номер провадження справи 4/64/16
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.09.2016 Справа № 908/2147/16

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Запоріжнафтострой, (69037, м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, буд. 39-А, офіс 33)

до відповідача ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, (69107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 164)

про визнання недійсним рішення від 15.06.2016 р. № 8-рш, в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Запоріжнафтострой, м. Запоріжжя

Суддя Зінченко Н.Г.

Представники сторін:

Від позивача ОСОБА_2, довіреність б/н від 08.092015р;

від відповідача ОСОБА_3, довіреність № 5 від 01.03.2016р.;

ОСОБА_4, довіреність № 18 від 06.09.2016р..

16.08.2016р. до господарського суду Запорізької області звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю Торговий дім Запоріжнафтострой, м. Запоріжжя з позовною заявою до ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя про визнання недійсним рішення від 15.06.2016 р. № 8-ршю.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.08.2016р. справу № 908/2147/16 призначено до розгляду судді Зінченко Н.Г.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 16.08.2016р. порушено провадження у справі № 908/2147/16, справі присвоєно номер провадження 4/64/16, судове засідання призначено на 07.09.2016 р., у сторін витребувані документи і матеріали, необхідні для вирішення спору по суті. Ухвалою суду від 07.09.2016 р., на підставі ст. 77 ГПК України, розгляд справи відкладено на 27.09.2016р.

В судовому засіданні на 27.09.2016р. справу розглянуто, прийнято та оголошено на підставі ст. 85 ГПК України рішення в повному обсязі.

За клопотанням представників сторін розгляд справи здійснювався без застосування технічних засобів фіксації судового процесу.

В судовому засіданні 27.09.2016р., до початку судового розгляду справи №908/2147/16, позивач подав заяву про уточнення позовних вимог, в якій просив у відповідності до приписів ГПК України уточнити позовні вимоги, без зменшення або збільшення позовних вимог, а саме викласти прохальну частину позовної заяви, наступним чином: визнати недійсним рішення адміністративна колегія ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 15.06.2016 р. № 8-рш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» у справі №03/05/16 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Запоріжнафтострой, м. Запоріжжя та стягнути з відповідача судові витрати по справі.

Розглянувши подану позивачем заяву та матеріали справи № 908/2147/16, суд дійшов висновку, що зазначена заява конкретизує вимоги щодо розгляду заявлених вимог про визнання недійсним рішення від 15.06.2016 р. № 8-рш, стосовно саме позивача у справі № 908/2147/16, а тому подана позивачем у відповідності до приписів ст. 22 ГПК України, відповідає вимогам чинного процесуального законодавства, не порушує прав та охоронюваних законом інтересів сторін, а тому приймається судом до розгляду.

Отже, в судовому засіданні 27.09.2016 р. судом розглянуті та вирішені по суті позовні вимоги про визнання недійсним рішення адміністративна колегія ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 15.06.2016 р. № 8-рш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» у справі №03/05/16 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Запоріжнафтострой, м. Запоріжжя

Позивач в судовому засіданні 27.09.2016р. підтримав позовні вимоги, які викладені в позовній заяві та ґрунтуються на ст. ст. 59, 60 Закону України Про захист економічної конкуренції та рішенні від 15.06.2016р. № 8-рш. В обґрунтуванні позовних вимог позивач вказує, що при розгляді справи та винесенні рішення від 15.06.2016р. № 8-рш відповідач допустив неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи, а саме ним не доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи, а також порушені норми матеріального та процесуального права. Зазначає, що у ході здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції (на виконання постанови про призначення перевірки слідчого СВ Бердянського МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_5 від 13.11.2014р.) під час проведення Управлінням капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради (далі- Замовник) відкритих торгів ...виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції...у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Розпочато провадження у справі №03/05-16 розпорядженням адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 02.03.2016р. №11-р «Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції». Аналізом документів та інформації, наданої Замовником і учасниками зазначених процедур закупівель, встановлено, що під час підготовки пропозицій конкурсних торгів між ТОВ «Контракт-Мир» та ГОВ «БК «Кеттал-Сіті» відбувався обмін інформацією щодо узгодження власних пропозицій конкурсних торгів на зазначені процедури закупівель.» 26.05.2016р. на адресу позивача надійшло Подання №03-65-спр. від 18.05.2016р. про попередні висновки по справі №03/05-16 (лист вих. № 03-18/02-1061 від 19.05.2016р.) щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Запоріжнафтострой» та товариства з обмеженою відповідальністю «Антрацит Кепітал». В зв'язку із отриманням вказаного Подання позивач направив заперечення № б/н від 06.06.2016р. щодо попередніх висновків по справі та зазначив, що попередні висновки незаконні та необґрунтовані. Вказує, що правовий аналіз норм законодавства свідчить про те, що кваліфікація дій як антиконкурентних узгоджених дій за п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потребує встановлення та зазначення у рішенні органів Антимонопольного комінету України не лише фактичних обставин, що свідчать про погоджену конкурентну поведінку суб'єктів господарювання (схожість їх дій), а й наявність у цих діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок чого спотворено результати торгів. Вважає, що в рішенні від 15.06.2016 р. № 8-рш порушені норми матеріального права, а саме Адміністративна колегія ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету, зосередившись на доведенні однотипної та одночасної поведінки суб'єктів господарювання, не зазначила у своєму рішенні жодних доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій товариства з обмеженою відповідальністю «Антрацит Кепітал» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Запоріжнафтострой» на стан конкуренції та її обмеження. На підставі викладеного, просить позов задовольнити та визнати недійсним рішення від 15.06.2016 р. № 8-рш.

