РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.08.2016Справа №910/3341/16
За Київське комунальне об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд"

До ТОВ "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс"

Про розірвання договору та стягнення 561 498,72 грн.

За зустрічним позовом ТОВ "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс"

До Київське комунальне об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд"

Про стягнення 792 404, 76 грн.

Суддя Прокопенко Л.В.

Представники:

від позивача (за первісним позовом) Боженко Д.Є. - представник

від відповідача (за первісним позовом) Рудюк С.А. - представник

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Київське комунальне об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Київбудсервіс" про розірвання договору та стягнення 561 498,72 грн.

Ухвалою суду від 29.02.2016 за зазначеною вище позовною заявою порушено провадження у справі № 910/3341/16 та призначено розгляд справи на 30.03.2016.

29.03.2016 відділом діловодства суду від представника відповідача отримано відзив на позовну заяву.

В судовому засіданні 30.03.2016 оголошено перерву до 06.04.2016.

05.04.2016 відділом діловодства суду від представника відповідача отримано клопотання про відкладення розгляду справи.

06.04.2016 відділом діловодства суду від представника позивача отримано клопотання про долучення до матеріалів справи.

Ухвалою від 11.04.2016 розгляд справи призначено на 18.05.2016.

05.05.2016 відділом діловодства суду від представника позивача отримано клопотання про долучення до матеріалів справи.

18.05.2016 відділом діловодства суду від представника позивача отримано клопотання про проведення будівель - технічної експертизи.

18.05.2016 відділом діловодства суду від представника відповідача отримано клопотання про витребування додаткових доказів та письмові пояснення.

В судовому засіданні 18.05.2016 оголошено перерву до 24.05.2016.

24.05.2016 відділом діловодства суду від представника відповідача отримано клопотання про витребування додаткових доказів та клопотання про долучення.

Ухвалою від 24.05.2016 розгляд справи відкладено на 01.07.2016.

10.06.2016 відділом діловодства суду від Державної фінансової інспекції в місті Києві надійшла відповідь на запит.

17.06.2016 відділом діловодства суду від представника позивача отримано відзив на зустрічну позовну заяву.

В судове засідання 01.07.2016 представник позивача з?явився, надав усні пояснення по суті справи.

В судове засідання 01.07.2016 представник відповідача з?явився, підтримав своє клопотання про витребування додаткових доказів, відповідно до якого просить суд витребувати у Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" завірені копії сторінок журналу реєстрації вхідної кореспонденції, які датовані 09.11.2015 року, 08.12.2015 року.

Ухвалою від 01.07.2016 розгляд справи відкладено на 13.07.2016 та витребувано у Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" додаткові докази.

11.07.2016 відділом діловодства суду від представника позивача отримано додаткові матеріали по справі.

13.07.2016 розгляд справи не відбувся.

Ухвалою суду від 18.07.2016 розгляд справи відкладено на 03.08.2016.

В судовому засіданні 03.08.2016 представником позивача надано усні пояснення по справі та визнано факт отримання акту виконаних робіт за грудень 2015 року.

В судовому засіданні 03.08.2016 представником відповідача надано письмові пояснення по справі.

В судовому засіданні 03.08.2016 оголошено перерву до 10.08.2016.

В судовому засіданні 10.08.2016 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Проаналізувавши матеріали справи, вживши всі передбачені чинним законодавством заходи для всебічного, повного та об'єктивного встановлення обставин справи, суд, -

ВСТАНОВИВ:

06.08.2015 між Київським комунальним об'єднанням зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень "Київзеленбуд", як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія" Київбудсервіс", як підрядником, було укладено Договір підряду № 67/8 по об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі ( ІІ черга) .

Предметом Договору відповідно до п. 1.1 сторони визначили наступне, відповідно до Програми економічного і соціального розвитку м. Києва на 2015 рік затвердженої Рішенням Київської міської ради від 28.01.2015 р. № 59/92, зі змінами і доповненнями, на підставі Протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 21.07.2015 р. № 8/3, замовник доручає, а підрядник зобов'язується на свій ризик, власними і залученими силами та засобами здійснити роботи по завершенню реконструкції із складу об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)" , а замовник зобов'язується прийняти і оплатити такі роботи.

Відповідно до п. 2.1 Договору, загальна вартість робіт згідно з Договірною ціною (Додаток №1), яка є невід'ємною частиною Договору складає 4 402 992 грн., крім того ПДВ 20% - 880598,40 грн. 40 коп., Разом - 5283590,40 грн. 40 коп.

