РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2016 року Справа № 902/197/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. , суддя Філіпова Т.Л.

при секретарі судового засідання Максютинська Д.В

за участю представників сторін:

позивача: Миколюк П.П., довіреність №3/2016, від 31.12.2015р.

відповідача: Спірідонов В.В., довіреність б/н, від 14.03.2016р.

Ільницький Д.Ф., довіреність б/н, від 20.04.2016р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача на рішення господарського суду Вінницької області від 25.04.16 р. у справі № 902/197/16 у справі № 902/197/16 (суддя Тісецький С.С.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна"

до Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Твін"

про заборону використання передач (програм) та стягнення 68 900 грн. компенсацій

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія Україна» (надалі - позивач) звернулось в господарський суд Вінницької області з позовною заявою (а.с.1-6) до приватного підприємства Телерадіокомпанії «Твін» (надалі - відповідач), в якій просить заборонити Відповідачу здійснювати використання передач (програм) організації мовлення, права на які належать Позивачу, та стягнути з Відповідача на користь Позивача компенсацію за порушення виключних майнових суміжних прав Позивача у розмірі 68900 грн. 00 коп.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 25 квітня 2016 року (а.с. 121-126) позов задоволено частково, заборонено приватному підприємству Телерадіокомпанії «Твін» здійснювати використання передач «Футбол-1» та «Футбол-2», права на які належать ТОВ «ТРК «Україна», без дозволу ТОВ «ТРК «Україна». Стягнуто з приватного підприємства Телерадіокомпанії «Твін» на користь ТОВ «ТРК «Україна» 27 560 грн. 00 коп. компенсації за порушення виключних майнових суміжних прав ТОВ «ТРК «Україна» та 1929 грн. 20 коп. - відшкодування витрат, пов'язаних зі сплатою судового збору пропорційно сумі задоволених позовних вимог.

В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції вказав, що факт ретрансляції Відповідачем програм «Футбол-1» та «Футбол-2», які є відповідно до ст. 420 Цивільного кодексу України об'єктами права інтелектуальної власності, доведено наявними у справі доказами, а саме актом моніторингу від 20.01.2016, здійсненого ТОВ «Юридична фірма «Віндекс», актом здачі-прийому робіт по підключенню послуги Інтернет. Тому, враховуючи наявність порушень авторських прав зі сторони Відповідача, Позивач має право на компенсацію відповідно до вимог ч.1 ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права».

Не погоджуючись із винесеним рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою (а.с.137-142) до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій просить поновити строки апеляційного оскарження, рішення господарського суду Вінницької області від 25.04.2016 року у даній справі скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Обгрунтовуючи свої вимоги, апелянт посилається на порушення господарським судом Рівненської області норм матеріального права.

Зокрема, апеляційну скаргу відповідач обґрунтовує тим, що заявлена вимога про заборону Відповідачу здійснювати використання передач (програм) організацій мовлення (ретрансляції) є вимогою на майбутнє. При цьому судом першої інстанції не надано належної оцінки тому факту, що картки умовного доступу Відповідача до передач «Футбол-1» та «Футбол-2» є заблокованими Позивачем у зв'язку із закінченням ліцензійного договору.

Крім того, апелянт посилається на те, що він, як провайдер програмної послуги ч.5 ст. 52 Закону України «Про телебачення та радіомовлення», здійснює ретрансляцію телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах, а не в Інтернет-мережі. При цьому посилається на акт перевірки Національної ради з питань телебачення та радіомовлення від 17.12.2015, яким зафіксовано порушення вищевказаної норми, зокрема те, що не ретранслюються програми, які передбачені ліцензією, зокрема «Футбол-1» та «Футбол-2».

