ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" вересня 2016 р.Справа № 922/2672/16

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Присяжнюка О.О.

при секретарі судового засідання Косма К.І.

розглянувши справу

за позовом Приватного підприємства "Мега-Транс" смт. Пісочин
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про та за позовом 3-ї особи, що заявляє самостійні вимоги на предмет спору до визнання недійсним рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного коміт Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕК", м. Харків Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків про визнання п.1. та ч.1 п.3 недійсним рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57-р/к від 12.05.2016 року по справі №№1/01-189-15.
за участю представників:

позивача -ОСОБА_1, довіреність № б/н від 01.09.16,

відповідача- Берзінь С.Л., довіреність № 15 від 11.04.16,

3-ї особи- Кутько Г.С., довіреність № б/н від 15.09.16,

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "МЕГА-ТРАНС", смт. Пісочин, звернулось до господарського суду Харківської області із позовною заявою до Антимонопольного комітету України м. Київ в особі адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків, в якій просить суд визнати недійсним рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57-р/к від 12.05.2016 року по справі №№1/01-189-15.

Позовні вимоги мотивовані нормами статей 12, 13, 22, 26 ГПК України ст.ст. 48, 59 та ч.ч. 1. 2 ст. 60 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". Крім цього, позивач посилається на відсутність у відповідача доказів неправомірності його дій та вчинення ним антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Можлива наявність однаковості при оформленні частини документів, які подані учасниками відкритих торгів, не є безумовним, належним та достатнім доказом вчинення суб'єктами господарювання узгоджених антиконкурентних дій, які стосуються спотворення торгів. На думку позивача, висновки викладені у Рішенні є упередженими та бездоказовими, зроблені без наявності достатніх підстав, допущене довільне трактування документів поданих ПП "МЕГА-ТРАНС" на докази відсутності порушень законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у конкурсних торгах на закупівлю послуг з видалення твердих відходів (код за ДК016-91-90.00.2), які проводились ОСОБА_2 національним університетом імені ОСОБА_3.

Позивачем ОСОБА_4 подано в межах двохмісячного строку оскарження, встановленого ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Ухвалою господарського суду Харківської області від 11.08.2016 року було прийнято позовну заяву до розгляду, порушено провадження у справі та призначено її розгляд у відкритому судовому засіданні на 15.09.2016 року о 10:00годині.

15.08.2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕК" звернулось до господарського суду Харківської області як третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, з позовною заявою, в якій просить суд визнати недійсним п.1. та ч.1 п.3 Рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №57-р/к від 12.05.2016 року по справі№№1/01-189-15.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 16.08.2016 року прийнято заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕК" як третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору відповідно до вимог ст. 26 ГПК України.

Третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, в обгрунтуванні своїх вимог посилається на те що Рішення винесено з порушенням вимог чинного законодавства, не містить жодного обгрунтованого підтвердження обставин, на які посилається Відділення як на докази, обставини, на які посилається Відділення,як на підставу для винесення Рішення є недоведеними, а висновки, викладені у Рішенні, є упередженими, зробленими без наявності достатніх підстав і не відповідають фактичним обставинам і є порушенням ст.ст.59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції". ОСОБА_4 подано в межах двохмісячного строку оскарження, встановленого ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

08.09.2016 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕК" (третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору) надійшло клопотання (вх.№29389) про здійснення заміни відповідача - Антимонопольний комітет України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липського, в особі Адміністративної колегії Харківського територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпром, 6 під'їзд, на належного відповідача: ОСОБА_2 обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м-н Свободи 5, Держпром, 6 під'їзд).

12.09.2016 року від Приватного підприємства "Мега-Транс" надійшло додаткове правове обгрунтування позовних вимог (вх.№29787), в яких зокрема, позивач просив суд замінити відповідача у справі визначивши належним відповідачем ОСОБА_2 обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (, адреса: 61022, м. Харків, майдан Свободи, Держпром,6 під'їзд, 1 поверх), яке є юридичною особою в системі органів Антимонопольного комітету до повноважень якого входить здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на території м. Харкова та Харківської області.

14.09.2016 року від Антимонопольного комітету України м. Київ надійшло клопотання (вх.№30291) про заміну первісного відповідач по справі №922/2672/16 належним відповідачем - в порядку ст.24 ГПК України.

14.09.2016 року від Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, через канцелярію господарського суду (вх.№30298, вх. №30299) надійшли відзиви на позовні заяви позивача та третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, в яких останній просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

14.09.2016 року від Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, через канцелярію господарського суду (вх. №30296) надійшло клопотання про фіксування судового засідання у справі №922/2672/16 за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ухвалою суду від 15.09.2016 року первісний відповідач - Антимонопольний комітет України, м. Київ, замінений на ОСОБА_2 обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків.

Представник позивача позовні вимоги підтримує, просить суд позов задовольнити в повному обсязі. Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що викладені у рішенні висновки не відповідають дійсним обставинам справи. Обставини, на які посилається відповідач, останнім не доведені. На думку позивача, він не вчиняв порушень законодавства про захист економічної конкуренції, посилається на недоведеність відповідачем факту погодженої (узгодженої) поведінки ПП "МЕГА-ТРАНС" з іншим суб'єктам господарювання, зазначеним у рішенні - ТОВ "ЕКОТЕК", як це передбачає конкурентне законодавство для визнання дій антиконкурентними. Вважає висновки відповідача хибними, та такими, що не ґрунтуються на нормах матеріального права, оскільки при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем було допущене:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи з питань, оскільки залучення обома підприємствами однієї особи (ОСОБА_5Б.) до отримання довідок та інших підтверджувальних документів, які отримувалися на підтвердження кваліфікаційних критеріїв, не свідчить і не може свідчити про наявність між ПП "МЕГА-ТРАНС" та ТОВ "ЕКОТЕК" відносин контролю;

- не доведення обставин, що мають значення для справи і які визнано встановленими, в частині припущень відповідача щодо однакових відмінностей пакетів документів, які надавалися учасниками, від зразків, наведених в Документації конкурсних торгів; необґрунтованості розміру цін, запропонованих на торги ПП "МЕГА-ТРАНС" та ТОВ "ЕКОТЕК"; наявності відносин контролю між ПП "МЕГА-ТРАНС" та ТОВ "ЕКОТЕК".

