КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" вересня 2016 р. Справа№ 910/107/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Буравльова С.І.

Шапрана В.В.

за участю представників:

позивача: Денщиков О.О., довіреність №01102-17/03464 від 10.06.2016,

відповідача: Білоусова Л.В., довіреність б/н від 15.09.2016.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Запорізької міської ради

на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2016

у справі №910/107/16 (суддя Селівон А.М.)

за позовом Запорізької міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кий Авіа Лізинг"

про стягнення 68 100 грн

ВСТАНОВИВ:

Запорізька міська рада звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кий Авіа Лізинг" про стягнення 68 100 грн збитків, а також стягнення витрат по сплаті судового збору у розмірі 1218,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.06.2016 у справі №910/107/16 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Запорізька міська рада звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2016 у справі №910/107/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Запорізької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кий Авіа Лізинг" у повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт посилається на те, що відповідачем було здійснено протиправні діяння, які завдали позивачу збитків.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.08.2016 апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 15.09.2016.

На адресу суду 01.09.2016 від Запорізької міської ради надійшло клопотання про проведення судового засідання 15.09.2016 в режимі відеоконференції, у зазначеному клопотанні вказано найменування та місцезнаходження найближчого суду, до якого можуть прибути заявники - Господарський суд Запорізької області (69001, м. Запоріжжя, вул. Гетьманська 4).

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 74-1 ГПК України, господарський суд за власною ініціативою або за клопотанням сторони, третьої особи, прокурора, іншого учасника судового процесу може постановити ухвалу про їх участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

У клопотанні про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції в обов'язковому порядку зазначається суд, в якому необхідно забезпечити її проведення. Таке клопотання може бути подано не пізніш як за сім днів до дня проведення судового засідання, в якому відбуватиметься така участь.

Згідно з ч. 3 ст. 74-1 ГПК України, питання про участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції вирішується господарським судом за наявності відповідного клопотання або за власною ініціативою не пізніш як за п'ять днів до дня проведення такого судового засідання. Ухвала суду, прийнята за наслідками вирішення цього питання, оскарженню не підлягає.

Враховуючи викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що клопотання Запорізької міської ради про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції підлягає задоволенню.

Приписами ст. 99 ГПК України визначено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши матеріали апеляційної скарги, дослідивши наявні докази у справі, заслухавши пояснення, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню. При цьому судова колегія бере до уваги наступне.

Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області 20.05.2013 року за № ЗП 04 зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва "Реконструкція нежитлового приміщення № 18 (літ. А-2) по проспекту Леніна, 29 у Жовтневому районі м. Запоріжжя під офіс ТОВ "Кий Авіа Лізинг", категорія складності - ІІ, код об'єкта згідно з державним класифікатором будівель та споруд ДК 018-2000 - ДК БС 1220,9. Замовником реконструкції, згідно вказаної Декларації, є відповідач у справі - Товариство з обмеженою відповідальністю "Кий Авіа Лізинг".

В подальшому 12.07.2013р. за № ЗП 97 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій було області зареєстровано Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації "Реконструкція нежитлового приміщення №18 (літ. А-2) по проспекту Леніна, 29 у Жовтневому районі м. Запоріжжя під офіс ТОВ "Кий Авіа Лізинг", категорія складності - ІІ, код об'єкта ДК БС 1220,9. Замовником реконструкції є Товариство з обмеженою відповідальністю "Кий Авіа Лізинг".

Копії зазначених Декларацій наявні в матеріалах справи.

У Розділі 11 вказаної Декларації про готовність об'єкта до експлуатації датою початку будівництва зазначено: 21.05.2013р., датою закінчення будівництва: 26.06.2013 р., строк введення об'єкта в експлуатацію: ІІІ квартал 2013р. Загальна площа будівлі 82.3 кв.м (Розділ 12 Декларації). Кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією становить 681,0 тис. грн. Вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію, становить 697,90 грн. (Розділ 15 Декларації).

Згідно Декларації про готовність об'єкта до експлуатації на об'єкті виконувались наступні види робіт: монтаж міжкімнатних перегородок, встановлення віконних та дверних блоків, виконання внутрішнього оздоблення, виконання зовнішніх оздоблювальних робіт, монтаж внутрішніх та мереж: електропостачання та газопостачання, роботи з благоустрою території.

