ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" вересня 2016 р.Справа № 922/2580/16

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Светлічного Ю.В.

при секретарі судового засідання Мороз Ю.В.

розглянувши справу

за позовом Державного підприємства "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківської області ( № 25), м. Харків
до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання недійсним рішення
за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 довіреність №4/14-24п/Нх від 22.01.2016р., ОСОБА_2 адвоката за договором про надання послуг адвоката та консультаційних послуг від 01.09.2016р.;

відповідача - ОСОБА_3 довіреність №18 від 23.05.2016р.;

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківської області (№ 25)" (позивач) звернувся до господарського суду Харківської області із позовною заявою до відповідача - Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій позивач просить: визнати недійсним пункт 1 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 1/01-208-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 16.06.2016р. № 65-р/к у частині визнання дій Державного підприємства "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25)" антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів та пункт 2 цього рішення щодо накладення на Державне підприємство "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25)" штрафу у розмірі 68 000,00 грн. Крім того, позивач просить стягнути з відповідача судові витрати.

Присутній представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримував та просив позов задовольнити.

Присутній представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечував та просив у його задоволенні відмовити, про що надав до суду відзив на позовну заяву за вх.№29242.

Розглянувши надані учасниками судового процесу документи і матеріали, пояснення їх повноважних представників, всебічно та повно зясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги і заперечення, обєктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Харківським обласним Територіальним відділенням Антимонопольного комітету України 16.06.2016р. прийнято рішення №65 - р/к у справі №1/01-208-15 (далі по тексту - №65 - р/к), яким визнано, що Державне підприємство "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківської області (№ 25)" та ТОВ Компанія "Нова Ера" погодивши під час участі у торгах на закупівлю за державні кошти цистерн, резервуарів та вмістищ металевих інших (придбання контейнерів для збирання побутових відходів), які проводились Департаментом житлового господарства Харківської міської ради, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ДП "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківської області (№ 25)", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (далі по тексту - рішення №65 - р/к).

Враховуючи наведене, відповідно до ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" пунктом 2 резолютивної частини рішення №65 - р/к на Державне підприємство "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківської області (№ 25)" (далі по тексту - позивач) накладений штраф у розмірі 68000,00 грн.

Позивач не погоджується з рішенням № 65-р/к та вважає його помилковим й необґрунтованим, зазначаючи проте, що подання пропозицій конкурсних торгів замовнику в один день із ТОВ Компанія "Нова Ера" та схожість пропозицій конкурсних не свідчить про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та узгодженість та координацію учасниками торгів дій, оскільки такі дії обумовлені часовими обмеженнями, що встановлюються для підготовки документів для участі у процедурі державних закупівель.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них суд виходить з наступного.

Згідно із звітом про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 20.07.2015р. №24 датою оприлюднення оголошення про проведення торгів на закупівлю за державні кошти цистерн, резервуарів та вмістищ металевих інших (придбання контейнерів для збирання побутових відходів) (далі по тексту - торги), які проводились Департаментом житлового господарства Харківської міської ради є - 30.04.2015р. Строком подання пропозицій конкурсних торгів було визначено - 04.06.2015р. Таким чином, ДП "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківської області (№ 25)" і ТОВ Компанія "Нова Ера" мали 35 днів для подання замовнику пакету документів для участі у торгах.

Як вбачається із реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій від 04.06.2015р., позивачем і ТОВ Компанія "Нова Ера" у передостанній день - 03.06.2015р. було подано замовнику свої конкурсні пропозиції.

Документацією передбачено форму заповнення "Пропозиції конкурсних торгів". Обидва учасники торгів - позивач та ТОВ Компанія "ОСОБА_3 ера" надали пропозиції конкурсних торгів, схожі в оформленні, а саме: у обох учасників на кожній сторінці наявний бланк зазначених суб'єктів господарювання та внизу на кожній сторінці зазначено "Директор державного підприємства ПОВК № 25" та "Директор Компанія "НОВАЯ ЕРА", що не було передбачено документацією та затвердженої "Пропозиції конкурсних торгів".

Документацією торгів передбачено надання в довільній формі інформації про те, що учасники протягом останніх трьох років не притягались до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результаті торгів. Проте, зазначені довідки, подані позивачем та ТОВ Компанія "Нова Ера" є ідентичними, а саме: мають однакову назву "Довідка"; мають однаковий текст; по тексту в однакових місцях відсутні відступи.

