РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" вересня 2016 р. Справа № 906/1250/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої судді Олексюк Г.Є.

суддів Гудак А.В.

суддів Юрчук М.І.

при секретарі судового засідання Вох В.С.

розглянувши апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Завод "Перспектива" на рішення господарського суду Житомирської області від 12.07.16 р.

у справі № 906/1250/15 (суддя Машевська О.П. )

позивач ОСОБА_2 акціонерне товариство Акціонерний банк "Укргазбанк"

відповідач ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Завод "Перспектива"

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Металоконструкція"

про звернення стягнення на предмет іпотеки

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_3,представник,довіреність в справі

відповідача,третьої особи - не з'явився

Судом розяснено представнику позивача права та обовязки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 12.07.2016 р. у справі № 906/1250/15 (суддя Машевська О.П.) позовні вимоги Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Завод "Перспектива",третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Металоконструкція" про звернення стягнення на предмет іпотеки задоволено частково.

В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничого підприємства "Металоконструкція" ( Житомирська область, Чуднівський район, с. Краснопіль, вул. Чуднівська, 77 а, ) перед ОСОБА_2 акціонерним товариством Акціонерним банком "Укргазбанк" (юрид. адреса: 01030, м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 16-22, поштова адреса: 01004, м. Київ, вул. Червоноармійська, 39, ) за Кредитним договором від 29.09.2008року № 78 в загальній сумі 297 301,11 грн., з яких 260 313,09 грн. - проценти за користування кредитом, нараховані за період з 07.08.2012року по 07.08.2015року включно із суми простроченої заборгованості за кредитом в розмірі 279 753,68 грн. та 36 988,02 грн. - пеня за прострочення сплати процентів, нарахована за період з 07.08.14року по 07.08.15року, звернути стягнення на передане в іпотеку за Договором іпотеки без оформлення заставної від 29.09.2008, зареєстрованим за № 8184 у Державному реєстрі іпотек приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, нерухоме майно ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Завод "Перспектива" ( 13264, Житомирська область, Чуднівський район, с. Краснопіль, вул. Чуднівська, 77а, ), а саме:

- нежиле приміщення, Прохідна, позначена за планом земельної ділянки літерою А-1 загальною площею 26,1 кв.м., Адмін. будинок, позначений за планом земельної ділянки літерою Б-1 загальною площею 243,1 кв.м., Ремонтна майстерня, позначена за планом земельної ділянки літерою В-1 загальною площею 2 566,3 кв.м., Трансформаторна підстанція, позначена за планом земельної ділянки літерою Д-1 загальною площею 11,8 кв.м., Склад, позначений за планом земельної ділянки літерою Г-1 загальною площею 439,0 кв.м., що розташоване за адресою: Житомирська обл., Чуднівський р., с. Краснопіль, вулиця Чуднівська, будинок 77а, та належить Іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі Договору купівлі-продажу, ВЕК 835630 №1400, 01.08.2007, посвідченого приватним нотаріусом Броварського міського нотаріального округу ОСОБА_5 , акт прийому - передачі від 02.08.2007р., реєстраційний номер майна 16546844, номер запису: 1655 в книзі: 75, дата запису: 16.08.2007 року з початковою ціною продажу у розмірі 786 700,00 грн., визначеному станом на 07.08.15року судовою оціночно-будівельною експертизою;

- нежиле приміщення, Склад газобалонів, позначений за планом земельної ділянки літерою Е-1 загальною площею 27,4 кв.м., Стельмашня, позначена за планом земельної ділянки літерою І-1 загальною площею 135,0 кв.м., Склад №2 (два), позначений за планом земельної ділянки літерою Ї-1 загальною площею 349,1 кв.м., Котельня, позначена за планом земельної ділянки літерою З-1 загальною площею 274,3 кв.м., Площадка, позначена за планом земельної ділянки літерою №1, Проїзд, позначений за планом земельної ділянки літерою №2, площадка ПММ, позначена за планом земельної ділянки літерою №3, що розташоване за адресою: Житомирська обл., Чуднівський р., с. Краснопіль, вулиця Чуднівська, будинок 77а, та належить Іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі Договору купівлі-продажу, ВЕЕ 504221 №593, 24.04.2007, посвідченого приватним нотаріусом Броварського міського нотаріального округу ОСОБА_5, акт прийому - передачі від 24.04.2007р., реєстраційний номер майна: 18290221, номер запису: 1655 в книзі: 68а, дата запису : 13.06.2007року з початковою ціною продажу у розмірі 121 100,00 грн., визначеному станом на 07.08.15року судовою оціночно-будівельною експертизою.

Встановлено , що реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за цим рішенням суду, проводиться шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог Закону України "Про іпотеку" .

Встановлено , що початкова ціна продажу предмета іпотеки, на який звертається стягнення за цим рішенням суду, на дату проведення прилюдних торгів, не може бути нижчою за звичайні ціни на цей вид майна, визначена на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Стягнуто з ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Завод "Перспектива" ( 13264, Житомирська область, Чуднівський район, с. Краснопіль, вул. Чуднівська, 77а, ) на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк" (юрид. адреса: 01030, м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 16-22, поштова адреса: 01004, м. Київ, вул. Червоноармійська, 39, ):- 5946,02 грн. судового збору;- 18000,00 грн. витрат за проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Задовольняючи частково позовні вимоги, місцевий господарський суд керувався положеннями ст.252, ст.254,ст. 509, 530,ч.1 ст. 543, ст.549,554, ч.2 ст.589, 599, 631, 1049, Цивільного кодексу України, ч.6 ст. 232 Господарського кодексу України, ст. ст. 11, 17,38, 41 Закону України "Про іпотеку" та прийшов до висновку, що факт існування порушеного права банку встановлено рішенням господарського суду Житомирської області по справі № 11/1087 , у даному спорі обґрунтованою визнається пеня за період з 07.08.14 р. по 07.08.15р. на загальну суму 36 988,02 грн., в решті вимоги Банку за пенею, нарахованою з 08.08.15 року по 01.12.2015 р. на прострочені проценти, судом відмовлено, таким чином за рахунок предмета іпотеки підлягають задоволенню вимоги, а саме 260 313,09 грн. - проценти за користування кредитом, нараховані за період з 07.08.2012 року по 07.08.2015року включно із суми простроченої заборгованості за кредитом в розмірі 279 753,68 грн. та 36 988,02 грн. - пеня за прострочення сплати процентів, нарахована за період з 07.08.14року по 07.08.15року, всього на загальну суму 297 301,11 грн. При цьому суд також дійшов висновку,що відсутні підстави для застосування до спірних правовідносин п.2 ч.1ст. 80 ГПК України,оскільки банк просить звернути стягнення на предмет іпотеки для погашення боргу за процентами,нарахованими за новий період прострочення, а саме після 19 червня 2010 року та за пенею ,нараховану на прострочені проценти у новому періоді, та для застосування п.2ч.1 ст. 81 ГПК України ,оскільки у провадженні господарського суду не було іншої справи зі спору між тими ж сторонами,про той же предмет і з тих же підстав,як у цій справі .

