ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.09.2016 року Справа № 904/7470/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)

суддів: Білецької Л.М., Чередка А.Є.

при секретарі судового засідання: Крицькій Я.Б.

за участю представників сторін:

від позивача: представник ОСОБА_1, довіреність № 0120 від 11.01.2016 року;

від відповідача: не з'явився;

від третьої особи-1: представник ОСОБА_2, довіреність № б/н від 26.07.2016 року;

від третьої особи-2: головний юрисконсульт юридичного відділу обласного відділення ПАТ "Промінвестбанк" ОСОБА_3, довіреність № 09-32/363 від 25.07.2016 року; представник ОСОБА_4, довіреність № 09-32/615 від 26.10.2015 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 23.08.2016 року у справі № 904/7470/15

за позовом Приватного акціонерного товариства "АВК", м. Маріуполь Донецької області

до Публічного акціонерного товариства "Кондитерська фабрика "А.В.К." м. Дніпропетровськ", м. Дніпро

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: A.V.K. Confectionery Holdings Limited, Cyprus (АВК Конфекшшарі Холдінгз Лімітед, Кіпр)

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", м. Київ

про визнання договору укладеним та про визнання права власності

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "АВК" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Кондитерська фабрика "А.В.К." м. Дніпропетровськ" про:

визнання укладеним з дня набрання рішенням законної сили Договору про передачу відступного - рухомого майна між Публічним акціонерним товариством "Кондитерська фабрика "А.В.К." м. Дніпропетровськ" та Приватним акціонерним товариством "АВК" в редакції, яка наведена в прохальній частині позовної заяви;

визнання права власності Приватного акціонерного товариства "АВК" на рухоме майна у кількості 1826 шт., перелік якого наведений в прохальній частині позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.08.2015 року за вказаною позовною заявою порушено провадження у даній справі, позовна заява прийнята до розгляду.

Разом з позовною заявою Приватне акціонерне товариство "АВК" подало до Господарського суду Дніпропетровської області заяву про забезпечення позову, відповідно до якої просить суд накласти арешт на рухоме майно в кількості 1826 шт., яке належить на праві власності Публічному акціонерному товариству "Кондитерська фабрика "А.В.К." м. Дніпропетровськ", згідно з переліком майна, наведеним в заяві.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2015 року (суддя Соловйова А.Є.) заяву Приватного акціонерного товариства "АВК" про забезпечення позову задоволено; накладено арешт на рухоме майно в кількості 1826 штук, яке належить на праві власності Публічному акціонерному товариству "Кондитерська фабрика "А.В.К." м. Дніпропетровськ", перелік якого зазначено в ухвалі суду.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 31.03.2016 року ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2015 року у даній справі залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 29.06.2016 року ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2015 року та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 31.03.2016 року у справі № 904/7470/15 скасовано, справу передано до Господарського суду Дніпропетровської області для розгляду заяви про вжиття заходів до забезпечення позову.

Скасовуючи ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2015 року та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 31.03.2016 року у даній справі, Вищий господарський суд України зазначив, що:

1) задовольняючи заяву позивача про забезпечення позову, господарські суди виходили з припущення можливої втрати майна та впливу цього на технологічний процес; від наявності майна буде залежати виконання рішення; проте, такого висновку господарські суди дійшли без урахування всіх обставин справи та вимог закону, зокрема тих обставин, що право на майно, яке є предметом договору про передачу відступного рухомого майна та щодо якого вжито заходів до забезпечення позову в даній справі, заявлено також заставодержателем - Публічним акціонерним товариством "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на підставі ряду договорів застави, укладених з Публічним акціонерним товариством "Кондитерська фабрика "А.В.К." м. Дніпропетровськ";

2) вирішуючи питання про забезпечення позову, господарські суди не звернули уваги на правило частини другої статті 635 Цивільного кодексу України, за змістом якої спонукання до укладання договору можливе виключно за умови необґрунтованого (без поважних причин) ухилення особи від укладення договору, передбаченого попереднім договором;

3) відповідно до пунктів 4.1.3. договорів застави, на які посилається Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", заставодавець зобовязався не відчужувати майно, не надавати майно в заставу, а також не обтяжувати його іншими зобовязаннями на користь третіх осіб без отримання попередньої письмової згоди на це від заставодержателя;

4) суди не зясували тотожності майна, права на яке оспорюють Приватне акціонерне товариство "АВК", Публічне акціонерне товариство "Кондитерська фабрика "А.В.К." м. Дніпропетровськ" і Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", а також співмірність ціни позову і заходу до його забезпечення.

