РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.08.2016Справа №910/11096/16

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Аерохендлінг»

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,

третя особа, із самостійними вимогами на предмет спору - Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль»

третя особа-2, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ДО ЕНД КО КИЇВ»

третя особа-3, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Транс Аерохендлінг»

про визнання недійсним рішення № 19 від 14.04.2016 у справі № 905/44-р-02-05-15

Суддя Бондарчук В.В.

Представники:

від позивача: не з'явились;

від відповідача: Клюсова Т.М., Мінченко Г.О.;

від третьої особи-1, із самостійними вимогами на предмет спору - Щиголь М.В.;

від третьої особи-2, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Айхнер Л.Ю.;

від третьої особи-3, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Брижатий С.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Аерохендлінг» (далі-позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі-відповідач/Відділення АМК) про визнання недійсним рішення Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 19 від 14.04.2016 у справі № 905/44-р-02-05-15.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Відділення АМК не відповідає дійсним обставинам справи, зокрема, відповідачем не з'ясовано наявності в обігу взаємозамінного товару (приміщень для цілей комплексного обслуговування пасажирів), його обсягу на ринку та постачальників.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.06.2016 порушено провадження у даній справі, призначено її до розгляду у судовому засіданні на 04.07.2016 за участю представників сторін, зокрема, залучено до участі у розгляді справи третьою особою, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль".

24.06.2016 Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» звернулося до Господарського суду міста Києва, як третя особа із самостійними вимогами на предмет спору, із позовною заявою до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 19 від 14.04.2016 у справі № 905/44-р-02-05-15.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.06.2016 прийнято позовну заяву третьої особи, із самостійними вимогами на предмет спору - Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» до спільного розгляду з позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Аерохендлінг».

01.07.2016 представник відповідача подав відзив на позов, у якому просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Аерохендлінг», оскільки адміністративною колегією Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України під час прийняття спірного рішення було повно з'ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи, а доводи позовної заяви не спростовують висновків адміністративної колегії Відділення АМК.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.07.2016 залучено до участі у справі ТОВ «ДО ЕНД КО КИЇВ» та ТОВ «Транс Аерохендлінг» у якості третіх осіб, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, та відкладено розгляд даної справи на 18.07.2016.

13.07.2016 через загальний відділ діловодства суду від Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшли оригінали матеріалів справи № 905/44-р-02-05-15, а також 14.07.2016 надійшов відзив на позовну заяву третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору, у якому Відділення АМК проти позовних вимог ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» заперечує та просить суд відмовити у їх задоволенні повністю.

Від представника третьої особи-3, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, через загальний відділ діловодства суду 18.07.2016 надійшли письмові пояснення, у яких ТОВ «Транс Аерохендлінг» вказує, що висновки у справі № 905/44-р-02-05-15 є обґрунтованими, адже правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції ДП МА «Бориспіль» здійснюється не вперше, що є беззаперечним фактом.

Представник третьої особи-2, без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача у судовому засіданні 18.07.2016 надав письмові пояснення, у яких просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог ТОВ «Транс Аерохендлінг» та у задоволенні позовних вимог третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору - Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», оскільки Відділенням АМК правомірно встановлені та обґрунтовані порушення законодавства, які призвели до бюджетних втрат, а також порушили права ряду суб'єктів господарювання.

У судовому засіданні 18.07.2016 за усним клопотанням представника третьої особи-3 без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача судом оголошувалась перерва до 25.07.2016 для надання сторонам можливості ознайомитись з матеріалами даної справи.

Розгляд справи відкладався через нез'явлення повноважного представника третьої особи-3, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

15.08.2016 через загальний відділ діловодства суду представник третьої особи-3 подав письмові пояснення, в яких заперечив проти задоволення позовних вимог позивача та третьої особи із самостійними вимогами.

У даному судовому засіданні представник третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору - ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» у судовому засіданні підтримав та просив суд задовольнити заявлені самостійні позовні вимоги на предмет спору.

Представники відповідача у судовому засіданні заперечили проти задоволення позовних вимог ТОВ «Транс Аерохендлінг» та заявлених самостійних вимог на предмет спору ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль».

