РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

28 вересня 2016 року Справа № 906/439/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Саврій В.А.

судді Юрчук М.І. ,

судді Савченко Г.І.

при секретарі судового засідання Ільчук Н.О.,

розглянувши апеляційну скаргу позивача - Державної іпотечної установи на рішення господарського суду Житомирської області від 05.07.16р. у справі №906/439/16 (суддя Машевська О.П.)

за позовом Державної іпотечної установи (м.Київ)

за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача - Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Промекономбанк" (м.Київ)

до 1. Виконавчого комітету Коростенської міської ради (м.Коростень)

2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Інтертрансстрой" (м.Коростень)

за участю третіх осіб без самостійних вимог на стороні відповідача - Коростенської міської ради (м.Коростень) та ТОВ "Фінанс Траст Груп" (м.Київ)

про визнання недійсним договору дольової участі у будівництві від 22.06.2010р. №23

за участю представників:

позивача - Подольський А.П. (довіреність №3516/15/1 від 26.07.2016 р.)

третьої особи на стороні позивача ПАТ "Комерційний банк "Промекономбанк" - не з'явились

відповідача 1 - не з'явився

відповідача 2 - Воронченко К.М. (довіреність від 04.07.2016 р.)

треті особи без самостійних вимог на стороні відповідача - Коростенської міської ради та ТОВ "Фінанс Траст Груп" - не з'явились

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 05.07.16р. у справі №906/439/16 відмовлено у позові Державної іпотечної установи за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Промекономбанк" до Виконавчого комітету Коростенської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Інтертрансстрой", за участю третіх осіб без самостійних вимог на стороні відповідача - Коростенської міської ради та ТОВ "Фінанс Траст Груп" про визнання недійсним договору дольової участі у будівництві від 22.06.2010р. №23 (т.2, арк.справи 80-86).

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що Державна іпотечна установа звернулась до суду не з тим способом захисту порушеного права, а позовні вимоги не відповідають чинному законодавству і фактичним обставинам справи, не підтверджені належними доказами.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Державна іпотечна установа звернулася до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (т.2, арк.справи 92-101).

В скарзі апелянт, зокрема, зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою доводи Установи про те, що Договір дольової участі не відповідає змісту вимог статті 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність».

Договір дольової участі містить елементи інвестиційного договору, метою якого є внесення в Об'єкт інвестицій у вигляді грошових, цільових банківських вкладів, паїв, акцій та ін. Рухомого та нерухомого майна (будинків, споруд, устаткування), інших цінностей.

Проте, відповідно до статті 4 Закону України "Про інвестиційну діяльність", зокрема, об'єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об'єкти житлового будівництва, фінансування спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління. Інвестування та фінансування будівництва таких об'єктів може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, недержавні пенсійні фонди, які створені та діють відповідно до законодавства, а також через випуск безпроцентних (цільових) облігацій, за якими базовим товаром виступає одиниця такої нерухомості.

Також вважає, що суд першої інстанції безпідставно відхилив доводи Установи про те, що зміст оспорюваного правочину фактично передбачає передачу права власності (відчуження) частини предмету застави, що потребує погодження у встановленому законодавством порядку передбачене статтею 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Однак, договір дольової участі укладений не зважаючи на те, що Коростенська міська рада не надавала дозволу на відчуження комунального майна (об'єкту) громади міста, що є суттєвим порушенням статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Також, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що предмет іпотеки на час укладання Договору іпотеки належав Відповідачу-2 на праві приватної власності на підставі свідоцтва про право власності (індексний номер 7772099), виданого 09 серпня 2013 року Реєстратором Литвинюк В.В. Реєстраційної служби Коростенського міськрайонного управління юстиції Житомирської області, що є підтвердженням відчуження комунального майна на користь Відповідача-2.

Апелянт також зазначає, що з метою вчинення Відповідачем-1 щодо об'єкту правочинних дій, потрібно було перед укладанням Договору дольової участі провести державну реєстрацію права власності, як об'єкту незавершеного будівництва. У зв'язку з тим, що Відповідачем-1 не здійснено передбачених реєстраційних дій, право оборотоздатності об'єкту не виникло. Таким чином, Договір дольової участі підлягає визнанню недійсним з моменту його укладання.

Враховуючи те, що правовідносини, які виникли під час виконання Договору дольової участі передбачають відчуження об'єкту незавершеного будівництва, на що Відповідачі не звернули уваги, нотаріально Договір дольової участі не посвідчили, а тому, такий правочин є таким, що вчинений з недодержанням сторонами вимог закону про нотаріальне посвідчення (ст.220 ЦК України).

