ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" серпня 2016 р.Справа № 923/63/13-г
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Лисенко В.А.

Суддів: Ліпчанської Н.В., Ярош А.І.

Секретар судового засідання: Кіртока Л.В.

За участю повноважних представників сторін:

від прокуратури - Лянна О.А., за посвідченням № 031420 від 19.01.15р.;

від відповідача - Мішина Л.І., за дорученням № 95 від 25.08.16р;

від відповідача - Календар В.І., директор ПАТ «ДСУ-12», паспорт серії НОМЕР_1 від 08.04.96р.;

Представник Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради в судове засідання не з'явився. Про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Херсонської області

на рішення Господарського суду Херсонської області від 16.10.2014р.

по справі № 923/63/13-г

за позовом прокурора Суворовського району м. Херсона в інтересах держави в особі Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради

до Приватного акціонерного товариства «ДСУ-12»

про стягнення безпідставно отриманих грошових коштів в сумі 86 492,40 грн.

В С Т А Н О В И Л А:

У січні 2014 року прокурор Суворовського району м. Херсона в інтересах держави в особі Управління доріг Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою про стягнення з Приватного акціонерного товариства «ДСУ-12» 86 492,40 грн. безпідставно отриманих грошових коштів .

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що актом перевірки Державної фінансової інспекції України № 06-18/10 від 06.06.2012р. встановлена завищена вартість виконаних робіт за договором № 93 на виконання робіт з капітального ремонту площі Привокзальної у м. Херсон від 12.10.2010р., укладеного між сторонами. Відповідно до акту ревізії встановлено невідповідність фактичної площі ремонту асфальтобетонного покриття, товщини нижнього шару покриття та виду суміші верхнього шару покриття. Тому посилаючись на ст. 509 та 1212 Цивільного кодексу України позивач просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 20.06.2013 року здійснено процесуальне правонаступництво позивача - Управління доріг Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради на Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 16.10.2014р. (суддя Клепай З.В.) у задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог з огляду на те, що матеріалами справи не доведено невідповідність даних інвесторської документації з даними, внесеними в акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 щодо фактичної площі ремонту асфальтобетонного покриття, товщини нижнього шару покриття та виду суміші верхнього шару покриття. Як наслідок, неможливо зробити висновок щодо факту завищення вартості виконаних робіт і встановити розмір такого завищення.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Перший заступник прокурора Херсонської області звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу сторона посилається на те, що судом першої інстанції не враховані факти, встановлені постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 13.11.2012р. (залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14.02.2013р. та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 27.02.2014р.) за якою встановлено факт завищення ПАТ «ДСУ-12» обсягів виконаних робіт.

Більш детальніше доводи вказані у скарзі.

У відзиві на апеляційну скаргу Приватне акціонерне товариство «ДСУ-12» просить залишити рішення Господарського суду Одеської області від 16 жовтня 2014 року по справі № 923/63/13-г без змін, а апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Херсонської області без задоволення.

В судове засідання, призначеного на 30 серпня 2016 року, представник Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради не з'явився, не скористався наданим їм ст. 22 ГПК України правом.

Апеляційною інстанцією також враховано, що явка представників сторін не визнавалась судом обов'язковою.

Пунктом 2 інформаційного листа Вищого господарського суду від 15.03.2010р. № 01-08/140 «Про деякі питання запобігання зловживанню процесуальними правами у господарському судочинстві» роз'яснено, що особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною у позовній заяві. У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Судова колегія дійшла висновку про достатність у матеріалах справи документальних доказів для вирішення спору по суті за відсутності представника Теплодарської міської ради Одеської області.

По справі проведено судову будівельно - технічну експертизу.

Заслухавши пояснення представників прокуратури та відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки Господарським судом Херсонської області, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступників висновків.

