ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2016 р.Справа № 916/443/16
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Лисенко В.А.

суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.

(Склад колегії суддів сформований на підставі розпорядження в.о. керівника апарату суду № 588 від 15.08.2016р.)

Секретар судового засідання: Молодов В.С.

За участю повноважних представників сторін:

від прокуратури - ОСОБА_1, за посвідченням № 005250 від 22.09.12р.;

від позивача - ОСОБА_2, за довіреністю № 129/исх-гс від 22.06.16р.;

від відповідача - ОСОБА_3, за довіреністю № б/н від 18.02.16р.;

- ОСОБА_4, за довіреністю № б/н від 18.02.16р.;

від третьої особи - ОСОБА_5, за довіреністю № 01-36/34 від 20.05.16р.;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Одеської міської ради та Першого заступника прокуратури Одеської області

на рішення Господарського суду Одеської області від 25.04.2016р.

по справі № 916/443/16

за позовом Виконуючого обовязки першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 в інтересах держави в особі Одеської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Золота рибка»

за участю третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: ОСОБА_6 комунальної власності Одеської міської ради

про стягнення 744 164, 01 грн.

Відповідно до ст. ст. 44, 811 ГПК України здійснювалась фіксація судового процесу технічними засобами.

В С Т А Н О В И Л А:

У лютому 2016 року Виконуючий обовязки першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 в інтересах держави в особі Одеської міської ради звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до ТОВ «Золота рибка» про відшкодування збитків, заподіяних внаслідок використання земельної ділянки розташованої за адресою: м. Одеса, вул. В. Терешкової, 27, 27-а, 27-б без правовстановлюючих документів в сумі 744 164, 01 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ТОВ «Золота рибка» в період з 01 червня 2012 року по 31 листопада 2014 року користувалося земельною ділянкою площею 3002 кв.м. без достатніх правових підстав в порушення приписів ст. ст. 125, 126 ЗК України.

За актом комісії з визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам від 25 грудня 2014 року було визначено, що розмір збитків нанесених територіальній громаді м. Одеси в особі Одеської міської ради, у вигляді неодержаного доходу, який міг би одержати власник земельної ділянки, але не одержав внаслідок її тимчасового зайняття ТОВ «Золота Рибка» та використання без правовстановлюючих документів складає 744 164 грн. 01коп.

Крім цього, виконуючий обовязки першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 зазначив, що з моменту прийняття виконкомом Одеської міської ради рішення від 28 травня 2015 року за № 164 «Про затвердження актів комісії з визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, заподіяних внаслідок незаконного використання земельних ділянок» минуло більш ніж 7 місяців, проте Одеською міською радою не вжито заходів щодо відшкодування збитків, спричинених внаслідок використання ТОВ «Золота рибка» земельної ділянки без правовстановлюючих документів, через неналежне виконання службових обов'язків працівниками Одеської міської ради, у зв'язку з чим прокурор звернувся до суду за захистом інтересів територіальної громади міста ОСОБА_2, адже, відповідно до приписів статей 13, 14 Конституції України земля є об'єктом права власності Українського народу та є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17 березня 2016 року залучено до участі у справі, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_6 комунальної власності Одеської міської ради.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 25 квітня 2016 року (суддя Рога Н.В.) відмовлено Виконуючому обовязки першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 в інтересах держави в особі Одеської міської ради у задоволенні позовних вимог до ТОВ «Золота рибка» про відшкодування збитків в сумі 744 164, 01 грн.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність в діях ТОВ «Золота рибка» усіх елементів складу цивільного правопорушення, оскільки відповідачем вживались заходи, направлені на укладення договору оренди. Також суд першої інстанції виходив з того, що розмір збитків є теоретичним та недоведеним прокурором та позивачем, зокрема, що саме Одеська міська рада могла та повинна була отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною та достатньою причиною, яка позбавила її можливості отримати прибуток.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Одеська міська рада та Перший заступник прокуратури Одеської області звернулися з апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 25 квітня 2016 року по справі № 916/443/16 та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу Одеська міська рада наполягає на тому, що суд першої інстанції фактично незаконно надав право субєкту підприємницької діяльності право на безоплатне користування вказаною земельною ділянкою та позбавив орган місцевого самоврядування права на відшкодування йому збитків, повязаних із незаконним використанням відповідачем земельної ділянки.