На підставі викладеного скаржник просить суд скасувати повністю рішення господарського суду Житомирської області від 05.07.2016р. у справі №906/439/16 і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Державної іпотечної установи задовольнити повністю.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 01.08.2016р. апеляційну скаргу Державної іпотечної установи прийнято до провадження та призначено до розгляду на 28.09.2016р. об 12.15 год.

28.08.2016р. скаржник подав додаткові пояснення до апеляційної скарги (вх.№25285, арк.справи 192-195), в яких, крім зазначеного в скарзі, звертає увагу, що оспорювати правочин може також особа (заінтересована особа), яка не була стороною правочину, на час розгляду справи судом не має права власності чи речового права на предмет правочину та/або не претендує на те, щоб майно в натурі було передано їй у володіння. Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним (частина третя статті 215 ЦК України), спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину.

28.08.2016р. представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Інтертрансстрой" подав письмовий відзив на апеляційну скаргу (вх.№25284, арк.справи 192-195).

У відзиві, зокрема зазначає, що не зрозуміло, яким чином Договір дольової участі, укладений 22 червня 2010 року, порушує права позивача в частині забезпечення заставою кредитних правовідносин між Державною іпотечною установою та ПАТ «КБ «Промекономбанк», що випливають з кредитного договору № 29/3, який укладений 17 вересня 2013 року. Апелянт має довести наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання угод недійсними і настанням відповідних наслідків, а також наявність його порушених прав внаслідок укладення такого договору. На момент заключення оспорюваного договору між позивачем та відповідачами жодних правовідносин не було.

Щодо твердження апелянта про обов'язкове нотаріальне посвідчення договору, відповідач-2 посилається на положення ч.2 ст. 207, ч.1 ст.208, ч.1 ст.209, ч.3 ст.640, ч.1 ст.220 Цивільного кодексу України, з аналізу яких вбачається, що правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках встановлених законом та за домовленістю сторін. Виходячи з аналізу норм чинного на момент підписання законодавства, договір дольової участі не підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню.

Відповідач вважає, що договір укладено з додержанням вимог законодавства, тому підстав визнавати даний договір недійсним немає.

Просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 5 липня 2016 року у справі №906/439/16 без змін.

У судове засідання апеляційної інстанції 28.09.2016р. представники відповідача-1 - Виконавчого комітету Коростенської міської ради, третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача - Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Промекономбанк, третіх осіб без самостійних вимог на стороні відповідача - Коростенської міської ради та ТОВ "Фінанс Траст Груп" не забезпечили явку своїх представників, хоч були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи належним чином та відповідно до законодавства (т.2, арк.справи 186-189).

Враховуючи приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, ст.102 ГПК України про строки розгляду апеляційної скарги та той факт, що неявка в засідання суду представників сторін, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників зазначених учасників.

У судовому засіданні представник Державної іпотечної установи підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі. Вважає рішення господарського суду Житомирської області від 05 липня 2016 р. незаконним, винесеним із порушеннями норм процесуального та матеріального права. Просить суд рішення господарського суду скасувати та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги.

Представник ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство "Інтертрансстрой" заперечила проти доводів та вимог апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою та безпідставною, а рішення господарського суду Житомирської області від 05 липня 2016 р. у даній справі законним та обґрунтованим, таким, що прийняте з дотриманням норм чинного законодавства, а тому просить залишити апеляційну скаргу Державної іпотечної установи без задоволення, а рішення господарського суду - без змін.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

Рішенням сорок другої сесії V скликання Коростенської міської ради №21 від 17 червня 2010р. "Про надання згоди на укладання Договору дольової участі будівництва житла виконавчому комітету Коростенської міської ради з ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство" Інтертрансстрой" на недобудований шістдесятиквартирний будинок по вулиці Маяковського міста Коростеня" вирішено:

- надати дозвіл Виконавчому комітету Коростенської міської ради на укладання Договору дольової участі будівництва житла з ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство" Інтертрансстрой" на недобудований шістдесятиквартирний будинок по вулиці Маяковського міста Коростеня. Право власності на будинок переходить до ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство" Інтертрансстрой" після виконання всіх умов договору, окрім квартир, які залишаються за територіальною громадою міста Коростеня відповідно до договору дольової участі будівництва житла;

- недобудований шістдесятиквартирний будинок по вулиці Маяковського міста Коростеня на час проведення будівництва передати на баланс ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство "Інтертрансстрой";

- вважати п.2 рішення 23 сесії 5 скликання від 12.06.2008р. № 15 " Про прийняття в комунальну власність недобудованого шістдесятиквартирного будинку по вулиці Маяковського міста Коростеня" таким , що втратив чинність (далі - Рішення міської ради № 21) (т.1, арк.справи 61).

