РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" вересня 2016 р. Справа № 906/449/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Василишин А.Р.

судді Бучинська Г.Б.

секретар судового засідання Драчук В.М.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1, представник, довіреність в справі;

відповідача - ОСОБА_2, представник, довіреність в справі.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача - Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

на рішення господарського суду Житомирської області від 27.07.2016 у справі № 906/449/19

за позовом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

до Товариства з обмежною відповідальністю "Ліберті"

про стягнення 225 609,85 грн.

В судовому засіданні оголошувалась перерва з 08.09.2016 по 15.09.2016 для подачі письмових доказів

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 27.07.2016 у справі № 906/449/16 (суддя Тимошенко О.М.) відмовлено в задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ліберті» про стягнення 225609,85 грн.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суду керувався положеннями ч. 1 ст. 277 Господарського кодексу України, ст.ст.1,26, 27 Закону України « Про електроенергетику», п.1.1 , 3.1, 6.40, 6.41 Привал користування електричною енергією» затверджених постановою НКРЕ від 31.07.96 р. № 28, п.2.1, п.2.5 ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562 та прийшов до висновку, що розмір недоврахованої електроенергії мав бути виконаний виходячи з потужності, яка повинна визначатись відповідно до "б" пункту 2.5 ОСОБА_3; оскільки потужність електрообладнання споживача під час складання ОСОБА_4 про порушення не було встановлено, визначити недовраховану електроенергію немає можливості, у зв»язку з чим вимога позивача задоволенню не підлягає в зв'язку з недоведеністю.

Не погодившись з постановленим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що оскаржуване рішення суду постановлено за недоведеністю обставин, що мають значення для прийняття ршення і є таким, що грунтується на недосліджених до кіця доказах. Судом не надана всебічна, об»ективна і повна оцінка усім доказаму справі, неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, у зв'язку з чим рішення підлягає скасуванню з огляду на таке.

Так, 19.11.2015 під час проведення перевірки приладу обліку у гранцеху Відповідача, позивачем було виявлено порушення п. 6.40 ПКЕЕ, пошкодження розрахункового засобу обліку, а саме пошкодження цокольної частини лічильника, наявні сліди повторного склеювання.

Спожита таким чином електрична енергія не довраховувалась та відповідачем не сплачувалась.

Вказує, що за результатами перевірки, представниками позивача був складений акт порушення ПКЕЕ № 015856 підписаний трьома представниками позивача, та споживачем (співвласником ТОВ «Ліберті») ОСОБА_5, який зазначив, що зауваження до акту відсутні.

Скаржник наголошує, що представником Коростишівського РЕМ не було сумнівів у повноваженнях ОСОБА_6, оскільки він допустив іх до перевірки, чого не може зробити не уповноважена особа.

27.11.2015 комісією був розглянутий акт порушення ПКЕЕ № 015856 від 19.11.2015, для встановлення факту даного порушення, лічильник було направлено на експертизу, в зв'язку з цим засідання по розгляду акту було перенесено на 17.03.2016.

Крім того, скаржник вказує, що у зв'язку з неможливістю розгляду акту №015856 від 19.11.2015 р. про порушення ПКЕЕ призначеного на 17.03.2016р. у зв»язку з відсутністю повного складу комісії, засідання було перенесено на 28.03.2016р., про що було повідомлено відповідача.

В подальшому, 28.03.2016 року комісією був розглянутий акт порушення ПКЕЕ № 015856 від 19.11.2015р., за участю споживачадиректора ТОВ "Ліберті»" та представника ОСОБА_2 згідно довіреності від 15.03.2016 р., на комісії було розглянуто висновок експертизи КНД1СЕ від 17.02.2016 року №2337/2338/15-21.

За результатам розгляду акту та згідно п. 2.5 ОСОБА_3 був визначений обсяг недорахованої електричної енергії в сумі 225609 грн. 85 коп. та виписано відповідачу додаткові розрахункові документи для сплати.

Апелянт також вказує, що відповідач 05.04.2016 р. звертався до Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії в Житомирській області з скаргою на дії ПАТ «ЕК «Житомиробленерго». Дана скарга була розглянута на комісії ІКЦ за участю представника сектору НКРЕКП у Житомирській області та інспекції Держенергонагляду у Житомирській області.

