ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

21.09.16р. Справа № 904/1438/15

За позовом Публічного акціонерного товариства "УМАНЬАВТОДОР", м. Вінниця

до Товариства з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ", м. Дніпро

про стягнення 336694, 94 грн.

Суддя Кеся Н.Б.

При секретарі судового засідання Хавіна О.С.

Представники:

Від Позивача: не з'явився

Від Відповідача: представники ОСОБА_1, довіреність № б/н від 10.03.2015 р.,

ОСОБА_2 довіреністю № б/н від 15.08.2016р.

СУТЬ СПОРУ:

Публічне акціонерне товариство "УМАНЬАВТОДОР" (далі-Позивач) звернулось з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" (далі-Відповідач), в якому просить господарський суд стягнути з Відповідача на свою користь невикористаний аванс в сумі 241269,27 грн., пеню в розмірі 13525,30 грн., інфляційні втрати 49452,72 грн., 1% генпідрядних послуг 16460,02 грн., 3% річних 15987,63 грн. та судовий збір у розмірі 6733,90 грн.

В обґрунтування позову Позивач посилається на те, що за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м. Запоріжжя за державні кошти він перерахував Відповідачу аванс на загальну сум 1899821,38грн., який підлягав використанню останнім відповідно до додаткової угоди №8/2а від 19.10.2012року до 31.12.2012року. Відповідач виконав роботи на суму 1658552,11грн., решта невикористаної суми авансу підлягає поверненню. На підставі додаткової угоди №8/2а від 19.10.2012року Позивач нарахував на суму неповернутого авансу пеню на суму 13525,30грн. за період прострочки з 01.01.2013року по 30.06.2013року, інфляційні втрати на суму 49452,72грн. за період січень 2013року - листопад 2014року та 3 % річних на суму 15987,63грн. за період прострочки з 01.01.2013року по 19.11.2014року.

В підтвердження обґрунтованості позовних вимог Позивач надав до позову (а.с. 13-51 Т.1):

копію Договору №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя за державні кошти;

копію додаткової угоди №8/2ав від 19.10.2012р. до Договору №1 від 25.01.2012р;

копії платіжних доручень № 3689 від 05.09.2012 р.; № 2532 від 06.08.2012 р.; № 2214 від 20.07.2012 р.; № 2034 від 09.07.2012 р.; № 1775 від 22.06.2012 р.; № 1570 від 13.06.2012 р.; № 1284 від 01.06.2012 р.; № 2797 від 03.09.2012 р.;

копії Довідок про вартість робіт та витрати (форма КБ-3) від 27.11.2012р.; від 26.12.2012 р.; від 28.02.2013 р.; від 29.03.2013 р.;

копію Акту змонтованого устаткування №9/10-1 від 29.03.2013 р.;

копію Акту №11/12 на виконання послуг ген підряду від 26.12.2012 р.;

копію Акту надання послуг №ГП-03/02 від 28.02.2013 р.;

копію Акту надання послуг №ГП-07/03 від 28.03.2013 р.;

копії виписок по рахунках від 31.05.2012р., від 12.06.2012р., від 21.06.2012р., від 07.07.2012р., від 19.07.2012р., від 03.08.2012р., від 31.08.2012р., від 02.11.2012р.;

докази направлення позовної заяви на адреси Відповідача;

довіреність представника;

доказ сплати судового збору.

На виконання вимог ухвали суду від 25.02.2015р. Відповідач подав (а.с. 58-73 Т.1):

копії правовстановлюючих документів;

довідку про рахунки відкриті ТОВ Експертна група "КОНТИНЕНТ" в банківських установах.

