РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2016Справа № 910/11089/16

Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Головіної К.І., при секретарі судового засідання Шкоденко Ю.О., розглянувши матеріали справи

за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент"

до Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування"

про визнання недійсним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії

за участю представників:

від позивача:Земницький Д.П. - представник за довіреністю б/н від 18.06.2016 р.
від відповідача:Собко О.В. - представник за довіреністю № 2-42д від 08.12.2015 р.

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду м. Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" (далі - ТОВ "УПСК Діамент") з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування" (далі - ПАТ "Укргазвидобування") про визнання недійсним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що під час проведення процедури відкритих торгів зі зменшення ціни (редукціону) № 16П-039 від 12.05.2016 р., предметом закупівлі якої є: "Роботи з інтенсифікації видобутку на родовищах ПАТ "Укргазвидобування". Гідророзрив пласта (виконання робіт з ГРП на родовищах ПАТ "Укргазвидобування"), відповідач порушив законодавство у сфері здійснення державних та публічних закупівель, оскільки, будучи замовником в окремій сфері господарювання у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", не застосував процедури, передбаченої вказаним спеціальним Законом, а керувався власним Порядком закупівель товарів, робіт та послуг ПАТ "Укргазвидобування". Крім того, позивач зазначив, що по вартості предмету закупівлі проведення торгів було здійснено також із порушенням власного порядку закупівель робіт, а до документації з конкурсних торгів внесено завідомо незаконні та дискримінаційні положення.

У позові ТОВ "УПСК Діамент" просило суд:

- визнати недійсним та скасувати рішення комітету конкурсних торгів ПАТ "Укргазвидобування" щодо затвердження документації процедури відкритих торгів зі зменшення ціни (редукціону) № 16П-039 від 12.05.2016 р., оформленого протоколом засідання комітету з конкурсних торгів ПАТ "Укргазвидобування" № 16П-039 від 12.05.2016 р., предметом закупівлі якого є: "Роботи з інтенсифікації видобутку на родовищах ПАТ "Укргазвидобування". Гідророзрив пласта (виконання робіт з ГРП на родовищах ПАТ "Укргазвидобування")", шифр закупівлі: 16П-039;

- зобов'язати ПАТ "Укргазвидобування" відмінити процедуру відкритих торгів зі зменшення ціни (редукціону) № 16П-039 від 12.05.2016 р., предметом закупівлі якої є: "Роботи з інтенсифікації видобутку на родовищах ПАТ "Укргазвидобування". Гідророзрив пласта (виконання робіт з ГРП на родовищах ПАТ "Укргазвидобування")", вид предмета закупівлі: лот № 1-50 операцій ГРП; лот № 2-50 операцій НРП згідно оголошення про проведення процедури відкритих торгів № 16П-039 від 12.05.2016 р., розміщеного на офіційному сайті ПАТ "Укргазвидобування";

- зобов'язати ПАТ "Укргазвидобування" провести процедуру відкритих торгів на предмет закупівлі виконання "Робіт з інтенсифікації видобутку на родовищах ПАТ "Укргазвидобування". Гідророзрив пласта (виконання робіт з ГРП на родовищах ПАТ "Укргазвидобування")" у відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою господарського суду м. Києва від 15.06.2016 р. за заявою позивача про забезпечення позову Публічному акціонерному товариству "Укргазвидобування", у тому числі комітету з конкурсних торгів, його членам та посадовим особам, заборонено вчиняти будь-які дії, спрямовані на проведення (продовження проведення) процедури відкритих торгів зі зменшення ціни (редукціону) № 16П-039 від 12.05.2016 р., предметом закупівлі якої є "Роботи з інтенсифікації видобутку на родовищах ПАТ "Укргазвидобування". Гідророзрив пласта (виконання робіт з ГРП на родовищах ПАТ "Укргазвидобування"), вид предмета закупівлі: лот № 1- 50 операцій ГРП; лот № 2- 50 операцій ГРП, згідно оголошення про проведення процедури відкритих торгів № 16П-039 від 12.05.2016 року, розміщеного на офіційному сайті ПАТ "Укргазвидобування" (http://ugv.com.ua/) в тому числі, проте не виключно, проводити розкриття кваліфікаційних пропозицій учасників торгів, приймати та розглядати пропозиції конкурсних торгів, приймати та підписувати протокол розкриття пропозицій учасників торгів, приймати рішення про допуск до другого етапу закупівлі або про відмову в допуску, розкривати конверти з ціновими пропозиціями учасників, приймати та підписувати протокол розкриття цінових пропозицій учасників, складати, приймати та підписувати рішення про визначення переможця, публікувати повідомлення про переможця процедури закупівлі.

