ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" вересня 2016 р. Справа № 921/1204/15-г/6

Львівський апеляційний господарський суд у складі суддів:

головуючий суддя Бонк Т.Б.

судді Бойко С.М.

ОСОБА_1

при секретарі Борщ І.О.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом ОСОБА_2 (адвокат)

від відповідача за первісним позовом (скаржника) ОСОБА_3, ОСОБА_4

від третьої особи -1 ОСОБА_5 (пред-к за довіреністю)

від третьої особи 2 - не зявився.

розглянувши апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу Файне місто 2 від 01.06.2016 р.

на рішення господарського суду Тернопільської області від 14.04.2016 року (головуючий суддя Шумський І.П., судді Стопник С.Г., Бурда Н.М.)

у справі № 921/1204/15-г/6

за первісним позовом - ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет" (вул. Вербицького, 6/107 м. Тернопіль, Тернопільська область 46020)

третя особа №1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Тернопільська міська рада (вул. Листопадова, 5 м. Тернопіль 46000).

до відповідача - Житлово-будівельного кооперативу "Файне місто 2" (вул. Володимирська, 109 м. Хмельницький, Хмельницька область 29000)

третя особа №2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю "Золота середина" (с. Олешин, Хмельницький р-н, Хмельницька область).

про визнання недійсним договору забудови земельної ділянки від 26.09.2015 р.

та за зустрічним позовом Житлово-будівельного кооперативу "Файне місто 2" (вул. Володимирська, 109 м. Хмельницький, Хмельницька область 29000)

до відповідача ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет" (вул. Вербицького, 6/107 м. Тернопіль, Тернопільська область 46020)

про стягнення штрафу в сумі 1 000 000,0 грн.

ВСТАНОВИВ:

рішенням господарського суду Тернопільської області від 14.04.2016 року у справі № 921/1204/15-г/6 позов ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет" задоволено. Визнано недійсним договір забудови земельної ділянки без номера від 26.09.2015р., укладений між ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет" та Житлово-будівельним кооперативом "Файне місто 2". В задоволенні зустрічного позову Житлово-будівельного кооперативу (ЖБК) "Файне місто 2" до ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет" про стягнення 1 000 000,0 грн. штрафу відмовлено.

Рішення суду першої інстанції про задоволення первісного позову мотивоване тим, що пункт 2.1 (предмет договору), п.п.4.2.3, п.п.4.2.3 та інші умови договору, що торкаються способу фінансування будівництва та виготовлення для цього документації, а також додаток № 3, який є невід'ємною частиною правочину не відповідають вимогам Закону N 1560-XII. Також, умови спірного договору про прийняття ЖБК "Файне місто 2" на себе функції "замовника будівництва" обєкта в розумінні Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не відповідають цьому Закону. Відповідач не може виступати замовником будівництва земельної ділянки у звязку з тим, що він не є законним користувачем чи власником земельної ділянки.

Рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні зустрічного позову мотивоване тим, що недійсність положень спірного правочину у цілому, в тому числі п.6.5 не надає права ЖБК "Файне місто 2" на стягнення з ТОВ "Комунсервіс-Серет" 1000 000,0 грн. штрафу за безпідставне відкликання/скасування товариством довіреності. Окрім того, анулювання (скасування) товариством довіреності не можна вважати вчиненим безпідставно.

