ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2016 року Справа № 912/4737/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Іванов О.Г., Березкіна О.В.

секретар судового засідання Погорєлова Ю.А.

представники сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача-1: Грицай В.О., довіреність №ДВК-21 від 11.01.2016р., представник

від відповідача-2: не з'явився

від третьої особи: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" на рішення господарського суду Кіровоградської області від 15.04.2016р. у справі №912/4737/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Партнер-12", м.Кіровоград

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи", м.Бровари, Київська область

відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Факторингова компанія "Вектор плюс", м.Київ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича, м.Київ

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 15.04.2016р. у справі №912/4737/15 (суддя Змеул О.А.) позов задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича від 18.10.2015, зареєстрований в реєстрі за №14337, на підставі іпотечного договору від 04.09.2007, що посвідчений 04.09.2007 приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу Цимбаревич Л.Ю. за реєстровим №2739.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Партнер-12" 1218,00 грн. витрат зі сплати судового збору.

У задоволенні позову стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю "Факторингова компанія "Вектор плюс" відмовлено.

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Партнер-12" від 28.03.2016р. про вжиття заходів до забезпечення позову відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду вмотивоване тим, що ТОВ "Кредитні ініціативи", як правонаступник у відносинах за кредитним договором, не надав нотаріусу достовірної інформації щодо наявності судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки та іншого виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на цей же предмет іпотеки, а посилання первісного відповідача на те, що йому не було передано наказу господарського суду №5013/422/12, не спростовують того, що він як новий кредитор мав право звернутися до попередніх кредиторів з вимогою надати йому всі необхідні документи, а також звернутися до відповідного суду для проведення заміни новим кредитором та правонаступником. Відмовляючи в позові до іншого відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Факторингова компанія "Вектор плюс", суд виходив із того, що він не звертався до приватного нотаріуса Чуловського В.А. із заявою про вчинення виконавчого напису для чергового звернення стягнення на предмет іпотеки. Суд дійшов висновку про відсутність обставин, які можуть утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду у цій справі та відмовив позивачу у задоволенні заяви про вжиття заходів до забезпечення позову.

ТОВ "Кредитні ініціативи" (відповідач-1), не погодившись з означеним рішенням, подало апеляційну скаргу, в якій вважає, що рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам діючого законодавства, прийняте з порушенням норм матеріального права, в мотивувальній частині рішення №912/4737/15 господарського суду не міститься жодних правових обґрунтувань, виходячи з яких можна встановити - з яких причин господарським судом не було взято до уваги доводів та доказів, на які посилався відповідач-1, як на підставу своїх заперечень проти позовних вимог, чим було порушено п. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 4-2 ГПК України, а саме засади рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Просить скасувати рішення господарського суду Кіровоградської області від 15.04.2016р. у справі №912/4737/15 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач-1 вказує на те, що жодний із виконавчих документів, що передував оспорюваному виконавчому напису №14337 від 18.10.2015р. - не призвів до належного виконання зобов'язання боржником за кредитним договором. Також позивачем не надано жодних доказів належного повного або часткового виконання зобов'язань за кредитним договором №030/09.07/88-362КЛ, що могло б свідчити про невідповідність реальної суми заборгованості та суми заборгованості зазначеної у виконавчому написі, а отже й про наявність спору щодо суми заборгованості. Скаржник зазначає, що ТОВ "Кредитні ініціативи" звертає стягнення на один предмет іпотеки лише на підставі одного виконавчого документу, а саме виконавчого напису №14337 від 18.10.2015р. вчиненого приватним нотаріусом Чуловським В.А., котрий в свою чергу оскаржується позивачем. На час звернення до приватного нотаріуса Пономарьова В.Ю. із заявою про вчинення виконавчого напису ТОВ "Кредитні ініціативи" не було відомо про зміну найменування ЗАТ "Партнер" на ТОВ "Партнер-12" і ця обставина стала перешкодою для ТОВ "Кредитні ініціативи" в проведенні стягнення на предмет іпотеки. Вказаний виконавчий документ було повернуто стягувачу без виконання з підстав неможливості державним виконавцем встановити місцезнаходження боржника - юридичної особи. Щодо рішення господарського суду Кіровоградської області від 14.06.2012р. у справі №5013/422/12 про звернення стягнення на предмет іпотеки та виданого на його виконання наказу господарського суду Кіровоградської області від 05.07.2012р., скаржник вказує, що стягувачем за вказаним наказом є ПАТ "Сведбанк", а боржником знову таки виступає ЗАТ "Партнер". Посилається на те, що 28.11.2012р. ТОВ "Кредитні ініціативи" на підставі договору факторингу та договору про передачу прав за іпотечними договорами - отримало право вимоги за кредитним договором №030/09.07/88-362КЛ (та іпотечним договором) від ТОВ "ФК "Вектор Плюс", яке в свою чергу отримало право вимоги ПАТ "Сведбанк", тобто, на час набуття ТОВ "Кредитні ініціативи" права вимоги за кредитним договором №030/09.07/88-362КЛ, наказ господарського суду Кіровоградської області від 05.07.2012р. на виконанні в Кіровському ВДВС КМУ - не перебував. Звертає увагу, що за таких обставин, для ТОВ "Кредитні ініціативи" не виявляється можливим замінити сторону у виконавчому провадженні, бо наказ не перебуває на виконанні та повернутий ПАТ "Сведбанк", та пред'явити цей наказ повторно на виконання, так як не є стягувачем згідно цього судового наказу. На його думку, про жодне подвійне стягнення за наказом господарського суду Кіровоградської області від 05.07.2012р. та виконавчими написом №14337 від 18.10.2015р. не може бути й мови.

