ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

"14" вересня 2016 р. Справа № 903/98/16
за позовом заступника військового прокурора Луцького гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України
до відповідача-1: ІНФОРМАЦІЯ_1 , м.Луцьк
відповідача-2: товариства з обмеженою відповідальністю Фенікс ІТ, м.Луцьк
про визнання недійсною процедури закупівлі та визнання недійсним договору поставки № 117 від 06.10.2015р.,
Головуюча - суддя Якушевої І.О.,
судді Костюк С.В.,
Вороняк А.С.,
при секретарі судового засідання Хомич О.В.
за участю представників:
від позивача: н/з,
від відповідача 1: Рибалко Д.М. помічник військового комісара з правової роботи (дов. №916 від 14.03.2016р.),
від відповідача 2: Богачук Я.О.- адвокат (дов. від 09.03.2016р.).
В судовому засіданні взяв участь заступник військового прокурора Луцького гарнізону Набекало М.М.

Суть спору: в лютому 2016р. заступник військового прокурора Луцького гарнізону звернувся до господарського суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до відповідачів: ІНФОРМАЦІЯ_1 ; товариства з обмеженою відповідальністю Фенікс ІТ, в якій просить: визнати недійсною закупівлю предмету: Машини обчислювальні, частини та приладдя до них, код за ДК 26.20.1, проведену ІНФОРМАЦІЯ_2 за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, опублікованого на веб-порталі www.tender.me.gov.ua 17.09.2015р., номер оголошення 198868, шляхом визнання недійсними: рішення комітету з конкурсних торгів ІНФОРМАЦІЯ_1 , оформленого протоколом № 3/2015 від 04.09.2015р. в частині, що пов`язана із закупівлею комп`ютерної техніки; рішення комітету з конкурсних торгів ІНФОРМАЦІЯ_1 , оформленого протоколом № 4/1 від 21.09.2015р.; рішення комітету з конкурсних торгів ІНФОРМАЦІЯ_1 , оформленого протоколом № 5/1 від 21.09.2015р.; визнати недійсним договір поставки № 117 від 06.10.2015р., укладений між ІНФОРМАЦІЯ_2 та ТзОВ "Фенікс ІТ".
Ухвалою господарського суду від 25.02.2016р. суддею Пахолюк В.А. позовну заяву було прийнято до розгляду та порушено провадження у справі №903/98/16.
Ухвалою господарського суду від 04.05.2016р. провадження у справі за позовом заступника військового прокурора Луцького гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до ІНФОРМАЦІЯ_1 , товариства з обмеженою відповідальністю Фенікс ІТ про визнання недійсною процедури закупівлі та визнання недійсним договору про закупівлю товару за державні кошти було зупинено до вирішення справи № 903/41/16 Рівненським апеляційним господарським судом.
Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 14.06.2016р. апеляційну скаргу заступника військового прокурора Луцького гарнізону в особі Міністерства оборони України було задоволено: ухвалу господарського суду Волинської області від 04.05.2016р. у справі № 903/98/14 скасовано; справу передано на розгляд господарського суду Волинської області.
Ухвалою суду від 01.08.2016р. розгляд справи №903/98/16 призначено в колегіальному складі суду.
На підставі протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів, колегію суддів визначено у складі: Пахолюк В.А. головуюча, судді Кравчук А.М., Костюк С.В.
Ухвалою суду від 01.08.2016р. провадження у справі було поновлено, розгляд справи призначено на 22.08.2016 р.
Розпорядженням керівника апарату №01-3/100 від 16.08.2016р. у зв`язку перебуванням судді Пахолюк В.А. на лікарняному призначено повторний автоматизований розподіл справи №903/98/16.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.08.2016р. справу розподілено колегії суддів у складі: головуюча суддя - Якушева І.О., судді - Кравчук А.М., Костюк С.В.

22.08.2016р. від представника Міністерства оборони України електронною поштою надійшло клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку з неможливістю представника з`явитись на 10 год. 00 хв. 22.08.2016р. та участю в судовому засіданні із розгляду іншої справи у Львівському апеляційному господарському суду.

З метою повного та всестороннього з`ясування обставин справи судом клопотання представника Міністерства оборони України було задоволено, розгляд справи ухвалою суду від 22.08.2016р. було відкладено на 14.09.2016р.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 13.09.2016р. суддю Кравчук А.М. у зв`язку з перебуванням у відпустці було замінено на суддю Вороняк А.С.

