РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2016 року Справа №902/141/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Дужич С.П.

судді Мамченко Ю.А. ,

судді Демянчук Ю.Г.

при секретарі Ільчук Н.О.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 (довіреність від 04.12.2016р.);

третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача - не з'явився;

відповідача - ОСОБА_2 (довіреність від 05.01.2016р.);

третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача - не з'явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з господарським судом Вінницької області апеляційну скаргу позивача на рішення господарського суду Вінницької області від 21 червня 2016 року у справі №902/141/16 (судді Кожухар М.С., головуючий, ОСОБА_3, ОСОБА_4Д.)

за позовом ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Конхісементо"

третя особа без самостійних вимог на стороні позивача ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Інвестиціно-девелопментська компанія-ТОК Магніт"

до Приватне підприємство "Енергоспецсервіс"

третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Управління комерційної нерухомості"

про стягнення 480 000 грн.

Судом розяснено представникам сторін права та обовязки, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України. Заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

21 червня 2016 року, рішенням господарського суду Вінницької області було відмовлено у позові ТОВ "Конхісементо", третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ "Інвестиціно-евелопментська компанія-ТОК Магніт" до ПП "Енергоспецсервіс", третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ТОВ "Управління комерційної нерухомості" про стягнення 480 000 грн.

Позивач, не погоджуючись з прийнятим рішенням, в своїй апеляційній скарзі, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та прийняти нове, яким задоволити його позовні вимоги, оскільки не враховано, що за умовами Договору купівлі-продажу №4 відповідач зобовязаний був поставити трансформатори, у разі готовності приміщення, для їх прийняття, а не для їх монтажу чи проведення пусконалагоджувальних робіт, які не входили в обовязки продавця. Про готовність приміщення повідомлялось відповідача вимогою від 06 липня 2015 року, проте ПП "Енергоспецсервіс" не виконало свій обовязок і в семиденний термін від дня предявлення вимоги не поставило товар.

Також, вважає, що судом порушено процесуальні норми, оскільки колегією суддів у складі суддів Кожухар М.С., Грабик В.В. та Говор Н.Д. було задоволено клопотання про відвід суддів Грабика В.В. і, після цього, цією ж колегією відмовлено у задоволенні клопотання про відвід судді Кожухар М.С.

Крім того, новим складом господарського суду були прийняті зміни підстав позову, проте не враховано, що позивачем надано відповідачу всі необхідні докази наявності у відповідача прав вимоги, але останній свого обовязку з поставки товару так і не виконав.

ПП "Енергоспецсервіс" у своєму запереченні на апеляційну скаргу вважає дане рішення таким, що прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки підприємство не могло виконати свого обовязку за Договором купівлі-продажу №4 не отримавши інформації від належного кредитора про готовність приміщення та часу і порядку доставки трансформаторів.

18 липня 2016 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "Конхесіменто" було прийнято до провадження і призначено до розгляду на 03 серпня 2016 року колегією суддів у складі: ОСОБА_6, головуючий, ОСОБА_7, ОСОБА_8

02 серпня 2016 року, розпорядженням керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду, у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Мамченко Ю.А., було проведено автозаміну, якою її замінено на суддю Демянчука Ю.Г.

03 серпня 2016 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "Конхесіменто" було прийнято до провадження колегією суддів у складі: ОСОБА_6 - головуючий, ОСОБА_9, ОСОБА_7 та призначено її розгляд на 17 серпня 2016 року.

16 серпня 2016 року, розпорядженням в.о. керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду, у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Саврія В.А. було проведено автозаміну, якою його замінено на суддю Мамченко Ю.А.

17 серпня 2016 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "Конхесіменто" було прийнято до провадження колегією суддів у складі: ОСОБА_6 - головуючий, ОСОБА_9, ОСОБА_8 та призначено її розгляд на 17 серпня 2016 року.

17 серпня 2016 року, у судовому засіданні представники сторін підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї.

Представники третіх осіб у судове засідання не зявились, хоча і були завчасно повідомлені про час і місце судового розгляду, на що вказують повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення. Заяв про відкладення судового засідання не надходило.