ТОВ "Партнер-12" (позивач) та ТОВ "Факторингова компанія "Вектор плюс" (відповідач-2) відзив на апеляційну скаргу по суті заявлених вимог не надали.

19.08.2016р. від приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. (третя особа) надійшов лист №151/01-16 від 12.08.2016р., в якому нотаріус зазначає, що при розгляді справи покладається на розсуд суду та просить розглядати справу без його участі, у зв'язку з великим навантаженням та заздалегідь сформованим робочим графіком.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача-1, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено із матеріалів справи, між Акціонерним комерційним банком "ТАС-Комерцбанк", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Сведбанк" (Банк) та ОСОБА_5 (Позичальник) укладено кредитний договір №030/09-07/88-362КЛ від 04.09.2007р., відповідно до умов якого Банк надав Позичальнику грошові кошти у вигляді кредитної лінії, що не поновлюється в сумі 30000,00 доларів США на споживчі цілі на строк з 04.09.2007р. по 03.09.2017р. зі сплатою за користування кредитом процентів у розмірі 13,5% річних за весь строк фактичного користування кредитом (а.с. 28-30 або а.с. 92-94 або а.с. 180-184 т. 1).

В забезпечення виконання зобов'язань Позичальника за вказаним кредитним договором між Акціонерним комерційним банком "ТАС-Комерцбанк" (Іпотекодержатель) та Закритим акціонерним товариством "Партнер", правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "Партнер-12" (Іпотекодавець), укладено іпотечний договір від 04.09.2007р., за умовами якого в забезпечення виконання Позичальником основного зобов'язання, Іпотекодавець передає в іпотеку Іпотекодержателю належне йому на праві власності майно: Комплекс, що розташований в місті Кіровограді по вул. Мурманській, 29 А: А - ремонтний цех, цегла - 131,1 кв. м, Б - складське приміщення, цегла - 34,2 кв. м, Г - будівля прохідної, цегла, В - огорожа, І - замощення, які розташовані на земельній ділянці розміром 2600,00 кв. м, яка знаходиться в користуванні Іпотекодавця на підставі Державного акта на право постійного користування землею, виданого 08.05.1997р., зареєстрований за №824, бланк ІІ-КР №000085 (а.с. 33-35 або а.с. 86-88 або а.с. 174-179 т. 1).

Відповідно до п. 11 іпотечного договору, Іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки в разі, якщо на день, визначений основним зобов'язанням, Позичальник не поверне Іпотекодержателю суму кредиту та/або проценти за користування кредитом та/або пеню або іншу заборгованість, платежі та санкції, що передбачені та/або випливають з основного зобов'язання, а також в інших випадках, передбачених основним зобов'язанням та цим договором, в тому числі у випадку одноразового прострочення основного зобов'язання (як основного боргу так і процентів за ним).

При настанні зазначених у абзаці першому цього пункту договору випадків Іпотекодержатель надсилає Позичальнику та Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення основного зобов'язання та зобов'язань, передбачених цим договором, у не менш ніж тридцятиденний строк, та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до умов цього договору.

Звернення стягнення на предмет іпотеки може здійснюватися на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог Іпотекодержателя, укладеним шляхом здійснення застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя, що міститься в пп. 12.3.1. та 12.3.2. цього пункту договору.