13.08.2016р. електронною поштою від представника Міністерства оборони України надійшло клопотання №640 від 13.09.2016р., в якому він просить розглядати справу без участі представника Міністерства оборони України у зв`язку з участю 14.09.2016 року в судових засіданнях Львівського апеляційного господарського суду по справі № 914/830/16 та Личаківського районного суду по справі № 2/463/149/16; просить поштову кореспонденцію, що стосується розгляду справи, надсилати за адресою фактичного знаходження представника Міністерства оборони України: 79007, м. Львів, вул. Батуринська, 2, Західний територіальний юридичний відділ.

Прокурор в судовому засіданні 14.09.2016р. позовні вимоги підтримав, подав додаткові пояснення №3123 вих-16 від 14.09.2016р., в яких посилається на таке:
- відповідно до положень п. 3 ч. 2 ст. 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» в редакції Закону України від 14.07.2015 № 595-VIII, які були чинними на час проведення спірної процедури закупівлі, посиланням на приписи яких обґрунтоване застосування переговорної процедури у спірних правовідносинах, до кола суб`єктів-замовників, яким було надане право на застування цієї виняткової процедури, відносились Міністерство оборони України, Міністерство внутрішніх справ України, Служба безпеки України, Національна гвардія України, Державна прикордонна служба України, Служба зовнішньої розвідки України, Державна служба спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державна служба України з надзвичайних ситуацій.
Згідно із ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать замовники, визначені в п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності».
Отже, головною ознакою замовника є те, що він є самостійною юридичною особою, яка здійснює відповідні повноваження замовника закупівлі в межах виділених коштів та наданих законом повноважень.
Згідно із ст.ст. 81, 82 ЦК України юридична особа може бути створена шляхом об`єднання осіб та (або) майна. Юридичні особи залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах поширюються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Таким чином, із сукупного аналізу положень ст.ст. 81, 82 ЦК України та ст.ст. 1, 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» вбачається висновок, що наведений перелік осіб, яким на час виникнення спірних правовідносин надавалось право проводити закупівлю за переговорною процедурою, є чітким переліком замовників-самостійних юридичних осіб публічного права, який не включає підпорядкованих ним (цим замовникам) установ.
Відповідно до ст. 3 Закону України «Про Збройні Сили України» Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України. Збройні Сили України мають таку загальну структуру:
Генеральний штаб Збройних Сил України як головний орган військового управління;
види Збройних Сил України - Сухопутні війська, Повітряні Сили, Військово-Морські Сили;
з`єднання, військові частини, військові навчальні заклади, установи та організації, що не належать до видів Збройних Сил України.
Організаційно Збройні Сили України складаються з органів військового управління, з`єднань, військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» військові комісаріати є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації.
Іншим військовим формуванням та/або частинам, до яких в розумінні Закону України «Про здійснення державних закупівель» і відноситься Волинський ОВК, право самостійно проводити закупівлю за переговорною процедурою надано лише з 30.09.2015р.
Волинський ОВК є самостійною юридичною особою публічного права, яка дійсно входить до структури Збройних Сил України та підпорядковується Міністерству оборони України. У контексті змісту поняття «замовник», визначеного Законом України «Про здійснення державних закупівель», таке підпорядкування Волинського ОВК не відносить його до переліку суб`єктів, визначених у п. 3 ч. 2 ст. 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» у відповідній редакції на час виникнення спірних правовідносин, оскільки наведені у вказаній законодавчій нормі особи є самостійними юридичними особами публічного права, які мають відповідну право та дієздатність, а, отже, і можливість самостійно проводити процедуру закупівлі. Волинський ОВК такої можливості виходячи із вимог закону, які були чинними на час проведення спірної процедури закупівлі, не мав.
Відповідно до п. З ч. 2 ст. 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» в редакції Закону України від 15.09.2015 № 679-VIII, який набрав чинності з 30.09.2015, тобто після початку спірної процедури закупівлі та визначення переможця, коло суб`єктів, яким надано право застосовувати переговорну процедури закупівлі, викладено в наступній редакції: Міністерство оборони України та його розвідувальний орган, Міністерство внутрішніх справ України, Служба безпеки України, Національна гвардія України, Державна прикордонна служба України, Служба зовнішньої розвідки України, Державна служба спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державна служба України з надзвичайних ситуацій та інші військові формування та/або частини.
