ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2016 р.Справа № 915/473/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Бєляновського В.В.,

суддів: Лавриненко Л.В.,

ОСОБА_1

(склад колегії суддів сформовано згідно з протоколом про автоматичну зміну складу колегії суддів від 12.09.2016р.)

при секретарі - Земляк А.В.

за участю представників:

Від позивача: не зявився

Від відповідача: ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Санта-О

на рішення господарського суду Миколаївської області

від 06 липня 2016 року

по справі № 915/473/16

за позовом Дочірнього підприємства Санта-О

до Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2016 року Дочірнє підприємство Санта-О звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування позивачу вартості не облікованої електричної енергії в розмірі 316 335,94 грн., що застосована відповідачем на підставі рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 1202 від 13.04.2016р.

В обґрунтування предявлених вимог позивач посилався на те, що 30.09.2013 року між ДП Санта-О та ПАТ Миколаївобленерго було підписано договір про спільне використання технологічних електричних мереж № 25-36/542.

У листопаді 2015 року позивач отримав від відповідача документи, в яких було вказано, що 13.08.2015 року під час перевірки представниками відповідача електрогосподарства ДП Санта-О за адресою: Миколаївська область, Березанський район, с. Коблеве, пр-кт Курортний, 50 було виявлено порушення Правил користування електричною енергією та складено акти № D9935 та № В7717.

13.04.2016 року рішенням комісії ПАТ Миколаївобленерго з розгляду акта № В7717 від 13.08.2015р., оформленим протоколом № 1202, здійснено розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії внаслідок порушення ним Правил користування електричною енергією, згідно з яким вартість недоврахованої електричної енергії склала 316 335,94 грн.

Посилаючись на те, що акти про порушення від 13.08.2015р. за № D9935 та № В7717 складені без відома та за відсутності споживача, що суперечить положенням Правил користування електричною енергією та ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, у звязку з чим не можуть бути належним доказом порушення вказаних Правил та підставою для застосування вказаної ОСОБА_3, позивач просив задовольнити позов.

ПАТ Миколаївобленерго не визнало позов вважаючи свої дії щодо складання акту про порушення та застосування до позивача оперативно - господарської санкції такими, що повністю відповідають вимогам укладеного між сторонами договору про постання електричної енергії № 36/542 від 01.06.2012р. та діючого законодавства.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 06 липня 2016 року (суддя Корицька В.О.) у задоволенні позову відмовлено повністю з мотивів необґрунтованості позовних вимог.

Не погоджуючись з вказаним рішенням ДП Санта-О звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов. Апеляційна скарга обґрунтована неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю викладених у рішенні висновків місцевого суду обставинам справи та невірним застосуванням норм матеріального і процесуального права, що у цілому призвело до неправильного вирішення господарського спору.

У відзиві на апеляційну скаргу ПАТ Миколаївобленерго заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

При цьому, додані відповідачем до відзиву на апеляційну скаргу в якості додаткових доказів копії листів від 08.07.2016р. № 01/26-4376, від 25.07.2016р. № 79 та сертифікату відповідності апеляційним судом не залучалися до матеріалів справи та не оцінювалися, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України відповідач ніяким чином не обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Про день, час і місце розгляду апеляційної скарги сторони в порядку передбаченому ст. ст. 64, 98 ГПК України заздалегідь були повідомлені належним чином, проте позивач не скористався наданим законом правом на участь свого представника в засіданні суду.

12.09.2016 року до Одеського апеляційного господарського суду від представника ДП Санта-О надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, оскільки у звязку з великою завантаженістю представники підприємства не мають можливості прийняти участь у судовому засіданні, призначеному на 13.09.2016 року. Вказане клопотання судом відхилено з огляду на неподання заявником доказів великої завантаженості та неможливості його явки з інших поважних причин, а також з тих мотивів, що чинний Господарський процесуальний кодекс України (ст. 28) не обмежує кількість представників сторони, які можуть прийняти участь у засіданні суду. Незявлення представника позивача у засідання апеляційного суду не перешкоджає перегляду даної справи за наявними в ній матеріалами.

Обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення представників відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, позивач є споживачем електричної енергії на підставі договору про постачання електричної енергії № 36/542 з додатками до нього, укладеного 01.06.2012 року між ПАТ Миколаївобленерго (постачальник) та ДП Санта-О (споживач), відповідно до п. 1.1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 100 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Відповідно до п. 2.1 під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Згідно з п. 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_3 обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ (далі - ОСОБА_3) та ПКЕЕ, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій відповідача: - самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; - пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; - споживання електроенергії поза засобами обліку; - інших умов, визначених Методикою та/або ПКЕЕ.

Пунктом 7.1 договору визначено, що у разі порушення споживачем вимог нормативно технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунковим шляхом згідно з вимогами ПКЕЕ та ОСОБА_3.

Відповідно до п. 9.4 цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2012 року, а в частині розрахунків до повного їх завершення. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. Сторони зобовязались письмово повідомляти про зміну реквізитів та про зміну уповноваженої особи по виконанню умов договору не пізніше ніж через 10 днів після настання таких змін.

Перелік обєктів споживача наведений у додатку № 2 до договору № 36/542. Так, обєктом споживача є база відпочинку Надія ТП 383 за адресою: с. Коблеве, пр. Курортний, 50, з кількістю робочих годин на добу - 24, кількістю робочих днів 7, дозволеною потужністю 360 кВт., тип та номер приладу обліку СТКЗ-10Q2H4VМ №21176.

При цьому місцевим судом установлено, що у додатку № 2 до договору міститься технічна описка щодо номера приладу обліку СТКЗ-10Q2H4VМ №21176 замість вірного СТКЗ-10Q2H4VМ №21177, оскільки пломбування та вилучення здійснювалося саме приладу обліку СТКЗ-10Q2H4VМ № 21177 на лівому трансформаторі (на схемі ввод №2), що сторонами не заперечується.

Судом установлено, що жодна із сторін не робила заяв про припинення даного договору або перегляд його умов, тому він є чинним на час розгляду спору.

30.09.2013 року між ДП Санта-О (власник мереж) та ПАТ Миколаївобленерго (користувач) було укладено договір про спільне використання технологічних електричних мереж № 25-36/542, відповідно до п. 1.1 якого власник мереж зобовязався забезпечити технічну можливість передачі (транзиту) електричної енергії власними технологічними електричними мережами в точки приєднання електроустановок користувача або інших субєктів господарювання, передачу електричної енергії яким забезпечує користувач, а користувач зобовязався своєчасно оплачувати вартість послуг власника мереж з утримання технологічних електричних мереж спільного використання та інші послуги відповідно до умов цього договору.

Відповідно до п. 1.2 договору передача електричної енергії забезпечується відповідно до додатка № 2 Однолінійна схема, наданого власником мереж з обовязковим зазначенням місць встановлення, типів, марки обладнання, довжини ліній, які задіяні в передачі електричної енергії.

Власник мереж забезпечує передачу електричної енергії до межі балансової належності належних йому електричних мереж, визначених додатком № 1 Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін.

Згідно з п. 2.3 договору власник мереж зобовязався забезпечувати виконання графіка попереджувальних ремонтів та обсягів робіт, визначених технологічними картами ремонту елементів обладнання, збереження встановлених на території власника мереж електроустановок, засобів обліку та пломб на них.

За умовами п.п. 2.6, 2.9, 2.10 договору власник мереж зобовязався забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників користувача до власних електричних установок для проведення технічної перевірки, контролю за рівнем споживання електричної енергії; - у разі передачі електричної енергії в електричні мережі інших субєктів господарювання забезпечити складення балансу електричної енергії у власних технологічних електричних мережах для проведення комерційних розрахунків згідно додатку № 5 Перелік розрахунків приладів обліку, які заподіяні при визначенні балансу в межах власника мереж; -оперативно повідомляти користувача та інших субєктів господарювання, електроустановки яких приєднані до технологічних електричних мереж власника, про порушення, що повязані з перериванням електропостачання, їх причини і терміни відновлення режиму електропостачання, про виведення в ремонт, а також введення в дію після ремонту технологічних електричних мереж, якими передається електроенергія.

Відповідно до пункту 5.4 договору користувач має право на доступ до електроустановок, розрахункових засобів та систем обліку електричної енергії, що розташовані на обєктах власника мереж і враховують обсяг електричної енергії, для зняття показів.