Згідно п. 2.5 Договору, джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.

Термін виконання робіт до 15.12.2015 р. ( п. 3.1 Договору)

Сторони погодили, що замовник протягом 5 днів після реєстрації даного Договору в держказначействі та отримання від головного розпорядника бюджетних коштів може перераховувати підряднику за його заявкою аванс на придбання матеріалів у розмірі 30% (на придбання матеріальних ресурсів) від вартості договірної ціни. Строк виконання робіт на суму перерахованого авансу не повинен перевищувати трьох місяців з дня його отримання, а використання зазначених коштів підтверджується актами виконаних робіт за формою КБ-2в та довідкою КБ-3. Після закінчення тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику.

Як вбачається із матеріалів справи ( копія платіжного доручення № 195 від 20.08.2015 р.) та не заперечується сторонами, відповідно до умов Договору 21.08.2015 р. позивачем було перераховано аванс у розмірі 1 585077,12 грн.

Відповідно до п. 4.2 Договору фінансування робіт за виконані роботи здійснюється на підставі актів виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідки за формою № КБ-3 з усіма підтверджуючими документами (копіями накладних, сертифікатів на матеріали і обладнання тощо), розрахунками загальновиробничих і адміністративних витрат, актами на приховані роботи тощо, наданими Підрядником з урахуванням перерахованого авансу.

Згідно п. 4.3 Договору підрядник на підставі виконаних робіт складає відповідні документи та передає акти виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідкою КБ-3 для підписання Замовнику. Замовник протягом 5-ти робочих днів перевіряє документи і підписує їх, а у разі не підписання обґрунтовує причину відмови.

Позивач зазначив, що у жовтні 2015 року між позивачем та відповідачем підписано Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт на суму 1459654,80 грн.

Позивач (за первісним позовом) мотивує позовні вимоги неналежним виконанням відповідачем(за первісним позовом) зобов'язань за договором. В позовній заяві посилається на завищення вартості виконаних робіт за жовтень 2015 року на суму 435 986,40 грн., оскільки фактично виконано роботи на суму 1 023 578,40 грн. Посилається на порушення умов Договору відповідачем, а саме п. 4.1 відповідно до якого відповідач мав повернути суму не використаного авансу в розмірі 125 512,32 грн. В зв'язку із не належним виконанням умов Договору відповідачем, наявністю претензій у замовника відносно виконання робіт, не усунення недоліків, позивач просить суд розірвати договір підряду №67/8 .

Відповідач (за первісним позовом) заперечує проти задоволення позовних вимог, оскільки акти приймання та довідки підписані та скріплені печатками сторін, крім того відповідач зазначає що роботи виконані на суму більшу, ніж перераховано авансовий платіж та. на думку відповідача відсутні підстави для розірвання договору.

Дослідивши та проаналізувавши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши всі обставини справи, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги позивача (за первісним позовом) підлягають задоволенню, а в задоволенні зустрічних позовних вимог слід відмовити з огляду на наступне

Згідно з ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Внаслідок укладення договору підряду між сторонами згідно ст. 11 Цивільного кодексу України, виникли цивільні права та обов'язки.

Оскільки між сторонами по справі склалися господарські правовідносини, то до них слід застосовувати положення Господарського кодексу України як спеціального акту законодавства, що регулює правовідносини у господарській сфері.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Як вбачається із матеріалів справи, 01.12.2015 було проведено засідання комісії КО "Київзеленбуд" щодо звернення гр.. ОСОБА_4 тв. щодо звернення до КМДА народного депутата ОСОБА_3 Відповідно до Протоколу засідання комісії КО "Київзеленбуд" було прийнято рішення призупинити виконання будівельних робіт по об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі м. Києва (ІІ черга)" згідно звернення гр.. ОСОБА_4 та проведення службової перевірки, за результатами якої буде прийняте рішення щодо подальшого виконання робіт. Крім того в п. 4 Протоколу зазначено про надання актів виконаних робіт по об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі м. Києва (ІІ черга) з коригуванням вже виконаних робіт та включенням додаткових будівельних робіт, не врахованих проектною документацією. Та визначено відповідальних осіб, щодо надання актів, а саме: ОСОБА_5 та ОСОБА_6, термін :3 грудня.