В свою чергу, прокуратура, в своїй апеляційній скарзі посилається на те, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню як таке, що винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, зокрема, вимог ст. ст. 152, 156, 157 Земельного кодексу України, ст. ст. 22, 1166 Цивільного кодексу України, ст. ст. 32, 33, 43, 84 Господарського процесуального кодексу України, постанови Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004р. № 7 «Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ» та постанови Кабінету Міністрів України від 19.04.1993р. № 284 «Про порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам».

Більш детальніше доводи викладені у скаргах.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Золота рибка» просить залишити рішення Господарського суду Одеської області від 25 квітня 2016 року по справі № 916/443/16 без змін, а апеляційні скарги Одеської міської ради та Першого заступника прокуратури Одеської області без задоволення.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 14 червня 2016 року провадження у даній справі зупинялось до винесення остаточного рішення Вищим адміністративним судом України по справі № 522/11050/14-а.

Постановою Вищого господарського суду України від 28 липня 2016 року ухвалу Одеського апеляційного господарського суду від 14 червня 2016 року по справі № 916/443/16 скасовано; справу передано на розгляд до Одеського апеляційного господарського суду.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15 серпня 2016 року провадження по справі поновлено на підставі ч. 3 ст. 79 ГПК України та призначено апеляційні скарги до розгляду на 13 вересня 2016 року.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки Господарським судом Одеської області, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до приписів ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, 22 вересня 2004 року між ТОВ «Золота рибка» та ТОВ «ПАНТЕОН» було укладено договір купівлі-продажу 287/1000 частин нежилих будівель та споруд, загальною площею 2 969,1 кв.м. (адміністративна будівля), розташованих за адресою: м. Одеса, вул. В. Терешкової, 27А та загальною площею 4 508,0 кв. м. (лабораторний корпус), розташованих за адресою: м. Одеса, вул. В. Терешкової, 27Б, у звязку з чим ТОВ «Золота рибка» набуло право власності на зазначені обєкти нерухомості, що підтверджується свідоцтвом про право власності від 03.12.2004р. серія САА № 423371 та свідоцтвом про право власності від 03.12.2004р. серія САА № 423372. Право власності на зазначені обєкти нерухомості зареєстровано у встановленому законодавством порядку.

15 квітня 2005 року ТОВ «Золота рибка» придбало у Науково-дослідного інституту «ШТОРМ» 28/1000 нежилих будівель та споруд, загальною площею 740, 9 кв.м, розташованих за адресою: м. Одеса, вул. В. Терешкової, 27. Право власності на зазначені обєкти нерухомості зареєстровано у встановленому законодавством порядку.

В обґрунтування звернення до суду з даним позовом в інтересах держави в особі Одеської міської ради виконуючий обовязки першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 послався на те, що рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 164 від 28.05.2015р. «Про затвердження актів комісії з визначення розміру та відшкодування збитків власниками землі та землекористувачам, заподіяних внаслідок використання земельних ділянок» вирішено затвердити акти комісії з визначення розміру та відшкодування збитків власникам та землекористувачам, заподіяних внаслідок незаконного використання земельних ділянок, згідно з переліком (додаток № 1) та зобовязано субєктів господарювання сплатити збитки, визначені актами, у місячний строк після прийняття цього рішення, згідно з переліком (додаток № 2). Зокрема, зазначеним рішенням затверджено акт комісії з визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам стосовно ТОВ «Золота Рибка», яке фактично, без оформлення документів на землю, використовує земельну ділянку площею 3002 кв.м, розташовану за адресою: м. Одеса, вул. В. Терешкової, 27, 27-а, 27-б, для експлуатації та обслуговування адміністративних та технічних споруд. Розмір збитків за висновком комісії становить 744 164 грн. 01 коп. Дане рішення не скасовано та є чинним, у звязку з чим є обовязковим для виконання.

