КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2016 р. Справа№ 910/5906/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Гончарова С.А.

Отрюха Б.В.

за участю секретаря судового засідання Гройсберг К.М.

за участю представників

від позивача: Грабовий О.С. - дов. від 20.05.2016 року № 125

від відповідача: ОСОБА_3 - дов. від 06.05.2016 року № 728

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 на рішення господарського суду міста Києва від 10.05.2016 року

у справі № 910/5906/16 (суддя Паламар П.І.)

за позовом Публічного акціонерного товариства „Київобленерго" (м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області)

до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 (м. Київ)

про відшкодування збитків, ціна позову 112 182 грн. 91 коп.

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду міста Києва звернулося Публічне акціонерне товариство „Київобленерго" з позовом до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 про стягнення з відповідача суми збитків, нарахованих згідно рішення комісії від 04.11.2015 року з розгляду акту про порушення від 17.07.2015 року № К 030910 в розмірі 112 182 грн. 91 коп.

Рішенням від 10.05.2016 року господарський суд міста Києва позов ПАТ „Київобленерго" задовольнив. Стягнув з ФОП ОСОБА_4 на користь ПАТ „Київобленерго" 112 182 грн. 91 коп. матеріальної шкоди та 1 682 грн. 74 коп. витрат по оплаті судового збору.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду ФОП ОСОБА_4 звернулася до апеляційного господарського суду з клопотанням про поновлення строку подачі апеляційної скарги та апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 10.05.2016 року винесене у справі № 910/5906/16 повністю та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.06.2016 року апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_4 на рішення господарського суду міста Києва від 10.05.2016 року у справі № 910/5906/16 було прийнято до провадження та призначено розгляд справи в судовому засіданні.

В зв'язку з участю судді учасника колегії Майданевича А.Г. у первинному кваліфікаційному оцінюванні суддів, відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 04.07.2016 року було визначено склад колегії суддів: Гаврилюк О.М. (головуючий), Гончаров С.А., Коротун О.М.

В зв'язку з перебуванням судді учасника колегії Коротун О.М. у відпустці, відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 20.07.2016 року було визначено склад колегії суддів: Гаврилюк О.М. (головуючий), Гончаров С.А., Отрюх Б.В.

В судовому засіданні 21.07.2016 року оголошувалася перерва до 13.09.2016 року.

В судових засіданнях 21.07.2016 року та 13.09.2016 року представник відповідача підтримував вимоги апеляційної скарги. Представник позивача проти вимог апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та доповненні до відзиву на апеляційну скаргу.

Дослідивши докази, що є у справі, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи 21.12.2010 року Закрите акціонерне товариство „А.Е.С Київобленерго", ", яке перейменовувалося в Публічне акціонерне товариство „А.Е.С. Київобленерго" та Публічне акціонерне товариство „Київобленерго", (постачальник за договором) та Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 (споживач) уклали договір про постачання електричної енергії № 220024949, відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача приєднаною потужністю 160 кВА, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього Договору.

Відповідно до п. 2.1 договору від 21.12.2010 року № 220024949 під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Згідно із п. 4.2.3 договору від 21.12.2010 року № 220024949 споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії розраховану - виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електричної енергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 3.1.4 договору від 21.12.2010 року № 220024949 передбачено, що постачальник має право вимагати відшкодування збитків, завданих постачальнику внаслідок порушення споживачем умов цього договору в порядку, визначеному чинним законодавством України.

Згідно із п. 4.4 договору від 21.12.2010 року № 220024949 у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушення. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Укладений договір про постачання електричної енергії від 21.12.2010 року № 220024949 набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2011 року. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або про перегляд його умов (п. 9.4 договору).

Відповідно до таблиці 7.2 з додатку № 7 до договору від 21.12.2010 року № 220024949 ФОП ОСОБА_4 було передано на збереження пломби на кожусі лічильника, клемній кришці, ввідному автоматі, про що в таблиці міститься підпис представника постачальника та підпис з печаткою ФОП ОСОБА_4

Відповідно до п. 3.1.5 договору від 21.12.2010 року № 220024949 постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки, повірки, заміни, ремонту та інших робіт з експлуатації приладів обліку і т.ін.

17.07.2015 року представниками Обухівського районного підрозділу ПАТ „Київобленерго" здійснено технічну перевірку об'єкту (виробничої бази) за адресою: АДРЕСА_1, в ході якої виявлено порушення а. 10.2.26 ПКЕЕ - відсутність пломб енергопостачальної організації, відсутність пломби на клемній кришці електролічильника. Вказаний акт складено в присутності представника споживача ОСОБА_8.