В апеляційній скарзі відповідач за первісним позовом ЖБК «Файне місто-2» просить дане рішення скасувати і прийняти нове, яким у задоволенні первісного позову відмовити, а зустрічний задоволити мотивуючи це тим, що Закон України «Про інвестиційну діяльність» не може бути застосований до даних правовідносин. ЖБК не є інвестором, не ставить на меті отримання прибутку, і не залучає кошти. Питання використання якогось конкретного механізму фінансування будівництва у Договорі не обмежене і в силу принципу свободи договору, суд не вправі вимагати від сторін включення у договір формулювань і умов за своїм баченням. Твердження позивача про порушення ЖБК «Файне місто 2» умов спірного договору є безпідставними в силу того, що фактично основні роботи по будівництву по вул. Микулинецькій, 116, в м. Тернополі не можуть бути проведені у звязку із блокуванням проведення цих робіт з боку позивача та Тернопільської міської ради. Скаржник вважає, що зміст договору повністю законний, права позивача фактом укладення договору не порушені, а позивач не бажає виконувати договір, та ініціює скасування усіх дозвільних документів, які скасовані за його заявами. І за таких умов відкликання довіреності відповідача є безпідставним, що тягне за собою стягнення погодженого штрафу за умовами договору.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Комунсервіс Серет» просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, мотивуючи це тим, що апеляційна скарга є необґрунтованою та не може підлягати до задоволення, виходячи з наступного. Позивач не являється ні власником переданої земельної ділянки, ані в договорі про оренду не було передбачено права позивача (орендаря) передавати земельну ділянку третім особам без згоди орендодавця. ЖБК «Файне місто 2» не отримувало у встановленому порядку земельну ділянку під забудову з державною реєстрацією відповідних речових прав, а тому не набувало і не могло набути статусу замовника будівництва, щоб самостійно збудувати житловий обєкт. За спірним договором кооператив повинен був лише забезпечити фінансування будівництва за рахунок залучених коштів членів кооперативу. Вважає, що кооператив було створено виключно з метою використання його як фінансового інструменту залучення коштів в будівництво обєктів житлової і громадської забудови, що дозволяє використовувати статус неприбуткової організації і ухилятися від сплати податків та не нести будь яких ризиків і відповідальності перед членами кооперативу. А відтак в частині визначення механізму фінансування будівництва договір про забудову земельної ділянки не відповідає вимогам законодавства. Функції, які виконує замовник будівництва, покладаються на нього відповідно до закону і не можуть передаватися на підставі договору, так як не являються відчужуваним правом, а адміністративним обовязком. Функції замовника носять персональний характер і не можуть передаватися третім особам. За спірним договором було передано саме земельну ділянку, а не будівельний майданчик під забудову. Виходячи із реальних намірів сторін, які підтверджуються підписаним меморандумом, фактично вчиненими діями сторін, позивач передав, а відповідач прийняв земельну ділянку разом із правом на її забудову за плату. Зазначає, що свобода договору є відносно абсолютною, оскільки обмежується у даному випадку правовими нормами законодавства, які регулюють правові відносини, повязані з реалізацією права забудови земельної ділянки, фінансування будівництва тощо.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Золота середина» просить апеляційну скаргу задоволити, а оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати, мотивуючи це тим, що в господарських судах розглядалася аналогічна справа № 924/148/16 за позовом ТОВ «Золота середина» про визнання недійсним договору про забудову земельної ділянки. У позові судами трьох інстанцій було відмовлено, а отже, даний договір про забудову земельної ділянки не суперечить нормам чинного законодавства. Просить справу розглядати без участі представника.

У письмових запереченнях на апеляційну скаргу Тернопільська міська рада просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, мотивуючи це тим, що за відсутністю права власності або права користування земельною ділянкою відповідач у справі не може бути наділений правами землекористувача, а відтак, і правами замовника будівництва, що визначає невідповідність вимогам як ЗК України, так і Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Оскільки у змішаному договорі поєднання різних елементів повинно мати специфічну мету, то він може бути визнаний недійсним не лише при порушенні вимог цивільно-правових норм, але й при логічній несумісності окремих його умов, що відносяться до різних типів договорів. Також, у даному випадку визнання недійсною істотної умови договору призводить до недійсності договору в цілому.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з наступних підстав.

У відповідності до договору оренди землі від 16.04.2015р., Тернопільська міська рада (орендодавець) передала орендарю - ТОВ "Комунсервіс-Серет" (також сторона у спорі) у строкове (до 23.11.2022р.) платне користування земельну ділянку площею 3,6300 га у м.Тернополі по вул. Микулинецька, 116, кадастровий номер :11:003:0039. Ділянка передавалась для обслуговування каналізаційного відстійника і його реконструкції, а також для будівництва групи житлових об'єктів.

Даний договір зареєстровано 22.04.2015р., а право оренди землі за ТОВ "Комунсервіс-Серет" 26.05.2015р.

26.09.2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (Сторони) оформлено Меморандум («надалі договір», як зазначено у Меморандумі) (Т.1 а.с.152), згідно якого ОСОБА_7, вважаючи себе представником ТОВ "Комунсервіс-Серет" повинен був сприяти у наданні іншій стороні (ОСОБА_8, сторона-2) права на використання земельної ділянки площею 3,6300 га у м. Тернополі по вул. Микулинецька,116, кадастровий номер :11:003:0039 під будівництво багатоквартирного житлового будинку. За надане стороною 1 для сторони 2 право будівництва обєкту на земельній ділянці сторона -1 отримує передбачену плату.

Того ж дня, 26.09.2015 року між ТОВ "Комунсервіс-Серет" та ЖБК "Файне місто 2" укладено Договір про забудову земельної ділянки, котрий, як зазначено в його тексті, від ТОВ "Комунсервіс-Серет" підписав ОСОБА_7, а від ЖБК "Файне місто 2"- ОСОБА_8

Відповідно до зареєстрованого Статуту ЖБК "Файне місто 2" кооператив (сторона у даній справі), заснований трьома жителями м. Хмельницький, є неприбутковою організацією, створеною для задоволення житлових, економічних та соціальних потреб членів та асоційованих членів, та не має на меті отримання прибутку.

За інформацією ЖБК "Файне місто 2", станом на 26.09.2015 року кооператив налічував 3 члени та два асоційованих члени. Згідно з твердженнями представників ЖБК "Файне місто 2", на час розгляду справи в суді першої інстанції членами та асоційованими членами кооперативу були понад 40 чоловік, у тому числі жителів м. Тернополя.

