Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "20" вересня 2016 р. Справа № 906/885/15

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання : Гребеннікової Н.П.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1В, довіреність № б/н від 09.02.16р.,

від третьої особи-1: не прибув,

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність № 1.20/б-1256 від 22.06.16р., ОСОБА_3, довіреність № 1.20/285 від 08.02.16р.

третя особа -2: не прибув,

третя особа -3: старший по будинку №5/20 по вулиці Короленка у м. Житомирі Шутовський ОСОБА_4.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" ОСОБА_5 міської ради (м. Житомир)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_5 міської ради (м. Житомир)

до ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Житомир)

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - старшого по будинку №48 по вулиці Перемоги у м. Житомирі Віктрука ОСОБА_6 та старшого по будинку №5/20 по вулиці Короленка у м. Житомирі - ОСОБА_7

про скасування рішення №7-р/к від 29.04.2015 р.

Позивач КП "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" ОСОБА_5 міської ради звернувся до суду з позовом до відповідача ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення №7-р/к від 29.04.2015р.

Ухвалою від 19.06.15р. суд порушив провадження у справі, вжив заходи по підготовці справи до розгляду, в тому числі, залучив до участі у справі Житомирську міську раду (м. Житомир) третьою особою на стороні позивача .

В засіданні суду 03.08.16р. суд перейшов до розгляду спору по суті.

Ухвалою від 17.08. 16р. суд , серед іншого, залучив до участі у справі в якості третіх осіб на стороні відповідача - старшого по будинку №48 по вулиці Перемоги у м. Житомирі Вітрука ОСОБА_8 (м. Житомир) та старшого по будинку №5/20 по вулиці Короленка у м. Житомирі - ОСОБА_7 (м. Житомир).

Ухвалою від 31.08.15р. зупинено провадження у цій справі до вирішення господарським судом Житомирської області справи №906/1277/15 із прийняттям судового рішення та вступом останнього в законну силу та набранням законної сили у справі №906/855/15 на підставі ч.1 ст. 79 ГПК України.

Ухвалою від 27.01.16р. поновлено провадження у цій справі у зв'язку із вступом в законну силу рішень господарського суду Житомирської області у справах № 906/855/15 та №906/1277/15 , якими відмовлено позивачу та Виконавчому комітету ОСОБА_5 міської ради у позові до ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними його рішень щодо встановлених обставин зловживання монопольним становищем у сфері житлово-комунальних послуг.

Після поновлення провадження у справі представники позивача та третьої особи на їх сторони наполягали на задоволенні позову , оскільки не погодились з висновки судів апеляційної та касаційної інстанції стосовно правозастосування ч.5 ст. 32 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" відносно фактичних обставин застосування тарифів на свої послуги, що мали місце у 2014 році, а також не вважали, що ущемили інтереси споживачів неведенням обліку фактичних витрат по кожному будинку та кожній складовій послуги у 2014році, в тому числі, по будинку № 48 по вул. Перемоги у місті Житомирі.

Представники відповідача та третіх осіб на їх стороні заперечували проти таких доводів позивача та третьої особи на його стороні, оскільки вважали, що останні вчиненими діями та бездіяльністю ущемили права споживачів та продовжують зловживати монопольним становищем.

В судовому засіданні 15.02.2016 розглядалося питання щодо доцільності призначення у справі економічної експертизи, оскільки , як передбачає п.9 Постанови КМУ № 970, фактичні витрати щодо кожного окремого будинку за період нарахування (перерахунку) визначаються з урахуванням розподіленої суми накладних витрат, затвердженого рівня рентабельності та податку на додану вартість (єдиного податку).

Присутні в засіданні суду учасники судового процесу погодились з необхідністю отримання такого засобу доказування.

Ухвалою від 14.03.2016р. суд призначив у справі судову економічну експертизу, проведення якої доручив ОСОБА_5 відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (м. Житомир).

Ухвалою від 29.03.2016р. суд зупинив провадження у справі №906/885/15 на час проведення у справі судової економічної експертизи.

Ухвалою від 26.07.16р. суд відмовив ОСОБА_5 відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз у задоволенні клопотання за №265/16-25/455-16 від 26.04.2016р. про погодження строку проведення експертизи у справі у 2-му кварталі 2017р., припинив проведення судової економічної експертизи, поновив провадження та призначив засідання суду на "20" вересня 2016р.

В ході судового вирішення спору представники позивача позовні вимоги підтримували з підстав, наведених у позові, просили суд їх задовольнити.