Згідно з п. 9.3 договору власник мереж зобовязаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних мереж власника мереж, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж власника мереж.

Пунктом 10.4 визначено, що цей договір укладено на строк до 31.12.2013 року, набирає чинності з дня його підписання та вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення цього терміну однією із сторін не буде заявлено про відмову від Договору або його перегляд.

Відповідно до додатку № 5 до договору Перелік розрахунків приладів обліку, які заподіяні при визначенні балансу в межах власника мереж та додатку № 1 до договору Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін на балансі ДП Санта-О знаходиться база відпочинку Надія ТП 383: кількість годин роботи на добу 24, кількість робочих днів на тиждень 7, рівень напруги на межі балансової належності 10 кВ, дозволена потужність 360 кВт, місце установки приладу обліку РУ 10кВ.

Судом установлено, що жодна із сторін не робила заяв про припинення даного договору або перегляд його умов, тому він є чинним на час розгляду спору.

09.06.2015 року представниками ПАТ Миколаївобленерго було проведено планову перевірку належних позивачу засобів обліку електричної енергії на базі відпочинку Надія в с. Коблеве, за результатами якої складено акт контрольного огляду, технічної перевірки (заміни) засобів обліку в мережах вище 1000В № 112378 та акт про переопломбування засобів обліку в мережах вище 1000В № 112378, в яких зазначено, що споживач прийняв на відповідальне зберігання цілісні та неушкоджені розрахункові засоби обліку, трансформатори струму, трансформатори напруги та пломби (індикатори), що перелічені в акті у кількості 24 шт. Від представника споживача зазначені акти підписав директор ОСОБА_4

13.08.2015 року представниками ПАТ Миколаївобленерго було складено акт про недопуск, в якому зазначено, що після прибуття на базу відпочинку Надія ДП Санта-О об 11 год. 30 хв. їх не допущено до виконання службових обовязків відповідно до ПКЕЕ та умов договору, що є порушенням п. 10.2.15 Правил користування електричною енергією, а саме: споживач електричної енергії не забезпечив безперешкодний доступ постачальника електричної енергії до власних електричних установок для проведення технічної перевірки. Також в даному акті зазначено, що його складено у присутності представника споживача директора ОСОБА_4, який від підписання акту відмовився.

Того ж дня пізніше, представниками ПАТ Миколаївобленерго було складено два акти про порушення № D9935 та № В7717 від 13.08.2015р. в яких зазначено, що споживач при користуванні електричною енергією на базі відпочинку Надія у с. Коблеве (ввод 10 кВ тр-ри №№ 1, 2) порушив п. 6.40 ПКЕЕ: інші дії споживача, що призвели до зміни показів розрахункових засобів обліку, а саме використання радіовипромінювального пристрою, що не можливо виявити під час проведення контрольного огляду приладу обліку. Виявлений пристрій був вилучений, поміщений у пакет, який опломбований пломбою № 12027801. У вказаних актах № D9935 та № В7717 зазначено, що їх складено у присутності представника споживача директора ОСОБА_4, який від підписання актів відмовився.

Листом від 17.08.2015 року № 01/31-5307 відповідач запросив позивача прибути на засідання комісії ПАТ Миколаївобленерго з розгляду актів про порушення ПКЕЕ № D9935 та № В7717 від 13.08.2015 року, яке відбудеться 02.09.2015 року.

У наступному, 19.08.2015 року представниками ПАТ Миколаївобленерго був вилучений належний позивачеві прилад обліку електричної енергії СТК3-10Q2Т4М № 21177, про що складено акт технічної перевірки (заміни) засобів обліку в мережах вище 1000В № 112857 та акт про пломбування засобів обліку в мережах вище 1000В № 112857. Зазначені акти складено у присутності уповноваженого представника ДП Санта-О головного енергетика ОСОБА_5, який підписав акти із зауваженнями про те, що ніякого уявлення не має щодо наявності і змісту акту про порушення ПКЕЕ від 13.08.2015 року.

02.09.2015 року вищевказані акти № D9935 та № В7717 від 13.08.2015 року були розглянуті на засіданні комісії ПАТ Миколаївобленерго з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, проведеному без участі представника споживача, та прийнято рішення, оформлене протоколом № 1142 від 02.09.2015 року, відповідно до вимог п. 2.1 ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією направити вилучений пристрій з метою зясування можливості здійснювати вплив на роботу приладів обліку до Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України. Відкриття пакунку провести у присутності уповноваженого представника споживача та ПАТ Миколаївобленерго.