- невідповідності фактичним обставинам висновків щодо спільної підготовки документів учасниками торгів, зроблених АМК на підставі таких обставини, як: "оренда приміщень за однією адресою; залучення ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК" до вивозу одних й тих самих автотранспортних засобів марки КАМАЗ з державними номерами "АХ 8416 АР", "АХ 4362 ВК", "АХ 4361 ВК", "АХ 4360 ВК"; наявність господарських відносин між ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК"."

Позивач вважає, що відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" наведене є підставами для скасування чи визнання недійсним оскаржуваного рішення.

Представник третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, вимоги своєї заяви також підтримує, просить суд позов задовольнити в повному обсязі. Свої вимоги обґрунтовує тим, що означене Рішення є таким, що винесено з порушенням вимог чинного законодавства: обставини, на які посилається Відділення, як на підставу винесення Рішення є передчасними, необґрунтованими та недоведеними, оскільки в підтвердження своєї позиції Відділення посилається лише на припущення та міркування, а висновки цього Рішення не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" наведене є підставами для скасування чи визнання недійсним оскаржуваного Рішення.

Представники відповідача у відзиві на позов та в судовому засіданні проти позову заперечують з підстав, викладених у відзивах, просять суд в задоволенні позовних вимог відмовити. Відповідач у своїх поясненнях та відзивах зазначає, що дії ПП "МЕГА-ТРАНС" та ТОВ "ЕКОТЕК" кваліфіковані адміністративною колегією територіального відділення, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, що підтверджується наявністю обставин:наявністю узгоджених дій суб'єктів господарювання; вказані узгоджені дії стосуються спотворення результатів торгів.

З'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно та повно дослідивши матеріали справи та надані учасниками судового процесу докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

Рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57-р/к від 12.05.2016 року по справі №№ 1/01-189-15 визнано що ПП "МЕГА-ТРАНС" (ідентифікаційний код - 23465760) і ТОВ "ЕКОТЕК" (ідентифікаційний код - 32136485), погодивши під час участі у конкурсних торгах на закупівлю послуг з видалення твердих відходів (код за ДК 016-97-90.00.2), що проводились ХАРКІВСЬКИМ НАЦІОНАЛЬНИМ УНІВЕРСИТЕТОМ ІМЕНІ ОСОБА_3 МІНІСТЕРСТВА ОСВІТИ УКРАЇНИ ТА НАУКИ УКРАЇНИ, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ПП "МЕГА-ТРАНС", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктом 2 Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57-р/к від 12.05.2016 року по справі №№ 1/01-189-15 згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на позивача накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Пунктом 3 Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57-р/к від 12.05.2016 року по справі №№ 1/01-189-15 згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на третю особо, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, ХАРКІВСЬКИМ НАЦІОНАЛЬНИМ УНІВЕРСИТЕТОМ ІМЕНІ ОСОБА_3 МІНІСТЕРСТВА ОСВІТИ УКРАЇНИ ТА НАУКИ УКРАЇНИ (замовником) в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 22 (624) від 20.02.2012 року опубліковано оголошення № 078067 про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з видалення твердих відходів (код за ДК 016-97-90.00.2).

До проведення Торгів рішенням комітету з конкурсних торгів Замовника, згідно з протоколом від 09.02.2012 року №3/1 затверджена Документація конкурсних торгів на закупівлю послуг з видалення твердих відходів, код ДК 016-97-90.00.2.

Закупівля відбулась шляхом застосування процедури відкритих торгів, яка була проведена відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції чинній на час закупівель).

Інформація про конкурсні торги була офіційно оприлюднена Замовником (ХАРКІВСЬКИМ НАЦІОНАЛЬНИМ УНІВЕРСИТЕТОМ ІМЕНІ ОСОБА_3 МІНІСТЕРСТВА ОСВІТИ УКРАЇНИ ТА НАУКИ УКРАЇНИ) через мережу інтернет (на офіційному сайті Замовника), а також через оголошення у "Віснику державних закупівель", тобто, про конкурсні торги було повідомлено необмеженому колу осіб і в конкурсних торгах могли прийняти участь будь-які підприємства - учасники ринку; торги відбувалися в порядку, передбаченому чинним законодавством, що підтверджує відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.

В конкурсних торгах виявили бажання узяти участь тільки два підприємства: ПП "МЕГА-ТРАНС" та ТОВ "ЕКОТЕК", які надали пропозиції конкурсних торгів, що відповідали умовам здійснення господарської діяльності підприємств. Надані пропозиції були розглянуті Замовником, визнані такими, що відповідають кваліфікаційним критеріям і, з цих обставин учасників було допущено до участі в торгах, що підтверджується реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів та підтверджує відсутність дискримінації учасників.

Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 12.04.2012 року. У торгах взяли участь двоє суб'єктів господарювання: ПП "МЕГА-ТРАНС" - основним видом діяльності якого, відповідно Статуту та Довідки з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України АА №124728 крім інших є збирання та знищення інших відходів; та ТОВ "ЕКОТЕК" - основним видом діяльності якого відповідно до Статуту та Довідки з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України АА №121677 серед інших є і збирання та знищення інших відходів.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) переможцем Торгів за критеріями "ціна" з сумарною оцінкою 100 балів визнано ПП "МЕГА-ТРАНС".

За результатами проведених торгів 12.04.2012 року ХАРКІВСЬКИМ НАЦІОНАЛЬНИМ УНІВЕРСИТЕТОМ ІМЕНІ ОСОБА_3 МІНІСТЕРСТВА ОСВІТИ УКРАЇНИ ТА НАУКИ УКРАЇНИ з переможцем торгів ПП "МЕГА-ТРАНС" було укладено договір на суму 702 212,55 грн.

Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57-р/к від 12.05.2016 року по справі №№ 1/01-189-15 обґрунтовано тим, що дії ПП "МЕГА-ТРАНС" та ТОВ "ЕКОТЕК" полягають у погодженні ними під час участі у конкурсних торгах на закупівлю послуг з видалення твердих відходів (код за ДК016-97-90.00.2), які проводились Замовником, своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ПП "МЕГА-ТРАНС", формальною участю ТОВ "ЕКОТЕК" у Торгах, нівелювання поведінкою учасників конкуренції під час проведення Торгів, не забезпеченням таємності інформації, що розміщувалась у пропозиціях конкурсних торгів, в спільній підготовці документів.

Відповідач на підставі переліченого вважає поведінку ПП "МЕГА-ТРАНС" та ТОВ "ЕКОТЕК" погодженою, про що свідчать виявлені під час здійснення розслідування спільні риси, які підтверджують наявність обміну інформації між сторонами; однакові відмінності від Документації; необґрунтований розмір ціни, запропонованої на Торги ПП "МЕГА-ТРАНС" та ТОВ "ЕКОТЕК" , отримання однією особою ОСОБА_5 та в один день довідок з ПАТ БАНК "Меркурій" та з Головного територіального управління юстиції у Харківській області для ПП "МЕГА-ТРАНС" та ТОВ "ЕКОТЕК", залучення до вивозу одних й тих самих автотранспортних засобів, наявність відносин контролю, оренда приміщень за однією адресою, наявність господарських відносин між підприємствами. За твердженням відповідача характер та кількість виявлених спільних рис виключають можливість того, що конкурсні пропозиції позивача та ТОВ "ЕКОТЕК" готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними. Зазначені обставини, на думку Відповідача, вказують на те, що конкурсні пропозиції готувались учасниками торгів спільно та мав місце обмін інформацією між ними. Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками вказаних торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення результатів торгів.

Згідно ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. За змістом п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно нормам ст.ст. 5 та 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Оскільки відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений. При цьому обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за частиною 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом. Згідно п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, в тому числі, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та тендерів, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Важливою групою норм, які підлягають застосуванню при розгляді даної справи, є норми, що регулюють процедуру розгляду справ органами Антимонопольного комітету України.

Так, згідно ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Натомість, відповідно до ч. 1 ст. 40 вказаного Закону, особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу.

Також, згідно ч.ч. 1-3 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність).

Крім того, ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Аналізуючи перелічені норми в їх сукупності, суд дійшов до висновку про те, що законодавство покладає обов'язок по доведенню вчинення того чи іншого порушення законодавства про захист економічної конкуренції на органи Антимонопольного комітету України. Інші особи, в тому числі й ті, стосовно яких здійснюється розслідування справи, мають право, але не зобов'язані надавати докази своєї невинуватості або дотримання чинного законодавства.

При цьому, суд вважає, що оскільки предметом розгляду в справі є скасування рішення органу Антимонопольного комітету України, при розгляді справи підлягають оцінці лише ті докази, які були зібрані відповідачем в ході розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії і сталі підставою для прийняття спірного рішення.

Ці висновки суду відповідають судовій практиці та роз'ясненням Вищого господарського суду України. Так, у п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" вказано, що у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

З матеріалів справи вбачається, що в конкурсних торгах на закупівлю послуг з видалення твердих відходів (код за ДК 016-97-90.00.2) брали участь два учасники - ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК".

В спірному Рішенні зазначено, що Відділенням в ході розгляду справи встановлено виявлення ознак, перелік яких наведено у Рішенні які є такими, що свідчать про антиконкурентні узгоджені дії ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК". та стосуються спотворення результатів торгів.

Такими діями за твердженням відповідача є:

- однакові відмінності від Документації;

- необґрунтований розмір ціни, запропонованої на Торги ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК";

- отримання однією особою - ОСОБА_5 та в один день довідок з ПАТ БАНК "МЕРКУРІЙ" для ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК";

- отримання однією особою ОСОБА_5 та в один день інформаційної довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство для ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК";

- залучення ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК" до вивозу одних й тих самих автотранспортних засобів марки КАМАЗ з державними номерами "АХ 8416 АР", "АХ 4362 ВК", "АХ 4361 ВК", "АХ 4360 ВК";

- відносини контролю між ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК" через пов'язаних осіб (батько і син);

- оренда приміщень за однією адресою;

- наявність господарських відносин між ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК".

Висновки зроблено Відповідачем з посиланням аналіз документів, який до матеріалів справи у будь-якому вигляді ( в т.ч. як окремий документ, службова записка, довідка, тощо) не надавався.

У якості доказів Відповідач використовує виключно посилання та мотивування, які зафіксовані безпосередньо у спірному Рішенні.

Позивач та третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, посилаються на документи, які надавались підприємствами під час розгляду справи перед прийняттям Рішення, проте відповідачем при прийнятті рішення враховані. Документи є додатками ОСОБА_4 і знаходяться в матеріалах справи.

Позивач у своїх додаткових поясненнях просив суд звернути увагу, що процедура проведення відкритих (конкурсних) торгів (на час їх проведення) регламентувалась положеннями Закону України від 01.06.2010 року № 2289 "Про здійснення державних закупівель"(надалі Закон № 2289), а конкурсні торги відповідно п. 31 ч. 1 ст. 1 та Розділу IV Закону № 2289 є лише однією із дев'яти складових частин процедури відкритих торгів.

П. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 2289 "торги" визначено наступним чином "торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника)".

Ст.ст. 20-27 Закону № 2289 визначаються ч., які передують процедурі конкурсних торгів. Ст.ст. 27-29 Закону № 2289 визначають складові етапи конкурсних торгів, до переліку яких входить і розкриття пропозицій конкурсних торгів, наданих учасниками; відбір переможця.

Під час розкриття пропозицій конкурсних торгів перевіряється наявність чи відсутність усіх необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів, а також оголошуються найменування та місцезнаходження кожного учасника, ціна кожної пропозиції конкурсних торгів або ч. предмета закупівлі (лота). Зазначена інформація вноситься до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів, який оприлюднюється у відповідності до вимог ст. 10 Закону № 2289. Після закінчення означеної процедури та підписання протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів розпочинаються, власне, торги.