Прокурор зазначає, що нормативна грошова оцінка 1 кв.м вказаної земельної ділянки відповідно до інформації управління Держземагенства у м. Одесі від 19.11.2014р., становить 2 200 грн. 71 коп. За таких обставин, ТОВ «Золота рибка» фактично використовує земельні ділянки, загальною площею 3002 кв. м., загальна нормативно-грошова оцінка яких становить 6 606 531 грн. 42 коп.

Виконуючий обовязки першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 зазначає, що листом від 15.06.2015р. № 01-13/3918 ТОВ «Золота рибка» було повідомлено про необхідність сплати вищенаведеної суми нарахованих збитків, проте суб'єкт господарювання у встановлений строк не сплатив збитки, визначені актом комісії з визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам.

За таких обставин, з урахуванням ст. 22, ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України, ст. ст. 224, 225 Господарського кодексу України, прокуратура просить суд стягнути з ТОВ «Золота рибка» збитки у розмірі 744 164 грн. 01 коп.

При цьому, прокурор вважає, що у даному випадку наявні усі елементи складу цивільного правопорушення, про що свідчить про відсутність намірів відповідача належним чином оформити земельні ділянки, розташовані за адресою: м. Одеса, вул. В. Терешкової, 27, 27-а, 27-б, що дозволяє субєкту господарювання ухилятись від сплати орендної плати за землю.

Крім того, прокурор зазначив, що відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. З моменту прийняття виконкомом Одеської міської ради рішення від 28 травня 2015 року за № 164 «Про затвердження актів комісії з визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, заподіяних внаслідок незаконного використання земельних ділянок» минуло більш ніж 7 місяців, проте Одеською міською радою не вжито заходів щодо відшкодування збитків, спричинених внаслідок використання ТОВ «Золота рибка» земельної ділянки без правовстановлюючих документів, що свідчить про неналежне виконання службових обовязків працівниками Одеської міської ради, у звязку з чим прокурор був вимушений звернутися до суду за захистом інтересів територіальної громади м. Одеси, адже, відповідно до ст. ст. 13, 14 Конституції України земля є обєктом права власності Українського народу та є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави

Вказане стало підставою для звернення із позовом в даній справі про стягнення з відповідача збитків.

Одеська міська рада в свою чергу повністю підтримує позицію виконуючого обовязки першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 та зазначає, що рішенням виконкому Одеської міської ради від 11 серпня 2011 року за № 564 «Про створення комісії з визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам» було вирішено створити комісію з визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердити Положення про комісію, згідно якого вона створена відповідно до ч. 6 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. ст. 156, 157 Земельного кодексу України та постанови Кабінету Міністрів України від 19 квітня 1993 року № 284 «Про порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам». Метою діяльності комісії є визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, заподіяних вилученням (викупом) та тимчасовим зайняттям земельних ділянок, встановленням обмежень щодо їх використання, погіршенням якості ґрунтового покриття та інших корисних властивостей земельних ділянок або приведення їх у непридатний для використання стан та неодержанням доходів у звязку із тимчасовим невикористанням земельних ділянок.

Позивач посилається на те, що відповідно до відомостей про наявність земельних ділянок ДПІ Малиновського району м. Одеса, площа земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. В. Терешкової, 27, А, Б, Е, що використовує ТОВ «Золота Рибка» складає 3002 кв.м. ТОВ «Золота Рибка» не виконало вимоги щодо оформлення документів на землю. Отже, відповідач в період з 01 червня 2012 року по 31 листопада 2014 року користувався земельною ділянкою площею 3002 кв.м. без достатніх правових підстав. Тобто, в його діях вбачається елемент складу правопорушення протиправність дій.

Актом комісії з визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам від 25 грудня 2014 року було визначено, що розмір збитків нанесених територіальній громаді м. Одеси в особі Одеської міської ради, у вигляді неодержаного доходу, який міг би одержати власник земельної ділянки, але не одержав внаслідок її тимчасового зайняття ТОВ «Золота Рибка» та використання без правовстановлюючих документів за період з 01 червня 2012 року по 31 листопада 2014 року складає 744 164 грн. 01коп.

