ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.09.2016р. Справа№ 914/1822/16

Господарський суд Львівської області розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи:

за позовом: до відповідача:ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю ЕКО, м.Київ ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Бізнес Контакт, м.Новояворівськ Львівської області
про: зобовязання вчинити дії.
Суддя Кітаєва С.Б.

від позивача: ОСОБА_2 представник (довіреність в матеріалах справи);

від відповідача: ОСОБА_3 представник (довіреність в матеріалах справи);

ОСОБА_4 - керівник;

Права та обов'язки згідно ст. ст. 20, 22 ГПК України суд роз'яснив представникам сторін. Заяви про відвід судді не надходили. Клопотань про технічну фіксацію від сторін не надходило.

Суть спору: На розгляд господарського суду Львівської області подано позов ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю ЕКО, м.Київ до відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Бізнес Контакт, м.Новояворівськ Львівської області про зобовязання вчинити дії, а саме зобовязати ТзОВ «Бізнес Контакт» прийняти та вивезти Товар, що підлягає поверненню, у відповідності до умов ОСОБА_5 на виробництво та поставку товарів власної торгової марки №СТМ 0186/15 від 08.01.2015 року, згідно Переліку, доданому до ОСОБА_6 про повернення Товару №424/777юв від 06.06.2016 року, у звязку з невідповідністю цього Товару належній якості на загальну суму 1472996,93 грн., у тому числі ПДВ.

Ухвалою суду від 08.07.2016р. за даним позовом порушено провадження та призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 25.07.2016р. Вимоги до сторін по підготовці справи до розгляду в судовому засіданні висвітлені в ухвалі.

25.07.2016р. за вх..№31052/16 відповідач подав клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів та відзиву на позовну заяву, які судом прийнято і приєднано до матеріалів справи.

25.07.2016р. за вх.№31060/16 позивач подав додаткові пояснення до позову з додатковими доказами, які судом прийнято і приєднано до матеріалів справи.

25.07.2016р. за вх.№31137/16 відповідач подав заяву про застосування строків позовної давності, яку судом прийнято і приєднано до матеріалів справи.

25.07.2016р. за вх.№31140/16 відповідач подав клопотання про долучення додаткових доказів по справі, які судом прийнято і приєднано до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 25.07.2016р. продовжено строк розгляду справи та відкладено розгляд справи на 12.09.2016р.

Судове засідання призначене на 12.09.2016р. не відбулось, оскільки відповідно до наказу В.о. голови господарського суду Львівської області №289-к від 30.08.2016 року, суддю Кітаєву С.Б. з 12.09.2016 року по 16.09.2016 року направлено на навчання у Львівське регіональне відділення Національної школи суддів України.

26.08.2016р. за вх.№34499/16 позивач подав письмові заперечення на відзив та на заяву про застосування строків позовної давності Відповідача, які судом прийнято і приєднано до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 19.09.2016р. призначено розгляд справи на 22.09.2016р. про що сповіщено представників сторін телефонограмами (які наявні в матеріалах справи), а також надіслано ухвалу суду від 19.09.2016р. засобами поштового звязку рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення.

21.09.2016р. за вх..№37721/16 відповідач подав пояснення по справі, які судом прийнято і приєднано до матеріалів справи.

Представник позивача у судовому засіданні 22.09.2016р. підтримав позовні вимоги у повному обсязі, подав клопотання про призначення судової експертизи (яке в подальшому зареєстроване в системі документообігу суду за вх..№4557/16). У клопотанні позивач просить суд призначити товарознавчу експертизу на вирішення якої поставити питання: чи відповідають маркувальні дані Товару (продукту), згідно переліку, що був виготовлений та поставлений ТОВ «Бізнес Контакт» за ОСОБА_5 на виробництво та поставку товарів власної торгової марки №СТМ 0186/15 від 08.01.2015р. ТОВ «ЕКО», дійсним товарним характеристикам цього Товару та вимогам до такого Товару (продукту), встановленим у Додатку №3а до вищезазначеного ОСОБА_5.

Відповідач явку представника в судове засідання забезпечив, позовні вимоги заперечив з підстав, викладених у відзиві на позову заяву та підтримав заяву про застосування строку позовної даності при розгляді даної справи та відмовити в позові.

В судовому засіданні розглянуто клопотання про призначення судової експертизи, заслухано по суті клопотання представників позивача та відповідача , в задоволенні клопотання позивачу відмовлено.

Позовні вимоги мотивовані порушенням відповідачем зобов"язань щодо прийняття та вивезення товару, що підлягає поверненню у відповідності до умов ОСОБА_5 від 08 січня 2015 року №СТМ 0186/15 на виробництво та поставку товарів власної торгової марки, згідно Переліку, доданому до повідомлення про повернення товару №424/777юв від 06.06.2016 року на загальну суму 1 472 996,93 грн., у зв»язку із невідповідністю цього товару належній якості .

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що у ОСОБА_5 від 08 січня 2015 року покупець (позивач) та постачальник (відповідач) погодили ті умови договору, які вони вважали необхідними та доцільними для виконання погоджених домовленостей щодо поставки товару та отримання прибутку. На виконання умов цього ОСОБА_5 в січні, лютому та березні 2015 року Постачальник виробив та поставив товар - рибні консерви власної торгової марки О'Моге, а ОСОБА_7 прийняв товар, згідно видаткових накладних № БК 57 від 28.01.2015 р., № БК 127 від 20.02.2015 р., № БК 133 від 03.03.2015 р., № БК 136 від 03.03.2015 р., № БК 170 від 17.03.2015р., № БК 184 від 19.03.2015 р.

Діючи відповідно до умов п.п.6.24, 6.28 та 6.29 ОСОБА_5, пояснює позивач, ним було призначено проведення дослідження Товару, та відповідно до Протоколів випробувань харчової продукції № 10835/15-х, № 10836/15-х, № 10838/15-х, № 10839/15-х, № 10840/15-х, № 10841/15-х, № 10842/15-х, встановлено факт невідповідності Товару вимогам до якості Товару, відповідно до умов ОСОБА_5 та нормативних документів.

