ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" вересня 2016 р. Справа № 914/312/16

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого - судді: Данко Л.С.,

Суддів: Костів Т.С.,

Малех І.Б.,

При секретарі судового засідання: Кіт М.В.,

Розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Суб'єкта підприємницької діяльності-приватного підприємця ОСОБА_2, б/н від 08.08.2016 р. (вх. № ЛАГС 01-05/3997/16 від 16.08.2016 р.)

на рішення Господарського суду Львівської області від 20 липня 2016 року

у справі № 914/312/16 (головуючий суддя Кітаєва С.Б., судді: Ділай У.І., Кидисюк Р.А.),

порушеній за позовом

позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансконтинент груп", м. Дніпропетровськ,

До відповідача: Суб'єкта підприємницької діяльності-приватного підприємця ОСОБА_2, м. Львів,

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство «Страхова компанія «Українська страхова група», м. Київ,

Про стягнення коштів в сумі 58482,47 грн. та стягнення 1378,00 грн. судового збору.

За участю представників сторін:

від апелянта/відповідача: ОСОБА_3 - п/к за довіреністю від 23.02.2016 р., видана на три роки, дійсна до 23.02.2019 р., нотаріально посвідчена приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Коваленко А.А., зареєстрована в реєстрі за № 316;

від позивача: Шамборський А.В. - п/к за довіреністю від 09.09.2016 р., видана без права передоручення та діє до 09.12.2016 р.

від третьої особи без самостійних вимог: не прибув.

Права та обов'язки сторін визначені ст. ст. 20, 22, 28 ГПК України представникам роз'яснені та зрозумілі. Заяв та клопотань про відвід суддів - не надходило.

Представники, які прибули у судове засідання, подали письмове клопотання про відмову від здійснення технічної фіксації судового процесу.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Львівського апеляційного господарського суду від 16.08.2016 року, справу № 914/312/16 Господарського суду Львівської області розподілено головуючому судді Данко Л.С., суддям: Костів Т.С., Малех І.Б. (том ІІ, а.с. 116).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 18.08.2016 року поновлено скаржнику встановлений для апеляційного оскарження строк по справі № 914/312/16 (том ІІ, а.с. 117) та ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 18.08.2016 року прийнято апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності-приватного підприємця ОСОБА_2 до провадження та розгляд скарги призначено на 07.09.2016 року, про що сторони були належним чином повідомлені рекомендованою поштою (докази - оригінали повідомлень про вручення - знаходяться в матеріалах справи).

В судове засідання, 07.09.2016 р., представник апелянта/відповідача прибув, апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, проти викладеного у відзиві на апеляційну скаргу заперечив, проти розгляду справи без участі представника третьої особи без самостійних вимог не заперечує, просить скасувати рішення господарського суду Львівської області від 20.07.2016 р. у даній справі та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, судові витрати покласти на позивача.

Позивач, 05.09.2016 р., надіслав по-пошті Відзив на апеляційну скаргу за вх. № 01-04/6440/16 (том ІІ, а.с. 130, 131-132), просить залишити рішення місцевого суду без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Від позивача прибув п. Шамборський А.В., строк наданої йому юридичною особою довіреності (том І, а.с. 67-68) закінчився 18.08.2016 р., іншої довіреності на представлення інтересів позивача в суді, зазначена особа, 07.09.2016 р. не представила, відтак останній був присутній у залі судового засідання як вільний слухач.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача повноважного представника у судове засідання не направила, була повідомлена про день, час та місце розгляду даної справи (том ІІ, а. с. 119).

З підстав зазначених в ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 07.09.2016 р., розгляд справи відкладено на 28.09.2016 р., про що сторони були належним чином повідомлені, згідно Інструкції з діловодства в господарських судах України (том ІІ, а.с. 136-137/зворот).

У судове засідання, яке відбулося 28.09.2016 р., прибув представник апелянта, надав довідку Управління державної казначейської служби України у Личаківському районі м. Львова від 29.08.2016 р. № 02-57/494 про сплату та зарахування в дохід Державного бюджету України судового збору в сумі 1515,80 грн. на відповідний рахунок (вх. № ЛАГС 01-04/7069/16 від 28.09.2016 р.), апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, проти викладеного у відзиві на апеляційну скаргу заперечив, не заперечує проти розгляду справи без участі представника третьої особи без самостійних вимог, просить скасувати рішення господарського суду Львівської області від 20.07.2016 р. у даній справі та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, судові витрати покласти на позивача.

Представник позивача прибув, подав оригінал довіреності від 09.09.2016 р. видану юридичною особою на представлення інтересів позивача в усіх без винятку судах, проти апеляційної скарги заперечив, надав пояснення аналогічні викладеному у відзиві на апеляційну скаргу, не заперечує проти розгляду справи без участі представника третьої особи без самостійних вимог, пояснив, що відповідач в суді першої інстанції відмовився від проведення судової експертизи, про яку клопотав згідно поданого ним 25.05.2016 р. клопотання, а відтак покликання в апеляційній скарзі на не проведення місцевим судом такої експертизи вважає не обгрунтованим, оскільки вимоги позивача щодо стягнення завданих збитків, в повному обсязі доведені позивачем в суді доказами по справі, просить рішення місцевого суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача повноважного представника у судове засідання не направила, 19.09.2016 р. за вх. № ЛАГС 01-04/6789/16 надіслала заяву про розгляд даної справи за відсутності представника ПАТ «Страхова компанія «Українська страхова група» за наявними у справі поясненнями.

Враховуючи, що сторін не було позбавлено конституційного права на захист охоронюваних законом інтересів, а також, що сторони своєчасно та належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду скарги за відсутності представника третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, виходячи з такого.

Відповідно до вимог ст. 98 ГПК України, про прийняття апеляційної скарги до провадження господарський суд виносить ухвалу, в якій повідомляється про час і місце розгляду скарги. Питання про прийняття апеляційної скарги до провадження або відмову у прийнятті до провадження апеляційний господарський суд вирішує не пізніше трьох днів з дня надходження апеляційної скарги.

Частиною першою ст. 102 ГПК України визначено, що апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Як уже було зазначено вище у цій постанові, ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 18.08.2016 року поновлено скаржнику встановлений для апеляційного оскарження строк по справі № 914/312/16, ухвалою суду від 18.08.2016 року прийнято апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності-приватного підприємця ОСОБА_2 до провадження та розгляд скарги призначено на 07.09.2016 року, про що сторони були належним чином повідомлені рекомендованою поштою (докази - оригінали повідомлень про вручення - знаходяться в матеріалах справи). Розгляд справи, було відкладено, з підстав зазначених в ухвалі суду від 07.09.2016 р., про що сторони були належним чином повідомлені згідно Інструкції з діловодства в господарських судах України. Однак, уповноважений представник третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, повторно, в судове засідання не прибув, надіслав заяву про розгляд даної справи за відсутності представника третьої особи.

Нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі. Тому неможливість представника третьої особи бути присутнім у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника можливості скористатися правами ст. 28 ГПК України та ст. 244 ЦК України.

Статті 22, 27 ГПК України зобов'язує сторони та третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки, явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без участі представника третьої особи, оскільки нез'явлення цього представника не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до приписів ст.ст. 67 та 77 ГПК України, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 15 липня 2013 року по справі № 6/175(2010).

Слід зазначити, що ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 07.09.2016 р. участь повноважних представників сторін судом обов'язковою не визнавалась (том ІІ, а. с. 136-137).

З огляду на наведене, колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду апеляційної скарги по справі № 914/312/16.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, рішення місцевого суду слід залишити - без змін, виходячи з наступного.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 20 липня 2016 року у справі № 914/312/16 (головуючий суддя Кітаєва С.Б., судді: Кидисюк Р.А., Ділай У.І.) позов задоволено повністю; стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансконтинент груп" кошти в сумі 58482,47 грн. та 1378,00 грн. судового збору (пункти 1-й та 2-й резолютивної частини судового рішення)(том ІІ, а.с. 92, 93-109).

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду апелянт/відповідач (Суб'єкт підприємницької діяльності-приватний підприємець ОСОБА_2) звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою б/н від 08.08.2016 р. (вх. № ЛАГС 01-05/3997/16 від 16.08.2016 р.), просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 20.07.2016 р. по справі № 914/312/16 та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позову повністю.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що місцевим господарським судом при прийнятті рішення порушено норми матеріального та процесуального права, з неповним з'ясуванням судом усіх обставин справи, а висновки суду, які викладені у рішенні не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до незаконного та необґрунтованого рішення.