Представник третьої особи ОСОБА_5 міської ради позовні вимоги позивача підтримував в повному обсязі.

Представники відповідача проти позову заперечували з підстав, наведених у відзиві та для огляду в оригіналі справу №3.5 23/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Треті особи на стороні відповідача просили у позові відмовити за безпідставністю.

Заслухавши представників сторін та третіх осіб, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Позивач КП "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №5" ОСОБА_5 міської ради ( далі - позивач) оскаржує рішення Адміністративної колегії ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №7-р/к від 29.04.2015р. ( далі - відповідач та рішення відповідача), яким, зокрема, визнано позивача таким, що зловживає монопольним становищем у формі дій та бездіяльності на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій в межах відповідної зони обслуговування м. Житомира.

Зокрема, позивач не погоджується з п. 2 рішення відповідача про те, що не ведення ним обліку фактично понесених витрат на надання кожної складової послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій по кожному будинку окремо може призвести до ущемлення інтересів споживачів.

Не погоджується позивач також з п.2 рішення відповідача про те, що відносить до витрат на поточний ремонт окремі види виконаних робіт, які не відносяться до поточного ремонту , що призводить до нарахування зайвої плати за послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій мешканцям житлових будинків, які обслуговує.

Заперечуючи факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції , позивач не погоджується з п.4 рішення відповідача , яким його зобов'язано провести перерахунок плати за надані не в повному обсязі послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій за 2014 рік.

Обґрунтовуючи підстави позову позивач доводить, що наказом Міністерства фінансів України № 73 від 07.02.2013р. "Про затвердження Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 "Загальні вимоги до фінансової звітності" не передбачено ведення обліку доходів, витрат та кількісних і якісних показників надання послуг щодо кожної складової тарифу окремо (далі - Національне положення (стандарту) бухгалтерського обліку).

Тому , вважає, що виконання п. 4. Порядку проведення перерахунку розміру плати за послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у разі перерви в їх наданні, ненадання або надання не в повному обсязі, затвердженому Постановою КМУ від 11. 12. 2013 року за № 970 (далі Порядок № 970), яким зобов'язано виконавців цієї послуги вести облік доходів, витрат та кількісних і якісних показників надання послуг щодо кожного будинку та кожної складової тарифу окремо вступає в колізію із Національним положенням (стандарту) бухгалтерського обліку.

Водночас позивач доводить, що вів у 2014 році бухгалтерський облік фактично наданих послуг та виконаних робіт , пов'язаних з їх наданням , у паперовому вигляді на підставі первинної документації (наказів підприємства, табелів обліку робочого часу, розрахункових листків нарахування заробітної плати робітникам , нарядів - завдань, актів списання матеріалів, матеріальних звітів майстрів, тощо). Однак не розподіляв нараховану заробітну плату, витрати на сплату єдиного внеску, матеріальні витрати, збори, податки, амортизацію , адміністративні та загальновиробничі витрати в розрізі кожної складової тарифу та по кожному будинку окремо.

Визнаючи факт не ведення у 2014 році бухгалтерського обліку фактичних витрат щодо кожної складової тарифу окремо та по кожному будинку, зокрема, за оборотно-сальдовими відомостями, позивач, окрім вищевикладеного, доводить, що не мав змоги впровадити побудинковий облік таких витрат. Зокрема, з тих підстав, що затверджені у 2013 році виконавчим комітетом ОСОБА_5 міської ради тарифи на його послуги не передбачають у своєму складі витрати на впровадження побудинкового бухгалтерського обліку.

Позивач також вважає, що на підставі п. 34 Порядку формування тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, затвердженого постановою КМУ за № 869 від 01.06.2011 р. ( далі - Порядок № 869) має право у разі потреби здійснювати перерозподіл витрат у структурі тарифів на послуги без зміни загального обсягу таких витрат та з урахуванням фактичної вартості наданих послуг у межах встановлених тарифів.

Тому висновки відповідача про невідповідність фактично понесених витрат на надання послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій до планових, які закладені в тарифах, є недоречні , оскільки зроблені вони лише на підставі інформації по житловому будинку № 48 по вул. Перемоги у м. Житомирі, яка не є повною, оскільки позивач у 2014 році надав послуги загалом у 107 житлових будинках.