Позивач цінним листом з описом надіслав Відповідачу ОСОБА_6 про повернення Товару № № 346/1 від 07.09.2015 року , у зв'язку з невідповідністю Товару належній якості, згідно Протоколів випробувань харчової продукції № 10835/15-х, № 10836/15-х, № 10838/15-х, № 10839/15-х, № 10840/15-х, № 10841/15-х, № 10842/15-х (надалі - ОСОБА_6 1 . Загальна сума Товару, що була заявлена до повернення станом на 07.09.2015 р. складала: 2 448 225,60 (два мільйони чотириста сорок вісім тисяч двісті двадцять п'ять) грн. 60 коп., у тому числі ПДВ. Такі дії позивач обґрунтовує посиланням на умови в п.6.16 та 6.18 ОСОБА_5.

Стверджує, що всупереч умовам у п.6.19 ОСОБА_5 , де передбачено, що отримавши ОСОБА_6 ОСОБА_7 про повернення Товару на підставах та умовах визначених ОСОБА_5, Постачальник зобов'язаний вивезти зазначений у ньому Товар протягом не пізніше 14 (чотирнадцяти) календарних днів з моменту направлення ОСОБА_6 ОСОБА_8; повернення Товару оформляється відповідною накладною; вартість товару, що повертається ОСОБА_8, зараховується ним в рахунок зменшення заборгованості ОСОБА_8 перед Постачальником за ОСОБА_5, - Товар, що був заявлений до повернення Постачальнику, згідно ОСОБА_6 1, не був прийнятий ТОВ «Бізнес Контакт» в зазначений вище строк. Після цього, Позивачем було прийнято рішення продовжувати реалізовувати цей Товар за заниженою ціною, не зважаючи на те, що така ціна була меншою ніж закупівельна, у зв'язку з чим, ТОВ «ЕКО» несло додаткові збитки.

Не зважаючи на зниження ціни, вищевказаний неякісний Товар не користувався попитом у кінцевого споживача та реалізувався дуже погано, пояснює позивач, а тому, 09.06.2016 року Позивач цінним рекомендованим листом з описом надіслав Відповідачу ще одне ОСОБА_6 про повернення Товару № 424/777юв від 06.06.2016 року, у зв'язку з невідповідністю Товару належній якості, згідно Протоколів випробувань харчової продукції Мв 10835/15-х, № 10836/15-х, № 10838/15-х, № 10839/15-х, № 10840/15-х, № 10841/15-х, № 10842/15-х (надалі - ОСОБА_6 2). Загальна сума Товару, що підлягає поверненню за вищевказаним ОСОБА_6 склала 1 472 996,93 (один мільйон чотириста сімдесят дві тисячі девятсот дев'яносто шість) грн. 93 коп., у тому числі ПДВ.

На теперішній час, пояснює позивач, Товар, що підлягає поверненню, згідно Переліку, доданому до ОСОБА_6 2, загальною вартістю 1 472 996,93 (один мільйон чотириста сімдесят дві тисячі девятсот дев'яносто шість) грн. 93 коп. Позивачем знятий з реалізації, але не прийнятий та не вивезений Відповідачем з місць, зазначених у ОСОБА_6.

Відповідач позов не визнає, з підстав наведених у відзиві та наданих поясненнях, стверджує, зокрема, що позивачем порушено порядок прийому Товару за якістю прописаний у розділі 3 ОСОБА_5, а Протоколи випробувань харчової продукції, які були складені у серпні 2015 року та додані до позову та до повідомлення про повернення товару, не можуть бути належними та допустимими доказами на підтвердження обставин, на яких грунтуються заявлені позивачем вимоги, у т.ч. в частині поставки відповідачем позивачу товару який не відповідає належній якості. На переконання відповідача своїм правом перевірки якості та безпеки Товару, передбаченим пунктом 6.24 ОСОБА_5, позивач вирішив скористатись тільки тоді, коли Відповідач не погодився на пропозицію Позивача щодо зменшення ціни товару та його часткового повернення через зменшення обсягу продаж та зниження платоспроможності населення. Це підтверджується відповідним листом ТОВ «ЕКО» від 18.08.2015р.

Вважає, що ТОВ «БІЗНЕС КОНТАКТ» виконав свої зобов'язання за договором. Оскільки ваідповідачем не було отримано від ТОВ «ЕКО» в повному обсязі оплату за поставлений

товар, ОСОБА_7 платив частинами, з порушенням строків оплати товару, то ТОВ «БІЗНЕС КОНТАКТ» вимушено було звернутись до Господарського суду м. Києва з позовом про стягнення з ТОВ «ЕКО» суми заборгованості та суми штрафних санкцій. (копія позову додається).

Позов було прийнято до провадження Господарським судом м.Києва. (справа №910/8776/16).

Відповідач зазначає, що після судового засідання по справі №910/8776/16, яке відбулось в Господарському суді м.Києва 06.06.2016 року, ТОВ «ЕКО» направило на адресу відповідача лист з повідомленням про повернення товару. У цьому листі була вказана вже зовсім інша сума Товару, який не відповідає поверненню через начебто невідповідність товару діючим стандартам та умовам ОСОБА_5 в частині належної якості. Ця сума істотно відрізняється від суми, яка вказана у Відзиві ТОВ «ЕКО» на позовну заяву у справі №910/8776/16, так як вона вже визначена в розмірі 1 472 996,93 коп.

Зазначення ТОВ «ЕКО» суду і Постачальнику різних сум Товару, який на його погляд підлягає поверненню, відповідач розцінює як намір уникнути від виконання ТОВ «ЕКО» зобов'язань за ОСОБА_5 на виробництво та поставку товарів власної торгової марки №СТМ 0186/13 (надалі - Договір), а саме сплати заборгованості за отриманий Товар.

Оскільки Позивач наголошує на тому, що він отримав від Відповідача неякісний товар, і це було встановлено протоколами випробувань харчової продукції ще 28.08.2015 року, то з того часу пройшло до дня пред'явлення Позивачем позову понад 10 місяців, і тому,на думку Відповідача, Позивачем пропущено строк для пред'явлення відповідних позовних вимог щодо неналежної якості поставленого Товару і його повернення з цього приводу Постачальнику, у зв»язку з чим Відповідач подав заяву про застосування строків позовної давності.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши зібрані докази та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

8 січня 2015 року між ТОВ «ЕКО» (надалі ОСОБА_7, Позивач) і ТОВ «БІЗНЕС КОНТАКТ» (надалі Постачальник, Відповідач) було укладено Договір на виробництво та поставку товарів власної торгової марки №СТМ 0186/15, відповідно до умов якого Постачальник зобовязався виготовляти та передавати у власність ОСОБА_7 товар за торговельними марками, перелік яких наведений в Додатку №1 відповідно до умов ОСОБА_5, а ОСОБА_7 зобовязується прийняти та оплатити належно виготовлений та поставлений Товар.

