ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" серпня 2016 р. Справа № 922/821/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Россолов В.В., суддя Тихий П.В.

при секретарі судового засідання Довбиш А.Ю.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 керівник,

відповідача - ОСОБА_2 керівник,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. №2987 Х/1-42) на рішення господарського суду Харківської області від 27 квітня 2015 року у справі № 922/821/15

за позовом ТОВ "Укрроспоставка-ТПК"

до ТОВ фірма "Нестандартна Електроніка компьютерні системи"

про стягнення коштів

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Хаківської області від 27 квітня 2015 року (суддя Калантай М.В.) в задоволенні позовних вимог було відмовлено.

Позивач з вказаним рішенням суду першої нінстанції не погодився, звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати, та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 20 травня 2015 року апеляційну скаргу ТОВ "Укрроспоставка-ТПК" було прийнято до провадження.

Розпорядженням секретаря першої судової палати від 22 червня 2015 року у зв'язку з відрядженням судді Тихого П.В., для розгляду cправи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Бондаренко В.П., суддя Россолов В.В., суддя Терещенко О.І.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 22 червня 2015 року з огляду на необхідність надання відповідачем додаткових письмових пояснень, з метою забезпечення необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, прийняття законного та обґрунтованого рішення у справі, колегією суддів було відкладено розгляд справи та запропоновано сторонам надати письмові пояснення стосовно терміну зберігання ключів ПМОВ-111222/ІІД54УЗ та ПМОВФ-2/ІІД125УЗ, з вказівкою на положення ДСТУ.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 13 липня 2015 року призначено у справі № 922/821/15 судову товарознавчу експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

-Яка дата виготовлення ключів ПМОВ-111222/ІІД54УЗ та ПМОВФ-2/ІІД125УЗ?

-Який термін придатності ключів ПМОВ-111222/ІІД54УЗ та ПМОВФ-2/ІІД125УЗ?

-Який термін зберігання ключів ПМОВ-111222/ІІД54УЗ та ПМОВФ-2/ІІД125УЗ?

-Чи є поняття "термін придатності" тотожним поняттю "терміну зберігання"?

-Чи закінчений термін придатності ключів ПМОВ-111222/ІІД54УЗ та ПМОВФ-2/ІІД125УЗ?

-Чи закінчений термін зберігнання ключів ПМОВ-111222/ІІД54УЗ та ПМОВФ-2/ІІД125УЗ?

Проведення експертизи доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_3 (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8).

27 серпня 2015 року на адресу суду надійшло клопотання судового експерта, ст. наукового співробітника ОСОБА_4 про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи №7721 (вх.№12363) а саме:

1)повної конструкторської технічної документації (креслення) на об'єкти дослідження. Надання ТУ заводу виробника на конкретний тип продукції, у відповідності до найменування виробників, зазначених в ухвалі суду.

2)надання еталону зразку оригінальної продукції підприємства виробника;

3)надання дозволу на порушення нанесеного паперевого маркування виробу для можливості технічної ідентифікації об'єктів дослідження;

4)надання відомостей щодо працездатності об'єктів дослідження у справі;

5)надання відомостей щодо консервації та умов зберігання продукції.

Крім того, Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_3 було зазначено про можливість проведення експертизи лише у термін більший ніж три місяця, у зв'язку з чим, Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_3 просив суд надати відповідь щодо погодження з даною обставиною.

Розпорядженням голови суду від 31 серпня 2015 року, у зв'язку з відпусткою судді Терещенко О.І., для розгляду справи№922/821/15 сформовано колегію суддів: головуючий суддя Бондаренко В.П., суддя Тихий П.В., суддя Россолов В.В.

Ухвалою суду від 31 серпня 2015 року було зобов'язано сторін надати додаткові матеріали необхідні для проведення експертизи №7721, а саме:

1)повну конструкторську технічну документацію (креслення) на об'єкти дослідження, ТУ заводу виробника на конкретний тип продукції, у відповідності до найменування виробників, зазначених в ухвалі суду.

2)еталон зразку оригінальної продукції підприємства виробника;

3)відомостей щодо працездатності об'єктів дослідження у справі;

4)відомостей щодо консервації та умов зберігання продукції.