Згідно пп. 12.2. п. 12 іпотечного договору, для отримання виконавчого напису Іпотекодержатель подає нотаріусу документи, що підтверджують безспірність заборгованості Позичальника та Іпотекодавця за основним зобов'язанням, а саме: заяву про невиконання Позичальником умов основного зобов'язання, розрахунок заборгованості, свій примірник цього договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного договору, який після нотаріального посвідчення буде видано Іпотекодержателю. Вчинений нотаріусом виконавчий напис може бути оскаржено виключно в судовому порядку.

Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.02.2011р. у справі №2-1157/11 присуджено до стягнення зі ОСОБА_5 на користь ПАТ "Сведбанк" кредитну заборгованість в сумі 33055 доларів США 20 центів, що за курсом НБУ відносно гривні еквівалентно 262514 грн. 48 коп. та 43740 грн. 26 коп. пені (а.с. 37 або а.с. 127 т. 1).

У мотивувальній частині названого рішення вказано, що суд встановив, зокрема, що 31.07.2009р. відповідачу направлено повідомлення про зміну умов кредитного договору за вих. №1076 від 31.07.09р., про що свідчить квитанція про відправку поштового повідомлення та поштове повідомлення про вручення листа відповідачу 01.08.09р. Таке слід вважати, що умови Кредитного договору змінено, а обов'язок відповідача погасити кредит у повному обсязі виник зі збігом десятиденного строку з дня відправлення листа 09.08.2009р. При цьому суд встановив, що станом на 09.02.2010р. заборгованість по кредиту становить 26250 доларів США, заборгованість по процентам 6805 доларів США 20 центів, пеня за несвоєчасне погашення кредиту та відсотків 43740 грн. 26 коп.

На виконання цього рішення видано виконавчий лист, який передано до Кіровського відділу державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції.

Постановою Кіровського ВДВС Кіровоградського МУЮ від 29.11.2011р. виконавчий документ повернуто стягувачу, у зв'язку з відсутністю у боржника ОСОБА_5 майна, на яке може бути звернено стягнення (а.с. 38 або а.с. 129 т. 1).

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 14.06.2012р. у справі №5013/422/12, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.11.2012р., задоволено позовні вимоги ПАТ "Сведбанк" та в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_5 за кредитним договором №030/09.07/88-362КЛ від 04.09.2007р. у розмірі 340826,80 грн., з яких: заборгованість за кредитом у розмірі 26250 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 23.03.2012р. еквівалентно 209624,63 грн.; заборгованість по процентах у розмірі 10878 доларів США 04 цента, що за офіційним курсом НБУ станом на 23.03.2012р. еквівалентно 86868,76 грн.; пеня в розмірі 5551 доларів США 60 центів, що за офіційним курсом НБУ станом на 23.03.2012р. еквівалентно 44333,41 грн., звернуто стягнення на майно Приватного акціонерного товариства "Партнер" - комплекс: А - ремонтний цех, цегла - 131,1 кв. м, Б - складське приміщення, цегла - 34,2 кв. м, Г - будівля прохідної, цегла, В - огорожа, І - замощення, розташовані на земельній ділянці розміром 2600,00 кв. м за адресою: м.Кіровоград, вул. Мурманська, буд. 29А, на користь публічного акціонерного товариства "Сведбанк". Реалізацію предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду, зобов'язано провести шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження". Початкову ціну реалізації встановлено в розмірі 221763,00 грн. (а.с. 39-44 т. 1).

До матеріалів справи залучено копію постанови державного виконавця Кіровського відділу державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції від 11.12.2012р. про повернення наказу №5013/422/12, виданого 05.07.2012р. господарським судом Кіровоградської області, у зв'язку з надходженням ухвали Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 14.09.12р. про прийняття апеляційної скарги (а.с.45 т.1).

28.11.2012р. між Публічним акціонерним товариством "Сведбанк" (Банк), яке є правонаступником АКБ "ТАС-Комерцбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Факторингова компанія "Вектор плюс" (Фактор) укладено договір факторингу №15, відповідно до умов якого Банк відступив Фактору свої права вимоги заборгованості по кредитних договорах, у тому числі і по кредитному договору №030/09.07/88-362КЛ від 04.09.2007р., укладеним між АКБ "ТАС-Комерцбанк" та ОСОБА_5 (а.с. 95-101 т. 1).

У той же день 28.11.2012р. між Публічним акціонерними товариством "Сведбанк" (Первісний іпотекодержатель), який є правонаступником АКБ "ТАС-Комерцбанк", та Товариством з обмеженою відповідальністю "Факторингова компанія "Вектор плюс" (Новий іпотекодержатель) укладено договір про відступлення прав за іпотечними договорами, відповідно до умов якого Первісний іпотекодержатель відступив Новому іпотекодержателю права вимоги за іпотечними договорами, у тому числі і за іпотечним договором від 04.09.2007р., укладеним між АКБ "ТАС-Комерцбанк" та ЗАТ "Партнер" (а.с. 89 або а.с. 198-199 т. 1).