ПАТ Миколаївобленерго листом від 11.11.2015 року № 01/31-7285 надіслало на адресу ДП Санта-О для ознайомлення рішення комісії, оформлене протоколом № 1142 від 02.09.2015 року та повідомило, що під час перевірки електрогосподарства ДП Санта-О 13.08.2015 року за адресою: Миколаївська область, Березанський район, с. Коблеве, пр. Курортний, 50, було виявлено порушення Правил користування електричною енергією (далі ПКЕЕ) та складено акти № D9935 та № В7717, які розглянуто 02.09.2015 року на комісії з розгляду актів про порушення без участі споживача та винесено рішення про направлення вилученого при складанні актів пристрою до Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру.

27.11.2015 року ДП Санта-О звернулося до ПАТ Миколаївобленерго з листом, в якому просило надати директору підприємства або його представнику акти № D9935 та № В7717.

27.11.2015 року ДП Санта-О також звернулося з листом до керівника НДЕКЦ, в якому просило повідомити про місце і час відкриття пакунку з вилученим пристроєм.

22.03.2016 року ДП Санта-О повторно звернулося до ПАТ Миколаївобленерго з листом, в якому просило надати директору підприємства або його представнику акти № D9935 та № В7717, а також копію експертного висновку НДЕКЦ та інших документів, які стосуються порушення.

Але, зазначені звернення позивача були залишені без відповіді та задоволення.

Згідно з висновком експертного дослідження № 51П від 19.02.2016 року, проведеного Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, визначити призначення об'єкта, наданого на дослідження, не можливо - пристрій є саморобним та відсутні технічні характеристики елементів схеми; вплив на покази лічильника типу СТК3-10Q2Т4М № 21177 приладом, наданим на дослідження можливий, через відключення приладу обліку електричної енергії при працюючому пристрої, що досліджується; лічильник СТК3-10Q2Т4М № 21177 за технічними характеристиками є багатофункціональним засобом обліку. Лічильником СТК3-10Q2Т4М № 21177 фіксуються дані:- кількість врахованої енергії по кожному виду й напрямку енергії по кожному тарифу у форматі "Усього", "За місяць" (поточний і попередній); - число вимикань живлення (провал напруги мережі): час і дата 50-ти останніх випадків вимикання; - максимальна потужність за добу (поточні й попередні), за місяць (поточний і попередній) (фіксується в графіку навантаження); - графік навантаження, що полягає з записів обраного періоду інтегрування; пломби "Фаворит" № № 13057368, 12027801, якими було опломбовано упаковки з лічильником СТК3-10Q2Т4М № 21177 та наданим об'єктом не перепломбовувались, їх цілісність не порушувалась.

13.04.2016 року акт № В7717 від 13.08.2015р. був розглянутий на повторному засіданні комісії ПАТ Миколаївобленерго з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, проведеному за участі представника споживача директора ОСОБА_6, за результатами розгляду прийнято рішення, оформлене протоколом № 1202 від 13.04.2016 року, відповідно до якого вирішено внаслідок порушення споживачем п. 6.40 ПКЕЕ розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ виконати у відповідності до вимог п. 2.1.3 ОСОБА_3, розрахунковий добовий обсяг споживання електроенергії визначити за формулою 2.4 ОСОБА_3. Кількість днів, за який має здійснюватись перерахунок, визначити з дати проведення останньої технічної перевірки приладу обліку, а саме з 09.06.2015 року.

Згідно з розрахунком обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, вартість недоврахованої електричної енергії склала 316 335,94 грн.

Причиною виникнення спору у даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для скасування оперативно господарської санкції у вигляді нарахування позивачу вартості не облікованої електричної енергії у розмірі 316 335,94 грн.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог місцевий господарський суд на підставі встановлених обставин даної справи виходив із того, що втручання в систему обліковування наданої б/в Надія електроенергії мало місце неодноразово, розрахунок вартості недоврахованої електроенергії здійснено відповідно до ПКЕЕ, ОСОБА_3 та умов договору № 36/542, у звязку з чим дійшов висновку, що відповідачем правомірно застосовані оперативно господарські санкції за рішенням комісії ПАТ Миколаївобленерго, оформленим протоколом № 1202 від 13.04.2016р., по розгляду акту про порушення ПКЕЕ № В7717 від 13.08.2015р.