Погоджено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_3 строки проведення експертизи більше ніж на три місяця.

14 вересня 2015 року від ТОВ "Укрроспоставка-ТПК" надійшли письмові пояснення (вх.№12966) та додаткові письмові докази на виконання вимог суду:

-копія запиту до виробника про надання технічної документації;

-технічні характеристики, технічний опис з таблицями та кресленнями на ключі;

-титульний лист ТУ;

14 вересня 2015 року від ТОВ фірма "Нестандартна Електроніка компьютерні системи" надійшли письмові пояснення, в яких останнім зазначено, що:

-повна конструкторсько технічна документація (креслення) на об'єкти дослідження, ТУ заводу виробника на ключі ПМОВ-111222/ІІД54УЗ та ПМОВФ-2/ІІД125УЗ не може бути надана стороною, оскільки вказана інформація є інтелектуальною власністю завода виробника і відсутня у відкритому доступі;

-надання еталону зразку оригінальної продукції підприємства виробника є неможливим з огляду на відсутність зовнішньо-економічної діяльності, враховуючи що завод виробника знаходиться на території Російської Федерації;

-відомості стосовно працездатності об'єктів дослідження у справі підтверджуються паспоротом і штампом ВТК;

-відомості щодо консервації та умов зберігання продукції не можуть бути надані, оскільки ДСТУ 16708-84 не передбачає проведення консервації ключів при зберіганні.

Ухвалою суду від 14 вересня 2015 року задоволено клопотання Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_3 про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи №7721;

надіслано до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_3 (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8).

-копію запиту до виробника про надання технічної документації, технічні характеристики, технічний опис з таблицями та кресленнями на ключі, титульний лист ТУ;

-письмові пояснення ТОВ фірма "Нестандартна Електроніка компьютерні системи" з приводу витребуваних додаткових письмових доказів;

-матеріали справи № 922/821/15;

провадження у справі № 922/821/15 зупинено до закінчення проведення призначеної судової комплексної експертизи.

15 липня 2016 року на адресу суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_3 надійшов висновок судово-товарознавчої експертизи №7721.

Повторним автоматичним розподілом справи, у зв'язку зі звільненням головуючого судді Бондаренко В.П., для розгляду справи сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Россолов В.В., суддя Тихий П.В.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 19 липня 2016 року було поновлено провадження у справі.

10 серпня 2016 року від ТОВ фірма "Нестандартна Електроніка компьютерні системи" надійшли письмові пояснення по справі (вх.№7945), в якому останній зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об'єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у звязку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

29 серпня 2016 року від ТОВ "Укрроспоставка-ТПК" разом з супровідним листом надійшли копії документів: лист ХНДІСЕ ім..Засл. проф. ОСОБА_3, акт здачі-приймання наданих послуг, поштовий конверт.

У судове засідання, яке відбулось 29 серпня 2016 року, зявились належні представники сторін, які підтримали свої правові вимоги по справі.

Проаналізувавши матеріали справи колегія суддів встановила наступні обставини справи.

05 листопада 2014 року між позивачем, як покупцем, та відповідачем, як постачальником, укладено договір №05/01/11-П, за умовами якого відповідач зобовязався відвантажити, а позивач прийняти та оплатити продукцію електротехнічного призначення на умовах, викладених в договорі. Найменування продукції, кількість і ціна зазначаються в специфікаціях, які з моменту їх підписання є невідємними частинами договору.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрроспоставка-ТПК", м. Запоріжжя звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Нестандартна Електроніка Комп'ютерні Системи", м. Харків про стягнення коштів в сумі 8476,88грн

В обґрунтування заявленого позову позивач посилається на неналежне виконання відповідачем взятих на себе зобов'язань за договором № 05/01/11-П від 05 листопада 2014 року у звязку з поставкою продукції невідповідної умовам договору.

