ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" вересня 2016 р.Справа № 916/5108/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання за участю представників учасників процесу: Від ДП «Адміністрація морських портів України», в особі Іллічівської філії ДП «Адміністрація морських портів України» Від Науково-виробничого приватного підприємства «Архітектурно-реставраційне бюро» ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5, довіреність № 1304, дата видачі: 16.12.15 ОСОБА_6, довіреність № 1/16, дата видачі: 26.01.16
розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», в особі Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»
на рішення господарського суду Одеської області
від05.07.2016р.
у справі№ 916/5108/15 /суддя Малярчук І.А./
за позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», в особі Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»
до відповідача проНауково-виробничого приватного підприємства «Архітектурно-реставраційне бюро» стягнення 21 254,89 грн.

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство «Адміністрація морських портів України», в особі Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» звернулось з позовною заявою до Науково-виробничого приватного підприємства «Архітектурно-реставраційне бюро» про стягнення 21 254,89грн. пені.

Рішенням господарського суду Одеської області від 05.07.2016р. :

1.Задоволено позов ДП «Адміністрація морських портів України», в особі Іллічівської філії ДП «Адміністрація морських портів України» частково.

2.Стягнуто з Науково-виробничого приватного підприємства «Архітектурно-реставраційне бюро» на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», в особі Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» 1 416,47грн. пені, 81,17грн. судового збору.

3.Відмовлено в решті частині заявлених позивачем позовних вимог.

Не погоджуючись з даним рішенням Державне підприємство «Адміністрація морських портів України», в особі Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» звернулось з апеляційною скаргою, відповідно до якої скаржник просить:

1.Рішення господарського суду Одеської області від 05.07.2016р. по справі 916/5108/15 скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення 19 838,42грн. пені.

2.Позов Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», в особі Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» задовольнити повністю.

3.Стягнути з Науково-виробничого приватного підприємства «Архітектурно-реставраційне бюро» на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», в особі Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» 19838,42грн. пені.

4.В решті рішення господарського суду Одеської області від 05.07.2016р. по справі №916/5108/15 залишити без зміни.

5.Витрати по сплаті судового збору покласти на відповідача.

Як на підставу викладених у скарзі вимог апелянт посилається на порушення норм процесуального та матеріального права, а саме:

- суд не вірно визначив термін порушення Відповідачем строку виконання робіт та зменшив термін прострочення виконання Відповідачем робіт за договором;

- суд зробив перерахунок пені за формулою, яка не відповідає п. 9.2. Договору.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.07.2016р. прийнято апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», в особі Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» до провадження та призначено до розгляду на 01.08.2016р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 01.08.2016р. розгляд апеляційної скарги по справі № 916/5108/15 відкладено на 19.09.2016р.

Розглянувши матеріали даної справи, Одеський апеляційний господарський суд встановив наступне:

05.06.2015р. між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (Замовник) та Науково-виробничим приватним підприємством «Архітектурно-реставраційне бюро» (Підрядник) було укладено договір на виконання робіт № 89-В-ІЛФ-15 (далі по тексту Договір).

Згідно п. 1.1. Договору Підрядник зобовязується на власний ризик виконати за оплату, відповідно до умов цього Договору за технічним завданням Замовника: (Додаток №1), виконати роботи по поточному ремонту димової труби центральної котельні ІФ ДП «АМПУ», згідно ДБН, а Замовник зобовязується прийняти ці роботи та оплатити їх на умовах, викладених у цьому Договорі.

Пункт 1.2. Договору передбачає, що Підрядник розпочинає роботи на підставі письмової заявки та отримання авансового платежу від Замовника.

Відповідно до п. 2.1. Договору, Підрядник зобовязаний:

- виконати Роботи відповідно до існуючих норм і правил, діючих в Україні, технічних вимог Замовника (Додаток № 1), договірної ціни (Додаток № 2), а також умов, обумовлених в Договорі;

- у перебігу 2-х календарних днів після підписання договору надати замовнику Календарний план-графік виконання робіт.

Згідно п. 4.1. Договору, загальна сума за цим Договором становить: 598 680,00гривень, в тому числі ПДВ 99 780,00грн. Вартість визначена на підставі договірної ціни (Додаток № 2).