Також апелянт не погоджується із висновками суду щодо доведення факту ретрансляції на підставі акту моніторингу, проведеного у м.Вінниця. При цьому зазначає, що належним та допустимим доказом ретрансляції може слугувати акт моніторингу, проведеного у будь-якій точці доступу абонента у м.Калинівка, так як саме на це місто розповсюджувались послуги Відповідача як провайдера.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи № 902/197/16 у складі: головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 13 червня 2016 року Відповідачу поновлено строки апеляційного оскарження, апеляційну скаргу Відповідача прийнято до провадження, розгляд скарги призначено на 03 серпня 2016 року на 10 годину 20 хв. (а.с.136).

01 серпня 2016 року через канцелярію суду надійшов відзив Позивача на апеляційну скаргу, в якому останній заперечує доводи апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим (а.с. 148-150). Зазначає, що судом встановлено факт ретрансляції Відповідачем програм «Футбол-1» та «Футбол-2» без дозволу Позивача, що є порушенням авторських суміжних прав.

В судовому засіданні 3 серпня 2016 року представники Відповідача підтримали апеляційну скаргу. Представник позивача проти апеляційної скарги заперечив, оскільки вважає, що посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. Крім того, представники Відповідача подали клопотання про продовження розгляду справи на п»ятнадцять днів (а.с. 155).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 3 серпня 2016 року строк розгляду апеляційної скарги продовжено на п»ятнадцять днів, слухання призначено на 17 серпня 2016 року на 11 годину 30 хв. (а.с. 159-160).

В судовому засіданні, яке відбулось 17 серпня 2016 року, представники апелянта підтримали доводи апеляційної скарги та заявили клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, а саме довідок про належність ІР-адреси ТОВ «Твін-Інет» та витягу з Єдиного державного реєстру підприємств, організацій, установ ТОВ «Твін-Інет». При цьому апелянт зазначає, що в акті моніторингу, проведеного ТОВ «Юридична фірма «Віндекс», ІР-адреса 195.206.232.2, на яку посилається Позивач, належить іншій юридичній особі - товариству з обмеженою відповідальністю «Твін-Інет».

Також апелянт зазначив, що акт фіксації порушення складено лише представниками ТОВ «Юридична фірма «Віндекс», тобто зацікавленими особами. Разом з тим, єдиним органом, який має право проводити такі перевірки, є Національна комісія з питань телебачення та радіомовлення, однак у матеріалах справи відсутні будь-які документи щодо перевірки даним компетентним органом.

Крім того, зазначає, що для здійснення ретрансляції необхідне специфічне технічне обладнання, якого у Відповідача немає. Навпаки, Позивач при здійсненні фіксації порушення використав відеоплеєр, який сам і встановив на свій же ноутбук. Даний медіаплеєр - це специфічна програма, яку настроює сам споживач. Тому, суд першої інстанції помилково дійшов висновку щодо доведеності факту ретрансляції.

Представник Позивача заперечив доводи Відповідача.

У судовому засіданні 17.08.2016 р. оголошено перерву до 29.08.2016 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України, апеляційний суд не зв»язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників позивача, відповідача, розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, відзиви на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанцій та вбачається з матеріалів справи, 27.12.2013 року між ПП ТРК "Твін" (провайдер) та ТОВ ТРК "Україна" (телеканал) укладено ліцензійний договір № Ф1/Ф2 009636/2013, предметом якого є надання телеканалом провайдеру невиключне суміжне право на використання програм шляхом розповсюдження за допомогою телемережі, аналогової мережі, а провайдер зобов'язується оплатити та використовувати надане йому право відповідно до умов цього договору (п. 2.1); цей договір набуває чинності з 01.01.2014 року і діє до 31.12.2014 року, а в частині розрахунків - до повного виконання (п. 6.1).

19.08.2014 року Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення видано товариству з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" ліцензію НР № 00109-м, строком дії якої з 18 січня 2008 року до 18 січня 2018 року (логотип "ФУТБОЛ 1"), а також ліцензію НР № 00108-м, строком дії якої з 12 березня 2008 року до 12 березня 2018 року (логотип "ФУТБОЛ 2").

