КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" вересня 2016 р. Справа№ 925/586/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Лобаня О.І.

при секретарі судового засідання: Степанці О.В.,

за участю представників сторін:

від позивача - Дороніна О.М., довіреність №2-75 від 21.03.2016 року,

від відповідача - Кучеренко С.П., довіреність №14 від 02.12.2015 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційних скарг

публічного акціонерного товариства "По газопостачанню та газифікації "Черкасигаз"

на рішення господарського суду Черкаської області від 15.07.2016 року

у справі №925/586/16 (суддя Довгань К.І.)

за позовом публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ,

до публічного акціонерного товариства "По газопостачанню та газифікації "Черкасигаз", м. Черкаси,

про стягнення 39121889,10 грн., -

ВСТАНОВИВ:

У травні 2016 року публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" подало до господарського суду Черкаської області позов до публічного акціонерного товариства "По газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" про стягнення 39121889,10 грн.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 15.07.2016 року у справі №925/586/16 позов задоволено повністю. Присуджено до стягнення з публічного акціонерного товариства "По газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" на користь публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" 39121889,10 грн. боргу та 206700,00 грн. судового збору.

Не погодившись з прийнятим рішенням, публічного акціонерного товариства "По газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" подало до Київського апеляційного господарського суду скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Черкаської області від 15.07.2016 року у справі №925/586/16 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.08.2016 року прийнято апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "По газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" на рішення господарського суду Черкаської області від 15.07.2016 року у справі №925/586/16 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Лобань О.І. та призначено розгляд справи на 07.09.2016 року.

06.09.2016 року через загальний відділ канцелярії Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити рішення господарського суду Черкаської області від 15.07.2016 року без змін.

07.09.2016 року через загальний відділ канцелярії Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі №911/586/16 до вирішення пов`язаної з нею справою №910/15413/16, що розглядається в господарському суду міста Києва.

В судовому засіданні 07.09.2016 року представник відповідача надав усні пояснення по суті спору, підтримав подане ним клопотання про зупинення провадження у справі, а також просив задовольнити апеляційну скаргу, представник позивача надав усні пояснення по суті спору, заперечував проти зупинення провадження у справі та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Розглянувши клопотання апелянта про зупинення провадження у справі, колегія не знайшла підстав для його задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 79 ГПК України, господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.

Для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарському суду слід з'ясовувати: як пов'язана справа, яка розглядається господарським судом, зі справою, що розглядається іншим судом; чим обумовлюється неможливість розгляду справи.

Пов'язаність справ полягає у тому, що рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, що впливають на збирання та оцінку доказів у даній справі, зокрема, факти, що мають преюдиціальне значення. Ці обставини повинні бути такими, що мають значення для даної справи.

Неможливість розгляду даної справи до вирішення справи іншим судом полягає в тому, що обставини, які розглядаються іншим судом, не можуть бути встановлені господарським судом самостійно у даній справі. Йдеться про те, що господарський суд не може розглянути певну справу через обмеженість своєї юрисдикції щодо конкретної справи внаслідок: непідвідомчості; обмеженості предметом позову; неможливості розгляду тотожної справи; певної черговості розгляду вимог.

Колегія суддів зазначає, що розгляд судом справи №910/15413/16 ніяким чином не унеможливлює розгляд даної справи, що являлось би підставою для зупинення провадження у справі, оскільки позовні вимоги, які розглядаються у справі №910/15413/16 є визнання недійсним договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 року, а у даній справі предмет спору полягає у стягненні заборгованості за надані послуги по вказаному договору.

Відповідно до п. 2 ст. 236 Цивільного кодексу України, якщо за недійсним правочином права та обов'язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що розгляд господарським судом міста Києва справи № 910/24177/15 не є перешкодою для встановлення відповідно до ст. 43 Господарського процесуалного кодексу України суттєвих обставин у даній справі (№ 925/586/16) при її розгляді господарським судом, а конкретні обставини даної справи надають можливість розглянути даний спір без очікування результатів справи № 910/15413/16.

Отже, у даному випадку відсутня така умова зупинення провадження у справі як неможливість розгляду справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що обставини даної справи суд може встановити самостійно в межах її розгляду, оскільки суд в даній ситуації жодним чином не обмежений ні своєю юрисдикцією, ні можливістю самостійно встановити обставини справи шляхом дослідження наявних у справі доказів.