Не погодившись з постановленим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій вказує, що оскаржуване рішення прийняте із грубим порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв"язку з не повним з'ясуванням обставин , що мають значення для правильного вирішення справи, чим порушено вимоги ст. 43 ГПК України.

Зокрема, скаржник у апеляційній скарзі наголошує, що відповідно до умов Кредитного договору №78 від 29.09.2008р., строк виконання сторонами своїх зобов'язань настав 28.09.2010р. Зазначає, що умовами Договору іпотеки від 29.09.2008р., реєстровий №8184, укладеного між Позивачем та Відповідачем, а саме пунктом 7.10 встановлено, що строк позовної давності за цим договором становить три роки у відповідності до чинного законодавства України. Позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення неустойки.

Оскільки строк виконання сторонами основного зобов'язання настав 28.09.2010р, то саме з цього моменту у позивача виникло право на звернення до суду щодо захисту своїх порушених прав, однак банк звернувся до суду з даним позовом лише в серпні 2015р., тобто зі впливом строку позовної давності.

На думку апелянта, оскаржуване рішення від 12.07.2016р. про стягнення процентів за користування кредитом, порушує засади цивільного законодавства про справедливість, добросовісність та розумність судового рішення. У разі стягнення з позичальника у межах позовної давності процентів за користування кредитом, на отримання якого позивач втратив право у зв'язку із пропуском строку звернення до суду, це буде підставою для стягнення з позичальника, поручителів процентів і у майбутньому, і без визначення конкретного строку.

Вважає, що позивач вже реалізував своє право на захист порушених прав за договором іпотеки, оскільки на виконання рішення №11/1087 від 21.12.2010р. видано накази від 11.07.2011р., які в подальшому подані позивачем до Відділу державної виконавчої служби Чуднівського районного управління юстиції, по яким відкрито виконавче провадження, накладено арешти на майно та заборону на відчудження.

Зокрема, вбачається, що рішенням господарського суду Житомирської області від 21.12.2010р. по справі №11/1087 вже вирішено спір про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за Кредитним договором № 78 від 29.09.2008р.

Крім того, апелянт не погоджується з висноком експертизи , при цьому вказує ,що має місце порушення експертом норм законодавства, які регулюють порядок проведення та оформлення експертизи, впливають на достовірність оцінки об'єкту дослідження, а отже ставлять під сумнів результати Висновку судової оціночно-будівельної експертизи №659/12.15 від 17.05.2016р.

Просить задовольнити вимоги апеляційної скарги, скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 12.07.2016р. у справі №906/1250/15 та прийняти нове про відмову у позові.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначив, що оскаржуване рішення прийнято у повній відповідності до норм чинного законодавства. Зокрема, серед іншого позивач наголосив, що звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) є способом захисту порушеного права кредитора, оскільки згідно ч. 2 ст. 589 ЦК України за рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Оскільки іпотека (застава) забезпечує виконання зобов'язання, зміст якого визначається не за правилами ст. 509 ЦК України, а ч.2 ст. 589 цього Кодексу, то право звернення стягнення на предмет іпотеки (застави), в який би спосіб та формі воно не здійснювалось (за виконавчим написом нотаріуса чи за рішенням суду), виникає у кредитора в момент порушення боржником строку (терміну) виконання забезпеченого іпотекою (заставою) зобов'язання ( ст. 530 ЦК України).

Вважає, що саме на таких умовах виникнення права звернення стягнення на предмет іпотеки Банк, Позичальник та Майновий поручитель домовились у Кредитному договорі № 78 та Договорі іпотеки.

Факт існування порушеного права Банку встановлено рішенням суду №11/1087, та встановлені ним обставини є преюдиціальними для господарського суду у цій справі.

Зокрема, рішенням суду у справі № 11/1087 звернуто стягнення на предмет іпотеки Майнового поручителя для погашення вимог Банку за наданим кредитом Позичальнику на суму 435200,00 грн., а також нарахованих, але не сплачених процентів станом на 18.06.2010р. на суму 34553,68 грн. і пені в сумі 3275,57 грн., нарахованої за прострочення сплати процентів, загалом звернуто стягнення на предмет іпотеки в загальній сумі 473029,25 грн.

Щодо покликань апелянта на застосування п. 2 ч. 1 ст. 81 ГПК України, позивач у відзиві відзначає, що зазначена процесуальна норма застосовується до випадків, коли у провадженні господарського суду або іншого органу, який діє в межах своєї компетенції, є справа з господарського спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав, однак у провадженні господарського суду не було іншої справи зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав, як у цій справі.

Відсутні також підстави для застосування п.2 ч.1 ст. 80 ГПК України (є рішення господарського суду або іншого органу, який в межах своєї компетенції вирішив господарський спір між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав), оскільки предмет та підстави позову у цій справі не є тотожними предмету та підставам за рішенням суду №11/1087, оскільки за цим позовом Банк просить звернути стягнення на предмет іпотеки для погашення боргу за процентами, нарахованими за новий період прострочення, а саме після 19.06.2010р. та за пенею, нарахованою на прострочені проценти у новому періоді. Право Банку на такий спосіб захисту обмежується вартістю предмету іпотеки, яка становить 844 000,00 грн., тоді як за Рішенням суду №11/1087 звернуто стягнення суму, що її не перевищує, і ця обставина відома Майновому поручителю.

Вважає, що не заслуговують на увагу доводи Майнового поручителя про те, що Банк не вправі заявляти самостійний позов до нього, не заявивши спочатку позов до Позичальника, оскільки Майновий поручитель не є солідарним боржником з Позичальником.

Позивач наголошує у відзиві, що майновий поручитель за іпотечним договором несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання як солідарний боржник, якщо договором іпотеки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя, а іпотекодержатель як кредитор має право вимагати виконання основного зобов'язання як від боржника і його майнового поручителя разом, так і від будь-кого з них окремо, при цьому у разі пред'явлення таких вимог до майнового поручителя останній відповідає в межах взятих на себе зобов'язань перед іпотекодержателем (що підтверджується судовою практикою, зокрема, постановою ВСУ від 24.10.2011 у справі 3-107гсП).