Представники третьої особи-2 та третьої особи-3, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача у судовому засіданні заперечили проти задоволення позову та заявлених самостійних вимог на предмет спору ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль».

Представник позивача у дане судове засідання не з'явився, причин неявки суду не повідомив, однак про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується розпискою повноважного представника ТОВ «Транс Аерохендлінг».

Відповідно до ст. 82 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 15.08.2016 відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

14.04.2016 адміністративною колегією Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 19 у справі № 905/44-р-02-05-15, яким визнано, що Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» займає монопольне (домінуюче) становище на ринку частин приміщень, які відповідно до статті 5 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» підприємство має право передавати в оренду, як таке, що на цьому ринку не має жодного конкурента. Визнано дії Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», які полягають у включенні до умов конкурсу на право оренди об'єктів державного майна - частин приміщень для організації комплексного обслуговування пасажирів (в тому числі для розміщення автоматів з продажу снекової продукції та гарячих напоїв) терміном на 10 років на 1-му, 2-му та 3-му поверхах пасажирського терміналу «D» загальною площею 157,5 м2 (2 Лоти) вимог, що не передбачені діючими нормативно-правовими актами та мають дискримінаційний характер, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 7 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку частин приміщень, які відповідно до статті 5 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» підприємство має право передавати в оренду, шляхом створення перешкод доступу на цей ринок інших суб'єктів господарювання.

Зобов'язано Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» усунути наслідки порушення, визначеного у пункті 2 резолютивної частини вказаного вище рішення, шляхом відновлення становища суб'єктів господарювання на ринку частин приміщень, які відповідно до статті 5 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» підприємство має право передавати в оренду, яке було порушене внаслідок встановлення підприємством дискримінаційних умов під час проведення конкурсу.

За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Позивач у позовній заяві зазначає, що висновки рішення Відділення АМК не відповідають дійсним обставинам справи, а оскаржуваний акт прийнято внаслідок неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи та з порушенням норм матеріального права.

Третя особа із самостійними вимогами на предмет спору зазначає, що оскаржуване рішення прийнято всупереч вимогам діючого законодавства.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги позивача та третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно п. 4 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», для розгляду окремих справ про порушення антимонопольного законодавства та інших питань, віднесених до повноважень Комітету, утворюються постійно діючі та тимчасові адміністративні колегії, які формуються з державних уповноважених та голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України в складі не менше трьох осіб.

Згідно ч. 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про:

- визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- зобов'язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю;

- визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку;

- примусовий поділ суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку;

- накладення штрафу;

- блокування цінних паперів;

- усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом'якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб'єктів господарювання на конкуренцію;

- скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно зі статтею 19 цього Закону;

- оприлюднення відповідачем за власні кошти офіційної інформації Антимонопольного комітету України чи його територіального відділення стосовно рішення, прийнятого у справі про порушення, в тому числі опублікування рішень у повному обсязі (за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою територіального відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), у строк і спосіб, визначені цим рішенням або законодавством;

- закриття провадження у справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Згідно ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Так, рішенням адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №19 від 14.04.2016 встановлено, що ДП «МА «Бориспіль» є суб'єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Господарські взаємовідносини між ДП «МА «Бориспіль», авіакомпаніями та іншими суб'єктами господарювання, контрагентами аеропорту здійснюються через укладення відповідних договорів на аеропортове, наземне обслуговування, обслуговування вантажів в аеропорту, оренди нежитлових приміщень тощо.

Нерухоме майно ДП МА «Бориспіль» належить до державної власності, тому процедура передачі його в оренду регулюється Законом України «Про оренду державного та комунального майна» (надалі - Закон). Згідно зі статтею 5 цього Закону орендодавцями відповідного нерухомого майна можуть бути: Регіональне відділення Фонду державного майна України по Київській області (РВ ФДМУ по Київській обл.) та підприємства, установи/організації - ДП «МА «Бориспіль» (щодо нерухомого майна, загальна площа якого не перевищує 200 квадратних метрів на одне підприємство, установу, організацію, та іншого окремого індивідуально визначеного майна). Передача в оренду державного та комунального майна здійснюється орендодавцем виключно на конкурсних засадах. Основним критерієм визначення переможця є найбільший розмір орендної плати у разі обов'язкового забезпечення виконання інших умов конкурсу.