В ході судового вирішення спору позивач також доводив, що правомірно враховував у 2014 році при нарахуванні плати за спожиті послуги мешканцям житлового будинку № 48 по вул. Перемоги у м. Житомирі таку складову послуги як "ремонт конструктивних елементів", оскільки відповідно до рішення виконкому від 16.05.2013р. № 195" Про встановлення тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, що надаються КП "ВЖРЕП №5" ( далі - рішення виконкому № 195) надає таку послугу як " поточний ремонт конструктивних елементів, внутрішньобудинкових систем гарячого і холодного водопостачання, водовідведення, централізованого опалення та зливової каналізації і технічних пристроїв будинків та елементів зовнішнього упорядження ", що містить таку складову послуги як "поточний профілактичний ремонт житлових будинків", який проводиться 1 раз в 5 років , та для надання якої потрібно накопичувати кошти.

Окрім того, з посиланням на п. 8 додатку 1 до рішення виконкому № 195 , позивач доводить , що якщо "поточний профілактичний ремонт житлових будинків", проводиться 1 раз в 5 років згідно затвердженого графіка, то "поточний ремонт інших конструктивних елементів" та "поточний ремонт внутрішньобудинкових систем" - проводиться як згідно плану, так і за необхідністю.

Заперечуючи проти позову відповідач наполягає на тому, що позивач не веденням у 2014 році обліку фактично понесених витрат на надання кожної складової послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій по кожному будинку окремо, не тільки порушив вимоги п. 4 Порядку № 970, але й міг ущемити інтереси споживачів, оскільки, як це по суті випливає із змісту п. 10 цього Порядку , склад фактично понесених витрат у 2014році міг бути меншим обсягу запланованих витрат, що враховувався при формуванні тарифів на послуги позивача у 2013 році, які підлягали застосуванню у 2014 році.

На спростування доводів позивача про неможливість виконання п.4 Порядку № 970 у 2014 році в контексті Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку, відповідач посилається на Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затверджене наказом Міністерства фінансів України N 318 від 31.12.99 р., яким визначається як склад прямих витрат, які мають бути віднесені безпосередньо до конкретного об'єкта , в даному випадку, до конкретного житлового будинку, так і загальновиробничих ( постійних та змінних), які розподіляються прямо пропорційно на кожен об'єкт витрат ( житловий будинок) з використанням відповідної бази розподілу.

Відповідач також звертає увагу на пункти 2.3 та 2.4 рішення виконкому № 195, якими також зобов'язано позивача складати акти виконаних послуг (робіт) з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій окремо за кожним будинком по кожній з складових переліку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій , а також проводити нарахування плати споживачам за фактично надані послуги (роботи) з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій до 05 числа місяця , що настає за розрахунковим.

Відповідач доводить, що позивач фактично у житловому будинку № 48 по вул. Перемоги у м. Житомирі у 2014 році надавав послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем тепло-, водопостачання та водовідведення, зливної каналізації та аварійного обслуговування, однак відніс ці послуги на поточний ремонт ( згідно квитанцій на оплату - ремонт конструктивних елементів). Оскільки вартість останніх у складі затвердженого тарифу є більшою , за вартість послуги з технічного обслуговування, мешканцям цього будинку нарахована зайва плата.

При цьому доводи позивача з посиланням на п. 34 Порядку № 869 відповідач відхилив.

Треті особи на стороні відповідача вважають, що позивач, не затвердивши у 2013 році переліку робіт з поточного профілактичного ремонту у житловому будинку № 48 по вул. Перемоги у м. Житомирі та кошторису їх вартості , а також актів приймання виконаних робіт з поточного ремонту відповідно до вимог Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій, затверджених наказом Держжитлокомунгоспу України від 17.05.2005 N 76 ( далі - Правила № 76), не довів обґрунтованість розміру фактично понесених витрат та виконаних робіт з його проведення у 2013 році, та , правомірність, нарахування мешканцям цього будинку у 2014 році плати за його проведення у складовій послуги " ремонт конструктивних елементів".

Додатково, треті особи на стороні відповідача посилаються на невиконання позивачем вимог п.5.7 Положення про взаємодію підприємств житлового господарства та старшого по будинку (додаток №1 до рішення міськвиконкому від 24.06.10р. № 450) ( далі - Положення) , яким його зобов'язано надавати щомісячно старшому по будинку , для вивчення , фактичні витрати на утримання житлового будинку. Однак ця умова Положення позивачем не виконується, оскільки ним не встановлено програму обліку фактичних витрат по кожному будинку.