Проте, колегія суддів не може погодитися з такими висновками місцевого суду, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (ПКЕЕ) та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 №562 (ОСОБА_3).

За приписами ст.ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення ПКЕЕ.

Згідно з п. 1.3 ПКЕЕ постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії.

В силу ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

У постанові Верховного суду України від 04.04.2011 у справі №2-24/912-2010, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, отже спірне рішення комісії відповідача є оперативно-господарською санкцією, яка за приписами ст.11128 ГПК України є обов'язковою у правозастосовній діяльності судів.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням такої санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування санкції зазначені в ПКЕЕ, обов'язковість застосування яких також встановлена сторонами в договорі № 36/542 від 01.06.2012р. про постачання електричної енергії.

Згідно до п. 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Пунктом 2.1. Методики визначено, що вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил та в разі виявлення таких порушень Правил: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Пунктом 6.41 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Враховуючи положення Правил та Методики, під час проведення енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача у разі виявлення порушення споживачем Правил участь представника споживача є обов'язковою. У такий спосіб забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акта про порушення Правил, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження пломби чи засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи.

З матеріалів справи вбачається, що акт № В7717 від 13.08.2015р. підписаний трьома представниками постачальника, повноваження яких підтверджено відповідними посвідченнями, а також в ньому зазначено, що його складено у присутності представника споживача директора ОСОБА_4, який від підписання акту відмовився.

Разом з тим, позивач як у позовній заяві, так і в апеляційній скарзі зазначає про те, що гр. ОСОБА_4 не є ані директором, ані посадовою особою, ані представником ДП Санта-О і не має жодного відношення до підприємства, а тому не уповноважений на представництво інтересів позивача при складанні спірного акту.

Стосовно цих доводів слід зазначити наступне.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, наказу ТОВ Санта від 10.09.2012р. № 62-А, директором ДП Санта-О з 11.09.2012 року і по теперішній час є ОСОБА_6, яка від імені підприємства підписувала договір № 25-36/542 від 30.09.2013р., а також додатки до договору № 36/542 від 01.06.2012р.

Наказом ДП Санта-О від 18.05.2015р. № 37 відповідальним за електрогосподарство на території бази відпочинку Надія призначено головного енергетика підприємства ОСОБА_5, який з травня і по грудень 2015 року включно від імені підприємства щомісячно підписував акти про використану електричну енергію на базі відпочинку Надія згідно з договором № 36/542 від 01.06.2012р.

При цьому, з усних пояснень ОСОБА_4 в судовому засіданні місцевим судом установлено, що він є представником власника майна ОСОБА_7, переданого ДП "Санта-О" в оренду, зокрема бази відпочинку, у зв'язку з чим всі робочі питання, що стосуються б/в "Надія" він контролює особисто та вживає необхідних заходів, тому 13.08.2015 року прибув до с. Коблеве після повідомлення працівниками б/в "Надія" про перевірку електрогосподарства посадовими особами ПАТ Миколаївобленерго.

Разом з тим, належних доказів, які б свідчили про те, що ДП "Санта-О" уповноважувало ОСОБА_4 бути його представником у взаємовідносинах з енергопостачальником ПАТ Миколаївобленерго при виконанні умов договору № 36/542 від 01.06.2012р., що підприємству було відомо чи могло бути відомо про підписання ОСОБА_4 в якості представника споживача актів контрольного огляду, технічної перевірки (заміни) засобів обліку та про переопломбування засобів обліку в мережах вище 1000В № 112378 від 09.06.20115р., а також які б свідчили про наступне схвалення позивачем дій ОСОБА_4 як при складанні вищезгаданих актів, так і при складанні актів про порушення № D9935 та № В7717 від 13.08.2015р., сторонами до суду не подано і таких доказів в матеріалах справи не міститься.