17 серпня 2016 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду було відкладено розгляд справи до 28 вересня 2016 року.

Представники третіх осіб у судове засідання не зявились вдруге, хоча і були завчасно повідомлені про час і місце судового розгляду, на що вказують повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення. Заяв про відкладення судового засідання не надходило.

Враховуючи вимоги ст. ст. 101, 102 ГПК України про межі та строки перегляду справи в апеляційній інстанції, а також те, що сторони по справі належним чином повідомлені про час і місце розгляду апеляційної скарги, суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності представників третіх осіб.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила що:

19 лютого 2008 року, між ТОВ "Девелопментська компанія-Центр комерційної нерухомості", як покупцем, та ПП "Енергоспецсервіс", як продавцем, було укладено Договір купівлі-продажу №4, за яким продавець зобов'язався передати у власність покупця на адресу м. Вінниця вул. 600-річчя, 1 на протязі 21 робочого дня, з моменту надходження авансу на рахунок продавця, товар - два трансформатори ТЗСУ-1000/10, загальною вартістю з ПДВ у 240 тис. грн., а покупець зобов'язався сплатити аванс у розмірі 72 тис. грн. (30% від вартості), прийняти товар та оплатити його повну вартість. (т.1 а.с.30)

Відповідно до п.2.4. даного Договору, якщо у випадку готовності товару до передачі продавцю, у покупця буде не готове приміщення підстанції, на яке планується встановлення товару, він перераховує залишок вартості товару продавцю, проводячи попереднє приймання на складі продавця. При повній готовності приміщень покупця до прийомки товару, продавець доставляє товар за вказаною в п.2.1 Договору, адресою.

За п.4.2. цього Договору, у випадку якщо продавець не виконав свої зобов'язання, він повинен протягом п'яти банківських днів повернути покупцю аванс, а у випадку невиконання цього, продавець сплачує покупцю штраф у розмірі отриманого авансу.

Даний договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання покупцем і продавцем своїх зобов'язань по ньому (п.7.1. Договору)

21 лютого 2008 року, ТОВ "Девелопментська компанія-Центр комерційної нерухомості" платіжним дорученням №26, на виконання умов Договору №4, перерахувало ПП "Енергоспецсервіс" 72 000,00 грн., як аванс за трансформатори. (т.1 а.с.33)

27 березня 2008 року, ТОВ "Девелопментська компанія-Центр комерційної нерухомості" платіжним дорученням №50, перерахувало ПП "Енергоспецсервіс" 168 000,00 грн., як передоплату за трансформатори по Договору №4. (т.1 а.с.33)

Проте, поставка трансформаторів була відстрочена до готовності відповідних приміщень, що не заперечується сторонами по справі.

11 листопада 2010 року, було зареєстровано Статут ТОВ "Конхесіменто", відповідно до п.1.4. якого, останнє є правонаступником усіх прав і обовязків ТОВ "Девелопментська компанія-Центр комерційної нерухомості". (т.1 а.с.16-17)

12 грудня 2010 року, між ТОВ "Конхесіменто", як цедентом, та ТОВ "Управління комерційної нерухомості", як цесіонаріем, було укладено Договір уступки вимоги №16, за яким товариство передало останньому право вимоги і стає кредитором у зобов'язанні, що виникло на підставі Договору купівлі-продажу №4 від 19 лютого 2008 року, яке і розраховується з цедентом за набуте право вимоги. (т.1 а.с.31)

Відповідно до п.2 даної угоди, ТОВ "Управління комерційної нерухомості" набуло право вимагати від ПП "Енергоспецсервіс" належного виконання усіх зобов'язань, що виникли на підставі договору купівлі-продажу №4, а також набуло право вимагати сплати неустойку (штраф, пеню) та інші санкції, в т.ч. передбачені ст. 625 ЦК України, а так само вимагати відшкодувати збитки, втрачену вигоду, спричинені неналежним виконанням зобов'язань з боку боржника.

Згідно п.2.1. Договору №16, термін виконання зобов'язань боржником визначається у порядку, передбаченому ст. 530 ЦК України та Договором купівлі-продажу №4.

