КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" вересня 2016 р. Справа№ 910/18279/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Баранця О.М.

суддів: Пашкіної С.А.

Сітайло Л.Г.

при секретарі Матюхін І.В.

за участю представників сторін:

від позивача - Соборчук Ю.Ф.

від відповідача - Книш М.Б.

від третьої особи-1 - Ігнатенко О.В.

від третьої особи-2 - не з'явився.

розглянувши

апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Холдингова

компанія "Київміськбуд"

на рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2016 року

у справі № 910/18279/15 (суддя Борисенко І.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНФІКО-

ХОЛДІНГ"

до Публічного акціонерного товариства "Холдингова

компанія "Київміськбуд"

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство "Домобудівний комбінат №4"

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтертехніка"

про стягнення 1 086 166,60 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.03.2016 року позов задоволено повністю.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" (01010, м. Київ, вул. Суворова, 4/6; ідентифікаційний код 23527052) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфіко-Холдінг" (04070, м. Київ, вул. Ігорівська/Набережно-Хрещатицька, 13/5; ідентифікаційний код 14199 грн. 60 коп. збитків, 21723 грн. 33 коп. судового збору.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2016 року скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.07.2016 р. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2016 року прийнято до розгляду, порушено апеляційне провадження.

Представником третьої особи 1 подано клопотання про зупинення провадження у справ №910/18279/15 до прийняття Київським апеляційним господарським судом рішення у справі №910/30335/15. Дане клопотання відхилено колегією суддів, оскільки відсутні будь-які підстави її зупинення, результат розгляду справи № 910/30335/15 не вплине на результат розгяду справи №910/18279/15 по суті, тому справу може бути розглянуто за наявними в ній матеріалами.

В судове засідання 06.09.2016 року представник третьої соби 2 не з'явився.

Колегія суддів вважає за можливе здійснювати розгляд справи без участі представника третьої соби 2, враховуючи що останній належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалав даної справи, 11.07.2005 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтертехніка" (замовник) та акціонерним товариством холдинговою компанією "Київміськбуд" (правонаступником якового є ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд", інвестор-генпідрядник) було укладено Договір на будівництво торгово-розважального та житлового комплексу, за адресою: вул. Срібнокільська, 3 (10 Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва (надалі Договір від 11.07.2005 року), за умовами якого інвестор-генпідрядник зобов'язується за власні та або залучені кошти здійснити будівництво торгово-розважального та житлового комплексу з підземним паркінгом за адресою: вул. Срібнокільська, 3 (10 Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва, у тому числі: житловий будинок № 1, житловий будинок № 2, житловий будинок № 3, торгово-розважальний комплекс, підземний паркінг (далі - Об'єкт), відповідно до проектно-кошторисної документації і положень Договору від 11.07.2005 року та здати Об'єкт замовникові у встановлений Договором строк (пункт 1.1 Договору від 11.07.2005 року).

Згідно п. 1.2 Договору від 11.07.2005 року Замовник, у свою сергу надає Інвесторові-Генпідрядникові будівельний майданчик і оформлену проектну документацію на будівництво, та приймає побудований Інвестором-Генпідрядником Об'єкт на умовах, визначених цим Договором.

Відповідно до підпункт 4.2.1 пункту 4.2 Договору від 11.07.2005 інвестор-генпідрядник для здійснення будівництва Об'єкту має право залучати інвесторів, співінвесторів та субпідрядників.

Згідно з підпункт 4.2.4 пункту 4.2 Договору від 11.07.2005 року інвестор-генпідрядник здійснює будівництво Об'єкту у встановлений Договором від 11.07.2005 строк, самостійно визначає виконавців та укладає з ними договори на проведення будівельно-монтажних робіт, пусконалагоджувальних робіт, вимірювань потужності експозиційної дози гамма випромінювань, з їх початком та закінчення у строки, що забезпечують введення Об'єкту в експлуатацію.

Пунктом 6.1 Договору від 11.07.2005 року визначено, що інвестор-генпідрядник гарантує досягнення Об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації Об'єкта протягом гарантійного строку, якщо не відбулося порушення умов експлуатації. Гарантійний строк визначається відповідно до чинного законодавства. Гарантійний строк становить на: несучі конструкції - 5 років; огороджувальні конструкції - 3 роки; зовнішнє опорядження - 3 роки; внутрішнє опорядження - 3 роки; зовнішні інженерні мережі - 3 роки; внутрішні інженерні мережі - 3 роки; сантехнічні комунікації - 3 роки; електромережі - 3 роки; благоустрій прилеглої території - 3 роки; інженерне забезпечення - 3 роки.