Відповідно до п. 5.2. Договору, Замовник після отримання від Підрядника Календарного план-графіка виконання робіт, на протязі 20 (двадцяти) банківських днів з моменту отримання заявки Підрядником на виконання робіт, здійснює авансовий платіж у розмірі 40% від суми даного договору 239 472,00грн., в тому числі ПДВ 39 912,00грн., на підставі рахунку Підрядника.

Пункт 5.3. Договору передбачає, що остаточний розрахунок Замовник здійснює на протязі 10 банківських днів після підписання актів по формі КБ-2 та КБ-3 на підставі виставленого рахунку, з урахуванням сплаченого авансу.

Розділ 6 Договору «Строки виконання робіт» передбачає наступне:

6.1. Строки виконання робіт за цим Договором складають 55 робочих днів від дати отримання авансового платежу.

6.2. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття Замовником за ОСОБА_7 здавання приймання виконаних робіт.

6.3. Строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін до Договору.

6.4. Замовник може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення з внесенням відповідних змін до Договору.

6.5. При виникненні обставин, які не залежать від Підрядника та перешкоджають виконанню робіт у встановлені Договором строки, він може поставити перед Замовником питання про їх перегляд. Рішення про перегляд строків оформлюється шляхом укладення додаткової угоди до Договору з обґрунтуванням обставин перегляду строків.

Згідно п. 7.1. Договору, здавання Підрядником результатів виконаних робіт (предмета підряду) та приймання їх Замовником оформлюється ОСОБА_7 здавання-приймання виконаних робіт КБ-2; КБ-3, який надається Підрядником Замовнику протягом 5 календарних днів з моменту закінчення виконання робіт за Договором.

Відповідно до п. 9.2. Договору, за порушення термінів виконання зобовязань Підрядником оплачується пеня у розмірі 0,1% від вартості робіт за кожен прострочений день. За порушення термінів виконання робіт більше 30 робочих днів додатково стягується з Підрядника штраф у розмірі 7% від вартості не виконаних в строк робіт. Підрядник звільняється від відповідальності у разі, якщо термін виконання робіт було порушено у звязку з невиконанням своїх обовязків Замовником, від яких залежали дата початку та термін виконання Підрядником Робіт.

05.06.2015р. сторонами також було підписано Додаток №1 до договору №89-В-ІЛФ-15 від 05.06.2015р. «ТЕХНІЧНЕ ЗАВДАННЯ на Посилення будівельних конструкцій димової труби «АМПУ», розташованої за адресою: м. Іллічівськ, вул. Центральна,20», Додаток №2 «ДОГОВІРНА ЦІНА на будівництво Посилення будівельних конструкцій димовой труби ДП «АМПУ», розташованої за адресою: м. Іллічівськ, вул. Центральна,20, що здійснюється в 2015 році».

В матеріалах справи міститься завірена належним чином копія платіжного доручення № 1506 від 12.06.2015р. на суму 239 472,00грн., яка підтверджує факт здійснення позивачем обумовлену договором передоплату (авансовий платіж) вартості ремонтних робіт в сумі 239 472,00грн. (40% від суми договору). Решту суми - 334984,57грн. позивачем сплачено платіжним дорученням №795 від 12.10.2015р., завірена належним чином копія якого також міститься у матеріалах даної справи (а.с. 34-35).

Таким чином, за умовами п. 6.1. Договору, кінцевим строком виконання Відповідачем робіт є 31.08.2015р., тобто 55-й робочий день від дати отримання авансового платежу, якою є 12.06.2015р.

31.08.2015р. сторонами договору №89-В-ІЛФ-15 від 05.06.2015р. підписано додаткову угоду №1 до нього, відповідно до якої викладено додатки до договору №№1, 2 в іншій редакції, в тому числі змінено Технічне завдання на посилення будівельних конструкцій димової труби «АМПУ», розташованої за адресою: м. Іллічівськ, вул. Центральна,20.