Згідно протоколу засідання комісії ІКЦ вгд 14.04.2016 р. акт про порушення ПКЕЕ № 015856 від 19.11.2015 р. складений працівниками Коростишувського РЕМ та нарахування по ньому є обгрунтованими.

Вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки поданим доказам, просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 27.06.2016 р. у справі № 906/449/16 та постановити нове про задоволення позовних вимог.

У відзиві на апеляційну скаргу, ТОВ «Ліберті» вказав, що Висновок експертизи, на підставі якого було прийняте протокольне рішення (про нарахування Відповідачу коштів в розмірі 225609,85 грн.) № 88 від 28.03.2016 р., не може братися судом до уваги як беззаперечний доказ втручання в обліковий механізм Відповідачем, а повинен підлягати оцінці в сукупності з іншими доказами.

Крім того, вважає, що позивачем було невірно здійснено розрахунок збитків по акту, що суперечить п. 2.5 ОСОБА_3, а саме, відповідно до п. 2 протоколу № 88 засідання комісії Позивача, де сказано: «нарахування по акту виконати у відповідності з п.2.5 ОСОБА_3 із дня здійснення останньої технічної перевірки до дня виявлення порушення по дозволеній потужності для даної точки обліку...» Розрахунок проведено за 504 дні, що передували дню виявлення порушення.

Відповідач у відзиві наголошує, що ОСОБА_4 про порушення ПКЕЕ № 015856 не містить всієї інформації, яка необхідна та достатня для проведення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, що є порушенням п. 6.41 Правил, п.п. 2.5 та 4.2 ОСОБА_3. А саме, в акті відсутні дані результатів вимірів струму навантаження електроустановок Відповідача.

Вказав, що не погоджуючись з даним рішенням позивача (щодо нарахування коштів згідно акту порушення ПКЕЕ в розмірі 225609,85 грн.) відповідачем було подано скаргу до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, на що отримано лист-відповідь за №1.20/5-1024 з повідомленням про те, що адміністративною колегією Відділення розпочато розгляд справи за ознаками порушення ПАТ «ЕК «Житомиробленерго» в особі Коростишівського РЕМ законодавства про захист економічної конкуренції. А також скаргу до Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в Житомирській області, відповідно до Листа інспекції Держенергонагляду від 20.04.16р. за № 31-21/23-167, комісією ПСЦ прийнято рішення, про те, що акт про порушення ПКЕЕ № 015856 є правомірним. Разом з тим, не враховано, що розглядався акт № 015856, як окремий документ, а не про рішення позивача.

Вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені факти і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення господарського суду Житомирської області від 27.07.16р. у справі № 906/449/16 відповідає чинному законодавству, просимо залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 16.08.2016 апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено її розгляд на 08.09.2016.

15.09.2016 на адресу суду від відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії листів-відповідей Коростишівського РЕМ від 22.03.2016 за № 591 та від 12.04.2016 за № 819 щодо звернень відповідача про надання копії висновку експертизи.

В судовому засіданні 15.09.2016 відповідачем надано для огляду оригінал скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті" до начальника державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Житомирській області ОСОБА_3

В судовому засіданні 15.09.2016 представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм чинного законодавства, а тому просить його скасувати, а апеляційну скаргу - задоволити.

В судовому засіданні 15.09.2016 представник відповідача заперечив проти доводів апеляційної скарги та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, таким, що прийняте з дотриманням норм чинного законодавства, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.07.2014 був опломбований електролічильник типу НІК 2303АРПЗ № 0151556, який встановлений у гранцеху, що знаходиться за адресою: Житомирська обл, м.Коростишів, вул. Різдвяна, 90 та належить Відповідачу. ОСОБА_4 про пломбування № 600, підписаний енергетиком ТОВ "Ліберті"- ОСОБА_7 (а.с.20).

Згідно договору про постачання електричної енергії № 88 укладеного 29.08.2014 р. між Коростишівським районом електричних мереж, який діє на підставі положення і є виробничим структурним підрозділом ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" (Позивач) та ТОВ "Ліберті" (Відповідач), що є споживачем електричної енергії, останній зобов'язаний щомісячно сплачувати її вартість, а також вносити всі інші платежі відповідно до Договору (а.с.8).

Відповідно до п. 1.1. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.96 р. № 28, (далі-ПКЕЕ) ПКЕЕ регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між постачальниками електричної енергії та споживачами. Дія ПКЕЕ поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Згідно до п. 3.1. ПКЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію.

