КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2016 р. Справа№ 910/4905/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Михальської Ю.Б.

Отрюха Б.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Безрода Р.С. - представник

від відповідача: Яценко Я.М. - представник

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ютем- Інжиніринг"

на рішення

Господарського суду м. Києва

від 06.06.2016р.

у справі № 910/4905/16 (суддя С.М. Мудрий)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ютем- Інжиніринг"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укренергопром-3"

про стягнення 1 759 632,34 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ютем-Інжиніринг" звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укренергопром-3" про стягнення 1 759 632,43 грн. за договором будівельного підряду № 70.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 06.06.2016р. у справі № 910/4905/16 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просить оскаржуване рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю, посилаючись на те, що місцевим судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи.

Апелянт вважає, що місцевий суд дійшов помилкового висновку про те, що у відповідності до умов договору № 70-П на проектні роботи від 05.08.2008р. відповідач зобов'язаний був лише розробити проектну документацію у відповідності із завданням на проектування і до його обов'язків не входив збір вихідних даних для розробки проекту; відповідач міг використовувати тільки ті вихідні дані, які буди надані йому позивачем, при цьому не беручи будь-якої участі в їх зборі.

Апелянт звертає увагу суду на те, що додатком № 1 до договору на проектні роботи № 70-П від 05.08.2008р. «Завдання на проектування» (із змінами, внесеними до нього сторонами згідно Додаткової угоди № 5 від12.01.2010р.) сторони погодили, що інші вихідні данні надаються в ході проектування за письмовими запитами виконавця (ч. 6 п. 15 «Особливі умови проектування»). Вихідні дані збираються та підготовлюються напротязі виконання проекту Замовником разом з виконавцем (п. 22 «Вихідні дані для проектування»).

Також апелянт вважає, що відповідач неналежним чином виконав енергетичний аудит, оскільки він не врахував, що режим пароспоживання заводу ІП «Кока-Кола Беверіджиз Лімітед України» є циклічним. На момент укладення як основного договору так і договору на проектні роботи, а відтак і на стадії підготовки передпроектної документації і на стадії розроблення проектної документації завод ІП «Кока-Кола Беверіджиз Лімітед України» уже функціонував. Договором на проектні роботи було передбачено, що об'єкт будується для потреб саме відповідного заводу ІП «Кока-Кола Беверіджиз Лімітед України».

Крім того, у відповідності до умов договору на проектні роботи саме відповідачу було делеговано позивачем функції в частині збору вихідних даних, підготовки завдання на проектування, проекту та робочої документації.

Апелянт вважає, що у разі, якщо відповідачу було недостатньо певних вихідних даних для належного виконання взятих на себе у відповідності до умов договору на проектні роботи зобов'язань, останній міг і, більше того, зобов'язаний був звернутися до позивача за відповідними даними, однак не вчинив таких дій, що підтверджується матеріалами справи.

Як наслідок неналежного виконання відповідачем взятих на себе зобов'язань, обладнання, яке було підібрано останнім для об'єкту, розраховане для роботи в «базовому» режимі навантажень і не може працювати в умовах непостійного («рваного») режиму пароспоживання заводом та постійно виходить з ладу через термоциклічне навантаження на нього. Тобто побудований у відповідності до проекту відповідача об'єкт не може в повній мірі задовольнити тих потреб замовника будівництва та, відповідно, тієї мети з якою його було збудовано.

Згідно п. 7.1. договору на проектні роботи відпвоідач, як виконавець, несе відповідальність за всі розбіжності, помилки і недогляди в специфікаціях, кресленнях та іншій проектній та робочій документації, підготовленій ним, незалежно від того, була вона затверджена чи ні.

Апелянт зазначає, що враховуючи недоліки та зважаючи на умови домовленостей з ТОВ «ЮТЕМ-ІНЖИНІРИНГ» замовник будівництва ТОВ «КОНТУРГЛОБАЛ СОЛУШНС УКРАЇНА» звернулось до ПАТ «ПЕРШИЙ УКРАЇНСЬКИЙ МІЖНАРОДНИЙ БАНК» з вимогою від 06.02.2013р. про виплату банківської гарантії, яка була задоволена банком.

Зважаючи на положення ст. 838 Цивільного кодексу України, саме ТОВ «ЮТЕМ- ІНЖИНІРИНГ», як генпідрядник, було відповідальним перед замовником за неналежне виконання субпідрядником (ТОВ «УКРЕНЕРГОПРОМ-3) своїх зобов'язань.