Судом першої інстанції в задоволенні позову було відмовлено. В основу рішення місцевий господарський суд поклав той факт, що за договором та специфікації від 05 листопада 2014 року №1, сторонами не визначено конкретного ДСТУ та технічних умов, яким має відповідати продукція, не визначено і мети придбання товару. За таких обставин, посилання відповідача на невідповідність отриманої продукції вимогам ДСТУ 16708-84 та ТУ не можуть прийматися до уваги. Суд першої інстанції звернув увагу, що продукція від відповідача була отримана позивачем 28 листопада 2014 року у експедитора ТОВ "Нова пошта" без будь-яких зауважень за накладною експрес-накладною №2399 від 27 листопада 2014 року. Поряд з цим, визначено, що відповідач, підписуючи Договір з відповідачем не врахував вказаних вимог та не повідомив відповідача про вимоги щодо дати виготовлення продукції, а також конкретних ДСТУ та ТУ, тим самим прийняв ризики отримання від відповідача продукції, яка може не відповідати вимогам договору №20-1/3461-14 від 03 листопада 2014 року.

Не погоджуючись з вказаною позицією суду першої інстанції позивач зазначає, що ключ ПМОВ-111777, не передбачений специфікацією №1 від 05 листопада 2014 року, а визначена договором продукція повинна була відповідати вимогам ДСТУ, що не має місце в даному випадку.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи позивача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що рішення суду першої інстанції не відповідає повною мірою нормам законодавства зважаючи на наступне.

Як встановлено матеріалами справи, 05 листопада 2014 року між позивачем, як покупцем, та відповідачем, як постачальником, укладено договір №05/01/11-П , за умовами якого відповідач зобовязався відвантажити, а позивач прийняти та оплатити продукцію електротехнічного призначення на умовах, викладених в договорі. Найменування продукції, кількість і ціна зазначаються в специфікаціях, які з моменту їх підписання є невідємними частинами Договору.

Розділом 2 Договору сторони визначили, що якість продукції має відповідати ДСТУ та технічним умовам. Вся продукція повинна мати супровідну документацію з висновком ОТК про її відповідність вимогам нормативно технічної документації. Гарантійний строк експлуатації на продукцію встановлюється в паспорті виробника. Продукція підлягає обовязковому маркуванню у відповідності з вимогами стандартів або ТУ. Постачальник гарантує якість продукції протягом гарантійного строку експлуатації, передбаченого ДСТУ, +ОТУ, ТУ, за виключенням випадків порушення (невиконання) умов експлуатації.

Сторонами Договору 05 листопада 2014 року підписано специфікацію №1, якою визначено найменування, кількість та зазначено загальну ціну продукції, а саме: перемикач ПКУЗ-12С-2094УЗ в кількості 10 шт., колодка АРР 6.724.001 125А в кількості 20шт., ключ ПМОВ 111222/ІІД54УЗ в кількості 3 шт., ключ ПМОВФ-2/ІІД125УЗ в кількості 5 шт., на загальну суму 11346,60грн.

Позивач згідно рахунку відповідача №558 від 03 листопада 2014 перерахував останньому грошові кошти в розмірі 11346,60 грн., що підтверджується платіжним дорученням №535 від 20 листопада 2014 року.

За видатковою накладною №288 від 25 листопада 2014 року відповідач здійснив поставку продукції, зазначеної в специфікації №1 від 05 листопада 2014 року на загальну суму 11346,60 грн. Дана видаткова накладна підписана представниками обох сторін.

За поясненнями представників сторін, фактично дана продукція була відправлена відповідачем через експедитора Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова пошта", м. Полтава, що підтверджується експрес-накладною №2399 від 27 листопада 2014 року, а отримана позивачем 28 листопада 2014 року.

Також через експедитора ТОВ "Нова пошта" відповідач передав позивачу супровідну документацію до вищевказаної продукції, зокрема, паспорти на перемикачі ПМОВ 111222/ІІД54УЗ та ПМОВФ Д125 з відмітками ОТК від 09 жовтня 2014 року про відповідність продукції умовам ТУ.