При новому розгляді заяви про вжиття заходів до забезпечення позову ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 23.08.2016 року у справі № 904/7470/15 (суддя Соловйова А.Є.) заяву Приватного акціонерного товариства "АВК" про забезпечення позову задоволено; накладено арешт на рухоме майно у кількості 1826 шт., яке належить на праві власності Публічному акціонерному товариству "Кондитерська фабрика "А.В.К." м. Дніпропетровськ", перелік якого зазначено в ухвалі суду.

Приймаючи ухвалу про вжиття заходів забезпечення позову, місцевий господарський суд виходив з тих обставин, що з матеріалів справи вбачається, що між позивачем та відповідачем 07.08.2015 року укладено попередній договір, згідно з яким відповідач зобовязався укласти з позивачем договір, предметом якого є передача відповідачем рухомого майна в забезпечення погашення заборгованості останнього перед позивачем, яка виникла у звязку з невиконанням Публічним акціонерним товариством "Кондитерська фабрика "А.В.К." м. Дніпропетровськ" зобовязань за рядом господарських договорів на користь Приватного акціонерного товариства "АВК". Встановивши, що предметом спору у даній справі є вимоги позивача про визнання укладеним договору та визнання права власності на майно, яке підлягає передачі останньому на підставі зазначеного договору, це майно становить предмет договору про передачу відступного рухомого майна та предмет позову (визнання права власності), і щодо якого позивач просить вжити заходи забезпечення у вигляді накладення арешту, та право на яке заявлено також заставодержателем - Публічним акціонерним товариством "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на підставі договорів застави від 28.09.2011 року № 20-2582/3-1 (з урахуванням договорів про внесення змін) та від 24.04.2015 року № 20-0593/3-1, укладених з Публічним акціонерним товариством "Кондитерська фабрика "А.В.К." м. Дніпропетровськ" (заставодавець), суд дійшов висновку, що Публічне акціонерне товариство "Кондитерська фабрика "А.В.К." м. Дніпропетровськ", як власник майна, може здійснювати його відчуження на користь третіх осіб, в тому числі і Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", як заставодержателя (за наявності його згоди), що, в свою чергу, може призвести до неможливості або суттєвого ускладнення виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог позивача. Враховуючи доведеність обґрунтованості доводів позивача стосовно того, що у випадку незастосування заходів забезпечення позову протягом всього періоду розгляду спору існує можливість реалізації відповідачем майна, що належить до предмету спору по справі, суд вважав, що існують достатні підстави для задоволення заяви про забезпечення позову шляхом накладення арешту на спірне рухоме майно, зазначивши при цьому, що накладення арешту на майно не містить заборони відповідачу користуватися цим рухомим майном, що не перешкоджає господарській діяльності юридичної особи відповідача.