Відповідно до п.1.7 розділу 1 ОСОБА_5, який регулює «визначення термінів», під невідповідністю товару слід розуміти виявлену ОСОБА_8 протягом строків приймання невідповідність поставленого Товару щодо: кількості Товару, його місць всередині тари; асортименту; якості (включаючи явні та приховані недоліки Товару); маркування (споживчої тари Товару, включаючи штрих-коди); фактичної ваги нетто даним, вказаним на транспортній тарі або споживчій тарі; упаковки Товарів вимогам передбаченим стандартами, технічними регламентами та умовами, цим ОСОБА_5 або даними, зазначеними на маркуванні упаковки, а також у відповідних документах що засвідчують кількість та якість товарів; строків реалізації Товару; цілісності тари ( у тому числі слідів деформації тари, намокання і /або протікання тари, ознак бою Товару всередині тари і т.п.).

Розподільчий центр ( п.1.3 р.1 ОСОБА_5) - окремий склад ОСОБА_8 для зберігання Товару, розташований окремо від його торгівельної мережі.

ОСОБА_6 Сторін (п.1.8 р.1 ОСОБА_5 ) надсилання будь-яких документів та інформації за ОСОБА_5 шляхом електронної пошти, телефонограм, факсограм. В окремих випадках, зазначених в ОСОБА_5, повідомлення мають бути додатково надіслані засобами поштового зв»язку (рекомендовані листи з повідомленням про вручення).

Розділ 3 ОСОБА_5 висвітлює погоджені Сторонами «Умови поставки товару, порядок прийому, передачі товару, товаросупровідні документи».

Так, у п.3.2 ОСОБА_5 Сторонами погоджено, що кожну окрему поставку Товару Постачальник здійснює на підставі Замовлення ОСОБА_8, яке ОСОБА_7 передає за формою, встановленою у Додатку №5 до даного ОСОБА_5.

Відповідно до п.п.3.2.2 п.3.2 ОСОБА_5, у Замовленні вказуються номер і дата Замовлення, кількість, асортимент/вид, найменування Товару, строк (дату) поставки, адресу поставки, базис поставки (якщо він відрізняється від базису, зазначеного в ОСОБА_5), найменування вантажоодержувача ( за наявності).

Відповідно до п.3.5, у випадку, якщо Сторонами ОСОБА_5 у Замовленні погоджено поставку Товару за адресою Розподільчого центру ОСОБА_7, Сторони домовилися керуватися умовами Додатку №9 до ОСОБА_5, який є його невід»ємною частиною.

У п.3.12 ОСОБА_5 Сторони погодили, що ОСОБА_7 здійснює приймання Товару у відповідності до вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при ОСОБА_9 СРСР від 15 червня 1965 р. №П-6 та вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при ОСОБА_9 СРСР від 25 квітня 1966р. №П-7, по кількості, якості, прихованим недолікам в частині, що стосується строків приймання Товару, пред»явлення ОСОБА_8 претензій у зв»язку із Невідповідністю поставленого Товару, якщо інше не передбачено чинним на дату поставки Товару законодавством України та цим ОСОБА_5.

Відповідно до умов в п.3.13 ОСОБА_5, якщо в процесі приймання Товару виявлено Невідповідність Товару ОСОБА_7 має право відмовитись від приймання поставленої партії Товару, в якій виявлено Невідповідність, в повному обсязі або частково на власний розсуд, а Постачальник буде вважатися таким, що не виконав належним чином своє зобов»язання по поставці замовленого ОСОБА_8 Товару і зазначена обставина буде розглядатися сторонами як відмова Постачальника від поставки відповідної партії Товару або частини такої партії Товару. У разі виявлення ОСОБА_8 протягом строків приймання Товару, що визначені цим ОСОБА_5, ОСОБА_10 Товару, покупець надсилає повідомлення Постачальнику про виявлену Невідповідність Товару протягом 3 (трьох) робочих днів з дати виявлення такої ОСОБА_10. Уповноважений представник Постачальника зобов»язаний прибути до ОСОБА_8 протягом 48 (сорока восьми) годин з моменту направлення йому повідомлення, для складання двостороннього ОСОБА_8 про Невідповідність Товару в порядку, визначеному розділом 5 ОСОБА_5. Сторони погодили, що у випадку виявлення ОСОБА_8 ОСОБА_10 Товару, що поставлений Постачальником, останній сплачує ОСОБА_8 штраф в розмірі 10% вартості таких Товарів (без ПДВ).

Нез»явлення Постачальника (його уповноваженого представника) у строк, передбачений пунктом 3.13 ОСОБА_5 для підписання вказаного ОСОБА_5 про Невідповідність Товару, матиме наслідки, передбачені пунктом 5.5 цього ОСОБА_5. (п.3.14 ОСОБА_5).

Відповідно до п.3.15 ОСОБА_5 за наслідками повідомлення Постачальника про Невідповідність Товару та складання відповідного ОСОБА_7 має право на свій вибір.

Відповідно до п.3.16 ОСОБА_5, в залежності від конкретної вимоги ОСОБА_7, вказаної в пункті 3.15 ОСОБА_5, Постачальник протягом 48 (сорока восьми) годин після направлення ОСОБА_8 про Невідповідність Товару, зобов»язаний за свій рахунок :

-допоставити відсутню (недопоставлену) кількість товару;

-замінити Невідповідний Товар на Товар, який відповідає умовам ОСОБА_5;

-вивезти Невідповідний Товар від ОСОБА_8.

У п.3.18 ОСОБА_5 Сторони погодили, що у разі відповідності поставки Товару умовам цього ОСОБА_5 ОСОБА_7 підписує видаткову та товарно-транспортну накладні на поставлений Товар. Дата, зазначена ОСОБА_8 у видатковій накладній, є датою поставки партії Товару.