Відповідача (за первісним позовом) було повідомлено листом від 01.12.2015 № 148-02/01-3826, про надання зазначених в листі документів для проведення перевірки виконання будівельних робіт та відповідно до рішення наради КО "Київзеленбуд" від 01.12.2015. у термін до 03.12.2015 надати акти виконаних робіт по об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі м. Києва (ІІ черга) з коригуванням вже виконаних робіт та включенням додаткових будівельних робіт, не врахованих проектною документацією. (Копія листа наявна в матеріалах справи)

В матеріалах справи наявна доповідна записка провідного фахівця КО "Київзеленбуд" ОСОБА_7 відповідно до якої зазначено, що комісійним обстеженням 04.12.2015 року виконаних будівельних робіт на об'єкті: "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі м. Києва (ІІ черга) і вибірковим шурфуванням окремих місць в конструкціях доріжок виявлені деякі порушення та недоліки.

Як вбачається із доповідної записки провідного інженера МСЗЗН п. М.Кравченко від 07.12.2015 , що згідно протокольного рішення від 01.12.2015р комісією в складі заступника генерального директора ОСОБА_8, начальника управління капітальних вкладень ОСОБА_9, інженера технічного нагляду КП «Інженерний центр» ОСОБА_10, провідного фахівця відділу капітального будівництва ОСОБА_7., провідного інженера МСЗЗН ОСОБА_11 в присутності підрядника - директора ТОВ «Будівельно-транспортна компанія «Київбудсервіс» ОСОБА_6, головного інженера ОСОБА_12, балансоутримувача парку «Кіото» - директора КП УЗН Деснянського району ОСОБА_13 було проведено обстеження виконаних будівельних робіт по об'єкту «Реконструкція парку «Кіото» в Деснянському районі». Під час перевірки, вибірково, в восьми місцях було розібране покриття доріжок з ФЕМів для визначення пошарового закладання матеріалів в конструкцію доріжок. Комісією встановлено відхилення від проектних рішень при влаштуванні доріжок з покриттям з елементів фігурного мощення (ФЕМ).

Як зазначає позивач та не заперечується відповідачем 08.12.2016 через канцелярію позивача відповідачем було надіслано акти виконаних робіт за грудень на суму 806 215,20 грн.

08.12.2016 листом № 148-02/01-3959 було надіслано на адресу відповідача зауваження, які виникли після перевірки акту виконаних робіт без номеру за грудень 2015 року наданого відповідачем 08.12.2015, по об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі" на суму 806 215,20 грн.

Відповідно до п. 4.3 Договору підрядник на підставі виконаних робіт складає відповідні документи та передає акти виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідкою КБ-3 для підписання Замовнику. Замовник протягом 5-ти робочих днів перевіряє документи і підписує їх, а у разі не підписання обґрунтовує причину відмови.

12.01.2016 на адресу відповідача надіслано Претензію № 148-06-49 відповідно до якої позивачем було зазначено, що у випадку відсутності реакції зі сторони Підрядника на висунуті йому претензії з приводу виконання робіт та усунення недоліків, а також погодження акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, договір № 67/8 від 06.08.2015 р. відповідно до п. 5.2.3 Договору буде розірвано в односторонньому порядку, а суму авансу буде стягнуто у судовому порядку.

Відповідач зазначає що позивачем було надіслано листи № 148-02/01-3826 щодо усунення недоліків від 01.12.2015 р. та № 148-02/01-3959 щодо усунення недоліків на невірну адресу, а саме :03022, м. Київ, вул.. Васильківська 38, оф. 127/1, тоді як відповідач знаходиться за адресою:04074, м. Київ, вул.. Новомостицька буд. 25

Відповідно до п. 11.5 Договору сторони погодили, що при зміні адреси і банківських реквізитів, а також при проведенні реорганізацій або ліквідації сторони зобов'язані повідомити одна одну в письмову вигляді протягом 10 діб.

Позивач відповідно до пояснень від 24.05.2016 зазначив, що попередження про зміну юридичної адреси не отримував та спрямовував листи на адресу, що зазначена у Договорі підряду №67/8 від 06.08.2016, в зв'язку із чим вважає що вина щодо не отримання належним чином листів лежить на відповідачеві.

Крім того, відносно листа від 01.12.2015 № 148-02/01-3826, позивач зазначає що на адресу відповідача, що була вказана у договорі та тендерній документації, останній був направлений додатково з вимогою надати документи для проведення перевірки виконання будівельних робіт, оскільки на засіданні комісії 01.12.2015 був присутній директор ТОВ "Київбудсервіс" - п. Зозуля В.