В даних ліцензіях зазначено: вид мовлення - супутникове (телебачення); загальні характеристики каналу мовлення, багатоканальної телемережі (для багатоканальних телемереж зазначається оператор телекомунікації) згідно з додатком 3 до ліцензії на мовлення.

Також, 26.11.2014 року Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення ПП ТРК "Твін", як провайдеру програмної послуги, видано ліцензію серії НР № 1487-п з додатками 1-6, строком дії з 26 листопада 2014 року до 26 листопада 2024 року.

Представником позивача за довіреністю - ТОВ "ЮФ "Віндекс" розроблено положення "Про проведення моніторингу мережі Інтернет", яке затверджено наказом "ЮФ "Віндекс" № 1 від 20.05.2012 року (додаток № 6).

Відповідно до наказу ТОВ "Юридична фірма "Віндекс" № 3 від 25.11.2015 (Додаток № 7) створено групу моніторингу Інтернет-сайту www.tvin.com.ua на предмет виявлення фактів порушення прав інтелектуальної власності, що належать позивачу.

30.11.2015 року групою моніторингу ТОВ "ЮФ "Віндекс", яка діяла на підставі довіреності № 04/2015 від 31.12.2014 року, проведено огляд Інтернет-сайту www.tvin.com.ua та зафіксовано факт пропонування споживачам підключення до мережі ПП ТРК "Твін" з можливістю перегляду програм телеканалів "Футбол 1", "Футбол 2", права на які належать позивачу.

За результатами моніторингу Інтернет-сайту www.tvin.com.ua складено акт від 30.11.2015 року (додаток № 8).

Також, співробітником ТОВ "Юридична фірма "Віндекс" ОСОБА_4 (абонент) шляхом приєднання до публічного договору про надання послуг доступу до мережі Інтернет, що міститься на сайті ІНФОРМАЦІЯ_1, укладено договір з ПП ТРК "Твін" (додаток № 9).

Підключення до послуг, що надаються відповідачем (виконавцем), здійснено за адресою : АДРЕСА_1, що підтверджується актом здачі-прийому робіт (надання послуг) від 20.01.2016 року, який виданий та підписаний представником відповідача ОСОБА_5 (додаток № 10).

Відповідно до вказаного акту відповідачем надані послуги з підключення до мережі Інтернет та абонентом здійснено оплату у розмірі 1100 грн., що підтверджується даним актом (додаток № 10) (а.с. 24).

20.01.2016 року групою моніторингу ТОВ "Юридична фірма "Віндекс" за адресою: АДРЕСА_1, здійснено фіксацію факту ретрансляції відповідачем телеканалів (програм) "Футбол 1" та "Футбол 2", про що складено акт від 20.01.2016 року (додаток № 11).

За результатами моніторингу зафіксовано факти ретрансляції відповідачем передач (або їх частин), що транслюються телеканалами "Футбол 1" та "Футбол 2", а саме : "ІНФОРМАЦІЯ_2"; футбольний матч "ІНФОРМАЦІЯ_3"; футбольний матч "ІНФОРМАЦІЯ_4"; футбольний матч "ІНФОРМАЦІЯ_5"; "ІНФОРМАЦІЯ_6".

Згідно ефірної довідки вих. № К-0052 від 01.02.2016 року (додаток № 12) товариством з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" 21.01.2016 року було здійснено сповіщення, зокрема, наступних передач (програм) мовлення: інформаційна програма "ІНФОРМАЦІЯ_7" ("Футбол 1"); футбольний матч "ІНФОРМАЦІЯ_3" ("Футбол 1"); футбольний матч "ІНФОРМАЦІЯ_8 ("Футбол 1"); футбольний матч "ІНФОРМАЦІЯ_5" ("Футбол 2"); інформаційно - аналітична програма "ІНФОРМАЦІЯ_6" ("Футбол 2").

14.03.2016 року відповідач звернувся до позивача із листом № 5 стосовно повідомлення дати блокування карток доступу до кодованого супутникового сигналу, що містить програми "Футбол 1" та "Футбол 2", № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2, в зв'язку із закінченням терміну дії ліцензійного договору № Ф1/Ф2 009636/2013 від 27.12.2013 року.