22 червня 2010 року, на виконання вказаного рішення, виконавчим комітетом Коростенської міської ради (сторона 1) та Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційне підприємство "Інтертрансстрой" (сторона 2) укладено договір №23 дольової участі в будівництві (надалі-договір).

Згідно з п.1.1. договору №23, сторони по даному договору, на основі об'єднання своїх зусиль, зобов`язуються разом діяти для досягнення спільної мети: добудови і введення в експлуатацію незавершеного будівництва багатоквартирного (шістдесятиквартирного) житлового будинку по вулиці Маяковського в місті Коростень (надалі - об'єкт).

Відповідно до п.1.2 договору (з урахуванням додаткової угоди №169 від 27 листопада 2012 року до договору) запланований термін завершення будівництва об'єкта - 01.10.2013 року.

Відповідно до п.3.1 договору сторона 1 зобов`язується:

- передати стороні 2 всю наявну проектно-кошторисну документацію, технічні умови та документацію на земельну ділянку, що відведена під будівництво;

- передати на баланс стороні 2 об`єкт незавершеного будівництва;

- при необхідності приймати участь спільно зі стороною 2 в отриманні дозволів, необхідних для здійснення будівельних робіт;

- при необхідності приймати участь у введенні в експлуатацію будинку, оформляти відповідні документи;

Пунктом 3.2 договору передбачено, сторона 2 зобов'язується:

- у випадку відсутності у сторони 1 проектно-кошторисної документації, технічних умов, сторона 2 замовляє та проводить всі необхідні дії для отримання даної документації;

- сторона 2 зобов'язана розпочати підготовчу роботу до будівництва "Об'єкту" в строк не пізніше 01 серпня 2010 року;

- своїми та залученими підрядними силами, власними і залученими трудовими ресурсами, які володіють професійними вміннями, кваліфікацією, діловою репутацією та діловими зв'язками, на основі діючої в неї ліцензії, дозвільних документів, з використанням власних механізмів, обладнання, закінчити будівництво "Об'єкту" згідно з проектом та вимогами ДБН;

- забезпечувати фінансування добудови житлового будинку;

- отримати всі необхідні для незавершеного будівництва житлового будинку документи та відповідні дозволи на початок будівельних робіт;

- провести фінансування всіх необхідних робіт, пов'язаних з можливим перепроектуванням проектно-кошторисної документації, згідно діючих будівельних робіт;

- після підписання даного договору та отримання відповідного дозволу на будівництво, приступити до виконання робіт;

- закінчити будівництво до 01.10.2012 року. Ввести будинок в експлуатацію, у відповідності з вимогами діючого законодавства України;

Пунктом 4.1 договору сторони погодили, що після завершення будівництва та введення його в експлуатацію право власності на об'єкти, що входять до складу житлового будинку розподіляються наступним чином:

- сторона 1 стає власником частини будинку, що складається з житлових приміщень (квартир) в будинку, а саме - з трьох однокімнатних та двох двокімнатних квартир загальною площею 190 квадратних метрів (п.4.1.1. договору);

- сторона 2 стає власником будинку, що складається з усіх приміщень, окрім тих, що вказані у п.4.1.1. (п.4.1.2 договору).

Відповідно до п.4.3 договору після оформлення права власності сторін на їх долі відповідно до умов даного договору, право спільної дольової участі, що випливає із даного договору, припиняється і кожна із сторін розпоряджається своєю часткою у створеному сторонами об'єкті на свій розсуд.

Даний договір діє з моменту його підписання сторонами та до виконання зобов`язань до даного договору кожною із сторін але не більше, ніж до 01 січня 2017 року (п.7.1. договору в редакції додаткової угоди до нього від 02.01.2016р.).

Як вбачається з матеріалів справи, вказаний договір та додаткові угоди до нього підписані уповноваженими представниками сторін та містять відтиски їх печаток.

Відповідно до акту приймання-передачі об'єкта незавершеного будівництва від 22 червня 2010 року, який є невід`ємною частиною договору дольової участі у будівництві №23 від 22.06.2010р., на виконання умов останнього, на період ведення робіт, пов`язаних з добудовою і введенням в експлуатацію об`єкта незавершеного будівництва, Відповідач-1 передав, а Відповідач-2 прийняв на баланс об'єкт незавершеного будівництва.

Рішенням виконавчого комітету Коростенської міської ради №280 від 19.06.2013р., з метою впорядкування адреси, об`єкту незавершеного будівництва п'ятиповерховому житловому будинку, розташованому по вул.Маяковського, 111, присвоєно нову адресу - вул.Маяковського, 111-А.