У відповідності до п. 5.2.1. Договору позивач має право відмовитися від прийняття та оплати закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання робіт відповідно до мети, зазначеної у проектно-кошторисній документації та Договорі, згідно до п. 5.2.2. Договору вимагати від відповідача безоплатного виправлення недоліків, які виникли внаслідок допущених порушень або виправити їх своїми силами за рахунок відповідача, в тому числі за рахунок відповідного зниження договірної ціни, відповідно до п. 5.2.6. Договору ініціювати внесення змін до Договору, вимагати розірвання Договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень Відповідачем умов Договору та згідно до п. 5.2.7.Договору достроково розірвати Договір у разі невиконання зобов'язань Відповідачем.

Згідно з приписами ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Статтею 852 ЦК України передбачено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Зі змісту претензії від 12.01.2016 № 148-06-19. слідує, відповідно до п. 5.2.3 Договору, останній буде розірвано в односторонньому порядку в зв'язку із порушенням відповідачем умов Договору, якщо останнім не буде усунуто недоліків з приводу виконання робіт.

Позивачем надано докази надіслання претензії від 12.01.2016 № 148-06-19 за двома адресами..

Частиною 1 статті 206 Господарського кодексу України встановлено, що господарське зобов'язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Враховуючи вище приписи вище зазначених норм суд задовольняє вимогу позивача про розірвання договору підряду №67/8 від 06.08.2015 року між Київським комунальним обєднанням зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень "Київзеленбуд" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" по об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)

Відносно вимоги позивача щодо стягнення із відповідача авансу у розмірі 435 986,40 грн., завищеної вартості за актом виконаних робіт за жовтень 2015 року, та порушень відповідачем п. 4.1 Договору, відповідно до яких відповідачем не повернуто позивачу кошти в розмірі 125512,32 грн. , то потрібно зазначити наступне.

Відповідно до п. 4.1 Договору після закінчення тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику.

У відповідності п. 8.11. Договору якщо за наслідками проведення контрольних обмірів Державною фінансовою інспекцією України, КП «Київекспертиза», ДП «Укрдержбудекспертиза», іншими організаціями з відповідними функціями буде виявлено завищення вартості та обсягів виконаних робіт, відповідач повертає Позивачу кошти у розмірі суми завищення протягом 30 календарних днів з дня отримання письмової вимоги Позивача. У випадку несвоєчасного повернення коштів Відповідач сплачує Позивачу пеню у розмірі 0,5% від суми боргу за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ.

Державною фінансовою інспекцією в м. Києві проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд". Відповідно до Акту від 02.02.2016 № 10-30/79 відносно договору від 06.08.2015 № 67/8 по завершенню реконструкції зі складу об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга) зазначено наступне.

В підтвердження виконаних робіт по вищевказаному договору, надано довідку про вартість виконаних будівельних робіт (ф. №КБ-3) та акт приймання виконаних будівельних робіт (ф. №КБ-2в) за жовтень 2015 року на загальну суму 1 459 564,80 гривень.

Вибірковою ревізією правильності застосування норм, коефіцієнтів та розцінок відповідно до ДСТУ БД. 1.1-1-2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 встановлено, що акт приймання виконаних будівельних робіт (ф.№ КБ-2в) за жовтень 2015 року не відповідає договірній ціні по нормі Е27-82-2 «Улаштування дорожнього корита із застосуванням механізмів і переміщенням ґрунту на відстань до 100м при глибині корита до 500мм», що призвело до завищення вартості виконаних на суму 6 387,60 грн (з ПДВ), зайво застосовано норму Е1-130-1 «Ущільнення ґрунту причіпними котками на пневмоколісному ходу масою 25 т за перший прохід по одному сліду при товщині шару 25 см» (робота вже виконана в нормі Е27-82-2), «Улаштування дорожнього корита із застосуванням механізмів і переміщенням ґрунту на відстань до 100м при глибині корита до 500 мм», що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 4 549,20 грн (з ПДВ), чим порушено пп. 6.3.2.2, 6.4.7 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, який прийнятий та надано чинності Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України від 05.07.2013 № 293.

