КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" вересня 2016 р. Справа№ 910/11381/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Алданової С.О.

суддів: Зубець Л.П.

Мартюк А.І.

при секретарі Шмиговській А.М.

за участю представників:

від позивача - Ковалик В.В. (довіреність №593/03 від 01.08.2016 р.)

від відповідача - Жовтун О.В. (довіреність №91/2015/10/23-1 від 23.10.2015 р.)

розглянувши матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Брокбізнесбанк» в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб Куреного Олександра Вікторовича

на рішення господарського суду міста Києва від 02.08.2016 р.

у справі №910/11381/16 (суддя Ващенко Т.М.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Брокбізнесбанк»

до Публічного акціонерного товариства «Київенерго»

про скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «Брокбізнесбанк» звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «Київенерго» про скасування рішення ПАТ «Київенерго» оформленого протоколом №1325 від 06.06.2016 р. про нарахування обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПАТ «Брокбізнесбанк» Правил користування електричною енергією, прийнятого на підставі Акта про порушення від 25.03.2016 р. №51119.

Рішенням господарського суду міста Києва від 02.08.2016 р. в позові відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції є незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Представник позивача в судовому засіданні повністю підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скаргу задовольнити, рішення скасувати, позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив відмовити в її задоволенні, рішення залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

В обгрунтування своїх позовних вимог позивач зазначає, що відповідач самостійно провів перевірку дотримання позивачем Правил користування електричною енергією не повідомивши позивача про проведення такої перевірки; акт було оформлено за присутності неуповноваженого представника позивача; позивач не був згоден із зафіксованими в акті про порушення обставинами, а тому пошкодження пломб повинно було встановлюватись відповідною експертизою, а тому відповідач не мав права застосовувати Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку; під час здійснення ліквідації у банку не виникає зобов'язання щодо сплати оперативно-господарських санкцій.

Згідно ч.ч. 1, 2, 4 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Аналогічні норми містяться у п.п. 1.3, 10.2 Правил користування електричною енергією, ч. 2 ст. 275 ГК України.

Частиною 2 ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» встановлено, що правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення Правил користування енергією.

Пунктом 3.31 Правил користування електричною енергією передбачено, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Згідно п. 6.40 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за №782/12656.

Пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

25.03.2016 р. представниками відповідача було складено акт про порушення №51119, в якому вказано, що позивачем порушено вимоги ст.ст. 26, 27 Закону України «Про електроенергетику» та п.п. 3.3, 3.31, 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. № 28 (далі - ПКЕЕ), а саме: відсутні (зірвані) пломби електропередавальної організації № с21933293, с21933294, с21933297, с21933298,с21933300 на ввідних комірках та комірках ТС № 1, 9 та дверцях комірки РУ-10 кВ (тп-6588) за адресою: м. Київ, бульвар Лепсе, 4.

Нормативно-правовими актами, зокрема, Правилами користування електричною енергією, не встановлено обов'язок енергопостачальної організації заздалегідь повідомляти споживача про проведення технічної перевірки засобів. А в п. 4.4 договору № 10365 від 28.04.2016 р., на який посилається позивач, йдеться про те, що сторона, яка виявила порушення своїх прав зобов'язана попередити іншу сторону про потребу складання акта. У вказаному пункті договору про попередження перед проведенням перевірки не йдеться, а позивачем здійснено підміну понять «проведення перевірки» та «складання акта». Таким чином, доводи позивача про те, що відповідач самостійно провів перевірку дотримання позивачем ПКЕЕ не повідомивши позивача про проведення такої перевірки, не є підставою для скасування оспорюваного рішення відповідача, оформленого протоколом.

Твердження позивача про те, що вказаний акт було оформлено за присутності неуповноваженого представника позивача, не відповідає дійсності, оскільки з акта № 51119 від 25.03.2016 р. вбачається, що його складено за участі уповноваженої особи споживача (позивача) ОСОБА_6 Крім того, акт № 30614 від 02.03.2015 р. підписано трьома представниками відповідача.

Згідно п. 6.41 ПКЕЕ, акт про порушення підписується як представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації), так і представником споживача.

В чинному законодавстві відсутні чіткі критерії щодо особи як «представника споживача», що призводить до різного тлумачення цього терміна при застосуванні пункту 6.41 Правил під час вирішення спорів названої категорії. Так, у разі відмови споживача підписати акт у ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці (п.п. б п. 2.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 3 від 16.12.2015 р. «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання»).

З пояснень позивача зрозуміло, що ОСОБА_6, який від імені позивача підписав акт № 51119 від 25.03.2016 р., станом на день проведення перевірки та складання акта № 51119 від 25.03.2016 р. був головним енергетиком ПАТ «Брокбізнесбанк», а отже, особою, відповідальною за енергогосподарство та компетентною в питаннях використання електричної енергії та стан засобів обліку.

Таким чином, зазначений акт про порушення є належним доказом по даній справі.