Відповідно до умов п. 4.2.16 та 5.4 Договору від 11.07.2005 інвестор-Генпідрядник здійснює контроль та технічний нагляд за відповідністю обсягу і вартості виконуваних робіт проектно-кошторисної документації, будівельних нормам і правилам, перевіряє і підписує акти типової форми (КБ-2в, КБ-3). Інвестор-Генпідрядник відповідає за недоліки збудованого Об'єкту зобов'язаний виправити їх за свій рахунок.

Згідно з пунктом 6.2 Договору від 11.07.2005 року інвестор-генпідрядник зобов'язаний за свій рахунок та своїми силами усувати недоліки (дефекти), несправності, виявлені протягом гарантійного строку.

Договір від 11.07.2005 року набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2008 року, але у будь-якому випадку до моменту повного виконання сторонами своїх зобов'язань за Договором від 11.07.2005 року (пункт 12.1 Договору від 11.07.2005 року).

Згідно з ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до частини першої статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з частиною 1 статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Частиною четвертою статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Відповідач виконав будівельні роботи та передав їх третій особі-2 без зауважень.

Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві видано 17.08.2010 сертифікат відповідності КВ 000318 на підставі акта готовності об'єкту до експлуатації від 17.06.2010.

30.11.2011 між ТОВ "Інтертехніка" (продавець) та ТОВ "ТРМ ДНІПРО-ПЛАЗА" (покупець) укладено Договір купівлі-продажу нерухомого майна (надалі - Договір від 30.11.2011), відповідно до умов якого продавець продає та передає у власність покупця, а покупець, відповідно купує та набуває у власність нерухоме майно, яке складається з нежилих приміщень торгово-розважального комплексу з № 1 по № 10 (групи приміщень № 14), з № I по № VIII, № XII, № XV, № XXI, № XXII, № XXIII, № XXIV підвалу, з № 1 по № 27 (групи приміщень № 1), № 1 (групи приміщень № 2), № 1, № 2 (групи приміщень № 3), № ХІ, № ХІІ першого поверху, з № 29 по № 64 (групи приміщень №1), № 1 другого поверху, з № І по №VI надбудови загальною площею 3434,20 кв.м., в тому числі: торгівельні приміщення площею 2 633,60 кв.м., технічні приміщення площею 800,60 кв.м., які розташовані в м. Києві по вул. Срібнокільській № 3-Г (літера А) (далі - нерухоме майно), в порядку та на умовах зазначених у Договорі від 30.11.2011 (пункт 1.1 Договору від 30.11.2011);

Відповідно до підпункту 3.1.8 пункту 3.1 Договору від 30.11.2011 з укладенням Договору від 30.11.2011 до покупця щодо нерухомого майна переходять права замовника будівництва, передбачені розділом 6 (шість) "Гарантійні терміни" Договору від 11.07.2005, а також права щодо вимоги до ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" завершення виконання робіт, що стосуються нерухомого майна.

19.01.2012 між ТОВ "ТРМ ДНІПРО-ПЛАЗА" (продавець) та ТОВ "Інфіко-Холдінг" (покупець) укладено Договір купівлі-продажу нерухомого майна (надалі - Договір від 19.01.2012), відповідно до умов якого продавець продає та передає у власність покупця, а покупець відповідно купує та набуває у власність нерухоме майно, яке складається з нежилих приміщень торгово-розважального комплексу з № 1 по № 10 (групи приміщень № 14), з № I по № VIII, № XII, № XV, № XXI, №XXII, № XXIII, № XXIV підвалу, з № 1 по № 27 (групи приміщень № 1), № 1 (групи приміщень № 2), № 1, № 2 (групи приміщень № 3), № ХІ, № ХІІ першого поверху, з № 29 по № 64 (групи приміщень №1), № І другого поверху, з № І по №VI надбудови загальною площею 3 434,20 кв.м., в тому числі: торгівельні приміщення площею 2633,60 кв.м., технічні приміщення площею 800,60 кв.м., які розташовані в м. Києві по вул. Срібнокільській № 3-Г (літера А) (далі - нерухоме майно), в порядку та на умовах зазначених у Договорі від 19.01.2012.

