ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"27" вересня 2016 р.Справа № 916/891/16

за позовом Фізичної особи-підрприємця ОСОБА_2

до відповідача Южненської міської ради

про визнання недійсним рішення та зобов'язання вчинити певні дії

та за зустрічним позовом Южненської міської ради Одеської області

до відповідача Фізичної особи-підрприємця ОСОБА_2

про зобов'язання повернути самовільно зайняту земельну ділянку

Суддя Власова С.Г.

Суддя Д'яченко Т.Г.

Суддя Зайцев Ю.О.

Представники:

Від позивача (за первісним позовом): ОСОБА_4 за довіреністю № 319 від 18.04.2016р.

ОСОБА_2 за паспортом; Семенов В.І. - адвокат на підставі Свідоцтва № 2172 від 28.02.2012р.

Від відповідача (за первісним позовом): Ярмольчук Т.О. за довіреністю № 142/04-01-14 від 23.09.2014р.; Чайковська Г.Г. за довіреністю № 158/04-01-14 від 18.07.2016р.

Денов Г.В. за довіреністю №168/04-01-14 від 29.10.2014р.

В судовому засіданні приймали участь:

Від позивача (за первісним позовом): Семенов В.І. - адвокат на підставі Свідоцтва № 2172 від 28.02.2012р.; ОСОБА_4 за довіреністю № 319 від 18.04.2016р.

Від відповідача(за первісним позовом): Ярмольчук Т.О. за довіреністю № 142/04-01-14 від 23.09.2014р.

Суть спору: 07.04.2016р. за вх. .№ 955/16 ФОП ОСОБА_2 звернулася до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Южненської міської ради, згідно з якою просить суд визнати недійсним рішення Южненської міської ради №194 від 18.02.2016р. „Про відмову в наданні дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 на викуп земельної ділянки"; визнати за Позивачем право на викуп земельної ділянки площею 0,0853 га під розміщення Універмагу „Южний", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1; зобов'язати Южненську міську раду повторно розглянути заяву ОСОБА_2 про надання дозволу на продаж фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 земельної ділянки площею 0,0853 га під розміщення Універмагу „Южний", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Підставою звернення ФОП ОСОБА_2 до суду з даним позовом є прийняття Южненської міською радою незаконного, невмотивованого, необґрунтованого, неправомірного рішення №194 від 18.02.2016р. „Про відмову в наданні дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 на викуп земельної ділянки", яке порушує права позивача як власника нерухомого майна, яке розташоване на цій земельній ділянці.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.04.2016р. справу № 916/891/16 розподілено до розгляду судді Власовій С.Г.

Ухвалою суду від 08.04.2016р. порушено провадження у даній справі та призначено до розгляду у судовому засіданні.

20.04.2016р. за вх. № 2-2115/16 Позивач звернувся до господарського суду Одеської області з клопотанням про вжиття заходів забезпечення позову.

Розглянувши вказане клопотання, суд дійшов висновку про відмову у його задоволенні у зв'язку з його необґрунтованістю.

20.04.2016р. за вх. № 10126/16 господарський суд Одеської області одержав додаткові обґрунтування позовних вимог. Позивач зауважив, що обставини законності використання земельної ділянки під літнім майданчиком вже досліджувалося Одеським окружним адміністративним судом у Постанові від 03.10.2013р. по справі №815/5435/13-а. У вказаній Постанові суд дійшов висновку про те, що безпідставно встановлено неправомірне використання ОСОБА_2 земельної ділянки площею 127 кв.м. (а/с 141, том 1).

21.04.2016р. за вх. № 10292/16 господарський суд Одеської області одержав відзив, згідно з яким Відповідач просить суд відмовити ФОП ОСОБА_2 у задоволенні позову. Відповідач зауважує, що неможливо надати Позивачу у власність земельну ділянку під вбудовано-прибудованими приміщеннями багатоповерхового будинку, оскільки це буде порушувати норми чинного законодавства та права інших співвласників багатоповерхового будинку.

22.04.2016р. за вх. № 10320/16 Позивач вдруге звернувся до господарського суду Одеської області з клопотанням про вжиття заходів забезпечення позову.

В задоволенні клопотання судом відмовлено з огляду на недоведеність вказаних в клопотанні обставин.

11.05.2016р. за вх. № 1302/16 Южненська міська рада Одеської області звернулася до господарського суду Одеської області з зустрічною позовною заявою, в якій просить суд зобов'язати ФОП ОСОБА_2 повернути Южненській міській раді Одеської області самовільно зайняту земельну ділянку, загальною площею 127 кв. м, яка використовується під літнім майданчиком кафе-бару „ІНФОРМАЦІЯ_1", яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1

Ухвалою суду від 12.05.2016р. зустрічну позовну заяву прийнято до спільного розгляду з первісним позовом.

19.05.2016р. за вх. № 12582/16 господарський суд Одеської області одержав відзив на зустрічну позовну заяву, у відповідності до якого відповідач за зустрічним позовом (ФОП ОСОБА_2.) просить суд відмовити Позивачу у задоволенні зустрічного позову. ФОП ОСОБА_2 зазначає, що літній майданчик кафе-бару „ІНФОРМАЦІЯ_1", який розташований за адресою: м. Южне, АДРЕСА_1, збудовано з дозволу уповноваженого органу, а саме ВК Южненської міської ради народних депутатів за власні кошти, отже, таке будівництво не являється самочинним у розумінні діючого на той час законодавства. Крім того, відповідач за зустрічним позовом відзначає, що отримання паспорту прив'язки на раніше встановлені споруди не передбачено умовами Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, на які посилається Позивач за зустрічним позовом та ін.