ТОВ «Золота Рибка» заперечує проти позову, посилаючись на те, що починаючи з 2004 року товариство здійснювало всі необхідні дії щодо оформлення права користування земельною ділянкою, на якій розташовані належні їм на праві власності обєкти нерухомості, та багато разів зверталося до Одеського міського голови, Одеської міської ради, Управління земельних ресурсів Одеської міської ради, ОСОБА_6 комунальної власності, що підтверджується зокрема, листами від 03.02.2006р. № 45, від 20.03.2007р. № 01-18/467-08, 01-18/1518-08 від 080.07.2008р., № 05/08 від 21.07.2007р., від 26.01.2011р. № 18/11; від 03.02.2006р. № 45; вих. № 15 від 20.07.2007р.; від 03.03.2011р. № 02/11; від 26.01.2011р. № 18/11; від 17.04.2015р.; від 17.08.2015р. № 80/15; від 21.08.2015р. № 81/15; від 25.12.2015р. № 94/15; від 28.02.2006р. № 56/529, № 05/1-1635 від 09.12.2014р. Однак, всі звернення ігнорувались та не дали результатів з боку уповноважених органів, що, на думку відповідача, свідчить про затягування вирішення даного питання та зловживання Одеською міською радою своїм правом, адже, у відповідності до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» лише цей орган має повноваження щодо передачі земельних ділянок комунальної власності в орендне користування або у власність.

ТОВ «Золота Рибка» також зазначає, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними. ТОВ «Золота рибка» є власником вище вказаного нерухомого майна, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. В. Терешкової, 27, 27-А, 27-Б, а тому, на думку відповідача, відсутні підстави стверджувати, що він використовує вказану земельну ділянку без правовстановлюючих документів, адже, правомірність використання земельної ділянки, на якій розміщене нерухоме майно, прямо визначено чинним законодавством.

Крім того, відповідач також вказав, що земельна ділянка площею 3002 кв. м. по вул. В. Терешкової, 27, 27-А, 27-Б у м. Одесі не є сформованою, державна реєстрація прав власності на неї територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради не проводилась, отже вона не може бути обєктом цивільних прав, у разі порушення яких настання відповідальності за підставами встановленими ст. 156 Земельного кодексу України, та у порядку ч. 2 ст. 157 Земельного кодексу України.

ОСОБА_6 комунальної власності Одеської міської ради повністю підтримав позицію прокурора та позивача у справі Одеської міської ради, та зазначив, що при розрахунку суми збитків було враховано суму земельного податку у розмірі 81 900 грн., який було сплачено ТОВ «Золота рибка» до державного бюджету у спірний період.

Крім того, третя особа зазначила, що дійсно, починаючи з лютого 2005р. триває листування між ТОВ «Золота рибка», Одеською міською радою та її виконавчими органами щодо оформлення орендного користування або викупу земельної ділянки, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. В. Терешкової , 27, 27 А, 27 Б. Але, листи та звернення ТОВ «Золота рибка» містять недоліки, що унеможливлює подальше оформлення права користування.

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, судова колегія дійшла наступних висновків.

Згідно зі статтею 121 Конституції України одним із завдань прокуратури України є представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом.

Відповідно до статті 20 Закону України «Про прокуратуру» при виявленні порушень закону прокурор в межах своєї компетенції має право, зокрема, звертатись до суду в передбачених законом випадках.

Згідно частини 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд порушує справи за позовними заявами, зокрема, прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. Відповідно до положень частини третьої цієї статті прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відповідно до ст. 13 Конституції земля є об'єктом права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією. Держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності рівні перед законом.

Згідно ст. 12 Земельного кодексу України, до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить, в тому числі, розпорядження землями територіальних громад; передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; вилучення земельних ділянок із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу.

Враховуючи викладене, з метою виконання покладених на органи прокуратури функцій та завдань, реалізуючи права, передбачені вказаними вище нормативно - правовими актами, виконуючий обовязки першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 звернувся до Господарського суду Одеської області з даною позовною заявою в інтересах держави в особі Одеської міської ради.