Суд зазначає, що згідно статті 1 Закону України "Про основи містобудування" містобудування (містобудівна діяльність) - це цілеспрямована діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, громадян, об'єднань громадян по створенню та підтриманню повноцінного життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку населених пунктів і територій, планування, забудову та інше використання територій, проектування, будівництво об'єктів містобудування, спорудження інших об'єктів, реконструкцію історичних населених пунктів при збереженні традиційного характеру середовища, реставрацію та реабілітацію об'єктів культурної спадщини, створення інженерної та транспортної інфраструктури.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон) замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Так, рішенням Запорізької міської ради від 24.12.2012 р. № 77 затверджено Порядок залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя (далі - Порядок), яким регулюються організаційні та економічні відносини, пов'язані із залученням, розрахунком розміру, використанням коштів пайової участі замовників будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту (будівництво) у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя та укладання договорів про пайову участь тощо.

Згідно з п. 1.5 Порядку пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до бюджету розвитку м. Запоріжжя коштів для створення і розвитку вищезазначеної інфраструктури.

Відповідно до п. 2.2. Порядку розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя з урахуванням інших передбачених цим Порядком відрахувань становить: для нежитлових будівель та споруд - 10 % загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта.

Пунктом 2.7 Порядку передбачено, що розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя визначається протягом 10 робочих днів з дня реєстрації виконавчим комітетом звернення замовника про укладання договору про пайову участь замовників у створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

Як зазначено у п. 3.1 Порядку, договір про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя укладається під час надання департаментом архітектури та містобудування міської ради замовнику містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки або після надходження до виконавчого комітету міської ради повідомлення про реєстрацію декларації про початок будівельних робіт та дозволу на виконання будівельних робіт.

Як свідчать матеріали справи, Запорізька міська рада звернулась до ТОВ "Кий Авіа Лізинг" з письмовою вимогою № 01/02-21/02461 від 29.07.2015 р., в якій, вказуючи на порушення ТОВ "Кий Авіа Лізинг" як замовником будівництва вимог ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, затвердженого рішенням Запорізької міської ради від 24.12.2012р. №77, його обов'язку щодо участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту територіальної громади м. Запоріжжя, зокрема, не виконання вказаного обов'язку шляхом неукладення договору про пайову участь та не сплати пайового внеску, в зв'язку з чим вимагав у двадцятиденний термін з дня отримання вимоги відшкодувати завдані таким невиконанням територіальній громаді м. Запоріжжя збитки у розмірі 68100,00 грн.

Згідно із частиною 6 статті 40 Закону встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати:

1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд;

2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

До вищевказаної вимоги долучено розрахунок величини пайової участі у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя виходячи з кошторисної вартості будівництва об'єкту в розмірі 681 000,00 грн., зазначеної Замовником у п. 15 Декларації про готовність об'єкта до експлуатації, та згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Факт надсилання та отримання зазначеної вимоги відповідачем підтверджується наявними в матеріалах справи копіями опису вкладення в цінний лист від 30.07.15 р. та рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 260, згідно якого поштове відправлення отримане ТОВ "Киї Авіа Лізинг" 12.08.15 р.

Окрім того, листом № 12/38/376 від 29.12.2015 р. Виконавчий комітет Запорізької міської ради повідомив Запорізьку міську раду, що до сектору з реєстрації та обробки кореспонденції загального відділу виконкому Запорізької міської ради не надходили повідомлення про реєстрацію декларацій про початок виконання будівельних робіт та звернення з приводу укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя від замовника.

Згідно преамбули Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" цей Закон встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до ст. 2 даного Закону планування і забудова територій - діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, розроблення містобудівної та проектної документації, будівництво об'єктів; реконструкцію існуючої забудови та територій тощо.