Апелянт в апеляційній скарзі, в обгрунтування апеляційної скарги покликається на п. 5.2. та п.6.1. Договору № ВЛТ-010915 від 01.08.2015 р., представник скаржника у судовому засіданні стверджує, що сторони в договорі врегулювали відносини на власний розсуд, встановивши випадки (форс-мажорні обставини, до яких включено і крадіжку) при наявності яких, вони звільняються від виконання своїх обов'язків за договором та відповідальності за виконання таких обов'язків, при цьому скаржник посилається на аналогічну позицію Вищого господарського суду України викладену у постанові від 24.02.2016 р. у справі № 910/11401/14.

Представник апелянта, зокрема, зазначив, що відповідно до долучених до матеріалів справи пояснень водія ОСОБА_6, який керував транспортним засобом марки Мерседес 1317 д.н.з. НОМЕР_1, він прибув на склад розташований на вулиці Будьонного,2а в м. Дніпропетровськ, де транспортний засіб було завантажено дитячим одягом, даний вантаж необхідно було доставити за адресою: м. Київ, вул. Магнітогорська 3, після завантаження водій зачинив задні двері транспортного засобу на замок та поїхав згідно запланованого маршруту, що на під'їзді до м. Пирятин, ОСОБА_6 зупинився на стоянку біля заправки "Укрнафта", близько, 03 год.10 хв. 02.09.2015 р., та, близько, 06 год. 00 хв. водій обійшов машину та виявив, що задні двері кузова-рефрижератора відкриті, замок зламаний, два мішки з дитячим одягом відсутні, що згідно заяви ОСОБА_6 по факту недостачі товару в Пирятинський РВ УМВС України в Полтавській області відкрито кримінальне провадження №0000449 від 02.09.2015р. за ознаками злочину передбаченого ч.1 ст.185 КК України (крадіжка), та, що аналогічні дані вміщені в страховому акті № ДКЦВ-10465 від 15.10.2015 р., де в графі «скорочений опис страхового випадку» зазначено «Викрадення не встановленими особами під час перевезення вантажу» та у розрахунку остаточної суми страхового відшкодування від 15.10.2015 р. де в графі «страховий випадок» зазначено «викрадення», тому вважає висновок місцевого суду про те, що крадіжка не відноситься до форс-мажорних обставин, тому зазначене сторонами у договорі (віднесення крадіжки до форс-мажорних обставин) суперечить чинному законодавству - не заслуговує на увагу. Крім того, представник скаржника у судовому засіданні зазначив, що при цьому, місцевий суд не визнав в цій частині Договору, тобто п.п. 5.2. та 6.1. - недійсними, а в силу ч. 1 ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом, або якщо він визнаний судом недійсним.

Апелянт стверджує, що водієм транспортного засобу було виявлено крадіжку вантажу та було вжито необхідні заходи для встановлення винних осіб, які здійснили крадіжку майна та притягнення їх до кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому законодавством. Відтак, апелянт/відповідач стверджує, що на позивача покладено обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками. У свою чергу відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків, адже, як вбачається з матеріалів справи, внаслідок скоєння невстановленими особами кримінального злочину, який неможливо було з боку відповідача (водія відповідача), ані передбачити, ані відвернути, товар не було доставлено до пункту призначення, а оскільки умовами договору (разовою заявкою) не передбачено конвойного супроводження вантажу, перевізником було належним чином виконано покладені на нього обов'язки щодо його схоронності, а причинами, що зумовили втрату вантажу перевізник не міг запобігти та усунення останніх від нього не залежало. Відтак, апелянт/відповідач стверджує про відсутність вини саме відповідача у завданні стягуваних збитків та протиправності поведінки відповідача.

Представник апелянта також обгрунтовує апеляційну скаргу відсутністю вини перевізника; відсутністю повного складу цивільного правопорушення; недоведеністю позивачем розміру збитків та зазначив, що клопотав перед судом першої інстанції про призначення товарознавчої експертизи та просив поставити на вирішення експерта питання: який розмір збитків було заподіяно ТзОВ "Трансконтинент груп" у зв'язку із крадіжкою товару з транспортного засобу марки Мерседес 1317 д.н.з. НОМЕР_1, яка мала місце 02.09.2015 року, однак, як усно пояснив представник, в наступному відмовився від її проведення. В апеляційній скарзі скаржник покликається на те, що розмір збитків мала встановити експертиза, і суд повинен був призначити товарознавчу експертизу в порядку ст. 41 ГПК України з питання: який розмір збитків було заподіяно позивачу у зв'язку із крадіжкою товару з транспортного засобу марки Мерседес 1317 д.н.з. НОМЕР_1, яка місце 02.09.2015 р., оскільки це, на думку апелянта, потребує спеціальних знань.

Як вбачається з матеріалів даної справи Товариство з обмеженою відповідальністю "Трансконтинент груп", звернулось до Господарського суду Львівської області (відправило по-пошті: 30.01.2016 р.)( том І, а.с. 61) з позовом, який поступив на адресу місцевого суду 04.02.2016 р. за вх. № 328, до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, про стягнення завданих збитків в сумі 58482,47 грн. (том І, а.с. 7-8).

Колегією суддів встановлено, що апелянт/відповідач: ОСОБА_2 є Суб'єктом підприємницької діяльності-приватним підприємцем, відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, серії НОМЕР_3, виданої Кінащук Л.В., державним реєстратором управління юстиції, 05 лютого 2014 року, запис № 2 041906, реєстраційний номер облікової картки платника податків за даними державного реєстру фізичних осіб-платників податків НОМЕР_2, проживає за адресою: АДРЕСА_1.

Позивач (Товариство з обмеженою відповідальністю "Трансконтинент груп") є юридичною особою (п. 1.3. Статуту), правонаступником перейменованого ТзОВ «Меридіан сервіс плюс», що підтверджується Протоколом № 12/1 Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Меридіан сервіс плюс» від 12.11.2015 р. (том І, а.с. 12), викладеним у преамбулі Статуту Товариства, державна реєстрація якого проведена 16.11.2015 р. номер запису 8076995 (том І, а.с. 14, 15), йому присвоєно ідентифікаційний , місцезнаходження юридичної особи: 49000, Дніпропетровська область, місто Дніпропетровськ, вулиця Горького, 22, кімната/офіс 201, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (том І. а.с. 13), Статутом Товариства (нова редакція)(том І, а.с. 14-25) .

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача (Публічне акціонерне товариство «Страхова компанія «Українська страхова група» /Vienna Іnsurancе Group/ є юридичною особою, ідентифікаційний код 30859524, місцезнаходження юридичної особи: 03038, місто Київ, вулиця Федорова, 32-А.

З матеріалів справи вбачається, що місцевий господарський суд ухвалою від 16.03.2016 року у справі № 914/312/16, відповідно до ст. 27 ГПК України, залучив до участі у справі на стороні позивача третю особу без самостійних вимог на предмет спору: Публічне акціонерне товариство "Страхова компанія "Українська страхова група" (том І, а.с. 139-142).

06.04.2016 р. за вх. №15190/16 (том І, а.с. 161) в місцевому суді зареєстровано пояснення по справі ОСОБА_6 (водія відповідача, який здійснював перевезення вантажу), і який, в порядку ст.30 ГПК України ухвалою суду першої інстанції від 16.03.2016 р. у даній справі, був викликаний в судове засідання для дачі пояснень щодо обставин, які мали місце в процесі виконання ним перевезення за заявкою №01/09-2 від 01.09.15р., підписаною між позивачем та відповідачем, з перевезення та доставки вантажу, а саме: дитячого одягу та фторопласту за маршрутом: м. Дніпропетровськ - м. Київ.

В матеріалах даної справи є Заява 03/2843 від 11.05.2016 року, подана третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "Українська страхова група" (вх. №20473/16 від 13.05.2016 року (том і, а.с. 193-194, 195-223), у якій надається пояснення обставин виплати позивачу страхового відшкодування у розмірі 77217,53 грн., разом з копіями документів, які були отримані страховою компанією за зверненням страхувальника (позивача), серед яких, зокрема, належно засвідчена Страховою компанією: копія Договору транспортного експедирування № ВЛТ-010915 від 01 вересня 2015 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Меридіан Сервіс Плюс" (Експедитором) та ФОП ОСОБА_2 (Виконавцем), копія разової заявки на перевезення вантажів автомобільним транспортом, згідно якої, Замовником є позивач, а Виконавцем - ФОП ОСОБА_2

За вх. № 2808/16 документообігу місцевого суду зареєстровано Клопотання ФОП ОСОБА_2 (том ІІ, а.с. 19) про призначення товарознавчої експертизи у якому просить поставити на вирішення експерта питання: який розмір збитків було заподіяно ТзОВ "Трансконтинент груп" у зв'язку із крадіжкою товару з транспортного засобу марки Мерседес 1317 д.н.з НОМЕР_1, яка мала місце 02.09.2015 року.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим судом, 26 лютого 2015 року між ТзОВ "Меридіан Сервіс Плюс" (Експедитор - за договором)(з 16.11.2015 р. перейменовано у ТзОВ «Трансконтингент груп», яке є його правонастуником) та ТзОВ "Патур" (Клієнт - за договором) було укладено Договір на транспортно-експедиційне обслуговування № 26/02 (том І, а.с. 26-30, 114-118), переклад Договору № 26/02 з російської мови на українську мову (том І, а.с. 119-129), згідно п.1.1. якого, клієнт доручає, а експедитор зобов'язується організувати за рахунок клієнта транспортно-експедиційне обслуговування (ТЕО), перевезення експортно-імпортних і транзитних вантажів по території України та в міжнародному сполученні, а також надати інші транспортно-експедиційних послуги клієнту за узгодженням сторін.