Щодо строку позовної давності позивач у відзиві зазначає таке.

Так, у п.5.10 Кредитного договору №78 Банк та Позичальник погодили, що строк позовної давності (крім вимог про стягнення неустойки) за цим Договором становить три роки у відповідності до чинного законодавства України. Позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення пені.

У пункті 5.3. Кредитного договору №78 передбачена відповідальність Позичальника за порушення строків повернення кредиту та/або сплати процентів користування кредитом у формі пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період існування заборгованості, обчисленої від суми простроченого платежу за кожен день прострочення виконання зобов'язань від дня виникнення такого прострочення до повного погашення заборгованості.

В абзаці 2 п. 5.3 Кредитного договору №78 сторони домовились, що у відповідності до ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування пені за прострочення виконання зобов'язань (щодо строків повернення кредиту та/або сплати процентів за користування кредитом) припиняється через один рік від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Таким чином, сторони домовились, що період, за який нараховується пеня за прострочення виконання зобов'язання зі сплати процентів кожного місяця становить один рік, а позовна давність до пені, нарахованої по кожному дню - також один рік.

Позивач у відзиві наголосив, що звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду здійснюється з урахуванням положень статті 39 Закону України Про іпотеку.

В свою чергу суд першої інстанції правомірно, з урахуванням вимог статей 38,39 Закону України "Про іпотеку" врахував та зазначив початкову ціну предметів іпотеки у грошовому вираженні, визначеному судовою експертизою для їх подальшої реалізації.

Просить рішення господарського суду Житомирської області від 12 липня 2016р. у справі № 906/1250/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У судове засідання зявися представник позивача ОСОБА_3, яка заперечила вимоги апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві. Просить врахувати, що майно, на яке звернуто стягнення на предмет іпотеки в розмірі 473 029,25 грн. за рішенням господарського суду Житомирської області від 21.12.2010 р. у справі № 11/1087, яке залишено без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 14.02.2011 р. та постановою Вищого господарського суду України від 07.06.2011р., на даний час не реалізоване.

Крім того, відповідно до кредитного договору № 78 від 29.09.2008 р. сторони погодили, що він діє до повного виконання, а тому у звязку з тим, що заборгованість не погашена, позивач правомірно звернувся з позовом про стягнення 31% річних та пені, шляхом звернення на предмет іпотеки.

Позивач наголосила, що висновок судової оціночно будівельної експертизи № 659/12 від 17.05.2016 р., що міститься в матеріалах справи, є вмотивованим та правомірно оцінений судом першої інстанції, в сукупності з іншими доказами.

Просить рішення господарського суду Житомирської області від 12 липня 2016р. у справі № 906/1250/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представник відповідача (апелянта), третя особа в судове засідання не з"явились , про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином та заздалегідь, на що вказують зворотні повідомлення відділення поштового зв'язку ( а.с.45-43, т.3).

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Оскільки відповідач, третя особа належним чином повідомлялись про час та місце апеляційного перегляду справи, враховуючи обмеженість строків вирішення спору, явка сторін обов'язковою не визнавалась, судова колегія не вбачає підстав для відкладення розгляду справи та визнала за можливе розглянути справу у відсутність представників відповідача, третьої особи.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Заслухавши пояснення представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга відповідача до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, 29 вересня 2008р. між ВАТ "Акціонерний банк "Укргазбанк" (правонаступник - ПАТ Акціонерний банк "Укргазбанк" (далі-Банк) та ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Металоконструкція" (далі - Позичальник) був укладений Кредитний договір № 78 (надалі за текстом - Кредитний Договір №78), згідно якого Банк надає Позичальнику кредит в сумі 675 200 грн. з цільовим призначенням на поповнення обігових коштів терміном кредитування з 29 вересня 2008р. строком на 24 місяці (а.с. 13-19, т.1).

Позичальник, згідно п. 1.3.2. Кредитного договору №78, зобов'язався у будь-якому випадку повернути кредит у повному обсязі в термін, не пізніше 28 вересня 2010р.

За використання кредитних коштів у межах встановленого терміну кредитування, а саме з 29 вересня 2008р. по 28 вересня 2010р. включно, процентна ставка встановлюється в розмірі 21 % річних (п. 1.4.1. Кредитного договору №78).

Однак за користування кредитними коштами понад термін, визначений в п. 1.3. цього Договору, тобто, після 28 вересня 2010 - процентна ставка встановлюється в розмірі 31% річних (п. 1.4.2. Кредитного договору).

У п. 1.4.3. Кредитного договору передбачено, що нарахування процентів по цьому договору здійснюється за фактичне число календарних днів користування кредитом, виходячи з фактичної кількості календарних днів у році. При цьому, проценти за користування кредитом нараховуються на залишок заборгованості за кредитом, починаючи з дня надання кредиту, до дня повного погашення заборгованості за кредитом. При розрахунку процентів за користування кредитом враховується перший та не враховується останній день користування кредитом.

За умовою п. п. 1.4.4 Кредитного договору, проценти сплачуються один раз на місяць, не пізніше 5-го числа місяця, наступного за місяцем користування кредитом, а також в день закінчення строку, на який надано кредит, у відповідності з п. 1.3. цього Договору, в день дострокового погашення заборгованості по кредиту, або в день дострокового розірвання цього договору.

У пункті 5.3. Кредитного договору передбачена відповідальність Позичальника за порушення строків повернення кредиту та/або сплати процентів користування кредитом у формі пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період існування заборгованості, обчисленої від суми простроченого платежу за кожен день прострочення виконання зобов'язань від дня виникнення такого прострочення до повного погашення заборгованості.

Згідно абзацу 2 п. 5.3 Кредитного договору сторони домовились, що у відповідності до ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування пені за прострочення виконання зобов'язань (щодо строків повернення кредиту та/або сплати процентів за користування кредитом) припиняється через один рік від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

У п.5.10 Кредитного договору сторони також погодили, що строк позовної давності (крім вимог про стягнення неустойки) за цим Договором становить три роки у відповідності до чинного законодавства України . Позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення пені.

За умовою п. 6.9 Кредитного договору строк його дії становить - з моменту набрання ним юридичної сили по 28 вересня 2011р. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від виконання тих зобов'язань, що лишились невиконаними з будь-яких причин. Припинення (закінчення) строку дії договору не тягне за собою припинення зобов'язань, що випливають з цього договору, також у випадку, якщо такі зобов'язання виникли після припинення (закінчення) строку дії договору на підставі зобов'язань, що лишились невиконаними на момент закінчення строку дії договору.