В ході судового вирішення спору у поточному 2016 році позивач не подав доказів самостійного визначення розміру фактичних витрат щодо кожної складової тарифу окремо та по кожному будинку за 2014 рік з урахуванням розподіленої суми накладних витрат, затвердженого рівня рентабельності та податку на додану вартість (єдиного податку) на підставі первинної документації , як це вимагає п.9 Порядку № 970.

Разом з тим, доводить, що протягом 2014 року здійснив перерахунки за надані не в повному обсязі послуги щодо використання електроенергії ліфтів та освітлення місць загального використання, шляхом повернення споживачам коштів на загальну суму 64423,37 грн. Інші послуги вважає такими, що надані у повному обсязі , а тому не вбачає підстав для виконання п.4 рішення відповідача.

Відповідач в якості додаткового обґрунтування підстав прийняття п.4 свого рішення доводить, що оскільки позивач не виконав п.4 Порядку № 970 слід вважати, що порушення вимог чинного законодавства ним не припинено, а тому обов'язок провести споживачам перерахунок плати за надані не в повному обсязі послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій за 2014 рік, залишається.

Виконання п.4 рішення відповідача, за доводами останнього, позивач має здійснити за Порядком № 970, а саме: вивести за 2014 рік суму фактичних витрат на кожну складову послуги по кожному будинку окремо, порівнявши її з нарахованою мешканцям будинків платою, та у разі завищення останньої, провести перерахунок по кожній складовій послуги та кожному будинку окремо.

Однак представники позивача доводять, що Порядок № 970 не роз'яснює як зміст вжитих у ньому термінів "фактичні витрати", "накладні витрати" тощо, так і не визначає механізм його реалізації , зокрема, щодо "розподілення суми накладних витрат, затвердженого рівня рентабельності та податку на додану вартість (єдиного податку)" по кожній складовій тарифу окремо та по кожному будинку.

З метою повного та всебічного встановлення обставин спору та на підставі ч. 1 ст. 41 ГПК України господарський суд призначив у справі судову економічну експертизу, однак припинив її проведення з підстав відмови погодити ОСОБА_5 відділенню КНДІСЕ Міністерства юстиції України строк проведення експертизи у 2 кварталі 2017року.

Дослідивши матеріали справи, всебічно, повно і об'єктивно розглянувши всі обставини справи в сукупності відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд прийшов до висновку відмовити у задоволенні позовних вимог позивача, з огляду на наступне.

Матеріалами цієї справи підтверджується та встановлено рішенням господарського суду Житомирської області №906/1277/15 від 03.11.2015р., залишеним в силі постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 18.01.2016р. та постановою Вищого господарського суду України від 01.03.2016р. наступне.

Відділенням проведено аналіз ринків, на яких діють КП ВЖРЕПи №№ 1, 3, 5, 6. 9, 11, 13, 14, 15 та 16, відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, із урахуванням пункту 2.2 цієї Методики, згідно з яким етапи визначення монопольного (домінуючого) становища, їх кількість та послідовність проведення можуть змінюватись залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо. В результаті проведеного дослідження встановлено, що КВЖРЕПи №№ 1, 3, 5, 6, 9, 11, 13, 14, 15 та 16 діють на ринках послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій. Відповідно до Методики, ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару, на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція. Таким чином, товаром є послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, що не є взаємозамінними з будь - якими іншими послугами. Оскільки послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій є досить специфічними та не мають товарів замінників, то товарними межами ринків, що досліджуються, є послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій. Основними споживачами послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій є фізичні особи (населення), які проживають у житлових будинках, обслуговування (утримання) яких здійснюють КВЖРЕПи №№ 1, 3, 5, 6, 9, 11, 13, 14, 15 та 16 у відповідності до рішення виконавчого комітету ОСОБА_5 міської ради від 10.09.2013 року № 436 «Про визначення виконавців послуг за результатами проведеного конкурсу на право надання послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій в житловому фонді комунальної власності" за тарифами, встановленими для КВЖРЕПів №№ 1, 3, 5, 6, 9, 11,13,14, 15 та 16 рішенням Виконкому від 17.09.2014 року № 401, та кордонів прибудинкових територій, які визначені рішенням виконкому ОСОБА_5 міської ради від 08.07.2010 року № 496 «Про визначення площ прибудинкових територій, що призначені для обслуговування житлових будинків». Відповідно до п.6.1. Методики, територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються, шляхом установлення мінімальної території, за межами якої, з точки зору споживачів, придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. При визначенні територіальних (географічних) меж ринків послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, на яких діють КВЖРЕПи №№ 1, 3, 5, 6, 9, 11, 13, 14, 15 та 16, відділення виходило з того, що у будинках, які перебувають на балансі підприємств, вказані послуги надають лише підприємства, так як саме вони визначені виконавцями послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, відповідно до зазначеного вище рішення виконавчого комітету ОСОБА_5 міської ради від 10.09.2013 року № 436. Таким чином, територіальними (географічними) межами ринків послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій визначені відповідні зони обслуговування м. Житомира для КВЖРЕПів №№ 1, 3, 5, 6, 9, 11, 13, 14, 15 та 16. Відповідно до пункту 6.1. Методики бар'єрами вступу на ринки є обставини, що перешкоджають новим суб'єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб'єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку. Бар'єрами для вступу нових потенційних конкурентів на ринок послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій є адміністративні обмеження, встановлені чинним законодавством України. Мешканці будинків не мають договорів з іншими суб'єктами господарювання, що надають послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, крім КВЖРЕПів №№ 1, 3, 5, 6, 9, 11, 13, 14, 15 та 16. Для того щоб змінити надавача житлово- комунальних послуг власникам квартир спочатку потрібно створити ОСББ, прийняти на баланс будинок і лише потім об'єднання співвласників будинку матиме можливість обирати виконавця послуг. Тому інші надавачі послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у м. Житомирі, на час дослідження ринків фактично не були конкурентами КВЖРЕПів №№ 1, 3, 5, 6, 9, 11, 13, 14, 15 та 16 на ринках послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій.