У відповідності до п.3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження цілісності розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, і яка відає цією територією (приміщенням) на підставі права власності або користування.

В подальшому, 19.11.2015 р. під час проведення перевірки приладу обліку у гранцеху Відповідача, представниками Позивача було виявлено порушення п. 6.40 ПКЕЕ, пошкодження розрахункового засобу обліку, а саме пошкодження цокольної частини лічильника, наявні сліди повторного склеювання.

За результатами перевірки, представниками Позивача був складений ОСОБА_4 порушення ПКЕЕ № 015856 підписаний трьома представниками Позивача, та споживачем (співвласником ТОВ "Ліберті") ОСОБА_5, який зазначив, що зауваження до акту відсутні (а.с.17).

В подальшому, 27.11.2015 комісією був розглянутий акт порушення ПКЕЕ№ 015856 від 19.11.2015 р., для встановлення факту даного порушення лічильник було направлено на експертизу, що підтверджується актом-повідомленням за присутності відповідача про направлення на експертизу засобів вимірювальної техніки - електролічилльник типу НІК АРП3 заводський №0151556 надійшов упакованим у полімерний сейф-пакет №В00007355, в зв'язку з чим засідання по розгляду ОСОБА_4 було перенесено на 17.03.2016 (а.с. 65)

У зв'язку з неможливістю розгляду акту №015856 від 19.11.15 про порушення ПКЕЕ призначеного на 17.03.16 по причині відсутності повного складу комісії, засідання було перенесено на 28.03.16.

28.03.2016 комісією був розглянутий ОСОБА_4 порушення ПКЕЕ№ 015856 від 19.11.2015 р.,за участю споживача - директора ТОВ "Ліберті" ОСОБА_8 та представника ОСОБА_2 згідно довіреності від 15.03.2016 (а.с.21), та висновок експертизи КНДІСЕ від 17.02.2016 №2337/2338/15-21, відповідно до якої було встановлено:

- в місці сполучення цоколя та прозорого кожуху наявні сліди характерні для механічного відокремлення цоколю від прозорого кожуху, що спричинені різальним інструментом із залишенням фрагментів цоколю в пазах прозорого кожуху;

- в місці сполучення цоколя та прозорого кожуху наявне непередбачене заводом- виробником поєднання частин корпусу лічильника. Залишки речовини подібної до клею свідчать про стороннє втручання в корпус лічильника.

- технологічні кронштейни прозорого кожуху відозмінені у вигляді їх механічного роз'єднання за допомогою інструменту з досить тонким лізом та можливістю зняття пломб без їх пошкодження.

- в принципову електричну схему лічильника НІК 2303 АРПЗ №0151556 були внесені конструктивні зміни, шляхом установки електронного компоненту у полімерному корпусі чорного кольору, здійснення можтажу і з'єднання окремих електронних компонентів навісним шляхом, що відповідно могло впливати на несанкціонований режим обліку спожитої електроенергії.

Колегія суддів вважає безпідставне покликання позивача у відзиві на не відповідність даних зазначених у висновку експертизи КНДІСЕ від 17.02.2016 року №2337/2338/15-21, оскільки вони в силу ст. ст. 33-34 ГПК України нічим не підтверджені, крім того, суд оцінює висновок експерта в сукупності з усіма матеріалами справи.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами розгляду ОСОБА_4, прийнято рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 28.03.2016, яке оформлене протоколом, яким акт від 19.11.2015 № 015856 про порушення ПКЕЕ визнати правомірним, нарахування по акту виконати у відповідності з пунктом 2.5 ОСОБА_3 із дня здійснення останньої технічної перевірки до дня виявлення порушення по дозволеній потужності для даної точки обміну зменшена на величину вартості електричної енергії фактично спожитої споживачем та виписано відповідачу розрахунковий документ для сплати в сумі 225609 грн. 85 коп. Від підпису протоколу та його одержання відповідач відмовився, про що належним чином зафіксовано (а.с.18, 19).

Окрім того, відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ передбачено судове оскарження рішення комісії, оформленого протоколом протягом 10 робочих днів з дня вручення протоколу. Але позивач не надав суду доказів оскарження протоколу від 28.03.2016.