З укладенням Договору від 19.01.2012 до покупця переходять права замовника будівництва, встановлені Договором від 11.07.2005, зокрема, але не обмежуючи права, передбачені розділом 6 (шість) "Гарантійні терміни" Договору від 11.07.2005 та пов'язані з ним інші права та обов'язки, в обсязі та з моменту укладення Договору від 19.01.2012 та які набуті продавцем згідно Договору від 30.11.2011 (підпункт 3.1.9 пункту 3.1 Договору від 19.01.2012).

Таким чином, власником нерухомого майна є позивач.

Позивач вказував, що під час будівництва об'єкту нерухомості Відповідач не виконав належним чином свої зобов'язання за договором, що призвело до виникнення недоліків збудованого об'єкта.

В обґрунтування суми збитків заявлених до стягнення позивач посилався на висновок експерта №43/37/14 від 18.12.2014, який був проведений судовою будівельно-технічною експертизою під час розгляду справи №910/5154/14. Рішенням у справі від 16.03.2015 №910/5154/14 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Інфіко-Холдінг" до публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд", треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Інтертехніка" та публічне акціонерне товариство "Домобудівний комбінат №4", про стягнення 141686,40 грн. позов задоволено повністю. Вказане рішення залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.05.2015, а відтак набрало законної сили.

Відповідно до ч. 3 ст. 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Отже, обставини, встановлені у рішенні суду №910/5154/14 від 16.03.2015 не доказуються при розгляді даної справи та преюдиційними.

Так, ухвалою господарського суду міста Києва від 26.06.2014 призначено у справі №910/5154/14 судову будівельно-технічну експертизу.

Згідно висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №43/37/14 від 18.12.2014, зазначено таке:

- розроблена проектна документація (стадія Р) на влаштування покрівлі секції 10 будівлі по вул. Срібнокільській 3 у м. Києві не відповідає вимогам пунктів 1.2, 1.3, 2.2 ДБН В.2.6-14-97 "Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд. Том 1. Проектування" щодо забезпечення надійного відведення води з покрівлі та її довговічності;

- виконані будівельні роботи з влаштування покрівлі секції №10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г ум. Києві не відповідають вимогам пунктів 1.2, 1.3, 1.3, 2.1, 2.3 ДБН В.2.6-14-97 "Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд. Том 2. Влаштування" в частині вибору технології виконання покрівельних робіт щодо забезпечення набуття фізико-механічних властивостей застосованих бентонітових матів, передбачених проектною документацією як гідроізоляційного шару (мати покладені на поверхню керамзитобетонного шару навпаки - нетканий матеріал знизу (білий), тканий (чорний) - зверху), відсутність документального рішення на виконання примикання бентонітових матів до стін вентиляційних шахт, ліфтових машинних відділень, парапетів з врахуванням їх особистих властивостей, що привело до невірного виконання цих робіт та пунктів 1.1, 8.1, 8.2, 8.3 ДБН А.3.1-5-96 "Управління, організація і технологія. Організація будівельного виробництва" (діяв на час проведення будівельних робіт) щодо організації належного контролю при виконанні будівельних робіт для забезпечення потрібної якості і надійності влаштування гідроізоляційного шару;

- технічною причиною затікання рідини від атмосферних опадів через покрівлю до приміщень секції №10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г у м. Києві є те, що килим гідроізоляційного бентонітового мату покладено не тією стороною на поверхню покриття, що сприяє вимиванню глини з конструкції цього мату та втрати його гідроізоляційних властивостей; технічно невірно виконано примикання до стін вентиляційних шахт, ліфтових машинних відділень, парапетів гідроізоляційного бентонітового мату (не враховані особисті властивості глини при зволоженні збільшувати свій об'єм);

- не можливо здійснити локальне усунення виявлених недоліків виконаних будівельних робіт для забезпечення в подальшому від протікань покрівлі секції №10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г у м. Києві;

- вартість ремонтно-відновлювальних робіт необхідних для усунення недоліків будівельних робіт (усунення протікання покрівлі) з влаштування покриття секцій 10 будівлі по вул. Срібнокільській 3 у м. Києві, яка відповідно до складеного кошторису станом на момент складання висновку становить 1 227 853 грн.

Таким чином, судовим експертом було визначено те, що технічною причиною затікання рідини від атмосферних опадів через покрівлю до приміщень секції №10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г у м. Києві є покладення килиму гідроізоляційного бентонітового мату не тією стороною на поверхню покриття, що сприяє вимиванню глини з конструкції цього мату та втрати його гідроізоляційних властивостей; технічно невірне виконання примикання до стін вентиляційних шахт, ліфтових машинних відділень, парапетів гідроізоляційного бентонітового мату (не враховані особисті властивості глини при зволоженні збільшувати свій об'єм).