У відповідь на вказаний лист, позивачем повідомлено відповідача листом № К-0329 від 21.04.2016 року про те, що картки умовного доступу № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 було заблоковано 06.02.2015 року.

Предметом спору в даній справі є заборона відповідачу здійснювати використання передач (програм) організації мовлення, права на які належать ТОВ "ТРК "Україна" без дозволу ТОВ ТРК "Україна" та стягнення з відповідача на користь позивача компенсації за порушення виключних майнових суміжних прав ТОВ "ТРК "Україна" у розмірі 68 900,00 грн.. Підставами позову є обставини стосовно здійснення відповідачем без дозволу позивача ретрансляції передач/програм, що транслюються позивачем на власних телеканалах для абонентів, що користуються послугами зв'язку (Інтернет), наданих відповідачем.

Аналізуючи встановлені обставини справи, Рівненський апеляційний господарський суд не погоджується із висновками місцевого господарського суду про доведеність обставин ретрансляції .

Згідно ст. 418 Цивільного кодексу України, право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 Цивільного кодексу України, до об'єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення.

Частиною 1 ст. 432 Цивільного кодексу України, визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 цього Кодексу.

В силу ст. 449 Цивільного кодексу України, об'єктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих об'єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження є: а) виконання; б) фонограми; в) відеограми; г) програми (передачі) організацій мовлення.

Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 450 Цивільного кодексу України, первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення. За відсутності доказів іншого виконавцем, виробником фонограми, відеограми, програми (передачі) організації мовлення вважається особа, ім'я (найменування) якої зазначено відповідно у фонограмі, відеограмі, їх примірниках чи на упаковці, а також під час передачі організації мовлення. Суб'єктами суміжних прав є також інші особи, які набули таких прав відповідно до договору чи закону.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст. 452 Цивільного кодексу України, майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав є: 1) право на використання об'єкта суміжних прав; 2) виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав; 3) право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав належать відповідно виконавцеві, виробнику фонограми, виробнику відеограми чи організації мовлення, якщо інше не встановлено договором чи законом.

За змістом ч. 1, ч. 2 ст. 455 Цивільного кодексу України, використанням передачі (програми) організації мовлення є: 1) здійснення (трансляція, ретрансляція) передачі (програми) організації мовлення; 2) записування (фіксування) передачі (програми) організації мовлення, якщо таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та здійснення її за допомогою технічних засобів; 3) відтворення запису передачі (програми) організації мовлення; 4) представлення передачі (програми) організації мовлення публіці у місці, де встановлено вхідну плату. Використанням передачі (програми) організації мовлення є також інші дії, встановлені законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", передача (телерадіопередача) - змістовно завершена частина програми (телерадіопрограми), яка має відповідну назву, обсяг трансляції, авторський знак, може бути використана незалежно від інших частин програми і розглядається як цілісний інформаційний продукт; програма (телерадіопрограма) - поєднана єдиною творчою концепцією сукупність передач (телерадіопередач), яка має постійну назву і транслюється телерадіоорганізацією за певною сіткою мовлення; ретрансляція - прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником;