Не погодившись з зазначеною ухвалою суду, Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" подало апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваної ухвали норм матеріального та процесуального права, Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" просить скасувати цю ухвалу та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги третя особа-2 зазначає, що оскаржуваною ухвалою накладено арешт на рухоме майно відповідача, яке вже знаходиться в заставі третьої особи-2 та перебуває під обтяженням, отже, не може передаватись чи відчужуватись без згоди заставодержателя. Також, третя особа-2 вважає, що оскаржувану ухвалу прийнято незаконним складом суду першої інстанції, у звязку з чим ця ухвала підлягає безумовному скасуванню на підставі п. 1 ч. 3 ст. 104 ГПК України. Так, за доводами апелянта, суддею Соловйовою А.Є. вже розглядалась дана заява про забезпечення позову, за наслідками розгляду якої у даній справі прийнято ухвалу від 25.08.2015 року, яку скасовано Вищим господарським судом України та направлено справу до суду першої інстанції для повторного розгляду цієї заяви. Проте, у подальшому, цим же складом суду (суддя Соловйова А.Є.) повторно розглянуто ту ж заяву та оскаржуваною ухвалою повторно застосовано заходи до забезпечення позову шляхом накладення арешту на рухоме майно відповідача у кількості 1826 шт. За таких обставин третя особа-2 вважає, що повторний розгляд заяви про забезпечення позову тим же складом суду є порушенням вимог ст. 20 ГПК України. Третя особа-2 посилається і на ті обставини, що оскаржувану ухвалу прийнято всупереч положенням п. 3. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 16, відповідно до яких умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача на момент предявлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення, і ці обставини повинні підтверджуватись доказами, тоді як оскаржуваною ухвалою судом застосовано заходи до забезпечення позову виключно на підставі припущень, а не доказів в підтвердження обставин існування ризиків зникнення, зменшення або погіршення спірного майна; до того ж, потенційна можливість здійснити відчуження спірного майна відповідачем перебуває в залежності від отримання відповідної згоди третьої особи-2. Третя особа-2 вважає, що суд першої інстанції під час повторного розгляду заяви не усунув порушення, на які вказав Вищий господарський суд України, не врахував всі обставини справи, не застосував принципи розумності та обґрунтованості вжиття заходів забезпечення позову та збалансованості інтересів сторін та інших учасників справи. Третя особа-2 зазначає і про те, що накладення арешту на спірне майно порушує встановлене ст. 1 Закону України "Про заставу" пріоритетне право третьої особи-2 на задоволення власних вимог за рахунок вказаного майна. Третя особа-2 вважає, що як заставодержатель, має пріоритетне право на задоволення вимог за рахунок спірного майна відповідача незалежно від будь-яких вимог позивача, у тому числі і вимог, заявлених в рамках даної справи. Відповідно до пояснень третьої особи-2 нею було розпочато процедуру позасудового звернення стягнення на спірне майна та здійснено передбачені чинним законодавством дії для отримання такого майна у володіння з метою подальшого набуття права власності на нього у порядку ст. 29 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень". Проте, у звязку з існуванням арешту спірного майна третя особа-2 позбавлена можливості отримати вказане майно у володіння, що унеможливлює реалізацію процедури позасудового звернення стягнення на нього. Також, третя особа-2 вважає, що оскаржувану ухвалу прийнято судом першої інстанції внаслідок ігнорування недоведеності виникнення реального спору між сторонами у справі та не погоджується з твердженням суду першої інстанції, наведеним в оскаржуваній ухвалі, що надання оцінки обставинам виникнення заборгованості між сторонами справи є передчасним, оскільки це фактично означатиме розгляд позовної вимоги про визнання укладеним договору про передачу відступного рухомого майна по суті. За доводами апелянта, обмеження повноважень господарського суду під час розгляду питання щодо застосування заходів до забезпечення позову зводиться виключно до заборони вирішення справи по суті позовних вимог шляхом вжиття таких заходів. У той же час, чинне господарське процесуальне законодавство не містить жодних норм, які забороняють дослідження та надання оцінки фактичним обставинам справи на стадії вирішення питання про вжиття заходів до забезпечення позову. Враховуючи той факт, що дослідження питання правомірності відчуження спірного майна безпосередньо впливає на вирішення питання щодо правомірності застосування заходів забезпечення позову у формі арешту вказаного майна, суд першої інстанції мав би з'ясувати, що третя особа-2 не надавала відповідної згоди, тобто відповідач не мав права укладати жодних правочинів щодо спірного майна, оскільки це прямо суперечить положенням Закону України "Про заставу" та положенням договорів застави. На думку апелянта, визначальною обставиною виникнення реального спору між сторонами даної справи є факт існування заборгованості відповідача перед позивачем у сумі 49 589 433, 64 грн., з метою погашення якої ними було укладено попередній договір про передачу відступного рухомого майна. Разом з тим, належними та допустимими доказами у справі не підтверджено існування заборгованості відповідача перед позивачем та не доведено факту надання третьою особою-2 дозволу на відчуження спірного майна, що разом свідчить про безпідставність прийняття оскаржуваної ухвали та необхідність її скасування.