У судовому засіданні представник позивача підтримав та обґрунтував позовні вимоги, просив їх задовольнити.

Представник відповідача - ПАТ "Укргазвидобування" проти позову заперечив, посилаючись на його необґрунтованість та безпідставність. Зазначив, що відповідач не є замовником, до якого застосовується передбачена Законом України "Про публічні закупівлі" процедура відкритих торгів, а дії ПАТ "Укргазвидобування" відповідають законодавству у сфері здійснення державних закупівель. Просив відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні в справі докази, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги ТОВ "УПСК Діамент" задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Судом встановлено, що 16.05.2016 на офіційному веб-сайті Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування" (http:ugv.com.ua) було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів зі зменшення ціни (редукціону) № 16П-039 від 12.05.2016 р., предмет закупівлі виставлений у два лоти: "Роботи з інтенсифікації видобутку на родовищах ПАТ "Укргазвидобування". Гідророзрив пласта (виконання робіт з ГРП на родовищах ПАТ "Укргазвидобування").

Умови проведення процедури закупівлі було викладено у документації відкритих торгів зі зменшення ціни (редукціон) № 16П-039 від 12.05.2016 р., затвердженій протоколом засідання комітету з конкурсних торгів ПАТ "Укргазвидобування" № 16П-039 від 12.05.2016 р. Строк подання пропозицій встановлений до 16-00 год. 06.06.2016 року, а їх розкриття повинно відбутись 07.06.2016 р. о 10-30 год.

У подальшому на сайті ПАТ "Укргазвидобування" (http:ugv.com.ua) було розміщено повідомлення щодо внесення змін до документації процедури закупівлі за оголошенням № 16П-039 від 12.05.2016 р., зокрема щодо перенесення строку подання пропозицій процедури закупівлі до 16-00 год. 13.06.2016 р. та зміни дати розкриття пропозицій - 14.06.2016 р. о 10-30 год.

У судовому засіданні встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" скористалось правом на участь в зазначеній процедурі закупівлі, подавши 13.06.2016 р. відповідну пропозицію на участь у відкритих торгах.

Як зазначив позивач, готуючи свою пропозицію на проведення відкритих торгів, ним було виявлено порушення відповідачем законодавства у сфері здійснення державних та публічних закупівель, зокрема, недотримання процедури закупівлі, визначеної Законом України "Про публічні закупівлі", якою встановлено підвищені вимоги до процедури відкритих торгів у порівнянні з процедурою торгів, визначеною самим відповідачем.

Перевіряючи доводи позивача в частині застосування правового регулювання спірних правовідносин, суд прийняв до уваги наступне.

19 лютого 2016 року набрав чинності Закон України "Про публічні закупівлі", відповідно до преамбули якого цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію: з 1 квітня 2016 року - для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання; з 1 серпня 2016 року - для всіх замовників.

При цьому, зі змісту Перехідних положень (пункт 5) Закону України "Про публічні закупівлі", вбачається, що втратили чинність:

- з 1 квітня 2016 року, але не раніше дня набрання чинності цим Законом: Закон України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності";

- з 1 серпня 2016 року, але не раніше дня набрання чинності цим Законом: Закон України "Про здійснення державних закупівель".