У рішенні відповідач зазначив, що реалізуючи надане Законом право та в інших випадках, ДП МА «Бориспіль» не є конкурентом органу влади - РВ ФДМУ по Київській області.

Отже, ДП «МА «Бориспіль», у розумінні пункту 10.3 Методики, не зазнає значної конкуренції на ринку частин приміщень, які відповідно до статті 5 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» підприємство має право передавати в оренду, оскільки завдяки своїй ринковій владі, яка полягає в наявності у нього особливих прав, передбачених Законом, має здатність не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію, зокрема обмежувати конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання чи ущемлювати їх інтереси.

Тому відповідач вказує, що ДП «МА «Бориспіль» є таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку частин приміщень, які відповідно до статті 5 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» підприємство має право передавати в оренду, як таке, що на цьому ринку не має жодного конкурента.

Стосовно твердження позивача про невірне визначення відповідачем товарних меж досліджуваного ринку, так як ДП «МА «Бориспіль» не є єдиним місцем, де суб'єкти господарювання можуть орендувати приміщення, суб'єкти господарювання можуть реалізувати своє право на здійснення підприємницької діяльності в будь-якому іншому місці, то суд не приймає вказані доводи як обґрунтованими та погоджується із мотивуванням відповідача, що потенційними споживачами послуг банкоматів та закладів комплексного обслуговування (в тому числі автоматів з продажу снекової продукції та гарячих напоїв) є обмежена категорія - пасажири та відвідувачі терміналу «D» аеропорту. Саме ця обмежена категорія осіб, перебуваючи певний час на ізольованій території терміналу «D», є потенційною економічно привабливою для орендарів приміщень терміналу «D» категорією споживачів зазначених послуг, що виділяє даний ринок серед іншого нерухомого майна, яке здається в оренду для аналогічних цілей, розташованого поза межами єдиного функціонуючого для здійснення авіаперевезень терміналу аеропорту та взагалі аеропорту «Бориспіль».

Відповідно до Порядку проведення конкурсу на право оренди державного майна (надалі - Порядок), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.08.2011 № 906, конкурс на право оренди об'єкта (надалі - Конкурс) оголошується орендодавцем. Конкурс проводить конкурсна комісія (надалі - комісія), що була утворена орендодавцем (ДП «МА «Бориспіль») відповідно до наказу від 24.11.2014 № 01-07-1159 (зі змінами від № 01-07-23) та діяла на підставі Положення «Про роботу комісії з проведення конкурсу на право оренди державного нерухомого майна ДП «МА «Бориспіль»», затвердженого цим наказом.

Відповідачем встановлено, що 5 березня 2015 року на сайті ДП «МА «Бориспіль», та в газеті «Урядовий кур'єр» № 43 від 07.03.2015 року було розміщено оголошення про намір передати в оренду об'єкти державного майна - частини приміщень для організації комплексного обслуговування авіапасажирів терміном на 10 років на 1-му, 2-му та 3-му поверхах пасажирського терміналу «D» загальною площею 157,5 м2, що знаходиться на балансі ДП «МА «Бориспіль».

У державному інформаційному виданні «Відомості приватизації» № 12 (861) від 25 березня 2015 року розміщено оголошення про проведення ДП «МА «Бориспіль» конкурсу на право укладення договору оренди державного нерухомого майна, а саме:

- частини приміщень на 1-му, 2-му та 3-му поверхах пасажирського терміналу «D» загальною площею 152,5 м2 для цілей організації комплексного обслуговування пасажирів (в тому числі розміщення автоматів з продажу снекової продукції та гарячих напоїв), зі стартовою орендною платою за базовий місяць 137 658, 95 грн. (без ПДВ) (надалі - Лот 1);

- частини приміщень на 1-му та 3-му поверхах пасажирського терміналу «D» загальною площею 5,0 м2 для цілей розміщення банкоматів зі стартовою орендною платою за базовий місяць 9 600, 00 грн. (без ПДВ) (надалі - Лот 2).

