ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2016 року Справа № 922/4030/15
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого - суддіГрека Б.М., - (доповідача у справі),
суддів :Палія В.В., Селіваненка В.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргуХарківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на постановуХарківського апеляційного господарського суду від 24.12.15
у справі№922/4030/15
господарського судуХарківської області
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Горн"
третя особаТовариство з обмеженою відповідальністю "Технокарта"
доХарківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
провизнання недійсним рішення
за участю представників від:
позивачане з'явилися, були належно повідомлені,
відповідача(Макарчук Д.І., дов. від 08.02.16),
третьої особи(Моїсеєнко К.О., дов. від 15.04.16)

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Горн" звернулося до господарського суду Харківської області про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.04.15 №82-р/к по справі № 3/01-13-15.

Залучене судом до участі у справі в якості третьої особи Товариство з обмеженою відповідальністю "Технокарта" заявило самостійні вимоги на предмет спору та просило визнання вищезазначене рішення недійсним.

Рішенням господарського суду Харківської області від 10.09.15 у справі №922/4030/15 (суддя Денисюк Т.С.) позовні вимоги ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" задоволено повністю. Місцевий суд дійшов висновку про відсутність передбачених законодавством про захист економічної конкуренції підстав притягнення підприємств до відповідного виду відповідальності, шляхом накладення штрафних санкцій та визнав позовні вимоги обґрунтованими належним чином, підтвердженими наданими суду доказами та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

За результатом апеляційного перегляду постановою Харківського апеляційного господарського суду від 24.12.15 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Істоміна О.А., судді Білецька А.М., Тарасова І.В.), рішення місцевого суду скасовано частково. Позовні вимоги ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" задоволено частково. Визнано не дійсним рішення АМКУ у частині визнання дій ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" антиконкурентноузгодженими, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення на позивача та третю особу штрафу на суму по 68 000,00 грн. з кожного. Висновки апеляційної інстанції мотивовані вірним застосуванням місцевим судом норм матеріального права при розгляді спору по суті, однак порушенням норм процесуального права, що призвело до повного задоволення позовних вимог ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" у частинах, які не стосуються прав та охоронюваних законом інтересів позивачів.

Не погоджуючись із постановою апеляційної інстанції, відповідач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, у якій просить судові акти у справі скасувати, прийнявши нове рішення, яким у позовних вимогах та вимогах третьої особи відмовити повністю. Свої доводи скаржник обґрунтовує не належним чином оцінених судами доказів відповідача, які вказують на тісний взаємозв'язок керівного складу позивача та третьої особи, що вплинуло на конкурсні пропозиції учасників торгів. Це не може бути пояснено випадковістю, оскільки узгоджена поведінка учасників торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, спотворює його наслідки і свідчить про узгоджену антиконкурентну узгоджену поведінку її учасників, що є достатнім фактом для винесення рішення АМКУ і притягнення відповідальних винних осіб за вчинене правопорушення шляхом накладення відповідних штрафних санкцій.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів справи, 03.03.14 №18 (864) ДТГО "Львівська залізниця" (Замовник) опубліковане оголошення №059933 про проведення відкритих торгів на закупівлю частин залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматури, їхніх частин; механічного устаткування для керування рухом (пружини для рухомого складу), код за ДК 016-2010 - 30.20.5 (надалі - Торги); - зазначена процедура закупівлі була проведена шляхом відкритих торгів; - розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 19.05.14;- учасниками відкритих торгів були два суб'єкта господарювання: ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта"; - згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 10.06.14 №3 переможцем Торгів визнано ТОВ "НВП "Горн"; - 27.06.14 з переможцем торгів укладено договір про закупівлю товарів.

У ході порівняльного аналізу конкурсних пропозицій учасників торгів Відділенням АМКУ, зокрема, встановлено: - конкурсні пропозиції Замовником отримані від ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" в останній день подачі конкурсних пропозицій 19.05.14; - ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" отримували необхідні для участі у торгах інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення та Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство та Витяги з реєстру ГУМВС України у Харківській області щодо відсутності притягнення до кримінальної відповідальності, не знятої чи не погашеної судимості, перебування у розшуку в один день за послідовними номерами; - інформаційні довідки, як для ТОВ "Технокарта", так і для ТОВ "НВП "Горн" отримала одна особа - ОСОБА_6 за відповідними довіреностями; - ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" для здійснення грошово-розрахункових операцій обслуговуються в одній банківській установі: ПАТ "Універсал банк"; - довідки з банку про наявність рахунків отримані в одному відділенні, а саме у Харківському бізнес-відділенні №4 ПАТ "Універсал банк"; - назва, зміст та стиль оформлення тексту довідок, передбачених Додатком №2 до Документації, подані ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта", ідентичні; - на документах, які потребують підпису, позначення підписанта ідентичні за стилем оформлення, виділені жирним шрифтом та надруковані з прямою лінією для підпису; - ТОВ "Технокарта" для участі у Торгах запропонувало продукцію, виробником якої є ТОВ "НВП "Горн". Крім цього між учасниками Торгів укладено дилерський договір від 03.01.14 на постачання та ексклюзивне право просування продукції ТОВ "НВП "Горн" на ринок; ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" надали висновки щодо необхідності проведення обов'язкової сертифікації продукції у Системі УкрСЕПРО, видані Національним науковим центром "Інститут метрології" 19.03.14 (для ТОВ "НВП "Горн") та 20.03.14 (для ТОВ "Технокарта") на лист директора ТОВ "НВП "Горн" від 17.03.14 №73; - учасники торгів не були присутні на розкритті конкурсних пропозицій; - згідно з даними офіційного веб-порталу "Державні закупівлі" протягом 2013-2014 та поточного 2015 року ТОВ "НВП "Горн" визнавалося переможцем у відповідних закупівлях. У таких торгах разом з ТОВ "НВП "Горн" приймало участь ТОВ "Технокарта", яке жодного разу не визнавалося переможцем; - згідно статуту ТОВ "НВП "Горн" засновником та учасником товариства є ОСОБА_7 з часткою у розмірі 100%, який є керівником Благодійної Організації "Харківський обласний благодійний фонд "Райдуга", одним із засновником якої є заступник директора з персоналу ТОВ "Технокарта" ОСОБА_8; - існування на території Російської Федерації ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта", - поведінка учасників ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" вказує на "пропозиції прикриття", тобто заявки, які не мають на меті перемогу у торгах, а присутні для створення ілюзії конкуренції.