Будь-яка можливість узгодження дій учасників торгів на цій стадії виключена, оскільки вони є пасивними спостерігачами, особами які лише присутні при здійсненні тих чи інших перелічених вище дій і не мають можливості жодним чином впливати на зміну пропозицій, розгляд результатів, хід подій через оприлюднення цінових пропозицій учасників.

При цьому, обставини, що приведені відповідачем в якості доказів узгодженості дій учасників стосуються підготовки документів конкурсної пропозиції кожного з учасників, яка передує торгам і не можуть буди доказами порушення, яке зазначено в оскаржуваному рішенні.

Таким чином висновок відповідача про погодження дій ПП "МЕГА-ТРАНС" та ТОВ "ЕКОТЕК" під час участі у конкурсних торгах не відповідає наведеним нормам Закону № 2289.

Представник третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору підтримав доводи Позивача з цього питання.

Відповідач з наведеного ствердження Позивача будь-яких додаткових пояснень окрім пояснень, викладених у відзивах, не надав.

При розгляді питання необґрунтованості розміру ціни, запропонованої на торги ПП "МЕГА ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК", а також посилання відповідача на невідповідність ціни, яка зазначена в конкурсній документації тарифам, встановленим рішеннями виконкому ОСОБА_2 міської ради 2009 року та 2012 року, судом встановлено:

Розрахунки цінової пропозиції конкурсних торгів, що входили до пакетів документів двох підприємств, були складені у відповідності до вимог, встановлених документацією конкурсних торгів, що підтверджується допуском їх до участі у Торгах, і не вимагали внутрішньої постатейної деталізації складових вартості.

Заперечуючи проти можливості використання доказом змови між підприємствами при формуванні ціни посилань Відповідача у відзивах та у Рішенні на ціни, затверджені Рішенням виконкому ОСОБА_2 міської ради від 20.05.2009 року № 218, яким були встановлені ціни для надання ПП "МЕГА-ТРАНС" послуг населенню, бюджетним організаціям та іншим споживачам некоректними, позивач зазначає, що їх застосування у 2012 року призвело би до порушення підприємством Порядку формування тарифів на послуги з вивезення побутових відходів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.2006 року № 101, який зобов'язує підприємства враховувати при визначенні вартості послуг умови господарювання підприємства та специфіку надання послуг, та визначення розміру тарифу нижче розміру собівартості, що суперечить меті здійснення підприємництва.

Матеріалами справи доведено, що означеним Рішенням виконкому ОСОБА_2 міської ради (від 20.05.2009 року) встановлювався тариф для бюджетних організацій на рівні 27,44 грн. за 1 м3, базою для розрахунку якого був фінансовий стан та можливості підприємства, які існували ще у 2008 році. Порівняння ціни, запропонованих ПП "МЕГА-ТРАНС" на торги у 2012 році із ціною, затвердженою рішенням Харківського міськвиконкому № 218 у травні 2009 року є безпідставним, оскільки зазначена у Рішенні ціна не враховує вартості послуги з утилізації відходів, яка є обов'язковою складовою частини послуги, яку замовляв Замовник. Означений тариф розраховувався ще у вересні 2008 року та погоджувався протягом періоду жовтня 2008 - травня 2009 року. Сукупний індекс інфляції з часу прийняття ОСОБА_2 міською радою у травні 2009 року рішення № 218 до дати проведення торгів склав 119,92%, що суттєво вплинуло на усі складові собівартості, окрім заробітної плати. Окрім того за цей же період мінімальна заробітна плата збільшилася з 625,00 грн. до 1 073,00 грн., тобто на 71,68%. Показник мінімальної заробітної плати має безпосередній вплив на ст. "заробітна плата" та "нарахування на заробітну плату", а також є складовою кожної ст. собівартості послуг підприємства, що в свою чергу впливає на вартість послуг в цілому.

Стосовно відповідності цінової пропозиції ПП "МЕГА-ТРАНС" тарифам, встановленим рішенням виконкому ОСОБА_2 міської ради № 449 від 01.08.2012 року, встановлено, що цей тариф затверджено вже після проведення торгів, базою для його розрахунку були показники 2011 року, розрахунок орієнтовано на обсяг надання послуг у розмірі, який в 10 разів (138'622 м3) є більшим обсягу послуг, який замовляв Замовник (13'414,5 м3). Пов'язаність тарифу з обсягом послуг підтверджується отриманим ПП "МЕГА-ТРАНС" висновком № 2716 від 25 жовтня 2011 року, наданим Державною інспекцією з контролю за цінами в Харківській області. Конкурсна пропозиція ПП "МЕГА-ТРАНС" містить розрахунок вартості послуг з вивезення відходів, проведений відповідно до вимог "Порядку формування тарифів на послуги з вивезення побутових відходів", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.2006 року № 1010, та з урахуванням конкретного заявленого обсягу послуг, надання послуг трьома машинами ОСОБА_6 ЗИЛ 43362 КО-431, з об'ємом завантаження 10 м3, (фактично 15 м3), та з урахуванням конкретного маршруту транспортування відходів.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 26.07.2006 року № 101 учасники торгів мають право встановлювати ціни за своїм власним переконанням та визначати їх з метою отримання прибутку з урахуванням власних економічних інтересів. Пропонування ціни, відмінної від затвердженої органами місцевого самоврядування в попередні роки, не свідчить про наявність або відсутність порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, наявність або відсутність недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

В матеріалах справи також наявні документи, які підтверджують обґрунтованість наданої цінової пропозиції на Торги ТОВ" ЕКОТЕК". Поясненнями представника третьої особи та додатками до Інформації № 04-04/16 від 04.04.2016 року доведено, що надана підприємством пропозиція знаходиться в діапазоні цін, існуючих на цьому ринку, та враховує фактичні умови надання послуг, а саме: кількість працюючих, використання чотирьох авто марки ОСОБА_6, конкретні розроблені маршрути вивозу твердих відходів.