17 вересня 2013 року між ТОВ "ВКП "Інтертрансстрой" (іпотекодавець) та Державна іпотечна установа (іпотекодержатель) укладено договір іпотеки майнових прав на нерухоме майно №29/3.1-З, посвідчений нотаріусом Київського міського нотаріального округу, та зареєстрований в реєстрі за №2579 (надалі - Договір іпотеки).

Згідно п.1.3. вказаного договору, іпотека за цим договором є засобом забезпечення повернення боржником іпотекодержателю фінансового кредиту, наданого боржнику за кредитним договором №29/3 від 17 вересня 2013 року, укладеного Державною іпотечною установою (відповідач-2/ кредитор) та ПАТ "Комерційний банк "Промекономбанк".

В розділі 1 Договору сторони погодили, що предметом іпотеки є:

- об'єкт незавершеного будівництва, об'єкт житлової нерухомості, що знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Коростень, вул. Маяковського, будинок 111-А (сто одинадцять - А), загальною площею 1009,2 кв. м., що належить Відповідачеві-1 на праві приватної власності на підставі свідоцтва про право власності індексний номер 7772099, виданого 09.08.2013 року реєстратором Литвинюк В.В. реєстраційної служби Коростенського міськрайонного управління юстиції Житомирської області (п.1.1.);

- майно, що стане власністю Відповідача-1 у майбутньому, а саме шістдесят квартир, загальною площею 3340,34 кв.м., розташовані в об'єкті незавершеного будівництва житлового призначення, будівництво якого не завершено за адресою: Житомирська область, місто Коростень, вул. Маяковського, будинок 111-А (п.1.2.). У цьому ж пункті міститься інформація про номери квартир, номери під'їздів, загальну та житлові площі та вартість усіх 60 квартир (т.1, арк.справи 62-70).

Як було встановлено судом першої інстанції та вбачається з наявної в матеріалах справи копії рішення, 06.05.2014р. господарським судом Донецької області у справі №905/2275/14 задоволено позов Державної іпотечної установи до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Промекономбанк" про стягнення заборгованості на підставі кредитного договору №29/2 від 22.08.2013р. та кредитного договору № 29/3 від 17.09.2013р. на загальну суму 16118276,43 грн. (т.1, арк.справи 152, 153).

Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Промекономбанк" (Третя особа -1) станом на 30.04.15р. визнало Установу своїм кредитором на загальну суму вимог 16 632 970,41 грн., з віднесенням їх до 7 черги задоволення відповідно до ч.1 ст.52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (т.1, арк.справи 197).

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням господарського суду Житомирської області від 15.09.2015р. у справі №906/1079/15, залишеним в силі постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 01.12.2015р. та постановою Вищого господарського суду України від 23.03.2016р., визнано недійсним Договір іпотеки. Крім того, накладено арешт на нерухоме майно - об'єкт незавершеного будівництва, що знаходиться за адресою: Житомирська обл., м.Коростень, вул. Маяковського, 111-А, яке належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Інтертрансстрой" (), до погашення суми заборгованості за кредитним договором №29/3 від 17.09.13р., який укладений між Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Промекономбанк" (Третя особа-1) та Державною іпотечною установою (т.1, арк.справи 205-207, 239-247, т.2, арк.справи 14-19).

Рішення судів у справі №906/1079/15 мотивовано приписами статей ст.578, 1130, 1131 ЦК України щодо правової природи оспорюваного Договору та ч.2 ст.5 ЗУ "Про іпотеку" щодо об'єкта незавершеного будівництва, як предмета іпотеки, та прав відповідачів на нього, на підставі яких останні дійшли висновку про те, що Відповідач -2 як іпотекодавець не мав права власності на весь об'єкт незавершеного будівництва, та не мав прав на набуття у майбутньому у власність всього об'єкта, що був переданий в іпотеку, адже окрім нього одним із співвласників вказаного об'єкта є Відповідач-2 , який передав йому на баланс цей об'єкт для завершення будівництва на умовах Договору від 22.06.2010 р. № 23, з метою отримання частки в натурі - після введення у експлуатацію об'єкта будівництва.

Також було встановлено, що рішенням господарського суду Житомирської області від 07.04.2016р. у справі №906/917/14 (дата набрання законної сили, згідно даних доступу до Єдиного державного реєстру судових рішень - 26.04.2016р.) за позовом Державної іпотечної установи (Установа) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Інтертрансстрой" (Відповідач-2) за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Публічне акціонерне товариство "КБ"Промекономбанк" (Третя особа-1) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінанс Транс Груп" (Третя особа-3) про звернення стягнення на предмет іпотеки у позові відмовлено (т.2, арк.справи 73-76).