Згідно з умовами Договору про забудову земельної ділянки від 26.09.2015 року (п.п.1.1,1.2,2.1,3.1) його предметом є здійснення посекційного будівництва багатоквартирних житлових будинків з вбудовано - прибудованими нежитловими приміщеннями на земельній ділянці, площею 3,6300 га у м.Тернополі по вул. Микулинецька, 116, кадастровий номер - :11:003:0039.

Взаємні права і обовязки сторони обумовили в розділі 4 договору. Зокрема, ТОВ "Комунсервіс-Серет" зобовязувалось надати кооперативу право на використання будівельного майданчика на умовах і в цілях, встановлених цим договором, а також містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки; дозвіл (декларація) про початок виконання будівельних робіт; витяг з Державного земельного кадастру; довідку Тернопільської ОДПІ про відсутність заборгованості по орендній платі за землю та інші документи. Передача документації здійснюється сторонами шляхом підписання відповідного Акта приймання-передачі. В обов'язки ТОВ "Комунсервіс-Серет" входило: затвердження проектної документації на будівництво об'єкта, яка буде виготовлена за замовленням кооперативу; погодження проектної документації, що стосується будівництва; отримання погодження здійснення будівництва у всіх компетентних органах, установах та організаціях відповідно до вимог чинного законодавства України; отримати всю необхідну документацію та дозволи на будівництво обєкта; сприяти в оформленні права власності за членами (асоційованими членами) кооперативу (п.п.4.1.7,4.1.8 договору).

ЖБК "Файне місто 2" брало на себе зобовязання своєчасно та в повному обсязі здійснити фінансування будівництва, в тому числі за рахунок коштів членів кооперативу (п.п.4.2.3 договору), а також оплату (придбання): проектно-кошторисної документації, висновку її експертизи, іншої необхідної для будівництва обєкту документації, всіх необхідних будівельних матеріалів та конструкцій, інших видів необхідних ресурсів, в т.ч. електро-, водо-, газопостачання тощо (п.п.4.2.8 договору).

В той же час, за п.п. 4.1.4, 4.2.2 Договору ТОВ "Комунсервіс-Серет" передавало, а ЖБК "Файне місто 2" приймало на себе функції "Замовника будівництва" обєкта в розумінні Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Для цього ТОВ "Комунсервіс-Серет" видавало на ім'я представника кооперативу довіреність згідно додатку №2.

Довіреністю від 26.09.2016р., що є додатком до договору про забудову земельної ділянки, ТОВ "Комунсервіс-Серет" уповноважувало ЖБК "Файне місто 2" від імені товариства: підписувати та подавати до територіальних органів архітектури, земельних ресурсів та держземагенства необхідні для будівництва документи та отримувати технічні умови і дозволи; затверджувати від імені товариства проект будівництва обєкту; підписувати та подавати до держархбудінспекції декларацію про готовність обєкту будівництва до експлуатації; підписання та подання від імені товариства заяв про присвоєння адреси обєкту будівництва тощо.

У випадку безпідставного відкликання/скасування цієї довіреності, при належному виконані кооперативом своїх зобовязань за цим договором, ТОВ "Комунсервіс-Серет" зобовязується на протязі 10-ти днів сплатити ЖБК "Файне місто 2" штраф у розмірі кошторисної вартості обєкта (п.6.5 Договору).

На вчинення дій, передбачених довіреністю, ТОВ "Комунсервіс-Серет" уповноважувало голову ЖБК "Файне місто 2" або осіб, яким голова кооперативу передоручить права, отримані за довіреністю.

Сторони домовились, що даний договір не є договором про спільну діяльність, а також до його умов не застосовуються положення, встановлені ст.1141 ЦК України (п.10.4 договору).

Згідно з додатками № 1,3, котрі є невід'ємними частинами договору про забудову земельної ділянки від 26.09.2015 року, кооператив отримує майнові права на всі обєкти нерухомості у багатоквартирних житлових будинках з вбудовано - прибудованими нежитловими приміщеннями, з правом реєстрації прав власності на них членами (асоційованими членами) кооперативу, за що повинен був сплатити товариству у визначені строки грошові кошти. При цьому, сторони за договором передбачили, що кошти будуть сплачуватися кооперативом (його членами) безпосередньо товариству, деталізуючи ці відносини у додатку №3.

З'ясовано, що на виконання спірного договору по Акту приймання-передачі від 26.09.2015 року ТОВ "Комунсервіс-Серет" передало ЖБК "Файне місто 2" містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №523 від 28.05.2015 року, витяг з державного земельного кадастру, технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі.

15.10.2015р. Управлінням Держархбудінспекції у Тернопільській області зареєстровано Декларацію про початок виконання будівельних робіт з будівництва багатоквартирних житлових будинків на земельній ділянці у м. Тернополі по вул. Микулинецька, 116. В якості Замовника будівництва у вказаній декларації зазначено саме ТОВ "Комунсервіс-Серет", останнім підписано декларацію від імені замовника.

