ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2016 року Справа № 910/31179/15

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Вовк І.В. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", м. Київ (далі - Організація),

на рішення господарського суду міста Києва від 14.03.2016 та

постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.05.2016

зі справи № 910/31179/15

за позовом Організації в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю "Умиг Мьюзік", м. Київ (далі - ТОВ "Умиг Мьюзік"),

до товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", м. Вишневе Київської області (далі - ТОВ "Фоззі-Фуд"),

про стягнення 27 560 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Медіа Рітейл", м. Київ (далі - ТОВ "Медіа Рітейл").

Судове засідання проведено за участю представників:

Організації - Молчанова П.В.,

ТОВ "Умиг Мьюзік" - не з'яв.,

ТОВ "Фоззі-Фуд" - Толкачової М.В.,

ТОВ "Медіа Рітейл" - Кваши О.О.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про стягнення 27 560 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав.

Рішенням господарського суду міста Києва від 14.03.2016 (суддя Марченко О.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.05.2016 (колегія суддів у складі: Сотніков С.В. - головуючий, Разіна Т.І. і Остапенко О.М.), у позові відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України (з письмовими поясненнями до неї) Організація просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій і передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції. Скаргу з посиланням на статті 14, 19, 54, 55 Конституції України, статтю 21 Закону України "Про інформацію", статті 614, 1266 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статті 32, 34, 35, 43, 84 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) мотивовано порушенням та неправильним застосування господарськими судами норм матеріального і процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Фоззі-Фуд" просить у задоволенні касаційної скарги відмовити.

ТОВ "Медіа Рітейл" у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та необґрунтованість, і просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Суди попередніх інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин і висновків.

Організація є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до свідоцтва Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України про облік організації колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011.

01.01.2014 Організацією та ТОВ "Умиг Мьюзік" (видавник) укладено договір № АУ003К про управління майновими авторськими правами (далі - Договір № АУ003К), за умовами якого:

- видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, що належать або протягом дії даного договору будуть належати видавнику, а саме дозволяти або забороняти від імені видавника використання об'єктів авторського права третіми особами відповідно до умов даного договору (пункт 2.1);

- у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання має право пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії, - як для захисту прав видавника, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами (пункт 8.3);

- даний договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2014 (пункт 11.1).

Додатковою угодою від 22.12.2015 № 3 до Договору № АУ003К сторони продовжили строк дії даного договору до 31.12.2016.

На виконання умов Договору № АУ003К ТОВ "Умиг Мьюзік" надало:

- декларацію від 15.01.2015 № 7 щодо переданих в управління музичних творів, зокрема: музичного твору "Don't think I don't think about it"; автори музики та тексту - Mills Clay; Rucker Darius; виконавець - Rucker Darius; контрольована частка видавника щодо публічного виконання - 24,99 %; контрольована частка видавника щодо публічного сповіщення - 24,99 %;

- декларацію від 15.01.2015 № 8 щодо переданих в управління музичних творів, зокрема: музичного твору "Those Things"; автори музики та тексту - Migs Miguel, Shaw Winsett Lisa Marie; виконавець - Migs Miguel; контрольована частка видавника щодо публічного виконання - 25 %; контрольована частка видавника щодо публічного сповіщення - 25 %.

З даних декларацій вбачається, що ТОВ "Умиг Мьюзік" отримало від товариства з обмеженою відповідальністю "Национальное музыкальное издательство" та товариства з обмеженою відповідальністю "Первое музыкальное издательство" майнові права на зазначені твори на підставі: договору про надання виключної ліцензії від 31.12.2014 № НЛВ-138/15, чинного до 31.12.2016; договору про надання виключної ліцензії від 31.12.2014 № ПЛВ-054/15, чинного до 31.12.2016.

Отже, на підставі Договору № АУ003К та декларацій Організація набула майнові права на музичні твори "Don't think I don't think about it" та "Those Things".

01.09.2015 ТОВ "Умиг Мьюзік" надало погодження Організації на звернення до суду з позовом до ТОВ "Фоззі-Фуд" про захист авторських прав та виплату компенсації за порушення авторських прав на вказані об'єкти авторського права.