Суди у справі №906/1277/15 дійшли висновку про те , що ОСОБА_5 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в процесі розгляду справи №3.5-40/2015 доведено, що КП "КВЖРЕП №№ 1, 3, 5, 6, 9, 11, 13, 14, 15 та 16 протягом 2011-2014 років та поточного періоду 2015 року, а КП "ВЖРЕП № 8" протягом 2011-2013 років та січня-червня 2014 року, займали монопольне становище на ринках послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій в межах відповідних зон обслуговування м. Житомира, з частками 100% відповідно.

На підставі ч.2 ст. 35 ГПК України та з врахуванням п. 2.6 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011р. №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", господарський суд вважає преюдиціальними факти про те, що у справі №3.5-25/2015 відповідачем також доведено, що позивач КП "КВЖРЕП № 5 протягом 2011-2014 років та поточного періоду 2015 року займав монопольне становище на ринках послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій в межах відповідних зон обслуговування м. Житомира, з частками 100% відповідно.

З врахуванням вищевикладеного, позов в частині незаконності п.1 рішення Адміністративної колегії ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №7-р/к від 29.04.2015р. є безпідставним.

Оцінюючи доводи та заперечення сторін спору в частині законності п.2 оскаржуваного рішення , суд виходить з того, що позивач КП "КВЖРЕП № 5 при здійсненні господарської діяльності з надання послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій зобов'язаний, насамперед, неухильно дотримуватись вимог ч.2 ст. 21 Закону України " Про житлово-комунальні послуги" ( далі - Закон) , про те, що виконавець зобов'язаний:

- забезпечувати своєчасність та відповідну якість житлово-комунальних послуг згідно із законодавством та умовами договору;

- надавати в установленому законодавством порядку необхідну інформацію про перелік житлово-комунальних послуг, їх вартість, загальну вартість місячного платежу, структуру цін/тарифів, норми споживання, режим надання житлово-комунальних послуг, їх споживчі властивості тощо;

- розглядати у визначений законодавством термін претензії та скарги споживачів і проводити відповідні перерахунки розміру плати за житлово-комунальні послуги в разі їх ненадання або надання не в повному обсязі, зниження їх якості;

- утримувати в належному технічному стані, здійснювати технічне обслуговування та ремонт внутрішньобудинкових мереж, вживати заходів щодо ліквідації аварійних ситуацій, усунення порушень якості послуг у терміни, встановлені договором та/або законодавством.

Абз. 2 ч. 4 ст. 16 Закону передбачає, що виконавець зобов'язаний проводити перерахунок розміру плати за житлово-комунальні послуги у разі перерви в їх наданні, ненаданні або наданні не в повному обсязі у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Так, Порядок проведення перерахунку розміру плати за послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у разі перерви в їх наданні, ненадання або надання не в повному обсязі, затверджено Постановою КМУ від 11. 12. 2013 року за № 970 (далі Порядок № 970).

