ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" вересня 2016 р.Справа № 916/2448/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді В.Б. Туренко

суддів Л.В. Поліщук, І.Г. Філінюка (на підставі розпорядження в.о. керівника апарату суду від 17.08.2016р. №599 щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи, протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 17.08.2016р.)

при секретарі судового засідання: А.В. Земляк

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1

від відповідача 1 - ОСОБА_2

від відповідача 2 не зявився, про день, час та місце апеляційного перегляду повідомлений належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Ексімнафтопродукт»

на рішення господарського суду Одеської області від 12.07.2016 року

у справі №916/2448/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Юг-Газ»

до відповідачів:

1) Публічного акціонерного товариства «Ексімнафтопродукт»;

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрінтерінвест»

про стягнення 243776,32 грн.

ВСТАНОВИВ:

В червні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Юг-Газ» звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Ексімнафтопродукт», Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрінтерінвест» про солідарне стягнення з відповідачів на користь позивача 243776,32 грн. штрафних санкцій.

Позовні вимоги обґрунтовані відхиленням фактичного споживання обєму природного газу в березні, травні-вересні 2014р., січні-квітні 2015р. за договором на поставку природного газу в 2014р. від 01.10.2013р. №666, укладеного між позивачем та відповідачами.

ТОВ «Ексімнафтопродукт» у відзиві на позов зазначило про його безпідставність та необґрунтованість.

Ухвалою суду першої інстанції від 28.08.2015р. справу призначено до колегіального розгляду.

Рішенням господарського суду Одеської області від 16.10.2015р. позов задоволено частково, стягнуто солідарно з відповідачів на користь позивача розмір відхилення фактичного обєму природного газу в сумі 21008,32 грн. та 420,17 грн. судового збору, а з урахуванням ухвали суду від 23.10.2015р. про виправлення описки - 242823,54 грн. та 4856,47 грн. судового збору.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 19.11.2015р., залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 25.01.2016р., ухвалу місцевого господарського суду від 23.10.2015р. про виправлення описки скасовано.

Постановою суду апеляційної інстанції від 01.03.2016р. рішення господарського суду Одеської області від 16.10.2015р. скасовано, позов задоволено частково, стягнуто солідарно з відповідачів на користь позивача 199100,32 грн. штрафних санкцій за відхилення фактичного обєму природного газу від планового та 3982,01 грн. судового збору, в іншій частині позову відмовлено.

Додатковою постановою Одеського апеляційного господарського суду від 02.03.2016р. з відповідачів на користь позивача солідарно стягнуто 4380,21 грн. судового збору.

Постановою Вищого господарського суду України від 25.04.2016р. постанову суду апеляційної інстанції від 01.03.2016р., додаткову постанову суду апеляційної інстанції від 02.03.2016р. та рішення суду першої інстанції від 16.10.2015р. скасовано, справу передано на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.05.2016р. справу прийнято до провадження із призначенням її до розгляду.

Рішенням господарського суду Одеської області від 12.07.2016р. ( суддя Петров В.С.), оформленим відповідно до вимог ст. 84 ГПК України 18.07.2016р., позов задоволено частково, стягнуто солідарно з відповідачів на користь позивача штрафні санкції в розмірі 199100,32 грн. та 3982,01 грн. судового збору, в решті позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, ПАТ «Ексімнафтопродукт» 27.07.2016р. звернулось з апеляційною скаргою, яка повернута без розгляду ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 04.08.2016р. на підставі п. 3 ч. 1 ст. 97 ГПК України.

Усунувши недоліки, ПАТ «Ексімнафтопродукт» 12.08.2016р. вдруге звернулось з апеляційною скаргою, в якій просило рішення суду першої інстанції від 12.07.2016р. скасувати в частині задоволення позову, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суд від 19.08.2016р. скаржнику поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження, апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено її до розгляду.

У відзиві на апеляційну скаргу, позивач просив залишити її без задоволення, рішення суду без змін.

Відзив на апеляційну скаргу від ТОВ «Укрінтерінвест» не надходив.

22.09.2016р. до початку судового засідання до канцелярії суду надійшло клопотання ПАТ «Ексімнафтопродукт» про відкладення розгляду апеляційної скарги до закінчення розслідування Суворовським відділом поліції кримінального провадження №0002022. Заявлене клопотання обґрунтовано тим, що в основу оскарженого рішення суду покладені акти приймання-передачі природного газу, комісійні акти, складені ПАТ «Одесагаз» які на думку ПАТ «Ексімнафтопродукт» є підробленими, а відтак є неналежними доказами. За наведених обставин, 29.03.2016р. ПАТ «Ексімнафтопродукт» звернулось із відповідною заявою до Суворовського відділу поліції в місті ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області, яка внесена до ЄРДР 30.03.2016р.

Представник ТОВ «Юг-Газ» в судовому засіданні апеляційної інстанції 22.09.2016р. заперечував проти задоволення заявленого клопотання. Вказане клопотання розглянуто судовою колегією та відхилено, оскільки ПАТ «Ексімнафтопродукт» не обґрунтовано неможливість подання доказів існування кримінального провадження №0002022 до суду першої інстанції, незважаючи на те, що заява внесена до ЄРДР ще 30.03.2016р., а оскаржене рішення суду датовано 12.07.2016р. Крім того, апеляційна інстанція обмежена двомісячним строком розгляду апеляційної скарги, а тому підстави для відкладення розгляду справи до закінчення розслідування кримінального провадження відсутні.

Заслухавши представників ТОВ «Юг-Газ», ПАТ «Ексімнафтопродукт», дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, судова колегія зазначає наступне.

01.10.2013р. між ПАТ «Ексімнафтопродукт» (Споживач), ТОВ «Укрінтерінвест» (Власник) та ТОВ «Юг-Газ» (Постачальник) укладено договір на поставку природного газу у 2014 році № 666, згідно п. 1.1 якого позивач як постачальник зобовязався поставити природний газ для потреб споживача, власника на рівні обємів, які оплачуються, а споживач, власник зобовязались прийняти та оплатити природний газ, що постачається в обємі до 60 тис. куб.м.

Відповідно до п. 1.2 договору постачальник здійснює поставку природного газу в період з 01.01.2014р. по 31.12.2014р. в обсягах підтверджених оператором, згідно реєстру розподілу планованого обсягу природного газу із затвердженим газотранспортним організаціям, постачальником, споживачем і власником, протоколу вимог до комерційного обліку природного газу кваліфікованого споживача газу, які є додатками до договору. Постачальник погоджує з газорозподільним підприємством підтверджені обсяги газу споживача.

Пунктом 3 додаткової угоди № 12 від 01.10.2014р. до договору № 666 від 01.10.2013р., п. 1.2. договору доповнено наступним: «Постачальник здійснює поставку природного газу в період з 01.01.2015р. по 30.06.2015р., згідно з реєстром розподілу планованого обсягу природного газу, затвердженого газотранспортною організацією, постачальником, споживачем і власником, протоколу вимог до комерційного обліку природного газу кваліфікованого споживача газу, які є додатками до договору. Підтверджені обсяги газу споживача узгоджуються з газотранспортним підприємством».

За приписами п. п. 2.2, 3.1. договору споживач, власник зобов'язані, крім іншого, забезпечити своєчасну та 100% оплату за газ, його транспортування, розподіл та постачання. Природний газ, що поставляється постачальником, вважається прийнятим: за кількістю - відповідно з постановою Кабінету Міністрів України «Про забезпечення споживачів природним газом» від 27.12.2001р. № 1729, на підставі актів між споживачем і газорозподільних організацій.