Підставою відмови суду у зверненні стягнення на предмет іпотеки стало рішення господарського суду Житомирської області від 15.09.2015р. у справі №906/1079/15 про визнання Договору іпотеки недійсним.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, доповнень до скарги, відзиву, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

Частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 статті 203 цього Кодексу.

Кожна із цих вимог є самостійною підставою недійсності правочину (постанова ВСУ від 16.09.2015р. у цивільній справі 6-101цс15, № в реєстрі 51751899).

Частина 3 статті 215 Цивільного кодексу України імперативно не визнає оспорюваний правочин недійсним, а лише допускає можливість визнання його таким у судовому порядку (постанова ВСУ від 17.02.16р. у цивільній справі №6-2407цс15, № в реєстрі 57102489, постанова ВСУ від 13.04.16р. у цивільній справі №6-1528цс15, № в реєстрі 57731753).

Інтерес Установи оспорювати Договір дольової участі у будівництві "Об'єкта незавершеного будівництва" №23, укладений відповідачами 22 червня 2010 року, ґрунтується на Договорі іпотеки "Об'єкта незавершеного будівництва", який укладений Установою 17 вересня 2013 року лише з Відповідачем-2 як єдиним його власником, та яким забезпечені кредитні правовідносин між Установою та Третьою особою-1, що випливають з Кредитного договору №29/3 від 17.09.2013р. Тим самим, Установа, як іпотекодержатель за Договором іпотеки з 17 вересня 2013року , ставить під сумнів презумпцію дійсності оспорюваного Договору з 22 червня 2010 року, за яким у Відповідача-2 фактично виник статус іпотекодавця "Об'єкта незавершеного будівництва".

Колегія суддів погоджується з доводами Установи про необхідність надання правової оцінки оспорюваному Договору, що становить приватний інтерес останньої, оскільки за всіма обтяженнями (публічними та приватними) "Об'єкта незавершеного будівництва", суб'єктом прав на нього визнається виключно Відповідач-2, тоді як про Відповідача -1, як суб'єкта прав на нього, можна дізнатись лише з оспорюваного Договору, який не є публічним через свою просту письмову форму та через відсутність державної реєстрації будь-яких прав територіальної громади міста Коростеня на "Об'єкт незавершеного будівництва".

Як вірно зазначено Установою, оспорюваний Договір має ознаки інвестиційного договору, а станом на дату його укладення - 22 червня 2010року, ч. 3 статті 4 Закону України "Про інвестиційну діяльність", передбачала, що об'єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об'єкти житлового будівництва, фінансування спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління.

І дійсно, "Об'єкт незавершеного будівництва" є об'єктом житлового будівництва, і цей факт визнають всі учасники судового процесу.

Разом з тим, ця ж частина 3 статті 4 цього Закону передбачала, що інвестування та фінансування будівництва таких об'єктів може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, недержавні пенсійні фонди, які створені та діють відповідно до законодавства.

Так, обумовивши у п. 3.2 оспорюваного Договору умову про те, що Відповідач-2 бере на себе зобов'язання фінансування будівництва "Об'єкта незавершеного будівництва" та всіх, пов'язаних з цим витрат, сторони не визначили конкретного джерела такого фінансування , адже Відповідач-2 є лише підрядником.

В свою чергу, Установа , поданими до матеріалів справи установчими документами визнає, що її засновником є держава в особі Кабінету Міністрів України та що основною метою діяльності Установи є рефінансування іпотечних кредиторів (банків і небанківських фінансових установ, які проводять діяльність з надання забезпечених іпотекою кредитів) за рахунок коштів, надійшли від розміщення цінних паперів, сприяння подальшому розвитку ринку іпотечного кредитування та будівництва, забезпечення реалізації державних програм щодо забезпечення житлом громадян України (т.1, арк.справи 20).

За умовою п. 10 Статуту Державної іпотечної установи Установа має право надавати фінансові кредити кредитним та іншим установам з метою фінансування будівництва житла.

Саме на підставі цієї умови Статуту Установа надала фінансовий кредит Третій особі-1, а остання - Відповідачу-2 з метою фінансування "Об'єкта незавершеного будівництва".

Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність доводів Установи про невідповідність оспорюваного Договору станом на дату його укладення - 22 червня 2010 року вимогам ч. 3 ст.4 Закону України "Про інвестиційну діяльність" .

Більше того, виходячи з доводів позову, Установа , всупереч поданим доказам, заперечує факт того, що надані нею кредитні кошти Третій особі-1 , а останньою - Відповідачу -2 , були державними коштами.