11 грудня 2014 року директором позивача одноособово складено акт огляду обладнання та матеріалів, відповідно до якого при огляді продукції отриманої через службу доставки ТОВ "Нова пошта" (експрес накладна 1366 від 04 грудня 2014 року) за Договором №05/01-11-П від 05 листопада 2014 року були виявлені наступні недоліки: маркування року випуску зазначене на паперовій стрічці суперечить датам виготовлення, нанесеним виробником; обладнання має ознаки вторинного використання: відсутність упаковки і консервації заводу виробника, відсутність оригінальних паспортів, наявність пожовтілості пластикових деталей з механічними пошкодженнями (тріщини, подряпини), маркування не відповідає ДСТУ, виконане на папірі, який відклеюється від виробу, відсутні комутаційні положення; тип одного ключа (ключ ПМОВ-111777) не відповідає специфікації №1 від 05 листопада 2014 року до Договору. За висновком акту отримана продукція не відповідає вимогам п. 2.1 Договору, яким передбачено, що якість продукції має відповідати ДСТУ та технічним умовам.

Відповідно до експрес-накладної № 1530 від 15 грудня 2014 року позивач повернув вказану продукцію відповідачу у справі.

22 грудня 2014 року позивач направив відповідачу претензію №0554 від 11 грудня 2014 року, в якій, посилаючись на виявлені недоліки щодо ключів ПМОВ-111222/ІІД54УЗ в кількості 3 шт. та ключів ПМОВФ-2/ІІД125УЗ в кількості 5 шт., а також те, що відповідачем поставлено ключ ПМОВ-111777, який не передбачений специфікацією №1 від 05 листопада 2014 року, повідомив відповідача про повернення даної продукції та запропонував повернути вартість неякісної продукції в сумі 5144,64грн.

Відповідач у відповідь на претензію направив лист №17/1 від 17 грудня 2014 року, в якому заперечив неналежну якість продукції. Зазначив, що перемикач ПМОВ 111777 відповідає перемикачу ПМОВ 111222/ІІД54. Зазначив, що договір не містить умов про поставку обладнання з датою виготовлення 2014 рік.

Враховуючи неповернення відповідачем вартості вищевказаної продукції, позивач звернувся з даним позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить стягнути 5144,64 грн. вартості неякісної продукції; 339,39грн. пені за невиконання умов договору щодо прострочення поставки продукції; 892,20 грн. збитків; 600,65 грн. додаткових збитків; 1500,00 грн. витрат на юридичну допомогу.

Положенням статті 655 ЦК України (далі ЦК України) встановлено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Як вбачається з матеріалів справи предметом договору купівлі продажу є: перемикач ПКУЗ-12С-2094УЗ в кількості 10 шт., колодка АРР 6.724.001 125А в кількості 20шт., ключ ПМОВ 111222/ІІД54УЗ в кількості 3 шт., ключ ПМОВФ-2/ІІД125УЗ в кількості 5 шт.

В той же час за твердженням позивача ключі ПМОВ-111222/ІІД54УЗ в кількості 3 шт. та ключі ПМОВФ-2/ІІД125УЗ в кількості 5 шт. є неналежної якості, а ключ ПМОВ-111777, не передбачений специфікацією №1 від 05 листопада 2014 року.

Таким чином, за твердженням позивача, вищезазначені предмети не відповідають предмету договору та підлягають поверненню в порядку статті 672 ЦК України продавцеві з подальшим отриманням виплачених за них коштів.

У відповідності до положень ст. 671 ЦК України якщо за договором купівлі-продажу переданню підлягає товар у певному співвідношенні за видами, моделями, розмірами, кольорами або іншими ознаками (асортимент), продавець зобов'язаний передати покупцеві товар в асортименті, погодженому сторонами.

Цивільне законодавство не містить чіткого визначення "асортимета продукції", в той же час за змістом статті 671 ЦК України асортимент включає в себе два взаємопов'язаних між собою компоненти:

1) перелік речей певного виду, розміру, кольору, моделі та інших можливих їх показників, що входять в асортимент, і

2)кількісне співвідношення даних речей (товарів)

Тобто, по суті, під асортиментом в договорі поставки розуміється перелік видів (груп) продукції, яка підлягає поставці за окремими її ознаками (параметрами).