В цей же день, 12 грудня 2010 року, між ТОВ "Конхесіменто" та ТОВ "Управління комерційної нерухомості" було підписано Додаткову угоду №1 до Договору уступки права вимоги №16, якою пункти 2 і 5 Договору викладено в редакції, за якою, ТОВ "Управління комерційної нерухомості" зобов'язується перерахувати на рахунок ТОВ "Конхесіменто" 240 000 грн. не пізніше 3-ох років з підписання цього Договору. Перерахування цих коштів є підставою для набуття права вимоги. Протягом 3-ох робочих днів після зарахування коштів на рахунок цедента, останній зобов'язується передати цесіонарію оригінали документів, вказані в пункті 3 цього Договору. (п.5 Додаткової угоди).

ТОВ "Управління комерційної нерухомості" набуває право вимагати від ПП "Енергоспецсервіс" належного виконання усіх зобов'язань, що виникли на підставі Договору купівлі-продажу №4 від 19 лютого 2008 року, а також набуває право вимагати від підприємства сплатити неустойку (штраф, пеню) та інші санкції, в т.ч. передбачені ст. 625 ЦК України, а така само вимагати відшкодувати збитки, втрачену вигоду, спричинені неналежним виконанням зобов'язань з боку боржника. (п.2 Додаткової угоди). (т.1 а.с.82)

11 квітня 2012 року, між ТОВ "Конхесіменто" та ТОВ "Управління комерційної нерухомості" було підписано Додаткову угоду №2 про розірвання Договору уступки права вимоги № 16 від 12.12.2010р., якою останнє повертає ТОВ "Конхесіменто" право вимоги, і стає кредитором у зобов'язанні, що виникло на підставі Договору купівлі-продажу №4 від 19 лютого 2008 року та отримує право вимагати від боржника ПП "Енергоспецсервіс" належного виконання усіх зобов'язань, що виникли на підставі Договору №4, а також сплати неустойки (штрафу, пені) та інших санкцій, зокрема, передбачених ст. 625 ЦК України, а так само вимагати відшкодування збитків, втрачену вигоду, спричинені неналежним виконанням зобов'язань з боку ПП "Енергоспецсервіс".(т.1 а.с.32)

Пунктом 9 Додаткової угоди №2 зазначено, що оскільки розрахунки при укладенні Договору уступки права вимоги №16 від 12 грудня 2010 року не проводилися, то після набуття чинності цієї Додаткової Угоди та повернення права вимоги ТОВ "Конхесіменто", жодна із сторін не несе зобов'язань стосовно іншої сторони.

14 травня 2013 року, ТОВ "Управління комерційної нерухомості" вимогою повідомило ПП "Енергоспецсервіс" про необхідність у строки та в порядку, встановленому Договором купівлі-продажу №4, виконати зобовязання щодо поставки та передачі товару покупцю, до якої було додано копію Договору уступки права вимоги №16 від 12 грудня 2010 року та витяг зі статуту ТОВ "Конхесіменто".(т.1 а.с.55-60).

08 квітня 2015 року, ТОВ "Управління комерційної нерухомості" звернулось до Вінницького міського суду з позовом до ОСОБА_10 та ПП "Енергоспецсервіс" про стягнення коштів, а саме з ПП "Енергоспецсервіс" на користь позивача 240 000,00 грн. - авансового платежу та 240 000,00 грн. штрафу, а з ОСОБА_10 на користь позивача - 1000,00 грн. забезпечених Договором поруки від 12 грудня 2010 року. (т.1 а.с.62-64)

08 червня 2015 року, ухвалою Вінницького міського суду, у справі №127/6129/15-ц, було закрито провадження у цивільній справі в частині позовних вимог ТОВ "Управління комерційної нерухомості" до ПП "Енергоспецсервіс" з тих підстав, що дані вимоги підлягають розгляду в порядку господарського судочинства. (т.1 а.с.223-225)

В цей же день, 08 червня 2015 року, рішенням Вінницького міського суду, у справі №127/6129/15-ц, було задоволено вимоги ТОВ "Управління комерційної нерухомості" до ОСОБА_10 та стягнуто з останнього на користь позивача - 1000,00 грн. забезпечених Договором поруки від 12 грудня 2010 року, а судові витрати залишені за позивачем. (т.1 а.с.226-229)