У п. 2.1. Кредитного договору сторони домовились, що забезпеченням зобов'язань за Кредитним договором №78 є Договір іпотеки (без оформлення заставної) від 29.09.2008р., за яким Банком прийнято в іпотеку нерухоме майно - комплекс будівель і споруд загальною площею 3972, 1 кв.м., що розташований за адресою: Житомирська обл., Чуднівський р-н, с. Краснопіль, вул. Чуднівська, 77-а.

За умовою п. 6.10 Кредитного договору №78, Договір іпотеки (без оформлення заставної ) від 29 вересня 2008року, укладений між Банком та ТОВ "Завод "Перспектива" , є його невід'ємною частиною ( а.с. 13-19, т.1).

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, 29.09.08р. між Банком та ТОВ "Завод "Перспектива" (Майновий поручитель), укладено Договір іпотеки (надалі за текстом - Договір іпотеки) (а.с. 20-27, т. 1).

Предметом Договору іпотеки є нерухоме майно, яке належить Майновому поручителю на праві власності, а саме:

- нерухоме майно, а саме: нежиле приміщення, прохідна, позначена за планом земельної ділянки літерою А-1, загальною площею 26,1 кв. м., адміністративний будинок, позначений за планом земельної ділянки літерою Б-1, загальною площею 243,1 кв. м., ремонтна майстерня, позначена за планом земельної ділянки літерою В-1, загальною площею 2566,3 кв. м., трансформаторна підстанція, позначена за планом земельної ділянки літерою Д-1, загальною площею 11,8 кв. м. , склад, позначений за планом земельної ділянки літерою Г-1, загальною площею 439 кв.м., що розташоване за адресою: Житомирська обл., Чуднівський р-н, с. Краснопіль, вул. Чуднівська, 77а та належить іпотекодавцю на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 01.08.2007р. за реєстровим №1400, посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_5 (ВЕК 835630)та зареєстрованого 16 серпня 2007р. в Державному комунальному підприємстві Бердичівське міжміське бюро технічної інвентаризації за реєстровим номером 16546844 на праві приватної власності записаний у реєстрову книгу №75, номер запису 1655;

- нерухоме майно, а саме: склад газобалонів, позначений за планом земельної ділянки літерою "Е-1", загальною площею 27,4 кв. м., стельмашня, позначена за планом земельної ділянки літерою "І-1", загальною площею 135,0 кв.м., склад №2 (два), позначений за планом земельної ділянки літерою "Ї-1" загальною площею 349,1 кв. м., котельня, позначена за планом земельної ділянки літерою "З-1" загальною площею 274,3 кв. м., площадка, позначена за планом земельної ділянки літерою "№1", проїзд, позначений за планом земельної ділянки літерою "№2", площадка ПММ, позначена за планом земельної ділянки літерою "№3", що розташоване за адресою: Житомирська обл., Чуднівський р-н, село Краснопіль, вулиця Чуднівська, 77а та належить іпотекодавцю на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 24 квітня 2007р. за реєстровим №593, посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_5 (ВЕЕ 504221) та зареєстрованого 13 червня 2007р. в Державному комунальному підприємстві Бердичівське міжміське бюро технічної інвентаризації за реєстровим №18290221 на праві приватної власності, записаний у реєстрову книгу №68а, номер запису 1655. ( надалі за текстом - предмет іпотеки).

Зокрема, у п.2.2. Договору іпотеки сторони домовились, що за згодою сторін предмет іпотеки оцінено в 844 000 грн. Сторони визначили початкову ціну продажу предмету іпотеки з прилюдних торгів у разі набуття звернення стягнення на предмет іпотеки в розмірі 90% від вартості предмету іпотеки, визначеної суб'єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства України.

В свою чергу, рішенням господарського суду Житомирської області від 21.12.2010р. у справі №11/1087, залишеним в силі постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 14.02.2011р. та постановою Вищого господарського суду України від 07.06.2011р., позовні вимоги ПАТ АБ "Укргазбанк" до ТОВ "Науково -виробничого підприємства "Металоконструкція", зокрема стягнуто на користь Банку 435 200 грн. заборгованості по кредиту; 34553,68 грн. заборгованості по нарахованих та несплачених процентах; 3275,57 грн. пені шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки згідно Договору іпотеки, укладеного між Банком та Майновим поручителем ( надалі за текстом - Рішення суду №11/1087).

В подальшому, на примусове виконання рішення суду №11/1087 господарським судом видано наказ

Як вбачається з матеріалів справи, відділ Державної виконавчої служби Чуднівського районного управління юстиції підтвердив, що виконавче провадження №47821398 по примусовому виконанню наказу суду №11/1087 від 11.07.2011р. здійснюється, та, як встановив суд, та підтвердив в судовому засіданні апеляційного господарського суду представник позивача предмет іпотеки - в примусовому порядку на прилюдних торгах не реалізовано (а.с. 56, 76-80, 131-132, т. 1).

В подальшому , позивач ( Банк) 04.06.2015р. надіслав Позичальнику та Майновому поручителю претензію про сплату заборгованості по кредиту, яка станом на її дату складала 406 498, 92 грн. Як свідчать поштові повідомлення про вручення, претензію Банку Відповідач та третя особа отримали 09.06.2015р., про що свідчить поштове повідомлення, однак залишили її без задоволення (а.с. 28-30, т. 1).

Відповідно до матеріалів справи, 07 серпня 2015 року Банк звернувся з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності Майновому поручителю для погашення заборгованості Позичальника за Кредитним договором № 78, яка утворилась після прийняття Рішення у справі №11/1087 , та яка, з врахуванням останньої заяви Банку про зменшення розміру позовних вимог від 07.12.2015р. за вих. №117/44130/2015р., складає 287 874, 58 грн. - проценти, нараховані за період з 07.08.2012р. по 01.12.2015р. та 42 694, 16 грн. - пеня, нарахована по 01.12.2015р.

Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів вважає за необхідне вказати таке.

Згідно зі ст. 193 Господарського кодексу України ( надалі -ГК) та ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України ( надалі -ЦК) суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до ст. 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором.

Згідно з ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ст. 530 ЦК України).

