ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2016 року Справа № 915/129/16

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Львов Б.Ю. і Палій В.В.

розглянув касаційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв (далі - територіальне відділення АМК),

на рішення господарського суду Миколаївської області від 23.03.2016 та

постанову Одеського апеляційного господарського суду від 14.06.2016

зі справи № 915/129/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Ніжність смаку", м. Первомайськ Миколаївської області (далі - Товариство),

до територіального відділення АМК

про визнання протиправним та скасування рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - фізична особа - підприємець ОСОБА_2, м. Первомайськ Миколаївської області (далі - Підприємець).

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача - Бірюкова О.В., Цоміна О.О.,

відповідача - Макарчука Д.І.,

третьої особи - не з'яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 08.12.2015 № 55-ріш про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу у справі № 2/26.206/31-2015 (далі - оспорюване рішення).

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 23.03.2016 (суддя Коваль Ю.М.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 14.06.2016 (колегія суддів у складі: Ярош А.І. - головуючий, Діброва Г.І. і Ліпчанська Н.В.): позов задоволено; визнано протиправним та скасовано оспорюване рішення.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України територіальне відділення АМК просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Скаргу мотивовано неправильним застосуванням названими судовими інстанціями норм матеріального права і порушенням норм процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу Товариство заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх невмотивованість та суперечність вимогам чинного законодавства і про відповідність оскаржуваних судових рішень нормам матеріального і процесуального права, та просить згадані рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги та про необхідність зміни оскаржуваних судових рішень з урахуванням такого.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

Згідно з оспорюваним рішенням:

- визнано, що Товариством та Підприємцем під час участі у конкурсних торгах по окремих закупівлях:

масла вершкового та молочної пасти (масло вершкове жирністю не менш 72,5%) - 1344 кг (ДК-10.51.3);

сиру сичужного та кисломолочного сиру (кисломолочний сир жирністю не менше 9%) сир твердий - 522 кг, кисломолочний сир жирністю не менше 9% - 1655 кг (ДК - 10.51.4);

кисломолочних (йогурт жирністю не менше 2,5% фасований, сметана жирністю не менше 20% фасована, кефір жирністю не менше 2,5% фасований, ряжанка жирністю не менше 2,5% фасована) - йогурт жирністю не менше 2,5% фасований - 4998 л, сметана жирністю не менше 20% фасована - 649 кг, кефір жирністю не менше 2,5% фасований - 250 л, ряжанка жирністю не менше 2,5% фасована - 280 л (ДК - 10.51.5);

молока та вершків, рідинних, оброблених (молоко фасоване, жирністю не менше 2,6%) - 5700 л (ДК - 10.51.1), що проводилися комунальним закладом "Березківський навчально-виховний комплекс "Загальноосвітня школа-інтернат-ліцей I-III ступенів" Миколаївської обласної ради (далі - замовник) 05.08.2014 згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі № 1517564, опублікованим у бюлетені "Вісник державних закупівель" від 05.08.2014 № 57, вчинено порушення, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а саме - спотворення результатів торгів;

- за вчинення вказаних правопорушень по кожній закупівлі накладено на Товариство та Підприємця штрафи по 68 000 грн.;

- Товариство і Підприємця зобов'язано оприлюднити за власні кошти в місцевому офіційному друкованому засобі масової інформації відповідні пункти резолютивної частини цього рішення у 2-місячний строк з дня його отримання, про що повідомити територіальне відділення АМК та надати "підтверджуючі документи" у 5-денний строк з дня розміщення публікації.

Відділенням АМК в оспорюваному рішенні встановлено, що:

- чотири торги проводилися замовником одночасно;

- документація конкурсних торгів замовника, до всіх чотирьох торгів окремо, оформлена та її текст викладено однаково, за винятком особливостей, що присутні окремо по кожному предмету закупівлі;

- пропозиції конкурсних торгів учасників до кожного з чотирьох торгів виготовлені з наданням однакових пакетів документів у складі їхніх пропозицій, за винятком особливостей, що присутні окремо по кожному предмету закупівлі;

- замовник не надавав Товариству та Підприємцю інших документів (шаблонів тощо), крім шаблонів та зразків документів, таблиць, передбачених документацією конкурсних торгів по чотирьох торгах.

У документах, що подані Товариством та Підприємцем у складі їх пропозицій конкурсних торгів на участь у чотирьох торгах, виявлено таке.

