ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" вересня 2016 р. Справа № 921/159/16-г/18

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Малех І.Б.

суддів Желік М.Б.

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Кришталь М.Б.,

розглянувши апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Тернопільобленерго", вих.№2320/25 від 26.05.2016 року

на рішення господарського суду Тернопільської області від 12.05.2016 року, суддя Охотницька Н.В.

у справі № 921/159/16-г/18

за позовом: Відкритого акціонерного товариства "Тернопільобленерго", м. Тернопіль

до відповідача: Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Фізична особа - підприємець ОСОБА_2, м. Тернопіль

про: визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 05-р/к від 29.02.2016 р. по справі №825-ЗМС

за участю представників:

від позивача (скаржника) ОСОБА_3

від відповідача ОСОБА_4

від третьої особи не зявився

ВСТАНОВИВ:

рішенням господарського суду Тернопільської області від 12.05.2016 року в справі №921/159/16-г/18 в позові Відкритого акціонерного товариства "Тернопільобленерго" до Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення відмовлено повністю.

Судом першої інстанції відмовлено в задоволенні позовних вимог, оскільки, як вказав суд, ВАТ "Тернопільобленерго", користуючись своїм монопольним становищем при наданні дозволів на сумісне розміщення мереж, безпідставно зобовязувало ФОП ОСОБА_2 здійснювати реконструкцію електромереж (заміну неізольованих електропроводів на ізольовані тощо) на значні суми, що призвело до ущемлення інтересів останнього, оскільки без виконання цих умов підприємець не може отримати необхідний йому товар (послугу) та розвивати свою підприємницьку діяльність.

В апеляційній скарзі позивач просить рішення господарського суду Тернопільської області від 12.05.2016 року в справі №921/159/16-г/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити. При цьому позивач вказує, що приймаючи оскаржуване рішення, відповідач вийшов за межі власної компетенції, змушуючи позивача надавати наявні в його власності електричні мережі в користування будь-якій особі, яка звернеться з відповідною заявою, чим порушено вимоги Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, якими безпосередньо регулюються питання надання доступу до місцевих електромереж, а тому просить його скасувати. Також, позивач зазначає, що Правила улаштування електроустановок (ПУЕ) допускають, а не зобов'язують сумісне підвішування кабелів сільської телефонної мережі (СТМ), ліній радіотрансляційних мереж (ЛРМ), ліній зв'язку (ЛЗ), ліній радіотрансляційних мереж (ЛРМ), кабельного телебачення (КТ) і волоконно-оптичних кабелів зв'язку (ОК) при дотриманні визначених вимог. Вимоги щодо влаштування сумісного підвішування на опорах ліній електропередавання напругою 0,4 кВ і вище ЛЗ, ЛРМ, КТ, ОК та ін., у відповідності до чинних ПУЕ визначаються, виходячи з умов забезпечення належної експлуатації ПЛ для надійного та безперебійного електропостачання споживачів електроенергією, створення безпечних умов при їх обслуговуванні із сумісно підвішеними волоконно-оптичними кабелями телекомунікаційних мереж, так і створення належних умов функціонування мережі надання послуг операторами телекомунікаційних мереж. Окрім того, на думку позивача досягнення чи недосягнення згоди між ФОП ОСОБА_2 і ВАТ «Тернопільобленерго» щодо передумов і укладення цивільно-правового договору не входить до сфери регулювання конкурентного законодавства.

У відзиві на дану апеляційну скаргу, відповідач заперечив проти її задоволення, просив, суд, рішення господарського суду Тернопільської області від 12.05.2016 року в справі №921/159/16-г/18 залишити без змін, з підстав того, що судом першої інстанції всебічно та в повному обсязі зясовано всі обставини справи, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Крім того, зазначив, що позивач уклав з операторами телекомунікаційних послуг 14 договорів на використання опор повітряних ліній електропередавання напругою 0,4-10 кВ для підвішування на них волоконно-оптичних кабелів звязку, що свідчить про те, що позивач все ж таки надає послугу з надання доступу операторів, провайдерів телекомунікації до інфраструктури обєктів електроенергетики для розташування телекомунікаційних мереж. Окрім того, відповідач вказав, що жодних доказів про фактичну діяльності конкурентів на досліджуваній території позивачем не надано, про що зазначено в оскаржуваному рішенні. Відтак останній не довів, що він зазнає значної конкуренції, а отже на думку відповідача є доведеним його монопольне становище.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення господарського суду Тернопільської області від 12.05.2016 року в справі №921/159/16-г/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив, суд, рішення господарського суду Тернопільської області від 12.05.2016 року в справі №921/159/16-г/18 залишити без змін.

Розглянувши наявні в справі докази, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід скасувати, а апеляційну скаргу задоволити.