Також, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Факторингова компанія "Вектор плюс" (Клієнт) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" (Фактор) укладено договір факторингу від 28.11.2012р., відповідно до умов якого Клієнт відступив Фактору свої права вимоги заборгованості по кредитних договорах, у тому числі і по кредитному договору №030/09.07/88-362КЛ від 04.09.2007р., укладеному між АКБ "ТАС-Комерцбанк" та ОСОБА_5 (а.с. 103-107 т. 1).

До того ж, 28.11.2012р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Факторингова компанія "Вектор плюс" (Іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" (Новий іпотекодержатель) укладено договір про передачу прав за іпотечними договорами, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мироник О.В., відповідно до умов якого Іпотекодержатель передав Новому іпотекодержателю права вимоги за іпотечними договорами, у тому числі і за іпотечним договором від 04.09.2007р., укладеним між АКБ "ТАС-Комерцбанк" та ЗАТ "Партнер" (а.с. 90 або а.с. 202-203 т. 1).

Відповідно до п. 1.3. вказаного вище договору від 28.11.2012р., що був укладений між ТОВ "Факторингова компанія "Вектор Плюс" та ТОВ "Кредитні ініціативи", з моменту набуття чинності цим договором до Нового іпотекодержателя переходять усі права і зобов'язання Іпотекодержателя як сторони, що іменується "Іпотекодержателем" у зобов'язаннях, які виникли на підставі іпотечних договорів, в обсязі і на умовах, що існують на момент набрання чинності цим договором.

У 2013 році на правах нового кредитора ТОВ "Кредитні ініціативи" звернулось до ОСОБА_5 (Позичальника) та ЗАТ "Партнер" (Іпотекодавця) з вимогою №627/3-1 від 30.09.2013р. про усунення порушень, в якій вимагав від Позичальника у строк 30 днів з дати отримання цієї Вимоги, але не пізніше семи днів з моменту відправлення цієї Вимоги, достроково повернути кредит, сплатити нараховані проценти за користування кредитом і нараховану неустойку. ТОВ "Кредитні ініціативи" також зазначило, що умови кредитного договору №030/09.07/88-362КЛ від 04.09.2007р. не виконуються і станом на 01.09.2013р. загальна сума заборгованості становить 65787,61 доларів США, а саме: за кредитом - 26250,00 доларів США, за відсотками - 16060,87 доларів США, пеня - 23476,74 доларів США.

Додатково було зазначено, що у разі невиконання цієї Вимоги, ТОВ "Кредитні ініціативи" розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки (комплекс, що розташований в місті в м. Кіровограді по вул. Мурманській, буд. 29А відповідно до вимог Закону України "Про іпотеку", шляхом подачі до суду позову про звернення стягнення на заставне майно чи вчинення виконавчого напису нотаріуса. Крім того вказано, що до суми заборгованості, розрахунок якої буде проводитись на дату звернення стягнення на предмет іпотеки, будуть включені витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису/зверненням з позовом до суду.

Не отримавши від позичальника та його майнового поручителя задоволення своїх вимог, ТОВ "Кредитні ініціативи" (відповідач-1) звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Пономарьова В.Ю. із заявою №12-17-8 від 18.10.2013р. про вчинення виконавчого напису на Іпотечному договорі, що посвідчений 04.09.2007р. Цимбаревич Л.Ю., приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу, за реєстровим номером 2739, укладеному в забезпечення виконання зобов'язань по Кредитному договору №030/09.07/88-362КЛ від 04.09.2007р., сторонами якого є ТОВ "Кредитні ініціативи" та ОСОБА_5, та вказати, що виконавчий напис може бути пред'явлений до виконання протягом одного року з моменту його вчинення.

В заяві зазначено, що заборгованість ОСОБА_5 перед ТОВ "Кредитні ініціативи" станом на дату розрахунку 01.09.2013р. складає 42310,87 доларів США, що по курсу НБУ станом на дату розрахунку становить 338190,78 грн., а саме: за кредитом - 26250,00 доларів США, що по курсу НБУ станом на 01.09.2013р. становить 209816,25 грн.; по відсотках 16060,87 доларів США, що по курсу НБУ станом на 01.09.2013р. становить - 128374,53 грн. Стягнення здійснюється за період з 28.11.2012р. по 01.09.2013р.