За умовами п.п. 3.10., 3.11. договору у разі якщо потреби в природному газі на наступний місяць відрізняються від обсягів, заявлених в Реєстрі, споживач, власник зобов'язаний не пізніше ніж за п'ятнадцять робочих днів до кінця поточного місяця подати постачальнику заявку на плановані обсяги споживання природного газу в наступному місяці («коригуюча заявка»). У разі, якщо коригуюча заявка не була отримана постачальником в зазначений термін, вважається, що споживач, власник підтвердили обсяги на наступний місяць, зазначені в реєстрі. Таким чином, на початок кожного наступного місяця вважається, що плановані обсяги підтверджені споживачем, власником корегувальною заявкою або реєстром, якщо коригуючої заявки не надходило. Споживач, власник зобов'язаний спожити в місяць природний газ в обсязі, який був підтверджений на початок поточного місяця, але не більше того, який був підтверджений з урахуванням залишку оплаченого страхового запасу.

За змістом п. п. 3.12., 3.13. договору якщо у споживача, власника в поточному місяці виникла необхідність збільшити/зменшити підтверджені обєми природного газу понад сплачений залишок страхового запасу, то він зобов'язаний підтвердити нові обєми в наступному порядку: подати корегуючу заявку постачальника до 10 числа поточного місяця для збільшення/ зменшення обємів з 15 числа поточного місяця, або подати корегуючу заявку до 20 числа поточного місяця для збільшення/зменшення обємів з 25 числа поточного місяця. За цими заявками можуть коригуватися обєми природного газу лише в поточному місяці, виходячи з можливостей постачальника. Протягом місяця поставки плановий обєм поставки вважається підтвердженим постачальником в межах фактичного здійснення споживачем, власником передоплати природного газу. У разі невиконання споживачем, власником вимог п.п. 4.6, 3.10, 3.11, 3.12 договору обєм поставки вважається непідтвердженим постачальником. У разі невиконання та/або несвоєчасного виконання споживачем, власником умов п. 5.1 договору постачальник має право зменшити плановий обєм поставки, який вказується в заявці на наступний місяць поставки, пропорційно загальній сумі грошових коштів, не сплачених споживачем, власником станом на 25 число місяця, що передує місяцю поставки.

У п. 4.1. договору встановлено, що ціна за 1000 куб.м газу, який передається постачальником споживачу, власнику на умовах даного договору, узгоджується шляхом підписання додаткових угод до даного договору. При забиранні газу з ресурсів постачальника і споживанні газу постачальника споживачем, власником без узгодження ціни за 1000 куб.м газу, споживач вважається таким, що прийняв ціну, встановлену постачальником, підтвердив її і відповідно до п. 1.1 договору зобов'язується здійснити оплату спожитого газу на умовах цього договору. Наразі сторони домовились, що ціна газу повинна включати в себе всі податки, збори і обов'язкові платежі, встановлені у відповідності з чинним законодавством України, тарифи на поставку та транспортування газу.

В подальшому сторони узгодили, що загальна вартість на плановий обєм природного газу:

-в період з 01.05.2014р. по 31.12.2014р. включно за 1000 куб.м. складає 5782,18 грн. (додаткова угода № 5 від 01.05.2014р. до договору);

-в період з 01.09.2014р. по 31.12.2014р. включно 5965,78 грн. (додаткова угода № 8 від 01.09.2014р. до договору);

-в період з 01.01.2015р. по 31.12.2015р. включно 7221,60 грн. (додаткова угода № 13 від 01.01.2015р. до договору).

У відповідності до п. 4.6 договору оплата спожитого газу здійснюється споживачем, власником щомісяця в наступному порядку: 100% передоплата планованого обєму споживання газу згідно з реєстром - не пізніше 25 числа місяця, що передує споживанню. Залишок (різниця між вартістю фактично спожитого газу згідно з актом прийому-передачі газу і передоплатою) - не пізніше 05 числа місяця, наступного за звітним. Підставою для остаточного розрахунку за звітний період місяць є акт прийому-передачі газу, що споживається, складений сторонами.

Згідно з п.п. 4.8., 4.9. договору сторони складають щомісяця акти прийому-передачі газу, що споживається. Акти звірки складаються сторонами за взаємною вимогою. У разі несплати споживачем, власником платіжних зобов'язань за договором, споживач, власник протягом 2 банківських днів з моменту отримання письмової вимоги постачальника надає банківську гарантію, видану прийнятним для постачальника банком, в сумі не менше 50% від вартості планового обєму поставки.

Пунктами 5.1., 5.2. договору передбачено, що у випадку невиконання або неналежного виконання зобов'язань, передбачених договором, винна сторона відшкодовує добросовісній стороні всі понесені збитки. У разі ухилення будь-якої зі сторін від складання актів звірки або актів прийому-передачі в терміни, обумовлені договором, або перешкоджання своїми діями (бездіяльністю) складанню цих актів іншою стороною, а також в разі прострочення надання будь-яких повідомлень або інформаційних даних відповідно до умов договору, винна сторона сплачує добросовісній стороні штраф в сумі 1% від вартості місячного обєму споживання газу. При цьому кількість газу, поставленого споживачу, визначається, виходячи з розрахунків газорозподільчої організації. Акт прийому-передачі (або акт звірки) постачальника, складений на основі цих розрахунків, є підставою для оплати поставленого природного газу.

За змістом п. 5.5. договору у випадку несплати сум, належних постачальнику, більше 5 днів, постачальник має право припинити поставку газу споживачу, власнику, якщо між ними не досягнуто згоди по формі, строках і порядку погашення заборгованості за спожитий газ. При невиконанні або неналежному виконанні вказаної угоди постачальник має право припинити поставку газу із застосуванням до споживача, власника штрафних санкцій, передбачених діючим законодавством України та договором. Поставка газу відновлюється лише при повному погашенні виниклої заборгованості і оплати сум авансу за постачаємий газ за відповідний період. В забезпечення споживачем, власником зобовязань по цьому договору, власник зобовязався укласти договір застави обєкту (газового обладнання) за адресою: м. Одеса, вул. Гоголя, 2, що належить власнику на праві власності. У разі відсутності укладеного договору застави постачальник вправі призупинити поставку газу у відповідності з умовами укладеного договору до моменту належного оформлення і реєстрації договору застави. Також сторони дійшли згоди про те, що нижченаведене застереження являється належним чином у письмовій формі оформленою порукою власника за виконання споживачем своїх зобовязань по цьому договору в повному обємі у відповідності з положеннями Цивільного кодексу України, що визначають умови поруки. Дана порука діє до моменту повного виконання споживачем, власником своїх зобовязань по цьому договору. У випадку несплати споживачем за спожитий газ у відповідності з цим договором, ТОВ «Укрінтерінвест» як поручитель та власник об'єкту за адресою: м. Одеса, вул. Гоголя, 2, у відповідності з додатком до договору «Реєстр з розподілу природного газу споживачам ТОВ «Юг-Газ» у 2014 році», є солідарним боржником з споживачем та зобов'язується сплатити за спожитий природний газ у відповідності з розрахунками постачальника, підтвердженими газорозподільчою організацією, і за спожитий природний газ у відповідності з актом прийому-передачі природного газу, складеного сторонами, і погасити заборгованість за спожитий природний газ впродовж 5 днів з дати виникнення заборгованості по його оплаті, а також оплатити витрати за відключення від газопостачання, підключення до газопостачання.