Встановлені у справі №910/5154/14 обставини та факти є преюдиційними для даної справи, оскільки як майно ТОВ "Інфіко-Холдінг" у цій преюдиційній справі, так і майно ТОВ "Інтертехніка" було побудовано відповідачем на замовлення ТОВ "Інтертехніка" на підставі укладеного відповідного договору генерального підряду за одним проектом будівництва, при цьому як було зазначено раніше предметом позову у справі №910/5451/14 було стягнення 141 686,60 грн. фактично понесених Позивачем збитків за відновлювальний ремонт, що був проведений Позивачем лише на частині покрівлі та охоплював 325 кв.м, в той час як загальна площа покрівлі складає 2 576,4 кв.м., а тому, матеріальна-правова вимога Позивача у справі №910/18279/15 полягає у стягненні з Відповідача грошових коштів на проведення капітального ремонту всієї площі покрівлі з урахуванням суми коштів, що були предметом позову у справі №910/5154/14 та стягнуті з Відповідача у встановленому законом порядку. Отже, предметом розгляду справ №91018279/15 та №910/5154/14 був один об'єкт будівництва, в тому числі його частина (секція №10) тільки в різних площах.

Враховуючи те, що об'єкт нерухомості був збудований Відповідачем з істотними порушеннями будівельних норм та правил, що в подальшому може привести до його руйнування й створює загрозу суспільної безпеки, Позивач звернувся до Відповідача з вимогою (вих. №24 від 27.04.2015) у десятиденний термін надати на погодження Позивачу план заходів, спрямованих на усунення недоліків будівництва та приведення стану покрівлі Об'єкта нерухомості до вимог проектної документації. Доказами звернення вимоги №24 від 27.04.2015 є опис вкладення у цінний лист від 28.04.2015 та фіскальний чек №1047. Зазначена вимога була отримана Відповідачем. 02.06.2015, проте залишена без задоволення.

Враховуючи те, що запропонований десятиденний строк на добровільне усунення недоліків шляхом складання плану заходів сплив 12.06.2015, Позивач 30.06.2015 звернувся до Відповідача з вимогою (вих. №26 від 30.06.2015р.) відшкодувати вартість ремонтно-відновлювальних робіт необхідних для усунення недоліків будівельних робіт (усунення протікання покрівлі) по влаштуванню перекриття Об'єкту нерухомості, та вимагав перерахувати грошові кошти у розмірі 1 085 896,60 гривень. Доказом направлення вказаної вимоги є опис вкладення у цінний лист від 30.06.2015 та фіскальний чек №9220.

Зазначена вимога була отримана Відповідачем 03.07.2015 та залишена без задоволення.

Згідно із частиною першою статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до частини другої статті 22 ЦК України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною другою статті 224 Господарського кодексу України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно зі статтею 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом (частина перша статті 884 ЦК України).

Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами (частина друга статті 884 ЦК України).

Відповідно до ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" заперечувало проти позовних вимог, посилаючись на те, що Відповідач не вбачає своє вини, так як будівельні роботи велися ВАТ "ДКБ-4", а технічний нагляд - ТОВ "Інтертехніка", відтак безпосереднім виконавцем будівельних робіт є третя особа-1.

Відповідно до частин першої-другої статті 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.

Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже, відповідач виступав генеральним підрядником з будівництва Об'єкту та самостійно обрав Комбінат як підрядника, а тому несе повну відповідальність перед замовником за недоліки у виконаних будівельних роботах.

В свою чергу, ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" не позбавлено права звернутися із відповідною позовної заявою за захистом своїх прав та інтересів у зв'язку з неналежним виконанням третьою особою-1 умов Контракту.

За висновком експерта №43/37-14 від 18.12.2014 судовим експертом було доведено невідповідність проектної документації вимогам 1.2, 1.3, 2.2 ДБН В.26-14-97 "Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд". А також, судовим експертом було доведено, що виконані будівельні роботи не відповідають розробленій проектній документації.

Крім того, як було встановлено судовою будівельно-технічною експертизою у справі №910/5154/14, будівельні роботи по влаштуванню покрівлі не відповідають вимогам ДБН в частині вибору технології виконання покрівельних робіт. А саме: бетонітові мати, передбачені проектною документацією, як гідроізоляційній шар, покладені навпаки. І як наслідок, технічною причиною затікання рідини від атмосферних опадів через покрівлю є не тією стороною покладено килим гідроізоляційного бентонітового мату. Судовою експертизою встановлено, що локальне усунення виявлених недоліків неможливо, а вартість всього комплексу ремонтно-відновлювальних робіт коштуватиме 1 227 853,00 грн.