01.10.2015р. між ТОВ "Комунсервіс-Серет" і ЖБК "Файне місто 2" як Замовниками та ТОВ "Укрінжинірбуд" як підрядником укладено договір генерального підряду на будівництво згаданих вище обєктів.

Угодою від 16.10.2015р. вказаний договір підряду було розірвано. При цьому, від імені ТОВ "Комунсервіс-Серет" угоду підписав уповноважений ЖБК "Файне місто 2" представник, на підставі виданої головою кооперативу довіреності від 01.10.2015р. №12.

Того ж дня (16.10.2015р.) ЖБК "Файне місто 2" і ТОВ "Комунсервіс-Серет" (в особі уповноваженого кооперативом представника) уклали договір генерального будівництва з ТОВ "Золота середина".

Рішеннями виконавчого комітету №1060 від 10.11.2015р. (Т.1 ас. 24) та № 134 від 16.12.2015р. (т.1 а.с.109) скасовано раніше видані ТОВ "Комунсервіс-Серет" містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №523 від 28.05.2015 року. Законність рішення виконкому підтверджено постановою Тернопільського міськрайонного суду від 21.12.2015р. у справі №607/18235/15-а, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2016р.

Наказом Управління Держархбудінспекції у Тернопільській області від 19.11.2015р. № 14-Д скасовано реєстрацію поданої ТОВ "Комунсервіс-Серет" декларації про початок виконання будівельних робіт з будівництва багатоквартирних житлових будинків на земельній ділянці у м. Тернополі по вул. Микулинецька,116.

Посилаючись на скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, а також декларації про початок виконання будівельних робіт, ТОВ "Комунсервіс-Серет" підготувало письмове повідомлення до ЖБК «Файне місто 2» від 17.12.2015р. № 17/12/15 про анулювання (скасування) довіреності від 26.09.2015р., виданої ЖБК "Файне місто 2" на виконання договору про забудову земельної ділянки. Повідомлення отримане представником ЖБК "Файне місто 2" - 21.12.2015р.

З'ясовано також, що 15.12.2015р., зазначивши себе в якості замовника будівництва, ЖБК "Файне місто 2" зареєструвало в Управлінні Держархбудінспекції у Тернопільській області Декларацію про початок виконання будівельних робіт. Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 29.01.2016р. у справі №819/9/16 в задоволенні позову ТОВ "Комунсервіс-Серет" про визнання протиправною та скасуванні реєстрації цієї декларації відмовлено. Дана постанова на час прийняття оскаржуваного рішення суду не набрала законної сили.

В той же час, відповідно до змісту повідомлення Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради, зазначену декларацію скасовано наказом Відділу №9 від 13.04.2016р.

Також встановлено, що Рішенням Тернопільської міської ради № 7/6/3 від 03.03.2016р., за заявою ТОВ «Комунсервіс-Серет», вирішено надати земельну ділянку у м. Тернополі по вул. Микулинецька, 116, - ТОВ "Комунсервісбуд" на умовах оренди терміном на 5 років.

Згідно з поясненнями представника Тернопільської міської ради договір оренди з ТОВ "Комунсервісбуд" не підписано та майнове право на вказану ділянку за ним не зареєстровано.

Предметом первісного позову є визнання недійсним Договору про забудову земельної ділянки з підстав його невідповідності вимогам закону, а саме:

- Закону України "Про інвестиційну діяльність" від 18 вересня 1991 року N 1560-XII в частині визначення механізму фінансування будівництва житла;

- Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року N 3038-VI, оскільки право на забудову ділянки (бути замовником будівництва) мають лише особи, що оформили право власності чи користування землею та отримали технічні умови і обмеження. До їх числа ЖБК "Файне місто 2" не належить;

- Закону України "Про оренду землі" від 06 жовтня 1998 року N 161-XIV, оскільки за договором оренди землі від 16.04.2015р. ТОВ "Комунсервіс-Серет" не було надано право передавати земельну ділянку в користування іншим особам (в т.ч. ЖБК "Файне місто 2") без згоди на те орендодавця - Тернопільської міської ради;

- ст. 238 ЦК України, оскільки представники уповноважені головою ЖБК "Файне місто 2" діяти від імені ТОВ "Комунсервіс-Серет" вчиняють дії не в інтересах товариства, а в інтересах кооперативу, що суперечить відносинам доручення з видачею довіреності, та інше.

Порушення своїх прав і інтересів оспорюваним договором позивач за первісним позовом мотивує тим, що після виникнення між сторонами конфлікту, відкликання виданої довіреності, відсутності дозвільних документів, відповідач на підставі Договору (та довіреності, що є додатком до договору) продовжує від імені товариства вчиняти юридично значимі дії, що породжують для позивача певні наслідки.

