КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" серпня 2016 р. Справа№ 910/20375/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шапрана В.В.

суддів: Буравльова С.І.

Андрієнка В.В.

при секретарі Шаповалова К.В.

за участю представників:

від позивача - Олійник А.О.

від відповідача - Шкрум І.П.

від третьої особи - Гусак А.М.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Такіра" на рішення Господарського суду м. Києва від 16.05.2016 (Суддя Плотницька Н.Б.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Такіра"

про звернення стягнення на предмет іпотеки,-

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Такіра"

до Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк"

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом Приватний навчально -виховний комплекс "Дошкільний навчальний заклад - загальноосвітній навчальний заклад "ЯМБ"

про зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ПАТ «Дельта банк» звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом до ТОВ «Такіра» про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідач, в свою чергу, звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом до позивача про зобов`язання вчинити дії.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 16.05.2016 по справі № 910/20375/15 первісний позов задоволено повністю, у задоволені зустрічного позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням Господарського суду м. Києва від 16.05.2016, відповідач за первісним позовом звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні всіх обставин справи, а тому просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 16.05.2016 та прийняти нове, яким в первісному позові відмовити, а зустрічний позов задовольнити повністю.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи, апеляційну скаргу було передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Шапран В.В., судді: Андрієнко В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.06.2016 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Такіра" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 11.08.2016.

В судовому засіданні 11.08.2016 по справі було оголошено перерву відповідно до ст. 77 ГПК України до 30.08.2016.

Через відділ документального забезпечення до суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що рішення суду є законним та обґрунтованим, а тому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

В судове засідання 30.08.2016 з`явилися представники сторін та надали усні пояснення стосовно предмету спору.

Крім того, представником відповідача було подано через відділ документального забезпечення клопотання про призначення по справі бухгалтерської експертизи для вирішення питання чи надавав відповідачу позивачем кредит після 27.12.2011, яка кількість коштів була сплачена відповідачем позивачу в рахунок погашення боргу в період з 27.12.2011 та яка сума заборгованості залишилась у відповідача відповідно до додаткових угод до кредитного договору.

Колегія суддів вивчивши доводи апеляційної скарги, заслухавши думку представника позивача, та третьої особи, дослідивши наявні матеріали справи, прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання, зважаючи на таке.

Відповідно до ч. 1 ст.41 ГПК України, для роз`яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Як вбачається із суті позовних вимог та наявних матеріалів справи, позивач ставить вимогу про звернення стягнення на предмет іпотеки, з урахуванням наявності у відповідача значної заборгованості за кредитним договором, яка не сплачується останнім та надає для цього відповідні докази, на підтвердження надання кредиту, на підтвердження часткової сплати відповідачем кредитних коштів тощо.

Відповідач, в свою чергу заперечую проти наявності заборгованості перед позивачем, в розмірі, зазначеному останнім, та, відповідно, надає власні докази на спростування тверджень відповідача.

Отже, враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що, з урахуванням суті позовних вимог та доказів, наданих обома представниками сторін, питання, що ставляться до експерта у заявленому представником відповідача клопотанні, є суто правовими, вирішення яких відбувається в процесі розгляду спору в сукупності із усіма наданими сторонами доказами та поясненнями та не потребують застосування спеціальних вузьких знань експертів.

Крім того, від представника третьої особи через відділ документального забезпечення також до суду надано клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, які не були подані ним в суді першої інстанції, з огляду на те, що представник третьої особи, на його думку, був усунутий судом від можливості участі в судових засіданнях.

Колегія суддів вивчивши доводи апеляційної скарги, заслухавши думку представника позивача та представника відповідача, дослідивши наявні матеріали справи, прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання, оскільки представник третьої особи просив долучити до матеріалів справи проект договору про відступлення права вимоги та проект листа-відповіді позивача, які являють собою набраний текст на аркуші формату А-4 за допомогою технічних засобів, без будь-яких підписів, затверджень тощо зі сторони вповноважених осіб позивача/відповідача/третьої особи, а отже не мають сили доказів, в розумінні ст. 33 ГПК України та не можуть прийматися до уваги судом при дослідженні та вивченні всіх матеріалів справи у сукупності з іншими належними доказами.

Апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні матеріали справи, встановив наступне:

10.04.2007 між Акціонерним комерційним банком "Форум" (банк за договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Такіра" (позичальник) був укладений кредитний договір № 93/07/00-/KL.