05.02.2015 представником Організації ОСОБА_8 проведено фіксацію використання музичних творів у магазині "Сільпо" ТОВ "Фоззі-Фуд" (м. Київ, вул. Артема, 37-41) та складено акт № 11/02/15, яким зафіксовано факт публічного виконання, зокрема музичного твору "Don't think I don't think about it" (виконавець Darius Rucker).

12.02.2015 представником Організації ОСОБА_8 проведено фіксацію використання музичних творів у магазині "Сільпо" ТОВ "Фоззі-Фуд" (м. Київ, вул. Білоруська, 2) та складено акт № 22/02/2015, яким зафіксовано факт публічного виконання, зокрема музичного твору "Those Things" (виконавець Miguel Migs).

Організація зазначає, що вказаними актами було зафіксовано, що публічне виконання музичних творів для фонового озвучення приміщень магазинів здійснювалося за допомогою наявного у магазинах обладнання.

Перебування ОСОБА_8 у магазинах "Сільпо" 05.02.2015 та 12.02.2015 підтверджується фіскальними чеками № та № .

Фактичні обставини використання ТОВ "Фоззі-Фуд" спірних творів, за твердженням Організації, підтверджуються зазначеними актами фіксації та відповідними відеозаписами, копії яких додані до позовної заяви на DVD-R-дисках.

На підтвердження правомірності використання спірних музичних творів ТОВ "Фоззі-Фуд" подано суду ліцензійний договір від 09.12.2013, укладений ТОВ "Фоззі-Фуд" (ліцензіат) і ТОВ "Медіа Рітейл" (ліцензіар), згідно з пунктом 2.1 якого ліцензіар на умовах, визначених ліцензійним договором, надає ліцензіату майнове право (невиключну ліцензію) на відтворення та публічне виконання об'єктів авторського права і об'єктів суміжних прав з каталогу ліцензіара протягом строку, на території закладів ліцензіата, погоджених сторонами у додаткових угодах, що є невід'ємною частиною даного договору.

Судом першої інстанції було оглянуто відеозаписи фіксації публічного виконання спірних музичних творів, з яких вбачається таке:

- особа, яка здійснювала відеозапис, оголошує початок та закінчення відеофіксації, не називаючи при цьому свого прізвища, ім'я та по батькові;

- встановити, що саме ОСОБА_8 здійснював фіксацію порушення, з відеозапису неможливо;

- особа, що здійснювала фіксацію, не запрошувала адміністраторів (чи інших працівників) магазинів підписувати акти від 05.02.2015 № 11/02/15 та від 12.02.2015 №22/02/2015;

- якість звукової доріжки відеозапису є низькою та такою, що позбавляє можливості належним чином ідентифікувати, які музичні твори публічно виконувалися;

- під час фіксації особа, яка здійснювала відеозапис, ходить по приміщенню магазину і здебільшого знімає підлогу та нижні полиці з товарами; лише декілька разів камера фокусується на колонках, розміщених на стелі та стінах;

- під час демонстрації колонок якість звукової доріжки не надає можливості достовірно встановити, що саме з цього обладнання лунає музичний твір;

- в окремі проміжки часу лунає не один музичний твір, а декілька одночасно, що взагалі виключає можливість визначити джерело походження звуку;

- відеозаписи не дають можливості встановити джерело, за допомогою якого здійснювалося публічне виконання музичних творів у магазинах.

Акти фіксації складені та підписані одноособово ОСОБА_8, доказів того, що ним були вжиті всі залежні від нього заходи щодо з'ясування посад, прізвищ, імен та по батькові представників магазинів і пропонування підписати вказані документи, суду не подано. Крім того, ОСОБА_8 підписав акти без залучення будь-яких інших учасників фіксації (представників громадськості, незацікавлених фізичних осіб тощо).

Організація не довела використання музичних творів саме відповідачем; документально не підтвердила причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача.