Статтею 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що публічне сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Згідно ст. 41 Закону України "Про авторське право і суміжні права", до майнових прав організацій мовлення належить їх виключне право на використання своїх програм будь-яким способом і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції і ретрансляції; б) фіксацію своїх програм на матеріальному носії та їх відтворення; в) публічне виконання і публічну демонстрацію своїх програм у місцях з платним входом. Організація мовлення також має право забороняти поширення на території України чи з території України сигналу із супутника, що несе їх програми, розповсюджуючим органом, для якого цей сигнал із супутника не призначався. Майнові права організації мовлення можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб і строк використання програми мовлення, розмір і порядок виплати винагороди, територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо. Майнові права організації мовлення можуть бути також передані (відчужені) іншій особі у встановленому законом порядку внаслідок ліквідації юридичної особи - суб'єкта суміжних прав.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 42 Закону України "Про авторське право і суміжні права", допускаються використання виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення, їх фіксація, відтворення і доведення до загального відома без згоди виконавців, виробників фонограм, відеограм і організацій мовлення у випадках, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону щодо обмеження майнових прав авторів літературних, художніх і наукових творів, якщо задовольняються такі умови: а) відтворення зазначених об'єктів здійснюється виключно з метою навчання чи наукових досліджень; б) право на відтворення, передбачене у пункті "а" цієї частини, не поширюється на експорт відтворених примірників фонограм, відеограм, програм мовлення за межі митної території України; в) за суб'єктами суміжних прав зберігається право на справедливу винагороду з урахуванням кількості відтворених примірників. Передбачене цією частиною використання об'єктів суміжних прав без згоди суб'єктів суміжних прав є можливим лише за умови дотримання особистих немайнових прав суб'єктів авторського права і суміжних прав, передбачених статтями 14 і 38 цього Закону.

Допускається відтворення в домашніх умовах і виключно в особистих цілях творів і виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах і їх примірниках, без згоди автора (авторів), виконавців і виробників фонограм (відеограм), але з виплатою їм винагороди способом, визначеним частиною четвертою цієї статті.

Передбачене частинами першою і другою цієї статті використання об'єктів суміжних прав без згоди суб'єктів суміжних прав не повинно завдавати шкоди нормальній експлуатації виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення і зачіпати законні інтереси виконавців, виробників фонограм, відеограм і програм мовлення чи інших суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав.

З огляду на обставини справи та вищевказані норми законодавства, ТРК «Україна» є є мовником, що розповсюджує програми, пакети програм, передачі з використанням технічних засобів телекомунікацій для публічного приймання за допомогою побутових телеприймачів у відкритий спосіб; діє на підставі ліцензії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 19.08.2014 серії НР №00109-м та № 00108-м на супутникове мовлення (телебачення); отже, є суб'єктом суміжних прав, який має виключне майнове право дозволяти чи забороняти іншим особам публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції і ретрансляції, а телепередачі «Футбол 1» та «Футбол 2» є об'єктами суміжних авторських прав.

У відповідності до терміну, передбаченого ст. 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" ПП ТРК "Твін" є провайдером програмної послуги, яке діє на підставі ліцензії серії НОМЕР_3, з додатками 1-6, виданою 26.11.2014 року Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення (а.с.70-78).

Як встановлено судом і не оспорюється сторонами, у відповідності до додатку 6 до ліцензії серії НОМЕР_3 від 26.11.2014 року передачі (програми) "Футбол 1" та "Футбол 2" входять до переліку програмної послуги, яку ПП ТРК "Твін" пропонувала своїм абонентам.

Право на розповсюдження(ретрансляцію) передач (програм) "Футбол 1" та "Футбол 2" ПП ТРК "Твін" набуло на підставі ліцензійного договору № 009636/2013, укладеного 27.12.2013 року з ТОВ ТРК "Україна", який, згідно п. 6.1, діяв з 01.01.2014 року по 31.12.2014 року (а.с.79-84).

Проте, із 01.01.2015 року, в зв'язку із закінченням ліцензійного договору № 009636/2013 від 27.12.2013 року, ПП ТРК "Твін" припинило розповсюдження (ретрансляцію) передач (програм) "Футбол 1" та "Футбол 2", у складі пакету програм програмної послуги,

Дана обставина підтверджується рішенням Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення № 146 від 11.02.2016 року, винесеним за результатами проведеної в ПП ТРК «Твін» на виконання наказу голови Національної ради з питань телебачення та радіомовлення № 56/645 від 23.11.2015 року планової перевірки (а.с.89).

Зокрема, даною перевіркою 17.12.2015 року було зафіксовано порушення ч. 5 ст. 42 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", зокрема те, що не ретранслюються програми, які передбачені ліцензією, зокрема "Футбол 1" та "Футбол 2", у зв'язку із закінченням угоди на право ретрансляції.