Не погоджуючись з діями замовника, генпідрядник звернувся до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-Промисловій палаті України з позовом про стягнення з ТОВ «КОНТУРГЛОБАЛ СОЛУШНС УРАЇНА» збитків у сумі 3 519 264.87 грн. Рішенням Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-Промисловій палаті України від 03.07.2014р. у справі АС № 282у/2013 позовні вимоги ТОВ «ЮТЕМ-ІНЖИНІРИНГ» було задоволено частково на 50% у сумі 1 759 632,44 грн. В іншій частині позовних вимог у сумі 1 759 632,43 грн. (50% від З 519 264,87 грн.) було відмовлено ТОВ «ЮТЕМ-ІНЖИНІРИНГ», у зв'язку із тим, що останній, як генпідрядник (згідно положень ст. 838 ЦК України є відповідальним перед замовником), зважаючи на умови основного договору, повинен був брати участь у зборі всіх вихідних даних спільно із замовником.

Апелянт вважає, що розмір завданих ТОВ «ЮТЕМ-ІНЖИНІРИНГ» збитків знаходиться у безпосередньому причинному зв'язку з неналежним виконанням ТОВ «УКРЕНЕРГОПРОМ-3» своїх зобов'язань за Договором на проектні роботи № 70-П від 05.08.2008р.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представника позивача та відповідача, колегія встановила наступне.

01.08.2008 року між та ТОВ "КОНТУРГЛОБАЛ СОЛУШНС УКРАЇНА" (замовник) та Дочірнім підприємством "Ютем-Інжиніринг" Відкритого акціонерного товариства "Південтеплоенергомонтаж", правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "Ютем-Інжиніринг" (генпідрядник) укладено договір будівельного підряду №70 (основний договір).

Відповідно до п.3.1.1 договору генпідрядник зобов'язаний розробити та погодити в порядку, передбаченому даним договором з органами державної влади проектну документацію, побудувати об'єкт у відповідності з проектною документацією та забезпечити настання значного завершення та кінцевого завершення.

Об'єктом є газопоршнева когенераційна установка для комбінованого виробництва електричної енергії, теплової енергії, пари, гарячої води, охолодженої води і вуглекислого газу, яка буде розташована поруч з заводом з виробництва безалкогольних напоїв, що належить "Кока-Кола Беверіджз Україна Лімітед".

Пунктом 10.1 договору передбачено, що генпідрядник зобов'язаний самостійно або із залученням субпідрядників в терміни, зазначені в графі робіт, розробити проект та робочу документацію у відповідності з узгодженим сторонами завдання на проектування, іншими вихідними даними, наданими замовником, в обсязі необхідному для розробки проектної документації, законодавством і цим договором, а також спільно з замовником погодити проект з органами державної влади у відповідності до законодавства.

Відповідно до п.10.1.1 договору генпідрядник зобов'язаний розробити та надати замовнику на затвердження завдання на проектування протягом 15 днів з дати вступу в силу за умови надходження попередньої оплати у відповідності з графіком платежів.

23.04.2012 року між ТОВ "КОНТУРГЛОБАЛ СОЛУШНС УКРАЇНА" та Дочірнім підприємством "Ютем-Інжиніринг" Відкритого акціонерного товариства "Південтеплоенергомонтаж" укладено додаткову угоду № 7 до договору будівельного підряду №70 від 01.08.05р., відповідно до якої сторони домовились внести зміни до п.7.2.4 договору, зокрема, з поміж іншого, добавивши в нього положення, у відповідності до якого замовник зобов'язується виплатити суму утримання за договором до закінчення гарантійного терміну у разі надання генпідрядником банківської гарантії на суму утримання, у формі узгодженій сторонами, на строк, що дорівнює гарантійному строку на обладнання та роботи, виконанні в рамках відповідного пускового комплексу.

Пунктом 2 додаткової угоди сторони погодили, що інші умови договору залишаються незмінними.

18.05.2012 року між Дочірнім підприємством "Ютем-Інжиніринг" Відкритого акціонерного товариства "Південтеплоенергомонтаж" (принципал) та Публічним акціонерним товариством "Перший Український Міжнародний Банк" (гарант) укладено генеральний договір №ЮР/735-БГ про надання гарантій.