Відповідач позов не визнав, вказує на те, що ним повністю використаний аванс шляхом проведення робіт і придбання матеріалів. Так, у відзиві на позов вказує наступне:

ПАТ "Уманьавтодор" за платіжними дорученнями №3689 від 05.11.2012 року, №2214 від 20.07.2012 року, №2034 від 09.07.2012 року, №2797 від 03.09.2012 року та №2532 від 06.08.2012 року перерахував кошти з призначенням платежу: на закупівлю матеріалів для виконання робіт за додатковими угодами № № 4, 5, 6, 9, до договору №1 від 25.01.2012 року, а також листами № № 0511/2012 від 05.11.2012 року, 1807/12 від 18.07.2012 року, 3108/12 від 31.08.2012 року, 0608/12 від 06.08.2012 року;

в платіжному дорученні №1284 від 01.06.2012 року як призначення платежу зазначено: "За винос мереж зв'язку та сигналізації залізниці із зони будівництва згідно листа № 3005/12 від 30.05.2012 року";

призначенням платежу за платіжним дорученням №1570 від 13.06.2012 року є: "За винос мереж зв'язку та сигналізації залізниці із зони будівництва згідно листа № 1106/12 від 11.06.2012 року";

щодо платіжного доручення №1775 від 22.06.2012 року, то призначенням платежу є: "Аванс на улаштування гілок від оглядових колодязів дощової каналізації згідно додаткової угоди № 3 до договору № 1 від 26.01.2015 року та листа № 2106/12 від 21.06.2012 року";

проте, проаналізувавши листи №3005/12 від 30.05.2012 року та №1106/12 від 11.06.2012 року, Відповідач вважає, що грошові кошти перераховувались не за роботи, вказані в даних платіжних дорученнях, а на закупівлю матеріалів для робіт по цих об'єктах, про що прямо вказано в цих листах;

відповідно до абз. 2 п.п. 6.3.3 п. 6.3 Договору №1 від 25.01.12р. закупівлю, одержання, складування, збереження необхідних для виконання робіт матеріалів, устаткування та інших ресурсів здійснює Субпідрядник. Отже, відповідно до умов договору №1 від 25.01.12р. ТОВ ЕГ "Континент" на отримані аванси від ПАТ "Уманьавтодор" повинен закуповувати необхідні для виконання робіт матеріали, устаткування та інші ресурси;

до того ж, Відповідач звертає увагу суду на той факт, що Позивач в позовній заяві не заперечує проти того, що роботи ТОВ ЕГ "Континент" було виконано та передано ПАТ "Уманьавтодор";

також відповідно до умов Договору сторони передбачили, що генпідрядник здійснює розрахунки за виконані роботи з субпідрядником протягом 30 календарних днів після підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та довідок про вартість виконання будівельних робіт /та витрат (форма №КБ-3) та за умови отримання коштів від замовника (Служби автомобільних доріг у Запорізькій області). Генпідрядник здійснює розрахунки за виконані субпідрядником роботи за Договором шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок Субпідрядника (п. 4.2. Договору № 1 від 25.01.2015 року);

акти виконаних робіт Субпідрядником - ТОВ ЕГ "Континент" були підготовлені і передані для підписання уповноваженому представнику Замовника та Генпідрядника. Проте, до сьогоднішнього дня вказані Акти залишаються непідписаними Замовником та Генпідрядником;

Відповідач неодноразово звертався до Позивача з пропозиціями підписати Акти виконаних робіт, про що свідчать листи ТОВ ЕГ "Континент" до ПАТ "Уманьавтодор" з відповідними відмітками про їх отримання. При цьому Відповідач зазначав, що роботи виконано якісно і в повному обсязі, об'єкти фактично експлуатуються, претензій від ПАТ "Уманьавтодор" щодо будь-яких недоліків не поступало;

крім того, Позивач не звертався до Відповідача з вимогою про усунення допущених недоліків у виконаних останнім роботах;

умовами Договору сторони визначили, що Генпідрядник має право достроково розірвати Договір у разі невиконання зобов'язань Субпідрядником, повідомивши про це його у строк 15 робочих днів (пп. 6.2.1. п. 6.2. Договору № 1 від 25.01.2015 року). В пп. 6.2.5. п. 6.2. Договору № 1 від 25.01.2015 року також зазначено, що Генпідрядник може призупинити дію цього Договору або Договір може бути розірваний односторонньо за ініціативою Генпідрядника за обставини відставання з вини Субпідрядника щодо строків виконання робіт більш ніж на один місяць. Однак, Позивач від договору не відмовлявся, що також свідчить про той, факт, що його цілком влаштовували строки здавання робіт;