Відповідно до умов договору банк надає позичальнику кредитні кошти у формі кредитної лінії для придбання та ремонту будівлі і поповнення обігових коштів зі сплатою 12 % річних та строком повернення кредиту по 09.04.2012.

14.12.2011 між Публічним акціонерним товариством "Дельта Банк" та Акціонерним комерційним банком "Форум" був укладений договір про відступлення права вимоги по кредитному договору № 93/07/00-/KL.

27.12.2011 між Публічним акціонерним товариством "Дельта Банк" (кредитор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Такіра" (позичальник) був укладений додатковий договір до кредитного договору № 93/07/00-/KL від 10.04.2007, відповідно до якого сторони домовились викласти кредитний договір в наступній (новій) редакції.

Відповідно до пункту 1.1. кредитного договору кредитор надає позичальнику грошові кошти у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання на умовах, визначених цим договором, в межах відновлювальної кредитної лінії з максимальним лімітом заборгованості 16153783 грн 18 коп., який зменшується відповідно до графіку зменшення максимального ліміту заборгованості, наведеному в додатку № 1 до цього договору.

Згідно з пунктом 1.1.1 кредитного договору надання кредиту здійснюється окремими частинами, надалі за текстом кожна частина окремо "транш": транш-1 у сумі 9446000 грн; транш-2 у сумі 6707783,18 грн.

10.04.2007 між Акціонерним комерційним банком "Форум" (іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Такіра" (іпотекодавець ) був укладений договір іпотеки як забезпечення виконання відповідачем своїх зобов`язань за кредитним договором перед кредитором.

27.12.2011 між Публічним акціонерним товариством "Дельта Банк" (іпотекодердатель), яке стало іпотекодержателем за договором іпотеки від 10.04.2007 згідно з умовами договору про відступлення права вимоги (про заміну кредитора в зобов'язанні), укладеного між кредитором та Публічним акціонерним товариством "Дельта Банк" був укладений додатковий договір до договору іпотеки.

Відповідно до умов договору іпотеки іпотекодавець з метою забезпечення належного виконання зобов'язання, що випливає з кредитного договору № 93/07/00-/KL від 10.04.2007, укладеного між іпотекодавцем та іпотеко держателем, а саме зобов'язання щодо повернення іпотекодержателю кредит у розмірі 16153 783 грн 18 коп. у строк та на умовах, зазначених у кредитному договорі та додаткових договорах до кредитного договору

Позивач, обґрунтовуючи свої позовні вимоги зазначає, що оскільки відповідач має заборгованість перед ним за кредитним договором по сплаті основної суми боргу, процентів за користування кредитом та штрафні санкції за несвоєчасне повернення кредитних коштів, то він просить звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення виниклої заборгованості відповідача.

Відповідач, заперечуючи проти заявлених вимог та оскаржуючи постановлене судом першої інстанції рішення, мотивує це тим, що ним сплачені позивачу кредитні кошти, відповідно до умов кредитного договору, а заборгованість, що виникла після укладання нового кредитного договору не має будь-яких передбачених договором штрафних санкцій, як то визначено позивачем.

Відповідно до статті 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є, договори та інші правочини, інші юридичні факти.

У відповідності до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язань - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

За приписами ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно зі ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають, зокрема, з договору.

Відповідно до ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з частиною 1 статті 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. Відповідно до частини 2 цієї ж статті до відносин за кредитним договором застосовуються положення про позику, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Відповідно до частини 1 статті 1048 Цивільного кодексу України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором.

Частиною 1 статті 1049 Цивільного кодексу України передбачено, що позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до пункту 1.1. кредитного договору, що був укладений у новій редакції 27.12.2011, кредитор надає позичальнику грошові кошти у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання на умовах, визначених цим договором, в межах відновлювальної кредитної лінії з максимальним лімітом заборгованості 16153783 грн 18 коп., який зменшується відповідно до графіку зменшення максимального ліміту заборгованості, наведеному в додатку № 1 до цього договору.

Згідно з пунктом 1.1.1 кредитного договору надання кредиту здійснюється окремими частинами, надалі за текстом кожна частина окремо "транш": транш-1 у сумі 9446000 грн.; транш-2 у сумі 6707783 грн 18 коп.

