КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" вересня 2016 р. Справа№ 910/21723/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Хрипуна О.О.

Власова Ю.Л.

за участю представників сторін:

від позивача: Колодійчук Н.В.

від відповідача: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Транс-Сервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2016 по справі №910/21723/15 (суддя Паламар П.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Транс-Сервіс"

до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4

про стягнення 113 132,54 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.05.2016 року по справі № 910/21723/15 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Транс-Сервіс" до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 про стягнення 113 132,54 грн. - відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що 06.04.2015 відповідач виставив позивачу рахунок-фактуру № 216 на сплату 88070 грн. за запчастини до транспортного засобу та виконання робіт з його ремонту. Указаний рахунок був оплачений позивачем 15.04.2015 у повному розмірі. Поясненнями відповідача, актом виконаних робіт від 6 квітня 2015 р., письмовими поясненнями власника автомобіля Ssang Yong Rexton, д.н. НОМЕР_4, ОСОБА_5 підтверджується факт належного виконання відповідачем робіт з ремонту зазначеного автомобіля. Та обставина, що акт виконаних робіт від 6 квітня 2015 року не підписаний позивачем, не спростовує факту виконання цих робіт відповідачем належним чином у повному обсязі. Таким чином, відповідач правомірно одержав 88070 грн. за виконані роботи. За таких обставин вимоги про повернення указаної суми та нарахованих на неї штрафних і фінансових санкцій відповідно до вимог ст.ст. 16, 622, 624, 625 ЦК України задоволенню не підлягають.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням Господарського суду міста Києва від 24.05.2016, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2016 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, з урахуванням здійснених уточнень (згідно поданої заяви від 20.04.2016 № 20-04/2016).

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при винесенні рішення порушено норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції було прийнято при неповному дослідженні доказів та з'ясуванні обставин, що мають значення для справи з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, апелянт зазначав, що судом першої інстанції не було враховано того, що відповідачем не було поставлено позивачу обумовлені у рахунку - фактурі № 216 від 06.04.2015 автозапчастини, а також не виконано зазначені у рахунку - фактурі роботи, позивач звертався до відповідача з вимогою (№ 02 від 07.08.2015, (направлена на адресу відповідача згідно фіскального чеку № 5262 від 07.08.2015 з описом вкладеного)) повернути перераховані кошти в розмірі 88 070,00 грн.

Відповідно до автоматизованого розподілу справ між суддями, апеляційну скаргу ТОВ "БК Транс-Сервіс" по справі № 910/21723/15 розподілено судді - доповідачу Станіку С.Р. для розгляду у складі колегії суддів: головуючий суддя: Станік С.Р., судді: Власов Ю.Л., Корсакова Г.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.06.2016 апеляційну скаргу по справі №910/21723/15 прийнято до провадження колегією суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді: Власов Ю.Л., Корсакова Г.В. порушено апеляційне провадження та призначено розгляд справи № 910/21723/15 на 13.07.2016.

Розпорядженням від 13.07.2016 у зв'язку з перебуванням судді Власова Ю.Л., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, відповідно до підпунктів до п.2.3.25, 2.3.49 п.2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний авторозподіл справи № 910/21723/15.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів Київського апеляційного господарського суду від 13.07.2016, сформовано для розгляду зазначеної апеляційної скарги колегію суддів у складі: головуючий суддя: Станік С.Р., судді: Корсакова Г.В., Хрипун О.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.06.2016 прийнято апеляційну скаргу ТОВ "БК Транс-Сервіс" по справі № 910/21723/15 до провадження колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді: Корсакова Г.В., Хрипун О.О., розгляд справи призначено на 07.09.2016.

Розпорядженням від 07.09.2016 у зв'язку з перебуванням судді Корсакової Г.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) на лікарняному, відповідно до підпунктів до п.2.3.25, 2.3.49 п.2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний авторозподіл справи № 910/21723/15.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів Київського апеляційного господарського суду від 07.09.2016, сформовано для розгляду зазначеної апеляційної скарги колегію суддів у складі: головуючий суддя: Станік С.Р., судді:Власов Ю.Л., Хрипун О.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.09.2016 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Транс-Сервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2016 по справі №910/21723/15 прийнято до провадження колегії суддів у складі: головуючий суддя: Станік С.Р., судді:Власов Ю.Л., Хрипун О.О., розгляд апеляційної скарги вирішено здійснювати в раніше призначеному судовому засіданні 07.09.2016.

В судове засідання 07.09.2016 з'явились представники позивача (апелянта) та відповідача.

Представником позивача в судовому засіданні 07.09.2016 було заявлено ряд клопотань, які були ним подані через канцелярію Київського апеляційного господарського суду.