Рішенням адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 05-р/к від 29.02.2016 р. по справі № 825-ЗМС, керуючись статтями 7 та 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статтями 48 та 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пунктами 3 та 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23 лютого 2001р. № 32-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 року за № 291/5482 (із змінами), пунктом 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (із змінами), адміністративна колегія Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, постановила:

Так у рішенні від 29.02.2016 року за №05-р/к ТОТВ АМК встановило, що відкрите акціонерне товариство "Тернопільобленерго" протягом 2014- 2015 років та по даний час займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з надання доступу операторів, провайдерів телекомунікацій до інфраструктури обєктів електроенергетики для розташування телекомунікаційних мереж в межах населених пунктів Данилівці, Богданівка, Млинівці, Грабківці Зборівського району Тернопільської області з часткою 100 відсотків. Так, за змістом ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" №2210-ІІІ від 11.01.2001р. (далі Закон №2210), державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Згідно з пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень віднесено до повноважень названого Комітету. За приписами частини четвертої цієї ж статті здійснення відповідних повноважень іншими органами державної влади не допускається.

Проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження), згідно з п.7 ч.5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" належить до компетенції адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Стаття 27 Господарського кодексу України зазначає, що монопольним визнається домінуюче становище суб'єкта господарювання, яке дає йому можливість самостійно або разом з іншими суб'єктами обмежувати конкуренцію на ринку певного товару (робіт, послуг). Монопольним є становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку певного товару перевищує розмір, встановлений законом. Монопольним може бути визнано також становище суб'єктів господарювання на ринку товару за наявності інших умов, визначених законом.

Відповідно до ст.12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента, не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку в силу ч.1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, за ч.2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визнається зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

За зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, в порядку п.1 ч.2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом;

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51 Закону №2210).

За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення (ч.1 ст.48 Закону №2210).

Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України може бути оскаржено до Антимонопольного комітету України чи господарського суду у двомісячний строк (ст.ст.57,60 Закону №2210).

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, відповідно до ст. 59 Закону №2210, є:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (ч.2 ст. 59 Закону №2210).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Отже, невід'ємною складовою ринку товарів є пропозиція, яка, як вбачається з матеріалів справи відсутня у відносинах щодо спільної підвіски волоконно-оптичних кабелів (далі - ВОК) на ЛЕП - 0,4 кВ товариства. ВАТ «Тернопільобленерго» не пропонує суб'єктам господарювання розміщувати ВОК на ЛЕП - 0,4 кВ товариства. Суб'єкти господарювання - провайдери та оператори телекомунікаційних послуг з власної ініціативи, оцінюючи здешевлення власних затрат при розміщенні ВОК на лініях електропередач та допустимість такого розміщення нормативними актами, звертаються з проханням розмістити свої телекомунікаційні мережі на опорах повітряних ліній електропередач ВАТ «Тернопільобленерго».

Тобто, з вищенаведеного вбачається, що ВАТ «Тернопільобленерго» не надає суб'єктам господарювання послугу доступу до інфраструктури об'єктів електроенергетики, а лише реалізує свою правомочність власника на власний розсуд, одноосібно володіти, користуватися і розпоряджатися власним майном в межах чинного законодавства.

Згідно ч.1 ст. 319 ЦК України, власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд, а відповідно до ч.6 ст. 319 ЦК України, держава не втручається у здійснення власником права власності.

Більш того, як вірно зазначено, у рішенні адміністративної колегії по справі №825-ЗМС АМК вказує, що оператори телекомунікацій використовують різні способи прокладення кабельних мереж: сумісне підвішування із електромережами, підвіс між будівлями, розміщення в кабельній каналізації ПАТ «Укртелеком», влаштування додаткових опор або прокладення підземних кабелів власними силами.

Відповідно до правової позиції, викладеної в листах Вищого господарського суду України № 01-8/2361 від 24.10.2006р., № 01-08/627 від 25.11.2009р., та у постанові пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", зазначено, що господарський суд не вправі ні самостійно, ані шляхом призначення судової експертизи визначати товарні, територіальні (географічні) часові межі ринку, наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на певному ринку.

Висновок про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища може бути здійснено лише за результатами спеціального дослідження, яке включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку, причому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку тощо на підставі інформації, що може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища. Таке дослідження проводиться органом Антимонопольного комітету України в порядку, передбаченому Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 N 49-р, розробленою відповідно до статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

В п. 15.4 постанови пленуму № 15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", Вищий господарський суд України, звертає увагу на те, що обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Таким чином, провайдер чи оператор телекомунікаційних послуг завжди має альтернативу прокладання кабельних мереж, шляхом розміщення в кабельній каналізації ПАТ «Укртелеком», обєктів лінійно-кабельних споруд зв'язку та проводового мовлення для розташування телекомунікаційних мереж по опорах повітряних ліній зв'язку, влаштування додаткових опор, прокладення кабелів власними силами, або іншими засобами, про такі альтернативи було зазначено самим АМК та позивачем.

Як вірно зазначив апелянт, наявність менш затратного способу прокладання телекомунікаційних мереж на ряду іншими наявними способами розташування мереж, не визначають монопольного становища ВАТ «Тернопільобленерго».

Відтак, суд приходить до висновку, що відповідачем неповно з'ясовано та не доведено обставини, що мають значення для справи і які визнано встановленими, а саме визнання позивача монополістом на даному ринку послуг.