Публічне акціонерне товариство "Перший Український Міжнародний Банк" як гарант 18.05.2012 року видав гарантію №KIEG004738 на суму 3 519 264,87 грн., у відповідності до якої він гарантував бенефіціару (ТОВ "КОНТУРГЛОБАЛ СОЛУШНС УКРАЇНА") належне виконання принципалом (позивачем) своїх гарантійних зобов'язань по виконаним роботам першого пускового комплексу протягом 12 місяців з дати прийняття першого пускового комплексу в експлуатацію.

05.08.2008 року Товариством з обмеженою відповідальністю "Укренергопром-3" (виконавець) та Дочірнім підприємством "Ютем-Інжиніринг" Відкритого акціонерного товариства "Південтеплоенергомонтаж" (замовник) укладено договір №70-П на проектні роботи.

Відповідно до п.1.1 договору замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов'язання по розробці проекту та робочої документації для будівництва газопоршневої когенераційної установки для комбінованого виробництва електричної та теплової енергії, пару, гарячої та охолодженої води та вуглекислого газу, яка буде розміщуватися поруч з заводом Coca Cola Hellenic Bottling Company в смт. Велика Димерка (в подальшому "об'єкт") за адресою: смт. Велика Димерка, Броварського району, Київської обл. 07442, Україна, включаючи одержання погоджень і дозволів відповідних установ, необхідних згідно з чинним законодавством України, здійснення авторського нагляду за виконанням робіт по будівництву об'єкту та їх супроводження.

Згідно з п.2.1 договору документація повинна бути розроблена виконавцем у відповідності з умовами цього договору, завданням на проектування та вимогам ДБН А.2.2-302004, а також інших державних будівельних норм та державних стандартів України, що стосується норм проектування.

Роботи за цим договором виконуються відповідно до завдання на проектування затвердженого замовником (п.4.1 договору).

Частина 1 статті 202 ЦК України передбачає, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно ч. 1 статті 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ч. 2 статті 509 ЦК України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно п.1 ч. 2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Статтею 887 ЦК України передбачено, що за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх.

До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до статті 888 ЦК України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов'язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов'язковим для сторін з моменту його затвердження замовником.

Підрядник зобов'язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника.

Відповідачем, як проектною організацією, розроблений проект та робоча документація для будівництва газопоршневої когенеруючої установки для комбінованого виробництва електричної та теплової енергії, гарячої та охолодженої води та вуглекислого газу.

Позивачем на виконання умов основного договору були виконані будівельні роботи та збудовано об'єкт у відповідності до розробленої ТОВ "Укренергопром-3" проектної документації.

Позивач зазначає, що в процесі експлуатації об'єкта з'ясувалось, що він не може в повній мірі задовольнити тих потреб замовника та, відповідно, тієї мети, з якою його було збудовано. Розробленою відповідачем проектною документацією не було враховано термоциклічне навантаження на устаткування ТЕЦ, що виникало внаслідок непостійного споживання заводом Кока-Кола пари (пароспоживання може варіюватися від 0 до 16,4т/год (зимовий режим).

Непостійне пароспоживання є притаманним на всіх подібних підприємствах з випуску газованих напоїв. На підприємстві є періоди відсутності пароспоживання і котел-утилізатор повністю відключається від роботи, адже є надлишок пари, яку немає куди скинути. Таким чином має місце: нестабільна робота (запуски-зупинки) та робота в недовантаженому режимі котла- утилізатора; наявні значні стрибки температурних режимів котла-утилізатора та перепади тиску; циклічність роботи котла утилізатора, що пов'язано з відсутністю пароспоживання споживачем, у зв'язку з чим виникають термічні розширення металу трубок, які утворюють залишкову напругу, внаслідок чого відбувається транскристалічна корозія.

Як наслідок, обладнання, яке було підібрано відповідачем для об'єкту, розраховане для роботи в базовому режимі навантажень і не може працювати в умовах непостійного ("рваного") режиму пароспоживання заводом та постійно виходить з ладу через термоциклічне навантаження на нього.

Враховуючи вищезазначені недоліки, замовник (ТОВ "КОНТУРГЛОБАЛ СОЛУШНС УКРАЇНА") звернувся до ПАТ "Перший Український Міжнародний Банк" з вимогою від 06.02.2013р. про виплату банківської гарантії, яка була задоволена банком.