Відповідач проти позову заперечив, заявлені позовні вимоги вважає безпідставними та необґрунтованими, зазначає, що рішення від 15.06.2016 р. № 8-рш відділенням прийнято в межах компетенції при повному застосуванні всіх обставин для справи, а отже є законним та обґрунтованим. У відзиві на позовну заяву зазначає, що 15.06.2016 адміністративною колегією Відділення було прийнято рішення № 8-рш у справі №03/05-16, яким дії ТОВ «Антрацит Кепітал» та ТОВ «Торговий дім «Запоріжнафтострой», які полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у Торгах 1, 2 визнано порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Зазначив, що фактичні обставини, встановлені під час розгляду справи №03/05-16, свідчили про узгодженість дій ТОВ «Антрацит Кепітал» та ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» під час участі у Торгах 1, 2 внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладання договорів було отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати названих торгів. Якщо б Учасники діяли в умовах конкуренції, вони б пропонували інші тендерні пропозиції, ціни в яких були б наближені до тих, що діяли на ринку. Вказує, що дії Позивача та ТОВ «Антрацит Кепітал» кваліфіковано за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». При цьому, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії, або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями зазначених суб'єктів. Зазначає, що узгодивши свої дії під час підготовки та участі у Торгах, Позивач та ПАТ «Запоріжтрансформатор» замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Замовником Торгів. Також, зазначає, що позивач не конкретизував і не вказав, які саме данні, використані Відділенням не є належними та допустимими доказами. У звязку із викладеним відповідач просить суд в позові відмовити повністю.

Розглянувши матеріали та фактичні обставини справи у їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

15.06.2016 р. адміністративною колегією ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 8-рш у справі №03/05-16, яким:

1) визнано, що дії товариства з обмеженою відповідальністю «Антрацит Кепітал» та товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Запоріжнафтострой», які полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у процедурі запиту цінових пропозицій на закупівлю вугілля кам'яного (номер оголошення 161329, опублікованого у «Віснику державних закупівель» № 77 від 03.09.2014р.), проведеної -комунальним закладом «Новомиколаївська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат «Паросток» ОСОБА_1 обласної ради, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

2) визнано, що дії товариства з обмеженою відповідальністю «Антрацит Кепітал» та товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Запоріжнафтострой», які полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у процедурі запиту цінових пропозицій на закупівлю коксу і напівкоксу з кам'яного вугілля, лігніту й торфу: вугілля ретортного (номер оголошення 161290, опублікованого у «Вісникудержавних закупівель» №77 від 03.09.2014), проведеної комунальним закладом «Новомиколаївська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат «Паросток» ОСОБА_1 обласної ради порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом І статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

3) за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 рішення, накладено штрафи на:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Антрацит Кепітал», м. Запоріжжя, відповідно до частини п'ятої статті 52 Закону України «Про захист екомічної конкуренції», у розмірі 68 000 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Запоріжнафтострой», м. Запоріжжя, відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у розмірі 68 000 грн.

4) за вчинення порушення, зазначеного в пункті 2 рішення, накладено штрафи на:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Антрацит Кепітал», м. Запоріжжя, відповідно до частини п'ятої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції", у розмірі 60 000 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Запоріжнафтострой», м. Запоріжжя, відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у розмірі 60 000 грн.