Схожість зазначених довідок позивач пояснює отриманням її у вільному доступі в мережі Інтернет, втім у запереченнях на попередні висновки у справі, надані листом від 31.05.2016р. №4/14-216п/Нх, позивач зазначав, що ця довідка готувалась у відповідності з вимогами конкурсної документації. Проте, зразок оформлення такої довідки не передбачений конкурсною документацією.

За умов підготовки конкурсної документації окремо кожним учасником торгів будь-які співпадіння, навіть одне, тим більше в однаковому місці, ще й одних документів, є малоймовірним. Але в даному випадку є безліч таких співпадінь, що, з точки зору ймовірності, неможливо пояснити випадковим збігом.

Документацією передбачено надання у довільній формі довідки щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази. Проте, в обох учасників торгів зазначена довідка оформлена у текстовій формі, має однакову назву, а саме "Обладнання та матеріально-технічна база виробництва".

У зазначеній довідці ТОВ Компанія "Нова Ера" вказано про наявність таких основних засобів як, апарат плазменої різки металу "Нуреrtherm Роwermах 45" українсько-німецького виробництва, зварювальні апарати українського виробництва "Кентавр" в кількості 2 одиниці, гільойотина та обладнання для фарбування. В той же час, у додатку №3 до першого примірника акта перевірки, що залишається в органі державної податкової служби "Довідка про результати проведеного аналізу документів, поданих ТОВ Компанія "Нова Ера" у складі конкурсної документації" зазначено, що перелічене обладнання згідно з даними бухгалтерського рахунку 10 "Основні засоби" станом на 30.09.2015р. не обліковувалось.

Крім цього, відповідно до довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації ТОВ Компанія "Нова Ера" вказала про наявність інженер-механіка, зварювальника (2 чол.), слюсаря, інженера. Тоді як, у додатку №3 до акту перевірки зазначено, що відповідно до звітів за формою 1 ДФ працюючим за вказаними посадами у період з 01.01.2014р. по 30.09.2015р. заробітна плата чи будь-які іншу виплати, пов'язані з оплатою праці на підприємстві не нараховувались та не виплачувались.

Твердження позивача щодо відсутності у спірному рішенні висновків про ринкові ціни на ринку роздрібної торгівлі металевими виробами та недоведеності відповідачем у справі у спірному рішенні узгодженості дій між позивачем та ТОВ Компанія "ОСОБА_3 ера", спростовуються матеріалами справи, а саме: предметом розгляду справи №1/01-208-1 були антиконкурентні узгоджені дії ДП "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківської області (№ 25)" і ТОВ Компанії "Нова Ера" під час їх участі у торгах, тобто місцем вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції були торги, а не ринок роздрібної реалізації металевих виробів в частині встановлення ним цін на металеві вироби, що були предметом закупівлі, що також підтверджується висновком експертів Київського НДІ судових експертиз.

Відповідно до підпункту абзацу першого п.п.8.3 п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011р. №15, ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначений перелік узгоджених дій, які визнаються антиконконкурентними.

Ч.1, 2 та 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавець визначив різновиди антиконконкурентних узгоджених дій, які формують окремі склади порушення.

Дії ДП "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківської області (№ 25)" та ТОВ Компанії "Нова Ера" кваліфіковані адміністративною колегією територіального відділення, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Аргументи позивача викладені стосовно іншого виду порушення - антиконкурентних узгоджених дій, передбачених ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

При прийнятті рішення №65-р/к доводились не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів, і схожість в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій на торги є однією з комплексу обставин, що свідчать про антиконкурентні узгоджені дії, до яких також відносяться: подання ДП "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківської області (№ 25)" та ТОВ Компанія "Нова Ера" пропозицій конкурсних торгів в один день; залучення ТОВ Компанія "Нова Ера" до підготовки конкурсних пропозиції працівників ДП "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківської області (№ 25)"; однакові відмінності документів пропозицій учасників торгів від документації; ідентичність довідок складених у довільній формі.