У п. 1.2. Договору на транспортно-експедиційне обслуговування № 26/02, сторони узгодили, що умови перевезення, вид вантажу, вид транспорту, вартість послуг експедитора, а також інші умови пов'язані з виконанням даного договору, встановлюються за згодою сторін.

Відповідно до п.1.3. Договору на транспортно-експедиційне обслуговування № 26/02, під кожне конкретне перевезення клієнт надає експедитору письмову заявку, у якій вказується найменування і кількість вантажу, маршрут перевезення (порт навантаження, порт вивантаження, місце доставки вантажу), запланована дата надання вантажу відправником, тип транспортного засобу, дані про вантажовідправника і вантажоодержувача та іншу необхідну інформацію, яка стосується ТЕО. Відповідно до п.п. 2.2.1. п. 2.2.1. розділу 2 цього Договору, експедитор має право: укладати від свого імені договори та інші угоди з транспортними, експедиторськими і іншими організаціями для виконання своїх зобов'язань за цим Договором. Доручати виконання цього договору третій особі (п.п. 2.2.4. п.2.2. Договору). Зазначеним Договором також передбачено, що Сторони несуть взаємну відповідальність за невиконання чи неналежне виконання зобов'язань за даним договором у відповідності до діючого законодавства України (п.п. 5.1.1. п. 5.1. розділу 5 Договору).

Підпунктом 5.1.2. п. 5.1. розділу 5 Договору на транспортно-експедиційне обслуговування № 26/02 передбачено, що у випадку нанесення збитків по вині однієї із сторін, винна сторона зобов'язана відшкодувати збитки і виплатити штрафні санкції, передбачені законодавством України та даним договором. Виплата штрафних санкцій не звільняє сторони від виконання своїх зобов'язань за цим договором. Відповідно до п.п. 5.1.4. п. 5.1. Договору, сторона, яка залучила третю особу до виконання своїх зобов'язань за даним договором, несе перед другою стороною відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язань цією третьою особою. У п.п. 5.1.5. п. 5.1. Договору сторони передбачили форс-мажорні обставини: сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання своїх зобов'язань за цим договором, якщо таке невиконання є наслідком обставин непереборної сили, під якими слід розуміти будь-які обставини зовнішнього характеру, які виникли не з вини сторін, поза їх волею, а також всупереч їх волі і бажанням. Форс-мажорні обставини включають, але не обмежуються такими причинами, як повені, землетруси, шторми, урагани, ожеледь, снігопади, сповзання грунту, цунамі та інші стихійні явища природи; пожежі, епідемії та інші стихійні лиха; страйки, саботажі, аварії на транспорті, прямий або опосередкований вплив атомного вибуху, радіації і радіоактивного зараження; локаут або інші непередбачені зупинки на підприємствах сторін; оголошена або неоголошена війна, в тому числі й громадянська, революції, масові заворушення, повстання, піратство, конфіскації, реквізиції, арешт або знищення вантажів за вимогою влади; зміна законодавства, законні та незаконні обмеження, розпорядження чи заборона органів державної влади або управління та їх структурних підрозділів, які носять заборонений характер; а також інші непередбачені обставини, які знаходяться поза контролем сторін, здолати які розумними методами неможливо, і безпосередньо вплинули на можливість виконання справжнього договору.

Відповідно до п.п. 5.1.6. п. 5.1. Договору на транспортно-експедиційне обслуговування № 26/02, виникнення обставин вказаних в п. 5.1.5. не є підставою для відмови сплати за послуги, виконані до виникнення даних обставин. Не оплата послуг експедитора у зв'язку з неможливістю такої сплати у результаті настання подій, вказаних у п.5.1.5 дійсного договору, не вважається належним виконанням клієнтом своїх обов'язків за договором. Матеріальний збиток, заподіяний клієнту з вини експедитора або третьої особи, яка була залучена до автомобільного перевезення, відшкодовується з урахуванням інвойсів на вантаж, які перевозяться у контейнері.

До договору на транспортно-експедиційне обслуговування № 26/02, долучено Разову заявку за № 01/09-2 від 01.09.2015 р. на надання логістичної послуги, замовник - ТзОВ «Патур», Виконавець - ТзОВ «Меридіан сервіс плюс» (том І, а.с. 130)(з 16.11.2015 р. перейменоване в ТзОВ «Трансконтингент груп»), у якій сторони дійшли згоди про те, що логістичні послуги здійснюються автомобілем перевізника або автомобілем, який експедирується з дотриманням наступних умов: відповідальним за перевезення є ТзОВ "Меридіан сервіс плюс")(з 16.11.2015 р. перейменоване в ТзОВ «Трансконтингент груп»); місце завантаження: м. Дніпропетровськ, вул. Будьонного, 2а; Дата і час завантаження: 01.09.2015р. о 14:30; Час на завантаження: 24 години; місце розвантаження: м. Київ, вул. Магнітогорська, 3; Дата і час - 02.09.2015 о 9:00; Вантаж - дитячий одяг - 2 мішки , 126 кг., об'єм 0,8 м. куб.; та фторопласт - два ящики; 2580 кг., 2,58 м. куб.; вид завантаження: задній; умови перевезення: автомобіль - 1, у справному технічному стані, можливість поставити пломбу на машину; транспорт - Мерседес, НОМЕР_1., водій ОСОБА_6, вартість 3200 грн.; час оплати - на вивантаженні; інші умови - обов'язково перерахувати кількість місць. В цій Разовій заявці зазначено, що перевізнику доведені положення ст.924 ГК України у тому, що перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення і до видачі їх покупцю. Перевізник відповідає за втрати, недостачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення вантажу в розмірі фактичного збитку.

У цій Разовій заявці також вказано, що перевізнику доведені до відома положення ст.314 ГК України, ст.52 Закону України "Про автомобільний транспорт".

Зазначена Разова заявка підписана сторонами, які її уклали, їх підписи посвідчено печатками сторін (том І, а.с. 130).

01 серпня 2015 року між ТзОВ "Намира" (Покупець - за договором ) та ТзОВ "Патур" (Постачальник - за договором) укладено Договір №17/08 поставки товару (том І, а.с. 31-32).

За умовами цього договору поставки товару: товар поставляється постачальником по мірі надходження заявок від покупця. Передача товару здійснюється на складі покупця. Обов'язки щодо завантаження товару та всі ризики і витрати такого вантаження покладено на постачальника. Доставка за товар зі складу постачальника на склад покупця включається у вартість продукції (п.6.2. Договору поставки товару). Постачальник зобов'язується поставити товар належної якості у супроводі документів, що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до цього договору та законодавства України.(п.8.1. Договору поставки товару). Сторони звільняються від відповідальності за часткове чи повне невиконання зобов'язань за цим Договором, якщо це невиконання сталося внаслідок обставин непереборної сили, що виникли після підписання договору в результаті подій надзвичайного характеру, які сторона не могла передбачити, чи запобігти їм своїми діями (форс-мажор). До таких обставин непереборної сили належать: повінь, пожежа, землетрус , вибух, шторм, осідання грунтів, епідемія та інші явища природи, а також війна чи воєнні дії, що призводять до неможливості виконання цього Договору (п.11.1. Договору поставки товару). Договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2015 року (п.10.1. Договору поставки товару).

Додатком до Договору поставки № 17/08 є Специфікація (том І, а.с. 33), яка містить відомості про кількість і номенклатуру товару - дитячий пуховик в кількості 107 штук, за ціною в грн. з ПДВ за штуку - 1268,22 грн., загальною вартістю - 135700,00 грн. Дана Специфікація набирає чинності з моменту її підписання сторонами і є невід'ємною частиною договору № 17/08 від 17.08.2015 р.