Як встановлено в ході судового розгляду справи, підставою для прийняття рішення були наступні обставини:

03.11.2014 на адресу відповідача надійшов лист від Державної фінансової інспекції в Запорізькій області від 31.10.2014 № 08-22-14-14/7964 «Про надання інформації» в листі було вказано про наявність ознак вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Антрацит Кепітал» під час проведення комунальним закладом «Новомиколаївська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат «Паросток» ОСОБА_1 обласної ради (далі - Замовник) процедур закупівель шляхом запиту цінових пропозицій на закупівлю у 2014 році.

В ході здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення Замовником процедур закупівель шляхом запиту цінових пропозицій на закупівлю: - вугілля кам'яного (номер оголошення 161329, опублікованого у «Віснику державних закупівель» №77 від 03.09.2014, дата акцепту 19.09.2014) (далі - Торги 1); - коксу і напівкоксу з кам'яного вугілля, лігніту й торфу; вугілля ретортного (номер оголошення 161290, опублікованого у «Віснику державних закупівель» №77 від 03.09.2014, дата акцепту 19.09.2014) (далі - Торги 2), у діях ТОВ «Антрацит Кепітал» та ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» були виявлені ознаки вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Так, провадження у справі № 03/05-16 було розпочато розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 02.03.2016 № 11-р.

Пропозиції конкурсних торгів (цінові пропозиції) надали два суб'єкти господарювання, а саме:

- на Торги 1 (реєстр та протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів від 16.09.2014 № 27) ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» з ціновою пропозицією 338130,61 грн. та ТОВ «Антрацит Кепітал» з ціновою пропозицією 321300,00 грн;

- на Торги 2 (реєстр та протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів від 16.09.2014 № 26) ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» з ціновою пропозицією 205884,00 грн. та ТОВ «Антрацит Кепітал» з ціновою пропозицією 199500,00 грн.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Доказами на підтвердження антиконкурентних узгоджених дій між Позивачем та публічним акціонерним товариством «Запоріжтрансформатор» є не тільки схожість їх конкурсної документації, а також інші фактичні дані, які дають підставу стверджувати про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

За результатами збору і аналізу доказів у справі №03/05-16 відповідачем було встановлено, що між учасниками здійснювався обмін інформацією під час підготовки цінових пропозицій на Торги 1,2. Зазначене підтверджується наступним.

1) На стадії здійснення підготовки своїх цінових пропозицій Учасники вже були обізнані щодо участі один одного у Торгах 2. ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» мав доступ до листування ТОВ «Антрацит Кепітал» та йому було відомо про участь іншого учасника у Торгах 2. На вимогу територіального відділення від 26.01.2015 № 03-18/02-345 щодо участі в Торгах 1 (на закупівлю вугілля кам'яного), ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» разом з відповіддю (лист від 09.02.2015 б/н) надало, зокрема, завірені печаткою ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» копії листів від 03.09.2014 №01/35-830 та № 01/35-829, якими Замовник запрошував ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» та ТОВ «Антрацит Кепітал» відповідно прийняти участь у Торгах 2 (на закупівлю коксу і напівкоксу з кам'яного вугілля);

2) у період підготовки та проведення Торгів 1, 2 уповноваженою особою на отримання кореспонденції ТОВ «Запоріжнафтострой» та ТОВ «Антрацит Кепітал» була ОСОБА_6, яка обіймала посаду директора ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» (наказ від 22.07.2013 № 1 ). У разі надходження на адресу ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» та ТОВ «Антрацит Кепітал» електронних повідомлень, зазначені повідомлення приймалися ОСОБА_6 по телефону . Довіреності щодо уповноваження ОСОБА_6 отримувати поштові відправлення, датовані однією датою 21.01.2014, мають однаковий реєстраційний номер № 01;

3) позивач та ТОВ «Антрацит Кепітал» використовували одну електронну пошту, один номер телефону/факсу та розміщувались в одному приміщенні, користувались одним комп'ютером, Договори щодо купівлі-продажу товару, що був предметом закупівлі на Торгах 1, 2 не укладались.