Колегія суддів не погоджується з доводами скаржника про невідповідність оспорюваного Договору вимогам статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" з тих підстав, що Коростенською міською радою рішенням від 17.06.2010р. №21 надано Відповідачу-1 лише дозвіл на укладання оспорюваного Договору, а не дозвіл на відчуження "Об'єкта незавершеного будівництва", як комунального майна з наступних підстав.

Дійсно, предметом оспорюваного Договору є спільна діяльність відповідачів по добудові і введенню в експлуатацію незавершеного будівництва багатоквартирного житлового будинку по вулиці Маяковського в місті Коростень, іменованого в цьому спорі "Об'єктом незавершеного будівництва".

Відповідно до приписів Цивільного кодексу України в редакції станом на 22.06.10р. :

- за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об'єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об'єднання вкладів учасників (стаття 1130 ЦК України);

- вкладом учасника вважається все те, що він вносить у спільну діяльність (спільне майно), в тому числі грошові кошти, інше майно, професійні та інші знання, навички та вміння, а також ділова репутація та ділові зв'язки. Вклади учасників вважаються рівними за вартістю, якщо інше не випливає із договору простого товариства або фактичних обставин. Грошова оцінка вкладу учасника провадиться за погодженням між учасниками (стаття 1133 ЦК України);

- внесене учасниками майно, яким вони володіли на праві власності, а також вироблена у результаті спільної діяльності продукція та одержані від такої діяльності плоди і доходи є спільною частковою власністю учасників, якщо інше не встановлено договором простого товариства або законом. Внесене учасниками майно, яким вони володіли на підставах інших, ніж право власності, використовується в інтересах усіх учасників і є їхнім спільним майном (частина перша статті 1134 ЦК України);

Вищевикладеним підтверджується, що результат спільної діяльності відповідачів за оспорюваним Договором, а саме: добудований та введений в експлуатацію багатоквартирний житловий будинок по вулиці Маяковського в місті Коростень стане їх спільною частковою власністю ( п.4.1.1 та 4.1.2 оспорюваного Договору).

Установою вірно було зазначено, що оспорюваний Договір має ознаки договору відчуження комунального майна та мав укладатись зі згоди його власника - територіальної громади міста Коростеня в особі Коростенської міської ради.

Колегія суддів звертає увагу, що таку згоду Коростенською міською радою було надано Рішенням міської ради №21, прийнятим, насамперед, на підставі п.п. 30, 31 та 43 частини 1 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", згідно яких виключно на пленарних засіданнях міської ради вирішуються такі питання: прийняття рішень щодо відчуження відповідно до закону комунального майна; прийняття рішень про передачу іншим органам окремих повноважень щодо управління майном, яке належить до комунальної власності відповідної територіальної громади, визначення меж цих повноважень та умов їх здійснення; - затвердження договорів, укладених міським головою від імені ради, з питань, віднесених до її виключної компетенції.

Рішенням міської ради №21 вирішено також вважати п.2 рішення 23 сесії 5 скликання від 12.06.2008р. №15 "Про прийняття в комунальну власність недобудованого шістдесятиквартирного будинку по вулиці Маяковського міста Коростеня" таким, що втратив чинність (т.1, арк.справи 61).

У зв'язку з вищевикладеним, не вбачається недійсність оспорюваного Договору на підставі статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", про що було вірно зазначено в рішенні суду.

Щодо доводів Установи про необхідність нотаріального посвідчення оспорюваного Договору за вимогами законодавства про приватизацію, колегія суддів зазначає.

Відповідно до приписів Цивільного кодексу України в редакції станом на 22.06.10р.:

Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами); правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою (ч.2 ст. 207 Цивільного кодексу України).

У письмовій формі належить вчиняти правочини між юридичними особами (ч.1 ст.208 Цивільного кодексу України).

Ч.1 ст. 209 Цивільного кодексу України передбачено, що правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін.

Згідно ч.3 ст.640 Цивільного кодексу України договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації - з моменту державної реєстрації;

Частиною 1 статті 220 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

З вищенаведеного випливає загальний висновок, що нотаріальне посвідчення правочину, вчиненого у письмовій формі, має ґрунтуватись на вимозі закону, або домовленості сторін.

За умовою ч.1 ст.1131 Цивільного кодексу України договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі. Оспорюваний Договір вчинено у простій письмовій формі.