Так, представником позивача в судовому засіданні 07.06.2016 було заявлено клопотання про вжиття заходів до забезпечення позову, в якому позивач просив накласти арешт на грошові кошти відповідача загалом в сумі 89 897,00 грн., які перебувають на розрахунковому рахунку відповідача. Клопотання мотивовано тим, що невжиття заходів до забезпечення позову призведе до утруднення виконання судового рішення у випадку задоволення позову в майбутньому, оскільки відповідач може зняти кошти зі свого рахунку, що призведе до неможливості виконання судового рішення.

Представник відповідача проти заявленого клопотання заперечував, посилаючись на його безпідставність та необґрунтованість.

Судова колегія, заслухавши думки присутніх представників сторін, дослідивши наявні матеріали справи, дійшла висновку, що заявлене позивачем клопотання про вжиття заходів до забезпечення позову задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до статті 66 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Згідно постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову", особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 ГПК, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Таким чином, враховуючи те, що забезпечення позову є засобом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, а також те, що позивачем окрім самої заяви, не надано суду доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що достатні підстави вважати, що невжиття заходів до забезпечення позову у даній справі може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду по даній справі - відсутні, а тому заява позивача про вжиття заходів до забезпечення позову задоволенню судом апеляційної інстанції не підлягає.

Також, представником позивача в судовому засіданні 07.06.2016 було заявлено клопотання про виклик та залучення до участі у розгляді справи відповідача - Фізичну особу - підприємця ОСОБА_4 для надання ним пояснень з питань, пов'язаних з вирішенням існуючого спору.

Представник відповідача проти заявленого клопотання заперечував, посилаючись на його безпідставність та необґрунтованість.

Судова колегія, заслухавши думки присутніх представників сторін, дослідивши наявні матеріали справи, дійшла висновку, що заявлене позивачем клопотання про виклик та залучення до участі у розгляді справи відповідача - Фізичну особу - підприємця ОСОБА_4 для надання ним пояснень з питань, пов'язаних з вирішенням існуючого спору - задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Згідно з статтею 30 Господарського процесуального кодексу України, в судовому процесі можуть брати участь посадові особи та інші працівники підприємств, установ, організацій, державних та інших органів, коли їх викликано для дачі пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи. Ці особи мають право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, брати участь в огляді та дослідженні доказів. Зазначені особи зобов'язані з'явитись до господарського суду на його виклик, сповістити про знані їм відомості та обставини у справі, подати на вимогу господарського суду пояснення в письмовій формі.

Колегія суддів при вирішенні заявленого клопотання зазначає, що ФОП ОСОБА_4 є стороною справи і виступає у процесуальному статусі відповідача, права та обов'язки якого визначені статтею 22 Господарського процесуального кодексу України, зокрема щодо надання пояснень та/або заперечень проти позову/апеляційної скарги, тощо, оскільки це є виключно його правом. В свою чергу, судом апеляційної інстанції ФОП ОСОБА_4 не викликався для дачі будь-яких пояснень, у зв'язку з чим підстави для його виклику - у суду відсутні. Крім того, суд апеляційної інстанції враховує і те, що в судових засіданнях по справи як в суді першої інстанції (29.10.2015, 10.05.2016, 24.05.2016), так і в суді апеляційної інстанції (07.09.2016) був присутній представник відповідача, який надавав пояснення по суті спору, а також наявний відзив відповідача на позов (поданий до суду першої інстанції через канцелярію 23.05.2016), а також відзив на апеляційну скаргу (поданий через канцелярію Київського апеляційного господарського суду 13.07.2016), в яких викладено позицію відповідача по суті спору, що є його правом згідно приписів процесуального закону, і які враховуються судом під час розгляду спору по суті.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду відхиляє клопотання позивача.

Крім того, представником позивача в судовому засіданні 07.09.2016 було заявлено клопотання про залучення до участі у розгляді справи у якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ТОВ «Автоальянс Київ». Клопотання мотивоване тим, що ТОВ «Автоальянс Київ» може надати відповіді на певні запитання, які мають значення для прийняття рішення.

Представник відповідача проти заявленого клопотання заперечував, посилаючись на його безпідставність та необґрунтованість.

Судова колегія, заслухавши думки присутніх представників сторін, дослідивши наявні матеріали справи, дійшла висновку, що заявлене позивачем клопотання про залучення до участі у розгляді справи у якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ТОВ «Автоальянс Київ» - задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Статтею 27 Господарського процесуального кодексу України визначено, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора. Якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обов'язки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору. У справах щодо майна господарських організацій, у статутному капіталі яких є корпоративні права держави, господарський суд залучає орган державної влади, що здійснює управління корпоративними правами, до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Дослідивши наявні матеріали справи, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення зі спору у справі № 910/21723/15 жодним чином не вплине на права та обов'язки ТОВ «Автоальянс Київ» щодо однієї з сторін спору. До того ж, суд враховує і те, що вимогами процесуального закону не передбачено залучення до участі у розгляді справи третіх осіб з метою отримання від них певної інформації, оскільки для цього існують інші процесуальні інструменти за наявності обумовлених законом підстав.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду відхиляє клопотання позивача.