також слід зазначити, що, повертаючи Акти виконаних робіт, Позивач не посилається на невиконання робіт, які було визначено Відповідачем в Актах, а посилається лише на відсутність в повному обсязі документів, необхідних для підтвердження вартості та якості виконаних робіт;

до того ж, Позивач просить суд стягнути з Відповідача пеню в розмірі 13525,30 грн. за період з 01.01.2013 року по 30.06.2013 року. Однак, до вимог Позивача про стягнення пені Відповідяч просить застосовувати спеціальну позовну давність в один рік. Оскільки в ч.3 ст. 267 ЦК України зазначено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення, Відповідач 13.03.2015 року подав до суду заяву про застосування строку позовної давності.

До відзиву на позов Відповідач подав (а.с. 77-109 Т.1):

довіреність представника від 10.03.2015 року;

копію листа № 3005/12 від 30.05.2012 року;

копію листа № 1106/12 від 11.06.2012 року;

копію Листа № 102 від 10.10.2013 року;

копію Листа № 107 від 23.10.2013 року;

копію Листа № 107/1 від 23.10.2013 року;

копію Листа № 107/2 від 23.10.2013 року;

копію Листа № 107/3 від 23.10.2013 року;

копію Листа № 107/4 від 23.10.2013 року;

копію Листа № 107/5 від 23.10.2013 року;

копію Листа № 107/6 від 23.10.2013 року;

копію Листа № 107/7 від 23.10.2013 року;

копію Листа ПАТ «Уманьавтодор» до ТОВ ЕГ «Континент» від 18.11.2013 № 2843;

копію доказів відправлення відзиву Позивачу;

копію виписки ТОВ ЕГ «Континент».

01.04.15р. Відповідач подав письмові пояснення.

На виконання вимог суду Відповідач 01.04.2015р. подав наступні документи (а.с.61-73 Т.2):

копію Додаткової угоди № 1 від 30.01.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди № 2 від 10.04.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди № 3 від 10.05.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди № 4 від 18.06.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди № 5 від 03.07.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди № 6 від 12.07.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди № 7 від 31.07.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди № 8 від 14.08.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди №8/1 від 16.10.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди №8/2ав від 19.10.12 року до Договору №1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди № 9/1 від 17.12.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди № 10 від 24.12.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди № 11 від 19.02.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року.

08.04.15р. Позивач електронним зв'язком на адресу суду направив додаткові пояснення (а.с. 78-81 Т.2).

До пояснень представники Відповідача додали (а.с. 96- 110 Т.2):

копію Листа ТОВ ЕГ "Континент" від 24.06.2014 року № 19;

копію Листа ТОВ ЕГ "Континент" від 14.10.2014 року № 34;

копію Листа ТОВ ЕГ "Континент" від 27.12.2012 року № 2712/12;

копію Акту здачі-приймання робіт від 08.08.2012 року;

копію Листа ТОВ ЕГ "Континент" від 23.06.2014 року № 18;

копію Переліку розрахункових адміністративних витрат ТОВ ЕГ "Континент";

копію Акту здачі-приймання робіт від 01.08.2012 року;

копію Листа ТОВ ЕГ "Континент" від 02.04.2015 року № 4;

копію Акту звірки взаєморозрахунків ТОВ ЕЕ "Континент" та ПАТ "Уманьавтодор" станом на 31.03.2015 року та докази його направлення Позивачу.

15.04.2015року представник Позивача подав до справи письмові пояснення.

Під час судового розгляду справи судом встановлено, що між ВАТ "Уманьавтодор", назву якого в подальшому було змінено на ПАТ "Уманьавтодор", та ТОВ ЕГ "Континент" укладений договір №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя за державні кошти. Пунктом 1.2 договору сторонами визначено найменування об'єктів та робіт, які доповнювалися додатковою угодою №1 від 30.01.2012року (а.с.61 т.2), додатковою угодою №4 від 18.06.2012року (а.с.64 т.2), додатковою угодою №5 від 03.07.2012року (а.с.65 т.2), додатковою угодою №6 від 12.07.2012року (а.с.66 т.2), додатковою угодою №8 від 14.08.2012року (а.с.68 т.2), додатковою угодою №8 від 14.08.2012року (а.с.68 т.2), додатковою угодою №8/1 від 16.10.2012року (а.с.69 т.2).