У відповідності до умов пункту 1.1.1.1 кредитного договору з урахуванням додаткового договору № 16 від 05.08.2013 за користування траншем -1 позичальник сплачує 15 % річних в порядку, визначеному цим договором. Кінцевий термін погашення заборгованості за траншем-1 до 11.12.2016 (включно) на умовах, визначених цим договором та додатковими договорами до нього.

За користування траншем-2 позичальник сплачує 0,001% річних, в порядку, визначеному цим договором. Кінцевий термін погашення заборгованості за траншем-2 не пізніше 15.12.2021 на умовах, визначених цим договором та додатковими договорами (пункту 1.1.1.2 кредитного договору).

Пунктом 2.7 кредитного договору сторонами погоджено, що сплата процентів за користування кредитом (траншем) здійснюється у валюті наданого кредиту (траншу) в наступному порядку: проценти, що нараховані за користування траншем-1, за період з грудня 2011 року по серпень 2012 включно, сплачуються щомісячно, не пізніше 10 числа місяця, наступного за місяцем, в якої нараховані проценти, в сумі по 10 000,00 грн. Нараховані та несплачені вказаний період проценти сплачуються, починаючи з вересня 2012 року до кінця строку повернені заборгованості за вказаним траншем, рівними частинами щомісячно, не пізніше 10 числа кожного місяця; проценти, що нараховані за користування траншем-1, починаючи з вересня 2012 року сплачуються щомісячно, не пізніше 10 числа місяця, наступного за місяцем, в якому нараховані проценти; проценти, що нараховані за користування траншем-2, сплачуються щомісячно, не пізніше 10 числа місяця, наступного за місяцем, в якому нараховані проценти.

Відповідно до пунктів 3.3.4 та 3.3.5 кредитного договору позичальник зобов'язується протягом строку використання кредиту сплачувати проценти за їх використання, повернути кредитору у повному обсязі кредит зі сплатою процентів та комісій кредитора та можливих штрафних санкцій у терміни та в порядку визначені цим договором.

За приписами ст. 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, заставою.

10.04.2007 між Акціонерним комерційним банком "Форум" (іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Такіра" (іпотекодавець) був укладений договір іпотеки, відповідно до умов якого він забезпечує виконання іпотекодавцем зобов'язань, що випливають з укладеного між іпотекодавцем та іпотекодержателем кредитного договору № 93/07/00-/KL від 10.04.2007, та з будь-яких додаткову угод до нього, які можуть бути укладені в майбутньому, в тому числі стосовно будь-яких збільшень основного зобов'язання або процентів за основним зобов'язанням.

27.12.2011 між Публічним акціонерним товариством "Дельта Банк" (іпотекодердатель), яке стало іпотекодержателем за договором іпотеки від 10.04.2007 згідно з умовами договору про відступлення права вимоги (про заміну кредитора в зобов'язанні), укладеного між кредитором та Публічним акціонерним товариством "Дельта Банк", та Товариством з обмеженою відповідальністю "Такіра" (іпотекодавець) був укладений додатковий договір до договору іпотеки відповідно до якого сторони домовились викласти договір іпотеки в наступній редакції.

Відповідно до умов договору іпотеки іпотекодавець з метою забезпечення належного виконання зобов'язання, що випливає з кредитного договору № 93/07/00-/KL від 10.04.2007, укладеного між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а саме зобов'язання щодо повернення іпотекодержателю кредит у розмірі 16153783 грн 18 коп. у строк та на умовах, зазначених у кредитному договорі та додаткових договорах до кредитного договору, що можуть бути укладені в майбутньому; сплатити іпотекодержателю проценти за користування кредитом у розмірі та у строки (терміни) та на умовах, зазначених у кредитному договорі та додаткових договорах до кредитного договору, що можуть бути укладені в майбутньому; відшкодувати іпотекодержателю витрати, пов'язані в зв'язку із зверненням стягнення на предмет іпотеки, що передбачені законодавством та кредитним договором; сплатити на користь іпотекодержателя штрафні санкції у випадку неналежного виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором; відшкодувати іпотекодержателю в повному обсязі інші витрати, пов'язані з обслуговуванням та виконанням кредитного договору та цього договору; передає, а іпотекодержатель приймає в іпотеку в порядку і на умовах, визначених цим договором, нерухоме майно, а саме: нежилий будинок (літ. А, A1, А2) загальною площею 2191,40 кв. м., що розташований за адресою: м. Київ, вул. Туполєва Академіка, буд. 7В (сім "В").