В силу п. 5.8. договору у разі, якщо споживач, власник за даними газотранспортної організації спожив газ менше підтвердженого обєму у відповідності до п.п. 3.10., 3.11., 3.12. договору, то він зобов'язаний відшкодувати постачальнику збитки, які виникли у зв'язку з неналежним виконанням договору (витрати і упущена вигода). У разі, якщо інше не підтверджено постачальником, розмір таких збитків за погодженням сторін визначається вартістю неспожитого газу в цінах договору за відповідний період часу.

Згідно з п. 5.9. договору у разі відхилення фактичного обєму природного газу, зазначеного в акті прийому-передачі природного газу за місяць поставки, від підтвердженого постачальником і/або узгодженого сторонами в порядку, передбаченому п.п. 3.10., 3.12. договору, планового обєму поставки більш ніж на 5% в сторону збільшення споживач, власник зобов'язуються сплатити постачальнику штраф у розмірі 200% різниці вартості фактичного обєму природного газу, зазначеного в акті прийому-передачі природного газу за місяць поставки, і планового обєму поставки. В такому випадку сума штрафу, яка підлягає оплаті споживачем, розраховується за формулою: C х (Vф - Vп) х 2, де S - сума штрафу, що підлягає оплаті споживачем; C - ціна природного газу, встановлена відповідно до п. 4..1 договору з урахуванням п.п. 4.3, 4.4 договору; Vф - фактичний обєму природного газу, зазначений в акті прийому-передачі природного газу за місяць поставки (в тис.куб.м); п - плановий обєм поставки (в тис. куб.м.). У разі відхилення фактичного обєму природного газу, зазначеного в акті прийому-передачі природного газу за місяць поставки від підтвердженого постачальником і/або узгодженого сторонами в порядку, передбаченому п. 3.10. договору, планового обєму поставки більш ніж на 5 % в сторону зменшення споживачем, власник зобов'язується оплатити постачальнику штраф у розмірі вартості планового обєму поставки та фактичного обєму природного газу, вказаного в акті прийому-передачі природного газу за місяць поставки. В такому випадку сума штрафу, яка підлягає сплаті споживачем, власником розраховується за формулою: S = C х (Vп - Vф), де S - сума штрафу, що підлягає оплаті споживачем; C - ціна природного газу, встановлена відповідно до п. 4.1. договору з урахуванням п.п. 4.3., 4.4. договору; п - плановий обєм поставки (в тис. куб.м.); Vф - фактичний обєм природного газу, вказаний в акті прийому-передачі природного газу за місяць поставки (в тис. куб.м.). При цьому споживач, власник зобов'язаний здійснити оплату суми штрафу, розрахованої згідно з умовами даного пункту, протягом 5 банківських днів з моменту отримання письмової вимоги постачальника. У разі порушення цієї вимоги постачальник має право в односторонньому порядку припинити передачу природного газу і розірвати даний договір.

За змістом п. 7.4. договору, останній вступає в силу з 01.01.2014р. і діє до 31.12.2014р., а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов'язань, за умови дотримання вимог п. 8.3 договору.

Додатковою угодою № 12 від 01.10.2014 р. до договору, сторони змінили п. 7.4 договору та виклали його в новій редакції, згідно якої договір набирає чинності з 01.01.2015р. та діє до 30.06.2015р. включно, а в частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобовязань, за умови дотримання вимог п. 8.3 договору.

Договір та додаткові угоди до нього № 5 від 01.05.2014р., № 8 від 01.09.2014р., № 12 від 01.10.2014р., № 13 від 01.01.2015р. підписані повноважними представниками сторін без зауважень та скріплені печатками юридичних осіб (а.с. 11-18 т. 1).

За твердженням ТОВ «Юг-Газ», останнє належним чином виконувало умови договору з постачання природного газу, що підтверджується наявними в матеріалах справи документами, однак відповідачами не виконано своїх зобовязань за договором, а саме в березні-травні 2014р. та січні-квітні 2015р. спожито природний газ з відхиленням заявленого та підтвердженого обєму поставки, як у сторону зменшення, так і у сторону збільшення. Відхилення фактичного споживання обєму природного газу ПАТ «Ексімнафтопродукт» становить 28,227 тис. куб.м., вартість якого складає 243776,32 грн. Відповідно до п. 5.9 договору у випадку відхилення фактичного обєму природного газу, вказаного в акті приймання-передачі природного газу за місяць поставки, від підтвердженого та/або погодженого сторонами у порядку, передбаченому п. п. 3.10., 3.12. договору, планового обєму поставки більш ніж на 5% у бік зменшення, споживач, власник зобовязується сплатити постачальнику штраф у розмірі 200% різниці вартості фактичного обєму природного газу, вказаного в акті приймання-передачі природного газу за місяці поставки та планового обєму поставки. При цьому споживач (власник) зобов'язаний здійснити оплату суми штрафу, розрахованої у відповідності з умовами даного пункту протягом 5 банківських днів з моменту отримання письмової вимоги постачальника. На підставі зазначеного пункту договору позивач нарахував відповідачам 243776,32 грн. штрафу за період 2014-2015рр. 26.05.2015р. позивачем на адресу ПАТ «Ексімнафтопродукт» направлено вимогу № 377 щодо сплати 243776,32 грн. штрафу за відхилення фактичного споживання обєму природного газу у 2014-2015рр. Вказану вимогу ПАТ «Ексімнафтопродукт» отримало 04.06.2015 р., проте у добровільному порядку зазначений штраф сплачено не було, що і стало підставою для звернення до місцевого господарського суду з даним позовом. Оскільки у п. 5.5. договору сторонами оформлена порука ТОВ «Укрінтерінвест» за виконання споживачем своїх обовязків за договором у повному обсязі, нарахований штраф позивач просив стягнути солідарно з ПАТ «Ексімнафтопродукт» та ТОВ «Укрінтерінвест».