До матеріалів справи також залучені документи, раніше надані обома підприємствами при розгляді справи адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України додатки, в яких перелічені в т.ч. ціна на послуги іншим контрагентам. Суд вважає обгрунтованими доводи третьої особи щодо необхідності при розгляді цього питання застосовувати співставні умови для порівняння цін. В свою чергу відповідачем не надані належні та допустимі докази на спростування аргументів позивача та третьої особи, що наведені в додатках та запропоновані Замовнику ціни не є звичайними, або відрізняються від цін, які було запропоновано іншим контрагентам. В матеріалах справи достатньо доказів, які підтверджують доводи позивача та третьої сторони стосовно дотримання ними порядку визначення та обґрунтованості ціни.

Відповідач у своїх поясненнях, також посилався на те, що порівняння з цінами на ринку послуг в м. Харкові він не здійснював, оскільки підприємства не є співставними, натомість відповідачем були порівняні вартості тільки наданих пропозицій, оцінку вартості послуг, які зазначені в додатках до Інформації щодо участі підприємств в процедурі відкритих торгів, надати не може. При цьому відповідач звернув увагу, що п. 17 його вимоги від 01.03.2016 року № 02-26/1-635 (копія якої додавалася до позовної заяви) у позивача та третьої особи було витребувано "детальний розрахунок формування ціни по кожному предмету закупівлі окремо із розшифровкою статей витрат", які підприємства не надали.

В матеріалах справи знаходяться Калькуляції з постатейною деталізацією статей витрат ( є додатками до Інформації щодо участі підприємств в процедурі відкритих торгів), наявність яких відповідачем врахована не була. Калькуляція відповідає формі, що передбачена п. 13 ч. 3 Типового положення з планування, обліку і калькулювання собівартості продукції (робіт, послуг) у промисловості", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 473 від 26.04.1996 року.

В своїх відзивах відповідач також посилається на аналіз документів, який став підставою для визначення ідентичності у зовнішньому оформленні документів, серед яких наявність на ціновій пропозиції конкурсних торгів обох підприємств напису "м.п.", який відсутній на зразку. При цьому перелік інших встановлених ознак "спільної підготовки" документів у Рішенні - відсутні. Проте вказаний аналіз до матеріалів справи відповідачем не надано.

Матеріалами справи підтверджується, що при підготовці документації підприємства використовували інформацію, наявну у затвердженій Замовником "Документації конкурсних торгів", що пояснює ймовірну схожість змісту у документах. Суд погоджується з посиланнями позивача та третьої особи, що це є схожістю з Документацією конкурсних торгів, а не з документами ТОВ "ЕКОТЕК" та ПП "Мегатранс". При складанні документів можливим є застосування положення Державного класифікатору управлінської документації, та інших документів, які передбачають наявність єдиних вимог до оформлення документів. Відповідачем не спростовано факт того, що фахівці підприємства під час підготовки документації, керувалися загальним виглядом зразків документів, наданих в комплекті конкурсної документації та використовували форми документів, які були у них наявні і які надавались ними Відповідачеві у електронному вигляді з зазначенням дат формування шаблонів.

Оцінюючи обставини отримання однією особою ОСОБА_5 та в один день інформаційної довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, для ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК" суд враховує наступне. Матеріалами справи спростовується твердження Відповідача стосовно того, що ОСОБА_5 мала доступ для ознайомлення з матеріалами та документами, які готувалися обома учасниками для подання у якості конкурсних пропозицій, оскільки наявні в справі додатки до Інформації щодо участі підприємств чітко визначають повноваження особи та обсяги володіння інформацією, обсяг яких робить неможливим здійснювати будь-який вплив чи розповсюджувати інформацію яка є таємницею. ОСОБА_5Б, працювала виключно з документами, складеними третіми особами, та містили лише статистичну інформацію. Наявними документами підтверджено, що документи, доступ до яких мала ОСОБА_5, не містять конфіденційних даних щодо ціни, яка пропонується учасниками, їх зміст ніяким чином не може впливати на справжність змагання під час проведення торгів або прийняття замовником рішення про переможця у торгах.

Залучення ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК" одних й тих самих автотранспортних засобів марки КАМАЗ з державними номерами "АХ 8416 АР", "АХ 4362 ВК", "АХ 4361 ВК", "АХ 4360 ВК" також не може бути беззаперечним доказом стверджуваних відповідачем порушень конкурентного законодавства. Матеріалами справи доведено, що Документація конкурсних торгів визначає у якості оціночного критерію для участі в торгах наявність (власних та/чи орендованих) авто у кількості 10 одиниць. ТОВ "ЕКОТЕК" має власні транспортні засоби у кількості 5 одиниць та 5 одиниць, що знаходяться в оренді відповідно договору оренди, укладеного ще 20.12.2010 року (тобто за два роки до проведення Торгів). В свою чергу ТОВ "МЕГА-ТРАНС" має власні 10 авто.

Суд погоджується з твердженням позивача та третьої особи, що виходячи з замовленого обсягу послуг, зазначеного у документації конкурсних торгів, є обґрунтовані підстави розрізняти "кількість транспортних засобів, необхідних для надання замовленого обсягу послуг" (близько 4 автомобілів за твердженнями позивача) та "кількість транспортних засобів, визначена в документації конкурсних торгів для прийняття участі в торгах" у розмірі 10 автомобілів.

Отже обгрунтованим є посилання позивача та третьої особи на те, що очевидна неспівмірність між двома термінами не дає підстав вважати порушенням наявність у Конкурсних пропозиціях обох підприємств одних й тих же транспортних засобів. Відсутні також підстави не враховувати обставини укладання між підприємствами договору оренди транспортних засобів ще в 2010 році. Відповідачем також не спростовані аргументи та доводи позивача та третьої особи щодо відсутності заборони залучати автотранспорт аналогічного класу у будь-якій іншій транспортній організацій, окрім ПП "МЕГА-ТРАНС", а також наявність вільного ринку послуг з оренди транспортних засобів із зазначеними у документації характеристиками.

П. 6 Документації конкурсних торгів "Кваліфікаційні критерії учасників" містить вимогу щодо надання "довідки, складеної у довільній формі, що містить інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, зокрема: наявність спеціалізованого автотранспорту, що використовується для вивезення побутового сміття (не менше 10 одиниць об'ємом не менше 10 м3)". П. 15 Вимоги відповідача від 03.03.2016 року відповідачем у обох підприємств були витребувані переліки транспортних засобів, які планувалися до використання з метою надання послуг з видалення відходів, з наданням технічних паспортів. Серед вимог до Документації конкурсних торгів відсутня вимога про використання лише власного автотранспорту.