Відповідно до приписів ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.10.2010р. між Управлінням доріг Херсонської міської ради (Замовник) та Закритим акціонерного товариства «ДСУ-12» (Учасник, правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство «ДСУ-12») був укладений договір № 93 на виконання робіт з капітального ремонту площі Привокзальної за умовами якого Учасник зобов'язується у 2010 році Замовникові виконати роботи, зазначені в цьому договорі, а Замовник - прийняти і оплатти такі роботи.

Відповідно до п. 3.1 Договору, ціна договору є твердою та становить 1 780 123,00 грн., у тому числі ПДВ - 296 687,17 ГРН.

За умовами пункту 5.1 Договору, строк виконання робіт - протягом 2010 року.

Згідно із пунктом 4.1-4.3 Договору, розрахунки проводяться шляхом оплати замовником робіт здійснюються після підписання сторонами акта виконаних робіт типової форми КБ-2в або поетапної оплати Замовником виконання робіт шляхом проміжних платежів у розмірі їх вартості. Замовнику оплачує Учаснику виконані роботи по мірі надходження коштів розрахунковий рахунок Замовника. Учасник надає Замовнику кожний місяць оцінку вартості виконаних робіт по формі №№ КБ-3, КБ-2 з усіма необхідними підтверджуючими документами згідно вимогами проектно- кошторисної документації, договору та ДБН.

З матеріалів справи вбачається, що перевіркою проведеною прокуратурою, з питань дотримання вимог законодавства під час використання бюджетних коштів, призначених для фінансування капітального ремонту площі Привокзальної у м. Херсоні встановлено факт завищення відповідачем вартості виконаних робіт.

Перевіркою встановлено, що 12.10.2010р. за результатами проведення тендеру між управлінням доріг Департаменту ЖКГ Херсонської міської ради (далі - замовник) та ЗАТ «ДСУ-1» (далі - учасник) укладено договір № 93 на виконання робіт по капітальному ремонту пл. Привокзальної в м. Херсоні (далі -договір).

Відповідно до Розділу І договору учасник зобов'язувався у 2010 році виконати роботи, зазначені в договорі, а замовник - прийняти і оплатити такі роботи. Найменування робіт: роботи з капітального ремонту на площі Привокзальній у м. Херсоні.

Відповідно до Розділу II договору учасник повинен був виконати передбачені договором роботи, якість яких відповідає умовам ДБН А.3.1-5-96.

Відповідно до Розділу ІІІ договору ціна договору є твердою і становить 1780 123, 00 грн., у тому числі ПДВ - 296 687, 17 грн.

Відповідно до Розділу VII договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за договором, сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим договором.

Під час проведення в 2012 році перевірки працівниками Державної фінансової інспекції в Херсонській області даного об'єкту будівництва було встановлено завищення вартості виконаних робіт за договором, про що складено акт ревізії фінансово-господарської діяльності в управлінні доріг Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради № 06-18/10 від 06.06.2012 року (далі - акт).

Із вказаного акту ревізії фінансово-господарської діяльності в управлінні доріг Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради № 06-18/10 від 06.06.2012 вбачається, що контрольний обмір виконаних зазначеною організацією робіт, внесених в акти приймання будівельних робіт форми № КБ-2в: акт № 1 за жовтень 2010 року на суму 128 552, 84 грн., акт № 2 за жовтень 2010 року на суму 205 815, 02 грн., акт № 3 за листопад 2010 року на суму 516 226, 18 грн., акт № 4 за грудень 2010 року на суму 812 240, 88 грн. щодо об'єкту «Роботи з капітального ремонту площі Привокзальної» проведено вибірковим методом по окремих видах робіт.

В ході контрольного обміру здійснено відбір вирубок щодо товщини шарів асфальтобетонного покриття та складено акт відбору вирубок від 08.05.2012р.

Так, відповідно до акту ревізії фінансово-господарської діяльності в управлінні доріг Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради № 06-18/10 від 06.06.2012, при порівнянні отриманих результатів (фактична товщина шарів, площі та лабораторного аналізу) з даним інвесторської документації та даними, внесеними в акти приймання будівельних робіт форми № КБ-2в щодо об'єкту «роботи з капітального ремонту площі Привокзальної», встановлено невідповідність фактичної площі ремонту асфальтобетонного покриття, товщини нижнього шару покриття та виду суміші верхнього шару покриття.