Позивач проти задоволення апеляційної скарги третьої особи-2 заперечує та зазначає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали не було порушено норм процесуального права, оскільки згідно з п.п. 2.3.43. п. 2 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 року № 30, судові справи, що надійшли із судів апеляційної або касаційної інстанцій після скасування ухвал, які перешкоджають подальшому розгляду судової справи (крім ухвал про закриття, припинення провадження), а також ухвал, які не перешкоджають подальшому розгляду судової справи, передаються раніше визначеному у судовій справі головуючому судді (судді-доповідачу), ухвалу яких скасовано чи у провадженні яких перебувала або перебуває судова справа. Відносно посилання третьої особи-2 на невиконання судом вимог п. 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 16 позивач зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 36 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" Пленум Вищого спеціалізованого суду, зокрема, затверджує Регламент пленуму Вищого спеціалізованого суду та за результатами аналізу судової статистики та узагальнення судової практики дає розяснення рекомендаційного характеру з питань застосування спеціалізованими судами законодавства при вирішенні справ відповідної судової спеціалізації. Отже, на думку позивача, посилання третьої особи-2 на приписи постанови пленуму Вищого господарського суду України не можуть слугувати підставою для скасування рішення (ухвали) суду, оскільки не є нормою права, а є розясненнями рекомендаційного характеру. Щодо підтвердження доказами ризику відчуження спірного майна, позивач вважає, що суд першої інстанції цілком обґрунтовано зазначив, що з огляду на приписи ст. 319 ЦК України та ст. 17 Закону України "Про заставу" відповідач, за наявності згоди третьої особи-2, як заставодержателя, може здійснити відчуження спірного майна на користь третіх осіб, що створює можливість ускладнення виконання рішення суду у разі задоволення позову. Надання згоди заставодержателем на відчуження спірного майна відповідача та подальше його відчуження не залежить від будь-яких дій чи волі позивача, а тому суд справедливо визнав дану обставину такою, що становить ризик виконання рішення у випадку задоволення позову. Також, за доводами позивача, оскаржувана ухвала не порушує вищого пріоритету третьої особи-2 та не впливає на його переважне право звернути стягнення на предмет обтяження; окрім того, заходи забезпечення позову носять тимчасовий характер і діють у часі до моменту набрання законної сили рішенням суду. Стосовно посилань третьої особи-2 на створення їй перешкод при проведенні позасудової процедури звернення стягнення на предмет застави, позивач вважає, що такі посилання не відповідають дійсності, оскільки забезпечення позову не впливає на право пріоритету банку, і третя особа-2 звернулась у судовому порядку з позовною заявою про стягнення заборгованості та звернення стягнення на заставне майно у справі № 905/2864/15, яка розглядається Господарським судом Донецької області. На думку позивача, суд дійшов правильного висновку і про те, що надання оцінки тим обставинам справи, на яких наполягав апелянт, зокрема, щодо обставин виникнення заборгованості між сторонами у справі, є передчасним, оскільки це фактично означатиме розгляд позовної вимоги про визнання укладеним договору про передачу відступного рухомого майна по суті.

Відповідач відзив на апеляційну скаргу третьої особи-2 не надав, у судове засідання, призначене для розгляду апеляційної скарги, явку свого повноважного представника не забезпечив, про поважність причин неявки суд не повідомив. Відповідач належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, що підтверджується наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення відповідачу 21.09.2016 року поштового відправлення, яким останньому в копії направлена ухвала апеляційного господарського суду про прийняття апеляційної скарги до провадження та призначення її розгляду у судове засідання на 26.09.2016 року (а.с. 114, т. 1, матеріалів оскарження ухвали).

Третя особа-1 відзив на апеляційну скаргу не надала. У судовому засіданні представник третьої особи-1 зазначив, що третя особа-1 заперечує проти задоволення апеляційної скарги з тих же підстав, що і позивач.

Відповідно до частини другої статті 102 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на ухвалу місцевого господарського суду розглядається протягом п'ятнадцяти днів з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Клопотань про відкладення розгляду апеляційної скарги від позивача та відповідача не надійшло.

За наведеного, неявка в судове засідання апеляційного господарського суду представника відповідача не перешкоджає перегляду в апеляційному порядку оскаржуваної ухвали господарського суду.

У судовому засіданні 26.09.2016 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали оскарження ухвали господарського суду, копії матеріалів справи, заслухавши пояснення представників позивача та третіх осіб, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали господарського суду, копій матеріалів справи, 07.08.2015 року Публічне акціонерне товариство "Кондитерська фабрика "А.В.К." м. Дніпропетровськ" (боржник) та Приватне акціонерне товариство "АВК" (кредитор) уклали попередній договір про передачу відступного рухомого майна (надалі Попередній договір).

Відповідно до п. 1 Попереднього договору станом на дату укладення цього договору у боржника перед кредитором наявна заборгованість за господарськими договорами у загальній сумі 49 589 433, 64 грн.

