ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2016 року Справа № 910/4893/16

Вищий господарський суд України у складі: суддя Палій В.В. - головуючий (доповідач), судді Грек Б.М. і Селіваненко В.П.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "НОВБУД", с. Святопетрівське Київської області,

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2016

зі справи № 910/4893/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "НОВБУД" (далі - ТОВ "НОВБУД"), с. Святопетрівське Київської області,

до товариства з обмеженою відповідальністю "ПОРТАЛ-КЖ-БУД" (далі - ТОВ "ПОРТАЛ-КЖ-БУД"), м. Київ,

про стягнення 366 536,32 грн.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача -Перепьолкіна Ю.В. предст. (дов. від 03.10.2016), Тигов В.О. предст. дов. від 03.10.2016), Добрянський В.А. директор

відповідача - Козловець Л.О. предст. (дов. від 11.01.2016)

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "НОВБУД" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "ПОРТАЛ-КЖ-БУД" про стягнення 366 536,32 грн. завданих збитків.

Рішенням господарського суду міста Києва від 08.04.2016 у справі № 910/4893/16 (суддя Отрош І.М.) позов задоволено, з посиланням на його обґрунтованість.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2016 (судді Смірнова Л.Г.- головуючий, Дідиченко М.А., Чорна Л.В.) рішення місцевого господарського суду скасовано, прийнято нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Постанову апеляційного господарського суду мотивовано недоведеністю заявлених позовних вимог, а саме відсутністю належних та допустимих доказів в підтвердження наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України ТОВ "НОВБУД" просить постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі. Скаргу мотивовано порушенням судом апеляційної інстанції у прийнятті постанови норм матеріального та процесуального права.

Відзиву на касаційну скаргу не надходило.

Сторони відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлені про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі встановлено, що:

- 16.01.2015 ТОВ "НОВБУД" як підрядником та ТОВ "ПОРТАЛ-КЖ-БУД" як субпідрядником укладено договір субпідряду № 002 (далі - Договір № 002), відповідно до умов якого в порядку та на умовах, визначених цим договором, підрядник доручає, а субпідрядник бере на себе зобов'язання власними та/або залученими силами та засобами на свій ризик якісно, у встановлені даним договором строки та у порядку, виконати комплекс робіт (комплекс будівельно-монтажних робіт з улаштування місць загального користування багатоквартирного житлового будинку № 8 та всі види робіт і послуг, виконані згідно з умовами даного договору, Проектної документації, договірними об'ємами робіт, завдань підрядника та державних будівельних норм і правил, що діють в Україні) по об'єкту (багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями, розташований по бульвару Лесі Українки № 8 в селі Петрівське, Києво-Святошинського району Київської області) згідно з виданою підрядником проектною документацією, об'єктними і локальними кошторисами та додатками до договору, договірними об'ємами робіт, і включаючи всі можливі роботи, що не вказані, але необхідні для повного виконання робіт за цим договором, і здати виконані роботи підряднику;

- згідно з пунктом 4.1 Договору № 002 договірна ціна виконання робіт за цим договором є динамічною і орієнтовно складає 406 195,45 грн., крім того ПДВ 81 239,09 грн., разом 487 434,54 грн. Остаточна ціна робіт визначається на підставі підписаних сторонами актів форми КБ-2в та Довідок форми КБ-3, які складаються згідно з фактичними обсягами виконаних робіт та погодженої підрядником вартості матеріально-технічних ресурсів;

- як встановлено у пункті 6.1 Договору № 002, підрядник приймає виконані субпідрядником належним чином роботи щомісячно, шляхом підписання актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в та довідок (форма КБ-3);

- у разі, якщо після прийняття робіт підрядник виявить відступи від умов договору або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт, субпідрядник зобов'язаний їх усунути у строки, визначені підрядником, або відшкодувати підряднику вартість усунення таких недоліків (пункт 6.5 Договору № 002);

- пунктом 7.3 Договору № 002 передбачено, що якщо в межах гарантійного терміну експлуатації результату робіт будуть виявлені дефекти та/або недоробки результату робіт, які перешкоджають нормальній експлуатації об'єкта або результату робіт, субпідрядник зобов'язаний їх усунути за свій рахунок і в строки, зазначені підрядником. Фіксування дефектів і/або недоробок результатів робіт здійснюється шляхом складання акту про дефекти і недоробки, який підписується сторонами. Для участі у складанні такого акту субпідрядник зобов'язаний відрядити свого представника на об'єкт не пізніше п'ятого робочого дня з дня отримання повідомлення про виявлення дефектів і/або недоробок від підрядника на адресу субпідрядника, зазначену в цьому договорі;

- збитки, завдані підряднику стягуються з субпідрядника в повному обсязі понад штрафні санкції, передбачені цим договором (пункт 9.6 Договору № 002);