Заперечуючи проти позову, ПАТ «Ексімнафтопродукт» вказало на відсутність вини зі свого боку по кожному місяцю застосування позивачем штрафних санкцій. Так, стосовно березня 2014р. відповідач зазначив, що правопорушення з боку ПАТ «Ексімнафтопродукт» відсутнє, адже лічильник товариства був у цей період на повірці, про що свідчить відповідна довідка підписана ПАТ «Одесагаз», у зв'язку з чим і виник невеличкий недобір. Щодо травня-вересня 2014р., то згідно підписаного сторонами договору № 666, Реєстру на розподіл обсягів природного газу постачальникам ТОВ «Юг-Газ» у 2014р. (додаток №1 до договору № 666), протягом травня-вересня 2014р. ТОВ «Юг-Газ» мало поставити ПАТ «Ексімнафтопродукт» газ у обсязі 0,000 тис. куб. м. Згідно актів приймання-передачі об'ємів спожитого природного газу за травень-вересень 2014р., підписаних представниками постачальника, газотранспортної організації та споживача, постачальник здав, а споживач прийняв наступні обєми газу: травень 2014 року - 0,018 тис. куб.м.; червень 2014 року - 0,017 тис. куб.м.; липень 2014 року - 0,016 тис. куб.м.; серпень 2014 року - 0,016 тис. куб.м.; вересень 2014 року - 0,015 тис. куб.м. Кількість газу, що позивач вважає за показник відхилення у розумінні п. 5.9 договору, та застосовує при розрахунку штрафу, не є фактично спожитим газом, а є лише втратами. Як зазначає відповідач, позивачем при проведенні розрахунків нарахування штрафних санкцій за травень-вересень 2014р. не вказується про перевищення ПАТ «Ексімнафтопродукт» граничного 5% бар'єру, який узгоджений сторонами як допустимий до відхилення і при додержанні споживачем якого не настає відповідальність ПАТ «Ексімнафтопродукт» за перевищення обсягів фактичного споживання природного газу на підставі абз. 1 п. 5.9 договору та штрафні санкції ПАТ «Ексімнафтопродукт» не нараховуються. Так, відповідач вважає, що позивач лише обмежився констатацією факту перевищення ПАТ «Ексімнафтопродукт» планового обсягу споживання природного газу, однак не довів наявність підстав для нарахування штрафних санкцій за договором, у зв'язку з чим вказані вимоги є неправомірними та не підлягають задоволенню. Щодо січня 2015р. відповідач пояснив, що враховуючи листи Одеської обласної адміністрації, ПАТ «Одесагаз», прийняття Кабінетом Міністрів України постанови від 26.11.2014р. № 647 «Про порядок закупівлі природного газу промисловими, енергогенеруючими та теплогенеруючими (в частині промислових обсягів газу) підприємствами», пунктом 2 якої газорозподільчим та газотранспортним підприємствам забороняється транспортувати природний газ позивачу від інших постачальників природного газу ніж від НАК «Нафтогаз України». ПАТ «Ексімнафтопродукт» укладало угоду та замовляло газ у НАК «Нафтогаз України». При цьому, ПАТ «Одесагаз» неодноразово попереджало відповідача про припинення газопостачання, що означало б повну зупинку роботи підприємства. Вказана постанова Кабінету Міністрів України № 647 оскаржена в судовому порядку, та відповідне рішення про її скасування вступило в силу лише 05.02.2015р. (ухвала Київського апеляційного адміністративного суду у справі № 826/17772/14/). Стосовно лютого-квітня 2015р. відповідач зазначив, що при нарахуванні штрафних санкцій за відхилення фактичного споживання природного газу за січень-квітень 2015р. позивач керується абз. 2 п. 5.9. договору, для нарахування штрафних санкцій за яким є обов'язковою одночасна наявність таких умов: наявність підтвердженого постачальником та/або погодженого сторонами у порядку, передбаченому п. 3.10. договору, планового об'єму поставки; 2) підписаний сторонами акт приймання-передачі природного газу за місяць поставки; 3) відхилення фактичного об'єму природного газу, вказаного в акті приймання-передачі природного газу за місяць поставки, від підтвердженого постачальником та/або погодженого сторонами у порядку, передбаченому п. 3.10. договору, планового об'єму поставки більш ніж на 5% у бік зменшення. Тому, за відсутності вказаних складових нарахування штрафних санкцій за абз. 2 п. 5.9. договору є безпідставним та суперечить змісту договірних правовідносин сторін вказаного договору. Проте, на думку відповідача, позивачем не доведено наявність підстав для покладення на нього відповідальності за порушення умов договору та нарахування штрафних санкцій на підставі абз. 2 п. 5.9. договору № 666. Адже, згідно умов договору споживач мав здійснити 100% попередню оплату за договором не пізніше 25 числа місяця, що передує місяцю споживання, і лише після цього за умовами договору є підстави стверджувати, що плановий об'єм поставки вважається підтвердженим постачальником, внаслідок чого настають зобов'язання постачальника щодо постачання природного газу на рівні таких оплачуваних об'ємів. Однак, у вказані періоди ПАТ «Ексімнафтопродукт» не перераховувало ТОВ «Юг-Газ» грошові кошти в якості попередньої оплати за поставки природного газу у січні-квітні 2015р. Крім того, відповідно до п. 8.5. Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики № 1181 від 13.09.2012р., споживач зобов'язується самостійно обмежити (припинити) відбір газу у випадках порушення строків оплати за договором на постачання природного газу, що і було зроблено ПАТ «Ексімнафтопродукт» при нездійсненні попередньої оплати за договором у вищевказані строки. Також ПАТ «Ексімнафтопродукт» на виконання п. 3.12. договору здійснювалось коригування планових обсягів природного газу на лютий-квітень 2015р. шляхом подання позивачу коригуючих заявок, а саме листів №01.1-12/09 від 12.01.2015р., №01.1-12/88 від 05.02.2015р., №01.1-12/178 від 10.03.2015р. Додатковою угодою №12 від 01.10.2014р., яка діє з 01.01.2015р. викладено у новій редакції п. 3.7. договору, а саме: «Представники споживача та постачальника в період з 01-го по 5-е число наступного за звітним місяцем складають тристоронній акт за участі уповноваженої транспортної організації про кількість поставленого-прийнятого газу за минулий місяць». Також п. 4.8. договору викладено в новій редакції, якою передбачено, що сторони щомісячно підписують та скріплюють печатками акти приймання-передачі спожитого газу. Згідно з п. 5.2. договору (викладеного у новій редакції) у випадку ухилення будь-якої зі сторін від підписання актів звірки або актів приймання-передачі у строки, обумовлені договором, або перешкоджання своїми діями (бездіяльністю) складанню таких актів іншою стороною, а також у випадку прострочення надання будь-яких повідомлень, доручень на договірне списання грошових коштів або інформаційних даних згідно умов договору, винна сторона сплачує добросовісній стороні штраф у розмірі 1 % від вартості місячного об'єму споживання газу. При цьому, кількість газу, поставленого споживачу, визначається виходячи з розрахунків газорозподільчої організації. Акт приймання-передачі (або акт звірки) постачальника, складений на підставі цих розрахунків, є підставою для оплати поставленого природного газу. Сторонами договору акти приймання-передачі спожитого газу за лютий-квітень 2015р. не складались та не підписувались, також позивач у позові не вказав на складання означених актів в лютому-квітні 2015р. Той факт, що в актах, наданих позивачем майже через чотири місяці після заявлення позовних вимог, міститься позначка, що представник ТОВ «Ексімнафтопродукт» відмовився від підписання актів, однак вказані обставини жодним чином не підтверджені, оскільки представник ТОВ «Ексімнафтопродукт» не запрошувався для підписання вказаних актів, про їх складання ТОВ «Ексімнафтопродукт» взагалі не було відомо. На думку відповідача, надані представником позивача копії актів, які були складені між газотранспортною організацією та ПАТ «Ексімнафтопродукт» також не відповідають вимогам п. 5.27. Національного стандарту України «Державна уніфікована система організаційно-розпорядчої документації». Вимоги до оформлення документів ДСТУ 4163-2003, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 07.04.2003р. №55, відповідно до якого відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії і проставляють нижче підпису. Натомість вказані копії не містять ні напису «Згідно з оригіналом», ні ініціалів та прізвища особи, що засвідчила копію, ні дати засвідчення копії. Крім того, вказані документи не можуть бути засвідчені посадовими особами та печаткою ТОВ «Юг-Газ», оскільки вказані документи не походять від даної юридичної особи, ТОВ «Юг-Газ» не є стороною договірних господарських правовідносин, на виконання яких ці документи складались. Таким чином, позивачем не підтверджено в передбаченому договором порядку шляхом надання належних та допустимих доказів обсяги переданого відповідачу 1 природного газу, а саме не додано акти приймання-передачі природного газу, які є підставою для фіксації фактичного обсягу природного газу, спожитого ПАТ «Ексімнафтопродукт» у місяці поставки, а відтак враховуючи відсутність необхідних підстав, з якими положення абз. 2 п. 5.9. договору пов'язують можливість покладення на «Ексімнафтопродукт» відповідальності у вигляді штрафних санкцій, відсутність вини «Ексімнафтопродукт», останнє вважає стягнення з нього нарахованих санкцій за січень-квітень 2015р. безпідставним, а позовні вимоги за весь період стягнення штрафних санкцій такими, що не підлягають задоволенню.