Специфікація підписана уповноваженими представниками сторін, їх підписи посвідчено печатками сторін, без будь-яких зауважень чи застережень.

З матеріалів справи вбачається, що 01.08.2015 року між ТзОВ "Меридіан Сервіс Плюс" (Експедитор)(з 16.11.2015 р. перейменоване в ТзОВ «Трансконтингент груп») та ФОП ОСОБА_2 (Виконавець) укладено Договір транспортного експедирування № ВЛТ - 010915 (том І, а.с. 213-215, том ІІ, а.с. 76-78)).

Зазначений Договір транспортного експедирування укладено сторонами у письмовій формі єдиного документа, підписано повноважними представниками двох сторін за договором, їх підписи посвідчено печатками сторін, що відповідає ст. 181 ГК України, ст.ст. 207, 208 ЦК України.

Згідно п.1.1. Договору № ВЛТ-010915, експедитор доручає виконавцю перевезти вантаж в міжнародному та/або внутрішньо-українському сполученні та оплачує перевезення, а виконавець надає транспортні засоби для перевезення вантажу та доставляє вантаж у пункт призначення вантажоодержувачу, вказаному у супровідних документах в обумовлений сторонами термін.

Відповідно до п.1.2. Договору № ВЛТ-010915, виконавець згідно умов цього договору, здійснює перевезення вантажу власним (або найманим) автомобільним транспортом і несе повну матеріальну відповідальність за збереження вантажів з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі вантажоодержувачу. У разі залучення виконавцем третіх осіб до виконання своїх зобов'язань за даним договором, виконавець залишається відповідальним перед експедитором за дії чи бездіяльність таких третіх осіб.

Відповідно до п.2.1. Договору № ВЛТ-010915, виконавець організовує перевезення вантажів на підставі заявки експедитора. Конкретні умови по кожному замовленню погоджується сторонами і вказується у Заявці, яка є невід'ємною частиною цього договору.

Заявка вважається прийнятою до виконання якщо вона підтверджена підписами уповноважених осіб та скріплена печатками сторін. Презюмується, що надіслана експедитору заявка з відміткою печатки виконавця підписана уповноваженою особою виконавця є прийнятою до виконання. Заявка може бути подана експедитором за допомогою засобів факсимільного зв'язку (факсові) чи або іншим фіксу вальним шляхом (способом). Факсокопія заявки має юридичну силу оригіналу (п.2.2. Договору № ВЛТ- 010915).

Відповідно до п.3.1. Договору № ВЛТ-010915, вартість перевезення обумовлюється сторонами на кожен рейс в Заявці. Підтвердженням факту надання послуг є оригінал товарно-транспортної накладної з відміткою відправника вантажу, перевізника, виконавця, одержувача вантажу, або інший документ, що підтверджує отримання вантажу вантажоодержувачем (п.3.3. Договору).

За умовами договору № ВЛТ-010915 (п. 4.3.) виконавець зобов'язаний забезпечити подачу автомобіля в місце, термін та строки, узгоджені сторонами.

Надати транспортний засіб придатний в комерційному, технічному гігієнічному відношенні для перевезення вантажів, забезпечений відповідним до типу вантажу додатковим обладнанням, в т.ч. ременями у кількості, необхідній для належного закріплення вантажу. У випадку недотримання вимог даного пункту експедитор має право відмовитись від наданого транспортного засобу, а виконавець не має права виставляти йому будь-які рахунки на відшкодування витрачених коштів.

Водій виконавця зобов'язаний бути присутнім при завантаженні/розвантаженні вантажу, перевірити відповідність кріплення і укладки вантажу на рухомому складі вимогам безпеки руху і забезпечення збереження рухомого складу, а також повідомити експедитора та вантажовідправника до початку перевезення про помічені порушення (невідповідності) у розміщенні, кріпленні і укладці вантажу, що загрожують безпеці руху. Експедитор на вимогу водія зобов'язаний усунути порушень в укладці і кріпленні вантажу (п. 4.3.3.).

Перевіряти правильність заповнення супровідних документів на вантаж, вимагати від вантажовідправника, вантажоодержувача проставлення необхідних відміток на супровідних документах (п. 4.3.4. Договору). Водій виконавця зобов'язаний обґрунтувати всі зроблені ним в ТТН/СМР застереження, що стосуються зовнішнього стану вантажу та його пакування, укладки. У випадку відсутності в товарно-транспортній накладній обґрунтованих застережень водія і виконавця, виконавець погоджується, що зовнішній стан вантажу, його пакування, укладка були у справному стані в момент завантаження, а також, що дані про кількість вантажних місць, розміри , вага вантажу відповідали записам товарно-транспортної накладної (п. 4.3.5. Договору). Своєчасно доставити вантаж у пункт призначення у повному обсязі без пошкоджень і передати його вантажоодержувачу, що вказаний у супровідних документах (п. 4.3.6.). Інформувати Експедитора про аварії та інші вимушені затримки (п. 4.3.7. Договору). Відступити від вказівок експедитора в разі виникнення загрози пошкодження вантажу, безпеки людей і довкілля, попередньо отримавши письмову згоду експедитора на таке відступлення. У разі якщо немає можливості попередньо повідомити про це або якщо відповідь на такий запит не отримана виконавець у належний за наявними обставинами строк має право діяти на свій розсуд, повідомивши експедитора про свої дії, як тільки таке повідомлення стане можливим (п. 4.3.8.). Надати вантажоодержувачу і експедитору належні документи на підтвердження всіх порушень цілісності пломб на транспортному засобі під час здійснення перевезення, а також оглядів вантажу, що призвели до вилучення вантажу або його частини службовими особами державних органів (п. 4.3.9. Договору). Дотримуватись письмових та усних вказівок експедитора (п. 4.3.11.). В жодному разі не притримувати вантаж. У відповідності до умов даного договору видати його вантажоодержувачу, зазначеному у супровідних документах. В разі відсутності інформації у експедитора про затримки у доставці вантажу і місцезнаходження вантажу, експедитор вправі повідомити правоохоронні органи про втрату вантажу (п. 4.3.12.).

У розділі 5 Договору передбачена відповідальність сторін.

Так, відповідно до п.5.1. Договору сторони вільно його укладаючи, погодили, що у випадку порушення своїх зобов'язань за даним договором сторони несуть відповідальність згідно норм діючого законодавства України. Порушенням зобов'язання є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання. У випадку невиконання або неналежного виконання своїх обов'язків по даному договору, винна сторона відшкодовує іншій стороні завдані збитки (шкоду), включаючи збитки, що були понесені управненою стороною перед третіми особами внаслідок неправомірних дій сторони , в том числі у вигляді сплачених штрафів та виплат по претензіях виставлених третіми особами.

У пункті 5.2. Договору сторони передбачили, що виконавець несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини. В будь-якому випадку втрата, нестача або пошкодження вважаються такими що сталися не з вини виконавця у випадку протиправних дій третіх осіб: крадіжки, грабежу, розбою, навмисного знищення або пошкодження майна (у тому числі підпалу).

У розділі 6 Договору сторони передбачили форс-мажорні обставини.

Відповідно до п. 6.1. Договору, що у випадку виникнення під час дії договору форс-мажорних обставин (стихійних лих, військових дій, громадських заворушень, дій органів влади, страйків, протиправних дій третіх осіб: крадіжка, грабіж, розбій, навмисне знищення або пошкодження майна (у тому числі підпал) тощо) або інших обставин непереборної дії сторони звільняються від виконання своїх обов'язків по договору та відповідальності від виконання таких обов'язків повністю або частково.

У пункті 6.2. Договору сторони зазначили, що під форс-мажорними обставинами у даному договорі розуміється непереборна сила, як підстава для звільнення від відповідальності за порушення даного договору. В п. 6.3. Договору встановлено, що сторона яка має намір послатися на форс-мажорні обставини, зобов'язана невідкладно із урахуванням можливостей технічних засобів миттєвого зв'язку та характеру існуючих перешкод повідомити іншу сторону про наявність форс-мажорних обставин та їх вплив на виконання даного договору.

В пункті 8.4. Договору № ВЛТ - 010915 передбачено, що до отримання оригіналів документів їх факсові копії мають повну юридичну силу, погоджують права та обов'язки сторін, можуть бути надані в судові інстанції як докази.