4) певні документи, які були подані Учасниками у складі цінових пропозицій на Торги 1, 2 та зразки яких Замовником не надавалися, мали нехарактерну схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті;

5) ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» не було зацікавлено у перемозі на Торгах 1, 2 та формально приймало участь у Тограх, зазначене підтверджується наступним. Так, у розділі «Технічні вимоги» до запиту цінових пропозицій на Торги 1, 2 Замовником вимагалось від Учасників підтвердити зазначені рівні якісних показників (клас (фракція), зольність, вологість предмета закупівлі Сертифікатами незалежних сертифікованих лабораторій. Наявність зазначених документів на товар у Учасників дає впевненість Замовнику в якості товару, який пропонується ними на Торгах 1, 2, однак ТОВ «Антрацит Кепітал» були надані зазначені документи, а ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» документи незалежних сертифікованих лабораторій щодо якості вугілля не надало. У складі конкурсних пропозицій на Торги 2 Позивачем також не було надано сертифікатів незалежних сертифікованих лабораторій, яким підтверджено якісні показники коксового дріб'язку (масова частка загальної вологи, зольність, масова частка кусків розміром більше ніж 10 мм). Отже, приймаючи участь у Торгах 1, 2 без наявності документів незалежних сертифікованих лабораторій щодо якості предмету закупівлі, які вимагались Замовником, ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» не було зацікавлено у перемозі на Торгах 1, 2 та дало підстави відповідачу для висновків, що приймало лише технічну участь у Торгах 1,2. Крім того, замовником вимагалась від Учасників довідка з Державної податкової інспекції про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), дійсна на дату розкриття пропозицій. ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» у складі цінових пропозицій на Торги 1, 2 надало копію листа від 16.09.2014 № 7467/08-29-11-02-15 ДПІ в Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя ГУ Міндоходів у Запорізькій області, згідно з яким, станом на 15.09.2014 ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» мало заборгованість по сплаті податків та зборів у сумі 8848,20 грн. Тобто, вказані дії позивача, ще на стадії підготовки цінових пропозицій, свідчать про те, що останній не мав на меті перемогти у Торгах 1, 2. Отже, наведені докази у сукупності, свідчать, що конкуренція між Учасниками на Торгах 1, 2 була формальною, та як наслідок була усунена.

6) аналіз цінової поведінки Учасників Торгів 2 вказував на те, що цінова пропозиція ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» формувалась орієнтуючись на цінову пропозицію ТОВ «Антрацит Кепітал». Подані обома Учасниками Цінові форми «Пропозиція» схожі за оформленням та відрізняються від шаблонної форми, наданої Замовником зокрема, в обох Учасників однаково зазначено предмет закупівлі «Кокс і напівкокс код 19.10.1 за ДК016-2010 марка МК-2», в той час, як Замовником вимагалась марка КМ (13-25), тощо.

Згідно з Інструкцією з підготовки цінових пропозицій на Торги 1, 2, наданої Замовником у Додатку № 1 до запиту цінових пропозицій, єдиним критерієм оцінки, за яким визначається переможець, є ціна.

За інформацією ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» (лист від 27.03.2015 б/н), вартість предмета закупівлі на Торги 1 визначалась директором шляхом «додавання до вартості закупівлі витрат, понесених ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой»». Проте, підтверджуючих документів щодо зазначеного розрахунку ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» не надало.

Крім того, ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» протягом 2014 року не закуповувало та не реалізовувало товар, що був предметом Торгів 1; ціни на цей товар не встановлювало.

ТОВ «Антрацит Кепітал» (лист від 09.02.2015 № 09/02-1) зазначило, що «...вартість предмета закупівлі формувалась виходячи з ринкової ціни товару та послуг з доставки. Вартість товару відповідала ринковій вартості вугілля кам'яного на дату проведення Торгів 1...».

В додаток до листа ТОВ «Антрацит Кепітал» надало копію експертного висновку № ОИ-29 від 29.01.2015 щодо ринкової вартості вугілля антрацитового марки АМ (13-25мм) станом на 01.10.2014 та 28.01.2015,,. тобто вже після проведення Торгів 1, наданого за його зверненням ОСОБА_1 торгово-промисловою палатою.

Підтверджуючих документів щодо ринкових цін на товар, розрахунку ціни товару, закупівлі товару (прайс-листи, довідки, специфікації, товарно-транспортні накладні тощо) ТОВ «Антрацит Кепітал» не надало. Запитів щодо визначення ринкової вартості вугілля у 2014 році від ТОВ «Антрацит Кепітал» до ОСОБА_1 торгово-промислової палати не надходило (лист від 09.02.2016№05.6.1/90).