Надані Організацією відеозаписи фіксації використання спірних музичних творів не дають можливості беззаперечно визначити джерело походження звуку та технічний пристрій, за допомогою якого здійснювалося публічне виконання/сповіщення музичних творів у магазинах відповідача, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення і, відповідно, для встановлення факту порушення виключних майнових прав суб'єктів авторського права саме зі сторони відповідача.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для стягнення з ТОВ "Фоззі-Фуд" суми 27 560 грн. як компенсації у зв'язку з порушенням майнових прав суб'єкта авторського права.

Відповідно до статті 45 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

За приписами статей 48 і 49 Закону можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб'єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема, збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб'єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб'єктам.

За наявності договорів з суб'єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами, організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.

Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

За наведених обставин судами попередніх інстанцій вірно встановлено, що Організація на підставі договору № АУ003К та декларацій наділена повноваженнями на управління майновими правами суб'єкта авторського права - позивача у справі, зокрема щодо музичних творів "Don't think I don't think about it" та "Those Things".

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до частини третьої статті 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Частиною третьою статті 15 Закону визначено, що виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Відповідно до приписів статті 1 Закону публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час; публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Як зазначено в пункті 41 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - "наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

За приписами ГПК України:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності; сторони обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами (частини перша і друга статті 43);

- доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (частина перша статті 32);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (частина перша статті 33);

- оцінка доказів здійснюється господарським судом на основі всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності (частина перша статті 43).

Оскаржувані судові рішення цим вимогам відповідають не повною мірою.

Господарські суди дійшли передчасного висновку про відмову в задоволенні позову, оскільки, відхиляючи подані Організацією докази на підтвердження публічного виконання спірних музичних творів ТОВ "Фоззі-Фуд", а саме акти фіксації, складені представником Організації без участі уповноваженого представника відповідача, представників громадськості, незацікавлених фізичних осіб, та відеозаписи, залишили поза увагою: те, що постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 14.09.2011 № 957) надано право представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації; наявні у матеріалах справи документи, зокрема, похвилинну розшифровку відеозаписів та дослідження спеціаліста ОСОБА_9, в яких зазначено конкретний час на відео, коли зафіксовано звучання конкретного музичного твору, та спосіб визначення, ідентифікації спірних творів.

Крім того, саме відповідач, який здійснює господарську діяльність у магазині, несе відповідальність за додержання в ньому вимог закону щодо охорони права на об'єкти інтелектуальної власності.

До того ж поза увагою та оцінкою судів попередніх інстанцій залишився ліцензійний договір від 09.12.2013, укладений ТОВ "Фоззі-Фуд" і ТОВ "Медіа Рітейл", поданий ТОВ "Фоззі-Фуд" на підтвердження правомірності використання ним спірних музичних творів, а саме: не з'ясовано чи входять до каталогу, заявленого відповідачем та третьою особою, дані музичні твори; не встановлено, чи має ТОВ "Медіа Рітейл" статус організації колективного управління.

При цьому юридична особа, яка не має статусу організації колективного управління, не має й права надавати дозвіл іншим особам на використання невизначеного переліку творів (аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 19.07.2016 у справі № 910/26062/15).

У свою чергу, використання твору без дозволу суб'єкта авторського права є порушенням авторського права, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону, за яке пунктом "г" частини другої статті 52 цього ж Закону передбачено можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.

Таким чином, попередні судові інстанції не встановили належним чином обставини, що входять до предмета доказування в даній справі і мають істотне значення для правильного вирішення спору в ній, припустившись, відтак, неправильного застосування вимог статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Тому у Вищого господарського суду України відсутні й підстави для висновку про правильність застосування названими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі приписів ЦК України та Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Отже, згідно з пунктом 3 статті 1119 та частиною першої статті 11110 ГПК України оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції. У такому розгляді суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін і поданим ними доказам належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. За результатами нового розгляду має також бути вирішено питання про розподіл судових витрат у справі.

Керуючись статтями 1117 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 14.03.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.05.2016 зі справи № 910/31179/15 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Вовк

Суддя Б. Львов