Позивач перерахував Відповідачу аванс на загальну сум 1899821,38грн., що підтверджується копіями платіжних доручень № 3689 від 05.09.2012 р.; № 2532 від 06.08.2012 р.; № 2214 від 20.07.2012 р.; № 2034 від 09.07.2012 р.; № 1775 від 22.06.2012 р.; № 1570 від 13.06.2012 р.; № 1284 від 01.06.2012 р.; № 2797 від 03.09.2012 р., копії яких додано до позову (а.с.27-33 т.1).

За наданими Позивачем документами ним прийнято виконання Відповідачем робіт на загальну суму 1658552,11грн., про що складено Довідки про вартість робіт та витрати (форма КБ-3) від 27.11.2012р.; від 26.12.2012 р.; від 28.02.2013 р.; від 29.03.2013 р.; акт змонтованого устаткування №9/10-1 від 29.03.2013 р.; акт №11/12 на виконання послуг генпідряду від 26.12.2012 р.; акт надання послуг №ГП-03/02 від 28.02.2013 р.; акт надання послуг №ГП-07/03 від 28.03.2013 р., копії яких додано до позову (а.с.34-41 т.1).

Відповідач стверджує, що ним повністю використаний аванс на суму 1899821,38грн. шляхом виконання робіт на загальну суму 621211,07грн. та придбано матеріалів для виконання робіт на суму 359721,73грн.

Листами від 10.10.2013 року та від 23.10.2013року (а.с.85-102 т.1) Відповідач направив на адресу Позивача акти виконаних робіт за договором, які останній не підписав з мотивів необхідності надання додаткових документів (а.с.104-107 т.1).

Одночасно Відповідачем з метою підтвердження факту використання авансу шляхом виконання робіт та придбання матеріалів надано до справи копії документів (а.с. 118 -253 Т.1, 1-58 Т.2).

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 15.04.15р. призначено у справі судову будівельну експертизу, на вирішення якої поставлені наступні запитання:

- на яку суму за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя за державні кошти, з урахуванням додаткових угод до договору, Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" фактично виконані роботи?

- на яку суму за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя за державні кошти Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" придбані матеріали для виконання робіт за вказаним договором?

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 15.04.15р. проведення судово-будівельної експертизи доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз, провадження у справі зупинено.

Супровідним листом від 18.07.16р. справу повернуто від експертної установи до господарського суду Дніпропетровської області із наступним експертним висновком:

роботи, зазначені в актах приймання виконаних робіт по п.п.№1-№9 за 2010р.-2012р. на об'єкті будівництва "Автотранспортна магістраль через р.Дніпро у м.Запоріжжі" пред'явлені Субпідрядником ТОВ ЕГ "Континент" Генпідряднику ВАТ (ПАО) "Уманьавтодор" виконані, відповідають фактичному обсягу робіт і співпадають з фізичними об'ємами робіт, виконаних на об'єктах транспортних розв'язок №1, №3, №4-5 об'єкта будівництва "Автотранспортна магістраль через р.Дніпро у м.Запоріжжі";

В обсязі наданих на дослідження документів, експерту не надається за можливе визначити на яку суму за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя за державні кошти товариством з обмеженою відповіповідальністю Експертна група "Континент" придбані матеріали для виконання робіт за вказаним договором, оскільки на дослідження не надані документи ТОВ Експертна група "Континент", які були заявлені експертом у клопотанні від 06 травня 2015 року (вих.№09/2078/2079/2518) та повторно 03 червня 2015 року (вих.№09/2078/2079/2686).

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.16р. поновлено провадження у справі.

В судовому засіданні 13.09.2016року Відповідач подав письмові пояснення ( а.с.135-140 т.4), в яких просить призначити додаткову експертизу щодо другого питання.