Також, матеріалами справи не підтверджується посилання місцевого суду на те, що при проведенні перевірки та складанні цих актів була присутня директор ДП "Санта-О" ОСОБА_6, тому складання актів про порушення ПКЕЕ відбулося у присутності повноважного представника споживача.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що доводи позивача про те, що акти про порушення № D9935 та № В7717 від 13.08.2015р. складені без відома та за відсутності представника споживача, що суперечить положенням ПКЕЕ та ОСОБА_3, є обґрунтованими.

Слід зазначити, що місцевий господарський суд фактично ухилився від встановлення та правової оцінки вказаних обставин, які мають істотне значення для справи, оскільки акт складений з порушенням п. 6.41 ПКЕЕ не може бути належним доказом порушенням ПКЕЕ та, відповідно до п. 2.1 ОСОБА_3, підставою для її застосування і визначення обсягу і вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ.

Дослідивши правову природу спірних відносин, колегія суддів зазначає, що в даному випадку обовязковою умовою застосування оперативно господарської санкції є доведення вчинення споживачем протиправних дій, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Положеннями п. 3.1 ОСОБА_3 імперативно встановлено, що факт втручання споживача в роботу приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Згідно п. 3.30 ПКЕЕ експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормативним метрологічним характеристиками та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

08.01.08 Національна комісія регулювання електроенергетики України листом № 5/11/17-08 розяснила, що як встановлено пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 122 від 08.02.06, факт пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факт втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту. Судом установлено, що Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України було проведено експертизу електролічильника СТК3-10Q2Т4М № 21177, про що складено висновок експертного дослідження від 19.02.2016р. № 51П, згідно з яким лічильник СТК3-10Q2Т4М № 21177 за технічними характеристиками є багатофункціональним засобом обліку. Лічильником СТК3-10Q2Т4М № 21177 фіксуються дані:- кількість врахованої енергії по кожному виду й напрямку енергії по кожному тарифу у форматі "Усього", "За місяць" (поточний і попередній); - число вимикань живлення (провал напруги мережі): час і дата 50-ти останніх випадків вимикання; - максимальна потужність за добу (поточні й попередні), за місяць (поточний і попередній) (фіксується в графіку навантаження); - графік навантаження, що полягає з записів обраного періоду інтегрування; пломби "Фаворит" № № 13057368, 12027801, якими було опломбовано упаковки з лічильником СТК3-10Q2Т4М № 21177 та наданим об'єктом не перепломбовувались, їх цілісність не порушувалась.

Визначити призначення об'єкта, наданого на дослідження, не можливо - пристрій є саморобним та відсутні технічні характеристики елементів схеми; вплив на покази лічильника типу СТК3-10Q2Т4М № 21177 приладом, наданим на дослідження можливий, через відключення приладу обліку електричної енергії при працюючому пристрої, що досліджується.

Водночас, втручання в роботу електролічильника зазначеною експертизою не виявлено.

Як вже було зазначено вище, згідно з вимогами п. 2.1 ОСОБА_3, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил та в разі виявлення таких порушень, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, використання фазозсувного трансформатора тощо (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу (власнику або наймачу обєкта) приладів обліку, установлених пломб та індикаторів).

Однак, відповідач не скористався своїм правом та не встановив на електролічильники споживача ДП "Санта-О" індикатори впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Отже, розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії в розмірі 316 335,94 грн. за актом № В7717 від 13.08.2015р. здійснено відповідачем на підставі припущень щодо можливості використання радіовипромінювального пристрою для впливу на електричний лічильник, тобто дії енергопостачальника щодо застосування оперативно господарської санкції у вигляді нарахування позивачу вартості не облікованої електричної енергії в розмірі 316 335,94 грн. на підставі зазначеного акту, оформленого з порушенням вимог нормативних документів у сфері електроенергетики, не відповідають вимогам ПКЕЕ та ОСОБА_3.

Наведена правова позиція викладена також в листі Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 16.06.2016р. № 32.4-ВИХ/788-16, що міститься в справі і який суд першої інстанції залишив без належної правової оцінки.

Помилковим слід визнати посилання місцевого суду як на доказ фактичного втручання в роботу електролічильника, на зроблене одноособово представниками відповідача зчитування бази даних електролічильника № 21177 при складанні акту № 112857 від 19.08.2015р., з якого вбачається, що лічильник не працював у певний період часу у звязку з відсутністю струму, на підставі якого суд зробив висновок, що втручання в систему обліковування наданої б/в Надія електроенергії мало місце неодноразово.