Окрім того, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 134 ГК України, суб'єкт господарювання, який здійснює господарську діяльність на основі права власності, на свій розсуд, одноосібно або спільно з іншими суб'єктами володіє, користується і розпоряджається належним йому (їм) майном, у тому числі має право надати майно іншим суб'єктам для його використання, праві господарського відання чи праві оперативного управління, або на основі інших форм правового режиму майна, передбачених цим Кодексом, в тому числі шляхом укладення договору.

Як вбачається з матеріалів справи, при зверненні до позивача для сумісного підвішування кабелів телекомунікаційної мережі, ФОП ОСОБА_2 було попередньо ознайомлене з порядком та умовами використання опор ПЛ 0,4 кВ ВАТ "Тернопільобленерго", жодних заперечень від останнього не надходило.

Всі оператори та провайдери телекомунікацій в першу чергу є суб'єктами господарювання, які на власний ризик і власними засобами здійснюють підприємницьку діяльність, з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Згідно ст. 44 ГК України, підприємництво здійснюється на основі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Суб'єкти підприємницької діяльності, в тому числі ФОП ОСОБА_2, в сфері телекомунікаційних послуг, здійснюючи підприємницьку діяльність поряд з отриманням вигоди від такої діяльності, повинні врахувати всі затрати, пов'язані з такою діяльністю, включаючи вірогідність відмови енергопостачальника використовувати опори повітряних ЛЕП - 0,4 кВ для сумісного підвішування на них ВОК телекомунікаційних мереж, або виконання ряду заходів для створення можливості в такому сумісному підвішуванні.

Правила улаштування електроустановок (ПУЕ) допускають, а не зобов'язують сумісне підвішування кабелів сільської телефонної мережі (СТМ), ліній радіотрансляційних мереж (ЛРМ), ліній зв'язку (ЛЗ), ліній радіотрансляційних мереж (ЛРМ), кабельного телебачення (КТ) і волоконно-оптичних кабелів зв'язку (ОК) при дотриманні визначених вимог. Вимоги щодо влаштування сумісного підвішування на опорах ліній електропередавання напругою 0,4 кВ і вище ЛЗ, ЛРМ, КТ, ОК та ін., у відповідності до чинних ПУЕ визначаються, виходячи з умов забезпечення належної експлуатації ПЛ для надійного та безперебійного електропостачання споживачів електроенергією, створення безпечних умов при їх обслуговуванні із сумісно підвішеними волоконно-оптичними кабелями телекомунікаційних мереж, так і створення належних умов функціонування мережі надання послуг операторами телекомунікаційних мереж.

Законом України "Про телекомунікації" (п.7. ст.31) визначено, що порядок та умови використання діючих трубопроводів, кабельних каналів, колекторів, веж, антен та інших пристроїв особами, яким вони не належать, встановлюється договором з власником.

Оскільки опори ПЛ 0,4 кВ перебувають у власності Товариства, то ці відносини є цивільно-правовими. Право власності охороняється законом та регулюється Цивільним Кодексом України. Згідно із ст.ст. 316, 319 Цивільного Кодексу України: правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб; власник володіє, користується та розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

Статті 6,19 Господарського кодексу України забороняють незаконне втручання органів державної влади, їх посадових осіб у господарські відносини, та зобов'язують здійснювати інспектування та перевірки діяльності суб'єктів господарювання неупереджено, об'єктивно і оперативно, дотримуючись вимог законодавства, поважаючи права і законні інтереси суб'єктів господарювання.

Звернення заявника до територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо впливу на вирішення даних цивільно-правових відносин може знівелювати абсолютний характер права власності, виключність стосовно всіх третіх осіб, які не мають права втручатись у здійснення власником права власності на свій розсуд щодо володіння, користування і розпорядження.

Відтак враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що досягнення чи недосягнення згоди між ФОП ОСОБА_2 і ВАТ «Тернопільобленерго» щодо передумов і укладення цивільно-правового договору не входить до сфери регулювання конкурентного законодавства.

Відповідно до ст.ст.33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд, вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте, з урахуванням всіх обставин справи та з дотриманням норм чинного законодавства, а тому підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Тернопільобленерго" задоволити.

2. Рішення господарського суду Тернопільської області від 12.05.2016 року в справі №921/159/16-г/18 скасувати.

3. Постановити нове рішення, яким позов Відкритого акціонерного товариства "Тернопільобленерго" до Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Тернопільської області обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.02.2016 р. №05-р/к по справі № 825-ЗМС задоволити.

4. Визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Тернопільської області обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.02.2016 р. №05-р/к по справі № 825-ЗМС.

5. Стягнути з Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України () на користь Відкритого акціонерного товариства "Тернопільобленерго" () 1378, 00 грн. судового збору за розгляд справи судом першої інстанції.

6. Стягнути з Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України () на користь Відкритого акціонерного товариства "Тернопільобленерго" () 1515, 80 грн. судового збору за розгляд справи судом апеляційної інстанції.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

8. Матеріали справи направити на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови виготовлений 08.09.2016 р.

Головуючий -суддя Малех І. Б.

Суддя Желік М. Б.

Суддя Марко Р. І.