07.06.2016р. за вх. № 14209/16 господарський суд Одеської області одержав письмові пояснення Южненської міської ради. Відповідач відзначає, що тимчасова споруда Позивача: літній майданчик по проспекту АДРЕСА_1 біля кафе „ІНФОРМАЦІЯ_1", розміщено без будь-яких документів для встановлення таких споруд (саме такої конструкції та розмірів), також вказаний літній майданчик взагалі відсутній у схемах та планах території мікрорайону та міста Южного, а такі факти свідчать про порушення Позивачем за первісним позовом Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244. Крім того, розмір літнього майданчика має площу 127 кв.м, що перевищує розміри майданчика, який зазначений у ескізах, доданих до рішення Виконавчого комітету Южненської міської ради від 05.09.1995р. № 311, але й перевищує розміри, які встановлені чинним законодавством України (Порядок № 244 та ч. 2 ст. 28 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності"). Крім того Відповідач зауважує ,що ФОП ОСОБА_2 необгрунтовано посилається на норми Закону України „Про основи містобудування" (у редакції від 1992р., чинній на момент забудови) так як і в цьому випадку Позивач повинен розробити дозвільні документи на будівництво об'єкту, акт введення його в експлуатацію та ін. Також Відповідач зауважує, що земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкова територія, що перебувають у спільній сумісній власності власників квартир та нежитлових приміщень у будинку, передаються безоплатно у власність або в постійне користування співвласникам багатоквартирного будинку у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Такі земельні ділянки надаються у постійне користування підприємствам, установам і організаціям, які здійснюють управління цими будинками згідно зі ст. 42 Земельного кодексу України. Приміщення кафе -бару „ІНФОРМАЦІЯ_1" є вбудовано-прибудованим приміщенням, являється невід'ємною частиною житлового будинку, входить до загальної площі житлового будинку, а тому порядок використання земельних ділянок, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території, визначається співвласниками.

07.06.2016р. за вх. № 14182/16 господарський суд Одеської області одержав додаткові письмові поясненняв яких ФОП ОСОБА_2 зауважує, що доказів, які свідчать про те, що спірна земельна ділянка є прибудинковою територією відповідач, в обґрунтування своїх тверджень, не надав. Крім того, у матеріалах справи наявний Висновок головного архітектора м. Южного від 19.12.2006р., у якому зазначено, що спірна земельна ділянка площею 0,0853 га не належала до прибудинкової території станом на кінець 2005р. у розумінні Положення про порядок встановлення та закріплення меж придомових територій існуючого житлового фонду, затвердженого Наказом Державного комітету України по земельним ресурсам, Державного комітету України у справах містобудування та архітектури, Державного комітету України по ЖКГ, Фонду державного майна від 05.04.1996р. № 31/30/53/396. Позивач відзначає, що висновок про належність земельної ділянки до прибудинкової повинен грунтуватися в т.ч. на підставі землевпорядної документації та правовстановлюючих документів у відповідності до ст. 42 Земельного кодексу України. Крім того, Позивач зауважує, що перелік підстав для відмови у продажу земельної ділянки є вичерпним згідно зі ст. 128 Земельного кодексу України, а оскаржуване рішення Южненської міської ради не відповідає вимогам норм матеріального права.

Ухвалою суду від 07.06.2016р. справу № 916/891/16 призначено до колегіального розгляду у складі трьох суддів господарського суду Одеської області.

На підставі Протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів визначено наступний склад колегії суддів для колегіального розгляду справи № 916/891/16: головуючий суддя Власова С.Г., судді Літвінов С.В., Д'яченко Т.Г.

Ухвалою суду від 08.06.2016р. дану справу прийнято до провадження вищевказаною колегією суддів.

Приймаючи до уваги знаходження судді Літвінова С.В. у відпустці, згідно з розпорядженням керівника апарату господарського суду Одеської області від 21.07.2016р. визначено наступний склад колегії суддів для колегіального розгляду справи № 916/891/16: головуючий суддя Власова С.Г., судді Д'яченко Т.Г. та Зайцев Ю.О.

Ухвалою суду від 21.07.2016р. справу № 916/891/16 прийнято до провадження колегії суддів у складі: головуючий суддя Власова С.Г., судді Д'яченко Т.Г. та Зайцев Ю.О.

07.09.2016р. за вх. № 21769/16 господарський суд Одеської області одержав додаткові письмові пояснення ФОП ОСОБА_2 з обгрунтуваннями позовних вимог.

Ухвалою суду від 20.09.2016р. строк вирішення спору по даній справі продовжено на 15 днів у зв'язку з задоволенням відповідного клопотання представника відповідача.

23.09.2016р. за вх. № 23217/16 господарський суд Одеської області одержав письмові пояснення, у відповідності до яких Южненська міська рада вважає, що зустрічні позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню судом у повному обсязі.

Позивач за первісним позовом позовні вимоги підтримує з підстав, які викладені у позовній заяві, письмових поясненнях, відзиві на зустрічний позов та просить суд

Відповідач заперечує проти первісного позову, підтримує зустрічні позовні вимоги, які викладені у зустрічному позові, письмових поясненнях та просить суд зустрічний позов задовольнити.

У судовому засіданні від 27 вересня 2016р. за участю представників сторін оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду на підставі ст. 85 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, суд встановив наступне:

11.02.2005р. Виконавчим комітетом Южненської міської ради ОСОБА_2 зареєстровано як Фізичну особу-підприємця.