В судовому засіданні 07.09.2016 представником позивача було заявлено клопотання про витребування доказів по справі, а саме:

- докази, які підтверджують на підставі чого автомобіль Ssang Yong Rexton, д.н. НОМЕР_5 потрапив у користування до ТОВ «БК Транс-Сервіс»: договір оренди транспортного засобу, договір купівлі - продажу транспортного засобу, акт прийняття - передачі транспортного засоуб, тощо;

- докази виконання робіт за договором купівлі - продажу запасних частин до транспортного засобу: акт виконаних робіт, підписаний обома сторонами;

- підтверджуючі докази використання директором ТОВ «БК Транс-Сервіс» автомобіля Ssang Yong Rexton, д.н. НОМЕР_5 для задоволення виробничих потреб: подорожні листи легкового автомобіля, тощо;

- підтверджуючі документи щодо господарської діяльності у сфері станцій технічного обслуговування транспортних засобів та необхідні дозволи на цей вид господарської діяльності у сфері станцій технічного обслуговування транспортних засобів та необхідні дозволи на цей вид господарської діяльності : договір оренди на приміщення, свідоцтво права власності на приміщення, дозвіл СЕС на початок робіт, дозвіл пожежної інспекції.

Клопотання мотивоване тим, що відповідачем до матеріалів справи було надано ряд документів, які на думку позивача, не мають відношення до суті спору. В свою чергу, у справі відсутні докази того, що зобоб'язання відповідачем були повністю виконані, а позивач позбавлений можливості отримати самостійно підтверджуючі документи на законну діяльність відповідача, оскільки позивач не має доступу до СТО відповідача.

Представник відповідача проти заявленого клопотання заперечував, посилаючись на його безпідставність та необґрунтованість.

Судова колегія, заслухавши думки присутніх представників сторін, дослідивши наявні матеріали справи, дійшла висновку, що заявлене позивачем клопотання про витребування доказів по справі - задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Статтею 38 Господарського процесуального кодексу України визначено, що сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, що перешкоджають його наданню; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація; 4) обставини, які може підтвердити цей доказ.

Пунктом 2.5 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26 грудня 2011 року N 18 визначено, що будь-які подані учасниками процесу докази (в тому числі, зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Частина 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду зазначає, що позивач обґрунтовуючи клопотання про витребування доказів не зазначив відомостей, які передбачені ст. 38 Господарського процесуального кодексу України, які необхідні для витребування зазначених ним доказів. Крім того, позивач підставою заявленого клопотання вказує те, що відповідачем подано неналежні докази в обгрунтування своїх заперечень. Проте, суд зазначає, що оцінка поданих сторонами доказів здійснюється судом за результатами розгляду обставин справи та перевірки їх належними та допустимими доказами в розумінні вимог ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, і кожний поданий стороною доказ оцінюється судом, а подача певних доказів - є правом сторони, яке може бути нею реалізовано в установленому процесуальним законом порядку.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду відхиляє клопотання позивача.

Крім того, представником позивача в судовому засіданні 07.09.2016 було заявлено письмове клопотання про зупинення провадження у справі № 910/21723/15, в прохальній частині якого позивач просив суд апеляційної інстанції зупинити провадження у справі до закінчення досудового розслідування Шевченківським управлінням поліції ГУ Національної поліції у м.Києві кримінального провадження № 000292, відкритого за ч. 4 ст. 358 КК України щодо використання посадовою особою ТОВ «Автозапчастини» завідомо підробного документа.

Клопотання мотивовано тим, що у матеріалах справи № 910/21723/13 містяться документи, які мають ознаки підробки, а саме: товарний чек № 45 від 07.04.2015 (виписаний ТОВ «Автозапчастини») та товарний чек № 375 від 07.04.2015 (виписаний ТОВ «Автотовари»), про що позивачем було подано заяву до Шевченківського управління поліції ГУ Національної поліції у м.Києві, а останнім відкрито кримінальне провадження № 000292 за ч. 4 ст. 358 КК України.

Представник відповідача проти заявленого клопотання заперечував, посилаючись на його безпідставність та необґрунтованість.

Судова колегія, заслухавши думки присутніх представників сторін, дослідивши наявні матеріали справи, дійшла висновку, що заявлене позивачем клопотання про зупинення провадження у справі - задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом, а також у разі звернення господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави (частина перша наведеної статті).

Господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках:

1) призначення господарським судом судової експертизи;

2) надсилання господарським судом матеріалів прокурору або органу досудового розслідування;

3) заміни однієї з сторін її правонаступником (частина друга наведеної статті).

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що зупинення провадження у справи з підстави, передбаченої п. 2 частини другої статті 79 Господарського процесуального кодексу України є правом суду, а не його обов'язком.

Однак, виходячи зі змісту норми ст. 79 ГПК України, необхідною передумовою для застосування такого необов'язкового виду зупинення провадження у справі мають бути обставини, що перешкоджають її розглядові по суті заявлених позовних вимог, а надіслання матеріалів справи до слідчих органів можливо відповідно до ст. 90 ГПК України, якщо при вирішенні господарського спору господарський суд виявить у діяльності працівників підприємств та організацій порушення законності, що містять ознаки дії, переслідуваної у кримінальному порядку.