Сторони підтверджують (п.3.21 ОСОБА_5), що особи, які здійснюють передачу і приймання Товару, що поставляється за ОСОБА_5, мають повноваження на представлення інтересів відповідної Сторони при виявленні ОСОБА_10 Товару, що поставляється, та у випадку ненадання або неналежного оформлення Постачальником будь-якого з товарно-супровідних документів на Товар. Сторони також підтверджують, що особи, передбачені цим пунктом мають належні повноваження на складання і підписання актів, передбачених цим ОСОБА_5. Факт надання повноважень зазначеним особам на підписання відповідних документів визнається Сторонами, що засвідчується підписанням даного ОСОБА_5.

У випадку, якщо неякісний Товар складає більше 5% від загальної кількості поставленої партії Товару, ОСОБА_7 має право відмовитися від приймання всієї партії Товару і зазначена обставина буде розглядатися сторонами як відмова Постачальника від поставки відповідної партії Товару (п.3.22 ОСОБА_5).

Відповідно до п.3.27 ОСОБА_5 перехід права власності на Товар відбувається в момент підписання Уповноваженими особами ОСОБА_7 товарної та товарно-транспортної накладної.

Відповідно до п.3.28 ОСОБА_5, у разі повернення Постачальнику Товару на умовах, визначених цим ОСОБА_5, право власності на Товар переходить до Постачальника в момент підписання накладної на повернення Товару. Підтвердженням приймання (повернення) Товару є підписання Сторонами (їх Уповноваженими представниками) накладної (поворотної накладної) та іншої обов»язкової та визначеної чинним законодавством України, товарно-супровідної та транспортно-супровідної документації на Товар.

У п.п.5.1.2 п.5.1 Сторони погодили, що у випадках, визначених ОСОБА_5, Сторони складають, зокрема ОСОБА_10 Товару на умовах пункту 3.13 ОСОБА_5.

Відповідно до п.5.2, ОСОБА_5 (у тому числі зазначений у п.п.5.1.2 п.5.1 ОСОБА_5 про Невідповідність товару) є двосторонніми документами, які оформляються та підписуються Сторонами, їх представниками, включно з перевізниками та складаються у двох екземплярах ( по одному для кожної із Сторін).

Відповідно до умов в п.5.4 ОСОБА_5, у випадку відмови Уповноваженого представника Постачальника або його перевізника на підписання ОСОБА_5 та/або на отримання ОСОБА_5, визначених в підпунктах 5.1.1 та 5.1.2 пункту 5.1 ОСОБА_5, а також у випадку нез»явлення Постачальника в строк, установлений пунктами 3.13 ОСОБА_5, ОСОБА_7 залучає для складення зазначених ОСОБА_7 або для зазначення в ОСОБА_7 відмітки про відмову Постачальника або його Перевізника в отриманні одного примірника такого ОСОБА_7, третю незацікавлену сторону. В цьому випадку відповідні ОСОБА_7 про відмову в прийманні поставки партії Товару та Акти про Невідповідність Товару , складені ОСОБА_8 із залученням третьої незацікавленої сторони, є для Постачальник достовірними, дійсними, мають юридичну силу і Постачальник беззастережно погоджується з фактичними та юридичними наслідками для себе вказаних документів, приймає зазначені ОСОБА_8 до виконання та не має права на їх оскарження.

Відповідно до п.6.1 ОСОБА_5, товар, що поставляється за ОСОБА_5 за показниками якості та безпеки повинен відповідати встановленим законодавчими та нормативними документами на Товар (ГОСТ, ДСТУ, ТУ і т.д.) та іншими документами, що регламентують вимоги до даної групи товарів, а також не мати дефектів товарного (зовнішнього) вигляду. Товар повинен відповідати вимогам до продукту та упаковки ( форма, зовнішній вигляд, технічні характеристики і т.д.) вказаних сторонами в Додатках №3а і № 3б до дійсного ОСОБА_5.

Постачальник зобов»язаний сплатити штраф у розмірі 25% від вартості партії Товару неналежної якості поставлених Постачальником на адресу ОСОБА_8, а також відшкодувати ОСОБА_8 всі збитки понесені ОСОБА_8 внаслідок реалізації таких Товарів у випадку, якщо буде встановлено, що порушення якості Товарів виникло з вини ОСОБА_8.

У пункті 6.16 ОСОБА_5 Сторонами погоджені випадки, коли ОСОБА_7 має право повернути Товар, а Постачальник зобов»язаний прийняти Товар та за вибором ОСОБА_7 або відшкодувати 100% сплаченої вартості за Товар, що підлягає поверненню або зменшенням суми належних до сплати Постачальнику грошових коштів, зокрема, у разі невідповідності Товару діючим стандартам та/або вимогам до Товару (продукту), встановленим у Додатку №3а до цього ОСОБА_5, ОСОБА_10 Товару умовам цього ОСОБА_5 в частині належної якості. ОСОБА_7 (п.6.18) надсилає Постачальнику повідомлення про повернення Товару, в якому зазначає вид та кількість Товару, що підлягає поверненню, місце і час його передачі Постачальнику.

Відповідно до п.6.19 ОСОБА_5, отримавши повідомлення ОСОБА_7 про повернення Товару на підставах та умовах, визначених ОСОБА_5, Постачальник зобов»язаний вивезти зазначений у цьому Товар, протягом не пізніше 14 календарних днів з моменту направлення повідомлення ОСОБА_8. Повернення Товару оформляється відповідною накладною. Вартість Товару, що повертається ОСОБА_8, зараховується ним в рахунок зменшення заборгованості ОСОБА_8 перед Постачальником за ОСОБА_5. У разі, якщо у ОСОБА_8 немає заборгованості перед Постачальником за Товар, Постачальник зобов»язаний не пізніше 5 календарних днів з дати виставлення ОСОБА_8 рахунку оплатити вартість повернутого ОСОБА_8 Товару.

У п.6.20 ОСОБА_5 Сторони погодили, що у випадку порушення Постачальником умов пункту 6.19 ОСОБА_5 ОСОБА_7 має право після закінчення 14 календарних днів з моменту направлення повідомлення про повернення Товару розпорядитися Товаром на свій розсуд :

6.20.1 реалізувати Товар його за мінімальною ціною.