Основними умовами Конкурсу, згідно з розміщеним оголошенням, є:

- найбільший запропонований розмір орендної плати порівняно із зазначеним у публікації;

- ефективне використання об'єкта оренди за цільовим призначенням;

- дотримання вимог щодо експлуатації об'єкта;

- компенсація переможцем конкурсу витрат, пов'язаних з проведенням незалежної оцінки об'єкта оренди, відшкодування переможцем конкурсу витрат орендодавця на публікацію оголошень стосовно етапів процедури оренди.

Іншими умовами Лоту 1, згідно з розміщеним оголошенням, є:

- наявність у потенційного орендаря сертифікатів відповідності забезпечення обслуговування пасажирів;

- наявність у потенційного орендаря укладених з авіакомпаніями договорів або попередніх договорів на харчування пасажирів при затримці авіарейсів в аеропорту Бориспіль;

- наявність досвіду роботи в міжнародних аеропортах протягом строку не менше трьох років;

- наявність у потенційного орендаря фінансової можливості виконання умов договору: чистий дохід від реалізації продукції потенційним орендарем за кожний з двох попередніх років - не менш ніж 25 млн. грн. на рік, що підтверджено фінансовою звітністю за останні 2 роки; прибутковість діяльності потенційного орендаря за попередні 2 роки, підтверджена фінансовою звітністю за останні 2 роки; внесення потенційним орендарем авансу - гарантії укладення договору в сумі 2,3 млн. грн.

Іншими умовами Лоту 2, згідно з розміщеним оголошенням, є:

- наявність у потенційного орендаря договору з підприємствами, що мають сертифікати відповідності забезпечення обслуговування пасажирів;

- наявність у потенційного орендаря фінансової можливості виконання умов договору: прибутковість діяльності потенційного орендаря за попередні 2 роки, підтверджена фінансовою звітністю за останні 2 роки; внесення потенційним орендарем авансу - гарантії укладення договору в сумі 0,1 млн. грн.

Відповідач у рішенні дійшов висновку, що пунктом 5 Порядку не передбачено умов, визначених ДП «МА «Бориспіль», зокрема наявність у потенційного орендаря: сертифікатів відповідності забезпечення обслуговування пасажирів; укладених з авіакомпаніями договорів або попередніх договорів на харчування пасажирів при затримці авіарейсів в аеропорту Бориспіль; досвіду роботи в міжнародних аеропортах протягом строку не менше трьох років; фінансової можливості виконання умов договору.

Тобто, визначені ДП «МА «Бориспіль» інші умови Конкурсу не передбачені, як обов'язкові умови діючим законодавством України, зокрема Порядком, та мають погоджуватись з органом, уповноваженим управляти відповідним державним майном.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що умовами конкурсу є:

- стартовий розмір орендної плати;

- ефективне використання об'єкта оренди за цільовим призначенням (у разі оренди цілісного майнового комплексу - відповідно до напряму виробничої діяльності підприємства);

- дотримання вимог щодо експлуатації об'єкта;

- компенсація переможцем конкурсу витрат, пов'язаних з проведенням незалежної оцінки об'єкта оренди, опублікуванням оголошення про конкурс у відповідних засобах масової інформації (у разі відсутності бюджетного фінансування таких витрат).

Умови конкурсу можуть також передбачати зобов'язання щодо:

- виконання певних видів ремонтних робіт;

- виконання встановлених для підприємства мобілізаційних завдань;

- виготовлення продукції в обсягах, необхідних для задоволення потреб регіону;

- збереження (створення) нових робочих місць;

- вжиття заходів для захисту навколишнього природного середовища з метою

- дотримання екологічних норм експлуатації об'єкта;

- створення безпечних умов праці;

- дотримання умов належного утримання об'єктів соціально-культурного призначення.

Інші умови включаються до умов конкурсу з урахуванням пропозицій органу, уповноваженого управляти відповідним державним майном.

Відповідно до Правил сертифікації аеропортів, затверджених наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації від 13.06.2006 № 407 (надалі - Правила), Правила використовуються для сертифікації технологічних процесів, виробничих структур, організаційних та технічних систем і засобів виробництва з метою підтвердження їх відповідності вимогам чинного законодавства та нормативних документів України, спрямованих на забезпечення безпеки польотів, авіаційної безпеки, екологічної безпеки та охорони праці на об'єктах, призначених для приймання та відправлення повітряних суден, обслуговування авіаційних перевезень та авіаційних робіт.