На підставі заяви відповідача-1 та доданих до неї документів, 22.11.2013р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Пономарьовим Володимиром Юрійовичем вчинено виконавчий напис №1922 про звернення стягнення на комплекс, що розташований за адресою: Кіровоградська область, місто Кіровоград, вулиця Мурманська, будинок 29а, що належить на праві власності Закритому акціонерному товариству "Партнер".

Означеним вище нотаріальним написом запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації комплексу, задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання божником ОСОБА_5 умов Кредитного договору з 28.11.2012р. по 01.09.2013р. у розмірі: заборгованість за кредитом - 209816,25 грн., заборгованість за відсотками за користування кредитом - 128374,53 грн. та сума плати, що сплачена Товариством з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" за вчинення виконавчого напису - 4000,00 грн., що разом становить суму загальної заборгованості станом на 01.09.2013 року - 342190,78 грн.

25.04.2014р. постановою державного виконавця відділу державної виконавчої служби Кіровоградського районного управління юстиції на підставі виконавчого напису нотаріуса №1922 виданого 22.11.2013р. відкрито виконавче провадження про звернення стягнення на комплекс, що за розташований за адресою: м. Кіровоград, вул. Мурманська, 29-А, що належить на праві власності ЗАТ "Партнер" (а.с. 46 т. 1).

11.08.2015р. старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Кіровоградського районного управління юстиції винесено постанову про повернення виконавчого документа (виконавчий напис від 22.11.2013р. №1922) стягувачу, в якій зазначено, що в результаті вжитих державним виконавцем заходів неможливо з'ясувати місцезнаходження боржника - юридичної особи (а.с. 130 т. 1).

В подальшому ТОВ "Кредитні ініціативи" звернулось до ОСОБА_5 (Позичальника) та ТОВ "Партнер-12" (Іпотекодавця) з вимогою №9341-16 від 07.09.2015р. про усунення порушень, в якій вимагало від Позичальника у тридцятиденний строк достроково повернути кредит, сплатити нараховані відсотки за користування кредитом і нараховану неустойку. Відповідач-1 також зазначив, що станом на дату розрахунку 01.09.2015р. загальна сума заборгованості становить 101519,59 доларів США, що по курсу НБУ станом на 01.09.2015р. становить 2213677,20 грн., а саме: за кредитом - 26250,00 доларів США, що по курсу НБУ станом на 01.09.2015р. становить 572392,25 грн., по відсотках - 23246,85 доларів США, що по курсу НБУ станом на 01.09.2015р. становить 506907,31 грн.; по пені - 52022,74 доларів США, що по курсу НБУ станом на 01.09.20105р. становить 1134377,64 грн.

Також було додатково зазначено, що у разі невиконання цієї Вимоги, ТОВ "Кредитні ініціативи" розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки (комплекс, що розташований в м. Кіровограді по вул. Мурманській, буд. 29а, що складається з: А - ремонтний цех, цегла - 131,1 кв. м, Б - складське приміщення, цегла - 34,2 кв. м, Г - будівля прохідної, цегла, № - огорожа, І - замощення, розташований на земельній ділянці розміром 2600,00 кв. м) відповідно до Закону України "Про іпотеку", шляхом подачі до суду позову про звернення стягнення на предмет іпотеки чи вчинення виконавчого напису нотаріуса.

По причині невиконання цієї вимоги відповідач-1 звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. з заявою про вчинення виконавчого напису на Іпотечному договорі, що посвідчений 04.09.2007р. Цимбаревич Л.Ю., приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу, за реєстровим номером 2739, укладеному в забезпечення виконання зобов'язань по Кредитному договору №030/09.07/88-362КЛ від 04.09.2007р., сторонами якого є ТОВ "Кредитні ініціативи" та ОСОБА_5, та вказати, що виконавчий напис може бути пред'явлений до виконання протягом одного року з моменту його вчинення.

В заяві вказано, що станом на 01.09.2015р. Позичальник не виконує взяті на себе зобов'язання щодо сплати кредиту та відсотків за користування ним, заборгованість ОСОБА_5 перед ТОВ "Кредитні ініціативи" згідно Кредитного договору №030/09.07/88-362КЛ від 04.09.2007р. станом на дату розрахунку 01.09.2015р. складає: за кредитом - 26250,00 доларів США, що по курсу НБУ станом на 01.09.2015р. становить 572392,25 грн.; по відсотках 23246,85 доларів США, що по курсу НБУ станом на 01.09.2015р. становить - 506907,31 грн. Стягнення здійснюється за період з 28.11.2012р. по 01.09.2015р. і сума, що підлягає стягненню: заборгованість 1079299,56 грн. та сума, що сплачена за вчинення виконавчого надпису.