Під час ревізії, комісією за участю: представника замовника, провідного інженера управління капітального будівництва та технічного нагляду КО «Київзеленбуд» ОСОБА_11, представника підрядника, директора ТОВ БТК «Київбудсервіс» ОСОБА_6 та в присутності головного державного фінансового інспектора Держфінінспекції в м. Києві Дерев'яги В.О., проведено вибіркові контрольні обміри по Реконструкції парку «Кіото» в Деснянському районі м. Києва, за результатами яких встановлено завищення обсягів виконаних робіт на суму 411 856,80 грн (з ПДВ), чим порушено пп. 6.3.2.2, 6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, який прийнятий та надано чинності Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293.

В Акті від 02.02.2016 зазначено , що представники ТОВ «БТК «Київбудсервіс» відмовились від підписання акту контрольного обміру.

Враховуючи вищезазначене, по договору від 06.08.2015 №67/8, встановлено завищення вартості та обсягів виконаних робіт підрядною організацією - ТОВ «БТК «Київбудсервіс» на загальну суму 422 793,60 грн, чим порушено пп. 6.3.2.2, 6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, який прийнятий та надано чинності Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України від 05.07.2013 №293 та пп. 3.3.9, 3.3.12 та п.4.2 ДБН Д.1.1-1-2000, затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 № 174.

Згідно даних бухгалтерського обліку (субрахунком 6315 «Розрахунки з постачальниками та підрядниками»), КО «Київзеленбуд» 21.08.2015 перераховано ТОВ «БТК «Київбудсервіс» кошти (аванс 30% від вартості договірної ціни) на суму 1 585 077,12 гривень.

Відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт (ф. №КБ-2в) за жовтень 2015 року, підтверджено використання авансу ТОВ «БТК «Київбудсервіс» на суму 1 459 564,80 гривень.

Інші розрахунки по вищевказаному договору між сторонами не здійснювались. Станом на 26.01.2016 за даними бухгалтерського обліку (субрахунком 6315), в КО «Київзеленбуд» обліковується дебіторська заборгованість на суму 125 512,32 грн. Сума авансу неповернута протягом трьох місячного терміну, як це передбачено п. 4.1 договору.

Таким чином, внаслідок оплати завищеної вартості виконаних робіт по договорах підряду в періоді з 01.10.2012 по 31.10.2015, КО «Київзеленбуд» завдано матеріальної шкоди на загальну суму 534 545,18 грн. (з ПДВ).

Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

Згідно зі ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим до виконання сторонами

Враховуючи зазначене суд приходить до висновку що вимога позивача про стягнення із відповідача завищеної вартості авансу підлягає задоволенню частково із врахуванням зазначеного а Акті Державної фінансової інспекції від 02.02.2016, в розмірі 422793,60 грн.

Крім того підлягає задоволенню вимога позивача про суми авансу, що неповернута у відповідності до п. 4.1 Договору, в розмірі 125 512,32 грн .

Стосовно зустрічної позовної заяви то слід зазначити наступне.

Між позивачем та відповідачем , було укладено Договір підряду № 67/8 по об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі ( ІІ черга) .

Предметом Договору відповідно до п. 1.1 сторони визначили наступне, відповідно до Програми економічного і соціального розвитку м. Києва на 2015 рік затвердженої Рішенням Київської міської ради від 28.01.2015 р. № 59/92, зі змінами і доповненнями, на підставі Протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 21.07.2015 р. № 8/3, замовник доручає, а підрядник зобов'язується на свій ризик, власними і залученими силами та засобами здійснити роботи по завершенню реконструкції із складу об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)" , а замовник зобов'язується прийняти і оплатити такі роботи.

Позивач (за зустрічним позовом) відповідно до позовної заяви зазначив що між сторонами було підписано акт приймання виконаних робіт підрядних робіт № 1 за формою КБ2в на суму 1459654,80 грн.

Після прийняття сторонами прийняття сторонами виконаних робіт загальною вартістю - 1 459 654 (один мільйон чотириста п'ятдесят дев'ять тисяч шістсот п'ятдесят чотири) 80 коп. Позивач (за зустрічним позовом) приступив до наступного етапу виконання робіт.

Після виконання чергових робіт Позивачем (за зустрічним) 09.11.2015 року надіслано через канцелярію Відповідача два примірники актів виконаних підрядних робіт загальною сумою - 806 215 (вісімсот шість тисяч двісті п'ятнадцять) грн. 20 коп. за формою №КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3, підсумкову відомість ресурсів на затвердження Позивачу (вх. №3915), вказане підтверджується завіреною копією супровідного листа від 09.11.2015 року

Позивач за зустрічним позовом зазначив, що 08.12.2015 через канцелярію Відповідач повторно надіслав два примірника актів виконаних підрядних робіт за формою №КБ-2вдовідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3, підсумкову відомість ресурсів на затвердження (вх. № 4306), вказане підтверджується завіреною копією супровідного листа від 08.12.2015 року, який додається.