- відповідачем на виконання умов Договору № 002 виконані роботи на загальну суму 482 303,42 грн., що підтверджується підписаними сторонами та скріпленими їх печатками актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) форми КБ-3 за травень 2015 року на суму 482 303,42 грн.;

- позивачем сплачено на користь відповідача за Договором № 002 466 953,68 грн., що підтверджується платіжними дорученнями;

- за змістом пункту 5.4 Договору № 002 з остаточного розрахунку підрядник притримує (не перераховує) суму коштів у розмірі 5% від договірної ціни робіт, які сплачуються субпідряднику протягом одного року з моменту виконання всіх робіт за цим договором та підписання сторонами останнього акта виконаних робіт;

- 5% договірної ціни робіт, а саме 15 349,74 грн. притримано позивачем у відповідності до пункту 5.4 Договору № 002;

- згідно з дефектним актом від 22.07.2015, який складений та підписаний спільно підрядником та субпідрядником, роботи, які виконувалися субпідрядником відповідно до Договору № 002, виконані з порушенням його умов, а саме після прийняття робіт були встановлені наступні дефекти (недоліки): шпаклівку та фарбування стелі, стін, відкосів виконано без ґрунтування на неочищену поверхню; укладання плитки виконано з відхиленням від горизонталі, що не відповідає вимогам ДСТУ; в результаті чого шпаклівка і фарба відшаровується від основи; плитка відклеюється від основи; через неякісне виконання робіт неможливо пофарбувати огородження сходових клітин;

- згідно з пунктами 2, 3 Дефектного акту від 22.07.2015 договірна ціна усунення вказаних дефектів (недоліків) складає 366 536,32 грн. Наведені дефекти (недоліки) усуваються субпідрядником за свій рахунок в термін 30 днів з дати підписання цього акту. У випадку порушення субпідрядником зобов'язання щодо усунення вказаних дефектів (недоліків), підрядник може виконати їх своїми силами, але субпідрядник зобов'язаний компенсувати (сплатити) підряднику вартість таких робіт у строк, визначений підрядником;

- відповідачем не надано доказів в підтвердження усунення недоліків, визначених сторонами в Дефектному акті від 22.07.2015, в тому числі в строк, вказаний в такому акті;

- 02.09.2015 ТОВ "НОВБУД" як підрядником та товариством з обмеженою відповідальністю "ФЕМОС" як субпідрядником укладено договір № Ф-ЛУ8 про виконання субпідрядних робіт (далі - Договір № Ф-ЛУ8), предметом якого є виконання субпідрядником робіт з оздоблення місць загального користування за адресою: с. Петрівське, бульвар Лесі Українки, 8;

- роботи мають бути виконані субпідрядником у відповідності до договору та у строк 25 діб з моменту підписання цього договору (пункт 1.2 Договору № Ф-ЛУ8);

- згідно з пунктом 3.1 Договору № Ф-ЛУ8 договірна ціна виконання робіт за цим договором є динамічною та складає 366 536,32 грн. з ПДВ. Остаточна ціна робіт визначається на підставі підписаних сторонами актів форми КБ-2в та довідок форми КБ-3, які складаються згідно з фактичними обсягами виконаних робіт та погодженої підрядником вартості матеріально-технічних ресурсів;

- на виконання умов Договору № Ф-ЛУ8 товариством з обмеженою відповідальністю "ФЕМОС" виконано роботи на загальну суму 366 536,32 грн., що підтверджується підписаними сторонами даного договору та скріпленими їх печатками актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідками про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) форми КБ-3 за грудень 2015 року на суму 351 186,58 грн. та за лютий 2016 року на суму 15 349,74грн.;

- позивачем частково оплачені виконані товариством з обмеженою відповідальністю "ФЕМОС" роботи, а саме сплачено 15 349,74 грн. згідно з платіжним дорученням від 05.04.2016 № 77;

- позивач звернувся до відповідача з претензією від 01.10.2015 вих. № 259 про стягнення збитків за Договором № 002 у сумі 366 536,32 грн., у якій просив перерахувати вказану суму на рахунок позивача протягом 5 банківських днів з моменту отримання претензії. Вказана претензія була отримана відповідачем 06.10.2015, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача на користь позивача заявленої до стягнення суми - 366 536,32 грн. як завданих збитків.

Згідно з приписами частин першої, другої статті 838 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.

У відповідності до частин першої, другої та третьої статті 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Відповідно до статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Як унормовано у частині першій статті 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Відповідно до частини другої статті 22 ЦК України збитками визнаються витрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно зі статтею 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України) учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Як унормовано у статті 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає (постанова Верховного Суду України від 22.01.2013 у справі № 3-72гс12).