Порядок № 970 набув чинності з 17 січня 2014року та його дія поширюється на субєктів господарювання всіх форм власності, предметом діяльності яких є надання послуг (виконавці), і фізичних та юридичних осіб, яким надаються послуги (- споживачі).

Оскільки п. 4 Порядку № 970 зобов'язує виконавців вести облік доходів, витрат та кількісних і якісних показників надання послуг щодо кожного будинку та кожної складової тарифу окремо, суд враховує, що ця норма перебуває у безпосередньому взаємозв'язку із нормою абз. 3 п. 2 Порядку формування тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 червня 2011 року № 869 «Про забезпечення єдиного підходу до формування тарифів на житлово-комунальні послуги» (далі - Порядок № 869) про те, що тариф на послуги розраховується окремо за кожним будинком залежно від запланованих кількісних показників послуг, що фактично повинні надаватися для забезпечення належного санітарно-гігієнічного, протипожежного, технічного стану будинків і споруд та прибудинкових територій з урахуванням переліку послуг згідно з додатком до цього Порядку.

В абз. 5 та 6 п.2 Порядку № 869 конкретизовано, що послуги надаються з урахуванням встановленого рішенням органу місцевого самоврядування т а р и ф у, й о г о с т р у к т у р и, періодичності та строків надання послуг.

Таким чином, оскільки виконавець послуг згідно Порядку № 869 зобов'язаний розраховувати п л а н о в и й тариф за кожним будинком окремо та по кожній його складовій, то згідно Порядку № 970 він зобов'язаний , починаючи з 17 січня 2014 року, також вести ф а к т и ч н и й облік доходів, витрат та кількісних і якісних показників надання послуг щ о д о к о ж н о г о б у д и н к у та к о ж н о ї с к л а д о в о ї т а р и ф у о к р е м о, який повинен бути підтверджений відповідною первинною документацією.

Пункт 5 Порядку № 970 зобов'язує виконавця послуги провести перерахунок не рідше одного разу на рік протягом кварталу, наступного за періодом перерахунку, з урахуванням результатів перерахунків, проведених з початку звітного року, в и х о д я ч и з ф а к т и ч н о п о н е с е н и х у звітному періоді в и т р а т на надання послуг щ о д о к о ж н о г о б у д и н к у о к р е м о з у р а х у в а н н я м о б с я г у н а д а н и х п о с л у г в м е ж а х т а р и ф у, періодичності та строків надання послуг, установлених рішенням органу місцевого самоврядування, з урахуванням складених виконавцем планів та графіків виконання робіт, повязаних з наданням послуг.

Тобто, зміст п. 5 Порядку № 970 дає підстави дійти висновку, що ф а к т и ч н і витрати виконавця послуг за відповідний розрахунковий період можуть виявитися меншими за п л а н о в і, що передбачені у тарифі (його складових).

Ця різниця може стати наслідком того, що у періоді нарахування споживачам плати за послуги , яким є кожний календарний місяць року , виконавець послуг останні не надав споживачам або надав їх у не в повному обсязі або надав без дотримання вимог щодо їх якості.

Тому, виконавець зобов'язаний здійснити перерахунок - операцію, повязану із зміною розміру нарахованої плати за послуги шляхом зменшення розміру такої плати виходячи з фактично наданих у період перерахунку послуг ( абз.1 п. 2 Порядку № 970).

Оскільки перерахунок плати за ненаданні послуги , або надані не в повному обсязі, або надані без дотримання вимог щодо їх якості, позивач повинен здійснювати на підставі затверджених виконавчим комітетом ОСОБА_5 міської ради тарифів, та оскільки спірні відносини охоплюються періодом 2014року, в ході судового вирішення спору встановлено також наступні обставини.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 18.08.2015р. у справі № 906/855/15, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 10.12.2015р. та постановою Вищого господарського суду України від 23.02.16р. встановлено, що позивач повинен був застосовувати з 01 січня 2014року по 02 жовтня 2014 року включно тарифи на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, встановлені додатком 2 рішення виконавчого комітету ОСОБА_5 міської ради від 10.09.2013 № 434 "Про внесення змін до рішень виконавчого комітету міської ради від 16.05.13р. №№ 191,193,195,197,199,201,202,203,205,206,208", а з 03 жовтня 2014року по 31.12.2014р. - тарифи, встановлені додатком 3 рішення виконкому від 17.09.2014 № 401 "Про внесення змін до рішень виконавчого комітету міської ради від 16.05.2013 №№ 191, 193, 195, 197, 199, 201,203,205, 206, 208" .