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням товариства покупців членів трудового колективу перукарні N 163 "Черемшина" (м. Київ) щодо офіційного тлумачення окремих положень статті 7 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" (справа про визначення способу малої приватизації) №14-рп/2000 від 13.12.2000р. зазначено, що правовий режим власності, порядок і умови набуття та припинення права власності, а також права володіння, користування та розпорядження майном визначаються законами. Одним із способів зміни форми власності є приватизація, в процесі якої відбувається відчуження на користь фізичних або юридичних осіб майна, що є державною чи комунальною власністю.

Колегія суддів погоджується, що оспорюваний Договір, як договір відчуження комунального майна, не підпадає під правове регулювання Закону України "Про приватизацію державного майна", Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію), оскільки предметом їх регулювання є об'єкти нерухомого майна у юридичному сенсі визначення цього поняття, а не об'єкти незавершеного будівництва, тим більше, незавершені будівництвом житлові будинки.

За оспорюваним Договором предметом спільної діяльності є "Об'єкт незавершеного будівництва".

В свою чергу, об'єкт незавершеного будівництва - об'єкт будівництва, на який видано дозвіл на будівництво, понесені витрати на його спорудження та не прийнятий в експлуатацію відповідно до законодавства (стаття 1 Закону України від 05.06.2003 № 898-IV "Про іпотеку").

Відповідно, об'єкту незавершеного будівництва притаманні загальні ознаки нерухомого майна: по-перше, тісний зв'язок із земельною ділянкою; по-друге, неможливість переміщення об'єкта без його знецінення та зміни призначення; по-третє, державна реєстрація.

У той же час, поряд із загальними ознаками об'єкта незавершеного будівництва, йому притаманні й спеціальні ознаки, що дозволяють виділити його з-поміж інших будівельних об'єктів.

По-перше, дотримання порядку створення - будівництво об'єкта проводиться на правомірно зайнятій земельній ділянці на підставі затвердженої належним чином проектно-дозвільної документації, з обов'язковим дотриманням будівельних норм та правил.

По-друге, неможливість експлуатації об'єкта - основна ознака об'єкта незавершеного будівництва, яка визначає його правову природу та безпосередньо впливає на його правовий режим. Адже кожний об'єкт нерухомого майна має своє призначення, метою якого є задоволення різних суспільно-корисних, побутових, житлових чи виробничих потреб. Саме відсутність будівельної готовності об'єкта незавершеного будівництва призводить не лише до неможливості бути введеним в експлуатацію, а й до неможливості бути використаним за призначенням відповідно до мети, з якою він будується.

Водночас, "Об'єкт незавершеного будівництва" може бути об'єктом цивільного обороту, зокрема, об'єктом приватизації , про що прямо передбачає Закон України "Про особливості приватизації об'єктів незавершеного будівництва" , у статті 1 якого зазначеного, що відчуження об'єктів незавершеного будівництва, що є в комунальній власності, регулюється положеннями цього Закону і здійснюється органами місцевого самоврядування (в редакції чинній станом на 22.06.10р.).

У частині 4 статті 1 даного Закону також зазначено, що до відчуження об'єктів незавершеного будівництва, які перебувають у комунальній власності, не врегульованих цим Законом, застосовуються положення законодавства України про приватизацію та місцеве самоврядування.

У частині 2 статті 12 Закону №1953-III було передбачено, що право власності на об'єкт незавершеного будівництва виникає у покупця з моменту державної реєстрації договору купівлі-продажу.

Оскільки вимоги цієї статті були обов'язковими для врахування насамперед державними органами приватизації щодо відчуження об'єктів незавершеного будівництва державної форми власності, Фонд державного майна України наказом від 22.08.2005 N 2411 (наказ втратив чинність на підставі наказу Фонду державного майна N 584 від 26.04.2012 ) затвердив примірні договори купівлі-продажу об'єкта незавершеного будівництва, що підлягав продажу за конкурсом, на аукціоні та шляхом викупу, та згідно яких такі договори підлягали нотаріальному посвідченню.

За аналогією закону слід вважати, що відчуження об'єктів незавершеного будівництва комунальної форми власності, в тому числі, об'єктів житлової нерухомості, мало також здійснюватись за конкурсом, на аукціоні та шляхом викупу, і правочини, укладені за результатами однієї з таких процедур, підлягали нотаріальному посвідченню.

Однак, як вірно зазначено в рішенні суду першої інстанції, приватизація майна комунальної власності, в тому числі, об'єктів незавершеного будівництва, до яких належать і недобудовані житлові будинки, змінює форму власності цього майна з комунальної на приватну, і не передбачає збереження за територіальною громадою в особі органу місцевого самоврядування правомочностей власника щодо користування, володіння та розпорядження таким об'єктом.