06 липня 2015 року, ТОВ "Конхесіменто" вимогою щодо поставки трансформаторів просило відповідача у строки та в порядку, встановленому Договором купівлі-продажу №4 та чинним законодавством, виконати зобов'язання щодо поставки та передачі товару, зазначивши, що в 2010 році ТОВ "Девелопментська компанія-Центр комерційної нерухомості" змінило назву на ТОВ "Конхесіменто"; на сьогоднішній день у покупця повністю готове приміщення для приймання товару; Договір уступки права вимоги №16 від 12 грудня 2010 року, укладений з ТОВ "Управління комерційної нерухомості" розірвано та право вимоги належить позивачу. (т.1 а.с.34-35, 68)

16 липня 2015 року, ПП "Енергоспецсервіс" у відповідь на вимогу щодо поставки трансформаторів повідомило позивача, що воно готово поставити трансформатори відповідно до умов Договору купівлі-продажу №4 за вказаною у вимозі адресою належному отримувачу та зазначило, що підприємство, в порушення ст.ст. 516-517 ЦК України, не було повідомлено про заміну кредитора у зобовязанні у першому та другому випадках, а тому, у звязку з відсутністю документів що підтверджують належність отримувача трансформаторів, контактних даних уповноважених представників, а також дату та час доставки трансформаторів, не може виконати зобовязання по поставці товару. (т.1 а.с.36, 69).

16 лютого 2016 року, ТОВ "Конхесіменто" звернулось до господарського суду Вінницької області з позовом до ПП "Енергоспецсервіс" про стягнення з останнього на його користь 480 000,00 грн., з яких: 240 000,00 грн. - авансового платежу і 240 000,00 грн. - штрафу. (т.1 а.с.2-4)

03 березня 2016 року, ухвалою господарського суду Вінницької області, у справі №902/141/16, було залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача - ТОВ "Управління комерційної нерухомості".

23 березня 2016 року, ТОВ "Конхесіменто" звернулось до апеляційного суду Вінницької області з апеляційною скаргою на рішення Вінницького міського суду від 08 червня 2015 року у справі №127/6129/15-ц, в якій просило скасувати дане рішення та відмовити у позові. (т.1 а.с.121-122)

24 березня 2016 року, ухвалою господарського суду Вінницької області, у справі №902/141/16, було залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача - ТОВ "Інвестиційно-девелоперська компанія - ТОК Магніт".

30 березня 2016 року, ухвалою судді апеляційного суду Вінницької області, у справі №127/6129/15-ц, було відмовлено у прийнятті апеляційної скарги ТОВ "Конхесіменто" на рішення Вінницького міського суду від 08 червня 2015 року та повернуто її заявнику.

26 квітня 2016 року, рішенням Вінницького міського суду, у справі №127/6129/15-ц, було задоволено заяву ОСОБА_10 про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, скасовано рішення Вінницького міського суду від 08 червня 2015 року про стягнення з відповідача 1000,00 грн. забезпечених Договором поруки від 12 грудня 2010 року та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ "Управління комерційної нерухомості" до ОСОБА_10 про стягнення коштів відмовлено. (т.1 а.с.145-146)

04 травня 2016 року, ухвалою господарського суду Вінницької області, у справі №902/141/16, було відмовлено у задоволенні заяви представника позивача про відвід судді.

В цей же день, 04 травня 2016 року, після автоматичного визначення складу, колегією суддів господарського суду Вінницької області у складі суддів Кожухар М.С., головуюча, ОСОБА_11, ОСОБА_4, було прийнято дану справу до провадження.

24 травня 2016 року, ухвалою господарського суду Вінницької області, у справі №902/141/16, було задоволено заяву представника позивача про відвід судді Грабика В.В. та відмовлено у задоволенні заяви про відвід судді Кожухар М.С. (т.1 а.с.179-181)

В цей же день, 24 травня 2016 року, ухвалою господарського суду Вінницької області, у справі №902/141/16, після авторозподілу, складом колегії ОСОБА_12, головуюча: Білоус В.В., Говор Н.Д., було прийнято дану справу до провадження.