Однак судом встановлено, і ці обставини визнав позивач, що у своїй господарській діяльності , починаючи з дати набуття чинності Порядком № 970 - 17 .01.14р., вимоги останнього не виконує, а саме не веде облік доходів, витрат та кількісних і якісних показників надання послуг щодо кожного будинку та кожної складової тарифу окремо.

Саме ця бездіяльність, за доводами відповідача - дії, є протиправною та порушує законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем, оскільки така бездіяльність, за доводами відповідача - дії, може призвести до ущемлення інтересів споживачів , які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Позивач вважає, і доводить поданими доказами, зокрема рахунками на оплату послуг за 2014 рік по будинку 48 по вул. Перемоги у м. Житомирі, що неведення обліку доходів, витрат та кількісних і якісних показників надання послуг щодо кожного будинку та кожної складової тарифу окремо не ущемило інтереси споживача , в даному спорі, третьої особи ОСОБА_9, оскільки йому була доведена як планова вартість тарифу по кожній складовій, так і фактична.

Дійсно , досліджуючи рахунок на оплату за січень 2014року , планова вартість тарифу по будинку становила 1,52 грн за 1 кв.м., тоді як фактична - 1,44 грн , у зв'язку з тим, що фактична вартість однієї складової тарифу " ремонт конструктивних елементів" становила 0,742 грн проти 0,828 грн. ( а. с. 256 , т.2). Вартість всіх інших складових тарифу у графі "фактичний" відповідала графі "плановий".

Тим самим, на думку позивача, він жодним чином не ущемляє права споживачів, яким надає послуги, оскільки лише на одну складову тарифу фактично було понесені витрати у меншому розмірі , ніж були заплановані у тарифі . Натомість, на всі інші складові тарифу ( прибирання сходових клітин, прибирання прибудинкових територій, тех. обслуговування систем тощо) фактичні витрати склали суму рівну плановій.

Водночас суд відхиляє такі доводи позивача як безпідставні , та повністю погоджується із доводами відповідача про те, що за відсутності обліку доходів, витрат та кількісних і якісних показників надання послуг щодо кожного будинку та кожної складової тарифу окремо, показник фактичної вартості кожної складової тарифу для споживача не є прозорим, оскільки не дає йому можливості отримати у виконавця інформацію про те, у зв'язку з якими підставами фактичні витрати по одній складовій тарифу ( в даному випадку, ремонт конструктивних елементів) менші за планові ( або ця послуга була надана в меншому обсязі, або надана без дотримання вимог щодо їх якості, наприклад, через використання іншого матеріалу , ніж був запланований).

Окрім того, відсутність обліку доходів, витрат та кількісних і якісних показників надання послуг щодо кожного будинку та кожної складової тарифу окремо не дає можливості споживачу отримати інформацію про те, що фактичні витрати на всі інші складові тарифу понесені не тільки щонайменше у запланованому розмірі, але й всі послуги були надані у повному обсязі та належної якості.

Адже п. 3 Порядку № 869 містить наступне правило: Під час установлення тарифу на послуги необхідно забезпечувати прозорість визначення вартості усіх послуг з розрахунку на 1 кв. метр загальної площі квартири, а п.10 Порядку № 970 зобов'язує виконавця оприлюднити с к л а д ф а к т и ч н о п о н е с е н и х в и т р а т на власному веб-сайті та/або в інший визначений ним спосіб.

Тим самим, виконавець зобов'язаний проінформувати споживача не тільки у рахунку на оплату про те, що фактична вартість однієї складової тарифу ( в даному випадку, ремонт конструктивних елементів) є меншою за планову у гривнях, але й підтвердити склад всіх фактично понесених витрат на її надання або у меншому обсязі , або без дотримання вимог щодо їх якості.

Натомість позивач, не тільки не виконує вимоги Порядку № м979, але й не виконує також вимоги п.2.4 рішення виконавчого комітету ОСОБА_5 міської ради від 16.05.2013р. " 195 "Про встановлення тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, що надаються КП "ВЖЕП №5" щодо проведення нарахування плати споживачам за ф а к т и ч н о надані послуги (роботи) з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій до 05 числа місяця, що настає за розрахунковим.