Щодо тверджень позивача про те, що оскільки він не був згоден із зафіксованим в акті порушень фактом, а тому пошкодження пломб повинно було встановлюватись відповідною експертизою, а тому відповідач не мав права застосовувати Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, колегія суддів зазначає наступне.

23.06.2015 р. відповідачем було складено акти 507р про пломбування засобів обліку позивача у місті Києві на бульварі Лепсе, 4, з яких вбачається, що позивачу відповідачем було встановлено, зокрема, пломби №№ с21933293, с21933294, с21933297, с21933298, с21933300.

Вказані акти підписано трьома представниками відповідача та представником споживача.

У п. 3.3 ПКЕЕ встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Споживач зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків тавр) відповідно до актів пломбування (пп. 26 п. 10.2 ПКЕЕ).

Як зазначалось вище, 25.03.2016 р. представниками відповідача було складено акт про порушення № 51119, в якому вказано, що позивачем порушено вимоги ст.ст. 26, 27 Закону України «Про електроенергетику» та п.п. 3.3, 3.31, 6.40, 10.2 ПКЕЕ, а саме: відсутні (зірвані) пломби електропередавальної організації №№ с21933293, с21933294, с21933297, с21933298, с21933300 на ввідних комірках та комірках ТС № 1, 9 та дверцях комірки РУ-10 кВ (тп-6588) за адресою: м. Київ, бульвар Лепсе, 4.

Отже, актом про порушення встановлено фізичну відсутність пломб, а не їх пошкодження, в той час як за приписами 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика), затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. № 562 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо); пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку; самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника; підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку; підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку; підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання. У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Таким чином, факт допущення позивачем порушення Правил, які регулюють правовідносини сторін, належним чином доведено і матеріалами справи підтверджено.

06.06.2016 р. відбулось засідання комісії по розгляду акта про порушення № 51119 від 25.03.2016 р., на якому прийнято рішення, оформлене протоколом №1325 від 06.06.2016 р., яким вирішено: нарахування провести згідно п. 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. Потужність 512 кВт (згідно умов договору). Тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 10 год., 6 днів на тиждень. Коефіцієнт використання обладнання К=0,5. Період нарахування з 14.12.2015 р. по 25.03.2016 р. Всього підлягає сплаті: за недораховану електроенергію 74633,15 грн. Спірне рішення підписано трьома членами комісії відповідача.

На вказаному засіданні був присутній повноважний представник позивача Волошенко О.В., який у протоколі від підпису відмовився.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст. 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно ч. 2 ст. 236 ГК України, перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу 373741,11 грн. вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

З матеріалів справи вбачається, що розрахунок вартості недоврахованої електроенергії здійснювався згідно п. 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. № 562.

Підсумовуючи сукупність обставин справи і норм права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у позові, оскільки доводи позивача, на яких ґрунтується позов, спростовуються матеріалами справи.

Слід зазначити, що процедура здійснення ліквідації у банку не звільняє його від обов'язку оплатити спожиту електричну енергію не обліковану внаслідок порушення Правил користування електричною енергією.

Звертаючись до господарського суду, позивач вказує у позовній заяві предмет та підстави позову, тобто, самостійно визначає, яке його право є порушеним, та в який спосіб належить здійснити судовий захист порушеного права.

Натомість, вирішуючи спір, судам належить з'ясувати наявність порушеного права позивача та відповідність обраного ним способу захисту порушеного права способам, визначеним у законодавстві.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

При цьому, суд зазначає, що під порушенням права слід розуміти такий стан суб'єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб'єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов'язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Проте, обставини, на які посилається позивач, не свідчать про наявність у нього порушеного суб'єктивного права з боку відповідача.

Таким чином, позивачем не доведено і документально не підтверджено неправомірність застосування відповідачем до позивача оперативно-господарської санкцій шляхом нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги про скасування рішення ПАТ «Київенерго» оформленого протоколом №1325 від 06.06.2016 р. про нарахування обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПАТ «Брокбізнесбанк» ПКЕЕ, прийнятого на підставі акта про порушення №51119 від 25.03.2016 р. є необґрунтованими, недоведеними та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивачем, в порушення зазначеної норми, належним чином апеляційну скаргу не обґрунтовано, доказів та підстав для скасування рішення суду першої інстанції апеляційному суду не наведено.

З огляду на викладене, посилання скаржника на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні. Крім того, доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду та не підтверджуються наявними матеріалами справи.

Тому колегія суддів вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 02.08.2016 р. у даній справі є таким, що відповідає нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам та матеріалам справи, у зв'язку з чим підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Брокбізнесбанк» в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб Куреного Олександра Вікторовича залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 02.08.2016 р. у справі №910/11381/16 залишити без змін.

Справу №910/11381/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання судовим рішенням апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя С.О. Алданова

Судді Л.П. Зубець

А.І. Мартюк