Не погоджуючись з діями замовника, позивач звернувся до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-Промисловій палаті України з позовом про стягнення з ТОВ "КОНТУРГЛОБАЛ СОЛУШНС УРАЇНА" збитків у сумі 3 519 264,87 грн.

Рішенням Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-Промисловій палаті України від 03.07.2014р. у справі АС № 282у/2013 позовні вимоги "Ютем-Інжиніринг" задоволено частково на 50% в сумі 1 759 632,44 грн.

У зв'язку з чим, позивачем на адресу відповідача направлено вимогу про відшкодування збитків вих.. №б/н від 02.03.2016р. , що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 02.03.2016 року та фіскальним чеком №0915 від 02,03.2016 року.

Відповідно до статті 891 ЦК України підрядник відповідає за недоліки проектно-кошторисної документації та пошукових робіт, включаючи недоліки, виявлені згодом у ході будівництва, а також у процесі експлуатації об'єкта, створеного на основі виконаної проектно-кошторисної документації і результатів пошукових робіт.

У разі виявлення недоліків у проектно-кошторисній документації або в пошукових роботах підрядник на вимогу замовника зобов'язаний безоплатно переробити проектно-кошторисну документацію або здійснити необхідні додаткові пошукові роботи, а також відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено договором або законом.

В рішенні Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-Промисловій палаті України від 03.07.2014р. у справі АС № 282у/2013 встановлено, що відповідно до висновків робочої комісії, досліджень здійснених представниками заводу-виробника Ferroli та Інститутом електрозварювання ім.. Є.О. Патона причинами виникнення дефектів стали термоциклічне навантаження металу та корозійне розтріскування.

Щодо термоциклічного навантаження металу обидві сторони погоджуються, що ймовірність термоциклічного навантаження не була передбачена підготовленою та затвердженою проектною документацією.

Як вбачається з умов договору, обов'язком позивача (відповідача за зустрічним позовом) - ТОВ "Ютем-Інжиніринг" як генпідрядника є розробити проектну документацію, отримавши необхідні вихідні дані (п.3.1.2 (а) договору).

Водночас розроблення проектної документації відповідно до п.10.1 договору мало б відбуватися відповідно до погодженого сторонами завдання на проектування та вихідними даними, наданими саме відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) - ТОВ "КОНТУРГЛОБАЛ СОЛУШНС УКРАЇНА": "Генпідрядник зобов'язаний самостійно або із залученням субпідрядників у строки, вказані у Графіку робіт, розробити проект і робочу документацію у відповідності з погодженим сторонами завданням на проектування, іншими вихідними даними, наданими замовником, в обсязі необхідному для розробки проектної документації, законодавства та даного договору, а також спільно із замовником погодити проект з органами державної влади у відповідності до законодавства." (п.10.1 договору).

Спільна участь і відповідальність сторін у збиранні необхідних вихідних даних окрім зазначених положень підтверджується також механізмом погодження та затвердження сторонами завдання на проектування (п.10.1.1 договору) та положенням про збір вихідних даних для розробки проектної документації та погодження вихідних даних (п.10.1.2 договору).

В рішенні Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-Промисловій палаті України від 03.07.2014р. у справі АС № 282у/2013 зазначено, що враховуючи неможливість виокремлення значення впливу негативних факторів у вигляді корозійного розтріскування та циклічного навантаження, а також враховуючи, що порушення позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) - ТОВ "Ютем-Інжиніринг" своїх зобов'язань щодо збору вихідних даних та неврахування циклічного навантаження мало місце в т.ч. частково через вину відповідача (позивачем за зустрічним позовом) - ТОВ "КОНТУРГЛОБАЛ СОЛУШНС УКРАЇНА", має місце вина обох сторін в частині виходу з ладу котла ст.. №2.

Тобто, п.10.1 договору №70 від 01.08.2008 року передбачено, що генпідрядник зобов'язаний самостійно або із залученням субпідрядників в терміни, зазначені в графі робіт, розробити проект та робочу документацію у відповідності з узгодженого сторонами завдання на проектування, іншими вихідними даними, наданими замовником, в обсязі необхідному для розробки проектної документації, законодавством і цим договором, а також спільно з замовником погодити проект з органами державної влади у відповідності до законодавства.

Також, пунктом 10.1.2 договору №70 від 01.08.2008 року передбачено збір вихідних даних для розробки проектної документації. В строки, передбачені в графіку робіт, генпідрядник спільно з замовником зобов'язаний отримати та надати архітектурно-планувальне завдання (АПЗ), погоджені сторонами вихідні дані на розробку проектної документації та технічні умови по інженерному забезпеченню об'єкта.