Враховуючи викладене, слід вважати, що проектна документація ще до початку влаштування покрівлі вже була розроблена з порушенням вимог ДБН. Та до того ж розроблені проектні рішення не були дотримані під час проведення будівельних робіт, а отже вирішення питання про проведення чи не проведення реконструкції покрівлі після введення будівлі в експлуатацію не впливає на вирішення спору по суті.

Досліджуючи акти від 04.08.2015 та від 03.09.2015, суд першої інстанції вірно вказує що акт від 04.08.2015, свідчить, про те, що предметом обстеження комісією у складі інженера-технолога ПАТ "ДБК-4" Гергало А.О., інженера ВКЯБР ПАТ "ДБК-4" Рєзнік Г.Я., начальника ВВ БМУ-2 Волковича В.А., начальника дільниці ВВ ПАТ "ХК "Київсміськбуд" Гордієнко П.Ф. та керівника виробництва ТОВ "ПСМ-Україна" Шаблій П.Г., була покрівля ТРЦ "inSilver". Як було зазначено вище, будівля ТРЦ "inSilver" не має відношення до предмету розгляду у справі №910/18279/15

Також, акт від 03.09.2015 свідчить, про те, що предметом обстеження комісією у складі інженера ВКЯБР ПАТ "ДБК-4" Рєзнік Г.Я., провідного фахівця ДОБ та експлуатації ПАТ "ХК "Київсміськбуд" Шевченко О.В. та головного інженера ТРЦ "Інсільвер" Боримського Д.В., була покрівля ТРЦ по вул. Срібнокільська, 3-Г (10 блок). Даний акт було складено на підтвердження того, що "згідно повідомлення №23-587 від 20.08.15р. щодо організації по огляду покрівлі 10-го блоки комісійного ТОВ "Інфіко-Холдінг" не забезпечили доступ для комісійного огляди покрівлі".

Отже, зазначені акти також не могут слугувати належним та допустимим доказом на підтвердження заперечень третьої особи-1.

При цьому, згідно долученої до матеріалів справи проектної документації вбачається, що реконструкція проведена на частині об'єкту ТОВ "Інтертехніка", а саме у секціях №№5,6,7 та вхідна частина, що належать ТОВ "Інтертехніка", і жодним чином не стосувалась майна позивача у даній справі, а саме секції №10 об'єкту, спір щодо протікання покрівлі якої розглядається у даній справі і покрівля якої експертувалась у справі №910/5154/14 за ініціативою власника секції №10- позивача.

Крім того, в якості додатків до пояснення-клопотання від 02.11.2015 №23-779 третя особа-1 надала копію витягу з проектної документації "АР-0, стадія Р, аркуш №92", що на думку третьої особи-1 доводить те, що надбудови на покрівлі не були передбачені проектною документацією і збудовані вже після введення будівлі в експлуатацію.

Однак проектна документація АР-10, стадія Р аркуш 14 спростовує доводи третьої особи-1 щодо відсутності запроектованих надбудов. Крім того технічний паспорт на нежитловий будинок (інвентаризаційна справа №120471) станом на 10.11.2011 також передбачено надбудови на покрівлі.

Під час виконання обсягів робіт, передбачених розробленою третьою особою 1 проектною документацією, відповідач був зобов'язанній повідомити третю особу 1 про невідповідність проектної документації нормам ДБН та припинити виконання таких робіт.

Таким чином на відповідача законом покладено обов'язок повідомити замовника про невідповідність розробленої проектної документації будівельним нормам. Але відповідач не надав належних та допустимих доказів про те, що ним було виконано передбачені законом вимоги.

Пунктом 4.2.3. Договору на будівництво передбачено обов'язок відповідача виконати умови п. 1.1. Договору, а саме: Відповідач зобов'язується здійснити будівництво торгово-розважального комплексу відповідно до проектно- кошторисної документації.

Тобто однією з основних вимог до відповідача, згідно договору на будівництво було те, що останній повинен був дотримуватись виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної документації.