При новому розгляді даної справи ТОВ «Юг-Газ» зазначило, що договірні відносини між сторонами ґрунтуються на укладеному договорі на постачання природного газу в 2014 році від 01.10.2013р. № 666, за умовами якого постачальник зобовязався поставляти природний газ для потреб споживача, власника на рівні сплачуваних обємів протягом 2014 року, а споживач зобовязався прийняти та оплатити поставлений природний газ в обємі до 60 тис. куб.м. згідно додатку «Реєстр на розподіл обємів природного газу споживачам ТОВ «Юг-Газ» в 2014 році». Згідно додаткової угоди від 01.10.2014р. №12 строк дії договору продовжено до 30.06.2015 р., обєм поставленого позивачем природного газу становив до 35 тис. куб.м. згідно додатку «Реєстр на розподіл обємів природного газу споживачам ТОВ «Юг-Газ» в 2015 році». Пунктом 5.9. договору передбачена відповідальність споживача, власника за відхилення фактичного обєму природного газу, вказаного в акті приймання-передачі природного газу за місяць поставки, від підтвердженого постачальником та/або погодженого сторонами у порядку, передбаченому п. 3.10., 3.12. договору, планового обєму поставки більш ніж на 5% у бік збільшення/зменшення. Відповідно до п. 3.10 договору у випадку, якщо потреби у природному газі на наступний місяць відрізняються від обємів, заявлених в Реєстрі, споживач, власник зобовязаний не пізніше ніж за 15 робочих днів до кінця поточного місяця надати постачальнику заявку на заплановані обєми споживання природного газу в наступному місяці (корегуючи заявки). У випадку, якщо коригуюча заявка не була отримана постачальником протягом встановленого терміну, вважається, що споживач підтвердив обєми на наступний місяць, зазначені в Реєстрі. Таким чином, на початок кожного наступного місяця вважається, що заплановані обєми підтверджені споживачем, власником коригуючою заявкою або Реєстром, у разі якщо заявка не надходила. У разі необхідності корегування споживачем, власником підтверджених обємів природного газу (в тому числі необхідності корегування планового обсягу споживання до 0 куб.м у відповідному місяці), останні були зобовязані надавати постачальнику корегуючи заявки. Не виконання обовязку щодо надання коригуючих заявок призвело до настання негативних наслідків.

Задовольняючи позовні вимоги частково, місцевий господарський суд, з урахуванням висновків Вищого господарського суду України, викладених в постанові від 25.04.2016р., виходив зі слідуючого.

Відповідно до ч. 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у т.ч. із договорів.

Статтями 626, 628, 629 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обовязковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обовязковим для виконання сторонами.

За змістом ст. 173 Господарського кодексу України один суб'єкт господарського зобов'язання повинен вчинити певну дію на користь іншого суб'єкта, а інший суб'єкт має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку, а саме: виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо.

Частиною 1 ст. 174 Господарського кодексу України встановлено, що господарські зобов'язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

За умовами ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

За приписами ст. 193 Господарського Кодексу України, ст. 526 Цивільного Кодексу України субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язань не допускається, крім випадків, передбачених законом.

Згідно з ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

В силу ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Так, на виконання умов договору поставку природного газу в 2014р. від 01.10.2013р. №666, сторонами узгоджено реєстр з розподілу обємів природного газу споживачам (ПАТ «Ексімнафтопродукт») ТОВ «Юг-Газ» в 2014р. та 2015р. Зокрема, у 2014р. сторони узгодили, що позивач зобовязується поставити ПАТ «Ексімнафтопродукт» наступні обєми природного газу: січень, лютий, березень, листопад, грудень - по 10,000 тис. куб.м. кожного місяця; квітень, жовтень - по 5,000 тис. куб.м. кожного місяця; травень, червень, липень, серпень, вересень по 0 тис. куб.м.;

В 2015 році сторони узгодили, що ТОВ «Юг-Газ» зобовязується поставити ПАТ «Ексімнафтопродукт» наступний обєм природного газу: січень, лютий, березень - по 10,000 тис. куб.м. кожного місяця; квітень - 5,000 тис. куб.м.; травень, червень - по 0 тис. куб.м.

Вказані реєстри за 2014-2015рр. підписані без зауважень та заперечень повноважними представниками сторін і скріплені печатками юридичних осіб (а.с. 26-27 т. 1).

Як вбачається з належним чином засвідчених копій актів приймання-передачі обємів природного газу за період з березня, травня по вересень 2014р. та січень 2015р., ПАТ «Ексімнафтопродукт» спожив природний газ у наступному обємі: у березні 2014р. 7, 921 тис. куб.м., травні 2014р. 0,018 тис. куб.м., червні 2014р. 0,017 тис. куб.м., липні 2014 р. 0,016 тис. куб.м., серпні 2014р. - 0,016 тис. куб.м, вересні 2014р. 0,015 тис. куб.м., січні 2015р. - 7,634 тис. куб.м. Означені акти приймання-передачі обємів природного газу підписані без зауважень та заперечень повноважними представниками сторін і скріплені печатками юридичних осіб (а.с. 19-25 т.1).

Крім того, як вбачається з листа ПАТ «Одесагаз» від 11.08.2015р. № 04/1-496, ПАТ «Ексімнафтопродукт» з ресурсу ТОВ «Юг-Газ», згідно договору в 2015р. спожито природного газу 7,634 тис. куб.м. за січень 2015р. та 0,00 тис. куб.м. - за лютий, березень та квітень 2015р. (а.с. 109 т. 1). Зазначене підтверджується також актами приймання-передачі обємів спожитого природного газу за січень 2015р., за яким відповідач спожив 7,634 тис куб.м. (а.с. 25 т. 1), та за лютий, березень, квітень 2015р., в яких зазначено, що ПАТ «Ексімнафтопродукт» спожив по 0,00 тис. куб.м. кожного з вищевказаних місяців у 2015р. Представник ПАТ «Ексімнафтопродукт» відмовився від підписання актів приймання-передачі обємів спожитого природного газу за лютий, березень, квітень 2015р., про що представниками ПАТ «Одесагаз» були складені відповідні акти (а.с. 240-245 т. 1).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, ПАТ «Ексімнафтопродукт» в травні, червні, липні, серпні, вересні 2014р. спожив природного газу більше ніж було узгоджено сторонами в реєстрі, а в березні 2014р., січні, лютому, березні, квітні 2015р. спожив природного газу менше ніж було узгоджено сторонами в реєстрі. Так, згідно додатку «Реєстр на розподіл обємів природного газу споживачам ТОВ «Юг-Газ» в 2014 році» обєм поставленого природного газу становив 60 тис. куб.м. Згідно додаткової угоди № 12 від 01.10.2014р., якою строк дії договору продовжено до 30.06.2015р., обєм поставленого ТОВ «Юг-Газ» природного газу склав до 35 тис. м. куб. згідно додатку «Реєстр на розподіл обємів природного газу споживачам ТОВ «Юг-Газ» в 2015 році». Отже, ПАТ «Ексімнафтопродукт порушило умови договору та додаткових угод до нього, у звязку з чим позивачем були нараховані штрафні санкції.