На виконання вищезазначеного Договору транспортного експедирування, між ТзОВ "Меридіан сервіс плюс" /Замовник/(з 16.11.2015 р. перейменоване в ТзОВ «Трансконтингент груп») та ФОП ОСОБА_2 /Виконавець/, 02.09.2015 р. було укладено Разову заявку 01/09 - 2 (том І, а.с. 34-35) на перевезення вантажів автомобільним транспортом, згідно умов якої, сторони дійшли згоди про те, що перевезення здійснюється автомобілем перевізника: п.1. Перевізник: ФОП ОСОБА_2; Відповідальний за перевезення: ФОП ОСОБА_2; п. 2. Завантаження: п. 2.1. Місце завантаження: м. Дніпропетровськ, вул. Будьонного, 2а; п. 2.2. Режим роботи: з 9.00 до 18.00; п. 2.3. Дата і час завантаження: 01.09.2015; п. 2.4. Час на завантаження: 4 години; Розвантаження № 1. п. 3.1. Місце розвантаження: м. Київ, вул. Магнітогорська, 3; п. 3.2. Дата і час - 02.09.2015; п. 4. Вантаж (характер): дитячий одяг, пакування - 2 мішки, вага брутто і об'єм: 126 кг., 0,8 м. куб; вид завантаження: задній; Розвантаження № 2: п. 2.1. Місце розвантаження: м. Вишневе, вул. Київська, 8, Києво-Святошинський район; п. 2.2. Дата і час: 02.09.2015; п. 2.3. Вантаж (характер): фторопласт - два ящики; вага брутто і об'єм: 2580 кг., 2,58 м. куб; п. 2.6. Вид завантаження: задній; п. 5.1. Умови перевезення: автомобіль - 1, у справному технічному стані; 6. Транспорт: державний номер: НОМЕР_1, п. 6.2. Водій ОСОБА_6; п. 7. Вартість 3000 грн.; п. 7.2. Час оплати - безготівковий «безнал.» після вивантаження; п. 8. Додаткові умови: обов'язково перерахувати кількість місць.

У цій Разовій заявці (том І, а.с. 34-35) зазначено, що перевізнику доведені положення ст.924 ГК України у тому, що перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення і до видачі їх покупцю. Перевізник відповідає за втрати, недостачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення вантажу в розмірі фактичного збитку.

Перевізнику доведені положення ст. 314 ГК України про відповідальність перевізника за втрату, нестачу, пошкодження вантажу прийнятого до перевезення.

У випадку втрати або недостачі вантажу, перевізник відповідає:

- в розмірі вартості вантажу, який втрачений або якого не вистачає;

- в випадку пошкодження вантажу - в розмірі суми , на яку зменшилась його вартість.

У цій Разовій заявці зазначено, що перевізнику доведені до відома положення ст. 52 Закону України "Про автомобільний транспорт".

Зазначена Разова заявка підписана уповноваженими особами, як зі сторони ФОП ОСОБА_2 так і зі сторони ТзОВ «Меридіан сервіс плюс» (з 16.11.2015 р. перейменоване в ТзОВ «Трансконтингент груп»), їх підписи посвідчено печатками (том І, а.с. 35). Вказана Разова заявка підписана сторонами без зауважень та будь-яких застережень, в т.ч. зі сторони апелянта: ФОП ОСОБА_2

Відповідно до укладеного 01.08.2015 р. Договору транспортного експедирування № ВЛТ-010915 та Разової заявки № 01/09-2 від 01.09.2015 р., 01.09.2015 року у пункті завантаження: м. Дніпропетровськ, пункт розвантаження: м. Київ, відповідачем було прийнято до перевезення за товарно-транспортною накладною (далі за текстом - ТТН) № 01/09 "28" (том І. а.с. 38, 131), автомобілем Mercedes НОМЕР_1, автомобільний перевізник: ФОП ОСОБА_2, водій: ОСОБА_6, замовник: ТзОВ «Меридіан сервіс плюс», вантажовідправник: ТзОВ «Патур», товар (фторопласт та дитячі пуховики), у кількості 4-х місць, масою брутто дві тисячі сімсот шість кг., отримав водій/експедитор, відпуск дозволив: ТзОВ «Патур», усього відпущено на загальну суму триста двадцять шість тисяч чотириста сімдесят грн. (326470,00 грн.). Вантажоодержувачу доставлено: 2 (два) ящики фторопласту, який останнім прийнято, що відображено у ТТН (том І, а.с. 38/зворот) без одягу 03.09.15 р. Товар водій відповідача (ОСОБА_6.) здав вантажоодержувачу вантаж без дитячого одягу.

Місцевим судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що водій ОСОБА_6, як вбачається із пояснень останнього наявних у справі (том І, а.с. 41, 42-43), у т.ч. наданих місцевому господарському суду відповідно до ст. 30 ГПК України (вх. №15190-/16 від 06.04.2015 р.)(том І, а.с. 161), перебуває у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_2 на підставі трудової угоди, працює на автомобілі "Мерседес" 1317 рефрежератор, д.н.з. НОМЕР_1, білого кольору. Дана обставина відповідачем не спростована.

Водій автомобіля «Мерседес», д.н.з. НОМЕР_1, ОСОБА_6 пояснив суду, що 01.09.2015 року він перебував у м. Запоріжжі, виконуючи доручене ФОП ОСОБА_2 перевезення. 01.09.2015 року він отримав СМС повідомлення по телефону від ОСОБА_2 про завантаження вантажу у м. Дніпропетровськ та перевезення цього товару до м. Києва. Завантаживши вантаж, водій поїхав до міста Києва. 01.09.2015 р. по дорозі слідування двічі зупинявся для відпочинку. Остання зупинка була біля заправки "Укрнафта", близько 06 год. ранку. Зранку 02.09.2015 року водієм було виявлено зірваний замок на дверях рефрижератора та відсутність двох мішків дитячого одягу. Водій звернувся із заявою до Пирятинського РВ УМВС України у Полтавській області.

Згідно заяви водія ОСОБА_6 по факту недостачі товару у вищезазначеному автомобілі в Пирятинський РВ УМВС України в Полтавській області відкрито кримінальне провадження №0000449 від 02.09.2015р. за ознаками злочину передбаченого ч.1 ст.185 КК України (крадіжка)(том І, а.с. 39).

Вартість втраченого товару (107 дитячих пуховиків) склала 135700,00 грн., що відслідковується з видаткової накладної №17/08 від 17.08.2015 року (том І, а.с. 40), специфікації (том І, а.с. 33) до договору поставки № 17/08 від 17.08.2015 року, укладеного між ТзОВ "Патур" та ТзОВ "Намира" (том І, а.с. 31-32), Акту про нестачу (неналежну якість) поставленого товару від 03.09.2015 р. (том ІІ, а.с. 34).

Вантажовідправник, ТзОВ "Патур", звернулось до позивача ТзОВ «Меридіан сервіс плюс» (з 16.11.2015 р. перейменоване в ТзОВ «Трансконтингент груп») з претензією від 02.09.2015 р. (том І, а.с. 44), у якій вимагав відшкодувати нанесені збитки в розмірі 135700,00 грн., що складає вартість 107 штук дитячих пуховиків, та відповідає вартості втраченого товару, як по номенклатурі товару, так і за кількісним його складом, що підтверджується також Актом № 03/09 про нестачу (неналежну якість) поставленого товару від 03.09.2015 р. (том ІІ, а.с. 34).

13.10.2015 року позивачем задоволено зазначену претензію ТзОВ «Патур» та перераховано на розрахунковий рахунок ТзОВ "Патур" 135700,00 грн. в якості відшкодування нанесених збитків, що підтверджують наявні у справі копії платіжних доручень: № 272 від 13.10.2015 р. на суму 76000,00 грн. (том І, а.с. 48), № 273 від 13.10.2015 р. на суму 59700,00 грн. (том І, а.с. 49).

16.10.2015 року позивачем отримано страхове відшкодування у розмірі 77217,53 грн. від ПАТ "СК "Українська страхова група", ЄДРПОУ № 30859524, відповідно до договору добровільного страхування відповідальності експедитора №24-0402-15-00001 від 25.06.2015 року, що підтверджується платіжним дорученням № 19032 від 16.10.2015 р. (том І. а.с. 59).

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що таким чином, розмір збитків, завданих позивачу діями відповідача, з урахуванням виплаченого страхового відшкодування становить 58482,47 грн. (135700,00 грн. - 77 217,53 грн.).

Відповідно до ч.1 ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 11 ЦК України, однією з підстав виникнення зобов'язань, є, зокрема, договори та інші правочини.