Відтак, судова колегія вважає представництво прокурором інтересів держави в особі позивача цілком правомірним та належним чином обґрунтованим.

Статтею 22 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до ч. 2 цієї норми, збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

У ч. 1 ст. 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України) встановлено обовязок учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Частиною другою ст. 224 ГК України визначено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч. 1 ст. 225, ч. 1 ст. 226 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов'язаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру, а у разі якщо збитків завдано іншим суб'єктам, - зобов'язаний відшкодувати на вимогу цих суб'єктів збитки у добровільному порядку в повному обсязі, якщо законом або договором сторін не передбачено відшкодування збитків в іншому обсязі.

Заявляючи позов у даній справі, під збитками, в даному випадку, прокурор розуміє суму 744 164, 01 грн., яка виникла внаслідок використання земельної ділянки без правовстановлюючих документів за висновком комісії.

Відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності і для застосування такої міри відповідальності необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме:

протиправної поведінки, дії чи бездіяльності особи;

шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків;

причинного звязку між протиправною поведінкою та збитками;

вини особи, яка заподіяла шкоду.

У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляду відшкодування збитків не наступає.

Тобто збитки це обєктивне зменшення будь-яких майнових благ особи, що обмежує його інтереси, як учасника певних відносин і проявляється у витратах, зроблених особою, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних особою доходів, які б вона одержала при умові правомірної поведінки особи.

Збитки настають внаслідок неналежного виконання стороною своїх зобов'язань за договором.

Отже, виходячи з викладеного, судова колегія доходить до висновку, що право на відшкодування збитків виникає, по-перше, тільки у разі наявності всіх складових правопорушення, по-друге, тільки у разі реального понесення збитків, або наявністю упущеної вигоди, що повинно підтверджуватись належними доказами.

Пунктом 2 ст. 152 Земельного кодексу України передбачено, що власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Статтею 156 Земельного кодексу України визначено перелік підстав відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам. Так, відповідно до п. «д» ч. 1 ст. 156 Земельного кодексу України власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні внаслідок неодержання доходів за час тимчасового невикористання земельної ділянки.

Згідно ст. 157 Земельного кодексу України відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам здійснюють органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадяни та юридичні особи, які використовують земельні ділянки, а також органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадяни та юридичні особи, діяльність яких обмежує права власників і землекористувачів або погіршує якість земель, розташованих у зоні їх впливу, в тому числі внаслідок хімічного і радіоактивного забруднення території, засмічення промисловими, побутовими та іншими відходами і стічними водами. Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядком визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 284 від 19.04.1993р. (із змінами та доповненнями), передбачено, що власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні вилученням (викупом) та тимчасовим зайняттям земельних ділянок, встановленням обмежень щодо їх використання, погіршенням якості ґрунтового покриву та інших корисних властивостей земельних ділянок або приведенням їх у непридатний для використання стан та неодержанням доходів у зв'язку з тимчасовим невикористанням земельних ділянок.

Розміри збитків визначаються комісіями, створеними Київською та Севастопольською міськими, районними державними адміністраціями, виконавчими комітетами міських (міст обласного значення) рад. Відшкодуванню підлягають, зокрема, інші збитки власників землі і землекористувачів, у тому числі орендарів, включаючи і неодержані доходи, якщо вони обгрунтовані. Неодержаний доход - це доход, який міг би одержати власник землі, землекористувач, у тому числі орендар, із земельної ділянки і який він не одержав внаслідок її вилучення (викупу) або тимчасового зайняття, обмеження прав, погіршення якості землі або приведення її у непридатність для використання за цільовим призначенням у результаті негативного впливу, спричиненого діяльністю підприємств, установ, організацій та громадян.

Слід також зазначити, що предявлення вимоги про відшкодування неодержавних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обовязок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно бути б отримані в разі укладення Договору оренди земельної ділянки.