У результаті здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції на підставі подання третього відділу досліджень і розслідувань від 29.01.15 №34 про ознаки вчинення ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, адміністративної колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення від 16.04.15 №82-р/к, яким: - визнано, що ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта", погодивши під час участі у торгах на закупівлю за державні кошти частин залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплень та арматури і їхніх частин; механічного устаткування для керування рухом (пружин для рухомого складу), проведених Державним територіально-галузевим об'єднанням "Львівська залізниця", свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "НВП "Горн", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; - згідно з абз.2 ч.2 ст.52 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене п.1 ст.50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", накладено на ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" штраф по 68 000,00 грн. на кожного.

Задовольняючи позовні вимоги ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта", та мотивуючи свою позицію, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не посилався на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, не досліджував динаміку цін, обставин і мотивів їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, у тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару. Крім того, відповідач, зосередившись на доведенні однотипної та одночасної поведінки суб'єктів господарювання, не навів доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, а тому посилання відповідача на схожість вигляду, стилю оформлення тендерної документації не є доказом узгодженості дій з іншим учасником тендеру, а є лише припущенням відповідача. У зв'язку із чим відсутні правові (юридичні) та фактичні підстави для висновку про узгодженість дій, зазначених у оскаржуваному рішенні відповідача, через що є підстави для визнання вказаного рішення АМКУ недійсним.

Скасовуючи частково рішення місцевого суду і задовольняючи позовні вимоги ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" частково, друга інстанція виходила з того, що місцевий суд при повному з'ясуванні обставин справи та наданні їм вірної юридичної оцінки, припустився порушень норм процесуального права, шляхом повного задоволення позовних вимог, у частинах, які не стосуються прав та охоронюваних законом інтересів позивачів.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає висновки судів попередніх інстанцій передчасними, зважаючи на таке.

Частиною 1 ст.59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Разом з тим, судами не досліджено належним чином, чи могла схожість в оформленні учасниками відкритих торгів конкурсних пропозицій бути наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах (конкурсах, тендерах) або це є використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації. Не перевірено, чи не була послідовність видачі документів державними органами, іншими організаціями (у тому числі інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення та Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство та Витягів з реєстру ГУМВС України у Харківській області щодо відсутності притягнення до кримінальної відповідальності, не знятої чи не погашеної судимості, перебування у розшуку) зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання у цих органах (організаціях) або ця послідовність безапеляційно вказує на факт узгодженої змови. Судами попередніх інстанцій взагалі не надано жодної правової оцінки доводам АМКУ про: - наявність між учасниками Торгів дилерського договору від 03.01.14 на постачання та ексклюзивне право просування продукції ТОВ "НВП "Горн" на ринок; - наявність постійних перемог ТОВ "НВП "Горн" у відповідних закупівлях протягом 2013-2014 та поточного 2015 року, згідно з даними офіційного веб-порталу "Державні закупівлі", при тому що разом з ТОВ "НВП "Горн" приймало участь у торгах і ТОВ "Технокарта", яке жодного разу не визнавалося переможцем. Судами не надана відповідна правова оцінка доводам відповідача про те, що 100%-м засновником та учасником товариства ТОВ "НВП "Горн", відповідно до статуту є ОСОБА_7, який є керівником Благодійної Організації "Харківський обласний благодійний фонд "Райдуга", одним із засновником якої є заступник директора з персоналу ТОВ "Технокарта" ОСОБА_8

Відтак судами попередніх інстанцій не встановлено, чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала - то якою саме мірою на проведення відкритих торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні.

А тому висновки, покладені в основу оскаржуваних судових рішень, є передчасними і як такі, що не ґрунтуються на повному та всебічному дослідженні обставин справи й відповідних доказів у ній.

За таких обставин Вищий господарський суд позбавлений можливості ухвалити рішення по суті спору, так як не всі обставини справи є з'ясованими, а відтак, спір стосується не правозастосування, а встановлення обставин справи, що не відноситься до компетенції Вищого господарського суду України. Тому ухвалені у справі судові акти підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до місцевого господарського суду.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 ГПК України Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Харківської області від 10.09.15 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 24.12.15 по справі №922/4030/15 скасувати, справу повернути на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Головуючий - суддя Б. М. Грек

Судді В. В. Палій

В. П. Селіваненко