ПП "МЕГА-ТРАНС" у Поясненнях від 31.03.2016 року такими транспортними засобами визначив сміттєвози ЗИЛ 43360 КО-431, д.н.з. НОМЕР_1, ЗИЛ 43362 КО-431, д.н.з. НОМЕР_2, ЗИЛ 43362 КО-431, д.н.з. НОМЕР_3, ЗИЛ 43360 КО-431, д.н.з. НОМЕР_4, та ЗИЛ 43362 КО-431, д.н.з. НОМЕР_5, які є ефективними та економічними транспортними засобами що дозволяють ПП "МЕГА-ТРАНС" надавати більш вигідну цінову пропозицію, аналоги яких відсутні у ТОВ"ЕКОТЕК". Підприємство дійсно є власником 10 транспортних засобів, на підтвердження чого надано бухгалтерську довідку та копії технічних паспортів.

Замовлений ХАРКІВСЬКИМ НАЦІОНАЛЬНИМ УНІВЕРСИТЕТОМ ІМЕНІ ОСОБА_3 МІНІСТЕРСТВА ОСВІТИ УКРАЇНИ ТА НАУКИ УКРАЇНИ обсяг надання послуг становить 13'414,5 куб.м. з відповідними графіком та дислокацією вивезення відходів. Розрахунком потреби у автотранспорті, наданим відповідачеві ПП "МЕГА-ТРАНС" разом із запереченнями від 11.06.2016 року та долученим до матеріалів справи, підтверджується обгрунтована потреба лише 2-3 автомобілів для надання замовленого об'єму послуг щоденно.

Згідно бухгалтерської довідки № 29/03-16 від 29.03.2016 року, доданої відповідачеві ТОВ "ЕКОТЕК" до Інформації від 04.04.2016 року (також наявна в матеріалах справи), для цілей надання послуг з видалення відходів третьою собою передбачалось використання автомобілів КАМАЗ-53215 (сміттєвоз) у кількості 5 шт., які обліковуються як основні засоби ТОВ "ЕКОТЕК", а також, за необхідності, автомобілі КАМАЗ (сміттєвоз-С 3 одиниці та вантажний сміттєвоз 2 одиниці), орендовані за договором оренди автотранспорту від 20.12.2010 року.

Зазначення у документах конкурсних торгів про можливість залучення орендованого транспорту до надання послуг не свідчить про взаємозалежність підприємств, а є лише підтвердженням відповідності підприємств кваліфікаційним критеріям для участі в торгах, що базується на відносинах, які виникли задовго до проведення та підготовки до проведення конкурсних торгів.

Наявність інших договорів, укладених в процесі поточної господарської діяльності, а також наявність орендованих приміщень за однією адресою, або рахунків в одному банку, також не може бути підтвердженням взаємозалежності підприємств, оскільки відповідач з'ясовував при прийнятті оскаржуваного рішення та не довів належними та допустимими доказами під час розгляду цієї справи судом, яким чином укладені договори, оренда приміщень за однією адресою або договори з банком про відкриття рахунку (укладені до 2012 року) впливають чи можуть вплинути на поведінку учасників торгів, проведених у березні 2012 року.

Наявність чинних договорів оренди автотранспорту та договорів на надання послуг з вивезення відходів жодним чином не підтверджує взаємозалежності та узгодженості дій ПП "МЕГА-ТРАНС" та іншого учасника конкурсних торгів, але лише доводить здатність ПП "МЕГА-ТРАНС" ефективно використовувати наявний в нього транспорт, тобто успішно вести господарську діяльність та ефективно будувати господарські відносини з будь-якими іншими суб'єктами господарювання.

Суд також приймає до уваги, що відносини контролю у розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" між ТОВ "ЕКОТЕК" та ПП "МЕГА-ТРАНС" на час проведення Торгів були відсутні, оскільки відповідно договору від 05.12.2011 року, укладеного засновниками ТОВ "ЕКОТЕК" з ФОП ОСОБА_7 протягом 2-х років управителю були передані повноваження щодо вчинення в інтересах установників управління, від свого імені, юридичних та фактичних дії щодо управління господарською діяльністю підприємства: - визначення напрямів діяльності Товариства і затвердження його планів та звітів про їх виконання; - призначення та відзиву членів дирекції Товариства, укладення трудових договорів (контрактів) з посадовими особами членів дирекції; - визначення умов оплати праці посадових осіб Товариства; - визначення форм контролю за діяльністю дирекції Товариства, створення та визначення повноважень відповідних контрольних органів; - представляти інтереси Установників управління на загальних зборах та в інших органах Товариства, голосувати з питань порядку денного загальних зборів Товариства; - за вказівкою Установників управління вимагати скликання позачергових загальних зборів; - подавати Установникам управління пропозиції щодо збільшення ефективності діяльності Товариства та його виконавчих органів, доцільності реорганізації або ліквідації Товариства; - подавати пропозиції щодо включення до порядку денного загальних зборів Товариства питань, віднесених за цим Договором до його компетенції; - отримувати від Товариства інформацію про його фінансово-економічний стан для підготовки звітів Установникам управління, вимагати від Товариства надання копій рішень загальних зборів, витягів із них, звітів дирекції про її діяльність.

Наведене, незважаючи на той факт, що ОСОБА_8 є засновником ТОВ "ЕКОТЕК", спростовує припущення відповідача, нібито зазначена особа мала реальну можливість протягом дії договору впливати на господарську діяльність вказаної юридичної особи. Наведене також підтверджується і прийняттям участі ФОП ОСОБА_7 у підготовці документів для участі в торгах (що підтверджувалося поясненнями ТОВ "ЕКОТЕК", наданими в Інформації від 04.04.2016 року), здійснення володіння корпоративними правами ТОВ "ЕКОТЕК" протягом строку дії договору, що не вимагає внесення змін до статутних документів, оскільки не призводить до зміни власника.