26.05.2015р. ТОВ «Юг-Газ» на адресу ПАТ «Ексімнафтопродукт» направлено вимогу № 377 щодо сплати 243776,32 грн. штрафу за відхилення фактичного споживання обєму природного газу у 2014-2015 рр., яка отримана відповідачем останнім 04.06.2015р., проте в добровільному порядку зазначений штраф не сплачено (а.с. 30-31 т. 1).

Відповідно до ст. 610, п. 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно з ч. 1 ст. 546, ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України, виконання зобовязання (основного зобовязання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. Виконання зобовязання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою (штраф, пеня).

За змістом ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Так, п. 5.9 договору передбачена відповідальність споживача, власника за відхилення фактичного обєму природного газу, вказаного в акті приймання-передачі природного газу за місяць поставки, від підтвердженого постачальником та/або погодженого сторонами у порядку, передбаченому п. 3.10., 3.12. договору, планового обєму поставки більш ніж на 5% у бік збільшення/зменшення.

За приписами п. 3.10 договору у випадку, якщо потреби у природному газі на наступний місяць відрізняються від обємів, заявлених в Реєстрі, споживач, власник зобовязаний не пізніше ніж за 15 робочих днів до кінця поточного місяця надати постачальнику заявку на заплановані обєми споживання природного газу в наступному місяці (корегуючи заявки). У випадку, якщо корегуючи заявка не була отримана постачальником протягом встановленого терміну, вважається, що споживач підтвердив обєми на наступний місяць, зазначені в Реєстрі. Таким чином, на початок кожного наступного місяця вважається, що заплановані обєми підтверджені споживачем, власником коригуючою заявкою або Реєстром, у разі якщо заявка не надходила.

Отже, у разі необхідності корегування споживачем, власником підтверджених обємів природного газу (в тому числі необхідності корегування планового обсягу споживання до 0 куб.м. у відповідному місяці), останні були зобовязані надавати постачальнику корегуючи заявки. В свою чергу, невиконання обовязку щодо надання коригуючих заявок призвело до настання негативних наслідків, а саме порушення зобовязання і відповідно до правомірного нарахування позивачем штрафних санкцій.

Доводи ПАТ «Ексімнафтопродукт» щодо відсутності вини в порушенні зобовязань, внаслідок чого підстави для застосування штрафних санкцій відсутні не приймаються до уваги судовою колегією, з огляду на слідуюче.

З акту приймання-передачі природного газу від 31.03.2014р. вбачається, що ПАТ «Ексімнафтопродукт» споживав природний газ в період з 01.03.2014р. по 31.03.2014р. Як вказало ПАТ «Ексімнафтопродукт», у березні 2014р. правопорушення з боку товариства відсутнє, оскільки лічильник ПАТ «Ексімнафтопродукт» у цей період був на повірці, про що свідчить відповідна довідка підписана ПАТ «Одесагаз», у зв'язку з чим і виник невеличкий недобір.

Між тим, за період знаходження лічильника на повірці газотранспортна організація ПАТ «Одесагаз» здійснювала розрахунок спожитого природного газу відповідно до «Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання», затверджених Наказом Міністерства палива та енергетики України № 618 від 27.12.2005р. Обєм спожитого природного газу, визначений газотранспортною організацією, входить до загального обсягу спожитого природного газу ПАТ «Ексімнафтопродукт», вказаного в акті приймання-передачі природного газу за березень 2014р. Після здійснення повірки лічильник було встановлено 17.03.2014р., таким чином ПАТ «Ексімнафтопродукт» мало змогу направити постачальнику коригуючу заявку до 20 числа поточного місяця згідно з п. 3.12. договору. Однак, споживач не надав постачальнику зазначену корегуючу заявку, в свою чергу вважається, що заплановані обєми споживання природного газу підтверджені реєстром на розподіл обємів природного газу. Тобто, ігнорування споживачем свого обовязку на коригування запланованих обємів споживання природного газу призвело в подальшому до порушення умов договору в частині порушення дисципліни відбору природного газу.

ПАТ «Ексімнафтопродукт» також вважає неправомірним застосування п. 5.9. договору за період з травня по вересень 2014р., оскільки таке споживання природного газу є лише втратами. Згідно п. 3.1. «Правил користування природним газом для юридичних осіб», затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 13.09.2012р. № 1181, що були чинні на момент укладання договору, обєкти газоспоживання споживача мають бути забезпечені комерційним вузлом обліку природного газу для визначення обсягів споживання/розподілу/транспортування природного газу в точках вимірювання та складання комерційного обліку газу для проведення розрахунків. Підключення обєктів газоспоживання, які не забезпечені комерційними вузлами обліку, забороняється. Відповідно до абз. 2 п. 3.2. зазначених Правил у разі розташування комерційного вузла обліку після межі балансової належності обєкта газоспоживання витрати і втрати газу, які виникають від межі балансової належності до місця встановлення комерційного вузла обліку, додаються до загального обсягу споживання (транспортування) природного газу, визначеного за допомогою комерційного вузла обліку. Відповідно до п. 5.10. «Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами», затвердженої Наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003р. № 264, під час розрахунку виробничо-технологічних втрат газу враховуються всі елементи системи газопостачання, через яку протранспортовано одержаний від постачальника газ. У разі розташування комерційного вузла обліку газу на території споживача, втрати газу, які виникають на газопроводі та його елементах від місця входу газопроводу на територію споживача або від точки балансового розмежування до місця встановлення комерційного вузла обліку газу, розраховуються відповідно до даної Методики, відносяться на рахунок споживача і додаються до об'єму газу, облікованого комерційним вузлом обліку газу.

Про відповідність такого порядку розрахунку втрат свідчить лист ПАТ «Одесагаз» № 1578/35 від 08.07.2015р. на адресу ПАТ «Ексімнафтопродукт» (на вх. № 4374, № 4375к від 06.07.2015р.), в якому вказується, що до обєму місячного споживання природного газу ПАТ «Ексімнафтопродукт» додається обєм втрат природного газу.

Судом апеляційної інстанції не приймається до уваги той факт, що акт приймання-передачі обсягів спожитого природного газу від 31.03.2014р. за березень 2014р. підписаний представниками постачальника, газотранспортної організації та споживача без участі представника власника, що на думку ПАТ «Ексімнафтопродукт» є порушенням п. 3.7. договору, оскільки за приписами п. 3.1. договору природний газ, що поставляється постачальником, вважається прийнятим по кількості - у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України «Про забезпечення споживачів природним газом» від 27.12.2001р. №1729, на підставі актів між споживачем та газорозподільчою організацією. Так, в матеріалах справи наявні акти приймання-передачі обсягів спожитого природного газу за січень, лютий, березень, квітень, грудень 2013 року та січень, квітень, листопад 2014 року (а.с. 118, 121, 124, 127, 130, 133, 136, 139 т. 1). Означені акти складені та підписані представниками ПАТ «Одесагаз» та ПАТ «Ексімнафтопродукт» без зауважень, скріплені печатками підприємств. До того ж, постачальником у вказаних актах визначено саме ТОВ «Юг-Газ», і відповідно вказаний у таких актах газ було відібрано з ресурсу ТОВ «Юг-Газ». Крім того, споживання газу (втрати) за період з травня по вересень 2014р. мали систематичний характер, і відповідно, ПАТ «Ексімнафтопродукт» мало можливість та було зобовязане за умовами договору або визначити планове споживання у реєстрі, або надати корегуючі заявки у відповідних місяцях, або вжити заходи щодо уникнення таких втрат, зокрема шляхом, вказаним у листі ПАТ «Одесагаз» (перенесення комерційного вузла обліку газу до газорегулюючої установки). Проте, жодних заходів для уникнення відхилень від обєму споживання споживачем вчинено не було, що вказує про порушення ПАТ «Ексімнафтопродукт» умов договору зі свого боку.