Більше того, оспорюваний Договір укладено не за результатами конкурсу чи аукціону, а також не шляхом викупу.

Тому, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про безпідставність доводів Установи про дефект форми оспорюваного Договору.

В свою чергу, частиною 2 статті 331 ЦК України станом на 22.06.10р. було встановлено, що право власності на новостворене нерухоме майно виникає з моменту завершення будівництва. Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

Аналіз положень статті 331 ЦК України у системному зв'язку з нормами статей 177-179, 182 ЦК України, частини третьої статті 3 Закону України від 1 липня 2004 року № 1952-ІV "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" дає підстави для висновку про те, що право власності на новостворене нерухоме майно як об'єкт цивільних прав виникає з моменту його державної реєстрації.

Статтею 1 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" визначено, що державна реєстрація прав на нерухоме майно - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення прав на нерухоме майно, обтяження таких прав шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Стаття 18 Закону України від 16 листопада 1992 року № 2780-ХІІ "Про основи містобудування" передбачає, що реалізація містобудівної документації полягає у впровадженні рішень відповідних органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування при плануванні відповідних територій, комплексній забудові та реконструкції населених пунктів, проектуванні та будівництві об'єктів житлово-цивільного і виробничого призначення, систем транспортного та інженерного забезпечення, впорядкуванні і благоустрої територій.

Закінчені будівництвом об'єкти підлягають прийняттю в експлуатацію в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Експлуатація не прийнятих у встановленому законодавством порядку об'єктів забороняється.

Відповідно до Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 вересня 2004 року №1243, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів полягає у підтвердженні державними приймальними комісіями готовності до експлуатації об'єктів нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд як житлово-громадського, так і виробничого призначення, інженерних мереж та споруд, транспортних магістралей, окремих черг пускових комплексів (далі - закінчені будівництвом об'єкти), їх інженерно-технічного оснащення відповідно до затвердженої в установленому порядку проектної документації, нормативних вимог, вихідних даних на проектування.

Отже, державній реєстрації підлягає право власності тільки на ті об'єкти нерухомого майна, будівництво яких закінчено та які прийняті в експлуатацію у встановленому порядку (постанова ВСУ від 19.09.2011 року у справі №3-82гс11, постанова ВСУ від 27.05.2015року у цивільній справі № 6-159цс15).

При вирішенні питання про виникнення суб'єктивних цивільних прав у відповідачів стосовно "Об'єкта незавершеного будівництва", в тому числі, на підставі оспорюваного Договору, укладеного у простій письмовій формі, було враховано, що станом на 22.06.2010р. частина 3 статті 331 ЦК України передбачала, що до завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна).

У разі необхідності особа, зазначена в абзаці першому цієї частини, може укласти договір щодо об'єкта незавершеного будівництва, право власності на який реєструється органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно на підставі документів, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою для створення об'єкта нерухомого майна, проектно-кошторисної документації, а також документів, що містять опис об'єкта незавершеного будівництва.

У п.1.6 Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 07.02.2002 р. N 7/5 було передбачено реєстрацію прав власності на об'єкти незавершеного будівництва у порядку, визначеному у розділі 7 цього Положення "Реєстрація прав власності на об'єкти незавершеного будівництва", і зокрема:

- для реєстрації прав власності на об'єкти незавершеного будівництва до БТІ разом із заявою про реєстрацію прав власності подаються документи, що посвідчують право на земельну ділянку та дозвіл на виконання будівельних робіт, їх копії (п. 7.1);

- у разі здійснення наступних транзакцій з об'єктами незавершеного будівництва реєстрація прав власності на такі об'єкти здійснюється відповідно до пункту 7.1 цього Положення ( п.7.2).

Зважаючи на вищевикладене, місцевим господарським судом було вірно відхилені як безпідставні доводи Установи про те, що до дати укладання оспорюваного Договору - 22.06.2010року, "Об'єкт незавершеного будівництва" в обов'язковому порядку мав бути зареєстрованим Відповідачем-1 на праві комунальної власності, а лише потім - за Відповідачем-2.

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

У зв'язку з викладеним колегія суддів вважає правомірним рішення господарського суду Житомирської області про відмову у позові Державної іпотечної установи про визнання недійсним договору дольової участі у будівництві від 22.06.2010р. №23, укладеного між виконавчим комітетом Коростенської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційне підприємство "Інтертрансстрой".

Доводи скаржника зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.104 Господарського процесуального кодексу України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись, ст.ст.33, 43, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної іпотечної установи на рішення господарського суду Житомирської області від 05.07.16р. у справі №906/439/16 - залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Юрчук М.І.

Суддя Савченко Г.І.