В матеріалах справи наявна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті" до начальника державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Житомирській області ОСОБА_3, в якій відповідач просить розглянути акт про порушення ПКЕЕ № 015856 від 19.11.2015, який складено щодо відповідача (а.с. 88-89).

07.04.2016 Державна інспекція з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Житомирській області звернулась із листом № 31-21/23-1157 до Публічного акціонерного товариства "ЕК "Житомиробленерго", в якому інспекція у відповідності до п. 4.5, 5.9 Положення про Інформаційно-консультаційний центр по роботі із споживачами електричної енергії, просить товаристо розглянути заяву ТОВ "Ліберті" щодо правомірності складання акту про порушенн ПКЕЕ № 15856 від 19.11.2015 (а.с. 90).

На засіданні комісії Інформаційно-консультаційного центру (далі - ІКЦ) від 14.04.2016, оформленого Протоколом № 10, розглянуто лист Держенергонагляду у Житомирській області від 02.04.2016 № 029/5458 щодо звернення ТОВ "Ліберті" про правомірність складання акту про порушення ПКЕЕ від 19.11.015 № 015856 (а.с. 91). Вказаним протоколом встановлено, що 28.03.2016 проведено комісію з розгляду вищезазначеного акту з директором ТОВ "Лберті" ОСОБА_8 та представником споживача, згідно довіреності від 15.03.2016 ОСОБА_2 та виставлено рахунок № 10831 на суму 225 609,85 грн. Згідно п. 2.5 ОСОБА_3 величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії розрахована по дозволеній потужності для даної точки обліку із дня здійснення останньої технічної перевірки (02.07.2014) до дня виявлення порушення (19.11.2015) зменшена на величину вартості електричної енергії фактично спожитої споживачем з врахуванням коефіцієнта використання електрообладнання 0,5. У зв'язку із викладеним, акт № 15856 від 19.11.2015 про порушення ПКЕЕ складений правомірно та нарахування здійснені у відповідності до ОСОБА_3.

Разом з тим, відповідач відмовився оплатити виставлений йому рахунок, у зв»язку з чим позивач звернувся з позовом до суду про стягнення 225 609,85 грн.

Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів вважає за необхідне вказати таке.

Згідно статті 173 Господарського кодексу України (надалі-ГК): господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до частини 1 статті 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарювання відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно статті 275 ГК України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

За змістом статті 714 Цивільного кодексу України ( надалі -ЦК), за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання; до договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін; законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Положенням статті 235 ГК України, передбачено, що: за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку; до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Водночас, нормами статті 236 ГК України, встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

У відповідності до частини 2 статті 237 ГК України: порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором; у разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосування, та право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено, також і ПКЕЕ.

Частиною 4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Водночас, при розгляді даної апеляційної скарги, Рівненський апеляційний господарський суд враховує положення статті 27 Закону України "Про електроенергетику" відповідно до якої: правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність; правопорушеннями в електроенергетиці є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; насильницькі дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками.

Методика розрахунку розміру шкоди, завданої енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

В силу дії частини 1 статті 277 Господарського кодексу України: абоненти користуються електричною енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

З огляду на вищезазначене, колегія суду зауважує, що відповідно до пункту 3.32 ПКЕЕ: при пломбуванні оформляється акт про пломбування, у акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається Відповідачеві (що й було здійснено Позивачем, дане підтверджується наявністю в матеріалах справи саме копії акта). Акт підписується представником позивача (електропередавальної організації) та представником відповідача. У разі відмови відповідача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Відповідач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання (чого останнім зроблено не було). Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно з пунктом 3.33 Правил користування електричною енергією: електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку; технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Відповідно до пункту 6.42 Правил користування електричною енергією, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків; споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

Відповідно до пункту 2.1 ОСОБА_3: ця ОСОБА_3 застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ.

Відповідно пунктів 4.6-4.7 ОСОБА_3: в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї ОСОБА_3 параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення; в акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків; виправлення чи підчищення не допускаються; текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

З огляду на усе вищезазначене колегія суду зазначає, що 02.07.2014 р., був опломбований електролічильник типу НІК 2303АРПЗ № 0151556, який встановлений у гранцеху, що знаходиться за адресою: Житомирська обл, м.Коростишів, вул. Різдвяна, 90 та належить Відповідачу. ОСОБА_4 про пломбування № 600, підписаний енергетиком ТОВ "Ліберті"- ОСОБА_7 (а.с.20)

19.11.2015 під час проведення перевірки приладу обліку у гранцеху Відповідача, представниками Позивача було виявлено порушення п. 6.40 ПКЕЕ, пошкодження розрахункового засобу обліку, а саме пошкодження цокольної частини лічильника, наявні сліди повторного склеювання.