Копія договору від 05.12.2011 року була надана відповідачеві разом із запереченнями від 11.05.2016 року, однак відповідач не надав ніякої оцінки означеному договору, в т.ч. і як доказу відсутності відносин контролю між підприємствами, про що свідчить наявне у тексті оскаржуваного рішення твердження відповідача, що зазначене пояснення не може бути прийнято до уваги, оскільки фактично змін у складі засновників ТОВ "ЕКОТЕК" в зазначений період не відбувалось.

Проте означене твердження відповідача суперечить вимогам чинного законодавства та звичаям ділового обороту. Зокрема ч. 2 ст. 65 Господарського кодексу України встановлено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів. При цьому, згідно з ч. 2 ст. 167 Господарського кодексу України володіння корпоративними правами не вважається підприємництвом. Таким чином, на час передачі корпоративних прав (у визначених умовами договору обсягах) в управління власник переданих майнових прав не змінюється, проте юридично та фактично усувається від безпосереднього здійснення управління підприємством.

З матеріалів справи видно, що в період проведення торгів управління ПП "МЕГА-ТРАНС" здійснювалось власником ОСОБА_9 спільно з генеральним директором (на підставі укладеного контракту із визначеними повноваженнями) ОСОБА_8. Окремих повноважень, які б надавали змогу ОСОБА_8 приймати самостійні рішення в межах існуючих повноважень відсутні.

Серед приміщень, які використовують в своїй господарській діяльності ТОВ "ЕКОТЕК" та ПП "МЕГА-ТРАНС", дійсно є приміщення за адресою: Харківська обл., Харківський р-н, сел. Пісочин, в-д Шевченка, 3.

Проте підприємства використовують різні приміщення, хоча і розташовані за однією адресою. Оренда приміщень за однією адресою не доводить факту узгоджених дій під час участі у конкурсних торгах. Відповідачем не спростовані посилання позивача, що покладена в обгрунтування свого Рішення позиція відповідача протиправно забороняє особам, зареєстрованим та/або розташованим у великих бізнес-центрах (що наразі є доволі розповсюдженою практикою), приймати участь у будь-яких торгах, оскільки такі особи за замовчуванням визначатимуться пов'язаними. Проте така позиція АМКУ є ознакою скоріше безпідставної дискримінації суб'єктів господарювання, а не ознакою конкуретного середовища.

Серед вимог до Документації конкурсних торгів також відсутня вимога щодо обов'язкової відсутності господарських відносин між учасниками торгів, тому наявність господарських відносин не може розглядатись у якості стверджуваного порушення.

Обидва підприємства не заперечують наявність договірних відносин між ними, але не вважають їх такими, що роблять їх залежними та створює умови неможливості здійснення господарської діяльності одного підприємства без іншого. Співпраця підприємств робить їх більш конкурентоспроможними на ринку послуг, оскільки кожним з підприємств надаються споживачам аналогічні за змістом послуги у повному обсязі.

Тому, відповідачеві слід було проаналізувати наявність чи відсутність узгоджених дій саме між даними особами. Але цього зроблено не було. Жодних висновків про наявність цієї узгодженості відповідач не зробив, належних і достатніх доказів не надав.

Також відповідач в оскаржуваному рішенні стверджує, що пропозиції ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК" подані в останній день подачі конкурсних пропозицій і приблизно в один час. Втім, як це ствердження співвідноситься з узгодженістю дій між ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК" в спірному рішенні та у відзиві на позов не зазначено.

Суд вважає, що зазначені обставини відповідач мав ретельно проаналізувати на стадії розгляду справи про вчинення антиконкурентних узгоджених дій і до винесення спірного рішення. Згідно ст. 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції", органи Антимонопольного комітету України за власною ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, мають право призначати експертизу, про що приймається розпорядження. Оскільки обов'язок доказування наявності порушення законодавства покладена саме на відповідача, це право мало бути реалізоване ним у встановленому законом порядку з метою прийняття мотивованого і належним чином обґрунтованого рішення.

Суд також критично оцінює ствердження відповідача про те, що ПП "Мега-Транс" та ТОВ "ЕКОТЕК" не надали розрахунків статей витрат та будь-яких інших документів, які б підтверджували встановлення обгрунтованих та окремо один від одного цін, отже означені факти за умов відсутності грунтовних пояснень та детальних розрахунків свідчать про те, що ціна на послуги з вивезення та утилізації побутового сміття ТОВ "ЕКОТЕК" встановлювались на підставі цін, запропонованих ПП "МЕГА-ТРАНС", то цей факт свідчить про наявність так званої "пропозиції прикриття" заявки які не мають на меті виграш у торгах, а присутні для створення ілюзії конкуренції. Проте належних та допустимих доказів для такого висновку відповідача щодо встановлення ТОВ "ЕКОТЕК" цін своєї пропозиції на підставі цін, встановлених іншим учасником торгів ПП "МЕГА-ТРАНС"Ю, відповідачем не надано/

Згідно ч. 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. А згідно ч. 2 цієї ж ст., збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Жодна норма Закону України "Про захист економічної конкуренції" не звільняє відповідача від обов'язку повноцінного збору переконливих доказів порушення особою вимог законодавства.

Надаючи оцінку виявленим відповідачем співпадінням в оформленні документів між ПП "Мега-Транс" і ТОВ "ЕКОТЕК", суд враховує наступне.

За змістом спірного рішення, позивач та третя особа були притягнуті до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п .1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (антиконкурентні узгоджені дії). Відтак, всі аргументи відповідача слід аналізувати з точки зору, чи свідчать вони про наявність вказаного порушення.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Ця норма відповідає і визначенню антиконкурентних узгоджених дій, що міститься в ч. 1 ст. 6 вказаного закону, а саме: антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Таким чином, суд приходить до висновку про те, що відповідач в спірному рішенні мав переконливо довести, що та чи інша поведінка позивача та третьої особи призвела чи могла призвести до спотворення результатів торгів і, відтак, до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Суттєвим для розгляду справи те, що згідно п. 1 ст. 5 Закону України "Про здійснення державних закупівель", що був чинним на момент проведення Торгів, вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурі закупівлі на рівних умовах відповідно до положень цього Закону. Нормою ч. 1 ст. 10 цього ж закону передбачено, що замовник для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу (що здійснюється безоплатно) у порядку, встановленому цим Законом, надає таку інформацію про закупівлю: оголошення про проведення процедури закупівлі - після публікації в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель, але не пізніш як за 30 днів до дня розкриття пропозицій конкурсних торгів або кваліфікаційних пропозицій, якщо цим Законом для окремих процедур закупівлі не встановлено інший строк.