Статтею 101 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 17.12.2015 року між Публічним акціонерним товариством "УКРТРАНСГАЗ" (далі - Позивач) та Публічним акціонерним товариством "По газопостачанню та газифікації "ЧЕРКАСИГАЗ" (далі - Відповідач) було укладено договір транспортування природного газу № відповідно до умов якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг. (т.1, а.с. 39-49).

Договором сторони обумовили, що при виконанні даного договору вони керуються Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 року №2493.

Відповідно до п.2.2 договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором.

Пунктом 2.3. Договору передбачено послуги, які можуть бути надані Відповідачу за цим Договором:

- послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності);

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування);

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).

Обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 та/або додатка 2 до цього договору. (п.2.4)

Відповідно до п. 2.6. договору позивач має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати Послуги на умовах, зазначених у Договорі.

Відповідач, в свою чергу відповідно п. 2.7. Договору, має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів.

Відповідно до п. 3.1. Договору позивач зобов'язаний своєчасно надавати Послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від Відповідача відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; виконувати інші обов'язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України.

Згідно з п. 4.1. Договору відповідач зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим Договором та Кодексом, негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби Позивача; вчасно врегульовувати небаланси.

Пунктом 4.2. Договору передбачено, що відповідач має право замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим , номінаціям/ реномінаціям.

Відповідно до п.6.1 договору оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужностей).

Згідно з п.6.3 договору надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються оператором на його офіційному веб-сайті.

Пунктом 11.1 договору визначено, що послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг з балансування, оформлюються оператором і замовником актами наданих послуг.

Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору. (п.11.4 Договору)

У п.17.1 договору зазначено, що він набирає чинності з дня його укладання на строк до 31.12.2016 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01.12.2015 року.

Позивач встановив наявність у відповідача негативний місячний небаланс в січні 2016 року в обсязі 5051,375 тис. куб. м., що не був врегульований Відповідачем у строк та в порядку, визначеними умовами Договору та Кодексом.

Позивач, листом №2023/12 від 16.02.2016 року направив відповідачу для сплати акт №01-16--БАЛАНС від 31.01.2016 року надання послуг балансування обсягів природного газу за січень 2015 року та рахунок №01-16--БАЛАНС від 31.01.2016 року, який відповідач отримав, підтвердженням чого є поштове повідомлення про вручення поштового відправлення. (том 1, а.с. 51-54).

03.03.2016 року, листом №3129/12, позивач також направив відповідачу коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу за січень 2015 року та рахунок для сплати. (том 1, а.с. 55-58).

Листом №5885/12 від 18.04.2016 року позивач направив відповідачу коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу за січень 2016 року та рахунок для оплати, також до вказаного листа додано розрахунок вартості послуг балансування після проведення коригування. (том 1, а.с. 59-63).

Загалом, Позивач надав Відповідачу послуги балансування в січні 2016 року на загальну вартість у розмірі 39 121 889,10 грн.

Укладений між сторонами договір транспортування природного газу № від 17.12.2015 року став підставою згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України для виникнення у позивача та відповідача взаємних цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно зі статтею 173 ГК України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до статті 6 ГК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина 1 статті 627 Цивільного кодексу України).

Згідно з приписами ст.629, 525, 526 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до п. 1 глави 1 Розділу VIII Кодексу одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Відповідно до п.5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги). Під номінацією слід розуміти заявку замовника послуг транспортування, надану оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності). Підтверджена номінація - підтверджений оператором газотранспортної системи обсяг природного газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та/або переданий замовнику в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності).

Небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації. Алокація це підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об'єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу ХІІ цього Кодексу.

Згідно з п.6.3 договору надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються оператором на його офіційному веб-сайті.

Відповідно до п.п.1,2 глави 1 розділу ХІ Кодексу для отримання послуг із транспортування (фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою) замовник послуг транспортування подає оператору газотранспортної системи номінації та/або місячну номінацію по точках входу та/або точках виходу в установленому цим розділом порядку. Номінація повинна визначати обсяг природного газу по кожній точці входу та/або виходу (що може бути як фізичною, так і віртуальною), які замовляються замовником послуг транспортування.