Враховуючи зазначені невідповідності, ревізією встановлено завищення обсягів виконаних робіт, чим порушено п. 3.3.9 ДБН Д. 1.1-1-2000, внаслідок чого проведено розрахунки за частково не виконані обсяги робіт та матеріали, які не відповідають матеріалам, визначеним у договірній ціні.

Згідно перерахунку завищення вартості виконаних робіт, виконаного головним державним інспектором з питань будівництва ДФІ в Херсонській області (а.с.75) завищення вартості прямих витрат складає 86 492,40грн.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що матеріалами справи не доведено невідповідність даних інвесторської документації з даними, внесеними в акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 щодо фактичної площі ремонту асфальтобетонного покриття, товщини нижнього шару покриття та виду суміші верхнього шару покриття. Як наслідок, неможливо зробити висновок щодо факту завищення вартості виконаних робіт і встановити розмір такого завищення.

Але зазначений висновок не відповідає обставинам справи.

З висновку судового експерта від 08.07.2016р. вбачається, що:

1) Фактична площа ремонту асфальтобетонного покриття не відповідає даним інвесторської документації та даним, внесеним в акти приймання будівельних робіт форми КБ-2в щодо об'єкту «роботи з капітального ремонту площі Привокзальній» на виконанні робіт з капітального ремонту площі Привокзальній № 93 від 12.10.2010р. Числові показники невідповідності наведені в дослідницькій частині даного висновку. Застосування суміші ШМА-10 верхнього шару покриття н відповідає даним інвесторської документації та даним, внесеним в акти приймання будівельних робіт форми КБ-2в щодо об'єкту «роботи з капітального ремонту площі Привокзальній». Відповідно до цих даних передбачалося застосування суміші ЩМА-15. У наданих експерту матеріалах не виявлено відомостей відносно того, що фактична товщина нижнього та верхнього шару виконаного асфальтобетонного покриття Привокзальної площі є відмінною від проектних показників.

2) Фізико-механічні властивості суміші, яка була використана на верхньому шарі покриття за вказаною адресою відповідає показникам для суміші ЩМА-10. Рекомендований ДСТУ діапазон товщини асфальтобетонного шару при використанні даної суміші складає 20-40 мм. Враховуючи, що проектна товщина верхнього шару асфальтобетону складає 40мм, застосування суміші ЩМА-10 замість суміші ШМА-15 для верхнього шару асфальтобетону можливе.

Таким чином, судовою колегією встановлено факт завищення вартості виконаних робіт.

Незважаючи на таки обставини, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову, проте з інших підстав, виходячи з наступного.

Правовою підставою для стягнення суми позивачем визнані умови ст. 1212 Цивільного кодексу України, оскільки позовна заява має назву «Про стягнення безпідставно отриманих коштів». При цьому особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої сторони (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставне набуте майно) зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події (ч. 2 ст. 1212 ЦК України).

Частиною 3 статті 1212 Цивільного кодексу України встановлено, що положення цієї глави застосовуються також до вимог про:

1) повернення виконаного за недійсним правочином;

2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння;

3) повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні;

4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Таким чином позивач повинен довести безпідставність отримання відповідачем коштів у сумі 86 492, 40 грн.

Оскільки сторонами укладено договір підряду який не визнаний недійсним, не припинений та до нього не внесено змін щодо умов оплати, а грошові кошти отримані відповідачем на підставі актів прийнятих робіт, то позивачем не доведено безпідставності отриманих відповідачем коштів.

Судом встановлено, що між сторонами укладено договір підряду, правовідносини сторін врегульовано параграфом 3 Глави 61 Цивільного кодексу України, тому немає правових підстав для застосування ст. 1212 - 1213 Цивільного кодексу України.

Зазначене ґрунтується на правових висновках Верховного суду України, викладених у справі від 25 лютого 2015 року № 3-11гс 15 .