Позивачем до позовної заяви, на підтвердження факту прострочення відповідачем виконання робіт, подано завірені належним чином копії довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) за жовтень 2015р., та акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за жовтень 2015р. (а.с. 22-33). На вищевказаних документах міститься запис про те, що оригінали представлених позивачем документів було оглянуто у судовому засіданні при розгляді справи 16.06.2016р. господарським судом Одеської області, такий запис завірений підписом судді Малярчук І.А.

З огляду вказаних документів вбачається, що акт форми КБ-2в та довідка форми КБ-3 підписані Замовником ІФ ДП «Адміністрація морських портів України» та Підрядником Науково-виробничим приватним підприємством «Архітектурно-реставраційне бюро», та підписи сторін скріплені печатками означених підприємств. Поряд з підписами Замовника та Підрядника, як на акті (КБ-2в), так і на довідці (КБ-3), проставлені дати « 08» жовтня 2015р.

19.02.2016р. відповідачем до господарського суду Одеської області надано відзив на позов, до якого додано завірені належним чином копії довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) за вересень 2015р., та акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за вересень 2015р. (а.с. 100-111). На вищевказаних документах міститься запис про те, що оригінали представлених відповідачем документів було оглянуто у судовому засіданні при розгляді справи господарським судом Одеської області, такий запис завірений підписом судді Малярчук І.А.

З огляду вказаних документів вбачається наступне: акт форми КБ-2в та довідка форми КБ-3 підписані Замовником ІФ ДП «Адміністрація морських портів України» та Підрядником Науково-виробничим приватним підприємством «Архітектурно-реставраційне бюро», та підписи сторін скріплені печатками означених підприємств. На довідці форми КБ-3 поряд з підписом Замовника проставлена дата « 30» вересня 2015р., поряд із підписом Підрядника проставлена дата « 08» жовтня 2015р. На акті форми КБ-2в поряд із підписами Замовника та Підрядника проставлена дата « 08» жовтня 2015р.

Згідно із ст. 509 ЦК України зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 854 ЦК України встановлено, що, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобовязаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Згідно із ч. 4 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до п.п. 4, 6 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання обєкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно із ст. 629 ЦК України договір є обовязковим для виконання сторонами.

Положеннями ч. 1 ст. 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобовязанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як встановлено колегією суддів апеляційного суду, позивачем відповідно до вимог п. 5.2. Договору здійснено авансовий платіж у розмірі 40% від суми даного договору 239 472,00грн., що підтверджується копією платіжного доручення № 1506 від 12.06.2015р.

На думку позивача, відповідач свої зобовязання за договором підряду виконав несвоєчасно, роботи по поточному ремонту димової труби центральної котельні, розташованої за адресою: м. Іллічівськ, вул. Центральна, 20, в строки, передбачені договором підряду, не закінчив, у звязку з чим, позивач звернувся до суду із позовом про стягнення 21 254,89грн. пені за порушення строків виконання робіт за договором на виконання робіт № 89-В-ІЛФ-15 від 05.06.2015р.

Відповідач у відзиві наданому до господарського суду 19.02.2016р. зазначав, що:

- 22.07.2015р. представниками позивача та відповідача був складений та підписаний ОСОБА_7 огляду прихованих робіт, а саме «зворотня засипка пазух підземного газоходу № 1 глиною вручну з пошаровим трамбуванням», що підтверджує виконання п.п. 43-46 Технічного завдання;

- 23.07.2015р. представниками позивача та відповідача був складений та підписаний ОСОБА_7 огляду прихованих робіт, а саме «зворотня засипка пазух підземного газоходу № 4 глиною вручну з пошаровим трамбуванням», що підтверджує виконання п.п. 43-46 Технічного завдання;

- тобто фактично станом на 22-23 липня 2015 року (за півтора місяця до дати завершення робіт) Відповідач виконав всі роботи згідно первинного Технічного завдання Замовника, крім 2-х пунктів облаштування 2-х шарового асфальтобетонного покриття на підземними газоходами та вивезення будівельного сміття з території Замовника на звалище;

- в екземплярі Відповідача проставлена дата підписання ОСОБА_7 30 вересня 2015року, а в такому же ОСОБА_7 наданому Позивачем суду (на екземплярі ОСОБА_7) проставлена дата 08 жовтня 2015року, тобто один і той же акт підписано Позивачем з різницею у 8 днів;

- підписаний ОСОБА_7 позивачем 30 вересня 2015року свідчить про те, що ОСОБА_7 були передані позивачу ще раніше, оскільки для їх перевірки та вивчення позивачу необхідний певний час.