У статті 1 Закону України «Про транспортно-експедиторську діяльність» від 01.07.2004р. № 1955-ІУ (із змінами і доповненнями, чинними на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що:

транспортно-експедиторська діяльність - підприємницька діяльність із надання транспортно-експедиторських послуг з організації та забезпечення перевезень експортних, імпортних, транзитних або інших вантажів;

транспортно-експедиторська послуга - робота, що безпосередньо пов'язана з організацією та забезпеченням перевезень експортних, імпортних, транзитних або інших вантажів;

експедитор (транспортний експедитор) - суб'єкт господарювання, який за дорученням клієнта та за його рахунок виконує або організовує виконання транспортно-експедиторських послуг, визначених договором транспортного експедирування;

клієнт - споживач послуг експедитора (юридична або фізична особа), який за договором транспортного експедирування самостійно або через представника, що діє від його імені, доручає експедитору виконати чи організувати або забезпечити виконання визначених договором транспортного експедирування послуг та оплачує їх, враховуючи плату експедитору;

перевізник - юридична або фізична особа, яка взяла на себе зобов'язання і відповідальність за договором перевезення вантажу за доставку до місця призначення довіреного їй вантажу, перевезення вантажів та їх видачу (передачу) вантажоодержувачу або іншій особі, зазначеній у документі, що регулює відносини між експедитором та перевізником;

учасники транспортно-експедиторської діяльності - клієнти, перевізники, експедитори, транспортні агенти, порти, залізничні станції, митні брокери та інші особи, що виконують роботи (надають послуги) при перевезенні вантажів.

Дія цього Закону поширюється на відносини, що виникають при транспортному експедируванні вантажів усіма видами транспорту, крім трубопровідного (стаття 2 Закону).

Відповідно до статті 316 Господарського кодексу України (далі за текстом - ГК України) за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу.

Аналогічні приписи містить ст. 929 Цивільного кодексу України (далі за текстом - ЦК України), а частиною 2 зазначеної статті визначено, що Положення Глави 65 ЦК України поширюються також на випадки, коли обов'язки експедитора виконуються перевізником.

Правовідносини сторін згідно ст. 316 ГК України, ст. 929 ЦК України та самого Договору транспортного експедирування полягають в організації перевезення та наданні послуг, пов'язаних з перевезенням на відміну від правовідносин саме перевезення.

Слід зазначити, що умови транспортного експедирування визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом, іншими нормативними правовими актами (ч. 3 ст. 929 ЦК України).

Статтею 3 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність" передбачено, що відносини в галузі транспортно-експедиторської діяльності регулюються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, законами України "Про транспорт", "Про зовнішньоекономічну діяльність", "Про транзит вантажів", цим Законом, іншими законами, транспортними кодексами та статутами, а також іншими нормативно-правовими актами, що видаються відповідно до них.

Відповідно до ст. 908 ЦК України, ст. 306 ГК України загальні умови перевезення вантажів визначаються цими кодексами, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються у встановленому порядку.

За договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату (ч. 1 ст. 909 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 919 ЦК України перевізник зобов'язаний доставити вантаж, пасажира, багаж, пошту до пункту призначення у строк, встановлений договором, якщо інший строк не встановлений транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них, а в разі відсутності таких строків - у розумний строк.

За договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу (ч.1 ст.929 ЦК України).

Дана норма кореспондується зі ст. 9 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність".

З врахуванням вищевикладеного та того, що виконавець не виконав своїх зобов'язань згідно Договору транспортного експедирування № ВЛТ-010915 від 01 серпня 2015 року та Разової заявки (том І, а.с. 34-35), а саме: не доставив прийнятий до перевезення вантаж (дитячі пуховики) вантажоодержувачу, не забезпечив збереження вантажу відповідно до вимог чинного законодавства, що регулює перевезення вантажів автомобільним транспортом, не зважаючи на те, що перевізнику були доведені положення ст.924 ГК України у тому, що перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення і до видачі їх покупцю, що перевізник відповідає за втрати, недостачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення вантажу в розмірі фактичного збитку, та положення ст. 314 ГК України про відповідальність перевізника за втрату, нестачу, пошкодження вантажу прийнятого до перевезення, та, що у випадку втрати або недостачі вантажу, перевізник відповідає: в розмірі вартості вантажу, який втрачений або якого не вистачає, місцевий суд прийшов до правомірного висновку, що мало місце неналежне виконання зобов'язань відповідачем.

Згідно ч. 1 ст. 924 ЦК України перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало.

Відповідно до ч. 2 ст. 924 ЦК України перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

В силу п. 4 ч. 1 ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ст. ст. 15, 16 ЦК України, особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені в ч. 2ст. 16 ЦК України.

Як зазначалося вище у цій постанові, згідно умов договору транспортного експедирування укладеного між позивачем та відповідачем, останній (виконавець) зобов'язувався приймати до перевезення вантажі зазначені у заявках, своєчасно доставляти вантажі замовника вантажоодержувачу, забезпечити збереження вантажу відповідно до вимог чинного законодавства, що регулює перевезення вантажів автомобільним транспортом.

Згідно з умовами Договору № ВЛТ-010915 від 01.09.2015 р. відповідач взяв на себе зобов'язання приймати по перевезення вантажі на підставі заявок експедитора та доставляти вантажоодержувачу.

У відповідності до ст. 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона ( боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші, тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Згідно ст.175 ГК України майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно з ч.1 ст.173 ГК України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до пункту 2 Статуту автомобільного транспорту Української РСР (затв. постановою Ради Міністрів Української РСР від 27 червня 1996 року № 401, в редакції чинній на час розгляду даної справи, автотранспортне підприємство або організація видає вантаж у пункті призначення вантажоодержувачу, вказаному в товарно-транспортній накладній. Одержання вантажу засвідчується підписом і печаткою (штампом) вантажоодержувача в примірниках товарно-транспортної накладної.

Відповідно до ст. 47 Статуту автомобільного транспорту Української РСР у редакції чинній на час розгляду даної справи, ТТН є єдиним документом для списання товарно-матеріальних цінностей у вантажовідправника, оприбуткування їх у вантажоодержувача, а також для складського, оперативного та бухгалтерського обліку. Вантажовідправник і вантажоодержувач несуть відповідальність за всі наслідки неправильності, неточності або неповноти відомостей вказаних у товарно-транспортних документах. Накладна, оскільки не доказано протилежного, слугує доказом виконання умов договору і посвідченням прийняття вантажу перевізником (експедитором).

Відмітка вантажодержувача у ТТН №01/09 "28" від 01.09.2015 року (том І, а.с. 38) свідчить, що товар, дитячі пуховики, йому не доставлені перевізником. Крім того, водій відповідача ОСОБА_6 своїм записом у ТТН підтвердив, що передав вантажоодержувачу лише 2 (два) ящики фторопласту.

Відповідно до статті 924 цього Кодексу перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало.

Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

Зазначена норма передбачає принцип винності в разі відповідальності перевізника за втрату, нестачу, псування й ушкодження вантажу, який є загальним для всіх видів транспорту. Перевізник несе відповідальність за нестачу, втрату, псування й ушкодження вантажу лише у випадках, коли він винен у несхоронності вантажу. При цьому обов'язок доведення своєї невинуватості лежить на ньому.

Отже, відповідальність перевізника побудована за принципом вини і діє, як правило, презумпція вини зобов'язаної сторони.

Перевізник несе відповідальність, якщо не доведе, що втрата, псування й ушкодження вантажу відбулися внаслідок обставин, яким він не міг запобігти чи усунення яких від нього не залежало, зокрема внаслідок вини перевізника чи відправника вантажу; особливих природних властивостей перевезеного вантажу; недоліків тари й пакування, яких не можна було встановити шляхом зовнішнього огляду при прийманні вантажу до перевезення й інших обставин, передбачених законом.

Пошкодження вантажу - це зміна його фізичних властивостей (механічні поломки, дефекти, бій); нестача вантажу - доставка вантажу одержувачу в меншій кількості, ніж оголошено до перевезення.

Стаття 924 ЦК України зберігає раніше прийняті в цивільному праві України принципи майнової відповідальності перевізника: він відповідає при наявності його вини (частина перша статті 924 ЦК України) і в межах вартості перевезеного вантажу і багажу (частина друга статті 924 ЦК України). Понад вартість вантажу і багажу перевізник повертає клієнту відповідну провізну плату.

Перевізник несе відповідальність щодо забезпечення схоронності вантажу чи багажу в період здійснення перевезення.

Крім того, він також зобов'язаний доставити вантаж чи багаж у пункт призначення і видати його уповноваженій особі.

Невиконання цього обов'язку тягне відповідальність перевізника, який звільняється від відповідальності тільки у випадках, коли незбереження вантажу стало наслідком обставин, що характеризуються одночасно двома ознаками:

1) усунення цих обставин не залежало від перевізника. Це формулювання слід тлумачити в такий спосіб, що перевізник звільняється від відповідальності за незбереження вантажу, якщо відповідно до законодавства та договору перевезення він не несе обов'язку усунення зазначених обставин;

2) перевізник не міг запобігти цим обставинам.