Колегія суддів зауважує, що звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) є способом захисту порушеного права кредитора, оскільки згідно ч. 2 ст. 589 ЦК України за рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Оскільки іпотека (застава) забезпечує виконання зобов'язання, зміст якого визначається не за правилами ст. 509 ЦК України, а ч.2 ст. 589 цього Кодексу, то право звернення стягнення на предмет іпотеки (застави), в який би спосіб та формі воно не здійснювалось ( за виконавчим написом нотаріуса чи за рішенням суду), виникає у кредитора в момент порушення боржником строку (терміну) виконання забезпеченого іпотекою (заставою) зобов'язання ( ст. 530 ЦК України).

Колегія суддів констатує, що саме на таких умовах виникнення права звернення стягнення на предмет іпотеки Банк, Позичальник та Майновий поручитель домовились у Кредитному договорі № 78 та Договорі іпотеки.

Слід наголосити, що факт існування порушеного права позивача встановлено рішенням господарського суду Житомирської області від 21.12.2010р., (залишеним в силі постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 14.02.2011р. та постановою Вищого господарського суду України від 07.06.2011р.) у справі №11/1087, а встановлені ним обставини є преюдиціальними для господарського суду у цій справі.

Так, зазначеним рішенням звернуто стягнення на предмет іпотеки Майнового поручителя для погашення вимог Банку за наданим кредитом Позичальнику на суму 435 200 грн., а також нарахованих , але не сплачених процентів станом на 18.06.2010р. на суму 34553,68 грн. і пені в сумі 3275,57 грн., нарахованої за прострочення сплати процентів, на загальну суму 473 029,25 грн.

Частиною 1 статті 11 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Статтею 1 Закону України Про іпотеку визначено майнового поручителя як особу, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов'язання іншої особи-боржника.

Майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки (ст. 11 цього Закону).

Частиною 1 ст. 554 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Відповідно до ч. 1 ст. 543 ЦК України встановлено, що у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

Отже, майновий поручитель за іпотечним договором несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання як солідарний боржник, якщо договором іпотеки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя, а іпотекодержатель як кредитор має право вимагати виконання основного зобов'язання як від боржника і його майнового поручителя разом, так і від будь-кого з них окремо, при цьому у разі пред'явлення таких вимог до майнового поручителя останній відповідає в межах взятих на себе зобов'язань перед іпотекодержателем ( постанова ВСУ від 24.10.2011р. у господарській справі 3-107гс11).

В разі задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки майновий поручитель набуває права кредитора за основним зобов'язанням ( ч.2 ст. 11 Закону України "Про іпотеку" ).

З огляду на наведені вище положення чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції вважає вірним висновок місцевого суду щодо відсутності підстав для застосування до спірних правовідносин п. 2 ч. 1 ст. 81 ГПК України щодо залишення позову без розгляду , оскільки зазначена процесуальна норма застосовується до випадків, коли у провадженні господарського суду або іншого органу, який діє в межах своєї компетенції, є справа з господарського спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав. Однак у провадженні господарського суду не було іншої справи зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав, як у даній справі.

Відсутні також підстави для застосування п.2 ч.1 ст. 80 ГПК України (є рішення господарського суду або іншого органу, який в межах своєї компетенції вирішив господарський спір між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав), оскільки предмет та підстави позову у цій справі не є тотожними предмету та підставам за рішенням суду №11/1087 , оскільки за цим позовом Банк просить звернути стягнення на предмет іпотеки для погашення боргу за процентами, нарахованими за новий період прострочення , а саме після 19.06.2010року та за пенею, нарахованою на прострочені проценти у новому періоді . Право Банку на такий спосіб захисту обмежується вартістю предмету іпотеки, яка становить 844000,00 грн., тоді як за Рішенням суду №11/1087 звернуто стягнення суму, що її не перевищує.

Колегія суддів погоджується з позивачем та висновками суду першої інстанції, що доводи Майнового поручителя ОСОБА_6 "Завод Перспектива" про те, що Банк не вправі заявляти самостійний позов до нього, не заявивши спочатку позов до Позичальника, оскільки Майновий поручитель не є солідарним боржником з Позичальником,є помилковими .

У зв"язку з наведеним колегія суддів прийшла до висновку, що Банк правомірно звернувся з позовом до Майнового поручителя - ОСОБА_6 "Завод Перспектива", а доводи апелянта в цій частині є безпідставними та не узгоджуються із зазначеними вище нормами чинного законодавства.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що позивач ( Банк) звернувся із заявленими вимогами в межах строку з позовної давності, з огляду на таке.

Так, відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові (частина четверта статті 267 ЦК України).

Цивільне законодавство передбачає два види позовної давності: загальну і спеціальну.

Загальна позовна давність установлюється тривалістю в три роки (стаття 257 ЦК України).

Для окремих видів вимог законом встановлено спеціальну позовну давність.

Зокрема, частина друга статті 258 ЦК України передбачає, що позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права чи про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).

Так, за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (частина п'ята статті 261 ЦК України).

Для обчислення позовної давності застосовуються загальні положення про обчислення строків, що містяться у статтях 252-255 ЦК України.

При цьому початок перебігу позовної давності пов'язується не стільки зі строком дії (припиненням дії) договору, скільки з певними моментами (фактами), які свідчать про порушення прав особи (стаття 261 ЦК України).

Аналізуючи норми статей 261, 530, 631 ЦК України, слід дійти висновку про те, що в разі порушення боржником строків сплати чергових платежів, передбачених договором, відповідно до частини другої статті 1050 ЦК України кредитор протягом усього часу до закінчення строку виконання останнього зобов'язання має право заявити вимоги про дострокове повернення тієї частини позики, що підлягає сплаті разом з нарахованими відсотками, а також стягнути несплачені до моменту звернення кредитора до суду з позовом щомісячні платежі (з відсотками) в межах позовної давності щодо кожного із цих платежів. В останньому випадку, перебіг позовної давності буде починатись залежно від закінчення строку сплати кожного зі щомісячних платежів.

Отже, у разі неналежного виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором позовна давність за вимогами кредитора про повернення кредитних коштів та процентів за користування кредитом, повернення яких відповідно до умов договору визначене періодичними щомісячними платежами, повинна обчислюватися з моменту настання строку погашення чергового платежу.

Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд України у постановах від 6 листопада 2013 року (№ 6-116цс13), 19 березня 2014 року (№ 6-20цс14), 18 червня 2014 року (№ 6-61цс14) та 03 червня 2015року ( 6-31цс15).

Таким чином, доводи апелянта ( відповідача) в цій частині також є не обґрунтованими та суперечать нормам діючого законодавства.

Щодо нарахування процентів за користування грошима (31 % річних) передбачених Кредитним договором № 78 , колегія суддів відзначає таке.