01.07.2016р. відповідачем до господарського суду надані додаткові пояснення, згідно яких:

- весь обсяг робіт, визначений Замовником у Технічному завданні Підряднику фактично був виконаний у строки, передбачені Договором підряду 31 серпня 2015р.;

- дата підписання ОСОБА_7 не може слугувати доказом порушення строків виконаних робіт, а самі ОСОБА_7 надані позивачем не можуть судом сприйматися як належний та допустимий доказ;

- Господарський кодекс України передбачає стягнення пені лише з суми вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання, а не суми виконуваних робіт в цілому, а доказів та розрахунків щодо вартості робіт, з яких допущено відставання позивачем суду не надано.

Як зазначено в пункті 7.1. Договору, здавання Підрядником результатів виконаних робіт (предмета підряду) та приймання їх Замовником оформлюється ОСОБА_7 здавання-приймання виконаних робіт КБ-2; КБ-3, який надається Підрядником Замовнику протягом 5 календарних днів з моменту закінчення виконання робіт за Договором. Таким чином, доказом закінчення підрядних робіт відповідно до умов договору є факт підписання ОСОБА_7 здавання-приймання виконаних робіт КБ-2 та КБ-3.

Колегією суддів апеляційного суду зазначалось, що матеріали справи містять завірені належним чином копії актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ 2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ 3), які було надано сторонами до суду:

- позивачем надано акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ 2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ 3) за жовтень 2015р. (а.с. 22-33);

- відповідачем надано акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ 2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ 3) за вересень 2015р. (а.с. 100-111).

У звязку з наявністю в матеріалах справи копій актів за різні місяці та з різними датами їх підписання, ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 01.08.2016р. зобовязано Державне підприємство «Адміністрація морських портів України», в особі Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» та Науково-виробниче приватне підприємство «Архітектурно-реставраційне бюро» до 19.09.2016р. надати Одеському апеляційному господарському суду для огляду в судовому засіданні оригінали акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ 2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ 3) за спірний період.

У судовому засіданні 19.09.2016р. представником позивача для огляду колегії суддів апеляційного суду надано оригінали акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ 2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ 3) за жовтень 2015р.

Також, у судовому засіданні 19.09.2016р. представником відповідача для огляду колегії суддів апеляційного суду надано оригінали акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ 2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ 3) за вересень 2015р.

Оглянувши у судовому засіданні надані оригінали документів, колегія суддів встановила, що наявні в матеріалах справи копії повністю відповідають оригіналам документів, наданих позивачем та відповідачем у судовому засіданні 19.09.2016р.

Колегією суддів апеляційного суду шляхом порівняльного аналізу та співставлення означених актів встановлено, що обидва акти ідентичного змісту. Однак довідка (форми КБ 3) за вересень 2015р., надана відповідачем, містить наступні дати підписання:

- замовником 30 вересня 2015р.

- підрядником 08 жовтня 2015р.

Відповідно до п. 7.1. Договору довідка форми КБ 3 надається Підрядником Замовнику протягом 5 календарних днів з моменту закінчення робіт за Договором. В даному випадку Замовник підписав довідку КБ-3 раніше, ніж її оформив та підписав Підрядник, що не відповідає умовам договору, а саме обовязку Підрядника оформлювати довідку форми КБ-3.

При цьому акт (форми КБ-2в) за вересень 2015р., наданий відповідачем, містить дату підписання як Замовником, так і Підрядником 08 жовтня 2015р.

Акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3), надані до суду позивачем, також містять дату підписання як Замовником, так і Підрядником 08 жовтня 2015р.