В додатку 1 Правил визначено види аеропортової діяльності, які підлягають сертифікації, в тому числі забезпечення обслуговування пасажирів, багажу, пошти і вантажів - комплекс заходів в аеропорту щодо реєстрації та оформлення пасажирів, їх посадки та висадки, оформлення перевізної документації, обробки багажу, пошти і вантажів, їх навантаження (розвантаження) на борт (з борту) повітряного судна з метою їх перевезення за заявленим маршрутом за умови дотримання вимог авіаційної безпеки, безпеки польотів, забезпечення перевезення небезпечних та спеціальних вантажів, захисту здоров'я пасажирів.

Тобто, такий вид діяльності, як організація та надання послуг закладами харчування та банківськими установами не підлягають обов'язковій сертифікації Державною авіаційною службою.

Одночасно, Порядком не передбачено обов'язку щодо наявності договору/попереднього договору на надання послуг харчування пасажирів при затримці рейсів, укладеного з авіакомпаніями, для оренди частини приміщень для розміщення автоматів з продажу гарячих напоїв, снекової продукції чи банкоматів/платіжних терміналів.

Крім того, наявність таких договорів залежить виключно від ініціативи та потреби авіакомпаній і не залежить від безпосередньої волі суб'єкта господарювання, який має намір організовувати обслуговування пасажирів харчуванням та гарячими напоями на території будь-якого аеропорту.

Суд вказує, що відповідачем вірно проведено дослідження доказів у справі та законно встановлено, що вищевказані умови Конкурсу є необґрунтованими та безпідставними, оскільки обмежують кількість потенційних учасників Конкурсу та є дискримінаційними по відношенню до можливих претендентів для участі в Конкурсі.

Також, судом не приймається твердження позивача, що включення до складу комісії спеціаліста Мініфраструктури є погодженням з органом, уповноваженим управляти відповідним державним майном у розумінні пункту 5 Порядку проведення конкурсу на право оренди державного майна, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.08.2011 № 906, так як окремий працівник не може формувати та відображати позицію всього міністерства самостійно, без наявності прямого уповноваження його на це збоку міністерства.

Додатковим аргументом щодо неврахування ДП «МА «Бориспіль» пропозицій та зауважень Мініфраструктури є той факт, що за результатами Конкурсу було укладено договір оренди індивідуально визначеного нерухомого майна, що належить до державної власності з ТОВ «Аерохендлінг» в якому, всупереч забороні Міністерства інфраструктури України, у пункті 6.5 було зазначено, що орендар має право здавати майно в суборенду на строк, що не перевищує дію цього договору.

У відповідь на питання про надання ґрунтовних пояснень щодо встановлення додаткової вимоги до учасників Конкурсу (Лот 1), зокрема наявності у потенційного орендаря досвіду роботи в міжнародних аеропортах протягом строку не менше трьох років (із зазначенням абзацу, пункту, частини, статті нормативно-правових актів) ДП «МА «Бориспіль» повідомило, що дана вимога відповідає практиці Мінінфраструктури, як уповноваженого органу управління при наданні дозволу на право передачі в оренду нерухомого майна, що знаходиться на балансі підприємства, на тривалий строк.

При цьому, належного обґрунтування такої умови із посиланням на нормативно-правові документи надано не було, що також свідчить про її дискримінаційний характер.

У відповідь на питання про встановлення додаткової вимоги до учасників Конкурсу, зокрема наявності у потенційного орендаря фінансової можливості виконання умов договору:

- чистий дохід від реалізації продукції потенційним орендарем за кожний з двох попередніх років - не менш ніж 25 млн. грн. на рік, що підтверджено фінансовою звітністю за останні 2 роки (для Лоту 1);

- прибутковості діяльності потенційного орендаря за попередні 2 роки; внесення потенційним орендарем авансу - гарантії укладення договору в сумі 2,3 млн. грн. (для Лоту 1) та 0,1 млн. грн. (для Лоту 2) (із зазначенням абзацу, пункту, частини, статті нормативно-правових актів), ДП «МА «Бориспіль» повідомило, що встановлення додаткових умов щодо прибутковості орендаря та мінімальні межі чистого доходу є сталою практикою визначення умов конкурсів Мінінфраструктури при наданні пропозицій Орендодавцю - Регіональному відділенню Фонду державного майна по Київській області (надалі - РВ ФДМУ по Київській області).