Більше того, виходячи із змісту п. 10 Порядку №970 , виконавцем можуть бути надані всі послуги якісно та у повному обсязі , однак фактичні витрати на них будуть менше планових , що матиме наслідком економію коштів, сплачених споживачами за плановим тарифом. В таких випадках, виконавець зобов'язаний повідомити споживачів про таку економію коштів та довести до їх відома план їх використання. За таких обставин, перерахунок плати споживачам не проводиться , оскільки з боку виконавця відсутній факт порушення , натомість зекономлені кошти підлягають використанню за призначенням , погодженим із споживачами.

Однак позивач неведенням обліку доходів, витрат та кількісних і якісних показників надання послуг щодо кожного будинку та кожної складової тарифу окремо унеможливлює також реалізацію п.10 Порядку № 970, чим ущемляє права споживачів.

Відповідач у п. 2 оскаржуваного рішення визнає , що неведенням обліку доходів, витрат та кількісних і якісних показників надання послуг щодо кожного будинку та кожної складової тарифу окремо , позивач може ущемити інтереси споживачів, тобто фактично припускає наявність порушення.

З цих підстав, господарський суд виходить з того, що для кваліфікації бездіяльності суб'єктів господарювання як зловживання монопольним становищем на ринку, не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно ущемлення інтересів споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення бездіяльності, визначеної законом як зловживання монопольним становищем.

Оскільки у п. 4 оскаржуваного рішення позивач зобов'язаний припинити порушення шляхом проведення перерахунку плати за надані не в повному обсязі послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій за 2014рік, судом і призначалась судова економічна експертиза для встановлення обставин реального порушення прав споживачів невиконанням п.4 Порядку № 970 на протязі 2014 року.

Водночас, право відповідача вважати бездіяльність позивача з виконання п.4 Порядку № 970 такою, що може призвести до ущемлення інтересів споживачів за будь-яких умов зумовлює у позивача обов'язок усунути виявлене порушення, насамперед, у спосіб відображення у бухгалтерському обліку доходів, витрат та кількісних і якісних показників надання послуг щодо кожного будинку та кожної складової тарифу окремо у 2014 році , та на підставі отриманих результатів виконати п.4 оскаржуваного рішення або довести відповідачу , що факти надання споживачам послуг не у повному обсязі або ж неналежної якості, не мали місця.

Суд також встановив, що позивач фактично визнав обставини віднесення до витрат на поточний ремонт окремих видів виконаних робіт, які не відносились до поточного ремонту, а відносились до послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем тепло-, водопостачання та водовідведення, зливної каналізації та аварійного обслуговування.

Так, оцінивши рахунок на оплату за вересень 2014року по будинку 48 по вул. Перемоги у м. Житомирі , суд встановив, що планова вартість такої складової тарифу як " тех. обслуговування систем" становила 0,178 грн за 1 кв. м площі, а планова вартість такої складової тарифу як " ремонт конструктивних елементів" - 0,873 грн за 1 кв.м площі ( а.с. 118, т.1).

Тим самим, суд погоджується з доводами відповідача про те, що віднесення позивачем окремих видів виконаних робіт у вересні 2014 року до такої складової тарифу як " ремонт конструктивних елементів", планова вартість якої є більшою за планову вартість такої складової тарифу як " тех. обслуговування систем", призвела до нарахування споживачам будинку 48 по вул. Перемоги у м. Житомирі зайвої плати за надані послуги у вересні 2014року.

З цих підстав, п. 2 оскаржуваного рішення і в цій частині суд визнає таким, що відповідає вимогам закону.

Оскільки наявність подібних фактів в інших будинках, які обслуговує позивач, відповідачем не встановлювалась , судом при прийнятті рішення у справі приймаються до уваги лише ті, які встановлені та підтверджені документально по по будинку 48 по вул. Перемоги у м. Житомирі.

З урахуванням встановлених обставин справи, Адміністративною колегією ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України правомірно накладено на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн. за вчинення порушення, визначеного абзацем 2 частиною 2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (п. 3 рішення Адміністративної колегії від 29.04.2015р.), підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним на підставі ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відсутні.

Щодо розподілу судового збору.

Згідно ч. 5 ст. 49 ГПК України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 4-3, 4-7, 33, 43, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 28 вересня 2016року.

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати: Друк:

1 - у справу,

2-3- сторонам (простою),

4 - третій особі ОСОБА_5 міській раді (рек. з пов..)

5- третій особі ОСОБА_10 (АДРЕСА_1) рек. з пов.,

6- третій особі ОСОБА_7 (АДРЕСА_2) простою,