Порівняльний аналіз цін на вугілля, які діяли на ринку у липні - вересні 2014 року, розміщених на сайті «Обзор рьшка угля и кокса», адреса http://соаl-соке.аt.uа/іndeх/сеnу/0-14 у розділі «Цены», «Ценовая ситуация на угли. Ценовая ситуация по энергетическим углям в Украине (январь 2014г. - октябрь 2014г.), та цін, запропонованих Учасниками на Торги 1 свідчать, що ціна на вугілля кам'яне АМ (13-25 мм), запропонована ТОВ «Антрацит Кепітал», перевищувала на 18% максимальний рівень цін на вугілля АМ, які діяли на ринку у серпні - вересні 2014 року.

За результатами аналізу цін на вугілля АМ (13-25 мм), запропонованих іншими суб'єктами господарювання під час участі у торгах, проведених у серпні - вересні 2014 року, (галузь: Енергетика, паливо, хімія), результати яких розміщенні на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (адреса http://tendеr.mе.gоv.uа/ EDZFrontOffice/menu/uк/AcceptSearch/), та цін, запропонованих Учасниками на Торги 1, встановлено, що ціна на вугілля кам'яне АМ (13-25 мм), запропонована ТОВ «Антрацит Кепітал», перевищувала на 17% максимальний рівень цін, запропонованих іншими учасниками, які стали переможцями під час участі у торгах, проведених у серпні - вересні 2014 року/

Тобто, ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» встановило в ціновій пропозиції вищу ціну (на 110 грн./тн з ПДВ або 5,2 %), ніж у ТОВ «Антрацит Кепітал», що забезпечило останньому перемогу в Торгах 1.

Вищезазначені факти, враховуючи відсутність у ТОВ «Антрацит Кепітал» та ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» економічного обгрунтування запропонованих цін на вугілля та дріб'язок коксовий, свідчать про незацікавленість ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» в результатах Торгів 1, 2 та впевненість ТОВ «Антрацит Кепітал» в перемозі.

За поясненнями ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» (лист від 20.07.2015 б/н), протягом 2014 року закупівля/реалізація ним товару, що був предметом закупівлі на Торгах 2, не відбувалися. Розрахунок вартості товару на Торги 2 здійснювала ОСОБА_7 самостійно «з урахуванням статистичних даних оціночної вартості товарів, викладених у звітах Головного управління статистики у Запорізькій області. Розрахунки вартості товарів у письмовому варіанті не збереглись».

Такі пояснення були спростовані наступною інформацією Головного управління статистики у Запорізькій області (лист від 05.01.2016 № 05-08/01):

- на офіційному сайті Головного управління статистики у Запорізькій області розміщується інформація стосовно індексів споживчих цін на окремі групи товарів (зокрема, «Кам'яне вугілля» різних марок) та послуг. Інформація стосовно середніх цін надається на відповідний запит;

- у 2014 році ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» та ТОВ «Антрацит Кепітал» за довідками стосовно середніх цін не зверталися;

- розраховані управлінням середні ціни призначені лише для розрахунків індексів цін на споживчі товари та послуги і не можуть бути підставою, зокрема для обгрунтування цінових пропозицій та визначення переможців під час проведення конкурсних торгів.

За результатами проведеного дослідження цін на ринку дріб'язку коксового було встановлено, що ціни, за якими реалізовувався дріб'язок коксовий марки МК2 у Запорізькій області у період з 01.08.2014 по 25.09.2014, становили від 885 грн. до 1050 грн/тн (без ПДВ).

Проте, ТОВ «Антрацит Кепітал» було запропоновано ціну на дріб'язок коксовий марки МК2 у розмірі 1250 грн/тн без ПДВ, яка перевищувала на 19% максимальний рівень цін, які діяли на ринку у Запорізькій області.

Тобто, ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» встановило в ціновій пропозиції вищу ціну (на 48 грн/тн з ПДВ або 3,2 %), ніж у ТОВ «Антрацит Кепітал», чим забезпечило останньому перемогу у Торгах 2.

Предметом спору є визнання недійсним рішення ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» по справі 15.06.2016 р. № 8-рш, в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Запоріжнафтострой, м. Запоріжжя, з підстав неповного з'ясування обставин справи, невідповідності висновків викладених у рішенні обставинам справи та неналежність використаних доказів.

Проаналізувавши всі обставини справи у їх сукупності, заслухавши пояснення сторін, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного:

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підпунктом 31 пункту 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» визначено, що торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом.