Прокурор та позивач повинні також довести, що Одеська міська рада могла та повинна була отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила її можливості отримати прибуток.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про оцінку земель» нормативна грошова оцінка земельних ділянок використовується для визначення розміру земельного податку, державного мита при міні, спадкуванні (крім випадків спадкування спадкоємцями першої та другої черги за законом (як випадків спадкування ними за законом, так і випадків спадкування ними за заповітом) і за правом представлення, а також випадків спадкування власності, вартість якої оподатковується за нульовою ставкою) та даруванні земельних ділянок згідно із законом, орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності, втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва, вартості земельних ділянок площею понад 50 гектарів для розміщення відкритих спортивних і фізкультурно-оздоровчих споруд, а також при розробці показників та механізмів економічного стимулювання раціонального використання та охорони земель

Згідно ст. 20 зазначеного Закону за результатами бонітування ґрунтів, економічної оцінки земель та нормативної грошової оцінки земельних ділянок складається технічна документація, а за результатами проведення експертної грошової оцінки земельних ділянок складається звіт. Дані про нормативну грошову оцінку окремої земельної ділянки оформляються як витяг з технічної документації з нормативної грошової оцінки земель.

За приписами ст. 23 Закону України «Про оцінку земель» технічна документація з бонітування ґрунтів, економічної оцінки земель та нормативної грошової оцінки земельних ділянок у межах населених пунктів затверджується відповідною сільською, селищною, міською радою.

Отже, показник при розрахунку суми витрат нормативно-грошової оцінки земельної ділянки (нормативно-грошова оцінка 1 кв. м земельної ділянки) слід використовувати із показників відповідної технічної документації, яка повинна бути затверджена Одеською міською радою.

Як вбачається з Акту комісії з визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам від 25.12.2014р. суми збитків було визначено виходячи з показника нормативно-грошової оцінки 1 кв. м. земельної ділянки в розмірі 2 200 грн. 71 коп., виходячи з нормативно-грошової оцінки земель міста ОСОБА_2, затвердженої рішенням Одеської міської ради № 41-УІ від 28.12.2010р. «Про затвердження технічної документації з нормативної грошової оцінки земель міста ОСОБА_2» зі змінами, внесеними рішенням Одеської міської ради № 1268-УІ від 20.09.2011р. «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 28.12.2010р. № 41-УІ «Про затвердження технічної документації з нормативної грошової оцінки земель міста ОСОБА_2».

Проте, постановою Приморського районного суду м. Одеси від 10.12.2014р. у справі № 522/11050/14-а, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 12.04.2016р, визнано протиправним та скасовано рішення Одеської міської ради № 41-УІ від 28.12.2010р. «Про затвердження технічної документації з нормативної грошової оцінки земель міста ОСОБА_2» та рішення Одеської міської ради № 1268-УІ від 20.09.2011р. «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 28.12.2010р. № 41-УІ «Про затвердження технічної документації з нормативної грошової оцінки земель міста ОСОБА_2». При цьому, у постанові суд зазначив, що зазначені рішення є протиправними, суперечать вимогам законодавства. Крім того, у зазначених рішеннях суду встановлено, що рішення Одеської міської ради № 41-УІ від 28.12.2010р. та № 1268-УІ від 20.09.2011р. є регуляторними актами. Згідно ст. 4 ГПК України господарський суд не застосовує акти державних та інших органів, якщо ці акти не відповідають законодавству України.

За таких обставин, судова колегія вважає, що зазначена нормативно-грошова оцінка не може застосовуватися при здійсненні розрахунку розміру збитків, у звязку з чим заявлена прокурором сума збитків є необґрунтованою та не підтверджена матеріалами справи.

При цьому, судова колегія не приймає до уваги ухвалу Вищого адміністративного суду України від 05 серпня 2016 року по справі К/800/11076/16 про зупинення виконання постанови Приморського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2014 року та ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2016 року до закінчення касаційного провадження у справі, оскільки на час розгляду даної справи у суду першої інстанції такого зупинення не існувало.