Тому, ретрансляція вказаних програм (передач) ПП ТРК «Твін» як провайдером програмних послуг стала технічно не можливою, оскільки вони транслюються ТОВ ТРК "Україна" через супутникові канали зв'язку, у кодованому вигляді, для розкодування яких необхідно картки умовного доступу, які надається виключно ТОВ ТРК "Україна" і можуть бути ним заблоковані дистанційно.

Разом з тим, як встановлено судом і не оспорюється сторонами, Позивач виявив та зафіксував передачу програм «Футбол 1» та «Футбол 2» у мережі Інтернет, а не в мережі супутникового зв'язку Відповідача.

Так, ПП ТРК "Твін" є провайдером телекомунікацій, що внесений до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій. Тобто є підприємством, що здійснює надання послуг доступу до мережі Інтернет.

Як вказує Позивач, фізична особа ОСОБА_4 шляхом подання заяви - замовлення, приєднався до публічного договору ПП ТРК "Твін" про надання послуг доступу до мережі Інтернет, яка згідно ст. 1 Закону України "Про телекомунікації" є всесвітньою інформаційною системою загального доступу, яка логічно зв'язана глобальним адресним простором та базується на Інтернет протоколі, визначеному міжнародними стандартами.

Даним публічним договором (а.с.18-22), зокрема п. 1.1.,передбачено що Провайдер забезпечує підключення кінцевого обладнання абонента до мережі у місці надання послуг, визначеному абонентом. Дані послуги надаються відповідно до вимог, встановлених чинним законодавством України, зокрема, згідно Закону України «Про телекомунікації».

Проте, колегія суддів констатує, що вищевказаним публічним договором не передбачено надання специфічного обладнання чи технічної можливості для перегляду телевізійних програм, зокрема і «Футбол 1» та «Футбол 2».

Колегією суддів встановлено, що не передбачено такої можливості і в акті здачі-прийому робіт (надання послуг) від 20.01.2016 року, який виданий та підписаний представником відповідача (додаток № 10), на який посилається позивач на як підставу своїх вимог.

Так, даним актом стверджується факт надання послуг підключення до мережі Інтернет, а не на отримання доступу до телевізійного контенту та інших послуг, які надаються відповідачем, в тому числі і на перегляд передач «Футбол 1» та «Футбол 2». При цьому актом стверджується, і не спростовується відповідачем, що абонентом не отримувалось в користування необхідне обладнання, за допомогою якого він міг би отримати доступ до перегляду телеканалів.

Тому, колегія суддів не вважає перегляд абонентом через мережу Інтернет телепрограм, які є об»єктами авторських суміжних прав, ретрансляцією в розумінні ст.1 Закону України «Про телебачення та радіомовлення». Отримавши доступ до мережі Інтернет абонент самостійно визначає обсяг інформації або медійний контент, шляхом відповідного пошуку у мережі. Сам по собі факт можливості перегляду телеканалів "Футбол 1" та "Футбол 2" через доступу до мережі Інтернет, наданий ПП ТРК "Твін", не може бути доказом ретрансляції телеканалів "Футбол 1" та "Футбол 2" відповідачем та віповідно не може кваліфікуватися як порушення останнім прав позивача, передбачених ст. 452 ЦК України та п. "а" абзацу 2 ч. 1 ст. 41 Закону України "Про авторське право та суміжні права", як власника виключних майнових суміжних прав на трансляцію і ретрансляцію вказаних каналів.

Колегією суддів проаналізовано акт фіксації факту публічного сповіщення шляхом ретрансляції мовлення телеканалів «Футбол 1» та «Футбол 2», складений 21.01.2016 року представниками ТОВ «ЮФ «Віндекс».