Відповідно до Свідоцтва про право власності на нерухоме майно № 638 від 26.04.2005р., серії НОМЕР_1, яке видано на підставі Рішення Виконавчого комітету Южненської міської ради № 1635 від 14.04.2005р., фізичній особі ОСОБА_2 на праві власності належить нерухоме майно - нежиле приміщення (вбудовано-прибудовані приміщення) площею 1778,98 кв. м, яке знаходиться за адресою: Одеська обл., АДРЕСА_1, а/с 198, том 1).

З матеріалів справи вбачається, що на підставі Рішення Виконавчого комітету Южненської міської ради народних депутатів №311 від 05.09.1995р. фізичній особі ОСОБА_2 надано дозвіл на будівництво літнього майданчику відкритого типу під тентом перед універмагом „Южний"; надано дозвіл застосувати ескізний проект літнього майданчику перед будівлею Універмагу „Южний", який розроблено відділом головного архітектурного виконкому Южненської міської ради народних депутатів; зобов'язано директора магазину ОСОБА_2 виконати будівництво літнього майданчику під тентом у відповідності з проектом, який розроблений за ескізом.

Згодом, фізична особа ОСОБА_2 звернулася до Южненської міської ради з клопотанням про продаж земельної ділянки під належною їй будівлею.

У відповідності до Рішення Южненської міської ради №840-ІУ від 31.03.2005р. „Про включення земельної ділянки у перелік земель несільськогосподарського призначення, які підлягають продажу на території Южненської міської ради" у перелік земельних ділянок несільськогосподарського призначення, які підлягають продажу на території Южненської міської ради включено земельну ділянку Універмагу „Южний", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, площею 0,0853 з метою викупу ФОП ОСОБА_2 для комерційного використання; ФОП ОСОБА_2 надано дозвіл на розроблення проекту відведення по викупу земельної ділянки площею 0,0853 га під розміщення універмагу „Южний" за адресою: АДРЕСА_1, із земель територіальної громади м. Южного.

Згідно з вищевказаним рішенням, за замовленням фізичної особи ОСОБА_2 Одеською регіональною філією ДП „Центр державного земельного кадастру при державному комітеті України по земельних ресурсах" розроблено Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, яка підлягає продажу фізичній особі ОСОБА_2 для експлуатації та обслуговування універмагу „Южний" на території Южненської міської ради Одеської області від 2005р.

Листами від 16.01.2006р. №10-01/06-05, від 16.01.2006р. № 21/01, від 27.01.2006р. № 14/5-19, від 30.01.2006р. № 01-14-57, від 30.01.2006р. № 57, від 08.02.2006р. № 554 Управління архітектури та будівництва Южненської міської ради, Служба охорони навколишнього природного середовища Виконавчого комітету Южненської міської ради, Южненський міський відділ земельних ресурсів Одеського обласного головного управління земельних ресурсів Державного комітета України по земельних ресурсах, Южненська міська рада, Южненська міська санітарна епідеміологічна станція Міністерства охорони здоров'я України, Управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації розглянувши проект землеустрою погодили його та вважають за можливе відвести фізичній особі ОСОБА_2 земельну ділянку площею 0,0853 га забудованих земель, які використовуються у комерційних цілях за рахунок земель житлової та громадської забудови та перебувають у запасі Южненської міської ради для експлуатації та обслуговування універмагу „Южний", за адресою:АДРЕСА_1.

Загальна площа земель, які підлягають відведенню складає 0,0853 га, з яких 0,0387 га - під капітальною одноповерховою будівлею, 0,0486 га - під проїздами, проходами та майданчиками згідно з Експлікацією земель (а/с 51,55, том 1).

Позивач за первісним позовом зауважує, що Рішення Южненської міської ради №840-ІУ від 31.03.2005р. „Про включення земельної ділянки у перелік земель несільськогосподарського призначення, які підлягають продажу на території Южненської міської ради" ним виконане, проте, до теперішнього часу, рішення щодо надання дозволу на викуп земельної ділянки не прийнято з огляду на нібито ряд причин, в т.ч. розбіжності у розмірах земельної ділянки у проекті та фактично зайнятій, нашарування вказаної земельної ділянки на червоні лінії АДРЕСА_1, літній майданчик, що збудований як стаціонарний та внесений у план відводу земельної ділянки, не має правовстановлюючих документів на землю, що вбачається з Протоколу засідання постійної депутатської комісії Южненської міської ради з питань адміністративно - територіального устрою, регулювання земельних відносин, охорони навколишнього середовища, громадської оборони №6 від 22.09.2006р. щодо питання про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, яка підлягає продажу фізичній особі ОСОБА_2 для експлуатації та обслуговування універмагу „Южний" на території Южненської міської ради Одеської області (а/с 73, том 1).

Водночас, Позивач вказує на Довідку Управління архітектури та будівництва щодо висновків депутатської комісії відносно зауважень про часткове накладення відведеної ділянки ОСОБА_2 на прибудинкову територію житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 від 19.12.2006р. № 10-14/716, з якого вбачається, що земельна ділянка перед прибудованими приміщеннями до універмагу „Южний" не може бути віднесена до прибудинкових, отже ніякого нашарування земельних ділянок не відбулося та ін. (а/с 61, том 1).

З матеріалів справи вбачається, що у відповідності до Висновку державної землевпорядної експертизи № 463 від 20.03.2006р., який затверджений начальником Одеського обласного Головного відділення земельних ресурсів Держкомзему України, Проект землеустрою не в повній мірі відповідає вимогам чинного законодавства, нормативно-технічних документів та підлягає допрацюванню (а/с 56, том 1).