6.20.2 утилізувати його за рахунок Постачальника про що складається відповідний ОСОБА_7 у відповідності до вимог розділу 4 ОСОБА_5.

Відповідно до п.6.21 всі витрати і збитки , понесені ОСОБА_8 у зв»язку із розпорядженням Товаром на свій розсуд, включно, але не обмежуючись різницею між вартістю придбання товару та вартістю його реалізації за мінімальними цінами, збитки від реалізації Товару за мінімальними цінами, вартість утилізації, транспортування тощо, відноситься за рахунок Постачальника та відшкодовується ОСОБА_8 у повному обсязі.

ОСОБА_7 вправі на суму понесених витрат і збитків зменшити свою заборгованість перед Постачальником за цим ОСОБА_5, а у разі, якщо у ОСОБА_7 немає такої заборгованості, Постачальник зобов»язаний відшкодувати ОСОБА_7 суму понесених останнім витрат і збитків не пізніше 5 робочих днів з дня пред»явлення ОСОБА_8 письмової вимоги ( п.6.22 ОСОБА_5).

Відповідно до п.6.24 ОСОБА_7 має право за своїм вибором та за свій рахунок проводити дослідження, експертизи та інші перевірки якості та безпеки Товару, в тому числі в спеціалізованих організаціях, що мають відповідну ліцензію і акредитовані на право проведення таких випродувань (далі лабораторії). ОСОБА_7 самостійно приймає рішення про вибір спеціалізованих організацій для проведення аналізу товару. Об»єм та частота перевірок встановлюються покупцем. Вартість тестування Товару ОСОБА_8 відшкодовується Постачальником на підставі підтверджуючих витрати ОСОБА_8 документів.

У п.п.6.24.2 ОСОБА_5 Сторонами погоджено, що якщо у результаті вказаних досліджень, експертиз та перевірок якості буде виявлено випадки порушення вимог до якості та безпеки товару, що підлягає аналізу, ОСОБА_7 має право проводити додаткові випробування Товару за показниками, щодо яких було виявлено невідповідності. Постачальник за вимогою ОСОБА_7, відшкодовує ОСОБА_7 витрати на проведення таких додаткових перевірок. Витрати включають в себе повну вартість випробувань Товару Постачальника, оформлену одним рахунком фактурою. Підставою для відшкодування коштів Постачальником на проведення додаткових випробувань є наявність документального підтвердження ОСОБА_10 Товару, що аналізується, за одним чи кількома показниками. Документальним підтвердженням є оформлений належним чином протокол випробування Товару.

У випадку незгоди Постачальника з результатами тестування, Постачальник може за власний рахунок провести арбітражне дослідження арбітражних зразків, відібраних згідно пункту 6.27 ОСОБА_5 виключно у лабораторії Укрметртестстандарту. ( п.п.6.24.4 п.6.24 ОСОБА_5).

З метою вирішення спірних ситуацій, що можуть виникнути між ОСОБА_8 та Постачальником стосовно якості та безпеки Товару, Постачальник зобов»язаний відбирати та зберігати у себе зразки Товару кожної партії виробництва (арбітражні зразки). Кількість арбітражних зразків, що відбираються і зберігаються Постачальником, повинна бути достатньою для проведення необхідних лабораторних аналізів у випадку виникнення такої потреби. Термін зберігання арбітражних зразків Постачальником розраховується за принципом «термін придатності Товару до споживання +10%». ОСОБА_8 буде забезпечено вільний доступ до арбітражних зразків і право використовувати їх у вказаних цілях. ( п.6.27 ОСОБА_5).

Відповідно до п.6.28 ОСОБА_5, у випадку виникнення з боку ОСОБА_8 підстав вважати, що партія Товару, отриманого від Постачальника , є неналежної якості, тобто не відповідає встановленим цим ОСОБА_5 та Додатками до нього вимогам та/або нормативним документам, що встановлюють вимоги до якості та безпеки Товару, ОСОБА_7 має право призначити експертизу партії Товару, залучаючи до цього уповноважену організацію, що діє як незалежна експертна організація і проводить дослідження товару на предмет відповідності задекларованим стандартам. Право вибору уповноваженої організації належить ОСОБА_7. Партією вважається будь-яка кількість одиниць Товару (пляшок, контейнерів, пакетів тощо) одного типу та місткості з вмістом одного найменування, однієї дати виробництва ( день, місяць, рік), оформлена одним документом про якість.

Відповідно до п.6.29 ОСОБА_5 уповноважена організація проводить відбір зразків від партії Товару «на осліп», використовуючи для цього рекомендації ГОСТ 48321-73, а також інші діючі національні стандарти України та міжнародні стандарти, що найбільше відповідають вимогам до методики відбору проб для проведення лабораторних випробувань конкретного типу Товару. Зразки можуть відбиратись під час прийомки Товару на складі ОСОБА_7, або ж безпосередньо у торговельній мережі. Результати таких лабораторних випробувань оформляються окремим ОСОБА_7, що є достатнім свідченням відповідності чи невідповідності даної партії встановленим вимогам до Товару. У випадку підтвердження невідповідності партії Товару встановленим вимогам до якості та безпеки, Постачальник зобов»язаний оплатити вартість проведення даної експертизи та оплатити вартість заходів, пов»язаних з вилученням такої партії х з торгівельної мережі ОСОБА_7.

Неякісним (п.6.37) вважається Товар, якісні показники і споживчі властивості якого не відповідають зазначеним у нормативному документі чи нормативно-правовому акті, виготовлений із застосуванням не дозволених у встановленому законом порядку компонентів, харчових добавок, матеріалів, технологій тощо, а також Товар, якість якого знизилась унаслідок порушення правил маркування, порушення чи деформування тари та окремих одиниць упаковки, при наявності у Товару стороннього невластивого запаху, ознак намокання, сторонніх домішок, забруднень Товару, з явно вираженими ознаками псування та пошкодження гризунами або комахами тощо, а також Товар на якому відсутній штрих-код.