Слід зазначити, що укладаючи договір купівлі продажу ТОВ "Укрроспоставка-ТПК" узгодило з ТОВ фірма "Нестандартна Електроніка компьютерні системи" безпосередній предмет поставки з визначенням конкретної моделі електричної продукції тип ключів ПМОВ 111222/ІІД54УЗ, ПМОВФ-2/ІІД125УЗ обумовивши їх характеристику - відповідність ДСТУ та технічним умовам (розділ 2 договору) та відповідність їх упаковки і маркування вимогам ТУ і ДСТУ (пункт 7.1 договору).

Відтак метою укладання договору ТОВ "Укрроспоставка-ТПК" було отримання виключно ключів типу ПМОВ 111222/ІІД54УЗ, ПМОВФ-2/ІІД125УЗ загальні параметри яких, включаючи безпосередньо й маркування продукції, повинні відповідати вимогам ДСТУ і ТУ.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

З цього слідує, що до предмету доказування з боку позивача відноситься доведення факту передання ТОВ фірма "Нестандартна Електроніка компьютерні системи" продукції відмінної від товару обумовленого договором купівлі продажу, а саме доведення того, що

1)параметри отриманих ключів (включаючи їх маркування) не відповідають вимогам, які ставляться до стандартної продукції даного виду,

2)ключ ПМОВ-111777, не передбачений специфікацією №1 від 05 листопада 2014 року.

Одним із засобів товарної інформації слугує маркування товару, спрямоване на ідентифікацію товару або окремих його властивостей і доведення до споживача інформації про виробників (виконавців) або товарознавчі характеристики товару.

За вимогами пункту 44 Положення про поставку продукції виробничо-технічного призначення, затвердженого ОСОБА_5 Міністрів СРСР від 25 липня 1988 року № 888, продукція, що поставляється підлягає маркуванню відповідно до вимог стандартів або технічних умов. Сторони вправі передбачити в договорі вимоги до маркування, не встановлені стандартами або технічними умовами.

Згідно до статті 268 Господарського кодексу України (далі ГК України), якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

У відповідності до положень ДСТУ 26828-86, який встановлює технічні вимоги до маркування та методи контролю якості маркування та поширюється на маркування виробів машинобудування та приладобудування

маркування - товарні знаки, символи, написи і зображення, що наносяться на виріб і дають паспортну попереджає, інструктивну і іншу коротку інформацію про виріб і його виробника, а також дані, необхідні для монтажу (п.1.1)

товарні знаки - зто зареєстровані в установленому порядку позначення, службовці для відмінності товарів одних підприємств від однорідних товарів інших підприємств (п.1.2)

Згідно пункту 1.3 маркування поділяють на:

-наносимую безпосередньо на виріб;

-прикріплюється до виробу у вигляді накладних елементів (таблички, етикетці, товарні знаки і т.д.).

Положеннями ДСТУ 16708-84, який встановлює вимоги до перемикачів, які виготовляються для потреб народного господарства і експорту, визначено, що маркування перемикачів повинна відповідати вимогам, встановленим ДСТУ 18620-86. (пункт 7.1.1)

Пунком 7.1.2 передбачено, що на зовнішній частині (частинах) кожного перемикача повинні бути нанесені такі маркувальні дані:

-товарний знак підприємства-виготовлювача;

-умовне позначення типовиконання;

-номінальну напругу із зазначенням роду струму;

-номінальний струм;

-категорія застосування і число циклів ВО комутаційної зносостійкості (для перемикачів, що розробляються після введення в дію цього стандарту);

-позначення коммутаціонних положень, якщо це встановлено в стандартах і ТУ на перемикачі конкретних серій і типів;

-дата виготовлення (місяць, дві останні цифри року);

-маса, якщо її значення більше 10 кг;

-клеймо служби технічного контролю.

У відповідності до пункту 7.1.3 спосіб нанесення маркування на перемикачах повинна забезпечувати її збереження протягом усього терміну зберігання і служби перемикачів.

Приписами ДСТУ 18620-86, яким встановлено вимоги до складу, змісту, місця розташування, способу виконання і якості маркування, а також методи контролю якості маркування виробів, передбачено, що склад і зміст основних і додаткових маркувальних даних повинні встановлюватися в стандартах, технічних умовах на вироби конкретних типів або в конструкторській документації відповідно до пп.2.4 і 2.5.