Згідно з п.2 глави 2 розділу ХІ Кодексу замовник послуг транспортування має право подати для точки входу або точки виходу місячну номінацію на період не більше одного місяця в розрізі кожної доби. Місячна номінація на наступний газовий місяць приймається оператором газотранспортної системи в період з 15 по 20 число місяця (включно), що йде перед газовим місяцем транспортування. Якщо замовник послуг транспортування надає більше ніж одну місячну номінацію по одній і тій самій точці входу/виходу в строк до 20 числа місяця, що йде перед газовим місяцем транспортування, оператор газотранспортної системи розгляне місячну номінацію, яка була одержана останньою. Оператор газотранспортної системи повинен повідомити замовника послуг транспортування про підтвердження або відхилення місячної номінації у строк до 25 числа (включно) місяця, що йде перед газовим місяцем транспортування.

Пункт 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу передбачає підстави для відхилення номінації замовника послуги транспортування, зокрема, у випадках: невиконання умов договору транспортування або регламенту подання номінації (у тому числі місячної) чи реномінації, передбаченого Кодексом, перевищення договірної потужності; відсутності необхідного рівня фінансового забезпечення, визначеного згідно з положеннями глави 2 розділу VIII цього Кодексу; невиконання вимог щодо наявності страхового запасу природного газу; оголошення оператором газотранспортної системи, оператором газорозподільної системи, оператором LNG, оператором газосховищ, газовидобувним підприємством або прямим споживачем у точках входу або виходу про обмеження, аварії або надзвичайну ситуацію, що робить неможливим надання послуг транспортування за наданою замовником послуг транспортування номінацією; відсутності технічної можливості виконувати номінацію, у тому числі по окремому контрагенту (споживачу) замовника послуги транспортування, зокрема за даними операторів суміжних систем чи суб'єктів ринку природного газу, об'єкти яких підключені до газотранспортної системи; ситуації, передбаченої пунктом 1 глави 8 цього розділу.

Згідно з п. 8 глави 1 розділу XII Кодексу підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу НІ цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок входу (у тому числі у розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), поданого до газотранспортної системи, є основою для проведення алокації щомісячних обсягів природного газу для замовників послуг транспортування за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на своєму веб-сайті.

Згідно з п. 5 глави 2 розділу XII Кодексу підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок виходу (у тому числі у розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), взятого з газотранспортної системи, є основою для проведення алокації щомісячних обсягів природного газу для замовників послуг транспортування за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на своєму веб-сайті.

Так, в результаті аналізу відповідних підписаних щомісячних актів приймання-передачі газу, згідно яких замовник послуг на транспортування подав певні обсяги природного газу до газотранспортної системи та здійснив їх відбір з такої системи, формується алокація щомісячних обсягів природного газу для замовників послуг транспортування за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на своєму веб-сайті.

Відповідно до п.п. 4-6 глави 3 розділу ХІV Кодексу у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць. У разі підтвердження достатніх обсягів газу для покриття місячного небалансу у замовника послуг транспортування оператор газосховища здійснює балансуючу алокацію та надсилає її до оператора газотранспортної системи 12-го числа наступного місяця. Замовники послуг транспортування після проведення заходів, передбачених пунктами 3 - 5 цієї глави, для врегулювання місячного небалансу оформлюють, підписують та скріплюють печатками додаткові акти приймання-передачі і коригуючі реєстри та надсилають оператору газотранспортної системи в строк до 12-го числа наступного місяця. Тобто, вищенаведені приписи законодавства визначають можливі заходи для замовника, які останній вчиняє у випадку наявності у нього негативного значення небалансу.

Відповідно до п. п. 1-2 глави 3 Розділу XIV Кодексу оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів.

Згідно з п. п. 1-5 глави 1 Розділу XIV Кодексу замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов'язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення.

При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом. Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

Відповідно до п. 7 глави 3 Розділу XIV Кодексу місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів:

1) при позитивному місячному небалансі - оператор надсилає оператору

газосховища інформацію про замовника послуг транспортування, що має позитивний небаланс, та обсяг небалансу, а оператор газосховища проводить закачування природного газу (у тому числі шляхом заміщення) в обсязі небалансу та оформлення його в односторонньому порядку. У випадку відсутності у замовника послуг транспортування діючого договору зберігання природного газу замовник послуг транспортування зобов'язаний в строк до 14-го числа наступного місяця укласти з оператором газосховища договір зберігання;

2) при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування.