В ході аналізу калькуляцій при проведенні перевірки відповідачем ДП "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківської області (№ 25)" та ТОВ Компанія "Нова Ера" встановлено, що як у вказаних осіб однакові витрати на виготовлення: 112,575 грн., транспортні витрати: 45,03 грн., адміністративні витрати:- 37,525 грн., плановий прибуток: 3%. Калькуляція оформлена у вигляді таблиці з двома стовпчиками. Крім того, як у Підприємства виправної колонії №25 так і у ТОВ Компанія "Нова Ера" суми витрат вказані як: "112-575", "45-03", а не: "112,575", "45,03". При цьому учасники торгів при написанні сум статей витрат використовують два знака після знаку "тире", крім суми "Виготовлення" та "Адміністративні витрати" де використовують три знака після знаку "тире".

ТОВ Компанія "Нова Ера" не надала детальних розрахунків щодо формування ціни на предмет закупівлі, зазначила, що у разі перемоги вказана особа планувала здійснити закупівлю матеріалів та комплектуючих для виробництва продукції у: ТОВ "АВ метал груп", м. Дніпропетровськ; ТОВ "Хімрезерв -Харків", м. Харків; Українсько-латвійське ТОВ 11 "БАДМ, ЛТД", м. Дніпропетровськ; ПАТ "Харківський Метизний Завод" м. Дружківка, Донецька обл.; ТОВ ТД "Аркада", м. Дружківка, Донецька обл.; ТОВ "ЕпіцентрК", м. Київ.

ДП "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківської області (№ 25)" для виготовлення продукції отримувала матеріали та комплектуючі від: ТОВ "Пасс", м. Харків; ФОП ОСОБА_4, м. Харків; ТОВ "Варіоком", м. Харків; ТОВ "АВ метал груп", м. Дніпропетровськ.

Враховуючи, що учасники торгів мають різних постачальників, а отже закупівельні ціни у кожного постачальника мають бути різними, понесення однакових витрат (із точністю до однієї копійки) на придбання матеріалів та комплектуючих є неможливим.

Переважна більшість можливих постачальників ТОВ Компанія "Нова Ера" знаходяться за межами Харківської області, тоді як у ДП "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківської області (№ 25)"- у м. Харкові, отже у учасників торгів не можуть буди однаковими (із точністю до однієї копійки) транспортні витрати.

Адміністративні витрати пов'язуються з обслуговуванням та управлінням підприємства, а при плануванні прибутку враховуються зовнішні та внутрішні умови діяльності підприємства.

Враховуючи особливості, потреби та умови господарського діяльності кожного учасника Торгів, адміністративні витрати та плановий прибуток не можуть бути на одному рівні, як для пенітенціарної служби, так і для товариства з обмеженою відповідальністю.

Також, як вбачається з матеріалів справи за інформацією, наданою Прокуратурою Харківської області (лист від 18.12.2015 Ло 15/1-280-15), відповідно до протоколу про хід і результати негласних оперативно - розшукових заходів з використанням технічних засобів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж прокурором відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян прокуратури області була зафіксована розмова з керівником ТОВ Компанія "Нова-Ера", з якої вбачається, що останній буде виступати в якості технічного учасника у торгах.

Таким чином, відповідачем при прийнятті спірного рішення в сукупності зібрано достатньо доказів, що свідчать про вчинення позивачем та ТОВ Компанія "Нова Ера" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті б, пунктом 1 статті 50, Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

У статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель", одним з принципів здійснення державних закупівель, є добросовісна конкуренція серед учасників.

Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим. хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях і конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час проведення підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Така позиція відповідає ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Враховуючи вищенаведене та те, що у даному випадку справжня конкуренція між учасниками торгів: ДП "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківської області (№ 25)" та ТОВ Компанією "ОСОБА_3 ера" була замінена на координацію конкуретної поведінки, відповідно до цього обставини про які зазначає позивач спростовуються матеріалами справи, а отже підстави для визнання недійсним пункту 1 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 1/01-208-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 16.06.2016р. № 65-р/к у частині визнання дій Державного підприємства "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25)" антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів та пункту 2 цього рішення щодо накладення на Державне підприємство "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25)" штрафу у розмірі 68 000,00 грн. - відсутні, тому суд вважає за необхідні у задоволенні позову відмовити.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується ст. 49 ГПК України. Судовий збір покладається: у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо господарським судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін. Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, оскільки суд прийшов до висновку про відмову у задоволенні позову, судові витрати у даній справі покладаються на позивача.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 47, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статтями 1, 4, 12, 22, 33, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Повне рішення складено 12.09.2016 р.

Суддя ОСОБА_5