Як вбачається із матеріалів справи та підтверджується Сторонами на виконання умов ОСОБА_5 в січні, лютому та березні 2015 року Постачальник виробив та поставив товар - рибні консерви власної торгової марки О'Моге, а ОСОБА_7 прийняв його, згідно видаткових накладних № БК 57 від 28.01.2015 р., № БК 127 від 20.02.2015 р., № БК 133 від 03.03.2015 р., № БК 136 від 03.03.2015 р., № БК 170 від 17.03.2015р., № БК 184 від 19.03.2015 р. на суму 4 478 320,78 грн. Видаткові накладні підписані сторонами без зауважень та претензій, у т.ч. щодо якості товару; видаткові накладні завірені печатками постачальника та покупця.

Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_8 було призначено проведення дослідження Товару, за результатами яких оформлено Протоколи випробувань харчової продукції № 10835/15-х, № 10836/15-х, № 10838/15-х, № 10839/15-х, № 10840/15-х, № 10841/15-х, № 10842/15-х від 28.08.2015 року.

18.09.2015 року Позивач цінним листом з описом надіслав Відповідачу ОСОБА_6 про повернення Товару № № 346/1 від 07.09.2015 року, у зв'язку з невідповідністю Товару належній якості, згідно Протоколів випробувань харчової продукції № 10835/15-х, № 10836/15-х, № 10838/15-х, № 10839/15-х, № 10840/15-х, № 10841/15-х, № 10842/15-х (надалі - ОСОБА_6 1). Загальна сума Товару, що була заявлена до повернення станом на 07.09.2015 р. складала: 2 448 225,60 (два мільйони чотириста сорок вісім тисяч двісті двадцять п'ять) грн. 60 коп., у тому числі ТДВ.

Позивач пояснює, що всупереч умовам ОСОБА_5 Товар, що був заявлений до повернення Постачальнику, згідно ОСОБА_6 1, не був прийнятий ТОВ «Бізнес Контакт» в зазначений вище строк. Після цього, Позивачем було прийнято рішення продовжувати реалізовувати цей Товар за заниженою ціною, не зважаючи на те, що така ціна була меншою ніж закупівельна, у зв'язку з чим, ТОВ «ЕКО» несло додаткові збитки.

Не зважаючи на зниження ціни, Товар не користувався попитом у кінцевого споживача та погано реалізувався, стверджує Позивач. Тому, 09.06.2016 року цінним рекомендованим листом з описом надіслав Відповідачу ще одне ОСОБА_6 про повернення Товару № 424/777юв від 06.06.2016 року, у зв'язку з невідповідністю Товару належній якості, згідно Протоколів випробувань харчової продукції Мв 10835/15-х, № 10836/15-х, № 10838/15-х, № 10839/15-х, № 10840/15-х, № 10841/15-х, № 10842/15-х (надалі - ОСОБА_6 2). Загальна сума Товару, що підлягала поверненню за вищевказаним ОСОБА_6 склала 1 472 996,93 (один мільйон чотириста сімдесят дві тисячі девятсот дев'яносто шість) грн. 93 коп., у тому числі ПДВ).

На момент звернення позивача з позовом Товар, що перелічений у ОСОБА_6 №424/777юв від 06.06.2016 року не прийнятий та не вивезений Відповідачем, стверджує Позивач, а відтак ним знятий з реалізації.

При прийнятті рішення суд виходив із наступного.

Статтею 627 Цивільного кодексу України проголошено свободу договору, відповідно до якої сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Згідно ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Пунктом 4 ст. 179 Господарського кодексу України визначено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

За своєю правовою природою Договір, на підставі якого поставлявся товар, є договором поставки.

Згідно ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України визначає договір як домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Порядок прийому Товару за якістю прописаний у розділі 3 ОСОБА_5, де в пункті 3.12. зазначено, що «Сторони погодили, що ОСОБА_7 здійснює приймання Товару у

відповідності до вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-

технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої

постановою Державного арбітражу при ОСОБА_9 СРСР від 15 червня 1965р. №П-6 та вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо- технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при ОСОБА_9 СРСР від 25 квітня 1966р. № П-7, по кількості, якості, прихованим недолікам в частині, що стосується строків приймання Товару, пред'явлення ОСОБА_8 претензій у зв'язку із Невідповідністю поставленого Товару, якщо інше не передбачено чинним на дату поставки Товару законодавством України та цим договором.»

В пункті 3.13. ОСОБА_5 прописано, що якщо в процесі приймання Товару виявлено Невідповідність товару, ОСОБА_7 має право відмовитись від приймання поставленої партії Товару. У разі виявлення ОСОБА_8 протягом строків приймання Товару, що визначені цим ОСОБА_5, ОСОБА_10 Товару, ОСОБА_7 надсилає повідомлення Постачальнику про виявлену Невідповідність Товару протягом 3 (трьох) робочих днів з дати виявлення такої ОСОБА_10.

Приймання продукції по якості і комплектності відбувається на складі покупця у строки , зазначені п.п.«а» п.6 Інструкції . Згідно з пунктом 6 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю прийомка продукції за якістю здійснюється на складі отримувача при поставці в інше місто - не більше 20 днів, при одномісцевій поставці - не більше ніж 10 днів.

Відповідно до положень пункту 8 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо- технічного призначення і товарів народного споживання за якістю торгові підприємства мають право незалежно від перевірки якості товарів, яка була проведена в строки, що вказані у пункті 6 цієї Інструкції, заактувати виробничі недоліки, якщо такі недоліки будуть виявлені при підготовці товарів до роздрібної торгівлі або при роздрібній торгівлі впродовж 4-х місяців після отримання товарів.

ТОВ «БІЗНЕС КОНТАКТ» було поставлено на адресу ТОВ «ЕКО» обумовлену в специфікаціях до ОСОБА_5 продукцію - консерви рибні, зі всіма необхідними документами, що підтверджують належну якість цього Товару ще у січні- березні 2015 року. Позивач заперечень щодо відсутності або ненадання відповідачем відповідних документів щодо товару, який поставлявся за ОСОБА_5, під час розгляду справи не заявив. Доказів зворотнього позивач суду не надав.

При прийнятті Товару ТОВ «ЕКО» у встановлений законодавством строк ніяких претензій стосовно якості поставленого Товару не пред'являло. Остання партія Товару згідно умов договору була поставлена Відповідачем Позивачу у березні 2015 року.