Отже, інші військові формування та/або частини як юридичні особи публічного права та замовники в розумінні Закону України «Про здійснення державних закупівель», до яких і відноситься Волинський ОВК, отримали право самостійно проводити закупівлю за переговорною процедурою лише з 30.09.2015р.
Також Волинським ОВК неправомірно обрано переговорну процедуру закупівлі, необхідність якої не була обумовлена ані нагальністю у потребі придбання товару, ані строками її придбання,
Відповідно до інформаційних листів Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.08.2014р. № 3302-05/27478-03 та від 13.08.2015р. № 3302-05/ 26769-06 істотними обставинами, наявність яких у спірних відносинах надавала Волинському ОВК право здійснювати закупівлю за переговорною процедурою, є:
1) Нагальність потреби закупівлі певних товарів, робіт чи послуг, що має бути підтверджена відповідними доказами;
2) Виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних, у тому числі, із особливим періодом;
3) Неможливість дотримання загальних строків процедур конкурсних торгів;
4) Належність замовника до наступного кола суб`єктів: Міністерство оборони України, Міністерство внутрішніх справ України, Служба безпеки України, Національна гвардія України, Державна прикордонна служба України, Служба зовнішньої розвідки України, Державна служба спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державна служба України з надзвичайних ситуацій. Наявність всіх вищенаведених обставин в їх сукупності має бути підтверджена належними доказами, які повинні підтверджувати наявність причинно-наслідкового зв`язку між існуванням особливих обставин, нагальністю потреби закупівлі та неможливістю дотримання загальних строків базових процедур закупівлі.
У постанові Вищого господарського суду України від 15.03.2016 № 922/367/15, яка може бути застосована як належний приклад судової практики, зазначено, що проведення саме переговорної процедури закупівлі є певним винятком із загальної процедури закупівель робіт та послуг за державні кошти. Застосовуючи таку процедуру суб`єкти повинні дотримуватися окремого порядку, передбаченого до такого виду закупівлі і надати документи, які доведуть неможливість проведення закупівлі робіт та послуг за загальними правилами; при цьому, законодавство, яким передбачено проведення переговорної процедури закупівлі містить і строки, у які необхідно подати відповідні документи.
Отже, закон чітко визначає, що визначальним при застосуванні переговорної процедури є не лише наявність будь-якої надзвичайної обставини, а саме неможливість внаслідок її існування проведення закупівлі за загальними правилами.
Хронологічний порядок подій при здійсненні закупівлі наступний:
1) 23.04.2015 - надходження на реєстраційний рахунок Волинського ОВК в ГУ ДКСУ у Волинській області коштів від Волинської обласної ради в сумі 7 050 000 грн. як субвенції місцевого бюджету державному бюджету;
2) 14.07.2015 - затвердження заступником Міністра оборони України змін до кошторису Волинського ОВК із дозволом на видатки щодо закупівлі комп`ютерної техніки;
3) 04.09.2015 - прийняття комітетом із конкурсних торгів Волинського ОВК рішення про застосування переговорної процедури закупівлі, протокол № 3/2015 від 04.09.2015;
4) 21.09.2015 - акцептування пропозиції переможця ТОВ «Фенікс ІТ»;
5) 31.12.2015 - граничний термін, визначений у протоколі № 4/1 від 21.09.2015, для постачання комп`ютерної техніки.
При цьому, стандартний термін проведення відкритих торгів як основної процедури закупівлі за державні кошти становить 2-3 місяці.
У даному випадку Волинський ОВК, будучи достовірно обізнаним із наявністю у нього можливості здійснити закупівлю радіоапаратури та засобів зв`язку з 14.07.2015 (затвердження змін до кошторису) та можливості здійснити ці видатки до 31.12.2015 (строк, визначений самим комісаріатом для остаточного виконання договору про закупівлю) мав достатньо часу для організації закупівлі із застосуванням стандартних процедур, зокрема відкритих торгів. У свою чергу, неможливість дотримання строків стандартних процедур для термінового здійснення закупівлі є першочерговою обставиною, наявність якої надає замовнику про застосування виняткової переговорної процедури.
Посилання в загальному вигляді на особливий період, зумовлений проведенням Антитерористичної операції на сході України, що супроводжується в тому числі мобілізацією та підтриманням боєготовності військових частин на найвищому рівні, не може бути єдиною підставою для здійснення закупівлі за спрощеною переговорною процедурою товару, на можливість закупівлі якого у замовника був наявний період тривалістю понад 5 календарних місяців.
У сукупності всі вищенаведені обставини свідчать про те, що у Волинського ОВК було достатньо часу на закупівлю протягом 2015 року комп`ютерної техніки за базовими процедурами закупівлі, що передбачають участь декількох учасників, а твердження про нагальну потребу у закупівлі не підтверджені належними доказами.
Відповідно до преамбули Закону України «Про здійснення державних закупівель», цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Довідка та акт ревізії державної фінансової інспекції у Волинській області підтверджує доводи які були викладені прокурором у позовній заяві, що закупівля комп`ютерної техніки була проведена із значними порушеннями чинного законодавства.