Товариством надано довідки щодо транспортних засобів від 18.08.2014 №№ 122, 123, Підприємцем надано довідки про наявність транспортних засобів від 16.08.2014 №№ 726, 727, які виконано в однакових табличних формах. Учасниками надано довідки про наявність складських приміщень: у Товариства - довідка від 18.08.2014 № 111, у Підприємця - довідка від 16.08.2014 № 728, які також виконані в однакових табличних формах.

Учасниками торгів надано інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення (оригінали та копії), видані Головним управлінням юстиції у Миколаївській області, які мають однакову дату формування - 15.08.2014 та отримані у виконавця однією особою - ОСОБА_9 на підставі довіреностей, виданих Товариством і Підприємцем.

Обидва учасники надали виписки з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців та витяги з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців, виданих державним реєстратором Реєстраційної служби Первомайського міськрайонного управління юстиції в Миколаївській області в один день - 11.08.2014.

Обидва учасники надали довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, які видані Первомайською об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління Міндоходів у Миколаївській області 13.08.2014 та мають послідовні номери, а саме: у Товариства - № 9315/10/14-08-25-14, у Підприємця - № 9316/Б/14-08-25-14.

Учасниками торгів надані довідки, видані Первомайським міськрайонним управлінням Головного управління Держсанепідслужби в Миколаївській області, які Товариством видані 04.08.2014 за №№ 409/0-16/02 та 410/0-16/02, а Підприємцем видані 05.08.2014 за №№ 411/0-16/02 та 412/0-16/02.

Обома учасниками надані листи під назвою "Відомості про учасника конкурсних торгів" (у Товариства лист від 18.08.2014 № 112, у Підприємця лист від 16.08.2014 № 739). Учасниками надані документи виконані у табличній формі, таблиці виконані однаковим способом (кресленням), мають однакову кількість колонок та однакову їх назву, за виключенням інформації, що стосується безпосередньо учасника.

У складі пропозицій конкурсних торгів обома учасниками надані довідки, які не вимагалися документацією конкурсних торгів замовника, при цьому зміст викладеної в них інформації та формулювання окремих фраз є однаковими. Цими документами є такі, що містять інформацію про: постачання товару дрібнооптовими партіями та термінове виконання заявок на невелику кількість товару протягом години (у Товариства листи від 18.08.2014 №№ 143, 144, 145, 146, у Підприємця лист від 16.08.2014 № 755); доведення до відома замовника інформації про те, що забезпечення конкурсних торгів не надається (у Товариства лист від 18.08.2014 № 113, у Підприємця листи від 16.08.2014 №№ 745, 746, 748).

Територіальне відділення АМК дійшло висновку, що характер та значна кількість зазначених збігів, виявлених у пропозиціях конкурсних торгів Товариства та Підприємця, повністю виключають можливість того, що такі пропозиції готувалися кожним з них окремо, без обміну інформацією та наявності співпраці між ними.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що Підприємець, маючи намір брати участь у даних торгах, звернувся до ОСОБА_10, яка працює головним бухгалтером Товариства, але на час проведення торгів знаходилася у відпустці по догляду за дитиною, однак надала Підприємцю в електронному вигляді бланки документів, які раніше використовувалися Товариством при підготовці для участі у відповідних торгах.

Доказів того, що ОСОБА_10 надала послуги з внесення до переданих нею в електронному вигляді бланків документів відповідних відомостей стосовно Підприємця та складання інших конкурсних пропозицій для участі останнього у спірних торгах територіальним відділенням АМК не подано.

Наведені в оспорюваному рішенні інші обставини, які, на думку територіального відділення АМК, викликають підозру у "зговорі" Товариства і Підприємця, не є встановленням факту відповідної змови.

Територіальне відділення АМК, приймаючи оспорюване рішення, ухилилося від аналізу конкурсних пропозицій сторін конкурсних торгів, яких було три, у тому числі таких пропозицій Товариства і Підприємця по кожних з чотирьох торгів.

З конкурсних пропозицій Товариства і Підприємця по всіх чотирьох конкурсних торгах з'ясовано, що такі документи мають істотні відмінності, зокрема щодо цінових пропозицій, та складені у різний спосіб виготовлення.

Судом апеляційної інстанції зазначено також, що в оспорюваному рішенні доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, визначено наявність співпадінь в оформленні документів, послідовні номери довідок органів, наданих на вимогу учасників тендеру та інше. Однак у вказаному рішенні не досліджувалася динаміка цін, обставини і мотиви обрання переможця торгів, що є обов'язковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій.

Відповідно до переліку пропозицій всіх чотирьох конкурсних торгів, запропонованих учасниками процедури закупівлі, у торгах брали участь три учасники, а саме Товариство, Підприємець та товариство з обмеженою відповідальністю "Прок-М". При цьому цінові пропозиції від кожного учасника різні, запропоновані Товариством і Підприємцем ціни суттєво відрізняються одна від одної.