Згідно даних пунктів основні маркувальні дані повинні містити:

-найменування виду вироби (умовне найменування) і (або) позначення типу вироби;

-номінальні значення найважливіших параметрів вироби: напруга, струм,частота, потужність і ін. (як правило, має зазначатися не більше трьохпараметрів), якщо вони не входять в умовне позначення типу виробу;

-дату виготовлення;

-масу;

-товарний знак або найменування підприємства виготовлювача.

Дата виготовлення повинна вказуватися в поєднанні: місяць і рік або рік.

Допускається в технічно обґрунтованих випадках за погодженням із споживачем і (або) заказником дату виготовлення вказувати в поєднанні квартал і рік.

Товарний знак підприємства-виробника не завдають, якщо це заборонено документами, визначальними умови поставки продукції

В той же час, при проведенні судової експертизи, експертом було встановлено, на кожному перемикачеві закріплена по діаметру паперова самоклеюча стрічка з реквізитами маркування виробу, відносно його товарної номенклатури (конструктивне виконання, позначення), дати випуску, кліматичне виконання. При прикладанні незначного зусилля стрічки легко відклеюваються від виробів. Паперове закріплення маркувальних даних не однакове по розташуванню до конструктивних елементів, края стрічок не рівні.

Судовою колегією під час судового засідання було також перевірено зовнішній вигляд вказаних електричних виробів та підтверджено нерівномірність та слабке закріплення паперової самоклеючої стрічки з реквізитами маркування виробу, відносно його товарної номенклатури (конструктивне виконання, позначення), дати випуску, та її неоднаковість розташуванню до конструктивних елементів.

Поряд з цим, в ході експертного дослідження було виявлено, що після зняття частини наклейок з представлених виробів (зразки № 3, 4, 6, 7, 8) вбачаються сліди нерівномірного нанесення клейової речовини. На металевих частин погано проглядаються (слабо помітні) окремі знаки цифр та сліди обробки у вигляді паралельних трас.

При знятті паперових стрічок закріплених на виробах на бокових металевих верхніх частинах перемикачів встановлені наявні рельєфні маркувальні позначення які збереглися фрагментально (погано проглядаються). В основані цих знаків наявні сліди лакофарбового покриття білого кольору, що характерно для їх видалення (знищення). На елементах перемикачів маються незначні потертості по поверхні виробів, забруднення, сліди (плями) клейової речовини.

На перемикачеві (зразок № 6) на лицьовій панелі з полімерного матеріалу мається тріщина з деформацією бокової частини (сколу).

З врахуванням наведеного судовий експерт встановив, що маркувальні реквізити на представлених виробах не відповідають вимогам нанесення маркувальних даних у відповідності до загальних положень нормативних документів (щодо обов'язкових позначень товарної номенклатури, товарного знаку підприємства-виготовлювача, дати виготовлення) та відсутні будь-які носії інформації (нанесені маркувальні реквізити) на упаковці супроводжуючий даний товар. Одночасно судовим експертом було визначено, що при відсутності маркування неможливо чітко ідентифікувати продукцію, встановити виробника, дату виробництва, умови і терміни зберігання, проконтролювати вимоги до якості продукції (споживчу можливість використання товару за призначенням).

Враховуючи зазначене, експерт визначив, що надані зразки продукції (перемикачі) не відповідають вимогам п.п. 7.1.1 7.1.2, п. 7.1.3 ДСТУ 16708-84, п.п. 2.2, 2.4, 2.4.3 ДСТУ 18620-86.

За сукупністю встановлених ознак наданих виробів на підставі вивчення наданих документів матеріалів справи та нормативно-технічних документів даного напрямку, що стосується об'єктів дослідження, судовим експертом було зроблено висновок судово-товарознавчої експертизи №7721, що за відсутності реквізитів маркування на представлених зразках виробів, представлена продукція є нестандартною (Том 2 а.с.125-145).

З огляду на статтю 32 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України), висновок експерта є одним із видів доказів, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому, висновок судового експерта співвідноситься та не протирічить усім наявних та досліджених судом доказам у справі.