На підставі заяви відповідача-1 та доданих до неї документів 18.10.2015р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем вчинено виконавчий напис №14337 про звернення стягнення на комплекс, що розташований в м. Кіровограді, по вулиці Мурманській, буд. 29а, що складається з: А - ремонтний цех, цегла 131,1 кв. м, Б - складське приміщення, цегла 34,2 кв. м, Г - будівля прохідної, цегла, № - огорожа, І - замощення, розташований на земельній ділянці розміром 2600,0 кв. м, власником якого є: Товариство з обмеженою відповідальністю "Партнер-12".

За рахунок коштів, отриманих від реалізації Предмету іпотеки, запропоновано задовольнити вимоги Стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання божником умов Кредитного договору за період з 28.11.2014р. по 01.09.2015р., а саме: за кредитом - 26250 доларів США, що по курсу НБУ станом на 01.09.2015р. становить 572392,25 грн., по відсотках - 23246,85 доларів США, що по курсу НБУ станом на 01.09.2015р. становить 506907,31 грн. та суми витрат Стягувача за вчинення виконавчого напису - 3150,00 грн., що разом становить суму загальної заборгованості у розмірі 1082549,56 грн.

Постановою державного виконавця ВДВС Кіровоградського районного управління юстиції від 11.11.2015р. за вказаним виконавчим написом відкрито виконавче провадження ВП №49136267 (а.с. 11 т. 1).

Іпотекодавець (ТОВ "Партнер-12") оскаржив останній виконавчий напис нотаріуса за №14337 від 18.10.2015р. в судовому порядку.

Відтак визнання останнього виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв'язку з його вчиненням з порушенням законодавства є предметом спору в даній справі.

Причиною спору є питання наявності у позивача права, а у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. законних підстав для повторного вчинення нотаріального напису про звернення стягнення на предмет іпотеки за обставин, коли обов'язок сплатити кредит у повному обсязі та розмір заборгованості позичальника за основним зобов'язанням вже був встановлений судовим рішенням за станом на 09.02.2010р. в сумі 26250 доларів США - борг по кредиту, 6805,20 доларів США - заборгованість по процентах, 43740,26 грн.- пені за несвоєчасне погашення кредиту та відсотків, а відносно правонаступника іпотекодавця - майнового поручителя постановлено судове рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості, що розрахована за період по 23.03.2012р., розмір якої був визначений в еквіваленті у національній валюті України за офіційним курсом НБУ станом на 23.03.2012р. в сумі 340826,80 грн., а в подальшому додатково вчинено виконавчий напис нотаріуса про звернення стягнення на цей же предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості в сумі 338190,78 грн., що розрахована за період по 01.09.2013р. - за обставин, коли жодне з судових рішень та перший нотаріальний напис виконані не були, а зобов'язання позичальника не припинені шляхом їх належного виконання.

Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить у даному спорі, полягають в такому.

Відповідно ст. 1 Закону України "Про іпотеку", іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно ч. 1 ст. 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Частинами 1, 3 статті 33 Закону України "Про іпотеку" визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Пунктом 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012р., передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

За приписами ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Тобто, обов'язковою умовою для вчинення виконавчого напису є безспірність майнових вимог до боржника, а також дотримання особою термінів звернення до нотаріуса за захистом своїх цивільних прав.

Пленум Вищого господарського суду України у п. 8 постанови №10 від 24.10.2011р. "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" роз'яснив господарським судам, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Отже, при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, необхідно перевіряти належність кредитору права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

Згідно з п. 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за яким стягнення заборгованості здійснюється у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету міністрів України №1172 від 29.06.1999р.

Пунктом першим зазначеного Переліку документів визначено, що для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також, право звернення стягнення на заставлене майно, подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно пп. 12.2. п. 12 іпотечного договору від 04.09.2007р., укладеним між ЗАТ "Партнер" (Іпотекодавець) та АКБ "ТАС-Комерцбанк" (Іпотекодержатель) сторони також узгодили перелік документів, необхідний для вчинення виконавчого напису нотаріуса, а саме: заяву про невиконання Позичальником умов основного зобов'язання, розрахунок заборгованості, свій примірник цього договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного договору, який після нотаріального посвідчення буде видано Іпотекодержателю.