За ч.1 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені у тому числі частиною першою статті 203 цього Кодексу є підставою недійсності правочину ч.1 ст.215 ЦК України.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (ч.3 ст. 215 ЦК України).

На підставі статті 215 ЦК України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Відповідність чи невідповідність правочину вимогам закону має оцінюватися господарським судом стосовно законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину (п.2.9 постанови пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013р.).

За ч.1 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені у тому числі частиною першою статті 203 цього Кодексу є підставою недійсності правочину ч.1 ст.215 ЦК України.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (ч.3 ст. 215 ЦК України).

На підставі статті 215 ЦК України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Пунктом 2.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" №11 від 29.05.2013р. визначено, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Відповідність чи невідповідність правочину вимогам закону має оцінюватися господарським судом стосовно законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину (п.2.9 постанови пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013р.).

Предметом зустрічного позову є стягнення з ТОВ «Комунсервіс-Серет» 1 000 000,0 грн. за договором про забудову земельної ділянки на підставі п.6.5 Договору у звязку з безпідставним скасуванням/відкликанням ТОВ «Комунсервіс-Серет» наданої довіреності. На підтвердження обґрунтованості заявленої суми, ЖБК "Файне місто 2" представлено зведені кошториси будівництва станом на 20.10.2015р. та станом на 20.12.2015р.

Як вже встановлено з підписаного Меморандуму (Договору), сторона-1 (ТОВ «Комунсервіс Серет») мала намір сприяти у наданні для Сторони -2 права на використання земельної ділянки під будівництво обєкту, а Сторона-2 проектує і здійснює будівництво обєкту та розраховується зі Стороною-1 за це право з підстав, в порядку і строки, визначеному цим Договором. Сторона -1 прийняла на себе зобовязання передати Стороні 2 земельну ділянку та забезпечити безперешкодний доступ до земельної ділянки з метою будівництва Обєкту. Земельна ділянка в розумінні даного Меморандуму (п. 1.2. Розділу 1) це земельна ділянка в межах міста Тернопіль, комунальної власності, площею 3,63 га, за адресою: вул. Микулинецька, 116, кадастровий номер :11:003:0039 під будівництво багатоквартирного житлового будинку; договір оренди № 5393 від 22.04.2015 року, укладений між ТОВ «Комунсервіс Серет» і Тернопільською міською радою.

Отже, правомірним користувачем вказаної земельної ділянки на праві оренди на момент укладення як Меморандуму, так і Договору про забудову був позивач за первісним позовом ТОВ «Комунсервіс - Серет».

Право користування землею (земельними ділянками) врегульовано Главою 15 Земельного кодексу України, зокрема, земельна ділянка передається в постійне користування, на праві оренди, суборенди, земельного сервітуту, та на підставі договору емфітевзису або суперфіцію.

Разом з тим, вказаний договір оренди не передбачав права позивача (орендаря за договором оренди) на передачу земельної ділянки в користування третім особам.

Згідно ст. 413 ЦК України власник земельної ділянки має право надати її в користування іншій особі для будівництва промислових, побутових, соціально-культурних, житлових та інших споруд і будівель (суперфіцій). Таке право виникає на підставі договору. Право користування земельною ділянкою державної або комунальної власності для забудови не може бути відчужено її землекористувачем іншим особам (крім випадків переходу права власності на будівлі та споруди, що розміщені на такій земельній ділянці), внесено до статутного фонду, передано у заставу.

У матеріалах справи також відсутні докази передачі відповідачу за первісним позовом земельної ділянки на підставі умов договору суперфіцію.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, свій намір сторони реалізували в укладенні Договору про забудову земельної ділянки від 26.09.2015 року.

Згідно ст. 6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Згідно ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Отже, сторони вправі укладати будь який договір, який прямо і не передбачений цивільним законодавством, проте такий повинен відповідати вимогам цивільного законодавства та основним засадам і принципам цивільного права. Однак, свобода договору не є абсолютною, а обмежується вимогами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, вимогами розумності та справедливості.

Як встановлено, предметом договору є здійснення будівництва обєкту за рахунок фінансування членів кооперативу із метою отримання у власність обєкта будівництва членами кооперативу та підприємством у тих обсягах, що визначені у договорі.

Згідно укладеного договору «право на забудову земельної ділянки» - це право на розміщення обєктів будівництва на земельній ділянці, за умови використання останніх відповідно до вимог містобудівної документації. Отже, реалізація права забудови є невідємною від реалізації права на земельну ділянку.

Відтак, в даному випадку, слід враховувати, що відносини у сфері здійснення забудови земельної ділянки є комплексними, регулюються як в адміністративному порядку, так і приватноправовому, зокрема, нормами земельного законодавства, законодавства у сфері фінансування та здійснення будівництва, нормами законодавства про кооперацію тощо.