Згідно ч. 5 ст. 40 Закону величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Приписи зазначеного Закону кореспондують пункту п. 1.4 вищезазначеного затвердженого Виконавчим комітетом Запорізької міської ради Порядку, згідно якого замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у м. Запоріжжі, зобов'язаний взяти участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, крім випадків, передбачених п. 5 даного Порядку, а також пункту 3.3, за змістом якого вказана особа, яка має намір укласти договір про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, зобов'язана звернутися з заявою до міського голови.

Також п. 3 Рішення Запорізької міської ради № 77 від 24.12.12 р. зобов'язано Управління з питань земельних відносин міської ради при підготовці проектів рішень міської ради про відведення земельних ділянок для будівництва передбачати обов'язок землекористувача щодо укладання договору про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя.

Замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

Абзацем 11 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про архітектурну діяльність" замовник визначений як фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку, подала у встановленому законодавством порядку заяву (клопотання) щодо її забудови для здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об'єкта містобудування.

Територія - частина земної поверхні з повітряним простором та розташованими під нею надрами у визначених межах (кордонах), що має певне географічне положення, природні та створені в результаті діяльності людей умови і ресурси (п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

Відповідно до ч. 1 ст. 26 цього ж Закону забудова територій здійснюється шляхом розміщення об'єктів будівництва. При цьому право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації. Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; 6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку, що дія цього Закону та Порядку, зокрема, щодо обов'язку на укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та, відповідно, перерахування коштів пайової участі, поширюється на осіб, які мають намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, тобто лише тих замовників, які здійснюють забудову земельної ділянки.

Як вбачається з змісту Декларації про початок виконання будівельних робіт №ЗП04 від 20.05.13 р. та Декларації про готовність об'єкта до експлуатації №ЗП97 від 12.07.13 р., відповідачем здійснено саме реконструкцію існуючого об'єкта - нежитлового приміщення №18 (літ. А-2) по проспекту Леніна, 29 у Жовтневому районі м. Запоріжжя під офіс ТОВ "Кий Авіа Лізинг" без забудови нової земельної ділянки.

Відомості про недійсність даних декларацій чи їх оспорювання в суді у матеріалах справи відсутні.

Крім того, Порядок виконання будівельних робіт, затверджений постановою Кабінету міністрів України від 13.04.2011 № 466, визначає процедуру виконання будівельних робіт, надає визначення терміну "будівельні роботи" як робіт з нового будівництва, реконструкції, технічного переоснащення діючих підприємств, реставрації, капітального ремонту.

Разом з тим, судом встановлено, що Порядком залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, затвердженим рішенням Запорізької міської ради № 77 від 24.12.2012, до переліку будівельних робіт, замовники яких мають залучатися до розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, не віднесено роботи з технічного переоснащення діючих підприємств.

Так, за змістом пункту 1.2 вказаного Порядку передбачено залучення коштів пайової участі від замовників будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту.

Доказів передачі в оренду (власність) відповідачу земельної ділянки для забудови, будівництва об'єктів інженерно - транспортної інфраструктури позивачем на час проведення судового розгляду не надано.

Окрім того судом встановлено за матеріалами справи та сторонами не заперечувалось, що договір пайової участі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію між сторонами не укладався.

Отже, з урахуванням зазначеного, оскільки відповідач здійснював реконструкцію існуючої будівлі без забудови нової земельної ділянки, тобто не був забудовником території, замовником будівництва в розумінні імперативних норм ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", у нього не виникло обов'язку щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та, відповідно, підстав для сплати коштів пайової участі (пайових внесків), що спростовує твердження позивача про наявність у поведінці відповідача ознак протиправності.

Також суд зазначає, що згідно абзацу першому ч. 9 ст. 40 Закону та пункту 3.6 Порядку що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Окрім цього, згідно з абзацом сьомим частини дев'ятої статті 40 вказаного Закону кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Тобто, вищевикладеними правовими нормами визначено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який є підставою для сплати замовниками будівництва коштів пайової участі у розвитку інфраструктури на території м. Запоріжжя, повинен укладатись із замовником будівництва до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Судом встановлено за матеріалами справи, що об'єкт будівництва (реконструкції), замовником якого є відповідач, був закінчений будівництвом та готовий до експлуатації 12.07.13 р., однак договір пайової участі до вказаної дати сторонами укладено не було, а відтак у відповідача не виникло зобов'язання щодо сплати коштів пайової участі.