При цьому, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що в процесі досудового розслідування Шевченківським управлінням поліції ГУ Національної поліції у м.Києві кримінального провадження № 000292, відкритого за ч. 4 ст. 358 КК України, можливо будуть встановлені обставини, що мають безпосереднє значення для вирішення питання стосовно підробки/не підробки певних документів, проте, факти, встановлені у порядку кримінального розслідування, можуть бути обов'язковими для господарського суду лише у випадках, коли предметом спору є цивільно-правові наслідки винних дій.

У даному ж випадку предметом заявленого позову є вимоги щодо наявності чи відсутності у відповідача зобов'язання по поверненню на користь позивача отриманих грошових коштів, отже, висновки з цього питання суд може зробити незалежно від наслідків кримінального розслідування на підставі оцінки доказів, представлених сторонами, та зібраних з власної ініціативи при розгляді цієї справи, а тому зупинення провадження по справі з мотивів, наведених позивачем - не відповідатиме закону.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає і те, що в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку, дотримання якого є процесуальною гарантією дотримання прав сторін спору.

Згідно із п.3.9.2 Постанови №18 від 26.12.2011р. Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції-" у випадку нез.'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них .справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

У п. 3 Постанови №11 від 17.10.2014р. Пленуму Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ "Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення" розумним, зокрема, вважається строк, що є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків у цивільних справах є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010р., "Смірнова проти України" від 08.11.2005р., "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006р., "Літоселітіс Проти Греції" від 05.02.2004р.).

Одночасно, застосовуючи відповідно до ч. 1 ст. 4 Господарського' процесуального кодексу України, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч. 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п. 35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії-" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов'язок швидкого здійснення правосудця покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обумовлені законом підстави для зупинення провадження у справі до закінчення досудового розслідування Шевченківським управлінням поліції ГУ Національної поліції у м.Києві кримінального провадження № 000292, відкритого за ч. 4 ст. 358 КК України - відсутні, у зв'язку з чим заявлене позивачем клопотання відхиляється як необґрунтоване та безпідставне.

В судовому засіданні 07.09.2016 суд апеляційної інстанції перейшов до розгляду апеляційної скарги по суті.

В судовому засіданні 07.09.2016 представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги, просив суд рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю, з урахуванням здійснених уточнень (згідно поданої заяви від 20.04.2016 № 20-04/2016).

Представник відповідача в судовому засіданні 07.09.2016 проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити оскаржуване позивачем судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на відповідність прийнятого рішення нормам матеріального та процесуального права. Зокрема, у поданому відзиві на апеляційну скаргу відповідач наголошував на тому, що між сторонами відсутні інші договірні відносини, окрім визначених в наряді - замовленні, яким необхідно керуватися при визначенні умов, та враховуючи встановлений факт отримання рахунку - фактури та його подальшої оплати, тобто схвалення, відповідач повністю виконав умови, зазначені в рахунку - фактурі, а саме: придбав необхідні запасні частини та встановив їх на транспортний засіб, наданий позивачем для ремонту. Крім того, відповідач вказує на необхідність застосування до спірних правовідносин сторін приписів ст.ст. 853, 822 Цивільного кодексу України, з врахуванням того, що відповідачем було оформлено відповідний акт виконаних робіт від 06.06.2015, який позивачем повернуто без підпису лише 07.09.2015.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно з статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до частин 1, 2 статті 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Статтею 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

За змістом статті 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст. 527 ЦК України, боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Згідно вимог ст. 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 3 ст. 612 ЦК України, частин 1, 2 статті 220 ГК України якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитись від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 837, ч. 1 ст. 839 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

Ч. 2 статті 837 Цивільного кодексу України визначено, що договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Частиною 1 ст. 181 Господарського кодексу України передбачено, що допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Відповідно до ст.ст. 610, 612 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання), а боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом та якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Як підтверджується матеріалами справи, відповідачем - ФОП ОСОБА_4 було виставлено позивачу - ТОВ "БК Транс-Сервіс" (попередня назва - ТОВ «ПСТ-Трейд») рахунок-фактуру № 216 від 06.04.2015 на суму 88 070,00 грн., який містить в собі перелік автозапчастин та робіт.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, у вказаному рахунку - фактурі відсутні відомості стосовно того, до якого саме автомобіля відносяться автозапчастини та відповідні роботи, а також не міститься і строку виконання таких робіт і придбання матеріалів.

Відповідно до банківської виписки по особовому рахунку позивача, останнім було здійснено оплату грошових коштів в сумі 88 070,00 грн. на рахунок відповідача з призначенням платежу «оплата за запчастини згідно рах. № 216 від 06.04.2015 без пдв».