Звідси слід зробити висновок про те, що перевізник звільняється від відповідальності за незбереження вантажу у випадках, коли причиною його незбереження була непереборна сила. Втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу внаслідок випадку, що не підлягає під визначення непереборної сили, відповідно до частини першої статті 924 ЦК України не звільняють перевізника від відповідальності за незбереження вантажу.

Переважному застосуванню підлягають саме норми статі 924 ЦК України, в частині обов'язку доведення вини, оскільки зазначена стаття передбачає підстави звільнення перевізника від відповідальності.

Таким чином, законодавець покладає на перевізника обов'язок доводити наявність обставин, що звільняють його від відповідальності за незбереження вантажу.

Згідно з висновками Верховного Суду України викладеними у постанові від 23 березня 2016 року у справі № 6-2086цс15 (обов'язковість висновків Верховного Суду України щодо застосування норм права визначена у ст. 111-28 ГПК України): перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало.

Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти в розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

Законодавець покладає на перевізника обов'язок доводити наявність обставин, що звільняють його від відповідальності за незбереження вантажу.

Перевізник звільняється від відповідальності за незбереження вантажу у випадках, спричинених непереборною силою. Втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу внаслідок випадку, не зумовленого непереборною силою, відповідно до ст.924 ЦК України не звільняє перевізника від відповідальності за незбереження вантажу.

Матеріалами справи не підтверджено того, що часткова втрата вантажу за ТТН № 01/09 "28" від 01.09.2015 року (том І, а.с. 38) сталася не з вини відповідача або внаслідок обставин, яким він не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало.

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Згідно зі ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Статтею 314 ГК України, ст.ст. 617, 924 ЦК України передбачені підстави звільнення від відповідальності особи, яка порушила зобов'язання, однак відповідачем не доведено наявності жодної із зазначених у цих статтях підстав звільнення відповідача від відповідальності за спричинення позивачу збитків внаслідок часткової втрати вантажу.

Твердження апелянта/відповідача про те, що оскільки мала місце крадіжка вантажу, то згідно із нормами ГК України, ЦК України останній не може нести відповідальність, є безпідставним, оскільки норми як ГК України, так і ЦК України у правовому регулюванні перевезення вантажів не передбачають поняття "крадіжка", а лише - втрата, нестача вантажу, отже при визначенні стану виконання договору перевезення вантажу є підстави застосовувати поняття "крадіжка" тільки для зазначення причини втрати, нестачі вантажу.

Згідно зі ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Оскільки статтею 35 ГПК України встановлено, що саме вирок з кримінальної справи, що набрав законної сили, є обов'язковим для господарського суду при вирішенні спору з питань, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені, то при відсутності відповідного вироку з кримінальної справи, що набрав законної сили, стверджувати про факт крадіжки, як і про звільнення у зв'язку з цим від відповідальності за втрату вантажу немає підстав.

Витяг з кримінального провадження № 0000449 від 02.09.2015 р. (том І, а.с. 39) не є вироком з кримінальної справи, що набрав законної сили, в розумінні ст. 35 ГПК України.

Отже, апелянтом/відповідачем не доведено, що втрата частини вантажу сталася внаслідок злочинних дій третіх осіб, в зв'язку з чим у нього немає підстав посилатись на наявність підстав для звільнення від відповідальності за незабезпечення збереження вантажу.

Слід зазначити, що крадіжка не відноситься до форс-мажорних обставин, відтак зазначене сторонами у договорі (а саме, віднесення крадіжки до таких обставин (п. 6.1.) суперечить чинному законодавству, не підтверджено вироком суду з кримінальної справи, що набрав законної сили, правомірно не прийнято місцевим судом при вирішенні даного спору. Крім того, суд керується правовою позицією Верховного Суду України з цього питання.

Разом з тим, умовами перевезення вантажу автомобільним транспортом визначеними Разовою заявкою 01/09 - 2 (том І, а.с. 34-35) сторони (Перевізник: ФОП ОСОБА_2.) та ТзОВ «Меридіан сервіс плюс» (Замовник)(з 16.11.2015 р. перейменоване в ТзОВ «Трансконтингент груп») дійшли до згоди про те, що перевезення здійснюється автомобілем перевізника: Перевізник: ФОП ОСОБА_2; Відповідальний за перевезення: ФОП ОСОБА_2, та, що перевізнику доведені положення ст. 924 ГК України у тому, що перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення і до видачі їх покупцю. Перевізник відповідає за втрати, недостачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення вантажу в розмірі фактичного збитку. Перевізнику доведені положення ст. 314 ГК України про відповідальність перевізника за втрату, нестачу, пошкодження вантажу прийнятого до перевезення. У випадку втрати або недостачі вантажу, перевізник відповідає: - в розмірі вартості вантажу, який втрачений або якого не вистачає. Зазначена Разова заявка підписана ФОП ОСОБА_2 без будь-яких застережень в т.ч. щодо форс-мажорних обставин, згідно умов Договору № ВЛТ-010915, зокрема, п. 6.1. цього Договору.

Відповідно до ст. 1 ГПК України юридичні особи мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Понесення позивачем збитків, спричинених частковою втратою вантажу, підтверджено доказами про задоволення претензії ТзОВ "Патур" та перерахування позивачем останньому коштів в сумі 135700 грн.

Згідно ч. 1 ст. 1191 ЦК України особа, яка відшкодувала шкоду, завдану іншою особою, має право зворотної вимоги (регресу) до винної особи у розмірі виплаченого відшкодування, якщо інший розмір не встановлений законом.

Перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини (ч.ч.1, 2 ст.924 ЦК України).

Відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення. Вантажовідправник зобов'язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення і має право застрахувати вантаж у порядку, встановленому законодавством. У разі якщо для здійснення перевезення вантажу законодавством або договором передбачено спеціальні документи (посвідчення), які підтверджують якість та інші властивості вантажу, що перевозиться, вантажовідправник зобов'язаний передати такі документи перевізникові разом з вантажем. Про прийняття вантажу до перевезення перевізник видає вантажовідправнику в пункті відправлення документ, оформлений належним чином (ч.ч. 2, 3, 4, 5 ст. 308 ГК України).

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (частина 2 статті 22 Кодексу).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі (абзац 1 частини 3 статті 22 Кодексу).

Відповідальність у вигляді відшкодування збитків вимагає для її застосування наявності складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності особи), шкідливого результату такої поведінки, причинного зв'язку між протиправною поведінкою та заподіяними збитками, вини особи, яка заподіяла збитки.

Як встановлено судом між позивачем (експедитором) та відповідачем (перевізник) було укладено договір, разову заявку на перевезення вантажу у вигляді дитячого одягу та фторопласту, правова оцінка яким надана вище у цій постанові.

Умовами договору та умовами Разової заявки позивачем та відповідачем було погоджено всі істотні умови транспортного експедирування та перевезення вантажу

Як зазначено вище у цій постанові, 01.08.2015 року між ТзОВ "Меридіан Сервіс Плюс" (Експедитором)(з 16.11.2015 р. перейменоване в ТзОВ «Трансконтингент груп») та ФОП ОСОБА_2 (Виконавцем) укладено Договір транспортного експедирування № ВЛТ-010915, згідно п.1.1 якого експедитор доручає виконавцю перевезти вантаж в міжнародному та/або внутрішньо-українському сполученні та оплачує перевезення , а виконавець надає транспортні засоби для перевезення вантажу та доставляє вантаж у пункт призначення вантажоодержувачу, вказаному у супровідних документах в обумовлений сторонами термін. Відповідно до п.1.2. цього Договору виконавець згідно умов цього договору здійснює перевезення вантажу власним (або найманим) автомобільним транспортом і несе повну матеріальну відповідальність за збереження вантажів з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі вантажоодержувачу. У разі залучення виконавцем третіх осіб до виконання своїх зобов'язань за даним договором, виконавець залишається відповідальним перед експедитором за дії чи бездіяльність таких третіх осіб.

Факт завдання збитків позивачу на суму 135700 грн. (яка включає заявлену до стягнення суму), підтверджується наявними в матеріалах справи доказами. Відповідач відсутність своєї вини у втраті вантажу не спростував, натомість відповідач не забезпечив належним чином схоронності вантажу, адже згідно умов договору ніс повну матеріальну відповідальність за збереження вантажу з моменту прийняття його до перевезення та до видачі вантажоодержувачу. Таким чином, враховуючи наявність доказів завдання позивачу збитків внаслідок неправомірних дій відповідача, який не забезпечив схоронність вантажу та його перевезення в повному обсязі, в зв'язку з чим мала місце втрата частини вантажу, наявність причинного зв'язку між діями відповідача та завданими збитками, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача 58482,47 грн.