Так, п. 6.9 Кредитного договору № 78 визначено, що закінчення строку дії договору (28.09.11р.) не звільняє сторони від виконання тих зобов'язань, що лишились невиконаними з будь-яких причин. Припинення (закінчення) строку дії договору не тягне за собою припинення зобов'язань, що випливають з цього договору, також у випадку, якщо такі зобов'язання виникли після припинення (закінчення) строку дії договору на підставі зобов'язань, що лишились невиконаними на момент закінчення строку дії договору.

Статтею 599 ЦК України встановлено, що зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином, а тому лише з часу зарахування на банківський рахунок сум, стягнутих за рішенням суду або добровільно сплачених позичальником на вимогу про дострокове повернення позики ці зобов'язання вважатимуться припиненими.

У зв"язку з чим, закінчення строку повернення позики (кредиту) - 28.09.10р., так і закінчення строку дії Кредитного договору № 78 - 28.09.11р. та ухвалення рішення суду №11/1087 про звернення стягнення на предмет іпотеки, за змістом частини третьої статті 1049 ЦК України, не припиняє обов'язку Позичальника сплачувати Банку проценти за користування грошима, передбачені Кредитним договором № 78 за процентною ставкою у розмірі 31% .

Таким чином, факт закінчення строку дії кредитного договору за наявності заборгованості боржника за цим договором не є підставою для припинення договору іпотеки, який укладений для забезпечення виконання кредитного договору боржником.

Крім того, п. 7.1 Договору іпотеки визначає, що дійсний договір набуває юридичної сили з моменту його підписання та нотаріального посвідчення і діє до повного виконання зобов'язань, забезпечених заставою за цим Договором.

В свою чергу, у п.5.10 Кредитного договору №78 Банк та Позичальник погодили, що строк позовної давності (крім вимог про стягнення неустойки) за цим Договором становить три роки у відповідності до чинного законодавства України . Позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення пені.

ОСОБА_5 самостійно зменшив розмір позовних вимог за процентами за ставкою 31%, шляхом зміни початку їх нарахування, замість 19.06.2010р. на 07.08.2012р. та шляхом зміни останнього дня їх нарахування, замість 30.06.15р. на 01.12.2015р., а також шляхом зміни боргу за тілом кредиту, замість 406 498,92 грн. на 279 753, 68 грн.

Перевіривши зроблений судом 1 інстанції розрахунок нарахованих процентів з ставкою 31%, колегія суддів вважає його обґрунтованим, у спосіб звернення на предмет іпотеки підлягають до стягнення проценти за користування кредитом, нараховані за період з 07.08.2012року по 07.08.2015року включно із суми простроченої заборгованості за кредитом в розмірі 279 753,68 грн. на загальну суму 260 313,09 грн. В решті вимоги Банку за процентами, нарахованими з 08.08.15року по 01.12.15р. до задоволення не підлягають .

Щодо стягнення пені в сумі 42 694, 16 грн., за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом ,нарахованих позивачем по 01 грудня 2012 року, колегія судді вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ч.3 ст. 549 ЦК України, пеня - це санкція, яка нараховується з першого дня прострочення й до тих пір поки зобов'язання не буде виконано. Її розмір збільшується залежно від продовження правопорушення.

Правова природа пені така, що позовна давність до вимог про її стягнення обчислюється по кожному дню (місяцю), за яким нараховується пеня, окремо. Право на позов про стягнення пені за кожен день (місяць) виникає щодня (щомісяця) на відповідну суму, а позовна давність обчислюється з того дня (місяця), коли кредитор дізнався або повинен був дізнатися про порушення права.

За загальним правилом, що випливає із Цивільного кодексу України період, за який нараховується пеня за прострочення виконання зобов'язання, не обмежується.

Частиною шостою статті 232 ГК України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Зокрема, у пункті 5.3. Кредитного договору №78 передбачена відповідальність Позичальника за порушення строків повернення кредиту та/або сплати процентів користування кредитом у формі пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період існування заборгованості, обчисленої від суми простроченого платежу за кожен день прострочення виконання зобов'язань від дня виникнення такого прострочення до повного погашення заборгованості.

В абзаці 2 п. 5.3 Кредитного договору №78 сторони домовились, що у відповідності до ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування пені за прострочення виконання зобов'язань (щодо строків повернення кредиту та/або сплати процентів за користування кредитом) припиняється через один рік від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Таким чином, сторони домовились, що період, за який нараховується пеня за прострочення виконання зобов'язання зі сплати процентів кожного місяця становить один рік, а позовна давність до пені, нарахованої по кожному дню - також один рік.

Строк виконання кожного щомісячного зобов'язання зі сплати процентів згідно з ч. 3 ст. 254 ЦК України спливає кожного 5-го числа місяця, наступного за місяцем користування кредитом , та якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день (ч.5 ст. 254 ЦК України).

Статтею 253 ЦК України визначено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Виходячи зі змісту зазначених норм, початком для нарахування пені за прострочення виконання зобов'язання зі сплати процентів буде день, наступний за днем, коли воно мало бути виконано ( за загальним правилом - кожне 6-е число місяця, наступного за місяцем користування кредитом).

З огляду на зазначене, колегія суддів апеляційної інстанції, перевіривши розрахунок цієї позовної вимоги, з врахуванням ухвали господарського суду Житомирської області від 07.12.15р. про прийняття до розгляду по суті за цим позовом вимог Банку виключно по 07.08.15р., вважає його арифметично вірним на суму 36 988,02 грн.

Таким чином, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що за рахунок предмета іпотеки підлягають задоволенню вимоги Банку в загальній сумі 297 301,11 грн., з яких 260 313,09 грн. - проценти за користування кредитом, нараховані за період з 07.08.2012року по 07.08.2015року включно із суми простроченої заборгованості за кредитом в розмірі 279 753,68 грн. та 36 988,02 грн. - пеня за прострочення сплати процентів, нарахована за період з 07.08.14року по 07.08.15року.

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції зауважає, що як зазначалось вище 29.09.2008р., між Банком (позивачем) та ТОВ "Завод "Перспектива" (Майновий поручитель) укладено Договір іпотеки ( а.с.20-27, т.1).

Так, за умовами Договору іпотеки нерухоме майно, визначене у п. 2.1.1. та 2.1.2., належать Майновому поручителю на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 01.08.2007р. за реєстровим №1400 та, відповідно, договору купівлі-продажу від 24.04.2007р. за реєстровим №593, посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_5 ( ВЕК 835630) та (ВЕЕ 504221), зареєстрованого 16.08.2007р. та 13.06.2007р. в Державному комунальному підприємстві Бердичівське міжміське бюро технічної інвентаризації за реєстровими номерами №16546844 та №18290221 на праві приватної власності.