Таким чином, оскільки нормативна грошова оцінка спірної земельної ділянки та відповідно розрахунок розміру орендної плати за користування нею були здійснені на підставі «Технічної документації з нормативної грошової оцінки земель міста ОСОБА_2», затвердженої вищевказаними рішеннями, які на теперішній час є нечинними, у задоволенні позову слід відмовити.

Більш того, хибним є довід Позивача про те, що вказані рішення Одеської міської ради втратили чинність лише з моменту набрання законної сили постановою Приморського районного суду м. Одеси від 10.12.2014р. у справі № 522/11050/14-а, а саме - з 12.04.2016р.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення.

Із змісту статті 162 КАС України випливає, що в разі задоволення позову про визнання протиправним рішення суб'єкта владних повноважень чи його окремих положень суд повинен зазначити про це в судовому рішенні та одночасно застосувати один із встановлених законом способів захисту порушеного права позивача: про скасування або визнання нечинними рішення чи окремих його положень. При цьому суди повинні мати на увазі, що одночасне застосування обох способів захисту порушеного права - визнання спірного акта нечинним та скасування такого акта - є помилковим. Скасування акта суб'єкта владних повноважень як способу захисту порушеного права позивача застосовується тоді, коли спірний акт не породжує жодних правових наслідків від моменту прийняття такого акта. Визнання ж акта суб'єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта (пункт 10.2 постанови Пленум Вищого адміністративного суду України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20.05.2013 № 7).

Оскільки постановою Приморського районного суду міста ОСОБА_2 від 10.12.2014р. у справі № 522/11050/14-а, визнано протиправними та саме скасовано рішення Одеської міської ради «Про затвердження технічної документації з нормативної грошової оцінки земель міста ОСОБА_2» від 28.12.2010р. № 41-VI, та «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 28.12.2010р. № 41-VI «Про затвердження технічної документації з нормативної грошової оцінки земель міста ОСОБА_2» від 20.09.2011р. № 1268-VI, зазначені рішення позивача не породжують жодних правових наслідків від моменту їх прийняття.

Колегія суддів наголошує, що згідно з позицією Європейського суду (Справа «Совтрансавто-Холдинг» проти України» (п.72) «відповідно до його прецедентної практики право на справедливий судовий розгляд, гарантований статтею 6 параграфа 1, повинно тлумачитися в світлі преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права як елемент спільної спадщини держав-учасниць. Одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів («Брумареску проти Румунії», параграф 61).

Таким чином, сума збитків, затверджених рішенням виконкому Одеської міської ради від 28.05.2015р. № 164 «Про затвердження актів комісії з визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, заподіяних внаслідок незаконного використання земельних ділянок» яку має сплатити ТОВ «Золота рибка», є наслідком умовного припущення про можливість отримання територіальною громадою в особі Одеської міської ради прибутку від одержання плати за землю у формі орендної плати за відсутності в діях відповідача складу правопорушення, внаслідок якого передбачена відповідальність на підставі ст.ст. 156, 157 Земельного кодексу України.

Крім того, слід зауважити, що відповідно до матеріалів справи, ТОВ «Золота рибка» є власником обєктів нерухомості, розташованих за адресою: м. Одеса, вул. В. Терешкової, 27, 27-а, 27-б. Право власності зареєстроване у встановленому законодавством порядку у 2004р.

Відповідно до ст. 120 Земельного кодексу України (в редакції станом на дату реєстрації права власності на обєкти нерухомості) при переході права власності на будівлю і споруду право власності на земельну ділянку або її частину може переходити на підставі цивільно-правових угод, а право користування - на підставі договору оренди.

Згідно ст. 377 Цивільного кодексу України ( в редакції станом на дату реєстрації права власності на обєкти нерухомості) до особи, яка придбала житловий будинок, будівлю або споруду, переходить право власності на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення, у розмірах, встановлених договором. Якщо договором про відчуження житлового будинку, будівлі або споруди розмір земельної ділянки не визначений, до набувача переходить право власності на ту частину земельної ділянки, яка зайнята житловим будинком, будівлею або спорудою, та на частину земельної ділянки, яка є необхідною для їх обслуговування. Якщо житловий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, наданій у користування, то у разі їх відчуження до набувача переходить право користування тією частиною земельної ділянки, на якій вони розміщені, та частиною ділянки, яка необхідна для їх обслуговування.