З метою врегулювання питання про припинення грошових зобовязань боржника перед кредитором, сторони, в порядку ст. 600 та частини першої ст. 604 ЦК України вирішили укласти Договір про передачу відступного рухомого майна (надалі іменується - основний договір) (п. 2. Попереднього договору).

Предмет основного договору та перелік його істотних умов викладено у проекті основного договору (Додаток № 1 до цього договору) (п. 3. Попереднього договору).

Згідно з п. 5. Попереднього договору основний договір підлягає нотаріальному посвідченню. За домовленістю сторін укладення та нотаріальне посвідчення основного договору здійснюватиметься 13.08.2015 року о 10:00 год. у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_5, що розташована за адресою: 01021, м. Київ. Кловський узвізАДРЕСА_1.

Відповідно до Додатку до Попереднього договору, яким є проект основного договору, предметом основного договору про передачу відступного рухомого майна є передача боржником (Публічним акціонерним товариством "Кондитерська фабрика "А.В.К." м. Дніпропетровськ") відступного (рухомого майна, що є спірним у даній справі) на користь кредитора (Приватного акціонерного товариства "АВК") в обмін на припинення грошового зобовязання (зобовязання боржника перед кредитором за рядом господарських договорів на загальну суму 49 589 433, 64 грн.).

Проте, вказаний договір про передачу відступного рухомого майна не було укладено сторонами.

З матеріалів оскарження ухвали господарського суду, копій матеріалів справи також вбачається, що Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (заставодержатель) та Публічне акціонерне товариство "Кондитерська фабрика "А.В.К." м. Дніпропетровськ" (заставодавець) уклали договори застави № 20-2586/3-1 від 28.09.2011 року (зі змінами від 25.07.2012 року, від 03.09.2012 року та від 26.12.2013 року), № 20-2582/3-1 від 28.09.2011 року (зі змінами від 25.07.2012 року, від 03.09.2012 року та від 26.12.2013 року), № 20-0593/3-1 від 24.04.2015 року, за умовами яких у заставу банку передано спірне рухоме майно, яке є предметом спору у справі.

Згідно з п. 4.1.3. (перший абзац) договорів застави № 20-2586/3-1 від 28.09.2011 року, № 20-2582/3-1, № 20-0593/3-1 заставодавець зобовязаний не відчужувати майно, не надавати майно в заставу, а також не обтяжувати його іншими зобовязаннями на користь третіх осіб без отримання попередньої письмової згоди на це від заставодержателя.

При отриманні попередньої письмової згоди заставодержателя на вчинення дій, передбачених першим абзацом цього пункту договору, заставодавець зобовязаний попереджувати осіб, за вимогами яких майно обтяжується зобовязаннями, про наявність застави майна згідно цього договору, і надавати заставодержателю документи (їх копії), що підтверджують здійснення такого попередження (абзац другий п. 4.1.3. договорів застави).

Відомості про обтяження заставою вказаного майна внесено до Державного реєстру обтяжень рухомого майна.

Відповідно до статті 66 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Отже, заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду.

Статтею 67 Господарського процесуального кодексу України визначено вичерпний перелік заходів до забезпечення позову.

Так, згідно наведеної правової норми позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачу.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд здійснює оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Зазначене вище відповідає правовій позиції, наведеній у п.п. 1, 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" з подальшими змінами і доповненнями.

В обґрунтування вимог заяви про забезпечення позову позивач посилається на ті обставини, що відповідач не з'явився до приватного нотаріуса в обумовлені дату та час, що свідчить про уникання з його боку від укладення основного договору та підписання акту прийому-передачі рухомого майна. Окрім того, відповідач не здійснює погашення заборгованості, яка виникла за господарськими договорами у будь-який інший спосіб. Викладені обставини, за доводами позивача, у своїй сукупності свідчать не лише про ухилення відповідача від виконання своїх зобовязань за господарськими договорами, а й про наявність обєктивних підстав, які можуть призвести до ймовірного утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду у разі невжиття таких заходів, зокрема, відчуження рухомого майна, що є предметом позову, відповідачем. Позивач також зазначає, що вжиття заходів до забезпечення позову шляхом накладення арешту на майно у спірних правовідносинах є адекватним заходом забезпечення позову, оскільки предметом спору є визнання права власності на індивідуально визначене рухоме майно (обладнання) згідно переліку, яке наявне станом на момент вирішення питання про порушення провадження у справі, проте, яке може зникнути (повністю або частково) після отримання відповідачем інформації про судовий спір; обрані позивачем заходи до забезпечення позову передбачають обмеження, безпосередньо повязані з предметом позову, та відсутнє блокування господарської діяльності відповідача, що повністю відповідає процесуальним засадам захисту прав і охоронюваних інтересів осіб, які беруть участь у справі.