Також 13.09.2016року до справи надійшли від Відповідача письмові поясненнях, до яких додано (а.с. 147-162 Т.4), а саме:

- Журнали-ордери за липень 2011;

- Журнали-ордери за липень 2011;

- Журнали-ордери за серпень 2011;

- Журнали-ордери за серпень 2011;

- Журнали-ордери за вересень 2011;

- Журнали-ордери за вересень 2011;

- Журнали-ордери за жовтень 2011;

- Журнали-ордери за червень 2012;

- Журнали-ордери за червень 2012;

- Журнали-ордери за липень 2012;

- Журнали-ордери за липень 2012;

- Журнали-ордери за лютий 2013.

13.09.2016року в судовому засідання прийняла участь старший судовий експерт лабораторії судових економічних та товарознавчих досліджень Дніпропетровського НДІ судових експертиз ОСОБА_3

Позивач свого представника в судове засідання ані 13.09.2016року, ані 21.09.2016року не направив, про слухання справи сповіщений належним чином, клопотання про відкладення судових засідань не заявляв.

19.09.16р. старший судовий експерт лабораторії судових економічних та товарознавчих досліджень Дніпропетровського НДІ судових експертиз подала до справи письмові пояснення щодо висновку №2078/2079-15 від 11.07.2016р. комплексної судової економічної залізнично-транспортної та електротехнічної експертизи (а.с. 167-170 Т.4).

20.09.16р. Відповідач подав клопотання про долучення до матеріалів справи наступних документів (а.с. 171-209 Т.4):

ОСВ за липень, серпень, вересень, жовтень, січень 2011 року;

- Журнали-ордери за липень, травень , серпень, вересень,жовтень, січень2011;

- Журнали-ордери за липень 2011;

- Журнали-ордери за серпень 2011;

- Журнали-ордери за серпень 2011;

- Журнали-ордери за вересень 2011;

- Журнали-ордери за вересень 2011;

- Журнали-ордери за жовтень , січень 2011;

- Журнали-ордери за червень, липень 2012;

- Журнали-ордери за лютий, листопад 2013.

Зважаючи на обставини справи, аргументи сторін та судового експерта, суд дійшов висновку про необхідність призначення у справі додаткової судової експертизи.

Так, частиною третьою ст. 42 ГПК України встановлено, що у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.

Відповідно до пункту 15.1 Пленуму постанови Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 року "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер. В ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту.

Отже, проаналізував висновок експерта № 2078/2079-15, складений 11.07.2016 року судовим експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_4, суд дійшов висновку про його неясність щодо першого питання, поставленого на експертизу, оскільки у висновку відсутня інформація щодо суми, на яку фактично виконані Відповідачем роботи по суті спору. Крім того, враховуючи додатково надані 20.09.2016року Відповідачем документи бухгалтерського обліку, які не були предметом дослідження експерта і стосуються обставин справи; а також те, що під час судового засідання 13.09.2016року за участю експерта стало ясно, що Відповідач не надав усіх документів, оскільки не був детально проінформований, які саме документи він повинен надати на експертизу, суд вбачає неповноту експертних досліджень, що є підставою для призначення додаткової експертизи.

В силу пункту 1 частини першої статті 79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі за клопотанням сторони або за своєю ініціативою у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

За вказаних обставин провадження у справі підлягає зупиненню.

Керуючись ст.ст. 41, 42, ч. 1 ст. 79, ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

У Х В А Л И В:

1. Призначити у справі додаткову судову будівельну експертизу, на вирішення якої поставити наступні запитання:

-на яку суму за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя за державні кошти, з урахуванням додаткових угод до договору, Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" фактично виконані роботи?

- на яку суму за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя за державні кошти Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" придбані матеріали для виконання робіт за вказаним договором з урахуванням додатково наданих Відповідачем документів?

2. Доручити проведення зазначеної експертизи Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз (49000, м.Дніпропетровськ, вул. Набережна Леніна, 17, оф. 361).

3. Попередити судових експертів про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

4. Зобовязати Товариство з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" оплатити вартість додаткових експертних досліджень у визначені експертною установою строки та розмірах.

5. Зупинити провадження у справі до завершення експертних досліджень.

6. Матеріали справи №904/1438/15 направити на адресу експертної установи.

7. Зобовязати Дніпропетровський науково-дослідний інститут судових експертиз після закінчення експертних досліджень повернути господарському суду Дніпропетровської області матеріали даної справи разом із висновком експертизи.

Суддя ОСОБА_5