Згідно частини 1 статті 575 Цивільного кодексу України, іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

У відповідності до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Господарський суд міста Києва, постановляючи оскаржуване рішення, дійшов висновку про доведеність належними та допустимими доказами, в розумінні чинних норм ГПК України наявність заборгованості у відповідача, в розмірі заявленому позивачем, та наявність у відповідача обов`язку зі сплати, визначеної позивачем, суми боргу з урахуванням штрафних санкцій.

Проте, колегія суддів не погоджується із таким висновком місцевого суду, вважає, що при постановлені рішення по первісному позову суд невповній мірі дослідив всі наявні матеріали справи та подані відповідачем докази на спростування доводів позивача, зважаючи на наступне.

Як зазначалось вище, 27.12.2011 між позивачем та відповідачем був укладений додатковий договір до кредитного договору № 93/07/00-/KL від 10.04.2007, в якому, зокрема, зазначено, що позивач став кредитором відносно відповідача згідно із умовами договору про відступлення права вимоги, укладеного між позивачем та попереднім кредитором ( ПАТ «Банк «Форум»).

Пунктом 1 даного договору сторони визначили, що вони домовились про викладення договору в наступній редакції.

В подальшому текст кредитного договору сторонами викладений повністю, починаючи від п.1.1 до ст. 9 договору, де зазначено реквізити сторін, проставлено підписи уповноважених представників кредитора та боржника та вказані підписи скріплені відповідними відтисками печаток товариств.

Відповідно до ст. 180 ГПК України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Тобто, зважаючи на те, що даний договір містить всі істотні умови кредитного договору та зважаючи на вказівку про наступну (нову) редакцію договору, колегія суддів приходить до висновку, що фактично сторонами була укладена повністю нова редакція кредитного договору, а тому до спірних правовідносин, що виникли після 27.12.2011 не застосовуються умови та положення кредитного договору, що існували в редакції до 27.12.2011.

Твердження представника позивача стосовно того, що договір від 27.12.2011 є лише додатковою угодою до основного кредитного договору № 93/07/00-/KL від 10.04.2007, а тому його умови на даний час також є чинними та можуть застосовуватися сторонами при виникненні спірних питань, не приймаються до уваги колегією суддів, з огляду на вище зазначене, а також на те, що прикінцеві положення договору від 27.12.2011 не містять посилань на те, що вказаний договір є невід`ємною частиною основного кредитного договору, укладеного сторонами 10.04.2007 та те, що якісь певні частини договору від 10.04.2007 залишаються незмінними і сторони підтверджують за ним свої зобов`язання.

27.12.2011 між позивачем та відповідачем був укладений додатковий договір до кредитного договору, згідно п. 1 якого сторони домовились доповнити підпункт 3.3.12 п.3.3 ст. 3 договору підпунктом 3.3.12.8 та виклали його в наступній редакції: «до 13.12.2016 залучити юридичну особу, яка здійснить викуп заборгованості позичальника за цим договором за ціною, що дорівнює різниці ціни права вимоги, встановленої договором про відступлення права вимоги 9446000 грн., та сум, які будуть сплачені позичальником в рахунок погашення кредиту (за виключенням тих, що спрямовані на погашення відсотків, нарахованих кредитором з моменту підписання договору про відступлення права вимоги» .

Крім того, вказаним додатковим договором сторони домовились доповнити п. 3.1 ст. 1 договору підпунктом 3.1.2 та викласти його в наступній редакції: «кредитор зобов`язується відступити право вимоги за цим договором та договором забезпечення юридичній особі, яка здійснить викуп заборгованості позичальника за цим договором за ціною що дорівнює різниці ціни права вимоги, встановленої договором про відступлення права вимоги 9446000 грн. та сум, які будуть сплачені позичальником в рахунок погашення кредиту (за виключенням тих, що спрямовані на погашення відсотків, нарахованих кредитором з моменту підписання договору про відступлення права вимоги».

В подальшому, додаткові договору, що укладались між сторонами до основного кредитного договору не стосувались внесення змін до вказаних вище пунктів.

Таким чином, з урахуванням додаткового договору від 27.12.2011, сторони визначили розмір заборгованості відповідача перед позивачем саме в розмірі 9446000 грн.

В той же час представником позивача не заперечувався той факт, що за умовами кредитного договору від 27.12.2011 позичальнику не видавався новий кредит в розмірі 6707783,18 грн.