За наслідками розгляду заяви позивача місцевим господарським судом винесена оскаржувана ухвала про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом накладання арешту на рухоме майно відповідача в кількості 1826 шт., перелік якого наведено в ухвалі суду.

Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали господарського суду, копій матеріалів справи та обґрунтування вимог заяви про забезпечення позову, доданих до неї матеріалів, позивачем не надані докази в підтвердження утруднення чи подальшої неможливості виконання рішення господарського суду (у разі задоволення вимог позивача) у зв'язку з невжиттям відповідних заходів забезпечення позову.

Обставини, на які позивач посилається в обґрунтування заяви про забезпечення позову, є лише припущеннями щодо потенційної можливості ухилення відповідача від виконання судового рішення по справі (у разі задоволення позову). Жодних доказів в підтвердження вчинення відповідачем дій, спрямованих на відчуження належного йому майна та з метою саме ухилення від виконання можливого рішення суду про задоволення позову, позивач до заяви не надав. Можливість відчуження спірного майна на користь третьої особи-2, як заставодержателя цього майна за чинними договорами застави, не свідчить про наявність у відповідача мети ухилення від виконання можливого рішення суду у даній справі.

Відносно тривалого невиконання відповідачем своїх зобовязань за господарськими договорами, заборгованість за якими стала підставою для укладення Попереднього договору, апеляційний господарський суд зазначає, що заборгованість за цими договорами не є предметом спору.

Неявка відповідача до нотаріуса для укладання основного договору не може вважатися належним доказом того, що невжиття заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Окрім цього, позивач не враховує тих обставин, що для укладення основного договору на відчуження спірного майна необхідна згода третьої особи-2, як заставодержателя; договори застави спірного майна укладені раніше, ніж Попередній договір між сторонами.

За приписами статті 1 Закону України "Про заставу" застава - це спосіб забезпечення зобов'язань, якщо інше не встановлено законом. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами.

Заставодавець зберігає право розпорядження заставленим майном, якщо інше не передбачено законом чи договором. Заставодавець може відчужувати заставлене майно тільки за згодою заставодержателя (ст. 17 Закону України "Про заставу", ч. 2 ст. 586 ЦК України).

Відповідно до частин першої та другої ст. 14 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", якщо інше не встановлено цим Законом, зареєстроване обтяження має вищий пріоритет над незареєстрованими обтяженнями. Пріоритет зареєстрованих обтяжень визначається у черговості їх реєстрації, за винятками, встановленими цим Законом. Обтяжувачі, які зареєстрували обтяження одного і того ж рухомого майна одночасно, мають рівні права на задоволення своїх вимог. Обтяжувач з вищим пріоритетом має переважне право на звернення стягнення на предмет обтяження.

Враховуючи викладене вище, наявність додаткових арештів та заборон, встановлених в рамках даної справи оскаржуваною ухвалою, унеможливить вільну реалізацію пріоритетного права заставодержателя - Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на задоволення забезпечених заставою вимог за рахунок предмета застави, право на яке за відповідними договорами, як зазначено вище, виникло у третьої особи-2 раніше укладення Попереднього договору.

Щодо спірного майна, відносно якого позивач просить вжити заходи забезпечення позову, права на нього не належать позивачу безспірно, підстави для його передачі позивачу (визнання права власності) підлягають доведенню позивачем.

Окрім зазначеного, безумовною підставою для скасування рішення місцевого господарського суду є прийняття такого рішення з порушенням, зазначеним у пункті 1 частини третьої ст. 104 ГПК України, якщо справу розглянуто господарським судом у незаконному складі колегії суддів.

У відповідності до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з частиною першою ст. 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" (редакція на дату винесення оскаржуваної ухвали) кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону.