Таким чином, дані докази лише підтверджують той факт, що Волинським ОВК під час проведення спірної процедури закупівлі товару за державні кошти було усунуто належне конкурентне середовище.
Також, не можливо погодитись з тим, що Волинським ОВК під час порядку оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу інформації про застосування переговорної процедури закупівлі не допущено порушень.
Так, на інформаційний запит прокурора від 12.01.2016 № 49вих, Волинським ОВК надано протоколи засідань комітету з конкурсних торгів №№ 1, 2/2015, 3/2015, 4/1, 4/2, 5/1, 5/2.
Під час розгляду справи стало відомо про існування протоколу 3/1/2015.
В протоколах 3/2015 від 04.09.2015 та 3/1/2015 від 12.09.2015 зазначено лише про застосування переговорної процедури закупівлі. Тобто, протоколи 3/2015 та 3/1/2015 фактично дублюють один одного.
Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» інформація про застосування вказаної процедури мала бути оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу не пізніше трьох робочих днів з дня ухвалення рішення, а саме до 09.09.2015 включно. У порушення наведеної норми закону інформація про проведення спірної процедури закупівлі опублікована на веб-порталі www.tender.me.gov.ua лише 17.09.2015, номер оголошення 198868, що свідчить про порушення порядку оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівель. При цьому, таке оголошення містить інформацію про ухвалення рішення про застосування переговорної процедури від 14.09.2015, проте таке рішення від даної календарної дати Волинським обласним військовим комісаріатом не ухвалювалось.
Таким чином, рішення про обрання переговорної процедури прийняте 04.09.2015р., тобто саме з цієї дати розпочинає перебіг відповідний строк. Протокол № 3/1/2015 «про остаточне застосування процедури, з урахуванням його ненадання прокурору під час витребування матеріалів лише свідчить про спробу з боку Волинського ОВК виправити допущене порушення, однак ніяким чином не спростовує зміст протоколу 3/2015 від 04.09.2015, який має чітке та однозначне рішення, яке мало бути опубліковане у визначений законом строк. Крім цього, поняття остаточне чи неостаточне застосування процедури законодавством взагалі не визначено.
Рішення про обрання переможця закупівлі та акцепт його пропозиції ухвалені неповноважним комітетом із конкурсних торгів.
Так, станом на 21.09.2015, тобто на момент прийняття рішення щодо остаточних переговорів із учасником ТОВ «Фенікс ІТ», узгодження кількісних та вартісних показників процедури закупівлі, а також акцепт його пропозиції, були ухвалені при відсутності двох членів комітету, що знаходились у відпустці та відрядженні. Таким чином, відповідно до ст.ст. 1, 11 Закону України «Про здійснення державних закупівель», п. 7 Типового положення про комітет з конкурсних торгів, що затверджене наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 № 916 (з наступними змінами та доповненнями) вказаний комітет із конкурсних торгів Волинського ОВК не може вважатись повноважним.
Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» комітет з конкурсних торгів - це службові (посадові) особи замовника (генерального замовника), призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно з цим Законом.
Тобто, участь представників замовника у комітеті із конкурсних торгів є способом виконання ними посадових обов`язків, що є неможливим за основним місцем роботи на час їх відпустки чи лікарняного.
Крім цього, прокурор в судовому засіданні 14.09.2016р. звернувся до суду з клопотанням №3124 вих-16 від 14.09.2016р. про приєднання до матеріалів справи копії довідки Державної фінансової інспекції у Волинській області №03-015-17-17/2431 з додатками, копії акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ІНФОРМАЦІЯ_1 за період з 01.01.2015р. по 31.12.2015р., яке судом було задоволено.

В судовому засіданні 14.09.2016р. представники відповідача-1, відповідача-2 позовні вимоги заперечили.

У зв`язку із необхідністю витребування додаткових пояснень та доказів розгляд справи слід відкласти.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст.77 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
у х в а л и в:
1. Розгляд справи відкласти на 12.10.2016р. на 14 год. 30 хв.
2. Запропонувати позивачу до 10.10.2016р. подати суду:
2.1. Письмові пояснення, в яких висловити правову позицію щодо заявленого заступником військового прокурора Луцького гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України позову про визнання недійсною процедури закупівлі та визнання недійсним договору поставки № 117 від 06.10.2015р.
3. Зобов`язати відповідачів до 10.10.2016р. подати суду:
3.1. Письмові пояснення з врахуванням додаткових пояснень прокурора №3123 вих-16 від 14.09.2016р. та поданих ним в судовому засіданні 14.09.2016р. копії довідки Державної фінансової інспекції у Волинській області №03-015-17-17/2431 з додатками, копії акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ІНФОРМАЦІЯ_1 за період з 01.01.2015р. по 31.12.2015р.

Прокурору, сторонам ухвалу суду надіслати рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Головуюча суддя І. О. Якушева

Судді С.В. Костюк

А.С. Вороняк