Щодо порушень у січні 2015р. ПАТ «Ексімнафтопродукт» послалось на листи Одеської обласної адміністрації, ПАТ «Одесагаз», а також прийняття Кабінетом Міністрів України постанови від 26.11.2014р. № 647 «Про порядок закупівлі природного газу промисловими, енергогенеруючими та теплогенеруючими (в частині промислових обсягів газу) підприємствами», п. 2 якої газорозподільним та газотранспортним підприємствам забороняється транспортувати природний газ позивачу від інших постачальників природного газу ніж від НАК «Нафтогаз України». З огляду на це, ПАТ «Ексімнафтопродукт» уклало угоду та замовляло газ у НАК «Нафтогаз України». При цьому, ПАТ «Ексімнафтопродукт» вказало на попередження ПАТ «Одесагаз» про припинення газопостачання, що означало б повну зупинку роботи підприємства. Між тим, постанова Кабінету Міністрів України від 26.11.2014р. № 647 оскаржена в судовому порядку. Так, постановою окружного адміністративного суду м. Києва від 16.12.2014р. у справі № 826/17772/14 визнано, що п.п. 1-4 постанови Кабінету Міністрів України від 26.11.2014р. № 647 та додаток до них не відповідають вимогам чинного законодавства, у зв'язку із чим є незаконними та нечинними з 29.11.2014р. Зазначена постанова суду набрала законної чинності згідно ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 05.02.2015р. В свою чергу, згідно з приписами ч. 2 ст. 4 ГПК України господарський суд не застосовує акти державних та інших органів, якщо ці акти не відповідають законодавству України. Крім того, ПАТ «Ексімнафтопродукт» з огляду на вказану постанову зазначало про наявність обставин непереборної сили (форс-мажор) у січні 2015 року, що в свою чергу виключає вину з боку ПАТ «Ексімнафтопродукт» щодо порушення умов договору. Однак, слід зазначити, що у разі якщо ПАТ «Ексімнафтопродукт» вважало б такі обставини форс-мажором, що робило неможливим виконання його обовязків за договором, то відповідно до умов п. 6.1. договору ПАТ «Ексімнафтопродукт» мало повідомити ТОВ «Юг-Газ» про такі обставини не пізніше ніж через 2 тижні після виникнення таких обставин та надати відповідну довідку ТПП України, проте ПАТ «Ексімнафтопродукт» не вжито відповідних заходів. При цьому, ПАТ «Ексімнафтпродукт» у січні 2015 року спожило природний газ, поставлений ТОВ «Юг-Газ», що підтверджується актом приймання-передачі обємів спожитого газу за січень 2015р. від 31.01.2015р., що свідчить про відсутність будь-яких форс-мажорних обставин.

Стосовно лютого-квітня 2015р. судом першої інстанції зясовано, що ПАТ «Ексімнафтопродукт» отримувало природний газ від іншого постачальника. До того ж, нульові обєми споживання газу ПАТ «Ексімнафтопродукт» з ресурсу ТОВ «Юг-Газ» за період лютий-квітень 2015р. підтверджуються листом газорозподільного підприємства ПАТ «Одесагаз» від 11.08.2015р. № 04/1-496. ПАТ «Ексімнафтопродукт» зазначило, що для нарахування штрафних санкцій на підставі п. 5.9. договору є обовязковою одночасна наявність наступних умов: наявність підтвердженого постачальником та/або погодженого сторонами у порядку передбаченому п. 3.10. договору планового обєму поставки, підписаний між сторонами акт приймання-передачі природного газу за місяць поставки, відхилення фактичного обєму природного газу, вказаного в акті приймання-передачі природного газу за місяць поставки, від підтвердженого постачальником та/або погодженого сторонами у порядку, передбаченому п. 3.10. договору планового обєму поставки більш ніж на 5% у бік зменшення. В свою чергу, на думку ПАТ «Ексімнафтопродукт», відсутність актів приймання-передачі спожитого газу за лютий-квітень 2015 року як обовязкової умови для нарахування штрафних санкцій виключає таке нарахування.

Щодо першої умови, суд апеляційної інстанції зазначає, що сторони у порядку передбаченому п. 3.10. договору погодили планові обєми природного газу за січень, лютий, березень 2015 року у розмірі по 10,000 тис. куб.м. в кожному місяці та за квітень 2015 року - 5,000 тис. куб.м., відповідно до реєстру, який без зауважень та заперечень підписаний повноважними представниками сторін та скріплений печатками підприємств (а.с. 27 т.1). Стосовно другої умови, з матеріалів справи вбачається, що актами приймання-передачі обємів спожитого природного газу за лютий, березень, квітень 2015 року, в яких зазначено, що ПАТ «Ексімнафтопродукт» спожив по 0,00 тис куб м. кожного з вищевказаних місяців у 2015 році. Представник ПАТ «Ексімнафтопродукт» відмовився від підписання актів приймання-передачі обємів спожитого природного газу за лютий, березень, квітень 2015 року, про що представниками ПАТ «Одесагаз» складені відповідні акти (а.с. 240-245 т. 1). Крім того, з листа ПАТ «Одесагаз» від 11.08.2015 № 04/1-496, вбачається, що ПАТ «Ексімнафтопродукт» з ресурсу ТОВ «Юг-Газ», згідно договору на поставку природного газу в 2014р. від 01.10.2013р. №666, в 2015 році спожив природного газу, а саме: січень 2015 року - 7,634 тис.куб.м.; лютий, березень, квітень 2015 року - по 0,00 тис.куб.м. (а.с. 109 т. 1). Стосовно третьої умови, вищенаведене підтверджує відхилення фактичного обєму природного газу, вказаного в акті приймання-передачі природного газу за місяць поставки, від погодженого сторонами у порядку, передбаченому п. 3.10. договору, планового обєму поставки більш ніж на 5% у бік зменшення. Отже, докази наявні в матеріалах справи, спростовують вищеописані доводи ПАТ «Ексімнафтопродукт».