Відповідно до приписів ст. 11128 ГПК України рішення Верховного суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно - правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із рішеннями Верховного Суду України.

Посилка позивача у позовної заяві на ст. 509 ч. 1 Цивільного кодексу України не може бути прийнятою у зв'язку з таким.

Положеннями ст. 632 ЦК України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Приписами ст. 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Відповідно до ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1)безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3)відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Як вбачається з матеріалів справи сторони уклали між собою договір на виконання робіт, в якому погодили істотні умови, в тому числі визначили ціну та умови плати за роботи.

Відповідно до складених, підписаних та скріплених печатками сторін Актів виконаних робіт форми № КБ-2в, сторони погодили об'єм виконаних робіт, їх якість та вартість, позивач прийняв виконані роботи, не заявивши при цьому про недоліки, як того вимагають положення ст. 853 ЦК України.

Після прийняття виконаних робіт позивач оплатив роботи, що підтверджується платіжними дорученнями наявних в матеріалах справи.

Отже, судова колегія дійшла до висновку про те, що позивачем не доведено порушення відповідачем умов Договору укладеного між сторонами.

Як вбачається з матеріалів справи, у даному випадку позивачем прийнято виконані відповідачем роботи без зауважень, на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт здійснено повну оплату робіт.

Умови договору не передбачають повернення грошових коштів у ситуації, яка склалась між сторонами .

Акт ревізії фінансово-господарської діяльності на який посилається позивач, не може розглядатись як підстава виникнення господарсько-правового зобов'язання відповідача повернути сплачені йому позивачем кошти.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що вищезазначений акт також не несе жодного імперативного характеру для учасників спірних правовідносин.

Так, загальне поняття акту ревізії наведено у пункті 3 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 N 550 (далі - Порядок), згідно з яким акт ревізії - документ, який складається посадовими особами контролюючого органу, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акту ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід'ємною частиною акту.

У цьому випадку акт ревізії, в якому відображено узагальнений опис виявлених перевіркою порушень (що в свою чергу відповідає встановленим правилам складання акту ревізії) не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб'єкта господарювання та, відповідно, не є актом індивідуальної дії (аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду України від 10.09.2013р. по справі № 21-237а13).

Пунктом 50 Порядку встановлено, що за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав контролюючі органи вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об'єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства.

Так, згідно з підпунктом 4 пункту 4 Положення про Державну фінансову інспекцію України (затверджено Указом Президента України від 23.04.2011р. № 499/2011) врегульовано вжиття Держфінінспекцією України відповідно до покладених на неї завдань заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб. Такі заходи вживаються в установленому порядку Держфінінспекцією України як центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів України та який входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю. Акт перевірки вказаного контролюючого органу може бути підставою для вжиття ним в межах своєї компетенції відповідних заходів реагування, в тому числі, притягнення до відповідальності посадових осіб позивача у встановленому чинним законодавством порядку, а не для встановлення певного зобов'язання в межах господарсько-договірних відносин.

Таким чином, судова колегія зазначає, що Акт КРУ лише фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась. Зазначений акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов'язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт.

За таких обставин, судова колегія зазначає, що результати ревізії не є підставою для стягнення з відповідача сум грошових коштів.

Доводи апелянта спростовується вищезазначеним.

У пункті 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» від 17.05.2011р. №7 роз'яснено, що не підлягає скасуванню судове рішення, якщо апеляційною інстанцією буде з'ясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення.

Таким чином, рішення Господарського суду Херсонської області від 16.10.2014р. підлягає залишенню без змін за мотивами, викладеними в постанові апеляційної інстанції, а апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта в порядку ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 п. 1, 105 ГПК України, судова колегія -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Херсонської області - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 16.10.2014р. по справі № 923/63/13-г - залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 01.09.2016р.

Головуючий суддя В.А. Лисенко

Суддя Н.В. Ліпчанська

Суддя А.І. Ярош