На підтвердження надання відповідачеві кредиту в розмірі 16153783,18 грн., представником позивача до суду першої інстанції долучався меморіальний ордер № 256343 від 21.08.2009, проте даний ордер видавався саме попереднім кредитором ПАТ «Банк Форум», що підтверджується самими меморіальним ордером та не заперечувалось представником ПАТ «Дельта Банк».

Як зазначалось, позивач та відповідач, як сторони кредитного договору домовились про те, що позичальник , в строк до 13.12.2016 залучає юридичну особу, яка здійснить викуп заборгованості позичальника.

Відповідно до пояснень, наданих представником відповідача та третьою особою в суді апеляційної інстанції, на виконання вказаного пункту договору від 27.12.2011, з урахуванням умов додаткового договору від 27.12.2011, ТОВ «Такіра» листами від 26.02.2015 № 2 просив кредитора (ПАТ «Дельта Банк») відступити право вимоги за кредитним договором юридичній особі ПНВК «ДНЗ-ЗНЗ «Ямб».

Третя особа по справі (ПНВК «ДНЗ-ЗНЗ «Ямб»), в свою чергу, також листом від 26.02.2015 № 10 просив позивача продати заборгованість ТОВ «Такіра» за кредитним договором. (копії вказаних листів містяться в матеріалах справи).

Проте, як зазначає представник позивача, ПАТ «Дельта Банк» не отримував зазначених листів, а отже відповіді на них не надавав.

В свою чергу матеріали справи не містять належних та допустимих доказів направлення позивачем/третьою особою та отримання відповідачем вказаних вище листів щодо відступлення/продажу права вимоги/заборгованості.

Позивач, обґрунтовуючи свої вимоги, зокрема зазначає, що умовами кредитного договору, вони наділені правом дострокового стягнення заборгованості з відповідача, а тому й звернулися з даним позовом до суду ще в серпні 2015.

В той же час колегія суддів зазначає, що підпунктом 3.3.12.8 кредитного договору (з урахуванням додаткового договору від 27.12.2011) сторони визначити чіткий термін (до 13.12.2016) залучення позичальником юридичної особи, яка здійснить викуп його заборгованості за кредитним договором.

Дійсно п. 5.1 договору від 27.12.2011 сторони визначили, що у випадку погіршення фінансового стану позичальника, який визначається за власною методикою кредитора, порушення процедури визнання позичальника банкрутом, використання кредитних коштів не за цільовим призначенням тощо, кредитор має право вимагати від позичальника дострокового погашення кредиту в повному обсязі.

Проте, в той же час існує пп. 3.3.12.8, який на час розгляду спору в суді є дійсним, за яким позичальник наділений правом до 31.12.2016 залучити юридичну особу, яка здійснить викуп його заборгованості і даний строк (до 31.12.2016) не чим не обмежений, не зазначено, що він може бути скорочений у якомусь певному випадку чи при наявності певних обставин, а також не зазначено, що не зважаючи на вказаний підпункт, банк має право на дострокове стягнення заборгованості по кредиту з позичальника.

Тобто, з урахуванням всього зазначеного, та того, що на час розгляду спору як в суді першої так і в суді апеляційної інстанції, у позичальника не сплив строк залучення юридичної особи, яка здійснить викуп його заборгованості за кредитним договором, колегія суддів зазначає, що позов ПАТ «Дельта банк» був поданий передчасно, без належного обґрунтування та доведеності існування у останнього права на таке звернення до суду в строк до 13.12.2016.

Твердження представника позивача проте, що ПАТ «Дельта Банк» вважає пп. 3.3.12.8 п.3.3.ст.3 кредитного договору від 27.12.2011 недійсним з підстав, визначених ст. 182 ГК України, не приймається до уваги колегією суддів з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 182 ГК України за попереднім договором суб'єкт господарювання зобов'язується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором.

В даному випадку пп. 3.3.12.8 п.3.3.ст.3 кредитного договору як і сам кредитний договір від 27.12.2011 не є попереднім договором, а отже, вказана стаття Господарського кодексу України не має жодного відношення до даних спірних правовідносин.

Крім того, позивачем не було надано належних та допустимих доказів, в розумінні ст. 33 ГПК України, проте, що вказаний підпункт кредитного договору визнавався недійсним, чи що про таке існує спір в господарських судах України.