Реалізації цих гарантій слугує запровадження в національному законодавстві процедур, що забезпечують безсторонність судового розгляду. Такими є, зокрема, встановлені статтею 20 Господарського процесуального кодексу України підстави для відводу (самовідводу) судді та заборона повторної участі судді в розгляді справи.

Відповідно до положень цієї статті ГПК суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі, якщо було порушено порядок визначення судді для розгляду справи, встановлений частиною третьою статті 2 1 цього Кодексу, або якщо буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості. Суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, постанови, прийнятої за його участю, або у перегляді прийнятих за його участю рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами. При наявності зазначених підстав суддя повинен заявити самовідвід.

Вимога щодо забезпечення неупередженості судді та об'єктивності вирішення спору виключає участь судді у розгляді конкретної справи, яку він раніше розглядав одноособово чи в колегіальному складі. Суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, винесеної за його участі. Господарські суди усіх інстанцій повинні дотримуватись вимог частин першої та другої ст. 20 Господарського процесуального кодексу України, маючи на увазі, що їх порушення дає підстави для сумніву в неупередженості суду.

У повторному розгляді даної заяви про вжиття заходів до забезпечення позову у суді першої інстанції приймала участь суддя Соловйова А.Є., яка, згідно з приписами ст. 20 Господарського процесуального кодексу України, не могла брати участь у новому розгляді цієї заяви після скасування постановою Вищого господарського суду України від 29.06.2016 року прийнятої за її участю ухвали господарського суду від 25.08.2015 року, що є порушенням норм процесуального права та безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Отже, виходячи з досліджених апеляційним господарським судом матеріалів оскарження ухвали господарського суду, копій матеріалів справи та наведених вище положень, колегія суддів дійшла висновку про відсутність у спірних відносинах підстав для застосування ст. 66 ГПК України, у зв'язку з чим оскаржувана ухвала місцевого господарського суду підлягає скасуванню як така, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову шляхом накладення арешту на рухоме майно в кількості 1826 шт., яке належить на праві власності Публічному акціонерному товариству "Кондитерська фабрика "А.В.К." м. Дніпропетровськ", згідно з переліком майна, наведеним в заяві про вжиття заходів до забезпечення позову.

Апеляційний господарський суд відхиляє посилання позивача та третьої особи-1, яка підтримує доводи позивача, на п. 2.3.43. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 року № 30, відповідно до якого судові справи, що надійшли із судів апеляційної або касаційної інстанцій після скасування ухвал, які перешкоджають подальшому розгляду судової справи (крім ухвал про закриття, припинення провадження), а також ухвал, які не перешкоджають подальшому розгляду судової справи, передаються раніше визначеному у судовій справі головуючому судді (судді-доповідачу), ухвалу яких скасовано чи у провадженні яких перебувала або перебуває судова справа.

Вказане положення застосовується у випадку направлення справи із судів апеляційної або касаційної інстанцій після скасування відповідної ухвали для продовження розгляду справи, а не передачі справи (заяви) на новий розгляд. Новий розгляд питання, яке вирішувалось скасованою ухвалою, має здійснювати новий склад суду.

Апеляційний господарський суд відхиляє доводи позивача та третьої особи-1 щодо правомірності прийнятої судом першої інстанції оскаржуваної ухвали як такі, що спростовуються наведеним вище.

Судові витрати за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 49 ГПК України підлягають стягненню з позивача на користь третьої особи-2.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-106 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 23.08.2016 року у справі № 904/7470/15 задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 23.08.2016 року у справі № 904/7470/15 скасувати.

Відмовити в задоволенні заяви Приватного акціонерного товариства "АВК" про забезпечення позову шляхом накладення арешту на рухоме майно в кількості 1826 шт., яке належить на праві власності Публічному акціонерному товариству "Кондитерська фабрика "А.В.К." м. Дніпропетровськ", згідно з переліком майна, наведеним в заяві.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "АВК" (87510, Донецька область, місто Маріуполь, проспект Луніна, будинок 42, ідентифікаційний код 30482582) на користь Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (01001, м. Київ, провулок Шевченка, будинок 12, ідентифікаційний код 00039002) судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 1 378 (одна тисяча триста сімдесят вісім) грн. 00 коп.

Видачу наказу доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Повна постанова складена 03.10.2016 року.

Головуючий суддя Л.А. Коваль

Суддя Л.М. Білецька

Суддя А.Є. Чередко