Згідно з п. п. 1-4 глави 4 Розділу XIV Кодексу розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу. Базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті. Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування. Оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Пунктом 9.1 Договору передбачено, що у разі виникнення у Відповідача негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем Відповідач зобов'язаний сплатити Позивачу за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Відповідача визначається відповідно до Кодексу;

Пунктом 9.2 Договору передбачено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника - Відповідача за формулою: Вбалансування =БЦГ х К х QBr, де БЦГ - базова ціна газу, QBr - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування. К -коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. Відповідно до положень п.9.3 Договору базова ціна газу визначається Оператором - Позивачем відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10-го числа місяця, наступного га газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті.

Також пунктом 9.4. Договору передбачено, що Позивач до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Відповідачу на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Відповідач зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що місцевий господарський суд вірно зробив висновок, що у відповідача перед позивачем виникло зобов'язання здійснити оплату Позивачу послуг балансування, яке останнім не виконано у належний для цього строк, що вказує на порушення умов Договору Відповідачем.

Положення ст. 526 ЦК України передбачають, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічні положення відтворені в абз.1 ч.І ст. 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України), відповідно до якого суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ч.І ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно ч 1. ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідачем в апеляційній скарзі не заперечується, що в січні 2016 року при транспортуванні природного газу магістральними трубопроводами мав місце негативний місячний небаланс в обсязі 5 051 375 куб.м.

Отже, перевіривши розрахунок позивача, колегія суддів зазначає, що місцевий господарський суд вірно встановив, що заборгованість відповідача перед позивачем за послуги балансування становить 39 121 889, 10 грн. виходячи з наступного.

Враховуючи наявність у відповідача негативного місячного небалансу в січні 2016 року в обсязі 5051,375 тис. куб. м., позивач здійснив з підземних сховищ газу відбір природного газу ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" в обсязі 79 129,065 тис.м3. , що підтверджує акт №95/02-16 від 31.01.2016 року. (том 1, а.с. 116).

Постановою НКРЕ від 26.06.2013 № 741 "Про встановлення тарифів на закачування, зберігання та відбір природного газу для ПАТ "Укртрансгаз" встановлено наступні тарифи:

- на закачування природного газу - в розмірі 32,90 грн. за 1000 куб. м. (без урахування ПДВ);

- на зберігання природного газу - в розмірі 46,20 грн. за 1000 куб. м. (без урахування ПДВ);

- на відбір природного газу - в розмірі 32,90 грн. за 1000 куб. м. (без-урахування ПДВ)

Вартість послуг із закачування газу в ПСГ та частини вартості послуг по його зберіганню визначаються на підставі тарифу на закачування газу, 50% тарифу на зберігання газу та обсягу закачаного газу Вв ПСГ, зазначеного в акті приймання-передачі газу за звітний місяць закачування газу.

Тобто, витрати Позивача щодо вартості послуг зі зберігання природного газу, що складає -56,00 грн. за 1000 куб.м без ПДВ (враховуючи надання послуг вказаного виду) вираховувались наступним чином: 32.90 + 46.20/2 =56.00 грн. за 1000 куб, м без ПДВ.

А тому, твердження скаржника, що базова ціна газу в січні 2016 року становить 7 677, 60 грн. з ПДВ за 1000 куб.м. колегією суддів не буруться до уваги, оскільки так, відповідно інформації, що розміщена на сайті ПАТ «Укртрансгаз», роздруківку з якого було надано позивачем, базова ціна газу в січні 2016 року становить 7 677, 60 грн. зПДВ за 1000 куб.м., проте скаржником не враховано вартість послуг зі зберігання природного газу, що складає - 56,00 грн. за 1000 куб. м без ПДВ.

Відповідно до п.10 ст.З розділу II Закону України "Про ринок природного газу" (далі - Закон № 329), ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб'єктів природних монополій, та за принципами відповідальності суб'єктів ринку природного газу за порушення правил діяльності на ринку природного газу та умов договорів.

Виходячи з положень ч.І, п. п.З, 4 ч. 2 ст.22 Закону № 329: Права та обов'язки оператора газотранспортної системи визначаються цим Законом, кодексом газотранспортної системи, іншими нормативно-правовими актами, а також договором транспортування природного газу. З метою виконання функцій, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, оператор газотранспортної системи зобов'язаний: вживати необхідних заходів з метою забезпечення безпеки постачання природного газу, у тому числі безаварійної та безперебійної роботи газотранспортної системи; здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.