Також, згідно Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» відносини у сфері містобудівної діяльності регулюються Конституцією України, Цивільним, Господарським і Земельним кодексами України, цим Законом, законами України "Про Генеральну схему планування території України", "Про основи містобудування", "Про архітектурну діяльність", "Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду", "Про землеустрій", іншими нормативно-правовими актами.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" визначено, що при розгляді справ про визнання правочинів недійсними суди залежно від предмета і підстав позову повинні застосовувати норми матеріального права, якими регулюються відповідні відносини, та на підставі цих норм вирішувати справи.

Як встановлено судами, зміст укладеного між сторонами Договору про забудову земельної ділянки містить елементи (істотні умови) різних договорів (змішаний договір).

До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (ст. 628 ЦК України).

Відтак, в даному випадку, суд аналізує всі істотні умови такого договору у звязку між собою, зміст і правову природу договору в цілому, та з врахуванням предмету договору оцінює такі на відповідність чинному законодавству, та аналізує наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року N 3038-VI (в редакції на 26.09.2015р.) замовник це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Згідно ст. 8 згаданого Закону планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку. Згідно ст. 26 Закону право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації. Згідно ст. 30 Закону фізична чи юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває в її власності або користуванні, має право на одержання технічних умов згідно із поданою нею заявою.

Аналіз ст.ст. 8, 26, 30 та інших норм Закону дає підстави зробити висновок, що право замовника на забудову земельних ділянок може бути реалізовано виключно їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку.

За ст.ст.125,126 ЗК України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. Право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".

Згідно ст. 22 Закону України «Про кооперацію» земля кооперативу складається із земельних ділянок, наданих йому в оренду або придбаних ним у власність. Землі загального користування дачного кооперативу безоплатно передаються йому у власність із земель державної або комунальної власності відповідно до закону. Кооперативи придбавають земельні ділянки відповідно до Земельного кодексу України

Як на час укладення спірного правочину, так і на момент розгляду справи в суді у ЖБК "Файне місто 2" були відсутні майнові права на земельну ділянку площею 3,6300 га у м.Тернополі по вул. Микулинецька,116, кадастровий номер :11:003:0039. ЖБК «Файне місто 2» не був власником або користувачем земельної ділянки, на якій мав намір здійснювати будівництво житлового будинку.

Докази про набуття ЖБК «Файне місто 2» земельної ділянки для забудови у порядку, встановленому Земельним Кодексом України, у матеріалах справи відсутні.

У даному контексті слід зазначити, що договором визначено, що будівельний майданчик це територія, а саме Земельна ділянка в м.Тернопіль, розташована в районі вул. Микулинецька, 116, площею - 3,63 га, призначена для Будівництва обєкту. Таким чином, сторонами фактично ототожнено будівельний майданчик та орендовану позивачем земельну ділянку.

Договір про забудову прямо не передбачає передачу відповідачу права користування орендованою позивачем земельною ділянкою, однак це підтверджує згадуваний меморандум між представниками сторін, і фактично саме на орендованій позивачем земельній ділянці відповідач мав намір здійснювати будівництво житлового будинку.

Крім того, апеляційний суд бере до уваги те, що Рішенням Тернопільської міської ради № 7/6/3 від 03.03.2016р. вирішено надати земельну ділянку у м. Тернополі по вул. Микулинецька,116 - ТОВ "Комунсервісбуд" на умовах оренди терміном на 5 років.

Як встановлено, позивач за первісним позовом зобовязався передати, а відповідач за первісним позовом зобовязався прийняти функції замовника будівництва обєкта та зобовязався здійснити фінансування будівництва, в тому числі за рахунок коштів членів кооперативу (пункти 2.1, 4.1.4, 4.2.2 договору).

У даному випадку ЖБК (відповідачу за первісним позовом) за договором передано функції замовника будівництва обєкта в розумінні Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» з видачею Довіреності на імя представника кооперативу.

Згідно ст. 384 ЦК України будинок, споруджений житлово-будівельним (житловим) кооперативом, є його власністю. Член житлово-будівельного (житлового) кооперативу має право володіння і користування, а за згодою кооперативу - і розпоряджання квартирою, яку він займає в будинку кооперативу, якщо він не викупив її. У разі викупу квартири член житлово-будівельного (житлового) кооперативу стає її власником.