Таким чином, з урахуванням всього вище зазначеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що місцевий суд неповно та не всебічно дослідив наявні матеріали справи та подані представниками позивача та відповідача докази, передчасно дійшов висновку про доведеність наявності заборгованості у відповідача перед позивачем, у розмірі, заявленому саме позивачем, а також висновку щодо наявності у позивача права на дострокове звернення із позовом до суду, з огляду на умови не лише кредитного договору в новій редакції від 27.12.2011, а й укладених додаткових угод, зокрема від 27.12.2011 до нього.

Стаття 15 Цивільного кодексу України встановлює, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

В свою чергу, статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до ст. 1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Частиною 1, 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Як зазначалось вище, на забезпечення виконання відповідачем зобов`язань за кредитним договором, між сторонами укладався іпотечний договір 27.12.2011, за умовами якого п. 4.1.5 іпотекодержатель (позивач) має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо при настанні строку виконання зобов`язання (або його частини) воно не буде виконане.

Судом апеляційної інстанції було встановлено, що на даний час термін виконання позичальником, з урахуванням пп. 3.3.12.8 п.3.3.ст.3 кредитного договору, не настав, що відповідно виключає можливість скористатися іпотекодержателю своїм правом, визначеним вказаним пунктом іпотечного договору.

З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для здійснення звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості позичальника за кредитним договором, як то визначив та просив суд у своїй позовній заяві ПАТ «Дельта Банк», а тому в задоволені первісного позову відмовляє повністю.

Крім того, в процесі розгляду первісного позову в суді першої інстанції, відповідач звернувся до суду із зустрічним позовом з вимогами до позивача про зобов`язання укласти з третьою особою договір про відступлення права вимоги, та зобов`язати ПАТ «Дельта Банк» відступити третій особі право іпотекодержателя за договором іпотеки від 27.12.2011.

У відповідності до положень статей 6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За правилами статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Разом з тим, згідно з частиною 1 статті 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками.

Статтею 181 Господарського кодексу України визначений загальний порядок укладання господарських договорів, відповідно до якого господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Частиною 3 статті 181 Господарського кодексу України встановлено, що сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини 1 цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

Згідно зі статтею. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася (частина 2 статті 639 Цивільного кодексу України), та є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції (стаття 640 Цивільного кодексу України).

Стаття 641 Цивільного кодексу України встановлює, що пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття. Відповідь особи, відповідно до статті 642 Цивільного кодексу України, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною.

Відповідно до частини 1 статті 512 Цивільного кодексу України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок: передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги); правонаступництва; виконання обов'язку боржника поручителем або заставодавцем (майновим поручителем); виконання обов'язку боржника третьою особою.

Згідно з частиною 1 статті 513 Цивільного кодексу України правочин щодо заміни кредитора у зобов'язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов'язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові.

Місцевим судом вірно було встановлено, що позивачем за зустрічним позовом не надано будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження факту настання обставин, в наслідок яких відбувається заміна кредитор у зобов'язанні, а саме у даному випадку виконання Приватним навчально-виховним комплексом "Дошкільний навчальний заклад - загальноосвітній навчальний заклад "ЯМБ" зобов'язань Товариства з обмеженою відповідальністю "Такіра" за кредитним договором в редакції від 27.12.2011 перед Публічним акціонерним товариством "Дельта Банк".

Крім того, позивачем не надано суду доказів дотримання ані позивачем за зустрічним позовом, ані третьою особою порядку щодо звернення до відповідача з пропозицією укладення договорів щодо відступлення права вимоги за кредитним договором в редакції від 27.12.2011 та договором іпотеки від 27.12.2011.

До того ж, суд апеляційної інстанції зазначає проте, що позивачем за зустрічним позовом не було надано судам обох інстанції проекту договору про відступлення права вимоги, з доказами погодження його тексту вповноваженими представниками обох сторін, або доказів направлення проекту договору контрагенту та не отримання, у визначений нормами чинного законодавства України, термін належної відповідаючи/або заперечень щодо тексту останнього, щоб надавало можливості та підстав суду, у випадку наявності останніх, для задоволення позовних вимог.

Згідно з ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 43 ГПК України встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З урахуванням викладеного місцевий суд в частині розгляду зустрічного позову, дійшов вірного та обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову в повному обсязі.