Впродовж 2006 по 2016 роки Южненською міською радою неодноразово розглядалось питання щодо відведення земельної ділянки, яка підлягає продажу фізичній особі ОСОБА_2 для експлуатації та обслуговування універмагу „Южний" на території Южненської міської ради Одеської області.

Розпорядженням міського голови від 17.03.2014р. №02-02-71 утворено комісію з забезпечення дотримання вимог земельного законодавства ФОП ОСОБА_2 стосовно земельної ділянки площею 0,0853 га.

Рішенням Депутатської комісії з питань адміністративно - територіального устрою, регулювання земельних відносин, охорони навколишнього середовища, цивільної оборони, яке оформлено Протоколом № 5 від 15.02.2016р., ФОП ОСОБА_2 відмовлено у надані дозволу на продаж земельної ділянки площею 0,0853 (а/с 101, том 1).

Рішенням Южненської міської ради №194 від 18.02.2016р. „Про відмову в наданні дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 на викуп земельної ділянки" ФОП ОСОБА_2 відмовлено у наданні дозволу на продаж земельної ділянки площею 0,0853 га під розміщення Універмагу „Южний", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. Крім того, Управління житлово-комунального господарства зобов'язано вжити заходи з забезпечення організації демонтажу літньої площадки (кафе-бар „ІНФОРМАЦІЯ_1"), яке знаходиться за адресою: Одеська обл., АДРЕСА_1.

В оскаржуваному рішенні зазначено, що у відповідності до ч. 1 ст. 42 Земельного кодексу України земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території державної або комунальної власності, надаються в постійне користування підприємствам, установам і організаціям, які здійснюють управління цими будинками.

ФОП ОСОБА_2 вважає вказане рішення незаконним, невмотивованим, необгрунтованим, неправомірним та таким, що порушує права позивача як власника нерухомого майна з наступних підстав.

Оскаржуване рішення не містить посилань на встановлені статтею 128 Земельного кодексу України підстави для відмови, а прийнято на підставі ч. 1 ст. 42 Земельного кодексу України, яка стосується порядку передачі у постійне користування земельних ділянок багатоквартирних будинків.

Крім того, на думку Позивача оскаржуване рішення прийнято необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не дивлячись на те, що вимоги законодавства з оформлення необхідних документів виконані позивачем.

У додаткових обґрунтуваннях позовних вимог ФОП ОСОБА_2 зауважує, що у п. 2 оскаржуваного рішення йдеться про необхідність демонтажу літнього майданчику (кафе-бар „ІНФОРМАЦІЯ_1"), який знаходиться за адресою: Одеська обл., АДРЕСА_1, проте Позивачу був наданий дозвіл на його будівництво, а саме на підставі Рішення Виконавчого комітету Южненської міської ради народних депутатів №311 від 05.09.1995р., що не суперечить приписам чинного, на момент будівництва, законодавства. Отже, вказаний майданчик не є самовільним будівництвом, що виходить також зі ст. 105 Цивільного кодексу РСР. Позивач зазначає, що у повідомленні, попередженні про необхідність самостійного демонтажу літнього майданчику органи Южненської міської ради посилаються на Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва і житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011р., яким зобов'язано мати паспорт прив'язки на вказану споруду. Проте, Позивач зауважує, що дія вищевказаного Порядку не може розповсюджуватися на спірні правовідносини з огляду на те, що Порядок не зобов'язує отримувати паспорт прив'язки на вже встановлені споруди та у відповідності до загальновизнаного принципу права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі та ін.

У свою чергу, Відповідач звернувся до господарського суду з зустрічною позовною заявою, в якій просить суд зобов'язати ФОП ОСОБА_2 повернути Южненській міській раді Одеської області самовільно зайняту земельну ділянку, загальною площею 127 кв. м, яка використовується під літнім майданчиком кафе-бару „ІНФОРМАЦІЯ_1", яка розташована за адресою: м. Южне, АДРЕСА_1.

В обгрунтування зустрічного позову Южненська міська рада зазначає, що Відповідач за зустрічним позовом використовує земельну ділянку комунальної власності, а саме під літнім майданчиком кафе-бару „ІНФОРМАЦІЯ_1" загальною площею 127 кв. м, без правовстановлюючих документів, без паспорту прив'язки, майданчик не внесений до планів та схем міста та взагалі будь-якого погодження на його розміщення ФОП ОСОБА_2 не надавалося.

Як зазначалося вище, на підставі Рішення Виконавчого комітету Южненської міської ради народних депутатів №311 від 05.09.1995р. фізичній особі ОСОБА_2 надано дозвіл на будівництво літнього майданчику відкритого типу під тентом перед універмагом „Южний"; надано дозвіл застосувати ескізний проект літнього майданчику перед будівлею Універмагу „Южний", який розроблено відділом головного архітектурного виконкому Южненської міської ради народних депутатів; зобов'язано директора магазину ОСОБА_2 виконати будівництво літнього майданчику під тентом у відповідності з проектом, який розроблений за ескізом.

Крім того, Відповідач надав до матеріалів справи Розпорядження міського голови Южненської міської ради № 02-02-168р. від 27.04.2016р., на підставі якого створено комісію з перевірки законності розташування літнього майданчика за адресою: АДРЕСА_1, а/с 198, том 1).