Матеріали справи свідчать про те, що при подачі заяви про вчинення виконавчого напису ТОВ "Кредитні ініціативи" було надано приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Чуловському В.А.:

- іпотечний договір, що посвідчений 04 вересня 2007 року Цимбаревич Л.Ю., приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу, за реєстровим номером 2739;

- копію кредитного договору №030/09.07/88-362КЛ від 04.09.2007 року;

- копію вимоги про усунення порушень;

- фіскальний чек про надання послуг поштового зв'язку та опис вкладений у цінний лист;

- довідку про ненадходження платежу;

- розрахунок заборгованості;

- копію заяви-анкети позичальника на отримання кредиту;

- копію паспорта позичальника;

- копію податкового номеру у ДРФО позичальника;

- витяг з договору про передачу прав за іпотечним договором;

- копію довіреності представника ТОВ "Кредитні ініціативи".

Задовольняючи позовні вимоги позивача про визнання оспорюваного нотаріального напису таким, що не підлягає виконанню, місцевий господарський суд виходив із того, що ті обставини, що на час вчинення оспореного виконавчого напису вже існувало рішення господарського суду Кіровоградської області від 14.06.2012р. у справі № 5013/422/12 про звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог ПАТ "Сведбанк", правонаступником якого у спірних відносинах є ТОВ "Кредитні ініціативи", щодо стягнення тої ж суми заборгованості за кредитом, а також існував виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Пономарьова В.Ю. від 22.11.2013, яким було звернуто стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог ТОВ "Кредитні ініціативи" станом на 01.09.2013 у розмірі заборгованості за кредитом - 26250,00 доларів США, що за курсом НБУ станом на 01.09.2013 становить 209816,25 грн., заборгованості за відсотками за користування кредитом - 16060,87 доларів США, що за курсом НБУ станом на 01.09.2013 становить 128374,53 грн., спростовує заперечення ТОВ "Кредитні ініціативи" про безспірність вимог та заборгованості боржника (позивача).

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки матеріалами справи (заявою ТОВ "Кредитні ініціативи" від 18.10.2015р. б/н та доданими до неї документами) підтверджено, що ТОВ "Кредитні ініціативи", як правонаступник у відносинах за кредитним договором, не надав нотаріусу достовірної інформації щодо наявності судових рішень про стягнення заборгованості з позичальника та про звернення стягнення на предмет іпотеки та про вчинення іншого виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на цей же предмет іпотеки.

Таким чином, надані відповідачем-1 нотаріусу документи хоча і вказували на безспірність вимог до позивача, однак такі обставини не відповідали дійсності.

Погоджується колегія суддів і з висновком місцевого господарського суду стосовно того, що посилання відповідача-1 на те, що йому не було передано наказу господарського суду №5013/422/12, не спростовують того, що він, як новий кредитор мав право звернутися до попередніх кредиторів з вимогою надати йому всі необхідні документи, а також звернутися до відповідного суду для проведення заміни новим кредитором та правонаступником, але не скористувався цими можливостями у порядку, встановленому чинним законодавством.

З огляду на встановлені обставини справи є вірним головний висновок місцевого господарського суду у даному спорі про те, що позов відносно відповідача-1 (ТОВ "Кредитні ініціативи") про визнання спірного нотаріального напису таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтованим, а тому підлягає задоволенню.

При цьому колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги відповідача-1 про відсутність правових підстав для задоволення такого позову.

Так, як зазначав позивач у своїй заяві від 12.03.2015р. про зміну підстави позову (а.с. 155-158 т. 1), виконавчий напис нотаріуса від 18.10.2015р. має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню повністю, оскільки при його вчиненні відповідач-1 (ТОВ "Кредитні ініціативи") очевидно зловживав правом звернути стягнення на предмет іпотеки, що направлено на завдання шкоди позивачу.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 та ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За приписами ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Як зазначено вище, відповідно до положень ч.1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат", шляхом вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки нотаріус здійснює захист безспірних цивільних прав, а тому, у разі встановлення обставин, які свідчать про оспорювання таких прав, законні підстави для вчинення нотаріального напису відсутні.

Судом встановлено в даній справі, що у зв'язку з існування обставин, які вказують на наявність спору між сторонами щодо обсягів невиконаних зобов'язань (розмірів заборгованості), який вже був вирішений судами за позовами первісного кредитора до боржника та нового кредитора до майнового поручителя - правовопопередника позивача, у нотаріуса не було законних підстав для задоволення чергової заяви іпотекодержателя (відповідача-1) без надання останнім відомостей про дійсний обсяг зобов'язань боржника та майнового поручителя, які залишились невиконаними після набрання законної сили означеними вище судовими рішеннями та вчинення першого нотаріального напису про звернення стягнення на те саме майно, що було предметом іпотеки.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Цивільного кодексу України, цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

За приписами ч. 2 ст. 13 Цивільного кодексу України при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.