Відповідно до п. 1.1 договору №70-П від 05.08.2008 року замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов'язання по розробці проекту та робочої документації для будівництва газопоршневої когенераційної установки для комбінованого виробництва електричної та теплової енергії, пару, гарячої та охолодженої води та вуглекислого газу, яка буде розміщуватись поруч з заводом Coca Cola Hellenic Bottling Company в смт. Велика Димерка (в подальшому "об'єкт") за адресою: смт. Велика Димерка, Броварського району, Київської обл. 07442, Україна., включаючи одержання погоджень і дозволів відповідних установ, необхідних згідно з чинним з'аконодавством України, здійснення авторського нагляду за виконанням робіт по будівництву об'єкту та їх супроводження.

Роботи за цим договором виконуються відповідно до завдання на проектування, затвердженого замовником (п.4.1 договору №70-П від 05.08.2008 року).

Відповідно до п.4.2 договору виконавець розробляє для спільного погодження завдання на проектування в термін 10 днів з дати підписання договору. У випадку отримання від замовника мотивованої відмови в погодженні, виконавець зобов'язаний доробити завдання на проектування враховуючи зауваження замовника та направити його на затвердження замовнику.

Виконавець, разом із замовником готує документи для отримання архітектурно- планувального завдання "АПЗ", погоджені сторонами дані на розробку проектної документації, та отримує технічні умови по інженерному забезпеченню об'єкта, в тому числі технічні умови на підключення до інженерних та електричних мереж від державних органів (п.4.3 договору №70-П від 05.08.2008 року).

Виконавець здійснює авторський нагляд за виконанням робіт на умовах, викладених в окремому договорі або додатковій угоді до даного договору (п.4.7 договору №70-П від 05.08.2008 року).

Виконавець, для виконання предмету контракту, самостійно здійснює отримання всіх необхідних дозволів та погоджень відповідних установ, необхідних згідно з чинним законодавством України (п.4.8 договору №70-П від 05.08.2008 року).

Відповідно до п. 4.9 договору №70-П від 05.08.2008 року виконавець зобов'язаний провести геодезичні та геологічні вишукування в об'ємі та формі, що необхідні для отримання даних для розробки та затвердження проектної документації.

Виконавець, зобов'язаний погодити проект у відповідних органах та службах згідно чинного законодавства. У випадку якщо у відповідності до законодавства погодження проекту повинні бути отримані замовником, представник замовника приймає участь в отриманні таких погоджень. Таке погодження повинно бути проведене у відповідності з ДБН А.2.2-3-2004, правилами забудови на території Київської області, та чинним законодавством (п.4.10 договору №70-П від 05.08.2008 року).

Таким чином, на підставі умов договору судом встановлено, що відповідач зобов'язаний розробити документацію у відповідності з завданням на проектування, а також в його обов'язки не входив збір вихідних даних для розробки проектної документації.

Статтею 888 ЦК України передбачено, що за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов'язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов'язковим для сторін з моменту його затвердження замовником.

Підрядник зобов'язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника.

Відповідно до п.2.2 Державних будівельних норм України ДБН А.2.2-3-2004, затверджених наказом Держбуду України 20.01.2004 № 8 "Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва", проектування об'єктів здійснюється з дотриманням законодавства України на підставі вихідних даних.

Вихідні дані для виконання проектних робіт на відповідній стадії замовник зобов'язаний надати до початку виконання проектно- вишукувальних робіт.

До складу вихідних даних належать:

- архітектурно-планувальне завдання (АПЗ);

- технічні умови щодо інженерного забезпечення об'єкта (ТУ);

- завдання на проектування згідно з додатком Д;

- інші вихідні дані згідно з додатком Г."

Відповідно до додатку Г ДБН А.2.2-3-200466: "Конкретний перелік вихідних даних, що надається замовником, визначається при підписанні договору (контракту) на виконання відповідних стадій проектування."

Завдання на проектування є додатком №1 до договору на проектні роботи №70-П від 05.08.2008 та є затвердженим позивачем. Додатковою угодою №5 від 12.01.2010 було внесено зміни до завдання на проектування та затверджено позивачем нове завдання на розробку робочої документації (додаток №4 до додаткової угоди №5 договору №70 від 01.08.2008).