За результатами перевірки, представниками Позивача був складений акт порушення ПКЕЕ № 015856 підписаний трьома представниками Позивача, та споживачем (співвласником ТОВ "Ліберті") ОСОБА_5, який зазначив, що зауваження до акту відсутні (а.с.17).

У відповідності до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, (далі - ОСОБА_3).

Згідно з пунктом 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється ОСОБА_4 порушень. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт, в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії.

Колегія апеляційного суду зауважує, що відповідно до пункту 2.1 ОСОБА_3: ця ОСОБА_3 застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ.

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачеві. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків (пункт 6.42 Правил).

Відповідно пунктів 4.6-4.7 ОСОБА_3: в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї ОСОБА_3 параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення; в акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків; виправлення чи підчищення не допускаються; текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

Отже, Методика застосовується при виявленні дій споживача, які призвели до зменшення показників приладів обліку, в тому числі пошкодження цокольної частини лічильника.

Згідно підпункту 4.2.6. п. 4.2. Договору, споживач сплачує енергопостачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_3, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобу обліку.

Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів вважає правомірним застосування пункт 2.5 ОСОБА_3, відповідно до якого визначений обсяг недоврахованої електричної енергії в сумі 225609 грн. 85 коп. та виписано Відповідачу додаткові розрахункові документи для сплати (а.с.18,19). При цьому для розрахунку взята дозволена потужність даної точки обліку, тобто застосовано підпункт в) пункту 2.5 ОСОБА_3. Положення пункту 2.5 ОСОБА_3 при розрахунку обсягу та вартості недорахованої електричної енергії для застосування оперативно-господарської санкції (стосовно визначення величини потужності електричної енергії). Вирішуючи порушене питання, судом враховано правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду України від 28.10.2014 у справі № 916/3130/13.

У цій справі Верховний Суд України зазначив, що за відсутності в акті про порушення будь-яких зауважень відповідача щодо визначення величини потужності для розрахунку, у суду немає підстав для висновку про необґрунтованість застосування при визначенні обсягу необлікованої електричної енергії величини дозволеної потужності, зазначеної в договорі.

Отже, зазначаючи в актах про порушення величину потужності згідно з договором, сторони встановлюють таку величину як єдину можливу для здійснення розрахунку за актом.

Колегія суддів вважає помилковим висновок суду та покликання позивача, що оскільки потужність електрообладнання споживача під час складання ОСОБА_4 про порушення не було встановлено, визначити недовраховану електроенергію немає можливості, з огляду на таке.

Так, відповідно до п.6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Згідно Протоколу засідання комісії від 28.03.16 прийнято рішення провести нарахування по ОСОБА_4 №015856 від 19.11.15 у відповідності з пунктом 2.5 ОСОБА_3 із дня здійснення останньої технічної перевірки (02.07.14) до дня виявлення порушення (19.11.15) по дозволеній потужності для даної точки обліку (50кВт) зменшену на величину вартості електричної енергії фактично спожитої споживачем (а.с.21).

При розрахунку необлікованої вартості електроенергії позивач застосував підпункт "в" п.2.5 ОСОБА_3 виходячи з дозволеної потужності передбаченої додатком до договору № 88 про постачання електричної енергії - 50кВт.-12 годин-7 дн. на тиждень (а.с. 13, зворот).

Підпункт "в" п.2.5 ОСОБА_3, передбачає, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї ОСОБА_3, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за відповідною формулою де потужність (кВт), визначена як дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

В свою чергу, визначення потужності за підпунктом "в" пункту 2.5 ОСОБА_3, можливе лише після визначення потужності за підпунктами "а" і "б", ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, та за наявності перешкод з боку споживача для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів та відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Як вбачається з акту перевірки, споживач не надав паспорт на електрообладнання, разом з тим, колегія суддів зауважує таке.

За підпунктом "б" пункту 2.5 ОСОБА_3, вимірюється потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ ( гО417-96 ) струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ ( г0417-96 ), та якщо визнач таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі).