Твердження територіального відділення АМК щодо схожості в оформленні Товариством та Підприємцем власних пропозицій конкурсних торгів та іншої документації, яка додається до неї, не свідчить про наявність в їх діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, оскільки заявки на участь у торгах подали три суб'єкта, а не два. Наявність третього учасника закупівель унеможливлює будь-яку антиконкурентну узгоджену поведінку між Товариством та Підприємцем, спрямовану на спотворення результатів торгів.

В оспорюваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників, на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно можливості реального виконання кожним з них поданих ними пропозицій.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що територіальним відділенням АМК не доведено вчинення Товариством і Підприємцем антиконкурентних узгоджених дій щодо спотворення результатів спірних торгів.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Відповідно до положень Закону:

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону;

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Як зазначено в підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства":

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару);

- саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Суди попередніх інстанцій у розгляді даної справи, встановивши, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності будь-якої вказівки про дослідження територіальним відділенням АМК обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, необґрунтованого підвищення чи заниження цін, обставин і мотивів обрання переможця торгів, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, - дійшли загалом, з урахуванням наведених законодавчих приписів, зокрема статті 59 Закону, обґрунтованого висновку про наявність підстав визнання оспорюваного рішення недійсним.

Доводи касаційної скарги стосуються встановлення обставин та оцінки доказів, які вже були, відповідно, з'ясовані та оцінені судами попередніх інстанцій у прийнятті оскаржуваних судових рішень зі справи. Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Між тим з оскаржуваних судових рішень випливає що:

- певна схожість в оформленні учасниками торгів конкурсних пропозицій є наслідком надання Підприємцю шаблонів документів головним бухгалтером Товариства;

- послідовність видачі документів державними органами могла бути зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах, а не виключно узгодженістю, тим більше антиконкурентною, дій суб'єктів господарювання;

- територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

Невиконання ж скаржником свого процесуального обов'язку щодо доведення в судах попередніх інстанцій належними доказами тих обставин, на які він посилався в обґрунтування своїх заперечень проти позовних вимог (статті 43, 33 і 34 ГПК України), не може бути надолужене в суді касаційної інстанції в силу наведеного припису статті 1117 названого Кодексу.

З црахуванням викладеного висновок попередніх судових інстанцій щодо наявності правових підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення, яке безпосередньо стосуються прав та охоронюваних законом інтересів Товариства, є обґрунтованим. У той же час попередніми судовими інстанціями не враховано, що оспорюване рішення стосується прав не лише позивача, але й іншої особи, яка не є стороною у даній справі, - Підприємця.

Відповідно до статті 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

За наведених обставин у попередніх судових інстанцій не було правових підстав для визнання недійсним оспорюваного позивачем рішення у тій частині, яка не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі, - Товариства.

Згідно з пунктом 5 статті 1119 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право змінити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції.

Враховуючи повноваження суду касаційної інстанції, а також те, що суди попередніх інстанцій правильно встановили фактичні обставини у справі, проте невірно застосували норму процесуального права, що призвело до помилкового задоволення позову в повному обсязі, рішення місцевого господарського суду підлягає зміні.

Крім того, позов зі справи було подано про визнання протиправним та скасування оспорюваного рішення, і суд задовольнив такий позов, не врахувавши, що чинне законодавство, в тому числі ГПК України, не передбачає повноважень господарського суду щодо визнання протиправним та скасування акта державного органу. У названому Кодексі йдеться про визнання недійсним акта державного чи іншого органу (зокрема, статті 5, 12, 84 ГПК України). Разом з тим вимога про визнання протиправним та скасування такого акта за своїм правовим змістом тотожна вимозі про визнання його недійсним. Тому, задовольняючи позов, суд мав навести формулювання, яке узгоджувалося б з положеннями ГПК України.

Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Миколаївської області від 23.03.2016 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 14.06.2016 зі справи № 915/129/16 змінити, виклавши абзаци перший і другий резолютивної частини зазначеного рішення в такій редакції:

"1. Позов товариства з обмеженою відповідальністю "Ніжність смаку" задовольнити частково.

2. Визнати недійсним рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.12.2015 № 55-ріш у справі № 2/26.206/31-2015 у частині, яка стосується названого товариства.

3. В іншій частині позову відмовити."

У решті зазначені рішення і постанову залишити без змін.

2. Касаційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Суддя В. Селіваненко

Суддя Б. Львов

Суддя В. Палій