Отже, законодавець передбачив виникнення у нового власника обєктів нерухомості права на оформлення землекористування з метою охорони його права власності. При цьому, законодавець не встановив строку, у якій новий власник зобовязаний оформити право землекористування, у звязку з чим слід вважати що таке право триває у часі.

Згідно зі ст. 120 Земельного кодексу України у чинній редакції у разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, що перебувають у власності, користуванні іншої особи, припиняється право власності, право користування земельною ділянкою, на якій розташовані ці об'єкти. До особи, яка набула право власності на жилий будинок, будівлю або споруду, розміщені на земельній ділянці, що перебуває у власності іншої особи, переходить право власності на земельну ділянку або її частину, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення. Якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об'єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача.

Згідно зі ст. 377 Цивільного кодексу України до особи, яка набула право власності на житловий будинок (крім багатоквартирного), будівлю або споруду, переходить право власності, право користування на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення в обсязі та на умовах, встановлених для попереднього землевласника (землекористувача).

Згідно правової позиції Верховного суду України у справі № 6-253цс16 зазначені норми закріплюють загальний принцип цілісності обєкту нерухомості із земельною ділянкою, на якій цей обєкт розташований. За цими нормами визначення правового режиму земельної ділянки перебуває у прямій залежності від права власності на будівлю і споруду та передбачається механізм роздільного правового регулювання нормами цивільного законодавства майнових відносин, що виникають при укладанні право чинів щодо набуття права власності на нерухомість, і правового регулювання нормами земельного і цивільного законодавства відносин при переході прав на земельну ділянку у разі набуття права власності на нерухомість. При цьому при застосуванні положень ст. 120 Земельного кодексу України у поєднанні з нормою ст. 125 Земельного кодексу України слід виходити з того, що у випадку переходу права власності на обєкт нерухомості у встановленому законом порядку, право власності на земельну ділянку у набувача нерухомості виникає одночасно із виникненням права власності на зведені на земельній ділянці обєкти.

Судова колегія також прийняла до уваги той факт, що з метою оформлення права користування або набуття права власності на земельну ділянку, на якій розташовані належні на праві власності ТОВ «Золота рибка» обєкти нерухомості, відповідач у справі починаючи з 2005р. неодноразово звертався як до Одеської міської ради, так і до її виконавчих органів з відповідними заявами, неодноразово надсилав витребувані цими органами пакети документів, але позитивного рішення не отримав. Зазначене підтверджується наявним у матеріалах справи листуванням. Враховуючи те, що відповідно до чинного законодавства України Одеська міська рада є єдиним органом, який здійснює розпорядженням землями комунальної власності у межах міста ОСОБА_2, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав вважати, що саме з вини ТОВ «Золота рибка» не відбувається оформлення права користуванням земельною ділянкою за відповідачем.

Отже, у звязку з недоведеністю наявності всіх елементів складу цивільного правопорушення, відсутні підстави для застосування до відповідача цивільно-правової відповідальності у вигляді стягнення суми збитків.

Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку про необґрунтованість та недоведеність позовних вимог виконуючого обовязки першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 2, та, відповідно, відсутність підстав для їх задоволення.

Оскільки доводи, викладені в апеляційних скаргах та матеріали справи не спростовують висновків суду першої інстанції, апеляційний господарський суд вважає, що оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, відповідає фактичним обставинам і матеріалам справи, а тому рішення суду слід залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

У звязку з відмовою в позові, на підставі ст. ст. 44, 49 ГПК України обовязок відшкодування судових витрат по сплаті судового збору на відповідача не покладається.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 п. 1, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Одеської міської ради та Першого заступника прокуратури Одеської області залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 25 квітня 2016 року по справі № 916/443/16 залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови підписано 14.09.2016р.

Головуючий суддя В.А. Лисенко

Суддя Г.І. Діброва

Суддя А.І. Ярош