Щодо встановлення вимоги внесення потенційним орендарем авансу-гарантії укладення договору в сумі 2,3 млн. грн., ДП «МА «Бориспіль» повідомило, що враховуючи великий попит на право оренди нерухомого майна в аеропорту та досвід проведення конкурсів РВ ФДМУ по Київській області, коли у випадках проведення конкурсу за принципом аукціону учасниками конкурсу пропонувався необґрунтований фінансовими можливостями розмір орендної плати та, як результат, відмова від підписання договору, комісією було прийнято рішення щодо попереднього внесення претендентом авансу-гарантії укладення договору (однак, підтверджуючих документів цього факту до Відділення не надано). Конкурс проводиться з використанням відкритості пропонування розміру орендної плати за принципом аукціону. Основним критерієм визначення переможця є найбільший розмір орендної плати у разі обов'язкового забезпечення виконання основних та інших умов конкурсу.

Пунктом 3.10 типового договору оренди індивідуально визначеного (нерухомого або іншого) майна, що належить до державної власності, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 23.08.2000 № 1774, передбачено зобов'язання Орендаря щодо сплати орендної плати у вигляді завдатку у розмірі, не меншому ніж орендна плата за базовий місяць, який вноситься в рахунок орендної плати за останній місяць (останні місяці) оренди. Крім того, статтею 782 Цивільного кодексу України передбачено право наймодавця відмовитися від договору найму, якщо наймач не вносить плату за користування річчю протягом трьох місяців підряд.

При цьому, відповідно до розрахованих стартових орендних ставок за базовий місяць розрахунку, зазначених, зокрема в «Інформації ДП «МА «Бориспіль» про проведення конкурсу на право укладення договору оренди нерухомого державного майна, розмір плати по лоту 1 становить 137 658,95 грн., по Лоту 2 - 9 600 грн.

Отже, за відповідними розрахунками вимога «внесення потенційним орендарем авансу - гарантії укладення договору в сумі 2,3 млн. грн.» по Лоту 1, у 16,7 раз перевищує реальну потребу у забезпеченні авансом; та «внесення потенційним орендарем авансу - гарантії укладення договору в сумі 0,1 млн. грн.» по Лоту 2, у 10,4 раз перевищує реальну потребу у забезпеченні авансом.

Наведене свідчить, що зазначені умови Конкурсу є необґрунтовано завищеними та тягнуть додаткове фінансове навантаження на потенційних учасників Конкурсів, обмежуючи їх кількість, та містять дискримінаційний характер відносно можливих претендентів для участі в Конкурсах.

Таким чином, оскільки ТОВ «Аерохендлінг» (суб'єкт господарювання, який ще до офіційного оголошення про намір передати в оренду частини приміщень на першому, другому та третьому поверхах пасажирського терміналу «D», зокрема в січні 2015 року, звернувся до ДП МА «Бориспіль» з ініціативою оформлення оренди площі у пасажирському терміналі «D») залишилось єдиним претендентом, конкурсні пропозиції якого визнано такими, що відповідають умовам конкурсу, аукціон з визначення розміру орендної плати, відповідно до Порядку не проводився, і з ТОВ «Аерохендлінг» було укладено договір оренди індивідуально визначеного нерухомого майна, що належить до державної власності від 16.04.2015 № 495.

Переможцем Лоту 2 (протокол від 15.04.2015 № 02.5-27-15 засідання комісії з проведення конкурсу на право оренди державного нерухомого (до 200 кв.м.) та рухомого майна ДП «МА «Бориспіль») визначено ПАТ «ЮНІОН СТАНДАРТ БАНК», яке запропонувало під час аукціону найбільший розмір орендної плати.