Згідно Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо суб'єкта - ТОВ "Завод Перспектива" у відомостях з Реєстру прав власності на нерухоме майно значаться чинними відомості про об'єкт нерухомого майна за реєстраційними номерами 16546844 та 18290221.

Як зазначалось вище, звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду здійснюється з урахуванням положень статті 39 Закону України "Про іпотеку".

Так, положеннями частини першої статті 39 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Встановлення початкової ціни предмета іпотеки означає встановлення її в рішенні суду в грошовому вираженні, та визначається за процедурою, передбаченою частиною шостою статті 38 Закону України "Про іпотеку".

В свою чергу, згідно пункту 2.2. Договору іпотеки без оформлення заставної від 29.09.2008р. сторони визначили за згодою предмет іпотеки в загальній сумі - 844 000, 00 грн.

На суму 473 029, 25 грн. звернуто стягнення на предмет іпотеки за рішенням суду у справі №11/1087.

В подальшому , у зв"язку з тим, що Майновий поручитель (відповідач) не погоджувався із договірною вартістю предмета іпотеки , ухвалою суду від 07.12.2015 р. було призначено судову оціночно -будівельну експертизу, на вирішення якої були поставлені такі питання:

- яка дійсна ринкова вартість станом на 07.08.15року об'єкта нерухомого майна ( реєстраційний номер 16546844), тип майна: прохідна, позначена за планом земельної ділянки літерою А-1, загальною площею 26,1 кв. м., адміністративний будинок, позначений за планом земельної ділянки літерою Б-1, загальною площею 243,1 кв. м., ремонтна майстерня, позначена за планом земельної ділянки літерою В-1, загальною площею 2566,3 кв. м., трансформаторна підстанція, позначена за планом земельної ділянки літерою Д-1, загальною площею 11,8 кв. м. , склад, позначений за планом земельної ділянки літерою Г-1, загальною площею 439 кв.м., адреса нерухомого майна: Житомирська область, Чуднівський район, с. Краснопіль, вул. Чуднівська, будинок 77а;

- яка дійсна ринкова вартість станом на 07.08.15року об'єкта нерухомого майна ( реєстраційний номер 18290221), тип майна: склад газобалонів, позначений за планом земельної ділянки літерою Е-1, загальною площею 27,4 кв. м., стельмашня, позначена за планом земельної ділянки літерою І-1, загальною площею 135 кв.м., склад № 2, позначений за планом земельної ділянки літерою Ї-1 загальною площею 349,1 кв. м., котельня, позначена за планом земельної ділянки літерою З - 1 загальною площею 274,3 кв. м., площадка, позначена за планом земельної ділянки літерою №1, проїзд, позначений за планом земельної ділянки літерою № 2, площадка ПММ, позначена за планом земельної ділянки літерою № 3, адреса нерухомого майна: Житомирська область, Чуднівський район, с. Краснопіль, вул. Чуднівська, будинок 77а.

Згідно висновку судової оціночно-будівельної експертизи за №659/12.15 від 17.05.2016р. встановлено, що станом на 07.08.15р. дійсна ринкова вартість об'єкта нерухомого майна (реєстраційний номер 16546844), тип майна: прохідна, позначена за планом земельної ділянки літерою А-1, загальною площею 26,1 м.кв., адміністративний будинок, позначений за планом земельної ділянки літерою Б-1, загально площею 243,1 м.кв., ремонтна майстерня, позначена за планом земельної ділянки літерою В-1, загальною площею 2566,3 м.кв., трансформаторна підстанція, позначена за планом земельної ділянки літерою Д-1, загальною площею 11,8 м.кв., склад, позначений за планом земельної ділянки літерою Г-1, загальною площею 439 м.кв., адреса нерухомого майна: Житомирська обл., Чуднівський р-н, с. Краснопіль, вул. Чуднівська, будинок 77-а - становила 786 700 (сімсот вісімдесят шість тисяч сімсот) грн.00 коп.

Дійсна ринкова вартість станом на 07.08.15р. об'єкта нерухомого майна (реєстраційний номер 18290221), тип майна: склад балонів, позначений за планом земельної ділянки літерою Е-1, загальною площею 27,4 м.кв., стельмашня, позначений за планом земельної ділянки літерою І-1, загальною площею 135 м.кв., склад №2, позначений за планом земельної ділянки літерою Ї-1, загальною площею 349, 1 м.кв., котельня, позначена за планом земельної ділянки літерою З-1, загальною площею 274, 3 м.кв., площадка, позначена за планом земельної ділянки літерою №1, проїзд позначений за планом земельної ділянки літерою №2, площадка ПММ, позначена за планом земельної ділянки літерою №3, - адреса нерухомого майна: Житомирська обл., Чуднівський р-н, с. Краснопіль, вул. Чуднівська, будинок 77а - становила 121 000, 00 грн. (а.с. 104-153, т.2).

Разом з тим, апелянт вважає висновки судової оціночно -будівельної експертизи № 659/12.15 від 17.05.2016 р. не повними, а визначена вартість іпотечного майна в сумі 907 800 грн., суперечить звіту № И-592 про оцінку майна від 30.06.2014р., яка становить -978 797грн., чим перевищує розмір заявлених позовних вимог.

З даного приводу, колегія суддів вважає за необхідне вказати таке.

Як зазначалось вище, судом першої інстанції, відповідно до ухвали від 07.12.2015р. призначалась судова оціночна-будівельна експертиза, оскільки спеціальних знань потребували роз"яснення питання стосовно дійсної ринкової вартості предмета іпотеки станом на 07.08.2015р.

Як вбачається з протоколу судового засідання від 07.12.2015р. (а.с.228 т.1), був присутній представник відповідача, який заявив клопотання про призначення зазначеної експертизи.

Колегія суддів зауважує, що із зазначеного протоколу судового засідання не вбачається заперечень представника відповідача з приводу визначеного кола питань, які були поставлені на вирішення експертизи.

Також, не вбачається заперечень з приводу доручення виконання екпертизи судовому експерту - ОСОБА_7

Експерта попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 КК України.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає за необхідне вказати таке.

Відповідно до ст.1 Закону України Про судову експертизу судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства.

Частина 5 статті 42 ГПК України містить додаткове до ст. 43 ГПК правило оцінки доказів. Висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів. Висновок експерта не є обов'язковим для суду, оскільки жоден доказ не має заздалегідь установленої сили. Експертний висновок оцінюється судом в сукупності з іншими доказами.