З огляду на вказане на час спірних правовідносин діяли два закони - Закон України "Про публічні закупівлі" та Закон України "Про здійснення державних закупівель", у той же час, Закон України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" втратив свою чинність.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон застосовується: в таких випадках:

1) до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

2) до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Позивач у судовому засіданні наполягав на тому, що має бути застосований саме Закон України "Про публічні закупівлі", оскільки ПАТ "Укргазвидобування" у спірних правовідносинах відповідає ознакам замовника, передбаченим цим у п. 2 ч. 1 вказаної статті, а саме - замовник, який здійснює діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

У пункті 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" надано тлумачення поняття замовників відповідно до цього Закону, якими є:

1. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону.

2. Юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

3. До замовників також належать юридичні особи та/або суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

- у статутному капіталі суб'єкта господарювання органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб'єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб'єкта господарювання;

- наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Із указаних визначень можна дійти висновку, що не є замовниками юридичні особи у разі, якщо вони забезпечують потреби держави або територіальної громади за допомогою діяльності, яка здійснюється на промисловій/комерційній основі з метою отримання прибутку.

Як вбачається зі статуту відповідача, ПАТ "Укргазвидобування" створене для здійснення видобутку природного газу, нафти та інших вуглеводнів, переробки природного газу, газового конденсату та нафти з метою отримання прибутку. Отже, ПАТ "Укргазвидобування" здійснює свою діяльність виключно на промисловій/комерційній основі з метою отримання прибутку.

Згідно з п.п. 6.1, 6.2 статуту ПАТ "Укргазвидобування" (в редакції 27.12.2012р.) статутний капітал товариства становить 3 854 124 999,45 грн. (три мільярди вісімсот п'ятдесят чотири мільйони сто двадцять чотири тисячі дев'ятсот дев'яносто дев'ять гривень 45 копійок), який поділено на 8 564 722 221 (вісім мільярдів п'ятсот шістдесят чотири мільйони сімсот двадцять дві тисячі двісті двадцять одну) простих іменних акцій номінальною вартістю 0,45 грн. (нуль гривень 45 копійок) кожна.

Відповідно до п. 4.1 статуту ПАТ "Укргазвидобування" засновником та одноосібним акціонером товариства є Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", яка є окремою юридичною особою, створеною відповідно до чинного законодавства України.

Отже, судом встановлено, що корпоративні права відносно ПАТ "Укргазвидобування" належать саме Національній акціонерній компанії "Нафтогаз України", яка є самостійним господарюючим суб'єктом, а не державі, а відтак ПАТ "Укргазвидобування" не є організацію чи товариством, у статутному капіталі якої є корпоративні права держави.

Також ПАТ "Укргазвидобування" не є підприємством, частка держави у статутному капіталі якого становить 50 відсотків і більше; не є господарським товариством, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) якого знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій; не є дочірнім підприємством, представництвом чи філією підприємств, частка держави у статутному капіталі яких 50 відсотків та господарських товариств, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій.

Господарське товариство вважається таким, у статутному капіталі якого є корпоративні права держави, лише у випадку якщо держава є акціонером такого товариства та їй належать акції у статутному капіталі цього господарського товариства.

Відповідно до п. 11.33 статуту ПАТ "Укргазвидобування" повноваження по обранню голови та членів правління та наглядової ради товариства відноситься до компетенції загальних зборів акціонерів, тобто до Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", яка є єдиним акціонером Товариства та окремим суб'єктом господарювання, а не органом державної влади чи місцевого самоврядування.

З огляду на зазначене, слід дійти висновку, що ПАТ "Укргазвидобування" не відноситься до суб'єктів господарювання, у статутному капіталі яких органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у розмірі більш ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу чи наглядової ради суб'єкта господарювання.