Перевіркою, яка оформлена протоколом № 1 від 05.05.2016р. (а/с 201, том 1), встановлено наступне:

Літній майданчик розташований вздовж фасаду багатоповерхового житлового будинку № АДРЕСА_1, по обидві сторони від входу в кафе-бар „ІНФОРМАЦІЯ_1". Майданчик розміщений на основі, яку складає бетонний фундамент, по периметру огороджений дерев'яною огорожею. Частина літнього майданчика перекрита метало-черепицею, інша частина відкрита, тенти відсутні. Фактичні розміри літнього майданчика складають : довжина - 23,6 кв.м., ширина - 5,4 кв.м., що становить загальну площу 127,00 кв. м.

Відповідно до проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 21.11.2005р., проект розроблено на відведення земельної ділянки загальною площею 0,0853 га з наступними параметрами земельної ділянки:

Довжина - 63,39 кв.м., ширина прибудованої частини вбудовано-прибудованого приміщення - 5,60 кв.м., ширина планової добудови - 6,16 кв.м. Загальна площа - 0,0853 кв.м.

Земельна ділянка, на якій фактично розташований літній майданчик площею 127,00 кв.м. розташований на прилеглій території багатоповерхового житлового будинку.

Враховуючи викладене, комісія з перевірки законності розташування літнього майданчика за адресою: Одеська обл., м. Южне, АДРЕСА_1 дійшла висновку:

- фактично розміщений відкритий літній майданчик не відповідає ескізному проекту за розмірами та конструкцією, розміри майданчика збільшено на 90,7 кв.м. від розмірів, зазначених у екскізному проекті, дах покритий метало-черепицею;

- відсутній паспорт прив'язки тимчасової споруди - літнього майданчика біля кафе-бару „ІНФОРМАЦІЯ_1", також інформація про його розміщення відсутня в комплексній схемі мікрорайону міста.

Досліджуючи матеріали справи, аналізуючи норми чинного законодавства, що стосується суті спору, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. За положеннями ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Таким чином, у розумінні закону, суб'єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Згідно ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним, а також припинення дії, яка порушує право, аналогічна позиція викладена у ст. 20 Господарського кодексу України. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

У відповідності до ст. 152 Земельного кодексу України Держава забезпечує громадянам та юридичним особам рівні умови захисту прав власності на землю. Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом в т.ч. визнання прав; відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно зі ст. 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує нормативно-правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Відповідно до ч.1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частинами першою, третьою статті 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

У відповідності до п. 2.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 травня 2011 року N 6 „Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" з позовами про визнання недійсними правочинів щодо земельних ділянок мають право звертатися сторони цих правочинів (договорів), а також інші зацікавлені особи, зокрема, особи, що мають право на придбання земельної ділянки, яка є предметом спірного договору. При цьому інтерес такої особи стосовно придбання у власність земельної ділянки має бути законним, не суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам, а також відповідати критеріям охоронюваного законом інтересу, офіційне тлумачення якого надане в резолютивній частині Рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 N 18-рп/2004 (справа N 1-10/2004).

Конституція України (статті 13, 14) визначає, що земля є об'єктом права власності Українського народу, від імені якого права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією. Земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.

Земельний кодекс України є, зокрема, тим актом цивільного законодавства, який передбачає підставою виникнення цивільних прав та обов'язків акти органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування.

За правилами статей 4, 5 Земельного кодексу України завданням земельного законодавства, яке включає в себе цей Кодекс та інші нормативно-правові акти у галузі земельних відносин, є регулювання земельних відносин з метою забезпечення права на землю громадян, юридичних осіб, територіальних громад та держави, раціонального використання та охорони земель, а основними принципами земельного законодавства є, зокрема, поєднання особливостей використання землі як територіального базису, природного ресурсу і основного засобу виробництва; забезпечення рівності права власності на землю громадян, юридичних осіб, територіальних громад та держави; невтручання держави в здійснення громадянами, юридичними особами та територіальними громадами своїх прав щодо володіння, користування і розпорядження землею, крім випадків, передбачених законом.

Стаття 80 Земельного кодексу України закріплює суб'єктний склад власників землі, визначаючи, що громадяни та юридичні особи є суб'єктами права власності на землі приватної власності, територіальні громади є суб'єктами права власності на землі комунальної власності та реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування, держава, реалізуючи право власності через відповідні органи державної влади, є суб'єктом права власності на землі державної власності.

З огляду на положення ч. 1 ст. 83, ч.1 ст. 84 Земельного кодексу України комунальною власністю є землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст; у державній власності перебувають усі землі України, крім земель комунальної та приватної власності.

Статтею 12 Земельного кодексу України визначено, що до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить, зокрема, розпорядження землями територіальних рад; передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу.

Так, відповідно до ч.2, 3 ст. 78 Земельного кодексу України право власності на землю набувається та реалізується на підставі Конституції України, цього Кодексу, а також інших законів, що видаються відповідно до них. Земля в Україні може перебувати у приватній, комунальній та державній власності. Згідно з ч. 1 ст. 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону.

За ст.122 Земельного кодексу України вирішення питань щодо передачі земельних ділянок у власність або у користування із земель державної чи комунальної власності належить до компетенції відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, через які також згідно зі статтями 83, 84 Земельного кодексу України набувається та реалізується право комунальної власності на землю та право державної власності на землю. Комунальною власністю є землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, в державній власності перебувають усі землі України, крім земель комунальної та приватної власності. Статтею 80 Земельного кодексу України установлено, що самостійними суб'єктами права власності на землю є, зокрема, територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування, - на землі комунальної власності, а також держава, яка реалізує це право через відповідні органи державної влади, - на землі державної власності.

Відповідно до п. 34 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування" виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються, зокрема, питання з регулювання земельних відносин.