Позивач зазначає,що відповідачем порушено умови договору, а саме п. 5.1.2, відповідно до якого зазначено, що замовник впродовж 5 (п'ятиденного) терміну повинен повернути підписані акти або надати мотивовану відмову від їх підписання.

Відповідно до позовної заяви позивач зазначив, що оскільки відповідачем (за зустрічним позовом) не було надіслано вмотивовану відмову від підписання акту виконаних підрядних робіт, то роботи відповідачем були прийняті 16.11.2015. Крім того, оскільки у позивача залишилась сума перехованого відповідачем авансу в розмірі 125 422, 32 грн., відповідно сума основного боргу відповідача була зменшена та становить 680 792,88 грн. Крім суми основного боргу позивачем (за зустрічним позовом) було нарахованого пеню в розмірі 96 840,46 грн., 3% річних в розмірі 6 602,76 грн., інфляційні втрати в розмірі 8168,66 грн.

Відповідач (за зустрічним позовом) заперечив щодо задоволення зустрічних позовних вимог, зазначив що вважає їх безпідставними та необґрунтованими. Заперечив щодо надходження 09.11.2015 р. до канцелярії актів виконаних робіт. Зазначив що до відповідача було надіслано лист 09.11.2015 відповідно до якого було викладено прохання позивача про розгляд і затвердження об'єму додаткових робіт що виникли при виконанні робіт за Договором № 67/8.

Відповідач не заперечує той факт, що 08.12.2015 на його адресу позивачем було надіслано акти без номеру приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року на суму 806215,20 грн., Довідку КБ-3 та підсумкову відомість ресурсів

Відповідно до пп. 7.1 Договору, замовник має право не підписувати Акт виконаних робіт у разі виявлення недоліків і відступів від Договору.

Як вбачається із матеріалів справи відповідач повідомив позивача про наявність зауважень які виникли після перевірки акту виконаних робіт без номеру за грудень 2015 року наданого відповідачем 08.12.2015, по об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі" на суму 806 215,20 грн., від 08.12.2016 № 148-02/01-3959 листом, докази надсилання якого наявні в матеріалах справи.

Згідно зі ст. 173 Господарського кодексу України один суб'єкт господарського зобов'язання повинен вчинити певну дію на користь іншого суб'єкта, а інший суб'єкт має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог -відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання -відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом..

Ч. 1 ст. 530 ЦК України, встановлено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно зі ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог -відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до частини першої статті 32 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово (частина друга статті 32 ГПК України).

Позивач не надав суду доказів (у розумінні статті 32 ГПК України), які б підтверджували наявність заборгованості у відповідача щодо виконаних робіт за Договором підряду №67/8.

З огляду на наведене суд дійшов висновку про відсутність передбачених чинним законодавством України підстав для задоволення зустрічного позову.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за первісним позовом підлягають стягненню з відповідача на користь позивача пропорційно задоволеним вимогам, витрати за устрічним позовом покладаються на позивача (за зустрічним позовом).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 33, 49, ст.ст. 82-85 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Розірвати договір підряду № 67/8 від 06.08.2015 між Київським комунальним об'єднанням зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень "Київзеленбуд" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" по об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" ( 04074, м. Київ, вул.. Новомостицька, 25, ) на користь Київського комунального обєднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" (04053, м. Київ, вул.. Кудрявська, 23, ) завищену вартість робіт в розмірі 422 793 (чотириста двадцять дві тисячі сімсот дев'яносто три) грн..60 коп..

4. Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" ( 04074, м. Київ, вул.. Новомостицька, 25, ) на користь Київського комунального обєднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" (04053, м. Київ, вул.. Кудрявська, 23, ) неповернутий аванс у відповідності до п. 4.1 Договору в розмірі 125512 ( сто двадцять п'ять тисяч п'ятсот дванадцять) грн..32 коп.

5. Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" ( 04074, м. Київ, вул.. Новомостицька, 25, ) на користь Київського комунального обєднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" (04053, м. Київ, вул.. Кудрявська, 23, ) судовий збір в розмірі 9633 (дев'ять тисяч шістсот тридцять три) грн.54 коп.

6. В іншій частині відмовити.

7. В задоволені зустрічного позову відмовити

8. Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя Л.В. Прокопенко