Таким чином, згідно аналізу змісту представлених обома сторонами завірених належним чином копій та оригіналів документів, а саме довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), та акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), колегія суддів дійшла висновку про те, що вказані документи в представленій редакції як позивача, так і відповідача, мають по суті однаковий зміст щодо обсягів та вартості виконаних будівельних робіт та витрат, але відрізняються лише 1) зазначенням місяця, у якому ці роботи виконувалися (у позивача це жовтень, у відповідача це вересень), 2) датою підписання замовником довідки форми КБ-3 « 30» вересня 2015р., в той час як усі інші підписи на документах, як замовника, так і виконавця, датовані « 08» жовтня 2015р.

Враховуючи викладене, суд приймає до уваги акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ 2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ 3), надані до суду як позивачем, так і відповідачем, оскільки фактично будівельні роботи виконувалися протягом липня, серпня, вересня та початку жовтня 2015р. та були закінчені тільки « 08» жовтня 2015р. Дату підписання Замовником Довідки форми КБ-3 « 30» вересня 2015р. колегія суддів вважає помилковою та ставиться до цієї дати критично, оскільки згідно вимог діючого законодавства та умов Договору, укладеного між сторонами, документи у формі акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ 2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ 3) спочатку складає та оформлює виконавець робіт, який завіряє ці документи підписом та печаткою, після чого передає вже оформлені ним документи для розгляду та підписання замовнику. Навпаки бути не може, тому як замовник не виконує роботи, не має достовірної інформації щодо їх обсягу та вартості, тому не має можливостей та обовязку на складання актів виконаних робіт. Замовник отримує вже заповнені акти від виконавця, тому дата підписання акту замовником не може бути раніша ніж дата підписання цього ж акту виконавцем.

Відповідно до означених документів та виходячи із приписів п. 7.1. Договору, підрядні роботи, передбачені умовами Договору, були виконані у повному обсязі (закінчено їх виконання) саме 08 жовтня 2015р., тобто з порушенням строків, передбачених Договором.

Позивачем за порушення термінів робіт, на підставі п. 9.2. Договору, нараховано пеню.

В позовній заяві Позивачем здійснено розрахунок пені за час прострочення Відповідачем строку виконання робіт за Договором, а саме:

Вартість робіт 574 456,57грн. (відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3)

Період прострочення 01.09.2015 07.10.2015р.

Кількість днів прострочення (календарних) 37

Розмір пені за кожен день прострочення 0,1%

Сума пені становить 21 254,89грн. згідно розрахунку: 574 456,57грн. х 0,1/100 х 37днів.

Колегією суддів апеляційного суду перевірено розрахунок пені та встановлено, що він є арифметично вірним, відповідає умовам договору та обставинам справи. Колегія суддів апеляційного суду вважає неправомірним розрахунок суду першої інстанції за формулою 574 456,57грн. х 30дн. х 0,1% х 30/365дн. х 100%, оскільки в ній зменшена кількість днів прострочення з 37 до 30, та безпідставно застосовані величини 365 днів та 100%. Величина 365 днів за звичай використовується у розрахунках пені з урахуванням коефіцієнту річних. У даному випадку умовами договору застосування будь-яких річних при нарахуванні пені не передбачено. Також господарський суд у своєму розрахунку двічі помножує суму вартості робіт на 30 днів прострочення.

Що стосується порядку та правової природи нарахування позивачем пені, колегія суддів зазначає наступне:

Частиною 1 ст. 216 та ч. 2 ст. 217 Господарського кодексу України передбачена господарсько-правова відповідальність учасників господарських відносин за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором, у вигляді відшкодування збитків, штрафних санкцій та оперативно-господарських санкцій.

У разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються у розмірі передбаченому договором згідно з частиною 4 статті 231 Господарського кодексу України.

Відповідно до вимог ст. 199 Господарського кодексу України виконання господарського зобов'язання забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов'язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу.

До відносин щодо забезпечення виконання зобовязань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення ЦК України.