Відповідно до частини першої статті 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Згідно з приписами частин першої та другої статті 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі, місцевий господарський суд виходив, зокрема з того, що підставою для відшкодування збитків, у даному випадку, є сам факт неналежного виконання відповідачем обов'язків за Договором № 002, неусунення субпідрядником допущених недоліків самостійно у визначений Дефектним актом строк та наявність витрат, які позивач мусить понести для відновлення своїх порушених прав (незалежно від того, чи оплачені позивачем як замовником роботи по усуненню недоліків, з огляду на те, що у замовника може й не бути в наявності коштів для покриття незапланованих витрат, які пов'язані з усуненням допущених відповідачем недоліків у роботі).

Однак, місцевим господарським судом не враховано, що як за умовами Договору № 002, так і за приписами чинного законодавства на відповідача, у даному випадку, покладається обов'язок з відшкодування вартості усунення допущених ним недоліків, тобто, підлягає встановленню факт виконання позивачем як замовником (або іншою особою за його замовленням) робіт з усунення допущених недоліків (незалежно від того, чи такі роботи оплачені замовником, з огляду на те, що до збитків відносяться, зокрема витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права).

Місцевий господарський суд, розглядаючи спір за наявними у ній матеріалами (стаття 75 ГПК України), зазначив про те, що виконання товариством з обмеженою відповідальністю "ФЕМОС" робіт за Договором № Ф-ЛУ8 спрямоване на усунення недоліків виконаних відповідачем робіт за Договором № 002 від 16.01.2015 (з огляду на адресу об'єкта, види (переліки) виконаних робіт та пояснення позивача).

У свою чергу, суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, з урахуванням, зокрема доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, виходив, у тому числі, з того, що перелік робіт, які виконало товариство з обмеженою відповідальністю "ФЕМОС" за Договором № Ф-ЛУ8 не співпадає з переліком недоліків, які зазначені у Дефектному акті, зокрема: установка підвіконників, установка поручня, фарбування поручня, влаштування коробів, зачистка металевих сходів, фарбування сходів, монтаж лючків.

З огляду на наведене та межі перегляду справи в апеляційній інстанції, які визначені у статті 101 ГПК України, суду апеляційної інстанції для правильного вирішення спору у даній справі належало:

- з'ясувати причини невідповідності між виконаними товариством з обмеженою відповідальністю "ФЕМОС" роботами та переліком недоліків, які наведені у Дефектному акті (з урахуванням посилання позивача у запереченні на апеляційну скаргу на те, що у Дефектному акті визначений загальний перелік робіт до виконання без деталізації щодо процедури та порядку їх виконання);

- встановити, чи було необхідним виконання товариством з обмеженою відповідальністю "ФЕМОС" всіх робіт, які перелічені у актах приймання виконаних будівельних робіт, для усунення допущених відповідачем недоліків (перелік яких міститься у Дефектному акті);

- дослідити відповідність інших виконаних товариством з обмеженою відповідальністю "ФЕМОС" робіт переліку недоліків, які наведені у Дефектному акті;

- встановити наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення;

- у залежності від наведеного, перевірити правильність та обґрунтованість заявленої до стягнення суми (з урахуванням того, що за приписами статті 84 ГПК України позовні вимоги можуть бути, зокрема, задоволені судом як повністю, так і частково).

Проте, не встановивши обставин, які являють собою істотну складову предмета доказування в даній справі, апеляційний господарський суд тим самим припустився неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Апеляційний господарський суд у вирішенні даного спору також виходив з того, що відповідно до декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої в Департаменті архітектурної будівельної інспекції в Київській області 08.05.2015 (оформленої у відповідності до вимог "Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 № 461) на об'єкті виконано всі роботи згідно з державними будівельними нормами, які передбачені проектною документацією; позивачем не доведено, що на час оформлення декларації про готовність об'єкта до експлуатації відповідачем не було завершено будівельні роботи, які передбачені проектною документацією; декларація про готовність об'єкта до експлуатації та акти виконаних робіт є належними доказами виконання відповідачем своїх обов'язків за Договором № 002.

Проте, наведений висновок суду апеляційної інстанції не відповідає приписам частини третьої статті 853 ЦК України (щодо виявлення прихованих недоліків після прийняття робіт), відповідно акти прийняття виконаних робіт за травень 2015 року та декларація про готовність об'єкта до експлуатації від 08.05.2015 не дають підстав стверджувати, що станом на 22.07.2015 (дата складення сторонами Дефектного акту), тобто після прийняття робіт, на об'єкті не були виявлені недоліки, які не могли бути виявлені при звичайному способі прийняття робіт (приховані недоліки).

Касаційна ж інстанція використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення у рішенні або постанові господарського суду (частина друга статті 1115 ГПК України).

Відповідно до статті 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

За наведених обставин, враховуючи, що апеляційний господарський суд припустився неправильного застосування приписів частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, постанова апеляційного господарського суду від 20.07.2016 зі справи № 910/4893/16 підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, під час якого необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119-11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "НОВБУД" задовольнити частково.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2016 зі справи № 910/4893/16 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду.

Суддя В. Палій

Суддя Б. Грек

Суддя В. Селіваненко