Разом з тим, ТОВ «Аерохендлінг» листом від 16.07.2015 № 12-928/1 повідомило, що протягом квітня-липня 2015 року Товариством укладено 6 договорів суборенди. Безпосередньо Товариством використовувалась частина орендованого майна (що не була передана в суборенду) тільки для надання послуги Welcome Service, що полягає у супроводженні та наданні додаткових послуг при проходженні пасажирами формальностей при відправленні/прибутті з/до терміналу «Д» ДП «МА «Бориспіль». При цьому, Товариство не здійснювало реалізації продуктів харчування, у тому числі гарячих напоїв, снекової продукції, підакцизних товарів тощо.

Так, ТОВ «Аерохендлінг» були укладені наступні договори щодо 86 % орендованої за результатами проведення Конкурсу площі: з КГРУ ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_9 і ТОВ «Кофе бар плюс».

Також під час аналізу матеріалів та документів, наданих ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_9 і ТОВ «Кофе бар плюс» було встановлено, що жоден з них на момент проведення Конкурсу не відповідав його вимогам (як Лот 1 так і Лот 2), встановленим ДП «МА «Бориспіль», а саме, у них відсутні всі нижчезазначені документи:

- наявність у потенційного орендаря сертифікатів відповідності забезпечення обслуговування пасажирів;

- наявність у потенційного орендаря укладених з авіакомпаніями договорів або попередніх договорів на харчування пасажирів при затримці авіарейсів в аеропорту Бориспіль;

- наявність досвіду роботи в міжнародних аеропортах протягом строку не менше трьох років;

- (Лот 1) наявність у потенційного орендаря фінансової можливості виконання умов договору: чистий дохід від реалізації продукції потенційним орендарем за кожний з двох попередніх років - не менш ніж 25 млн. грн. на рік, що підтверджено фінансовою звітністю за останні 2 роки; прибутковість діяльності потенційного орендаря за попередні 2 роки, підтверджена фінансовою звітністю за останні 2 роки; внесення потенційним орендарем авансу - гарантії укладення договору в сумі 2,3 млн. грн.

- (Лот 2) наявність у потенційного орендаря фінансової можливості виконання умов договору: прибутковість діяльності потенційного орендаря за попередні 2 роки, підтверджена фінансовою звітністю за останні 2 роки; внесення потенційним орендарем авансу - гарантії укладення договору в сумі 0,1 млн. грн.;

- (Лот 2) наявність у потенційного орендаря договору з підприємствами, що мають сертифікати відповідності забезпечення обслуговування пасажирів.

Відповідач вказує, що зазначене є підтвердженням того факту, що встановлені Підприємством дискримінаційні вимоги Конкурсу фактично виявились необов'язковими для здійснення на визначених орендованих площах відповідної господарської діяльності.

Відділенням також з'ясовано, що при визначенні ДП МА «Бориспіль» умов Конкурсу (Лот 2), які не відповідають вимогам законодавства України, також свідчить значна кількість заяв, що надійшли від: ТОВ «Транс-Аерохендлінг», ФОП ОСОБА_10 і ТОВ «ДО ЕНД КО». Зазначені суб'єкти господарювання, внаслідок висування ДП МА «Бориспіль» дискримінаційних умов, зокрема наявності у потенційного орендаря: сертифікатів відповідності забезпечення обслуговування пасажирів; укладених з авіакомпаніями договорів або попередніх договорів на харчування пасажирів при затримці авіарейсів в аеропорту Бориспіль; досвіду роботи в міжнародних аеропортах протягом строку не менше трьох років; фінансової можливості виконання умов договору та внесення авансу - гарантії укладення договорів у розмірі 2,3 млн. грн., унеможливлені були взяти участь (або їх пропозиції були відхилені) у Лоті 1.

За інформацією ТОВ «ДО ЕНД КО», останнє листом від 08.04.2015 № 397 звернулось до ДП «МА «Бориспіль» з проханням «переглянути умови конкурсу та оголосити новий конкурс, мотивуючи це тим, що з огляду на оголошене цільове використання приміщень, що передаються в оренду, та розмір орендної плати, товариство зможе забезпечити їх належне використання, оскільки є підприємством ресторанного господарства, здійснює свою діяльність з 1995 року та має відповідний досвід роботи в аеропортах, в тому числі і забезпечення харчуванням пасажирів при затримках авіарейсів, має діючі довгострокові договори з вітчизняними та зарубіжними авіакомпаніями тощо. Але, з огляду на деякі умови конкурсу, зокрема: наявність у потенційного орендаря укладених з авіакомпаніями договорів або попередніх договорів на харчування пасажирів при затримці авіарейсів в аеропорту Бориспіль; наявність чистого доходу від реалізації продукції потенційним орендарем за кожний з двох попередніх років - не менш як 25 млн. грн. на рік, що підтверджено фінансовою звітністю за останні 2 роки, а також внесення потенційним орендарем авансу - гарантії укладення договору в сумі 2,3 млн. грн., товариство втрачає можливість прийняти участь в оголошеному конкурсі, оскільки виконання таких умов є практично неможливим» (мова оригіналу).