Відповідно до статей 1,2 Закону України «Про кооперацію» кооперація - це система кооперативних організацій, створених з метою задоволення економічних, соціальних та інших потреб своїх членів; кооперативна організація кооператив або кооперативне об'єднання; кооператив - юридична особа, утворена фізичними та/або юридичними особами, які добровільно об'єдналися на основі членства для ведення спільної господарської та іншої діяльності з метою задоволення своїх економічних, соціальних та інших потреб на засадах самоврядування. Метою кооперації є задоволення економічних, соціальних та інших потреб членів кооперативних організацій на основі поєднання їх особистих та колективних інтересів, поділу між ними ризиків, витрат і доходів, розвитку їх самоорганізації, самоуправління та самоконтролю (стаття 3 Закону України "Про кооперацію). Відповідно до статті 6 Закону України "Про кооперацію" кооператив є первинною ланкою системи кооперації і створюється внаслідок об'єднання фізичних та/або юридичних осіб на основі членства для спільної господарської та іншої діяльності з метою поліпшення свого економічного стану. Для досягнення мети своєї діяльності кооператив набуває та використовує майно, фінансові та інші ресурси. Кооператив є власником будівель, споруд, грошових та майнових внесків його членів, виготовленої продукції, доходів, одержаних від її реалізації та провадження іншої передбаченої статутом діяльності, а також іншого майна, придбаного на підставах, не заборонених законом. Володіння, користування та розпорядження майном кооперативу здійснюють органи управління кооперативу відповідно до їх компетенції, визначеної статутом кооперативу (стаття 19 Закону України "Про кооперацію").

Апеляційний суд не заперечує проти того, що житлово-будівельний кооператив має право споруджувати житлові обєкти та набувати право на них шляхом створення відповідних фондів на підставі членських внесків. Проте кооператив повинен реалізовувати таке своє право відповідно до закону.

Згідно п.4.2.3 договору кооператив зобовязаний своєчасно та в повному обсязі здійснити фінансування будівництва, в тому числі за рахунок коштів членів кооперативу.

Згідно з ч.3 ст.4 Закону України "Про інвестиційну діяльність" від 18 вересня 1991 року N 1560-XII, інвестування та фінансування будівництва об'єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, а також шляхом емісії цільових облігацій підприємств, виконання зобов'язань за якими здійснюється шляхом передачі об'єкта (частини об'єкта) житлового будівництва. Інші способи фінансування будівництва таких об'єктів визначаються виключно законами.

Наведена редакція ч.3 ст.4 Закону N 1560-XII діяла на момент укладення сторонами у справі спірного договору від 26.09.2015р.

Згідно Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» фінансування будівництва - використання управителем отриманих в управління коштів на проведення проектно-вишукувальних робіт та спорудження об'єктів будівництва за умовами договору.

Скаржник зазначає, що Закон України "Про інвестиційну діяльність" не може застосовуватися при вирішенні даного спору, відносини сторін за договором не є відносинами у сфері інвестиційної діяльності, ЖБК не є інвестором, не ставить на меті отримати прибуток, не залучає кошти, як Закон України «про кооперацію», так і статут ЖБК не містить формулювання «залучення коштів».

Разом з тим, як зазначено вище, в договорі вживається поняття «фінансування будівництва» кооперативом.

Разом з тим, житлово-будівельний кооператив не є управителем коштів, на нього не поширюється Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю». і таким чином, п. 4.2.3 договору не відповідає положенням чинного законодавства України.

Щодо передачі функцій замовника за Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», то даним Законом передбачено, що функції замовника на будівництво виконавчий орган місцевої ради, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації виконують безпосередньо або можуть делегувати їх на конкурсній основі генеральному підряднику (підряднику) у порядку, встановленому законодавством. Функції замовника комплексної забудови території може виконувати власник (користувач) відповідної земельної ділянки в межах такої земельної ділянки, переданої (наданої) йому в установленому законом порядку (ст. 33 Закону).

Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності», як і інше законодавство не передбачає передачі функцій замовника в порядку, передбаченому сторонами в договорі. Оскільки функції та обовязки замовника будівництва є нерозривно повязаними з його статусом користувача або власника земельної ділянки.

Використання правового статусу житлово-будівельного кооперативу для залучення коштів у будівництво, де кооператив не являється забудовником, не може підмінювати собою операцій з управління коштами в будівництві.

Також, апеляційний суд погоджується із доводами позивача щодо того, що представництво передбачає вчинення правочинів однією стороною від імені другої сторони. А в даному випадку з договору не вбачається, що така забудова земельної ділянки мала здійснюватися на користь та від імені позивача, адже в кінцевому результаті саме відповідач мав отримати майнові права на всі обєкти нерухомості у багатоквартирних житлових будинках з правом реєстрації прав власності на них за членами кооперативу. Отже, п. 4.1.4 договору не відповідає ст.238 ЦК України, не передбачає реального наміру на здійснення дій від імені позивача на момент укладення договору.

Отже, пункт 2.1 (предмет договору), п.п. 4.1.4, 4.2.2, п.п.4.2.3 та інші умови договору, що торкаються способу фінансування будівництва та виготовлення для цього документації, а також додаток № 3, який є невід'ємною частиною правочину, не відповідають вимогам цивільного законодавства та чинному законодавству, а саме Законам України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про інвестиційну діяльність».

Недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини ст.217 ЦК України.