Як вбачаєься з матеріалів справи, потужність електрообладнання споживача під час складання ОСОБА_4 про порушення не було встановлено, разом з тим, що будь-яких зауважень щодо визначення величини потужності для розрахунку за актами про порушення пп. в) п, 2,5 ОСОБА_3 з боку відповідача не було, про що свідчить підпис його представника в акті, а тому висновок суду першої інстанції про необґрунтованість застосування при визначенні обсягу необлікованої електричної енергії величини дозволеної потужності, зазначеної в договорі, є неправильним. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду України від 28.10.2014 р. у справі № 916/3130/13 за позовом Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» до ТОВ «Кінотеатр Нептун» про стягнення 554 154,77 грн.

Крім того, відповідно до п. 2.5 ОСОБА_3 якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор (кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилася після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) визначається, виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилася), але не більше ніж за три роки.

Таким чином, за результатами розгляду ОСОБА_4 № 015856 від 19.11.2015р. та застосувавши п.п в) п. 2.5 ОСОБА_3, позивачем було правомірно визначений обсяг недоврахованої електричної енергії в сумі 225609 грн. 85 коп., у зв»язку з чим доводи позивача викладені у відзиві спростовуються вищенаведеним.

Також колегія суддів зауважує, що як вбачається з матеріалів справи, відповідачем було подано скаргу до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, на що отримано лист-відповідь за №1.20/5-1024 з повідомленням про те, що адміністративною колегією Відділення розпочато розгляд справи за ознаками порушення ПАТ «ЕК «Житомиробленерго» в особі Коростишівського РЕМ законодавства про захист економічної конкуренції ( а.с. 66). А також скаргу до Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в Житомирській області. Разом з тим, відповідно до Листа інспекції Держенергонагляду у Житомирській області від 20.04.16р. за № 31-21/23-167, комісією ПСЦ прийнято рішення, про те, що акт про порушення ПКЕЕ № 015856 є правомірним ( а.с 140, зворот).

Колегія суддів апеляційної інстанції відзначає, що єдиним можливим до застосування доказом порушення споживачем Правил є акт порушень з обовязковим відображенням в акті усіх передбачених формою параметрів. Будь-які інші документи (окрім такого акту, складеного за встановленою формою та з викладенням усіх необхідних відомостей) не є допустимими доказами відповідних обставин і не можуть бути підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та суми завданих збитків (постанова Вищого господарського суду України від 03.10.2012 № 17/5005/489/2012).

Враховуючи усе вищевказане в даній судовій постанові Рівненський апеляційний господарський суд констатує неповне з'ясування місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків дійсним обставинам справи та як наслідок невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду обставинам справи. Дане, в свою чергу, в силу дії пунктів 1,3 частини 1 статті 104 Господарського процесуального кодексу України є підставою для скасування даного судового рішення.

З урахуванням усього вищевказаного суд апеляційної інстанції задовольняє апеляційну скаргу позивача, скасовує судове рішення суду першої інстанції та приймає нове рішення, яким задовольняє позовні вимоги Позивача та стягує з відповідача 225609,85 грн. недорахованої електричної енергії.

Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст. ст.44,49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,104-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго» задовольнити.

2. Скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 27.07.2016р. у справі № 906/449/16. Прийняте нове. Позов задовольнити.

3.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ліберті», ( код ЄОРПОУ 32505915, Житомирська область, м. Коростишів, вул.Різдвяна, 90) на користь Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго» ( 10008, м. Житомир, вул.Пушкінська, 32/8, р/р 2616 в філії- Житомирське ОУ ПАТ «Ощадбанк», МФО 311647, код 22048622) кошти за недораховану електричну енергію в сумі 225609,85 грн.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ліберті», ( код ЄОРПОУ 32505915, Житомирська область, м. Коростишів, вул.Різдвяна, 90) на користь Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго» ( 10008, м. Житомир, вул.Пушкінська, 32/8, р/р 1613 в ПАТ «Перший інвестиційний банк» МФО 300506, код 22048622) судовий збір за подачу позову в розмірі -3384,15 грн. та апеляційної скарги -3722,57 грн.

Видачу наказу доручити господарському суду Житомирської області.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили

6. Справу № 906/449/16 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Бучинська Г.Б.