Згідно з ч. 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Отже, враховуючи наведені вище вимоги п. 3.1 ОСОБА_3, факт втручання споживача в роботу приладу обліку не може підтверджуватись роздруківкою зчитування бази даних лічильника.

Крім того, згідно з розясненнями, що містяться в п. 2.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26.12.2011р. № 18, письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії (стаття 36 ГПК). Якщо документи, які мають значення для правильного вирішення спору, і підписи на них виготовлені стороною за допомогою будь-яких технічних засобів, то такі документи повинні прийматись господарським судом як письмові докази, досліджуватись та оцінюватись за загальними правилами ГПК.

Копії, які видаються органами державної влади України, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями та їх об'єднаннями усіх форм власності, повинні бути засвідчені з додержанням вимог пункту 5.27 Національного стандарту України "Державна уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів. ДСТУ 4163-2003", затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 07.04.2003 № 55, а разі якщо інструкціями з діловодства, які діють у відповідних органах, підприємствах, установах і організаціях, установлено додаткові вимоги щодо оформлення копій, - також і цих вимог.

Подані сторонами копії документів, виготовлені з використанням технічних засобів (фотокопії тощо), засвідчуються підписом особи, яка їх виготовила або яка перевірила їх на відповідність оригіналам, із зазначенням її прізвища, ініціалів та посади (якщо вона є посадовою особою) та з прикладенням печатки (за її наявності).

У разі невідповідності наданих суду копій документів згаданим вимогам вони не вважаються належними і допустимими доказами і не беруться судом до уваги у вирішенні спору.

Разом з тим, в порушення п. 5.27 Вимог до оформлення документів ДСТУ 4163-2003, затверджених наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 07.04.2003 № 55, та приписам ст. 36 ГПК України подана відповідачем до суду фотокопія роздруківки зчитування бази даних лічильника належним чином не засвідчена.

Отже, прийняте у справі судове рішення ґрунтується на неналежних доказах. З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку щодо обґрунтованості доводів позивача про відсутність належних доказів на підтвердження факту втручання споживача в роботу засобів обліку, що призвело до недоврахування електричної енергії, а також, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено відповідність рішення комісії ПАТ Миколаївобленерго з розгляду акта № В7717 від 13.08.2015р., оформленого протоколом № 1202 від 13.04.2016р., вимогам Правил користування електричною енергією та ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, що є самостійними та достатніми підставами для задоволення позову.

При цьому, порушення господарським судом першої інстанції процесуальних прав позивача в процесі розгляду даної справи, судом апеляційної інстанції не встановлено. Та обставина, що суд мотивовано відхилив клопотання позивача про відкладення розгляду справи та про витребування доказів, не свідчить про порушення місцевим судом норм процесуального права. А тому, доводи апеляційної скарги з цього питання не приймаються апеляційним судом до уваги.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що приймаючи оскаржуване рішення про відмову у задоволенні позову місцевий господарський суд надав невірну юридичну оцінку обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального права, у звязку з чим воно підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Згідно з ст. ст. 44, 49 ГПК України за рахунок відповідача позивачеві підлягають відшкодуванню витрати зі сплати судового збору в сумі 2893,80 грн., у тому числі 1515,80 грн. за подання та розгляд апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 99, 101-105 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Санта-О задовольнити.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 06 липня 2016 року у справі № 915/473/16 скасувати.

Позов задовольнити.

Скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування Дочірньому підприємству Санта-О вартості не облікованої електричної енергії в розмірі 316 335,94 грн., що застосована Публічним акціонерним товариством Миколаївобленерго на підставі рішення засідання комісії ПАТ Миколаївобленерго з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 1202 від 13.04.2016р.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго (54017, м. Миколаїв, вул. Громадянська, 40, ) на користь Дочірнього підприємства Санта-О (57515, Миколаївська область, Очаківський район, с. Чорноморка, вул. Суворова, 126, ) судові витрати в сумі 2893,80 грн.

Доручити господарському суду Миколаївської області видати відповідний наказ з зазначенням правильних реквізитів сторін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Бєляновський В.В.

Судді: Лавриненко Л.В.

ОСОБА_1