Стосовно посилання апелянта на те, що судом першої інстанції, при постановлені оскаржуваного рішення порушено норми процесуального права, а саме не задоволено клопотання представника відповідача за первісним позовом про відкладення розгляду справи, що позбавило право останнього надати докази по справі та пояснення стосовно заявлених вимог, колегія суддів зазначає, що відповідний позов ПАТ «Дельта Банк» до господарського суду міста Києва був поданий 07.08.2015, про що свідчить відбиток штампу канцелярії суду.

Ухвала суду про порушення провадження по справі та призначення судового засідання від 11.08.2015 була отримана, зокрема, відповідачем 19.08.2015, що підтверджується зворотним повідомленням, наявним в матеріалах справи.

Розгляд спору відбувався досить тривалий час, в судових засіданнях оголошувались перерви та відкладався розгляд справи, що підтверджується відповідними ухвалами суду та протоколами судових засідань.

Згідно наявних протоколів судових засідань представник відповідача був присутній при розгляді справи не в одному судовому засіданні, надавав як відзив на позовну заяву так і усні пояснення стосовно заявлених вимог, а також подав зустрічну позовну заяву, яка була прийнята судом до провадження та розглянута одночасно з первісним позовом.

Крім того, як вбачається із наявних матеріалів справи, представником відповідачем долучались до справи різні докази, які, на його думку, спростовували доводи позивача.

Отже, з огляду на все зазначене, права представника відповідача, визначені ст. 22 ГПК України, місцевим судом при розгляді спору порушені не були, а в задоволені клопотання про відкладення розгляду справи від 10.05.2016 правомірно було відмовлено з урахуванням того, що неможливість забезпечення явки представника у судове засідання не є підставою для відкладення розгляду справи.

Відповідач не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 Господарського процесуального кодексу України, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами.

Крім того, суд зазначає, що вказані апелянтом обставини, відповідно до ст. 104 ГПК України, не є підставою для скасування рішення місцевого суду.

Відповідно до п.3 ч.1. ст. 103 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має права скасувати рішення повністю або частково і прийняте нове рішення.

Враховуючи положення ст. 104 ГПК України, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Такіра" підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 16.05.2016 у справі № 910/20375/15 підлягає скасуванню.

Зважаючи на те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Такіра» підлягає частковому задоволенню, судові витрати за подання апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 ГПК України, покладається на сторін пропорційно задоволеним вимогам.

Також, враховуючи те, що позивач Уповноважена особа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб - у справах, пов'язаних із здійсненням тимчасової адміністрації та ліквідації банку. відповідно до норм пункту 22 частини 1 статті 5 Закону України "Про судовий збір" (в редакції чинній на день звернення позивача за позовом до суду) від сплати судового збору за подання позовної заяви був звільнений, а за результатами апеляційного розгляду спору, у задоволені позовних вимог відмовляється, то, з огляду на положення постанови пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 21.02.2013 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» судовий збір за подання позову до суду залишається за рахунок Державного бюджету України.

Крім того, апеляційна інстанція зазначає, що місцевим судом правомірно було достягнуто з відповідача, за результатами розгляду первісного та зустрічного позовів, в дохід Державного бюджету України судовий збір в розмірі 1218 грн., з огляду на те, що при подані зустрічного позову ТОВ «Такіра», ставлячи дві вимоги немайнового характеру, фактично сплатило судовий забір за одну немайнову вимогу.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, п. 2 ч. 1 ст. 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Такіра» задовольнити частково.

Рішення Господарського суду м. Києва від 16.05.2016 у справі № 910/20375/15 - скасувати частково. Викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:

«В задоволені позову Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Такіра" про звернення стягнення на предмет іпотеки - відмовити.

В задоволені зустрічного позову - відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Такіра" (04128, м. Київ, вул. Туполєва, буд. 7-В, ідентифікаційний код 34762371) в дохід Державного бюджету України (р/р 3001, Одержувач: Головне управління Державної казначейської служби України у м. Києві, Банк одержувача: Головне управління Державної казначейської служби України у м. Києві, МФО 820019, ідентифікаційний код 37993783, код платежу: 22030001) 1218 грн. недоплаченого судового збору за подання зустрічного позову.»

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" (01133, м. Київ, вул. Щорса , буд. 36-Б, ідентифікаційний код 34047020) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Такіра" (04128, м. Київ, вул. Туполєва, буд. 7-В, ідентифікаційний код 34762371) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 80388 грн.

Видати судові накази. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 910/20375/15 повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя В.В. Шапран

Судді С.І. Буравльов

В.В. Андрієнко