Передусім, колегія суддів не бере до уваги доводи відповідача про те, що офіційний моніторинг телерадіопрограм належить до компетенції Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, оскільки ТОВ «ЮФ «Віндекс» здійснено не офіційний моніторинг, а моніторинг (і фіксацію публічного сповіщення) за договором з ТРК «Україна», яке як організація мовлення може захищати свої виключні майнові суміжні права у спосіб, не заборонений законом (у тому числі й укладаючи договори про здійснення моніторингу).

Разом з тим, встановлено, що ІР-адреси 195.206.232.2 , зазначений у вищевказаному акті від 21.01.2016 як джерело мультимедійного контенту, а саме програм/передач організації мовлення, що транслювались телеканалами "Футбол 1" та "Футбол 2", відповідно до даних загальнодоступного ресурсу прикладного рівня - Whoise, належить ТОВ «Твін-Інет», а не ПП «ТРК «Твін». Дана обставина також підтверджується довідкою загальнодоступного ресурсу прикладного рівня - Whoise (а.с.168-177).

Згідно інформаційної довідки (а.с.164-167), ТОВ «Твін-Інет» проводить діяльність у сфері телевізійного мовлення (КВЕД 60.20), у сфері проводового мовлення (КВЕД 61.10) діяльність у сфері супутникового зв»язку (КВЕД 61.30), діяльність у сфері керування комп»ютерним устаткуванням (КВЕД 62.03), та відповідно до ст.1 Закону України «Про телекомунікації», є оператором телекомунікацій, тобто суб»єктом господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж.

Водночас, ПП ТРК «Твін» , згідно ч.1 Закону України «Про телекомунікації», є провайдером телекомунікацій, тобто суб»єктом господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без права на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв»язку.

При цьому позивачем не надано доказів на підтвердження спільних дій між ТОВ "Твін-Інет" та відповідачем, вчинених з метою порушення майнових суміжних прав позивача, що полягають в здійсненні ретрансляції програм організації мовлення.

А тому, на переконання колегії суддів, статус відповідача як провайдера доступу до мережі інтернет, не є достатнім доказом на підтверодження факту здійснення ним ретрансляції передач організації мовлення у точці доступу абонента, також не надані позивачем належні докази формування відповідачем плейлистів до медіа плеєру та розповсюдження останнього абонентам, що приєдналися до публічного договору.

Усі вищеперелічені обставини не досліджені судом першої інстанції належним чином, їм не надано правову оцінку.

Тому, враховуючи вищеописане, колегія суддів приходить до висновку про недоведеність обставин, які вказують на факт порушення відповідачем майнових суміжних прав позивача, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених ст. 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право вимагати визнання та поновлення своїх прав, у тому числі забороняти дії, що порушують авторське право і (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення.

Враховуючи те, що Позивач не довів належними та допустими доказами факт порушення Відповідачем його авторських суміжних прав, у задоволенні позовної вимоги про відшкодування компенсації в сумі 68 900 грн. слід відмовити.

В силу ч. 2 ст. 4-3 ГПК України, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Згідно ч.1 ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

За змістом статті 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. ст. 34, 43 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

В силу п. 2.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26 грудня 2011 року, будь-які подані учасниками процесу докази (в тому числі, зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Що ж до належності доказів, то нею є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи. Суд обґрунтовує своє рішення лише тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У зв"язку з наведеним, колегія суддів вважає посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, документально обґрунтованими, доведеними та такими, що спростовують висновки суду першої інстанції, у зв"язку з чим апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, рішення суду підлягає скасуванню.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини справи, що призвело до помилкового висновку про задоволення позовних вимог.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на Позивача згідно ст.49 ГПК.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Твін" від 30.05.16р. на рішення господарського суду Вінницької області від 25.04.16р. у справі № 902/197/16 задовольнити.

Рішення господарського суду Вінницької області від 25 квітня 2016 року у справі №902/197/16 скасувати. Прийняти нове рішення. У задоволенні позовних вимог відмовити.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" на користь Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Твін" судовий збір у розмірі 2122,21 грн.

Видачу наказу доручити господарському суду Вінницької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №902/197/16 повернути господарському суду Вінницької області.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.