Відповідно до ч.2 ст. 20 Закону № 329, суб'єкт господарювання, який отримав ліцензію на провадження діяльності з транспортування природного газу, є оператором газотранспортної системи. В свою чергу, ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" здійснює діяльність із транспортування природного газу відповідно до Ліцензії № 194511 від 28.02.2013 року, і відповідно є оператором газотранспортної системи (копія Ліцензії додається).

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2493, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 р. за N 1378/27823, затверджено КОДЕКС ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ, який є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України (п.2 гл. 1 Розділу І).

Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб'єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності (п.З гл. 1 Розділу І).

Доступ суб'єктів ринку природного газу до газотранспортної системи здійснюється на принципах своєчасної та повної оплати послуг, наданих оператором газотранспортної системи (п.4 гл. 1 Розділу І).

Базова ціна газу (далі - БЦГ) - ціна природного газу, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю, транспортування та зберігання природного газу (пункт 5 глави 1 розділу І).

Тому, враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач як оператор газотранспортної системи правильно сформував БЦГ протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу та його зберігання.

Також колегія суддів відхиляє твердження апелянта, що місцевий господарський суд виключно на припущенні дійшов висновку про надання позивачем саме у січні 2016 року послуги балансування та використання придбаного газу для врегулювання небалансу, який виник у відповідача, оскільки як вже зазначалось, що самим відповідачем не заперечується факт наявності у нього негативного небалансу в обсязі 5 051 375 куб.м. у січні 2016 року. Крім того, відповідно до п. 11.4 договору сторони погодили, що Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору, які наявні в матеріалах справи.

Проте, місцевим господарським судом не враховано, що відповідачем частково було сплачено заборгованість по договору № від 17.12.2015 року за послуги з врегулювання небалансу, який виник в січні 2016 року, що підтверджується матеріалами справи та самим позивачем, а саме банківська виписка за 22.04.2016 року на суму 1 000 000, 00 грн. (том 1, а.с. 87) та банківська виписка за 06.05.2016 року на суму 300 000, 00 грн. (том 1, а.с. 88), а тому в частині стягнення боргу у розмірі 1 300 000, 00 грн. слід відмовити.

Згідно зі ст.ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.03.2012 року "Про судове рішення" рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 103 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду встановила під час апеляційного провадження у справі, що висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні, зроблені з неповним з'ясування обставин, що мають значення для справи, а тому апеляційна скарга публічного акціонерного товариства "По газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" на рішення господарського суду Черкаської області від 15.07.2016 року у справі №925/586/16 підлягає чатскоовму задоволенню, а рішення суду першої інстанції - частковому скасуванню на підставі ст. ст. 103, 104 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції розподіляє судові витрати пропорційно задоволених вимог.

Керуючись статтями 33, 34, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "По газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" на рішення господарського суду Черкаської області від 15.07.2016 року у справі №925/586/16 задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Черкаської області від 15.07.2016 року у справі №925/586/16 скасувати частково.

3. Резолютивну частину рішення господарського суду Черкаської області від 15.07.2016 року у справі №925/586/16 викласти в наступній редакції:

"1. Позовні вимоги публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" публічного акціонерного товариства "По газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" про стягнення 39 121 889, 10 грн. задовольнити частково.

2. Стягнути з публічного акціонерного товариства "По газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" (18000, м. Черкаси, вул. Громова, 142, ) на користь публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, ) - 37 821 889 (тридцять сім мільйонів вісімсот двадцять одну тисячу вісімсот вісімдесят дев`ять гривень) 10 копійок боргу та 199 831 (сто дев`яносто дев96ять тисяч вісімсот тридцять один гривень) 47 копійок судового збору за подання позовної заяви.

3. В решті позовних вимог відмовити."

4. Стягнути з публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" 01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, ) на користь публічного акціонерного товариства "По газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" (18000, м. Черкаси, вул. Громова, 142, ) 7 555 (сім тисяч п`ятсот п`ятдесят п`ять гривень) 38 копійок судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Видачу наказів доручити господарському суду Черкаської області.

6. Справу №925/586/16 повернути до господарського суду Черкаської області.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

О.І. Лобань