Право учасників господарських відносин встановлювати інші, ніж передбачено ЦК України, види забезпечення виконання зобовязань, визначено частиною 2 ст. 546 Цивільного кодексу України, що узгоджується із свободою договору, встановленою ст. 627 Цивільного кодексу України, коли сторони є вільними в укладені договору, виборі контрагента та визначені умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Вказана правова позиція була висловлена у постанові Верховного Суду України від 22.11.2010 р. № 14/80-09-2056, та у постановах Вищого господарського суду України від 09.12.2015 р. у справі № 904/3669/15 та від 01.06.2016р. у справі № 914/3268/15.

Відповідно до п. 9.2. Договору, сторони самостійно визначили порядок стягнення штрафних санкцій за неналежне виконання умов даного договору, а саме: за порушення термінів виконання зобовязань Підрядником оплачується пеня у розмірі 0,1% від вартості робіт за кожен прострочений день. Тобто, у договорі сторони передбачили відсоток від вартості робіт, а не від вартості невиконаних робіт, як про це вказує у запереченнях відповідач. Тому позивачем правомірно, відповідно до умов договору та довідки про вартість виконаних робіт (форми КБ-3), наявність якої також передбачена умовами договору, була нарахована пеня відповідачу за порушення строків виконання підрядних робіт.

Колегія суддів апеляційного суду також критично ставиться до висновків суду першої інстанції про те, що роботи були закінчені раніше 08 жовтня 2015р., а саме у вересні 2015р., що нібито підтверджується висновком експертизи №51.-08.-31.-0070.15 від 30.09.2015р. за результатами обстеження димової труби після посилення її будівельних конструкцій (наданим позивачем), згідно якого виконані ремонтні роботи відповідають нормативним вимогам та розробленій робочій документації, оскільки акт здавання-приймання виконаних робіт КБ-2, КБ-3 були підписані як Замовником так Підрядником лише 08 жовтня 2015р. З тих же підстав колегія суддів апеляційного суду не згодна з висновками суду першої інстанції, що акт виконаних робіт підписано позивачем фактично 08.10.2015р., але з врахуванням того, що позивач не пізніше 30.09.2015р. був обізнаний із закінченням відповідачем ремонтних робіт, так як замовив експертизу цих робіт, вказує на затягування позивача із підписанням акту, отже, прострочення понад 30.09.2015р. відбулось не з вини відповідача.

Відповідно до висновку експертизи №51.-08.-31.-0070.15 від 30.09.2015р., який міститься в матеріалах справи (а.с. 156-161), у розділі 3 експертом здійснено загальний висновок по обєкту, а саме: виконані в натурі ремонтні роботи по посиленню будівельних конструкцій димової труби Центральної котельні ІФ ДП «АМПУ», за зовнішніми ознаками, оцінюються, як такі, що відповідають нормативним вимогам і розробленої робочої документації.

Згідно додаткової угоди № 1 від 31.08.2015р. до Договору, отримання експертного звіту та висновку ЧЕТЦ покладено на підрядника, тобто на Науково-виробниче приватне підприємство «Архітектурно-реставраційне бюро». Однак, замовником експертизи є Підприємство «Теплоенергокомплект», який не є стороною Договору від 05.06.2015р. Окрім того, експертом зазначено, що ремонтні роботі по посиленню будівельних конструкцій димової труби виконані в натурі, за зовнішніми ознаками відповідають нормативним вимогам та розробленій робочій документації. При цьому до договору № 89-В-ІЛФ-15 від 05.06.2015р. на виконання робіт було затверджено та укладено два Технічних завдання, але висновок експерта не має конкретизації робіт та не визначає їх обсягу, які були фактично виконані підрядником по договору на момент експертного дослідження. Згідно п. 8.7 Договору незалежна експертиза може призначатися на вимогу будь-якої із сторін у випадку спору між замовником і підрядником щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин. Але такий спір між сторонами договору був відсутній.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що статтею 34 ГПК України встановлено належність та допустимість доказів. У даному випадку з врахуванням умов Договору, викладених у п.п. 6.2, 7.1, належними та допустимими доказами, які свідчать про закінчення будівельних робіт у повному обсязі, передбачених Технічним завданням, є виключно документи у вигляді акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3). Окрім того, стаття 882 частина 4 ЦК України приписує, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. Таким чином, колегія суддів не приймає до уваги висновок експертизи №51.-08.-31.-0070.15 від 30.09.2015р. як належний та допустимий доказ саме з питання закінчення виконання будівельних робіт у повному обсязі згідно договору на виконання робіт № 89-В-ІЛФ-15 від 05.06.2015р., укладеного між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (Замовник) та Науково-виробничим приватним підприємством «Архітектурно-реставраційне бюро» (Підрядник).