Вказані обставини були встановлені рішеннями господарського суду міста Києва по справі № 910/10255/13 від 27.06.2013 року та по справі № 910/2723/16 від 26.04.2016 р., які набрали законної сили згідно з постановами Київського апеляційного господарського суду від 10.07.2013 року та від 13.07.2016 р. відповідно, та постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.02.2014 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 19.01.2016 року по справі № 826/1503/14, а тому вони не підлягають повторному доказуванню в силу ст. 35 ГПК України.

Отже, підсумовуючи викладене, оскільки відповідач здійснює свою діяльність виключно на промисловій (комерційній) основі з метою отримання прибутку, при цьому не є розпорядником чи одержувачем бюджетних коштів та у його статутному капіталі відсутня частка держави, суд вважає, що ПАТ "Укргазвидобування" не підпадає під визначення замовника у випадку 2

Розглядаючи 3 визначення замовника, суд приймає до уваги, що відповідно до п. 25 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" спеціальні або ексклюзивні права - це права, надані в межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, надані за результатами конкурсів (тендерів), інформація про проведення яких попередньо оприлюднювалася, якщо надання цих прав здійснювалося на основі об'єктивних критеріїв.

Як встановлено судом, ПАТ "Укргазвидобування" не надавалось будь-яких прав будь-яким органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, які б обмежували проведення діяльності у сферах, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", у зв'язку з чим суд вважає, що у відповідача відсутні спеціальні або ексклюзивні права, визначені цим Законом.

Таким чином, ПАТ "Укргазвидобування" не відповідає критеріям замовника, визначеному у 3 визначенні п. 9 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також суд приймає до уваги, висновки Міністерства економічного розвитку та торгівлі України (який є уповноваженим органом у сфері публічних та державних закупівель), зроблені за результатами проведеної перевірки ПАТ "Укргазвидобування" відносно придбання колтюбінгового обладнання, про те, що ПАТ "Укргазвидобування" не відноситься до замовників у розумінні Закону "Про здійснення державних закупівель" (довідка від 27.05.2016 року).

Крім того, необхідно зазначити, що поняття замовника в розумінні Закону України "Про здійснення державних закупівель" є тотожним поняттю замовників, визначеному в Законі "Про публічні закупівлі", а тому суд вважає, що ПАТ "Укргазвидобування" не відноситься до замовників ні в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", ні в розумінні Закону України "Про здійснення державних закупівель".

З указаних вище підстав суд також відхиляє доводи позивача про порушення відповідачем власного Порядку проведення закупівель та встановлення замовником дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів.

Отже, враховуючи викладене та зважаючи на той факт, що порушення законодавства у сфері здійснення державних та публічних закупівель при проведенні ПАТ "Укргазвидобування" процедури відкритих торгів зі зменшення ціни (редукціону) № 16П-039 від 12.05.2016 р. у судовому засіданні не встановлено, суд вважає, що підстав для відміни проведення такої процедури та скасування рішення відповідача про затвердження документації від 12.05.2016 р. відсутні, так само, як і відсутні підстави для зобов'язання ПАТ "Укргазвидобування" провести процедуру відкритих торгів у відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі".

Окрім усього, слід вказати, що судом не встановлено порушення прав позивача під час проведення спірної процедури закупівлі. Так, в силу ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України наслідком задоволення позову є відновлення порушеного права особи, що його заявила.

Разом з цим, як вже встановлено судом, ТОВ "УПСК Діамент" скористалось своїм правом участі у відкритих торгах, відповідачем визнано дотримання цим учасником закупівлі вимог щодо форми подання пропозиції. При цьому згідно з декларацією про прийняття умов проведення процедур закупівель ТОВ "УПСК Діамент", наявною у справі, позивач підтвердив, що ознайомлений з правилами проведення процедури закупівлі, установленими ПАТ "Укргазвидобування", а також цілком усвідомлює та погоджується, що процедура закупівлі проводиться відповідно до затвердженого ПАТ "Укргазвидобування" внутрішнього Порядку закупівель товарів, робіт та послуг. При цьому позивач (учасник) підтверджує, що процедура закупівлі, у якій він має намір прийняти участь, не підпадає під дію законів України "Про публічні закупівлі", "Про здійснення державних закупівель" та повністю відповідає нормам чинного законодавства України. У зв'язку з цим, учасник усвідомлює, що будь-які правові наслідки, пов'язані з процедурою проведення ПАТ "Укргазвидобування" закупівлі, у тому числі в частині її оскарження, не регулюються зазначеними вище законодавчими актами, а претензії та зауваження до порядку закупівель товарів, робіт та послуг, затвердженого ПАТ "Укргазвидобування", відповідно до якого проводиться закупівля, у учасника відсутні.