13 червня 2016 року, ТОВ "Конхесіменто" подано заяву про зміну (доповнення) підстав позову, в якій фактично обєднано усі доводи позивача по суті спору.

Дана заява прийнята судом в якості письмових пояснень відповідно до ст. 22 ГПК України.

21 червня 2016 року, рішенням господарського суду Вінницької області було відмовлено у позові ТОВ "Конхісементо", третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ "Інвестиціно-девелопментська компанія-ТОК Магніт" до ПП "Енергоспецсервіс", третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ТОВ "Управління комерційної нерухомості" про стягнення 480 000 грн. (т.1 а.с.235-242)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити.

Відповідно до ч.1 ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 655 ЦК України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Як вбачається з матеріалів справи, між ТОВ "Девелопментська компанія-Центр комерційної нерухомості" (в подальшому ТОВ "Конхісементо"), як покупцем, та ПП "Енергоспецсервіс", як продавцем, було укладено Договір купівлі-продажу №4, за яким продавець зобов'язався передати у власність покупця на адресу м. Вінниця вул. 600-річчя, 1 на протязі 21 робочого дня, з моменту надходження авансу на рахунок продавця, товар - два трансформатори ТЗСУ-1000/10, загальною вартістю з ПДВ у 240 тис. грн., а покупець зобов'язався сплатити аванс у розмірі 72 тис. грн. (30% від вартості), прийняти товар та оплатити його повну вартість.

Причому за п.2.4. даного Договору, у випадку готовності товару до передачі продавцю, а у покупця буде не готове приміщення підстанції, на яке планується встановлення товару, він перераховує залишок вартості товару продавцю, проводячи попереднє приймання на складі продавця, а при готовності приміщень покупця до прийомки товару, продавець доставляє товар за адресою вказаною в п.2.1 Договору.

На виконання умов договору, 21 лютого 2008 року, позивач платіжним дорученням №26 перерахував відповідачу 72 000,00 грн. авансових коштів за трансформатори, а 27 березня 2008 року, у звязку з тим, що поставка була відстрочена до готовності відповідних приміщень, платіжним дорученням №50 вніс на рахунок ПП "Енергоспецсервіс" 168 000,00 грн., здійснивши тим самим повну авансову оплату товару, визначеного Договором №4. (т.1 а.с.33)

06 липня 2015 року, ТОВ "Конхесіменто" направило відповідачу вимогу щодо поставки трансформаторів, в якій просило відповідача у строки та в порядку, встановленому Договором купівлі-продажу №4 та чинним законодавством, виконати зобов'язання щодо поставки та передачі товару, зазначивши, що в 2010 році ТОВ "Девелопментська компанія-Центр комерційної нерухомості" змінило назву на ТОВ "Конхесіменто"; на сьогоднішній день у покупця повністю готове приміщення для приймання товару, а Договір уступки права вимоги №16 від 12 грудня 2010 року, розірвано і право вимоги належить позивачу. (т.1 а.с.34-35, 68)

Проте, 16 липня 2015 року, ПП "Енергоспецсервіс" у відповідь на дану вимогу, повідомивши про свою готовність до поставки трансформаторів відповідно до умов Договору купівлі-продажу №4, забажало підтверджуючих документів щодо належності отримувача до спірних трансформаторів, а також контактних даних уповноважених представників, а також дату та час доставки трансформаторів, і вказало, що не може виконати зобовязання по поставці товару. (т.1 а.с.36, 69).

Згідно ч.2 ст. 693 ЦК України, якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

Тому, ТОВ "Конхесіменто" вправі було звернутися з позовними вимогами про стягнення з відповідача авансового платежу у сумі 240 000,00 грн. Позов від 16 лютого 2016 року.