Як вказував позивач, він мав дійсний намір замовити відповідачу ремонт належного йому автомобіля Nissan Qashqai, і рахунок - фактура № 216 від 06.04.2015 містить роботи і автозапчастини, необхідні для ремонту автомобіля Nissan Qashqai.

Як зазначав позивач у позові, оскільки відповідачем не було поставлено позивачу обумовлені у рахунку - фактурі № 216 від 06.04.2015 автозапчастини, а також не виконано зазначені у рахунку - фактурі роботи, позивач звертався до відповідача з вимогою (№ 02 від 07.08.2015, (направлена на адресу відповідача згідно фіскального чеку № 5262 від 07.08.2015 з описом вкладеного)) повернути перераховані кошти в розмірі 88 070,00 грн.

Проте, як зазначав позивач у позові, відповідач не повернув грошові кошти в сумі 88 070,00 грн., роботи які вказані у рахунку - фактурі № 216 від 06.04.2015 - виконані не були, як не були поставлені і автозапчастини, які зазначені у вказаному рахунку, у зв'язку з чим позивач просив стягнути з відповідача 88 070,00 грн. з посиланням на приписи ст. 509, ст. 526, ст. 610, ст. 611, ст. 629, ст. 655, ч. 1 ст. 656, ч. 1 ст. 622, ст. 712, ст. 901, ст. 903 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 181, ст. 193 Господарського кодексу України.

В подальшому, позивачем до матеріалів справи були подані:

- заява про уточнення назви позивача, а саме: про зміну найменування з ТОВ «ПСТ-Трейд» на ТОВ «БК Транс-Сервіс» (подана в судовому засіданні 22.09.2015 ), яка судом першої інстанції задоволена;

- 22.04.2016 (після зміни складу суду) заява про збільшення розміру позовних вимог (№ 20-04/2016 від 20.04.2016), в якій позивач просив суд першої інстанції стягнути 88 070,00 грн. передоплату за договором, 19 370,56 грн. пені, 3 875,08 грн. інфляційних нарахувань, 1 816,90 грн. 3% річних, а також судові витрати по оплаті судової експертизи та судового збору, яка судом першої інстанції була прийнята до розгляду і спір вирішено з урахуванням заявлених у ній вимог, про що зазначено у вступній та мотивувальній частинах оскаржуваного апелянтом рішення, у зв'язку з чим довод апелянта про неврахування вказаної заяви при винесенні судом першої інстанції оскаржуваного рішення не знайшов свого підтвердження.

Відповідач проти заявлених позовних вимог заперечував з тих підстав, що у рахунку-фактурі № 216 від 6 квітня 2015 р. містилася інформація про обсяг необхідних робіт та запчастин для ремонту автомобіля Ssang Yong Rexton, д.н. НОМЕР_4, який був переданий на СТО власником цього автомобіля ОСОБА_5 Відповідачем було виконано обсяг робіт, зазначений у рахунку - фактурі № 216 від 06.04.2015, з застосуванням автозапчастин, які у ньому зазначені, і загалом вартість виконаних робіт та автозапчастин складає суму 88 070,00 грн., наданий позивачем автомобіль було відремонтовано, у зв'язку з чим підстави для стягнення зазначених грошових коштів - відсутні.

Крім того, матеріали справи містять Акт виконаних робіт від 06.04.2015, який підписаний зі сторони ФОП ОСОБА_4, в якому містяться відомості про те, що ФОП ОСОБА_4 надав позивачу послуги з ремонту автомобіля згідно рахунку - фактури № 216 від 06.04.2015 на суму 88 070,00 грн. Крім того, зазначений акт містить застереження позивача про те, що він з даним актом не згоден, оскільки послуги та запчастини не надавались.

Крім того, позивачем було долучено до матеріалів справи Акт виконаних робіт № 15100646 від 06.10.2015, який на його переконання, підтверджує те, що необхідні роботи з ремонту автомобіля Nissan Qashqai (який перебуває в користуванні позивача) виконані іншою юридичною особою - ТОВ Кий Авто Холдинг.

Також, ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.11.2015 у справі № 910/21723/15 було призначено судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, на вирішення якої суд поставив наступні питання:

- чи можливо використання у повному обсязі вказаних у рахунку-фактурі №216 від 06.04.2015 запчастин для здійснення ремонту транспортного засобу марки "Ssang Yong Rexton"?

- чи можливо використання у повному обсязі вказаних у рахунку-фактурі №216 від 06.04.2015 запчастин для здійснення ремонту транспортного засобу марки "Nissan Qashqai"?

- чи відповідають виконані роботи за актом №15100646 від 06.10.2015 роботам, визначеним у рахунку-фактурі №216 від 06.04.2015?

- чи можливе використання транспортного засобу марки "Nissan Qashqai" за його призначенням за відсутності вказаних у рахунку-фактурі №216 від 06.04.2015 запчастин?