Пунктом 5 статті 7 Закону України «Про здійснення державних закупівель, визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері державних закупівель в межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Стаття 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає основні завдання Антимонопольного комітету України до яких, зокрема, відноситься:

- здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захистекономічної конкуренції;

- здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища, та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до законодавства у сфері державних закупівель однією з цілей проведення конкурсних торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів. Зазначена ціль досягається шляхом створення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція характеризується як «змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання...».

Посилання позивача на те, що обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч.3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання, не приймається судом до уваги, оскільки дії Позивача та ТОВ «Антрацит Кепітал» кваліфіковано за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Разом з тим, відповідно до п.14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії, або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями зазначених суб'єктів.

Відповідно до п. 4 Оглядового листа Вищого господарського суду України від 24.12.2014 № 01-06/2304/14 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства» правове значення для кваліфікації дій суб'єктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених має відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

При цьому, саме відповідні докази такого спотворення є достатніми для висновків щодо вчинення учасниками торгів порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність та конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто, вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що необхідно для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов тендеру.

Вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто, у конкурентних умовах. Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, тобто, об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікування замовником найбільш ефективного для нього результату.

Отже, суд, погоджується з доводами відповідача, що узгодивши свої дії під час підготовки та участі у Торгах, Позивач та ТОВ «Антрацит Кепітал» замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Замовником Торгів. Зазначені порушення підтверджуються зібраними та дослідженими відповідачем доказами, що були проаналізовані судом в описовій частині рішення. Позивач належними та допустимими доказами не спростував встановлені порушення.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Проте, зібраними відповідачем доказами підтверджується, що така таємність між учасниками конкурсу була відсутня, і це усунуло конкуренцію між ТОВТорговий дім Запоріжнафтострой та ТОВ «Антрацит Кепітал».

Вказане відповідає правовій позиції, викладеній в постановах Вищого господарського суду від 21.05.2013 року по справі №5017/3290-2012, від 23.07.2013 року по справі №5017/3318/2012, від 30.07.2013 року по справі №12/5007/60/12 та від 20. 01. 2015 року по справі № 917/916/14, від 31.05.2016 по справі № 922/5742/15.

Відповідно до пункту 4 Оглядового листа Вищого господарського суду України від 03.12.2004 № 04-5/3180 підстави для визнання судом недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого стосовно суб'єкта господарювання, мають бути зазначені й обґрунтовані у позовній заяві цього суб'єкта господарювання.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Також, у п.2 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 № 02-5/35 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсним актів державних чи інших органів» зазначено, що підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та /або визначений законом компетенції органі, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.

Суд зазначає, що позивач ані в позовній заяві, ані в судовому засіданні не конкретизував і не вказав, які саме данні, використані відповідачем не є належними та допустимими доказами та, які саме обставини Відповідачем не були з'ясовані, які мають значення для справи. Також, не надав позивач і доказів, якіб спростували висновки відповідача, встановлені при прийнятті оскаржуваного рішення.

Враховуючи викладене, суд вважає, що відповідач дійшов обґрунтованого висновку в оскаржуваному рішенні, про узгодженість дій ТОВ «Антрацит Кепітал» та ТОВ «ТД «Запоріжнафтострой» під час участі у Торгах 1, 2 внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладання договорів було отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати названих торгів і правомірно визнав це порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що рішення відповідача №8-рш від 15.06.2016 р. по справі №03/05-16, в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Запоріжнафтострой, м. Запоріжжя прийнято на підставі і в межах компетенції відповідача, при повному зясуванні всіх обставин справи, а отже не вбачає підстав для визнання його недійсним.

Статтею 33 ГПК України передбачено, що сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивач не довів підстав для визнання недійсним рішення відповідача.

Заперечення відповідача враховані при розгляді справи.

З заявлених підстав в позові відмовляється повністю.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати до стягнення не присуджуються та залишаються за позивачем.

Керуючись ст., ст. 22, 33, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Запоріжнафтострой, м. Запоріжжя до ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя про від 15.06.2016 р. № 8-рш по справі №03/05-16, в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Запоріжнафтострой, м. Запоріжжя відмовити повністю.

Повне рішення оформлено і підписано у відповідності до вимог ст., ст. 84, 85 ГПК України 30 вересня 2016 р.

Суддя Н.Г.Зінченко

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.