Отже, ТОВ «ДО ЕНД КО», яке навіть має відповідний досвід роботи в аеропортах, внаслідок дискримінаційних умов Лоту 1, визначених ДП «МА «Бориспіль», не змогло взяти участь у Конкурсі.

ТОВ «Транс-Аерохендлінг» зазначило, що має досвід роботи 1,5 роки з наземного обслуговування пасажирів та повітряних суден в міжнародних аеропортах, тому вважає дискримінаційними встановлення трирічного досвіду. Крім того, вимога щодо наявності у потенційного орендаря фінансової можливості виконання умов договору, а саме чистий дохід від реалізації продукції потенційним орендарем за кожний з двох попередніх років - не менш ніж 25 млн. грн. на рік «може мати хіба-що McDonald's або схожий суб'єкт господарювання...» (мова оригіналу). В той же час, ТОВ «Транс-Аерохендлінг» зазначило, що «згідно опублікованих умов конкурсу, стартова орендна плата за базовий місяць розрахунку становить 137,6 тис. грн. без ПДВ. Таким чином, авансовий платіж значно перекриває більше року оренди.

ФОП ОСОБА_10 зазначив, що «встановлення таких фінансових умов для потенційних орендарів повністю позбавляє суб'єктів малого бізнесу від права участі в конкурсі, при тому, що заявлені напрямки діяльності є характерними саме для малого бізнесу» (мова оригіналу).

Тому відповідач, дослідивши підняті питання, вважав, що умови Конкурсу, які обмежують кількість потенційних учасників конкурсу, є дискримінаційними по відношенню до можливих претендентів для участі в конкурсі, розроблені ДП МА «Бориспіль» під певного учасника, ТОВ «Аерохендлінг», створили перешкоди у доступі на відповідний ринок інших суб'єктів господарювання, тому що тільки цей суб'єкт господарювання відповідав усім умовам Конкурсу (зокрема, Лоту 1), та, уникнувши аукціону з визначення розміру орендної плати (змагального процесу між потенційними конкурентами, наслідком якого є збільшення розміру орендної плати) уклав договір на 10 років з підприємством за мінімальними цінами.

За висновком Відділення АМК, дії ДП «МА «Бориспіль», які полягають у включенні до умов конкурсу на право оренди об'єктів державного майна - частин приміщень для організації комплексного обслуговування пасажирів (в тому числі для розміщення автоматів з продажу снекової продукції та гарячих напоїв) терміном на 10 років на 1-му, 2-му та 3-му поверхах пасажирського терміналу «О» загальною площею 157,5 м2 (2 Лоти) вимог, що не передбачені діючими нормативно-правовими актами та мають дискримінаційний характер, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 7 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку частини приміщень, які відповідно до статті 5 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» Підприємство має право передавати в оренду, шляхом створення перешкод у доступі на цей ринок інших суб'єктів господарювання.

Суд погоджується із вказаними висновками відповідача, та зазначає, що ані позивачем ані третьою особою із самостійними вимогами не спростованого належними засобами доказування таких висновків.

За таких обставин, рішення Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 19 від 14.04.2016 у справі № 905/44-р-02-05-15 прийнято у відповідності з чинним законодавством України.

Враховуючи викладене вище, вимоги позивача та третьої особи із самостійними вимогами є необґрунтованими, матеріалами справи не підтверджуються, відповідно задоволенню не підлягають.

Згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Аерохендлінг» відмовити.

2. У задоволенні позову третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору - Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» відмовити.

Відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено: 19.08.2016.

Суддя Бондарчук В.В.