Оцінивши умови договору, з урахуванням того, що даний договір є змішаним, приймаючи до уваги приписи ст.ст. 217, 628 ЦК України, рекомендації, викладені в п. 2.12. постанови пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013р., суд прийшов до висновку, що правочин в цілому не міг бути вчинений сторонами без частин, які суд визнає недійсними.

Відтак, за таких обставин, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що договір забудови земельної ділянки від 26.09.2015р., укладений між ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет" та Житлово-будівельним кооперативом "Файне місто 2", слід визнати недійсним в цілому.

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю (ст. 217 ЦК України).

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування - ст. 216 ЦК України.

Проте, якщо спір з приводу таких наслідків між сторонами відсутній, у господарського суду немає правових підстав зобов'язувати їх вчиняти ці дії (п.п.2.13 постанови пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013р.).

Оскільки сторонами по договору таких вимог в межах справи, що розглядається не заявлено, вони судами не розглядаються.

Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що недійсність положень спірного правочину у цілому, в тому числі п.6.5 не надає права ЖБК "Файне місто 2" на стягнення з ТОВ "Комунсервіс-Серет" 1 000 000,0 грн. штрафу за безпідставне відкликання/скасування товариством довіреності.

Окрім того, анулювання (скасування) довіреності від 26.09.2015р. ТОВ "Комунсервіс-Серет" мотивувало скасуванням іншими особами виданих йому містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, а також реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт. Тому анулювання (скасування) товариством довіреності не можна вважати вчиненим безпідставно.

Слід також зазначити, що право видавати безвідкличні довіреності на певний час може передбачатись лише законом, а не сторонами за договором. Особа, яка видала довіреність, за винятком безвідкличної довіреності, може в будь-який час скасувати довіреність або передоручення. Відмова від цього права є нікчемною ст.249 ЦК України.

Відтак, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що в задоволенні зустрічного позову слід відмовити.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Скаржником до апеляційного суду подано додаткові документи, які він просить долучити до матеріалів справи як додаткові докази, оскільки до таких скаржник набув право доступу уже після прийняття оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Враховуючи вимоги ст. 101 ГПК України, те, що скаржником не обгрунтовано, як саме подані документи стосуються предмету даного спору, апеляційний суд не приймає подані документи як додаткові докази у даній справі.

Відповідач та третя сторона, що не заявляє саомстійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, покликаються на постанову Вищого господарського суду України від 04 серпня 2016 року у справі № 924/148/16 за позовом ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю "Золота середина" до Житлово-будівельного кооперативу "Місто-сад перший будівельний Б3-Б5" про визнання договору забудови земельної ділянки від 03.07.2014 недійсним, якою було залишено в силі рішення господарських судів попередніх інстанцій про відмову в позові, зазначаючи, що спірний договір, фактичні обставини справи та підстави позову у справі № 924/148/16 та даній справі є аналогічними.

З цього приводу апеляційний господарський суд зазначає, що з Постанови Вищого господарського суду України від 04 серпня 2016 року у справі № 924/148/16 не вбачається того, що встановлені судами фактичні обставини та умови спірного договору у справі № 924/148/16 є повністю аналогічними обставинам та умовам спірного договору у даній справі.

Зокрема, з судових рішень у справі № 924/148/16 не вбачається укладення між представниками сторін Меморандуму (договору) попередньо перед укладенням спірного договору про забудову, на противагу даній справі, де з такого укладеного Меморандуму вбачаються наміри сторін про сприяння у передачі права на використання земельної ділянки під будівництво житлового будинку за плату.

У даній справі у договорі про забудову земельної ділянки сторони зробили застереження про те, що такий не є договором про спільну діяльність, на відміну від умов договору у справі № 924/148/16, якими, передбачено, що такий слід розуміти як змішаний правочин, та, як встановлено судами, такий містить, зокрема, елементи договору про спільну діяльність. Сторонами у спірному договорі у справі № 924/148/16 поділено майнові права на площу в обєкті будівництва у визначених пропорціях, на противагу умовам договору про забудову у даній справі, де сторонами погоджено (п.3.1. договору), що розподіл результатів будівництва здійснюється в порядку та на умовах, визначених сторонами в Додатку № 1, згідно якого кооператив отримує майнові права на всі обєкти нерухомості у багатоквартирних житлових будинках.

А відтак, зазначені різні індивідуальні обставини справ впливають на різну матеріально-правову кваліфікацію відносин між сторонами у зазначених справах.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте з урахуванням усіх обставин справи та з дотриманням норм чинного законодавства, а тому не вбачає підстав для його зміни чи скасування.

Зважаючи на те, що апеляційну скаргу залишено без задоволення, витрати по сплаті судового збору в порядку ст.49 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Рішення господарського суду Тернопільської області від 14.04.2016 року у справі № 921/1204/15-г/6 - залишити без змін, апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу Файне місто 2 від 01.06.2016 р. без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови виготовлений 13.09.2016 р.

Головуючий суддя Бонк Т. Б.

Судді Бойко С.М.

ОСОБА_1