Метою оцінки є з'ясування можливості використання даного висновку як джерела фактів, на яких ґрунтується вирішення справи по суті, і водночас самих цих фактів як доказів. Як будь-які інші докази, висновок експерта оцінюється на предмет його допустимості, належності, достовірності і в сукупності -до статності для вирішення справи. Належність висновку експерта визначається наявністю зв'язків встановлених ним фактів і предмета доказування. Для визнання висновку експерта допустимим необхідно, щоб висновок ґрунтувався на результатах дослідження об'єктів, зібраних з дотриманням відповідних процесуальних вимог.

Як зазначається у п.18 Постанови пленуму Вищого господарського суду № 4 від 23 березня 2012 р. «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати:

- чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи;

- чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі;

- компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень;

- повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним;

- узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи;

- обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Проаналізувавши висновок судової оціночно-будівельної експертизи, суд апеляційної інстанції не вбачає порушень законодавства при призначенні та проведенні експертизи;обставин ,які б виключали участь експерта у справі -не було ;експерт ОСОБА_7 має вищу будівельну освіту, загальний стаж роботи 27 років, на посаді судового експерта 17 років , має свідоцтво судового експерта № 937 від 24.11.2005 року строком дії до 23 січня 2018 року за спеціальностями:10.6.Дослідження об»єктів нерухомості,будівельних матеріалів ,конструкцій та відповідних документів,10.10.визначення оціночної вартості будівельних об»єктів та споруд,а отже є компетентною у проведенні даної експертизи ,надала повні та обгрунтовані відповіді на поставлені питання, дослідницька частина узгоджується з підсумковим висновком експертизи,який в свою чергу узгоджується з матеріалами справи .

Відповідно до п.6 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.11.2006р. №01-8/2651 Про деякі питання призначення судових експертиз (із змінами і доповненнями, внесеними інформаційними листами Вищого господарського суду України від 9 жовтня 2009 року № 01-08/564, від 23 березня 2010 року № 01-08/202) у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід враховувати викладене в пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.97 р. № 8 Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах. Так, у даній постанові, зокрема зазначається, що у результаті дослідження та оцінки експертного висновку суд може визнати його:

а) повним та обґрунтованим і покласти в основу рішення;

б) неповним або не досить зрозумілим і призначити додаткову експертизу;

в) таким, що викликає сумніви у правильності висновку, і призначити повторну експертизу;

г) не погоджуючись із висновком експерта. не враховувати його у винесенні рішення, постановити рішення на підставі інших доказів.

Враховуючи викладене, судова колегія зазначає, що суд першої інстанції правомірно при постановленні рішення визнав висновок судової оціночної - будівельної експертизи повним та обгрутованим .

Крім того, колегія суддів відзначає, що в матеріалах справи міститься висновок на заперечення відповідача ТОВ "Завод "Перспектива" по суті змісту Висновку судової оціночно - будівельної експертизи № 659/12.15 від 17.05.2016 р.(т.2,а.с. 199-201)

Згідно висновку експерта, заперечення відповідача ТОВ "Завод "Перспектива" з посиланням на пункти Національного стандарту № 1,які вільно трактуються з посиланням на Висновок № 659/12.15 судової оціночно-будівельної експертизи від 17.05.2016 р., які вирвані з контексту Висновку і трактуються відособлено від повного тексту Висновку,експерт вважає необгрунтованими .

Крім того ,на думку апеляційного суду, наявний в матеріалах справи наданий відповідачем звіт про оцінку майна (т.2,а.с. 190 )не містить дослідницької частини з зазначенням ,які підходи та методи дослідження використовував оцінювач при складанні звіту ,оцінювавч не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку та за відмову від дачі висновку .

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає правомірним зазначення початкової ціни предметів іпотеки у грошовому вираженні, визначеному відповідно до висновку судової оціночно-будівельної експертизи № 659/12.15 від 17 травня 2016 р. для їх подальшої реалізації.

За таких обставин, доводи апелянта колегією суддів до уваги не приймаються, вважаються суперечливими і такими , що спростовуються матеріалами справи та висновком екпертизи, у зв"язку з чим апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Колегія суддів відзначає, що судом першої інстанції правомірно стягнуті судові витрати , в тому числі за проведення судової експертизи,оплата якої проведена позивачем в сумі 18 000,00 грн., згідно платіжних доручень № 5874-4867 та № 5874-4868 від 10.03.2016р.

В силу ст.ст. 33, 38, 43, 47 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, коли кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а суд, оцінивши подані по справі докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен прийняти рішення за результатами обговорення усіх цих обставин.

Так, відповідно до п.9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.03.2012 року " Про судове рішення", у резолютивній частині рішення має бути остаточна відповідь щодо усіх вимог, які були предметом судового розгляду.

Колегія суддів відзначає, що судом першої інстанції задоволено частково позовні вимоги ПАТ АБ "Укргазбанк" , зокрема на суму 297 301,11 грн., з яких 260 313,09 грн., - проценти за користування кредитом та 36 988,02 грн - пеня за прострочення сплати процентів. Ухвалою господарського суду Житомирської області від 07.12.2015 р. , враховуючи подану позивачем заяву про зменшення позовних вимог від 02.12.2015р. , були прийняті до розгляду вимоги Банку на суму 330 568,74 грн.

Разом з тим, суд першої інстанції , як зазначалось вище, частково задовольнив заявлені вимоги від 02.12.2015 р., а саме на суму 297 301,11грн, не зазначивши про відмову в позові в частині стягнення 33 267,63 грн.(прострочених процентів та пені,нарахованої на прострочені проценти ) за рахунок звернення стягнення на предмет іпотеки.

За таких, обставин, колегія суддів апеляційної інстанції, в порядку п.4 ч.1 ст. 104 ГПК України прийшла до висновку щодо зміни рішення суду від 12.07.2016 р.з доповненням його

пунктом 5 про відмову у задоволенні позову в частині стягнення 33 267,63 грн. за рахунок звернення стягнення на предмет іпотеки .

Керуючись ст.ст. 99,101,103-105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Завод "Перспектива" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Житомирської області від 12 липня 2016 року у справі № 906/1250/15 змінити, доповнивши його пунктом 5 наступного змісту:

5. В позові в частині стягнення 33 267,63 грн. за рахунок звернення стягнення на предмет іпотеки відмовити.

Пункт 5 рішення господарського суду Житомирської області від 12 липня 2016 року у справі № 906/1250/15 вважати пунктом 6.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Юрчук М.І.