У подальшому проведення торгів було зупинено у зв'язку з набранням законної сили ухвалою суду від 15.06.2016 р. про забезпечення позову.

За таких обставин суд приходить до висновку, що позовні вимоги ТОВ "УПСК Діамент" у даному випадку не спрямовані на відновлення будь-якого порушеного права.

Отже, зважаючи на встановлені обставини у справі та норми чинного законодавства, суд прийшов до висновку, що у задоволенні позовних вимог ТОВ "УПСК Діамент" необхідно відмовити.

Також, вирішуючи справу по суті, суд повинен вирішити питання про подальше застосування заходів забезпечення позову, якщо такі були вжиті. При цьому в матеріалах справи міститься заява відповідача про скасування заходів забезпечення позову по даній справі.

Відповідно до ст. 68 Господарського процесуального кодексу України питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу, із зазначенням про це в рішенні чи ухвалі.

Згідно з п. 10 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" № 16 від 26 грудня 2011 року враховуючи, що забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача, господарський суд вправі скасувати вжиті заходи, коли потреба у забезпеченні позову з тих чи інших причин відпала або змінились певні обставини, що спричинили застосування заходів забезпечення позову, або забезпечення позову перешкоджає належному виконанню судового рішення.

Отже, оскільки суд прийшов до висновку, що у задоволенні позовних вимог необхідно відмовити, то й потреба у забезпеченні позову на час ухвалення рішення по даній справі відпала, на підставі чого суд скасовує вжиті заходи забезпечення позову.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 32 - 35, 49, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" до Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування" про визнання недійсним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії.

Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою суду від 15.06.2016 р., а саме - заборони Публічному акціонерному товариству "Укргазвидобування", у тому числі комітету з конкурсних торгів, його членам та посадовим особам, вчиняти будь-які дії, спрямовані на проведення (продовження проведення) процедури відкритих торгів зі зменшення ціни (редукціон) № 16П-039 від 12.05.2016 р., предметом закупівлі якої є "Роботи з інтенсифікації видобутку на родовищах ПАТ "Укргазвидобування". Гідророзрив пласта (виконання робіт з ГРП на родовищах ПАТ "Укргазвидобування")", вид предмета закупівлі: лот № 1- 50 операцій ГРП; лот № 2- 50 операцій ГРП, згідно оголошення про проведення процедури відкритих торгів № 16П-039 від 12.05.2016 року, розміщеного на офіційному сайті ПАТ "Укргазвидобування" (http://ugv.com.ua/) в тому числі, проте не виключно, проводити розкриття кваліфікаційних пропозицій учасників торгів, приймати та розглядати пропозиції конкурсних торгів, приймати та підписувати протокол розкриття пропозицій учасників торгів, приймати рішення про допуск до другого етапу закупівлі або про відмову в допуску, розкривати конверти з ціновими пропозиціями учасників, приймати та підписувати протокол розкриття цінових пропозицій учасників, складати, приймати та підписувати рішення про визначення переможця, публікувати повідомлення про переможця процедури закупівлі.

Рішення ухвалено в нарадчій кімнаті та проголошено його вступну та резолютивну частини у присутності представників сторін в судовому засіданні 12 вересня 2016 року.

Повний текст рішення підписаний 19 вересня 2016 року.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Київського апеляційного господарського суду через господарський суд міста Києва шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня підписання повного тексту рішення.

Суддя Головіна К.І.