Доказів того, що ОСОБА_7 здійснював приймання Товару у відповідності до вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при ОСОБА_9 СРСР від 15 червня 1965р. №П-6 та

вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо- технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при ОСОБА_9 СРСР від 25 квітня 1966р. № П-7, як це погоджено в ОСОБА_5, позивач суду не надав, матеріали справи таких доказів не містять.

Як підтверджують матеріали справи приймання Товару по видаткових накладних, ТТН ОСОБА_7 здійснив без будь-яких зауважень та претензій щодо якості Товару.

У погоджені у п.3.13 ОСОБА_5 строки (протягом 3 (трьох) робочих днів з дати виявлення ОСОБА_10 Товару) Позивач не повідомляв Відповідача про невідповідність якості товару умовам , передбаченим, зокрема ОСОБА_5.

Своїм правом перевірки якості та безпеки Товару, передбаченим пунктом 6.24 ОСОБА_5, позивач скористатись після того, як Відповідач не погодився на пропозицію Позивача щодо зменшення ціни товару та його часткового повернення через зменшення обсягу продаж та зниження платоспроможності населення. Це підтверджується відповідним листом ТОВ «ЕКО» від 18.08.2015р. В зазначеному листі будь-які претензії щодо якості товару відсутні.

Позивач не викликав уповноваженого представника Відповідача , всупереч умовам п.3.13 ОСОБА_5, для складання двостороннього ОСОБА_5 про Невідповідність Товару. Акт про Невідповідність Товару за формою, передбаченою у додатку №12 до ОСОБА_5 не складався. Поряд з цим, відповідно до п.5.2 ОСОБА_5 на Невідповідність Товару Сторони визнали двостороннім документом, який оформляється та підписується обома Сторонами, чи їх представниками, включно й перевізниками. Лише за умови дотримання порядку приймання, передачі товару передбаченого ОСОБА_5 і порядку оформлення такого ОСОБА_5, ОСОБА_5 (навіть у випадку відмови Постачальника від його підписання (п.5.4) є для Постачальника достовірним, дійсним, таким що має юридичну силу і Постачальник беззастережно погоджується з фактичними та юридичними наслідками для себе такого документу та приймає ОСОБА_5 до виконання і не має права на його оскарження.

Поряд з цим, відповідно до п.3.15 ОСОБА_5 лише за наслідками дотримання умов ОСОБА_5 про належне повідомлення Постачальника на предмет ОСОБА_10 товару та складання відповідного ОСОБА_10 покупець має право на свій вибір : вимагати від Постачальника допоставки відсутньої кількості товару; вимагати від постачальника замінити Невідповідний товар; вимагати повернення ОСОБА_10 товару Постачальнику, а Постачальник відповідно до п.3.16 ОСОБА_5, в залежності від конкретної вимоги покупця протягом 48 годин після направлення покупцем ОСОБА_5 про Невідповідність Товару, зобов»язаний за свій рахунок, зокрема, вивезти Невідповідний Товар від ОСОБА_7.

Як погоджено сторонами у п.3.18 ОСОБА_5, лише у разі відповідності поставки Товару умовам цього ОСОБА_5 ОСОБА_7 підписує видаткову та товарно-транспортну накладні на поставлений Товар. Дата, зазначена ОСОБА_8 у видатковій накладній, є датою поставки партії Товару. Як встановлено, видаткові накладні, ТТН підписані покупцем без зауважень до якості товару, дата на видаткових накладних є датою поставки партії Товару. Відповідно до п.3.27 ОСОБА_5 перехід права власності на Товар відбувся в момент підписання уповноваженими особами покупця товарної та товарно-транспортної накладної.

Постачальник (Відповідач), з огляду на вищезазначене та умови ОСОБА_5, не отримував від ОСОБА_8 (позивача) повідомлення про повернення товару, складене на підставах та умовах, визначених ОСОБА_5, тобто, з дотриманням умов ОСОБА_5, відтак, у нього не виник обов»язок щодо вивезення товару, переліченого у ОСОБА_6 Позивача від 06.06.2016 року.

Щодо Протоколів випробувань, на які посилається Позивач, то як вбачається з умов в п.6.29 уповноважена організація повинна проводити відбір зразків партії Товару під час приймання Товару на складі ОСОБА_8, або безпосередньо у торговельній мережі. Результати лабораторних випробувань оформляються окремим ОСОБА_8. Поряд з цим, як вбачається зі змісту Протоколів, на які посилається Позивач і які були складені в серпні 2015 року (складання яких відповідно до умов п.п.6.24.2 ОСОБА_5 передбачено для проведення додаткових перевірок товару за показниками,щодо яких вже було виявлено невідповідність), зразки відбирались представником ТзОВ «ЕКО». Крім того, з даних, що містяться у цих протоколах, неможливо встановити, яка кількість одиниць товару була об'єктом дослідження, який номер партії товару був об'єктом дослідження, де саме ці зразки відбирались. Як з»ясовано, у Протоколі випробувань харчової продукції №10841/15-з від 28.08.2015р. вказано штрихове кодування консерви рибної (сардини натуральної з добавленням олії ТМ «О»Моrе») яке не відповідає ні даним шрихового кодування у видаткових накладних, ні в Додатку №3а до ОСОБА_5.

Вважаючи, що поставлений ТОВ «БІЗНЕС КОНТАКТ» Товар не відповідає діючим стандартам та /або вимогам до товару, не відповідає умовам договору в частині належної якості, позивач повинен був діяти відповідно до вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо- технічного призначення і товарів народного споживання за якістю. І такі дії повинні були бути здійснені на протязі 4-х місяців після отримання товару. Цей строк ТОВ «ЕКО» було пропущено.

Позивач у своєму позові посилається на його право, передбачене пунктами 6.28. і 6.29 ОСОБА_5 , призначати експертизу партії Товару, залучати до цього уповноважену організацію, що діє як незалежна експертна організація і проводить дослідження Товару на предмет його відповідності задекларованим стандартам.

Позивач скористався таким правом, але призначив не експертизу, а замовив проведення випробування харчового продукту. Передбачені ОСОБА_5 ОСОБА_10 Товару не складені. Надані Позивачем протоколи випробувань не можуть бути належним доказом поставки йому Відповідачем неякісної продукції .