Відповідно до п.п.1, 2 ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобовязання за кожен день прострочення виконання.

Так, як свідчать матеріали справи, відповідач мав передати виконання робіт за договором згідно Технічного завдання на посилення будівельних конструкцій димової труби «АМПУ» від 05.06.2015р. позивачу у строк до 31.08.2015р. (включно), однак, відсутні докази їх прийняття позивачем у визначений строк. А саме оформлені у відповідності до п. 7.1. Договору, акт здавання-приймання виконаних робіт КБ-2, КБ-3, який надається Підрядником Замовнику протягом 5 календарних днів з моменту закінчення виконання робіт за Договором.

Положеннями п.п.6.3., 6.5. договору на виконання робіт №89-В-ІЛФ-15 від 05.06.2015р. сторони передбачили можливість зміни строків лише за додатковою угодою сторін, доказів підписання якої сторонами до суду не подано.

31.08.2015р. між позивачем та відповідачем укладено додаткову угоду, якою змінено Технічне завдання на посилення будівельних конструкцій димової труби «АМПУ» в частині обсягів робіт, що зумовило витрачання додаткового строку на їх виконання.

Таким чином, колегія суддів робить висновок, що сторони не уклали додаткову угоду про продовження строків виконання робіт за наявності для цього достатніх підстав у вигляді внесення змін до Технічного завдання. Фактично виконання робіт за новим Технічним завданням здійснювалося поза встановленими Договором строками, про що сторони були безумовно обізнані, але передбачених п.п. 6.3, 6.5 Договору дій на укладення додаткової угоди щодо зміни строків виконання робіт не здійснили без будь-яких поважних для цього причин. Згідно п. 6.5 Договору ініціатором такого внесення змін до Договору повинен бути саме Підрядник з обґрунтуванням обставин перегляду строків. Однак відповідач, підписуючи додаткову угоду від 31.08.2015р., якою змінено обсяги виконання ремонтних робіт, не скористався правом укладення додаткової угоди щодо коригування строків виконання таких робіт, що мало наслідком допущення порушення з його боку умов Договору щодо строку виконання робіт та обґрунтованого нарахування пені позивачем за період прострочення.

З врахуванням викладеного, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», в особі Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» у повному обсязі.

У звязку із задоволенням позовних вимог та задоволенням апеляційної скарги судові витрати покладаються на відповідача, яким є Науково-виробниче приватне підприємство «Архітектурно-реставраційне бюро».

Керуючись ст.ст. 99, 101 105 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», в особі Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 05.07.2016р. про часткове задоволення позову та відмову у задоволенні позовних вимог на суму 19 838,42грн. скасувати.

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Стягнути з Науково-виробничого приватного підприємства «Архітектурно-реставраційне бюро» (65121, м. Одеса, проспект Маршала Жукова, 4Д, офіс 413; код 32623852; п/р 26 в АТ «ОСОБА_8 Аваль», м. Київ, МФО 380805) на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», в особі Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (68001, Одеська обл., м. Чорноморськ, вул. Праці, 6; , код філії 38728418; п/р 6249 у ПАТ «Банк Восток», м. Дніпропетровськ, МФО банка 307123) пеню в сумі 19 838,42грн., судовий збір за подачу позову в сумі 1 136,83грн., судовий збір за подачу апеляційної скарги в сумі 1 339,80грн.

Рішення господарського суду Одеської області від 05.07.2016р. в частині стягнення пені у сумі 1 416,47грн. та судового збору в сумі 81,17грн. залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідний наказ з дотриманням усіх необхідних реквізитів згідно вимог Закону України «Про виконавче провадження».

Головуючий К.В. Богатир

Судді: О.Ю. Аленін

ОСОБА_3