Також, ПАТ «Ексімнафтопродукт» стверджує, що на виконання п. 3.12. договору ним здійснювалось коригування планових обємів природного газу на лютий-квітень 2015 року, шляхом подання ТОВ «Юг-Газ» коригуючих заявок, а саме: листів №01.1-12/09 від 12.01.2015 року, №01.1-12/88 від 05.02.2015 року, №01.1-12/178 від 10.03.2015 року, на підтвердження подання яких ПАТ «Ексімнафтопродукт» копії витягів з журналу обліку вихідної кореспонденції за 2015 рік та письмові пояснення відповідального працівника підприємства, який є уповноваженим представником та контактною особою. Такі твердження ПАТ «Ексімнафтопродукт» про здійснення коригування планових обємів природного газу до уваги не приймаються, оскільки в листах мова йде про невикористання взагалі природного газу за договором, а тому такі листи не можуть вважатися коригуючими заявками у відповідності з умовами спірного договору. Більш того, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів направлення або отримання коригуючих заявок від ПАТ «Ексімнафтопродукт» ТОВ «Юг-Газ», оскільки наданий ПАТ «Ексімнафтопродукт» до суду журнал обліку вихідної кореспонденції за 2015 рік, не є належним доказом отримання ТОВ «Юг-Газ» коригуючих заявок. Більш того, споживач, власник не можуть самостійно коригувати обєми споживання природного газу, оскільки такі дії споживача, власника призводять до порушення обовязків постачальника перед іншими контрагентами, зокрема перед газозберігаючими, газорозподільчими організаціями. Коригування обємів споживання природного газу дозволяється лише за згодою постачальника за погодженням з газотранспортною організацією та в порядку, визначеному п.п. 3.10., 3.11., 3.12. договору. Отже, ПАТ «Ексімнафтопродукт», як виявилось, фактично споживаючи природний газ у іншого постачальника, не позбавлявся обовязку надавати ТОВ «Юг-Газ» належним чином оформлені корегуючі заявки із зменшенням запланованого обєму природного газу, а не відмовлятися від використання природного газу взагалі. При цьому, як вже зазначалось вище, жодної належної коригуючої заявки від ПАТ «Ексімнафтопродукт» за період лютий-квітень 2015 року включно не надходило, чим споживач порушував дисципліну відбору газу та умови укладеного договору.

У відповідності до ч. 1 ст. 229 Господарського кодексу України учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов'язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов'язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов'язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

За умовами ч. 2 ст. 218 Господарського Кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

За приписами ч.ч. 1, 2, 4 ст. 217 Господарського кодексу України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин.

За змістом ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що розрахунки ТОВ «Юг-Газ» за травень, червень, липень, серпень, вересень 2014 року та січень 2015 року є правильними.

Розрахунки ТОВ «Юг-Газ» за березень 2014 року, лютий, березень та квітень 2015 року, місять деякі неточності та арифметичні помилки.

Так, за березень 2014 року ТОВ «Юг-Газ» нарахувало суму штрафу у розмірі 2968,23 грн., яку визначив за формулою S = C х(Vф - Vп), где S сума штрафу, що підлягає сплаті споживачем; C ціна природного газу, встановлена у відповідності з п. 4.1. договору з урахуванням п.п. 4.3., 4.4. договору; Vф фактичний обєм природного газу, вказаний в акті прийому-передачі природного газу за місяць поставки (в тис. куб.м.); Vп запланований обєм поставки (в тис. куб.м.). 2968,23 грн. = (8,700 тис. куб.м. 7,921 тис. куб.м.) х 3810,31 грн.

ТОВ «Юг-Газ» зазначило, що замовлений і підтверджений ПАТ «Ексімнафтопродукт» плановий обєм природного газу складає 8,700 тис. куб. м., проте в матеріалах справи наявний лише реєстр за 2014 рік, відповідно до якого сторони узгодили плановий обєм природного газу в березні 2014 року в розмірі 10,000 тис. куб.м. і відсутні будь-які коригуючі заявки стосовно зменшення планового обєму природного газу за березень 2014 року до 8,700 тис. куб.м.

В свою чергу оскільки заявлена до стягнення сума є меншою, ніж у разі розрахунку за обємом 10,000 тис. куб. м., та з огляду на те, що суд першої інстанції не може виходити за межі позовних вимог, останній дійшов до правильного висновку, що стягненню за березень 2014 року підлягає штраф у розмірі 2968,23 грн., яка заявлена ТОВ «Юг-Газ».

За лютий 2015 року ТОВ «Юг-Газ» нараховано суму штрафу у розмірі 69768,00 грн., також за формулою S = C х(Vф - Vп), вказавши ціну газу в розмірі 6976,80 грн., що не відповідає умовам додаткової угоди № 13 від 01.01.2015р., за змістом якої сторони узгодили, що за період з 01.01.2015р. по 31.12.2015р. включно, загальна вартість за 1000 куб.м. природного газу складає 7221,60 грн. Отже, судом першої інстанції зроблено вірний розрахунок штрафу за лютий 2015 року, який складає 72216,00 грн. ((10,000 тис. куб.м. 0,00 тис. куб.м.) х 7221,60 грн.).

Однак, з урахуванням того, що суд не може виходити за межі позовних вимог, останнім обґрунтовано стягнуто штраф за лютий 2015 року в розмірі заявленому ТОВ «Юг-Газ», а саме 69768,00 грн.

За березень 2015 року ТОВ «Юг-Газ» нараховано суму штрафу у розмірі 108936,00 грн., за формулою S = C х(Vф - Vп), вказавши ціну газу в розмірі 10893,60 грн., що не відповідає умовам додаткової угоди № 13 від 01.01.2015р., за змістом якої сторони узгодили, що за період з 01.01.2015р. по 31.12.2015р. включно, загальна вартість за 1000 куб.м. природного газу складає 7221,60 грн. Отже, за правильним розрахунком суду першої інстанції сума штрафу за березень складає 72216,00 грн. ((10,000 тис. куб.м. 0,00 тис. куб.м.) х 7221,60 грн.), у звязку з чим, місцевим господарським судом правомірно стягнуто означену суму штрафу за березень 2015 року.

За квітень 2015 року ТОВ «Юг-Газ» нараховано суму штрафу у розмірі 44064,00 грн., за формулою S = C х(Vф - Vп), вказавши ціну газу в розмірі 8812,80 грн., що не відповідає умовам додаткової угоди № 13 від 01.01.2015р., за змістом якої сторони узгодили, що за період з 01.01.2015р. по 31.12.2015р. включно, загальна вартість за 1000 куб.м. природного газу складає 7221,60 грн. Здійснивши власний розрахунок, судова колегія погоджується з висновком господарського суду Одеської області, що стягненню підлягає сума штрафу за квітень у розмірі 36108,00 грн. ((5,000 тис. куб.м. 0,00 тис. куб.м.) х 7221,60 грн.).

Відповідно до ч. 1 ст. 546, ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України, виконання зобовязання (основного зобовязання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. Виконання зобовязання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою (штраф, пеня).

Згідно з ст. 553 Цивільного кодексу України за договором поруки поручитель зобов'язується перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Статтею 556 Цивільного кодексу України передбачено, що до поручителя, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов'язанні, у тому числі й ті, що забезпечували його виконання.

За змістом ч. 1 ст. 554 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобовязання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд надавши оцінку всім доводам ПАТ «Ексімнафтопродукт», врахувавши вказівки Вищого господарського суду України, викладені в постанові від 25.04.2016р., дійшов до цілком правомірного та обґрунтованого висновку щодо солідарного стягнення з відповідачів штрафних санкцій, розмір яких загалом становить 199100,32 грн.

Щодо строку позовної давності, колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 7.3. договору термін позовної давності по договору на поставку природного газу в 2014р. від 01.10.2013р. №666 встановлюється тривалістю в 5 років, а відтак строк позовної давності позивачем не пропущено.

Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі не спростовують вищенаведеного, а відтак колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судовий збір за апеляційний перегляд не відшкодовується скаржнику.

Керуючись ст. ст. 99, 103, 105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Одеської області від 12.07.2016р. у справі №916/2448/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови складено 26.09.2016р.

Головуючий суддя В.Б. Туренко

Суддя Л.В. Поліщук

Суддя І.Г. Філінюк