Згідно ч. 3 ст. 13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Частина 6 ст. 13 Цивільного кодексу України встановлює, що у разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою - п'ятою цієї статті, суд може зобов'язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.

Як свідчать матеріали справи, під час вчинення оспорюваного нотаріального напису відповідач-1 не повідомив нотаріуса про всі суттєві обставини, які виникли в ході виконання кредитного договору, що призвело до невірного з'ясування нотаріусом дійсного стану правовідносин між боржником, кредитором та майновим поручителем (заставодавцем), які не надають позивачеві права на захист нотаріусом його порушених прав за рахунок порушення прав відповідача-1.

Таким чином, мало місце зловживання відповідачем-1 своїми правами з метою отримання захисту своїх цивільних прав нотаріусом.

Щодо решти доводів апеляційної скарги відповідача-1 про те, що шляхом вчинення спірного нотаріального напису іпотекодержатель звертає стягнення на один й той самий предмет іпотеки, а це виключає можливість подвійного стягнення за іншими виконавчими документами з огляду на відсутність доказів будь-якого погашення заборгованості позичальником та його майновим поручителем, то колегія суддів відхиляє їх як такі, що не спростовують встановлених вище обставин, щодо відсутності у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. законних підстав для вчинення спірного нотаріального напису через відсутність обов'язкових для цього умов щодо безспірності цивільних прав та термінів, протягом яких нотаріус здійснює захист безспірного права.

Що стосується відповідача-2 (ТОВ "Факторингова компанія "Вектор плюс"), то із матеріалів справи встановлено, що на цей час ця особа не є кредитором боржника та заставодержателем за його основним зобов'язанням. Відтак місцевий господарський суд вірно визначив, що у оцінці позовних вимог до відповідача-2 необхідно виходити з того, що він не звертався до приватного нотаріуса Чуловського В.А. із заявою про вчинення виконавчого напису для чергового звернення стягнення на предмет іпотеки, а тому в задоволенні позову до цього відповідача слід відмовити.

Судом також встановлено, що 18.03.2016р. позивачем було подано до господарського суду заяву про вжиття заходів до забезпечення позову, в якій він просив вжити заходи до забезпечення позову по справі №912/4737/15 шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису від 18.10.2015р., що посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем, за реєстром №14377 про звернення стягнення на предмет іпотеки: комплекс, що знаходиться за адресою: м.Кіровоград по вул. Мурманська, 29А на користь ТОВ "Кредитні ініціативи".

Відповідно до ст. 66 ГПК України господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Звертаючись з відповідною заявою, позивач послався на те, що державний виконавець ВДВС Кіровоградського МУЮ Родченков В.В. 11.11.2014р. виніс постанову, на підставі якої відкрив виконавче провадження по примусовому виконанню спірного виконавчого напису; по виконавчому провадженню 18.11.2015р. описано та арештовано предмет іпотеки, 14.12.2015р. призначено експерта для участі у виконавчому провадженні, 15.01.2016р. складено висновок про вартість предмета іпотеки, передано на реалізацію предмет іпотеки до ДП "Сетам", електронні торги призначено на 29.03. - 31.03.2016р. о 09:00 год.; у випадку реалізації предмета іпотеки в примусовому порядку за спірним виконавчим написом, виконання рішення суду у справі шляхом винесення державною виконавчою службою постанови про закінчення виконавчого провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 Закону України "Про виконавче провадження" стане неможливим.

Перевіривши правильність вирішення місцевим господарським судом клопотання позивача про вжиття заходів забезпечення позову, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що незалежно від результатів вирішення господарським судом спору в даній справі видача наказу та примусове виконання рішення за вищевказаними позовними вимогами не провадиться, оскільки право позивача захищається шляхом визнання факту, а не передачі майна чи вчинення певних дій. Тому в разі фактичного звернення стягнення на предмет застави за нотаріальним написом, заставодавець матиме право вимагати повернення отриманого за виконавчим написом, який визнано таким, що не підлягає виконанню.

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що господарським судом повно, всебічно та об'єктивно досліджені всі обставини справи в їх сукупності, їм надана належна правова оцінка, оскаржене рішення місцевого господарського суду повністю відповідає вимогам законодавства, тому передбачених статтею 104 ГПК України підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у справі судового рішення немає.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно ст. 49 ГПК України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 15.04.2016р. у справі №912/4737/15 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Повний текст постанови складено - 16.09.2016р.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя О.Г. Іванов

Суддя О.В. Березкіна