Частиною 1 ст. 612 ЦК України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив зобов'язання, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

За умовами договору купівлі-продажу відповідач був зобовязаний поставити трансформатори у разі готовності приміщення для його прийняття, тобто мав лише поставити за вказаною у договорі купівлі-продажу адресою, а не проводити роботи по їх монтажу, встановленню, налагоджуванню, запуску та введення в експлуатацію. Таким чином, готовність приміщення для прийняття товару, відповідно до умов Договору, визначається лише покупцем, а відтак, посилання на те, що приміщення підстанції є неготовим до прийняття товару є безпідставними.

Згідно ч.2 ст. 530 ЦК України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Тому, колегія суддів не погоджується з висновком господарського суду про відмову в задоволенні позову, оскільки відповідачем на вимогу позивача, не був виконаний обовязок по поставці товару за адресою вказаною в Договорі №4, а відтак позовні вимоги про стягнення з відповідача авансового платежу у сумі 240 000,00 грн. є підставними і підлягають задоволенню.

Як вже зазначалося вище, відповідно до п.4.2 Договору купівлі-продажу, у випадку якщо продавець не виконав свої зобов'язання щодо поставки товару і протягом п'яти банківських днів не повернув покупцю отриманий аванс, продавець сплачує покупцю штраф у розмірі отриманого авансу.

Оскільки з матеріалів справи вбачається неналежне виконання відповідачем умов Договору купівлі-продажу №4 та зважаючи, що п.4.2 цього Договору передбачена майнова відповідальність за вказане порушення відповідача, позовні вимоги про стягнення з ПП "Енергоспецсервіс" штрафу в розмірі 240 000,00 грн. також підлягають задоволенню.

Посилання позивача на порушення місцевим господарським судом процесуальних норм та розгляд неналежним складом суду даного спору, оскільки питання про відвід головуючого (суддя Кожухар М.С.) вирішувалось складом суду в якому одному з його членів (суддя Грабик В.В.) вже було задоволено клопотання про його відвід, колегія суддів оцінює критично та відхиляє, як безпідставні тому, що клопотання про відвід судді Кожухар М.С., головуюча, та судді Грабика В.В. вирішувалось судом у складі - ОСОБА_12, ОСОБА_11 та ОСОБА_4 з виходом до нарадчої кімнати одночасно. В ході розгляду даних клопотань, цим же складом суду, було відмовлено у задоволенні одного клопотання щодо відводу судді Кожухар М.С. та задоволено інше клопотання щодо відводу судді Грабику В.В., про що був складений єдиний процесуальний документ (ухвала), яка і була оголошена судом після виходу суду з нарадчої кімнати.

Згідно ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Інші заперечення позивача наведені у його апеляційній скарзі та відповідача наведені у його відзивах на позов та на апеляційну скаргу спростовані наявними у матеріалах справи доказами, а відтак відхиляються, як необґрунтовані.

На підставі наведеного, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, а рішення господарського суду першої інстанції скасувати та задоволити заявлені позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. ст. 49, 105 ГПК України, у звязку з задоволенням апеляційної скарги судові витрати у сумі 7200,00 грн. (т.1 а.с.7) та за розгляд апеляційної скарги у сумі 7920,00 грн. (т.2 а.с.14), підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Конхісементо" - задоволити.

Рішення господарського суду Вінницької області від 21.06.2016 року у справі №902/141/16 - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Стягнути з Приватного підприємства "Енергоспецсервіс" (21000, Вінницька область, м. Калинівка, вул. Коцюбинського, 73б, ) на користь ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Конхісементо" (21000, Вінницька область, м. Вінниця, вул.. Київська, 16, ) 240 000,00 (двісті сорок тис.) грн. - авансового платежу, 240 000,00 (двісті сорок тис.) грн. - штрафу.

Стягнути з Приватного підприємства "Енергоспецсервіс" (21000, Вінницька область, м. Калинівка, вул. Коцюбинського, 73б, ) на користь ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Конхісементо" (21000, Вінницька область, м. Вінниця, вул.. Київська, 16, ) 7200,00 (сім тис. двісті) грн. - судового збору за подачу позову та 7920,00 (сім тис. девятсот двадцять) грн. - судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Місцевому господарському суду видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Справу №902/141/16 повернути господарському суду Вінницької області.

Головуючий суддя Дужич С.П.

Суддя Мамченко Ю.А.

Суддя Демянчук Ю.Г.