Та обставина, що перевезення здійснював водій ОСОБА_6, не звільняє відповідача від відповідальності за втрату вантажу, оскільки договірні відносини з перевезення вантажу існували між позивачем і відповідачем, відповідачем самостійно зазначено у разовій заявці прізвище водія транспортного засобу, як безпосереднього виконавця перевезення. Відповідач не спростував того, що водій перебуває з ним у трудових відносинах.

Посилання скаржника в апеляційній скарзі на витяг з кримінального провадження і на заяву про настання страхового випадку та виплату страхового відшкодування, як на докази факту крадіжки, є помилковими, оскільки витяг з кримінального провадження містить лише скорочений опис обставин (фабулу), викладену заявником (водієм скаржника/відповідача) при поданні заяви про злочин, які потребують перевірки правоохоронними органами на достовірність, а заява до страхової - грунтується на обставинах, повідомлених самим апелянтом/відповідачем. Крім того, само по собі порушення кримінального провадження (початкова стадія) розслідування по факту крадіжки носить формальний характер, не є вироком суду у кримінальному провадженні № 0000449 від 02.09.2015 р. за ст. 185 КК України (крадіжка) відсутній, а тому посилання апелянта на вказаний документ, як на підтвердження скоєння крадіжки, а тим більше третіми особами, є не обгрунтованим.

Покликання апелянта в апеляційній скарзі на те, що місцевий суд неправильно визначив розмір збитків, так як на думку скаржника, повинен був призначити товарознавчу експертизу та на вирішення експерта поставити питання: який розмір збитків було заподіяно ТзОВ "Трансконтинент груп" у зв'язку із крадіжкою товару з транспортного засобу марки Мерседес 1317 д.н.з НОМЕР_1, яка мала місце 02.09.2015 року, колегією суддів до уваги не приймається з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, за вх. № 2808/16 документообігу Господарського суду Львівської області зареєстровано Клопотання ФОП ОСОБА_2 від 25.05.2016 р. (том ІІ, а.с. 19) про призначення товарознавчої експертизи у якому просить поставити на вирішення експерта питання: який розмір збитків було заподіяно ТзОВ "Трансконтинент груп" у зв'язку із крадіжкою товару з транспортного засобу марки Мерседес 1317 д.н.з НОМЕР_1, яка мала місце 02.09.2015 року.

Місцевий господарський суд відмовив апелянту/відповідачу у задоволенні зазначеного клопотання, з огляду на те, що виходячи із положень ст.41 ГПК України, враховуючи, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у висновках судового експерта, враховуючи матеріали у справі та те, що вироком суду станом на даний час факт крадіжки не підтверджено.

За змістом статті 101 ГПК України апеляційний господарський суд, яким приймаються додаткові докази і перевіряється законність і обгрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі, вправі призначити судову експертизу на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

Суду апеляційної інстанції апелянт/відповідач жодних заяв та/або клопотань про призначення товарознавчої експертизи - не подавав, на проведенні судової експертизи не наполягав. В матеріалах справи такі докази відсутні.

Разом з тим, скаржник не надав суду висновків спеціаліста, та/або експерта, наданих заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, або подібного до нього документу, щодо розміру збитків, які б суперечили розрахунку проведеному на підставі поданих сторонами у справу доказів, місцевим господарським судом.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК України експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після грунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Як вбачається з матеріалів справи та досліджено місцевим господарським судом, що вартість втраченого товару (107 дитячих пуховиків) склала 135700,00 грн., що відслідковується з видаткової накладної №17/08 від 17.08.2015 року (том І, а.с. 40) та Специфікації (том І, а.с. 33) до договору поставки № 17/08 від 17.08.2015 року, укладеного між ТзОВ "Патур" та ТзОВ "Намира" (том І, а.с. 31-32), нестача вказаної кількості товару, як за номенклатурою, так і за кількісним складом підтверджується ТТН № 01/09 «28» від 01.09.2015 р. (том І, а.с. 38), Актом про нестачу (неналежну якість) поставленого товару від 03.09.2015 р. (том ІІ, а.с. 34), претензією № 02/09 від 02.09.2015 р. (том І, а.с. 44), оплатою за втрату товару проведеною позивачем ТзОВ «Патур» платіжними дорученнями № 272 від 13.10.2015 р. на суму 76000,00 грн. та № 273 від 13.10.2015 р. на суму 59700,00 грн. (том І, а.с. 48, 49), платіжним дорученням № 19032 від 16.10.2015 р. про страхове відшкодування ТзОВ «Меридіан Сервіс Плюс» ПАТ «СК»Українська страхова група» 77217,53 грн. (том І, а.с. 59).

Відтак, дитячий одяг - 107 пуховиків, кількістю 107 штук вартістю 1268,22 грн. з ПДВ за штуку (107 * 1268,22 грн.) = 135699,54 грн., з заокругленням = 135700,00 грн., які були завантажені 02.09.2015 р. в автомобіль перевізника Мерседес, державний номер НОМЕР_1, у 2 мішки вагою брутто 126 кг., об'єм 0,8 куб.м., водій автомобіля, який перевозив цей вантаж, ОСОБА_6. Вантаж - два мішки з дитячим одягом (107 дитячих пуховиків, вартістю 135700,00 грн.) був втрачений по шляху слідування, що підтверджується матеріалами справи. Позивач сплатив ТзОВ «Патур» за втрату вказаного вантажу 135700,00 грн. (76000,00 грн. + 59700,00 грн.) - 77217,53 грн. страхового відшкодування = 58 482, 47 грн. - реальні збитки позивача, що і було встановлено місцевим господарським судом та перевірено колегією суддів за участю представників сторін.

Будь-яких інших доказів, які б були суперечливими розміру збитків, розрахованих місцевим судом, апелянт не представив, до апеляційної скарги - не долучив, а оскільки судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тому колегія суддів, за наведених вище обставин справи, покликання скаржника в апеляційній скарзі на те, що місцевий суд безпідставно не призначив судової товарознавчої експертизи вважає надуманими.

Інші доводи апелянта наведені в апеляційній скарзі колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки вони є не доведеними належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами справи.

Згідно ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Статтею 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Апелянтом/відповідачем не надано належних доказів на підтвердження того, що недостача вантажу сталася не з його вини, у зв'язку з чим, місцевий суд прийшов до правомірного висновку, про задоволення позовних вимог позивача у даній справі.

Обставини викрадення вантажу, як вже зазначено вище у цій постанові та, на які посилається апелянт/відповідач, не підпадають під ознаки форс-мажору і не є підставою для звільнення відповідача від відповідальності за втрату вантажу.

Крім того, чинним Кримінальним процесуальним кодексом України передбачено можливість захисту матеріальних інтересів відповідача у разі встановлення особи, яка здійснила крадіжку (ст. 61 КПК України - цивільний позивач у кримінальному провадженні).

При відшкодуванні збитків застосовуються загальні умови відшкодування шкоди визначені статтею 1166 Цивільного кодексу України, які передбачають, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Відповідно до ч.1 ст.1172 ЦК України юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків.

Відповідно до ст. 228 ГК України учасник господарських відносин, який відшкодував збитки, має право стягнути збитки з третіх осіб в порядку регресу.

Претензія позивача №7 від 11.09.2015 року (том І, а.с. 45) та була надіслана відповідачу по-пошті 11.09.2015 р., що підтверджується фіскальним чеком (том І, а.с. 46), яку останній отримав 24.09.2015 р., що підтверджується документом під найменуванням «Відстеження пересилання поштових відправлень. Результат пошуку, штрихкодовий ідентифікатор: 319 (том І, а.с. 47), залишена відповідачем без розгляду.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що розглянувши клопотання відповідача про винесення окремої ухвали стосовно третьої особи у справі (том ІІ, а.с. 1-3), виходячи із положень ст.90 ГПК України, відсутні підстави для задоволення клопотання.

Враховуючи вищенаведене в сукупності, дослідивши всі обставини, що мають значення для вирішення спору по суті в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, апеляційну скаргу апелянта/відповідача залишити без задоволення, рішення Господарського суду Львівської області від 28.03.2016 р. у справі № 914/134/16 - без змін.

Судовий збір за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на апелянта/відповідача.

Керуючись ст. ст. 4-3, 22, 32-34, 43, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 20.07.2016 року у справі № 914/312/16 залишити - без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Витрати зі сплати судового збору за перегляд рішення місцевого суду в апеляційному порядку покласти на апелянта/відповідача.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали справи повернути в Господарський суд Львівської області.

Головуючий суддя Данко Л.С.

Суддя Костів Т.С.

Суддя Малех І.Б.

28.09.2016 р. оголошено вступну і резолютивну часини постанови. Повний текст постанови складено та підписано - 29.09.2016 р.