що визначений у договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг №№2/004/09-2015 від 01.09.2015р. становить винагорода за надання виконавцем агентських послуг, виходячи із дійсної (ринкової) вартості цих послуг, що склалась на ринку станом на 01.09.2015р.?

3. Судовому експерту, у випадку встановлення при проведенні експертизи обставин, що мають значення для справи, з приводу яких судом не постановлено питання, викласти у висновку свої міркування щодо цих обставин.

4. Попередити судового експерта, який буде проводити судову товарознавчу експертизу про відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову без поважних причин від покладених на них обов'язків згідно ст.ст.384, 385 Кримінального кодексу України.

5. Зобов'язати судового експерта надіслати копії експертного висновку сторонам згідно з вимогами ч.1 ст.42 ГПК України.

6. Направити матеріали справи до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (79024, м.Львів, вул.Липинського, 54).

7. Витрати на проведення судової експертизи покласти на позивача - Житлово-будівельний кооператив "Аурум ІІ" (79016, м.Львів, Залізничний район, вул.Гушалевича, буд.3, кв.3; ).

8. Зобов'язати позивача оплатити вартість експертизи після отримання рахунку від Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

9. Зупинити провадження у справі.

10. Про поновлення провадження у справі сторони будуть повідомлені ухвалою суду після отримання висновку судового експерта.

11. Ухвала може бути оскаржена до Львівського апеляційного господарського суду в порядку і строки вказані у ст.ст.91-93 ГПК України.

Суддя Сухович Ю.О.