Відповідно до висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комісійної автотоварознавчої експертизи від 28.03.2016 № 952/16-54, експертами надані наступні відповіді:

- відповідно до представлених документів, з урахуванням обмежень та припущень, що викладені у дослідницькій частині, використання у повному обсязі вказаних у рахунку - фактурі № 216 від 06.04.2015 запчастин для ремонту транспортного засобу марки Ssang Yong Rexton, можливо (пункт 1 висновку);

- відповідно до представлених документів, з урахуванням обмежень та припущень, що викладені у дослідницькій частині, використання у повному обсязі вказаних у рахунку - фактурі № 216 від 06.04.2015 запчастин для ремонту транспортного засобу марки Nissan Qashqai, не можливо (пункт 2 висновку);

- виконані роботи за актом № 15100646 від 06.10.2015 не відповідають роботам, визначеним у рахунку - фактурі № 216 від 06.04.2015 (пункт 3 висновку);

- відповісти на питання «Чи можливе використання транспортного засобу «Nissan Qashqai» за його призначенням за відсутності вказаних у рахунку - фактурі № 216 від 06.04.2015 запчастин» не уявляється за можливе, оскільки запасні частини, які підлягають заміні за заводськими номерами не ідентифіковані (пункт 4 висновку).

Згідно зі ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.41 Господарського процесуального кодексу України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу». Особа, яка проводить судову експертизу користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 23.03.2012, № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 Господарського процесуального кодексу України експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. До державних спеціалізованих установ належать, зокрема, науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України.

Статтею 42 Господарського процесуального кодексу України закріплено, що висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комісійної автотоварознавчої експертизи від 28.03.2016 № 952/16-54 дійшов висновку, що дійсно, приписи процесуального закону надають висновку експерта статус доказу по справі, проте, наведені у ньому висновки оцінюються судом разом з усіма обставинами справи в сукупності та з урахуванням належності та допустимості такого доказу як підтвердження певних обставин.

Колегією суддів Київського апеляційного господарського суду досліджено висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комісійної автотоварознавчої експертизи від 28.03.2016 № 952/16-54, проте, вказаний висновок не може бути прийняти судом апеляційної інстанції як належний і допустимий доказ в розумінні вимог ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, який би підтверджував обставини фактичного виконання відповідачем обсягу робіт за рахунком - фактурою № 216 від 06.04.2015 на конкретному автомобілі, чи-то марки Nissan Qashqai, чи-то марки Ssang Yong Rexton.

При цьому, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів в розумінні приписів ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України узгодження між позивачем та відповідачем характеристик автомобіля, який підлягає ремонтуванню (марка, номер кузова, державний номерний знак, тощо), як не містять доказів і отримання відповідачем від позивача для виконання робіт, обумовлених у рахунку - фактурі № 216 від 06.04.2015, певного узгодженого автомобіля, і виконання відповідачем певних робіт по конкретно переданому йому позивачем автомобілю.

Суд апеляційної інстанції враховує і те, що Акт виконаних робіт від 06.04.2015, який підписаний зі сторони ФОП ОСОБА_4, дійсно містить відомості про те, що ФОП ОСОБА_4 надав позивачу послуги з ремонту автомобіля згідно рахунку - фактури № 216 від 06.04.2015 на суму 88 070,00 грн., проте, вказаний Акт позивачем не підписано, доказів передачі позивачем відповідачу певного автомобіля для ремонту - матеріали справи не містять, як не містять доказів і того, що відповідач повернув певний автомобіль з ремонту безпосередньо позивачу.

При цьому, висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комісійної автотоварознавчої експертизи від 28.03.2016 № 952/16-54 містить висновки стосовно загальних умов можливості/неможливості використання певних деталей, і експертне дослідження проводилось не по конкретних автомобілях, які перебувають у позивача або перебували у відповідача на ремонті і які ним отримані від позивача, а стосовно загальних висновків можливості використання певних деталей та виконання робіт на певних марках автомобілів, без прив'язки до конкретних визначених автомобілів, без наявності доказів їх перебування у позивача і без підтвердженян факту їх передачі від позивача відповідачу на ремонт або від відповідача позивачу з ремонту.

Суд апеляційної інстанції наголошує саме на тому, що ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні під час апеляційного провадження у справі, матеріали справи не містили та не містять належних та допустимих доказів в розумінні приписів ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України узгодження між позивачем та відповідачем характеристик автомобіля, який підлягає ремонтуванню (марка, номер кузова, державний номерний знак, тощо), тобто об'єкту ремонту, як не містили і не містять доказів отримання відповідачем від позивача для виконання робіт, обумовлених у рахунку - фактурі № 216 від 06.04.2015, певного узгодженого автомобіля, і виконання відповідачем певних робіт по конкретно переданому йому позивачем автомобілю.