Крім того, з урахуванням норм ст. 27 Закону України "Про здійснення державних закупівель", відомості щодо назви, місцезнаходження учасників процедури закупівлі за державні кошти, ціни їх тендерної пропозиції та кількості учасників цієї процедури закупівлі оголошуються замовником безпосередньо під час проведення процедури розкриття тендерних пропозицій і є невідомими учасникам до офіційного розкриття замовником тендерних пропозицій учасників, що їх готували та подали.

Дослідивши матеріали судової справи судом встановлено, що відповідач не довів у встановленому порядку факт наявності у позивача та третьої особи статусу монополістів на ринку товарів робіт чи послуг, стосовно якого провадилися тендерні процедури. Також суд зазначає, що відповідач не надав суду належних та допустимих доказів обмеження допуску третіх осіб до участі у тендері. Таким чином, в ході проведення тендерів існувала повна юридична і фактична можливість подання відповідних пропозицій та участі в тендері у інших осіб, на яких ані позивач, ані третя особа вплинути не могли. Позивач та третя особа не знали і не могли знати фактичну кількість осіб, які подали або бажають подати свої конкурсні пропозиції і кількість осіб, допущених до участі в торгах. В тому числі, тендерні пропозиції могли бути надані за кілька хвилин до закінчення граничного часу. За таких обставин, узгодження дій тільки між позивачем та третьою особою не могли вплинути на результати торгів.

Крім того, що при розгляді справи про вчинення антиконкурентних узгоджених дій відповідач не призначив на підставі ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" експертизи і не отримав висновків спеціалістів про те, що цінові пропозиції, що перемогли на тендері, не відповідають ринковим цінам на відповідні товари, роботи, послуги. За таких обставин відповідач при прийнятті рішення не довів, що мав місце факт спотворення результатів торгів.

Оцінюючи всі перелічені вище обставини, суд вважає, що відповідач при розгляді справи про вчинення антиконкурентних узгоджених дій припустив формальний підхід, не реалізував в повній мере всі надані йому законодавством права і повноваження, внаслідок чого покладені в основу спірного рішення висновки ґрунтуються на припущеннях і не доведені належними і достатніми доказами.

Недоведеність обставин, які мають значення для справи і які адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнано встановленими, є підставою для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України в порядку ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57-р/к від 12.05.2016 року по справі №№ 1/01-189-15.

Відповідно до приписів Закону:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч. 4 ст. 6);

- за порушення, передбачені п. 1 ст. 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону;

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (ч. 1 ст. 59).

З огляду на відповідні законодавчі приписи суд з'ясував, що:

- ПП "МЕГА-ТРАНС" у конкурсних торгах запропонувало найвигідніші умови, а саме найнижчу ціну, внаслідок чого і стало переможцем торгів за вказаними лотами;

- у інших конкурсних пропозиціях по іншим торгам ПП "МЕГА-ТРАНС" встановлювало однакові умови оплати виконаних робіт (проте не завжди ставало переможцем у таких торгах);

- одержання ПП "МЕГА-ТРАНС" і ТОВ "ЕКОТЕК" необхідних для участі у торгах довідок в ПАТ БАНК "Меркурій" та у Головному територіальному управлінню юстиції у Харківській області в один день за послідовними номерами може зумовлюватися іншими факторами, аніж узгодженою поведінкою, зокрема вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах, виконавці таких довідок у відповідних органах могли робити їх в один день або провести їх реєстрацію у канцелярії відомств одночасно;

- чинне законодавство не забороняє залучати до збирання необхідних довідок інших осіб та це не свідчить про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства;

- критеріями для встановлення переможця у торгах є "Ціна", а не безпосередня присутність представників підприємств на конкурсних торах;

- Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57-р/к від 12.05.2016 року по справі №№ 1/01-189-15 ґрунтується лише на припущеннях,

- територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

Вказана правова позиція узгоджується з висновками Вищого господарського суду України у справі №5009/3373/12 від 05.02.2013 року.

Згідно ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на вищевикладене, суд вважає, що позовні вимоги позивача ПП "МЕГА-ТРАНС" та позовні вимоги третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, ТОВ "ЕКОТЕК" підлягають задоволенню повністю.

Судові витрати у даній справі, у відповідності до ст. 49 ГПК України, покладаються на відповідача, на користь позивача та третьої особи, що заявляє самостійні вимоги на предмет спору, оскільки спір виник у зв'язку з неправомірними діями відповідача.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 1, 4, 12, 32, 33, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги позивача - Приватного підприємства "МЕГА-ТРАНС" (62416, Харківська область, Харківський район, пос. Пісочин, в-д Шевченка, 3, Код ЕДРПОУ 23465760) задовольнити повністю.

Визнати недійсним рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57-р/к від 12.05.2016 року по справі № 1/01-189-15.

Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, місто Харків, майдан Свободи 5, Держпром, 6 під'їзд, код 22630473 ) на користь Приватного підприємства "МЕГА-ТРАНС" (62416, Харківська область, Харківський район, пос. Пісочин, в-д Шевченка, 3, Код ЕДРПОУ 23465760) -1378 грн. витрат по сплаті судового збору.

Видати наказ після набранням рішення законної сили.

Позовні вимоги третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕК" (61124, м. Харків, вул. Матросова, 8-А, Код ЕДРПОУ 32136485) задовольнити повністю.

Визнати недійсним п.1 та ч.1 п. 3 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57-р/к від 12.05.2016 року по справі № 1/01-189-15.

Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, місто Харків, майдан Свободи 5, Держпром, 6 під'їзд, код 22630473) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕК" (61124, м. Харків, вул. Матросова, 8-А, Код ЕДРПОУ 32136485) 1378 грн. витрат по сплаті судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 30.09.2016 р.

Суддя ОСОБА_10