Відповідач на момент підписання завдання на проектування як додатку до договору на проектування міг використовувати тільки ті вихідні дані, які існували на той момент і, які були надані замовником - позивачем.

Відповідач не міг використовувати вихідні дані для проектування крім тих, які надані йому замовником в законний спосіб та на законних підставах, та існували на той час. Твердження позивача, що відповідач знав або повинен був знати про відповідний режим пароспоживання заводом ПП "Кока-Кола Беверіджиз Лімітед України, є безпідставним та необгрунтованими. Відповідач знав тільки той режим пароспоживання, який був доведений йому замовником, і міг використовувати для розробки проекту тільки ті вихідні дані, які погоджені усіма сторонами.

Технічні умови на підключення до мереж заводу іноземного підприємства "Кока-Кола Беверіджиз Лімітед Україна", листи ПП "Кока- Кола Беверіджиз Лімітед Україна", ТОВ "КонтурГлобал Солушнс Україна", які є вихідними даними для розробки проекту, свідчать про те, що відповідач діяв із дотриманням вимог законодавства України у частині збору інформації та використання інформації для проектування (копії надаються). Дані документи є складовою проекту та їх оригінали мають бути наявними у позивача.

В матеріалах справи наявний експертний висновок Державної інспекції з енергозбереження №09/П/15-1/057/1 від 31 липня 2009 р. про відповідність об'єкта нормативним актам з питань енергозбереження.

Крім того, проект був прийнятий позивачем, всі необхідні експертизи було проведено, об'єкт введено в експлуатацію та експлуатується.

Також колегія звертає увагу на те, що у звіті про науково-дослідну роботу "Технічна експертиза якості будівельних конструкцій та інженерного обладнання комплексу будівель та споруд газопоршневої когенераційної установки для комбінованого виробництва електричної енергії, теплової енергії, пари, гарячої води, охолодженої води і вуглекислого газу, яка розташована поруч із заводом з виробництва безалкогольних напоїв, що належить підприємству "Кока-Кола Беверіджиз Лімітед Україна" розташованої в смт. Велика Димерка Броварського району Київської обл." від 04.06.2014 року зроблений висновок про те, що можна константувати, що системну помилку, яка потім привела до постійного виходу з ладу котлів-утилізаторів, було допущено до початку проектування на стадії збору вихідних даних, що не дозволило коректно розробити проекту документацію та врахувати фактичний "рваний" режим пароспоживання.

Таким чином, відсутні будь-які докази неналежного виконання відповідачем своїх договірних зобов'язань за договором №70-П від 05.08.2008 року та вини останнього в вищезазначених недоліках.

Відповідно до ст.ст. 614, 623 ЦК України та ст. 226 ГК України для застосування такого заходу відповідальності, як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення: 1) порушення зобов'язання; 2) збитки; 3) причинний зв'язок між порушенням зобов'язання та збитками; 4) вина. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Статтею 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

При цьому згідно частини 2 ст.22 ЦК України збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з статтею 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч.1 статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Тобто, притягнення до цивільно-правової відповідальності можливо лише при наявності певних, передбачених законом умов. Їх сукупність утворює склад цивільного правопорушення, який і є підставою цивільно-правової відповідальності. Застосування відповідальності у вигляді відшкодування збитків можливе за наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, наявності збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою і збитками, і вини.

Аналіз зазначених правових норм дає підстави вважати, що ними регулюються правовідносини сторін, що носять зобов'язальний характер, в тому числі щодо стягнення збитків, відшкодування яких передбачено умовами договору або вимогами закону як наслідок порушення господарського зобов'язання, тобто таких збитків, відшкодування яких, за наявності вини сторони у порушенні господарського зобов'язання, носить обов'язковий для цієї сторони характер, а наявність збитків і їх розмір перебувають у причинно-наслідковому зв'язку з порушенням.

На підставі вищевикладеного колегія приходить до висновку про те, що факт правопорушення саме зі сторони відповідача прав та інтересів позивача суду не доведений.

Відсутній причинний зв'язок між протиправною поведінкою відповідача і заподіяною позивачу шкодою. Причинний зв'язок між протиправною поведінкою і шкодою полягає в тому, що: 1) протиправна поведінка завжди передує в часі шкідливому результату, що настав; 2) шкідливий результат є наслідком саме цієї протиправної поведінки.