Відповідно до ст. 59 Закону України „Про місцеве самоврядування" рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Згідно з ч 5 ст. 128 Земельного кодексу України підставою для відмови в продажу земельної ділянки є: а) неподання документів, необхідних для прийняття рішення щодо продажу такої земельної ділянки; б) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах; в) якщо щодо суб'єкта підприємницької діяльності порушена справа про банкрутство або припинення його діяльності; г) встановлена цим Кодексом заборона на передачу земельної ділянки у приватну власність; ґ) відмова від укладення договору про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки.

В ході розгляду первісного позову про визнання недійсним рішення Южненської міської ради №194 від 18.02.2016р. „Про відмову в наданні дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 на викуп земельної ділянки"; визнання за Позивачем права на викуп земельної; зобов'язання Відповідача повторно розглянути заяву ОСОБА_2 про надання дозволу на продаж фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 земельної ділянки площею 0,0853 га під розміщення Універмагу „Южний", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 судом встановлено, що частина доказів, які надані Позивачем Фізичною особою-підрприємцем ОСОБА_2 на обґрунтування позову, не можуть прийматися судом як допустимі з огляду на невизначеність із статусом ОСОБА_2 як фізичної особи або фізичної особи-підприємця, про що свідчать наступні документи.

Оскаржуване рішення №194 від 18.02.2016р. „Про відмову в наданні дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 на викуп земельної ділянки" прийнято щодо ФОП ОСОБА_2, проте з матеріалів справи вбачається, що рішенням Виконавчого комітету Южненської міської ради народних депутатів №311 від 05.09.1995р. дозвіл на будівництво літнього майданчику надано ОСОБА_2 як фізичній особі; саме фізичною особою ОСОБА_2 замовлено Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, яка підлягає продажу фізичній особі ОСОБА_2 для експлуатації та обслуговування універмагу „Южний" на території Южненської міської ради Одеської області від 2005р.; Управління архітектури та будівництва Южненської міської ради, Служба охорони навколишнього природного середовища Виконавчого комітету Южненської міської ради, Южненський міський відділ земельних ресурсів Одеського обласного головного управління земельних ресурсів Державного комітета України по земельних ресурсах, Южненська міська рада, Южненська міська санітарна епідеміологічна станція Міністерства охорони здоров'я України, Управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації розглянувши Проект землеустрою, надали погодження щодо Проекту саме фізичної особи ОСОБА_2; на сесіях Южненської міської ради за період з 2006 року по 2012 рік було розглянуто питання щодо надання дозволу на затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, яка підлягає продажу саме фізичній особі ОСОБА_2 (а/с 60-86, том 1); саме фізична особа ОСОБА_2 зверталася до Южненської міської ради у 2006р., до Депутата Южненської міської ради у 2013 році, до Міського голови м. Южного у 2009 році, у 2015 році щодо вирішення питання про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, яка підлягає продажу фізичній особі ОСОБА_2

Згідно з ч. 1 ст. 128 Господарського кодексу України громадянин визнається суб'єктом

господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу. Саме у господарських відносинах фізичні особи - підприємці приймають участь перш за все як підприємці, а не як фізичні особи, та лише на підставі їх реєстрації і внесення відомостей про них до Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб -

підприємців.

Під час здійснення господарської діяльності фізичні особи - підприємці реалізують свою господарську компетенцію, тобто сукупність господарських прав та обов'язків. При цьому решта прав та обов'язків фізичної особи, що становлять її правоздатність як людини, набуваються та виконуються нею поза межами здійснення господарської діяльності, в порядку реалізації нею її цивільної дієздатності, передбаченої Цивільним кодексом України,

та регулюються ним. Останнє випливає зі змісту частини третьої статті 45 Господарського кодексу України, відповідно до якої щодо громадян положення цього кодексу поширюються на ту частину їх діяльності, яка за своїм характером є підприємницькою.

За приписами статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно приписам статті 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Отже, з огляду на те, що оскаржуване рішення прийнято щодо ФОП ОСОБА_2, то судом досліджуються докази в межах діяльності ОСОБА_2, яка за своїм характером є підприємницькою та здійснена від імені саме фізичної особи-підприємця.

З матеріалів справи вбачається, що на Пленарному засіданні Южненської міською радою прийнято рішення №194 від 18.02.2016р. „Про відмову в наданні дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 на викуп земельної ділянки", яким ФОП ОСОБА_2 відмовлено у наданні дозволу на продаж земельної ділянки площею 0,0853 га під розміщення Універмагу „Южний", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. А також, у п. 2 рішення Управління житлово-комунального господарства зобов'язано вжити заходи з забезпечення організації демонтажу літньої площадки (кафе-бар „ІНФОРМАЦІЯ_1"), яке знаходиться за адресою: Одеська обл., АДРЕСА_1.

Відмова у наданні дозволу згідно з вищевказаним рішенням Южненської міської ради вмотивована тим, що у відповідності до ч. 1 ст. 42 Земельного кодексу України земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території державної або комунальної власності, надаються в постійне користування підприємствам, установам і організаціям, які здійснюють управління цими будинками.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до п. 2 Національного стандарту N 2 "Оцінка нерухомого майна", який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2004 р. N 1442 вбудовано-прибудовані приміщення - приміщення, частина внутрішнього об'єму яких є частиною внутрішнього об'єму основної будівлі, а інша частина - прибудованою.

З матеріалів справи вбачається, що приміщення, які знаходяться у власності фізичної особи ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1, являються вбудовано - прибудованими до багатоквартирного будинку.

Земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами (ст. 79 Земельного кодексу України).