Відповідно до ч. 1 ст. 269 Господарського кодексу України строки і порядок встановлення покупцем недоліків поставлених йому товарів, які не могли бути виявлені при звичайному їх прийманні, і пред'явлення постачальникові претензій у зв'язку з недоліками поставлених товарів визначаються законодавством відповідно до цього Кодексу.

Так, порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю визначенийІнструкцією П-7, затвердженою постановою Держарбітражу СРСР від 25.04.1966.

Відповідно до п. 1 Інструкції П-7 ця Інструкція застосовується у всіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, Основними та Особливими умовами поставки чи іншими обов'язковими для сторін правилами не встановлений інший порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення по якості та комплектності, а також тари під продукцію чи товарами. В договорах поставки можуть бути передбачені особливості приймання відповідних видів продукції і товарів.

Відповідно до пункту 9 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю №П-7 від 25.04.1966 року акт про приховані недоліки продукції повинен бути складений протягом 5 днів з моменту виявлення недоліків, однак не пізніше чотирьох місяців з дня поступлення продукції на склад отримувача, який виявив приховані недоліки, якщо інші строки не встановлені обов'язковими для сторін правилами.

Прихованими недоліками визнаються недоліки, які не могли бути виявлені при звичайній для даного виду продукції перевірці та виявлені лише в процесі обробки, підготовки до монтажу, в процесі монтажу, випробування, використання і зберігання продукції.

Однак, Акти про приховані недоліки товару теж не складалися.

Частини 5, 6 ст. 269 Господарського кодексу України, передбачають, що постачальник (виробник) гарантує якість товарів у цілому. Гарантійний строк на комплектуючі вироби і складові частини вважається рівним гарантійному строку на основний виріб, якщо інше не передбачено договором або стандартами (технічними умовами) на основний виріб.

Постачальник (виробник) зобов'язаний за свій рахунок усунути дефекти виробу, виявлені протягом гарантійного строку, або замінити товари, якщо не доведе, що дефекти виникли внаслідок порушення покупцем (споживачем) правил експлуатації або зберігання виробу. У разі усунення дефектів у виробі, на який встановлено гарантійний строк експлуатації, цей строк продовжується на час, протягом якого він не використовувався через дефект, а при заміні виробу гарантійний строк обчислюється заново від дня заміни.

Із врахуванням частини 4 статті 678 Цивільного кодексу України, у разі виявлення недоліків протягом гарантійного строку покупець за договором поставки не отримує прав, передбачених ст. 678 Цивільного кодексу України, але має право вимагати від постачальника (виробника) усунення дефектів виробів за його рахунок, або зміни товару.

При цьому, у всіх випадках, коли виявляється неналежна якість або некомплектність товарів, поставлених на підставі договору поставки, в тому числі і при виявленні дефектів виробів в період гарантійного строку, з постачальника може бути стягнуто штраф в порядку ч. 7 ст. 269 ГК України.

Згідно вимог статей 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Статтею 43 ГПК України встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Виходячи з того, що позивачем не доведено факту поставки йому товару неналежної якості, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача є необґрунтованими.

Крім того слід зазначити, що навіть за умови дотримання Позивачем умов договору при виявлені ОСОБА_10 товару , з огляду на правовідносини, що склалися між сторонами, існуючий у відповідача обов"язок по вивезенню ОСОБА_10 товару, не може бути виконаний ним в односторонньому порядку, тобто без участі позивача.

Позивач вимагаючи від відповідача виконання обов"язку з вивезення товару, не повинен був обмежетись самим лише направленням відповідної письмової вимоги з переліком товару, що підлягає вивезенню.

З огляду на умови договору та положення Інструкції, позивач має підготувати Невідповідний товар для повернення його відповідачу та скласти відповідні супроводжувальні документи.

Однак, доказів складання таких документів, як і доказів здійснення підготовки товару до вивезення та/або інших дій, за умови яких зобов"язання по вивезенню товару могло бути виконано відповідачем, позивачем не надано. За таких обставин, та зважаючи що сам Позивач стверджує про реалізацію ОСОБА_10, як вважає, товару суд приходить до висновку й про те, що не підтвердженою є фактична наявність товару, який просить позивач зобов»язати вивезти відповідача. Крім того, Договір не містить погодженого сторонами порядку вивезення товару відповідачем з магазинів позивача, які , як вбачається із даних у ОСОБА_6, знаходяться не в одному наседеному пункті, а в різних населених пунктах України.

З огляду на наведене вище суд приходить до висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту порушення з боку відповідача зобов"язання з вивезення товару з магазинів, які перелічені у ОСОБА_6 , не доведено між іншим, що ці торгові точки належать позивачу, в той час як матеріали справи свідчать про невчинення позивачем передбачених ОСОБА_5 дій, за умови яких зобов"язання по вивезенню товару могло бути виконано відповідачем.

Як роз»яснено у п.2.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29 травня 2013 року №10 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів», якщо позовні вимоги господарським судом визнано обґрунтованими,а стороною у справі заявлено про сплив позовної давності, то суд зобов'язаний застосувати до спірних правовідносин положення статті 267 ЦК України та

вирішити питання про наслідки такого спливу (тобто або відмовити в позові у зв'язку зі спливом позовної давності, або, за наявності поважних причин її

пропущення, - захистити порушене право, але в будь-якому разі вирішити спір з посиланням на зазначену норму ЦК України).

Суд вважає недоведеним позивачем належними та допустимими доказами факту поставки товару неналежної якості.

Оскільки позовні вимоги є необґрунтованими, що як наслідок тягне відмову у позові, то підстав для застосування строків позовної давності за заявою відповідача не вбачається.

З урахуванням зазначеного, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму ВГСУ «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» №4 від 23.03.2012 р., судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Оскільки документально не підтверджено поставку неякісного товару, необхідності у призначенні судової експертизи суд не вбачає.

Керуючись ст..ст.1,2,4-3,12,22,32,33,34,36,43,44,46,49,82,84,85 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ВИРІШИВ :

В позові відмовити повністю.

Повний текст рішення, із врахуванням вихідних днів 24.09.16р. та 25.09.16р., виготовлений 28.09.16р.

Суддя Кітаєва С.Б.