Тобто, причинно-наслідковий зв'язок між збитками та правопорушенням є залежністю факту настання майнової шкоди (та її розміру) від правопорушення, чи неналежного виконання зобов'язання. Це означає, що господарське правопорушення повинно передувати виникненню збитків.

Враховуючи вищевикладне, колегія приходить до висновку про те, що вимоги позивача про стягнення з відповідача збитків у розмірі 1 759 632,43 грн. є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо заявленої відповідачем вимоги про застосування строку позовної давності, колегія зазначає, що місцевий суд дішов обгрунтвоаного висновку про її відмову, виходячи з настпних підстав.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно з ч. 3 ст. 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Відповідно до ч. 4 статті 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Частиною 1 статті 261 ЦК України передбачено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до ч. 5 статті 324 ЦК України позов про відшкодування замовнику збитків, спричинених недоліками проекту, може бути заявлено протягом десяти років, а якщо збитки замовнику завдано протиправними діями підрядника, які призвели до руйнувань, аварій, обрушень, - протягом тридцяти років з дня прийняття побудованого об'єкта.

Постановою Пленуму Вищого господарського суду України від 29 травня 2013 року N 10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" визначено, що ч. 3 ст. 322, ч. 5 ст. 324 ГК України встановлено особливості визначення та перебігу позовної давності за вимогами, що випливають з неналежної якості робіт за договором підряду на капітальне будівництво і за договором підряду на проведення проектних і досліджувальних робіт (у тому числі й стосовно ст. ст. 863 і 864 ЦК України, які по-іншому, ніж зазначені норми ГК України, визначають строки та момент початку перебігу позовної давності). Оскільки ГК України є спеціальним законодавчим актом щодо ЦК України в регулюванні господарсько-правових відносин, господарські суди у вирішенні відповідних спорів мають керуватися саме приписами ГК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Вислухавши думку представника відповідача, який вважає призначення судової експертизи недоцільним, судова колегія порадившись на місці ухвалила відмовити в задоволенні клопотання про призначення експертизи.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Колегія не приймає до уваги доводи апеляційної скарги, оскікльи доводи викладені в апеляційній скарзі не спростовують правильності висновків господарського суду першої інстанції та не можуть бути підставою для скасування рішення місцевого суду. Апелянтом не надано суду жодних доказів наявності причинного зв'язку між збитками у розмірі 1 759 632, 00 грн. та неналежним виконанням відповідачем зобов'язань за договором на проектні роботи.

Посилання апелянта на рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-Промисловій палаті України від 03.07.2014р. у справі АС № 282у/2013 як на доказ заявленого до стягнення розміру збитків, колегія не приймає до уваги, оскільки обставини, що викладені в зазначеному рішенні, не є обставинами преюдиціального значення відповідно до статті 35 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, у вищезазначеному рішенні вказується на низку порушень зі сторони позивача, та зі сторони ТОВ «КонтурГлобал Солушнс Україна», що були сторонами спору у третейському суді, а тому посилання на «ймовірність термоциклічного навантаження» як на доказ визначення розміру збитків є необгрунтованим.

Щодо необхідності проведення енергетичного аудиту у відповідності до ст. 24-1 Закону України «Про енергозбереження» колегія зазначає, що на проект «Газопоршнева когенераційна установка для комбінованого вироблення електричної, теплової енергії, пари, гарячої і охолодженої води, вуглекислого газу для заводу «Кока-Кола в смт. Велика Димерка Броварського району Київської області» отримано позитивний Експертний висновок Державної інспекції з енергозбереження №09/П/15-1/057/1 від 31 липня 2009 р. (у матеріалах справи). Даний експертний висновок є складовою проекту та має бути наявним у позивача. Проект прийнято позивачем, всі необхідні експертизи було проведено, об'єкт введено в експлуатацію та експлуатується.

Таким чином, будь-яка помилка проектувальника при проектуванні проекту відсутня. Режим пароспоживання Споживача (Заводу ІП «Кока-Кола Беверіджиз Лімітед України»), наукові твори, на які посилається Позивач в підтвердження своїх вимог, та досвід Відповідача, враховані при розробці Проекту.

Згідно ст. ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду м. Києва обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування не вбачається, у зв'язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ютем- Інжиніринг" на рішення Господарського суду м. Києва від 06.06.2016р. у справі № 910/4905/16 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду м. Києва від 06.06.2016р. у справі № 910/4905/16 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/4905/16 повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Ю.Б. Михальська

Б.В. Отрюх