Проте, судовою будівельно-технічною експертизою, оформленою висновком експерта №43/37-14 від 18.12.2014 р., встановлено, що технічною причиною затикання рідини від атмосферних опадів через покрівлю до приміщень секції №10 будівлі по вул. Срібнокільська, 3-г у місті Києві є те, що килим гідроізоляційного бентонітового мату покладено не тією стороною на поверхню покриття, що сприяє вимиванню глини з конструкції цього мату та втрати його гідроізоляційних властивостей.

Тобто, при виконанні будівельних робіт підрядником не було виконано умови договору підряду та вимоги закону щодо дотримання обов'язкового виконання робіт згідно проектної документації.

Відповідно до ст. 319 Господарського кодексу України, яка кореспондується з нормами ст. 838 ЦК України підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Згода на залучення субпідрядних організацій для виконання будівельних робіт передбачена п. 4.2.1 Договору на будівництво, згідно умов якого відповідач для здійснення будівництва має право залучати субпідрядників.

Отже, незважаючи на те, що роботи по влаштуванню покрівлі були виконані третьою особою 2 на підставі контракту №363 від 27.10.2005р., відповідач залишається відповідальним перед замовником за результат роботи третьої особи 2 як за свої власні.

Незважаючи на те, що підрядник за договором будівельного підряду виконує роботу на свій ризик (ч. 1 ст. 837 ЦК України), відповідальність за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору підрядник несе відповідно до загального принципу вини визначеного ст. 614 ЦК України, що конкретизується з ч. 1 ст. 883 ЦК України цього виду договорів. Тут же конкретизується і презумпція вини щодо відповідальності підрядника. Крім того, підрядник несе відповідальність за порушення будівельних норм і правил, встановлених Держбудом України, будь- які відступи від технічної документації, які були допущені без узгодження замовника.

Таким чином посилання відповідача на норми ст. 883 ЦК України з покладанням відповідальності на третіх осіб не заслуговує уваги.

Натомість, встановлено, що Позивач довів і документально підтвердив наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:

Протиправна поведінка Відповідача полягає утому, що останнім виконані будівельні роботи по влаштуванню покрівлі Об'єкту нерухомості не відповідають вимогам п.п. 1.2, 1.3, 1.3, 2.1, 2.3 ДБН В.2.6-14-97 "Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд. Том 2. Влаштування" в частині вибору технології виконання покрівельних робіт щодо забезпечення набуття фізико-механічних властивостей застосованих бентонітових матів передбачених проектною документацією як гідроізоляційного шару (мати покладені на поверхню керамзитобетонного шару навпаки - нетканий матеріал знизу (білий), тканий (чорний) - зверху), відсутність документально оформленого рішення на виконання примикання бентонітових матів до стін вентиляційних шахт, ліфтових машинних відділень, парапетів з врахуванням їх особистих властивостей, що привело до невірного виконання цих робіт та п.п. 1.1, 8.1, 8,.2, 8.3 ДБН А.3.1-5-96 "Управління, організація і технологія. Організація будівельного виробництва" щодо організації належного контролю при виконані будівельних робіт для забезпечення потрібної якості і надійності влаштування гідроізоляційного шару.

Збитки, які Позивач має зробити визначені висновком експерта №43/37/14 від 18.12.2014р. за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи у справі №910/5154/14 та складають 1 227 853,00 грн.

Причинний зв'язок між протиправною поведінкою Відповідача та збитками, завданими Позивачеві доведений обставинами та фактами встановленими рішенням господарського суду міста Києва від 16.03.2015 у справі №910/5154/14, якій полягає у тому, що внаслідок недбалого ставлення до своїх обов'язків за Договором на будівництво в частині виконання будівельних робіт з влаштування покрівлі Об'єкту нерухомості власнику майна (Позивачу) було завдано майнової шкоди.

Про наявність вини Відповідача свідчать два елементи: а)наявність у останнього реальної можливості діяти правомірно і попередити наступ негативних наслідків (збитків) і б)невжиття ним всіх необхідних заходів для недопущення протиправної поведінки та попередження настання збитку.

Саме на позивачеві лежить тягар доказування тих обставин, на які він посилається, заявляючи позовні вимоги.

У відповідності до ст. 124, пунктів 2, 3, 4 частини 2 ст. 129 Конституції України, ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України, основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Частиною 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ч. 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин в їх сукупності.

Тож, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про те, що позов підлягає задовольню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2016 року у справі №910/18279/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Справу № 910/18279/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Копію постанови направити сторонам та третім особам.

Головуючий суддя О.М. Баранець

Судді С.А. Пашкіна

Л.Г. Сітайло