Надані відповідачем пояснення ОСОБА_5 від 23.05.2016 (щодо отримання з ремонту автомобіля Ssang Yong Rexton, д.н.з. НОМЕР_4), а також товарний чек № 45 від 07.04.2016 на суму 29 510,00 грн. (посвідчений печаткою ТОВ «Автозапчастини») та товарний чек № 375 від 07.04.2015 на суму 24 160,00 грн. (посвідчений ТОВ «Автотовари»), а також наряд-замовлення № 216 від 03.04.2015 - не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції в якості належних та допустимих доказів в розумінні вимог ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України які б підтверджували виконання відповідних робіт саме відповідачем на замовлення позивача і придбання відповідних деталей саме відповідачем, оскільки заява певної фізичної особи не є документальним первинним документом бухгалтерського обліку, а є лише документом який свідчить про обставини стосовно належного вказаній особі автомобіля, а товарні чеки містять відомості стосовно сплати певних сум ТОВ «Автозапчастини» та ТОВ «Автотовари», проте не мстять відомостей хто саме їх сплатив, за що та на підставі чого, а наряд-замовлення взагалі не містить відомостей про його погодження позивачем. У зв'язку з цим, оцінивши подані відповідачем документи в сукупності з іншими обставинами справи, суд апеляційної інстанції вважає, що наведені документи не підтверджують існування будь-якого правового зв'язку між позивачем та відповідачем в контексті спірних правовідносин по даній справі.

З урахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції враховує і те, що правова природа перерахованих позивачем коштів - авансування (передоплата) виконання робіт з ремонту зазначених у рахунку - фактурі № 216 від 06.04.2015 на суму 88 070,00 грн., який було виставлено відповідачем і оплачено позивачем. Таким чином, сторони вчинили дії щодо укладення договору ремонту речі (автомобіля) у спрощений спосіб згідно з ч. 1 ст. 181 Господарського кодексу України шляхом виставлення пропозиції відповідачем та її акцептування позивачем шляхом здійснення оплати, що згідно з ч. 2 статті 837 Цивільного кодексу підпадає під визначення договору підряду, за яким позивач виступив замовником, а відповідач виконавцем певного обсягу робіт, зазначеного у рахунку - фактурі, з чим позивач погодився, вчинивши дії по його оплаті в сумі 88 070,00 грн.

При цьому, вказані кошти в сумі 88 070,00 грн. були перераховані до виконання робіт з ремонту автомобіля з використанням певних деталей, вартість яких також включена до ціни, тобто їх правової природою є попередня оплата. При цьому, у випадку, якщо б сторони узгодили двосторонньо характеристики автомобіля, який підлягає ремонту, а відповідач в подальшому виконав би повністю обсяг робіт за рахунком - фактурою № 216 від 06.04.2015, про що б сторони склали та підписали відповідний двосторонній документ (наприклад, акт виконаних робіт), то перерахована позивачем грошова сума у розмірі 88 070,00 грн. змінила б свою правову природу та набула статусу оплати за виконані роботи з ремонту автомобіля.

Проте, ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні під час апеляційного провадження у справі, матеріали справи не містили та не містять належних та допустимих доказів в розумінні приписів ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України узгодження між позивачем та відповідачем характеристик автомобіля, який підлягає ремонтуванню (марка, номер кузова, державний номерний знак, тощо), тобто об'єкту ремонту, як не містили і не містять доказів отримання відповідачем від позивача для виконання робіт, обумовлених у рахунку - фактурі № 216 від 06.04.2015, певного узгодженого автомобіля, і виконання відповідачем певних робіт по конкретно переданому йому позивачем автомобілю, а тому, перерахована позивачем грошова сума у розмірі 88 070,00 грн. за своєю правовою природою залишилась сумою передоплати, тобто витратами позивача, які понесені ним на виконання зобов'язань за договором підряду на ремонт речі з використанням матеріалів виконавця, укладеним у спрощений спосіб.

А оскільки відповідачем не було виконано обумовлені у рахунку - фактурі № 216 від 06.04.2015 роботи на суму 88 070,00 грн., як не було і повернуто на вимогу позивача кошти в сумі 88 070,00 грн. (№ 02 від 07.08.2015, (направлена на адресу відповідача згідно фіскального чеку № 5262 від 07.08.2015 з описом вкладеного)), а тому у відповідача на даний час існує невиконане зобов'язання з повернення перерахованих позивачем грошових коштів в розмірі 88 070,00 грн., яке відповідачем добровільно виконано не було, що і стало підставою для звернення позивача з відповідним позовом за захистом своїх прав.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимога позивача про стягнення з відповідача грошових коштів в розмірі 88 070,00 грн., перерахованих позивачем як передоплата (авансування) робіт з ремонту речі - є законною, обґрунтованою та підлягає задоволенню у повному обсязі.

Щодо вимоги позивача про стягнення 19 370,56 грн. пені, суд апеляційної інстанції вважає, що вказана вимога задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1. статті 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 610 Цивільного кодексу України встановлено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання.