Окрім того суд звертає увагу, що для реєстрації декларації чинне на той час законодавство не вимагало як подання замовником договору про пайовий внесок у розвитку інфраструктури населеного пункту, так і не визначало відсутність такого договору в якості перешкоди для введення об'єкта в експлуатацію.

За таких обставин, укладення між сторонами договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста не було обов'язковою передумовою для подальшого визнання об'єкта закінченим будівництвом та готовим до експлуатації.

При цьому, приписи ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", які визначають граничний термін для укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту (не пізніше дати прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію), є імперативними, тобто підлягають обов'язковому виконанню всіма учасниками спірних правовідносин, а не лише відповідачем як замовником будівництва. Тобто з їх урахуванням, на даний час, тобто після визнання об'єкта будівництва готовим до експлуатації, укладення договору є неможливим.

У зв'язку з цим, суд не приймає до уваги посилання позивача в обґрунтування позовних вимог на те, що замовник будівництва зобов'язаний був до початку будівництва та, тим більше, до закінчення останнього та приведення об'єкта в готовність до експлуатації, а в подальшому - введення останнього в експлуатацію, звернутися до місцевого виконавчого органу для укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста і зазначає, що термін "до прийняття об'єкта в експлуатацію" стосується тільки замовника будівництва, а не органу місцевого самоврядування, який, в разі невиконання згаданого обов'язку відповідачем, має повне право спонукати останнього в судовому порядку до укладання такого договору. Натомість доказів звернення з відповідним позовом в судовому порядку матеріали справи не містять.

Наразі як встановлено судом, на час звернення позивача до відповідача в кінці липня 2013р. з вимогою щодо сплати пайових внесків на участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м. Запоріжжя (збитків, завданих несплатою останніх) замовником вже були оформлені відповідні дозвільні документи та об'єкт будівництва був визнаний готовим до експлуатації з 12.07.13 р., тобто відповідні дії позивача мали місце вже після, а не до моменту закінчення будівництва (реконструкції).

Як зазначено позивачем в позовній заяві та письмових поясненнях, предметом даного позову є стягнення збитків у вигляді 68100,00 грн. коштів несплаченої пайової участі замовника у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя (упущеної вигоди) на підставі ст.ст. 224, 225 Цивільного кодексу України.

Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Одним з способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Згідно ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

За змістом ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. При цьому збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

У відповідності до ст. 224 Господарського процесуального кодексу України, з посиланням на яку заявлено позов, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту права або законні інтереси якого порушено; під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Таким чином, в силу вимог цивільного законодавства для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення, а саме: протиправна поведінка особи; шкідливий результат такої поведінки (збитків); причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками; вина особи, яка заподіяла збитки. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Згідно зі ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; при визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов'язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.

Неодержаний прибуток - це розрахункова величина втрати очікуваного приросту в майні, що базується на даних бухгалтерського та податкового обліку, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання певних грошових сум чи інших цінностей, якщо інший учасник відносин у сфері господарювання не допустив би правопорушення.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Судом встановлено, що вимоги позивача про стягнення упущеної вигоди базуються на розрахунку можливого отримання коштів (пайових внесків) у разі укладення з відповідачем договору пайової участі до прийняття об'єкту в експлуатацію.

Згідно п.3 оглядового листа Вищого господарського суду України від 14.01.14 р. № 01-06/20/2014 у вирішенні спорів про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди суди повинні дослідити, чи могли такі збитки бути реально понесені кредитором та чи вживав кредитор заходів щодо їх відшкодування.

Крім того, при визначенні суми збитків у вигляді упущеної вигоди слід враховувати встановлений на підставі вищенаведеного факт про те, що всупереч приписів ч. 4 ст. 623 ЦК України позивачем не вживалися своєчасні та належні заходи щодо одержання упущеної вигоди (величини пайового внеску), які враховуються судом при вирішенні спору про відшкодування збитків у вигляді неодержаних доходів.

Розглядаючи позовні вимоги про стягнення збитків необхідно встановити правові підстави для стягнення з відповідача неодержаного доходу.