Статтею 377 Цивільного кодексу України передбачено, що до особи, яка набула право власності на житловий будинок (крім багатоквартирного), будівлю або споруду, переходить право власності, право користування на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення в обсязі та на умовах, встановлених для попереднього землевласника (землекористувача).

Згідно зі ст. 42 Земельного кодексу України земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території державної або комунальної власності, надаються в постійне користування підприємствам, установам і організаціям, які здійснюють управління цими будинками. У разі приватизації громадянами багатоквартирного жилого будинку відповідна земельна ділянка може передаватися безоплатно у власність або надаватись у користування об'єднанню власників. Порядок використання земельних ділянок, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території, визначається співвласниками. Розміри та конфігурація земельних ділянок, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території, визначаються на підставі відповідної землевпорядної документації.

Згідно з п. 2 Роз'яснень Президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 р. N 02-5/35 підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову. Недодержання вимог правових норм, які регулюють порядок прийняття акта, у тому числі стосовно його форми, строків прийняття тощо, може бути підставою для визнання такого акта недійсним лише у тому разі, коли відповідне порушення спричинило прийняття неправильного акта. Якщо ж акт в цілому узгоджується з вимогами чинного законодавства і прийнятий відповідно до обставин, що склалися, тобто є вірним по суті, то окремі порушення встановленої процедури прийняття акта не можуть бути підставою для визнання його недійсним, якщо інше не передбачено законодавством.

З огляду на те, що фізична особа ОСОБА_2 являється власником вбудовано - прибудованих приміщень багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_1, надання ФОП ОСОБА_2 у власність земельної ділянки на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території, неможливо, оскільки такі дії будуть порушувати норми чинного законодавства України.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Южненської міської ради №194 від 18.02.2016р. „Про відмову в наданні дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 на викуп земельної ділянки", який має на меті визнати недійсним Позивач за первісним позовом, в цілому узгоджується з вимогами чинного законодавства і прийнято відповідно до обставин, що склалися, тобто є вірним по суті, а тому відсутні підстави для визнання його недійсним.

З огляду на вищевикладене, позовні вимоги про визнання за Позивачем за первісним позовом право на викуп земельної ділянки площею 0,0853 га під розміщення Універмагу „Южний", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та про зобов'язання Южненську міську раду повторно розглянути заяву ОСОБА_2 про надання дозволу на продаж фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 земельної ділянки площею 0,0853 га під розміщення Універмагу „Южний", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 являються похідними від вимоги про визнання недійним рішення Южненської міської ради №194 від 18.02.2016р., а отже колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для їх задоволення.

Щодо зустрічного позову колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. За положеннями ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Згідно зі ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені у статті 16 ЦК України.

Способами захисту цивільних прав та інтересів, можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

За змістом частин другої та третьої статті 16 ЦК України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідач звернувся до господарського суду з зустрічним позовом, в якому просить суд зобов'язати ФОП ОСОБА_2 повернути Южненській міській раді Одеської області самовільно зайняту земельну ділянку, загальною площею 127 кв. м, яка використовується під літнім майданчиком кафе-бару „ІНФОРМАЦІЯ_1", яка розташована за адресою: м. Южне, АДРЕСА_1.

В обгрунтування зустрічного позову Южненська міська рада Одеської області зазначає, що Відповідач за зустрічним позовом використовує земельну ділянку комунальної власності, а саме під літнім майданчиком кафе-бару „ІНФОРМАЦІЯ_1", загальною площею 127 кв. м, без правовстановлюючих документів, без паспорту прив'язки, літній майданчик кафе-бару „ІНФОРМАЦІЯ_1" не внесений до планів та схем міста та взагалі будь-якого погодження на його розміщення ФОП ОСОБА_2 не надавалося.

Згідно до п. 3 ч.2 ст. 331 Цивільного кодексу України, право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації. Право власності виникає з моменту державної реєстрації. Право власності на земельну ділянку та право постійного користування на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем державного акту, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельної ділянкою та його державної реєстрації. (ст. ст. 125, 126 Земельного кодексу України)

Відповідно до частини першої статті 319 Цивільного кодексу України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

Згідно із частиною першою статті 321 Цивільного кодексу України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

У відповідності до ст. 83 Земельного кодексу України землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю. У комунальній власності перебувають:а) усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності; б) земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об'єкти нерухомого майна комунальної власності незалежно від місця їх розташування.

Підстави набуття права на землю із земель державної та комунальної власності передбачені у ст. 116 Земельного кодексу України. Громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону. Набуття права власності громадянами та юридичними особами на земельні ділянки, на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації, відбувається в порядку, визначеному частиною першою статті 128 цього Кодексу. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

У відповідності до п. 3.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 травня 2011 року N 6 „Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" відповідно до вимог чинного законодавства обов'язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, а відсутність таких документів може свідчити про самовільне зайняття земельної ділянки. Разом з тим, у вирішенні питання про застосування відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки господарським судам необхідно враховувати, що саме по собі встановлення судом наявності фактичного користування земельною ділянкою без документів, що посвідчують права на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття. Господарським судам у вирішенні таких спорів необхідно досліджувати, чи передбачено спеціальним законом отримання правовстановлюючих документів на земельну ділянку для розміщення певних об'єктів, причини відсутності таких документів у особи, що використовує земельну ділянку, наявність у особи права на отримання земельної ділянки у власність чи в користування, вжиття нею заходів до оформлення права на земельну ділянку тощо.