Згідно пункту 6.41 Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року за № 28 у редакції постанови НКРЕ України від 25.12.2008 року № 1449, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Відповідно до п.п. 26 п. 10.2 ПКЕЕ, в редакції постанови НКРЕ України від 04.02.2010 року № 105, споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформлюється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Розглянувши матеріали здійснених перевірок, комісія Обухівського районного підрозділу ПАТ „Київобленерго" прийняла рішення по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією № К 030910 від 17.07.2015 року, оформленого протоколом засідання комісії № 0245 від 04.11.2015 року, яким постановлено, що акт № К 030910 від 17.07.2015 року підлягає розрахунку згідно п. 2.1.2 Методики по договірній потужності 120 кВт за період 183 дні з 16.01.2015 року по 17.07.2015 року по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Розгляд акту про порушення Правил користування електричною енергією № К 030910 від 17.07.2015 року комісією Обухівського районного підрозділу ПАТ „Київобленерго" здійснювався за відсутності споживача електричної енергії - ОСОБА_4, яка не з'явилася на засідання.

Відповідач вказував, що позивачем невірно розраховано надмірне споживання електричної енергії по договірній потужності 120 кВт замість, встановленої у акті 2,52 кВт.

На підтвердження своєї правової позиції відповідачем було надано лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 01.06.2016 року № 3129/20.1/9-16.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України „Про електроенергетику", яка кореспондується з ч. 2 ст. 275 Господарського кодексу України та п. 5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року № 28, споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Як вбачається зі ст. 277 Господарського кодексу України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Правила користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року № 28 (далі - Правила) ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Споживач електричної енергії відповідно до п. 1.2 Правил це юридична або фізична особа, що використовує електричну енергію для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору.

Згідно п. 3.3 Правил відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Підпунктом 26 п. 10.2 Правил встановлено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

У відповідності до п. 6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за № 782/12656 (далі - Методика).

Згідно з пунктом 1.1 Методики, ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року № 28 (далі - ПКЕЕ).

Відповідно до ч. 3 п. 2.1 Методики методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, зокрема, таких як пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза).

Згідно з п. 2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою

W доб = P · t доб · K в,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75.

У разі підключення струмоприймачів, що відповідають різним коефіцієнтам використання, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії визначається за формулою

де K в.i - відповідні коефіцієнти використання електрообладнання;

P i - потужність відповідних струмоприймачів, кВт.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою

Д пер = Д пор + Д усун,

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Колегія суддів не бере до уваги послання відповідача на те, що позивач неправомірно застосував п.п. „в" п. 2.5 Методики (з врахування договірної потужності в 120 кВт), оскільки п.п. „в" має застосовуватися в разі не надання споживачем паспортних даних струмоприймачів. Про це зазначено в п. 5 Акту про порушення № К 030910 від 17.07.2015 року. Таким чином розрахунок добового обсягу споживання електричної енергії був правомірно проведений саме з врахуванням п.п. „в" п. 2.5 Методики.

Колегія суддів не приймає посилання на лист НКРЕКП від 01.06.2016 року № 3129/20.1/9-16, оскільки він не має обов'язкового характеру та в ньому міститься недостовірна інформація про потужність у розмірі 2,52 кВт, в той час як в акті технічної перевірки № 163038 від 17.07.2015 року зазначено 2,32 кВт.

Як вбачається з вищезазначеного акту про порушення Правил користування електричною енергією № К 030910 від 17.07.2015 року, в зауваження до даного акту предстаник споживача - ОСОБА_8 зазначив, що інспектор РЕС при пломбуванні лічильника дійшов висновку про відсутність необхідності пломбувати кришку лічильника і запломбував захисний кожух рубильника, а актів пломбкування не видавав.

Втім, колегія суддів встановила, що ці зауваження не відповідають дійсності, оскільки в з таблиці 7.2 додатку № 7 до договору від 21.12.2010 року № 220024949 вбачається, що пломба на клемній кришці була передана на збереження ФОП ОСОБА_4

Пошкодження пломби, обов'язок збереження якої покладено на споживача - відповідача у справі, має розцінюватися як втручання.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України „Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 27 Закону України „Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є порушення правил користування енергією.

Пунктом 6.43 ПКЕЕ встановлено, що кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачем на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом. Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Згідно п. 4.2.3 Правил споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача, зокрема, як пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку.

Колегія погоджується з розрахунком розміру вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, внаслідок порушення позивачем п. 6.40 ПКЕЕ, який є арифметично вірним та відповідає вимогам законодавства, зокрема, Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за № 782/12656.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги ПАТ „Київобленерго" до ФОП ОСОБА_4 є обґрунтованими, доведеним та підлягають задоволенню.

Отже доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли би бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 33, 34, 36, 43, 101 ГПК України.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта в порядку ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 на рішення господарського суду міста Києва від 10.05.2016 року у справі № 910/5906/16 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 10.05.2016 року у справі № 910/5906/16 залишити без змін.

3. Справу № 910/5906/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді С.А. Гончаров

Б.В. Отрюх