Таким чином, обов'язковою умовою виникнення обов'язку зі сплати коштів пайової участі є договір, проте, оскільки сторонами у справі договір про пайову участь не укладався, то відповідні зобов'язання у відповідача не виникли, а відтак і порушення зобов'язання не мало місця, отже суд не вбачає підстав вважати відповідача таким, що порушив господарське зобов'язання у правовідносинах з позивачем.

Дія Закону "Про регулювання містобудівної діяльності" не поширюється на відповідача - ТОВ "Кий Авіа Лізинг", оскільки останній здійснював лише реконструкцію існуючого нежитлового приміщення без забудови нової земельної ділянки, а отже така особа не є замовником будівництва в розумінні імперативних норм Закону і у неї відсутній обов'язок укладати договір про пайову участь та сплачувати пайові внески, а тому вважає посилання позивача на положення ст. ст. 1, 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та відповідні висновки щодо правильності тверджень про наявність в бездіяльності відповідача (не виконання ним обов'язку щодо укладення договору про пайову участь та не сплати пайового внеску) протиправного діяння, яке завдало позивачу збитки, а отже і на висновки позивача про наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення та підстав для стягнення збитків такими, що необґрунтовані та спростовуються матеріалами справи.

З огляду на встановлене, оскільки матеріалами справи підтверджується факт здійснення відповідачем саме реконструкції об'єкта нерухомого майна; договір про пайову участь у розвитку інфраструктури, який є підставою для сплати пайових коштів, як на добровільних засадах, так і в судовому порядку укладений не був, тоді як на момент звернення позивача до відповідача з вимогою про сплату збитків у вигляді пайових внесків об'єкт вже був закінчений будівництвом та готовий до експлуатації, судова колегія погоджується з висновком про безпідставність доводів позивача щодо спричинення йому збитків, завданих порушенням відповідачем зобов'язання. Так, позивачем не доведено суду наявність усіх елементів, що утворюють склад цивільного правопорушення, а саме: протиправну поведінку відповідача, шкідливий результат такої поведінки (шкоди), причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками, завдання відповідачем збитків у вигляді неодержаних доходів (упущеної вигоди) та їх наявність, отже, враховуючи відсутність договірних зобов'язань між сторонами у справі, за висновками суду протиправність дій відповідача у вигляді несплати коштів пайової участі відсутня.

Враховуючи вищевикладене, а також той факт, що в силу фактичних обставин, встановлених судом у даній справі, минув передбачений законом граничний термін для укладення такого виду договору (до введення об'єкта в експлуатацію (визнання об'єкта готовим до експлуатації)), і чинне законодавство у сфері містобудування не передбачає можливість продовження чи відновлення цього терміну, відсутні підстави для стягнення з відповідача збитків у вигляді величини пайового внеску (упущеної вигоди).

Наведене також випливає з вимог ч.ч.1, 2 ст. 14 Цивільного кодексу України, згідно яких цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

Зокрема, відповідач (замовник будівництва (реконструкції)) не може бути примушений судом як до вчинення дій щодо укладення договору про пайову участь у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Запоріжжя за межами законодавчо встановленого терміну, так і до внесення пайового внеску, обов'язок сплати якого виникає безпосередньо з договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Відповідно до ч.3 ст. 179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно із ст. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

За приписами ч.1 ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Відповідно до ч.2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу, зокрема, з договору.

Із матеріалів справи вбачається, що договір пайової участі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію сторонами не укладався, на даний час такий договір також не укладено, отже, у встановленому законом порядку не встановлені розмір та строк сплати пайової участі.

Таким чином, наведене вище та докази, які містяться в матеріалах справи, спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам вірну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2016 р. у справі №910/107/16 відповідає фактичним обставинам справи, а відтак передбачених законом підстав для скасування оскаржуваного рішення немає.

Враховуючи вимоги ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за перегляд рішення в апеляційній інстанції покладається на апелянта (позивача у справі).

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, п.1 ч. 1 ст. 103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Запорізької міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2016 у справі №910/107/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2016 у справі №910/107/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/107/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя В.В. Андрієнко

Судді С.І. Буравльов

В.В. Шапран