Відповідно до статті 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Згідно п.1. статті 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно статті 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно статті 547 Цивільного кодексу України правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

З огляду на викладене, судом встановлено, що статтею 547 Цивільного кодексу України імперативно визначено умову, згідно якої забезпечення виконання зобовґязання має відбуватися у письмовій формі, тобто встановлення штрафних санкції за порушення виконання зобовґязання має бути вчинене у письмові формі, як того вимагає зазначена норма закону. А оскільки між сторонами відсутні письмова форма правочину, яка б встановлювала штрафну санкцію у вигляді сплати пені за несвоєчасне виконання певного зобов'язання, а тому позовна вимога про стягнення з відповідача 19 370,56 грн. пені не є законною, і задоволенню не підлягає.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача 3 875,08 грн. інфляційних нарахувань, 1 816,90 грн. 3% річних, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

В свою чергу, судом встановлено, що позивачем заявлено до стягнення з відповідача 88 070,00 грн. коштів, які були перераховані позивачем у якості передоплати за ремонт речі.

З урахуванням встановленого, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обов'язок щодо повернення грошових коштів, отриманих як передоплата, не можна розцінювати як грошове зобов'язання в розумінні статті 625 Цивільного кодексу України, оскільки повернення суми попередньої оплати є поверненням суми авансу (а не грошовим зобов'язанням), у звґязку з чим підстави для нарахування і стягнення 3% річних та інфляційних втрат - відсутні.

Наведена позиція наведена зокрема і у Інформаційному листі Вищого господарського суду України «Про доповнення інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2011 N 01-06/249 «Про постанови Верховного Суду України, прийняті за результатами перегляду судових рішень господарських судів».

З огляду на викладене, вимоги позивача про стягнення з відповідача 3 875,08 грн. інфляційних нарахувань, 1 816,90 грн. 3% річних - задоволенню не підлягають.

Таким чином, суд апеляційної інстанції за результатами перегляду справи в апеляційному порядку дійшов висновку про часткове задоволення позову (з урахуванням заяви № 20-04/2016 від 20.04.2016), а саме: з відповідача на користь позивача підлягають стягненню грошові кошти в розмірі 88 070,00 грн., перераховані позивачем як передоплата (авансування) робіт з ремонту речі. В решті позовних вимог слід відмовити у зв'язку з їх безпідставністю.

З огляду на вищенаведене, суд апеляційної інстанцій дійшов висновку, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, судом першої інстанції помилково визнано доведеними обставини, що мають значення для справи, зроблено висновки, які не відповідають матеріалам справи, а також неправильно застосовано норми матеріального права, що згідно з п. 1-4 ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України є підставою для його скасування з прийняттям нового рішення по справі, з відповідним перерозподілом судових витрат.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Частина 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що доводи, викладені позивачем в апеляційній скарзі, найшли своє часткове підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, у зв'язку з чим на підставі п. 1-4 ч. 1 статті 104 Господарського процесуального кодексу України рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2016 по справі №910/21723/15 - підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову, а саме: присудження до стягнення з відповідача на користь позивача грошові кошти в розмірі 88 070,00 грн., перераховані позивачем як передоплата (авансування) робіт з ремонту речі.

Щодо розподілу судового збору, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Судовий збір за подачу позову (з урахуванням вимог заяви № 20-04/2016 від 20.04.2016) та апеляційної скарги, у відповідності до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на сторін спору пропорційно. Судовий збір за подачу позивачем заяви про забезпечення позову (689,00 грн., сплачений згідно платіжного доручення № 68 від 27.11.2015) - покладається судом апеляційної інстанції на позивача, у зв'язку з тим, що у вказаній заяві позивачу було відмовлено. Витрати позивача по оплаті судової експертизи (4 608,00 грн., оплачених згідно платіжного доручення № 147 від 05.02.2016) покладаються на сторін спору пропорційно задоволеним вимогам.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Транс-Сервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2016 по справі №910/21723/15 - задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2016 по справі №910/21723/15 скасувати та прийняти нове рішення.

3. Позов задовольнити частково.

4. Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3; місцезнаходження: 04108 АДРЕСА_1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Транс -Сервіс» (; місцезнаходження: 03148 м.Київ, вул.. Героїв Космосу, буд. 2-Б) грошові кошти в розмірі 88 070 (вісімдесят вісім тисяч сімдесят) грн. 00 коп., перераховані як передоплата (авансування) робіт з ремонту речі, 1 422 (одну тисячу чотириста двадцять дві) грн. 26 коп. судового збору за подачу позову.

5. В решті позовних вимог - відмовити.

6. Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3; місцезнаходження: 04108 АДРЕСА_1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Транс-Сервіс» (; місцезнаходження: 03148 м.Київ, вул.. Героїв Космосу, буд. 2-Б) 3 587 (три тисячі п'ятсот вісімдесят сім) грн. 18 коп. витрат по оплаті судової експертизи та 1 564 (одну тисячу п'ятсот шістдесят чотири) грн.. 49 коп. витрат по сплати судового збору за подачу апеляційної скарги.

7. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази на виконання даної постанови.

8. Матеріали справи № 910/21723/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді О.О. Хрипун

Ю.Л. Власов