У частині 5 ст. 60 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні" зазначено, що органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об'єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об'єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об'єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

Згідно зі ст. 212 Земельного кодексу України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.

Позивач за зустрічним позовом зазначає, що територія, на якій незаконно розміщено літній майданчик, відноситься до території загального користування та прибудинкової території згідно зі ст. 13 Закону України „Про благоустрій населених пунктів". У відповідності до 14 та статті 16 Закону об'єкти благоустрою використовуються відповідно до їх функціонального призначення для забезпечення сприятливих умов життєдіяльності людини на засадах їх раціонального використання та охорони з урахуванням вимог правил благоустрою території населених пунктів, інших вимог, передбачених законодавством. На об'єктах благоустрою забороняється самовільно встановлювати об'єкти зовнішньої реклами, торговельні лотки, павільйони, кіоски тощо. У відповідності до ст. 39 Закону державний контроль за дотриманням законодавства у сфері благоустрою території населених пунктів здійснюється місцевими державними адміністраціями. Згідно зі ст. 22 Закону проектування, будівництво та реконструкція об'єктів комплексного благоустрою здійснюються на основі генерального плану населеного пункту, комплексних транспортних схем та схем організації дорожнього руху, детальних планів територій, планів червоних ліній з урахуванням природнокліматичних умов і містобудівних особливостей населеного пункту, експлуатаційних, протипожежних, екологічних та санітарних норм і правил, умов безпеки руху транспорту та пішоходів, етапності будівництва, реконструкції і капітального ремонту.

На обґрунтування вимог зустрічного позову до матеріалів справи надано Розпорядження міського голови Южненської міської ради № 02-02-168р. від 27.04.2016р., на підставі якого створено комісію з перевірки законності розташування літнього майданчика за адресою: АДРЕСА_1, а/с 198, т 1). Комісія з перевірки законності розташування літнього майданчика за адресою: Одеська обл., м. Южне, АДРЕСА_1 дійшла наступних висновків: 1) фактично розміщений відкритий літній майданчик не відповідає ескізному проекту за розмірами та конструкцією, розміри майданчика збільшено на 90,7 кв.м. від розмірів, зазначених у ескізному проекті, дах покритий метало-черепицею; 2) відсутній паспорт прив'язки тимчасової споруди - літнього майданчика біля кафе-бару „ІНФОРМАЦІЯ_1", також інформація про його розміщення відсутня в комплексній схемі мікрорайону міста. Вказана перевірка оформлена протоколом № 1 від 05.05.2016р.

Обов'язок підтвердження заявлених вимог належними та допустимими доказами покладається на позивача за зустрічним позовом, що вбачається з суті положень ст. ст. 33, 34 ГПК України.

В свою чергу, вирішення судом питання про повернення земельної ділянки площею 127 кв.м перебуває у прямій залежності від встановлення факту неправомірності набуття відповідачем за зустрічним позовом права власності на розташоване на ній майно (або частину такого майна), а також факту передачі даної земельної ділянки останньому.

Отже, на спірній земельній ділянці знаходиться літній майданчик, на будівництво якого фізичній особі ОСОБА_2 надано дозвіл Виконавчого комітету Южненської міської ради народних депутатів згідно з Рішенням №311 від 05.09.1995р. Водночас, саме земельна ділянка за вказаним Рішенням фактично ФОП ОСОБА_2 не передавалася (у матеріалах справи відсутні будь-які докази такої передачі), що свідчить про те, що вказана земельна ділянка не вибула з власності територіальної громади в особі Южненської міської ради .

З огляду на викладене, вимога про повернення самовільно зайнятої земельної ділянки не відповідає способами захисту порушеного права, не має на меті захистити порушене право ради, а навпаки у разі винесення рішення про повернення спірної земельної ділянку будуть порушуватися права Відповідача ФОП ОСОБА_2 щодо майна, яке наявне на вказаній території.

Крім того, з усних пояснень ФОП ОСОБА_2 вбачається, що нею літній майданчик не використовується, у зв'язку з передачею його в оренду ФОП ОСОБА_9на підставі Договору оренди нежитлового приміщення № 2/2016 від 01.04.2016р., який укладено між ФОП ОСОБА_2 (Орендодавець) та ФОП ОСОБА_9 (Орендар).

Згідно з Актом прийому-передачі нежитлового приміщення, ФОП ОСОБА_9 прийняла від ФОП ОСОБА_2 у строкове платне користування нежитлове приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1.

Отже, на сьогодні, відсутні будь-які докази, які свідчать про те, що саме ФОП ОСОБА_2 використовує літній майданчик, який знаходиться на спірній земельній ділянці.

Крім того, посилання ФОП ОСОБА_2 та Южненської міської ради на те, що у технічному паспорті на нежиле приміщення, яке належить ОСОБА_2 на праві власності, також відображено і побудований літній майданчик, який розташований уздовж її приміщення (а/с 133, том 2), колегією суддів не приймається до уваги, оскільки докази на підтвердження тверджень у матеріалах господарської справи відсутні.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ст. 43 ГПК України).

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні позову ФОП ОСОБА_2, а також про відмову у задоволенні зустрічного позову Южненської міської ради.

Керуючись ст.ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Фізичної особи-підрприємця ОСОБА_2 - відмовити

2. У задоволенні зустрічного позову Южненської міської ради - відмовити.

Рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Одеського апеляційного господарського суду, яка подається через місцевий господарський суд протягом 10-денного строку з моменту складення та підписання повного тексту рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 03 жовтня 2016 р.

Головуючий С.Г. Власова

Суддя Т.Г. Д'яченко

Суддя Ю.О. Зайцев