Судом приймається до уваги відповідь ВАТ "Завод Электропульт" на запит позивача з приводу якості отриманих позивачем ключів типу ПМОВ-111222/ІІД54УЗ та ПМОВФ-2/ІІД125УЗ (Том 1 а.с.156), в якій зазначено, що перемикачі даним заводом не вироблялись, паспорта не відповідають паспортам підприємства, маркування на підприємстві здійснюється гравіюванням (тобто шляхом зняття поверхневого шару матеріалу, а не прикріпленням паперової самоклеючої стрічки з реквізитами маркування виробу) на перемикачах відповідно до документації. У звязку з чим, підприємство зазначило, що вказана продукція не виготовлялась на підприємстві ВАТ "Завод Электропульт", і їх установка в обладнання є небезпечною.

Відтак, оскільки договором було передбачено поставку ключів типу ПМОВ-111222/ІІД54УЗ та ПМОВФ-2/ІІД125УЗ, як виробу з маркуванням у відповідності до вимог ДСТУ, а маркування поставленої продукції не відповідає загальним стандартам, які висуваються до продукції аналогічного виду, відповідні зразки виробів не підлягають ідентифікації як ключі типу ПМОВ-111222/ІІД54УЗ та ПМОВФ-2/ІІД125УЗ, аналогічних предмету договору купівлі продажу.

Наведене зумовлює висновок що поставлені відповідачем ключі ПМОВ-111222/ІІД54УЗ та ключі ПМОВФ-2/ІІД125УЗ не відповідають асортименту продукції обумовленого договором купівлі продажу.

Оскільки поставлені ключі є нестандартними (вудсутнє належне маркування, відомості щодо виробника не відповідають дійсності) до них не можуть застосовуватись передбачені договором ДСТУ, тобто неможливо визначити їх дійсну якість та технічні характеристики, параметри, та в подальшому встановити їх на обладнанні замовника (або будь якому іншому) за призначенням. Отже, позивач, повністю виконавши свої зобов'язання за договором, не отримав очікуваного зустрічного виконання зобов'язань з боку відповідача у вигляді поставки продукції що відповідає вимогам договору та специфікації.

Крім того, як вказується позивачем та не заперечується відповідачем, покупцеві було поставлено ключ ПМОВ-111777, який не передбачений специфікацією №1 від 05 листопада 2014 року.

З приводу зазначеного, в листі за вих.№17/1 від 17 грудня 2014 року було зазначено, що на перемикачі ПМОВ-111777 діаграма замикання контактів відповідає перемикачу 111222/ІІД54УЗ, про що свідчить маркування, що відповідає специфікації №1 до договору.

В той же час,

1)предметом договору передбачалась конкретна модель ключа, а саме ключ типу 111222/ІІД54УЗ. Умовами угоди не передбачалась можливість заміни продавцем на власний розсуд моделі та типу заявленого товару. Відповідне право продавця не випливає й з приписів цивільного законодавства.

2)наданий відповідачем ключ ПМОВ-111777 як визначено висновком судового експерта та встановлено колегією суддів з вищенаведених підстав не відповідає вимогам ДСТУ, які висуваються до продукції аналогічного виду.

Отже, поставлений відповідачем ключ ПМОВ-111777 не відповідає асортименту продукції обумовленого договором купівлі продажу.

У відповідності до пункту 44 Положення про поставку продукції виробничо-технічного призначення, затвердженого ОСОБА_5 Міністрів СРСР від 25 липня 1988 року № 888 продукції покупець (одержувач) має право, якщо інше не передбачено договором, замаркірувати її (змінити маркування) за рахунок виробника (постачальника) або вимагати, щоб маркування (зміна маркування) справив виробник (постачальник), або відмовитися від прийняття продукції.

Згідно з ст. 672 ЦК України, якщо продавець передав товар в асортименті, що не відповідає умовам договору купівлі-продажу, покупець має право відмовитися від його прийняття та оплати, а якщо він вже оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

За таких обставин, оскільки поставлена позивачеві продукція не відповідає заявленому в договорі асортименту продукції в силу вимог статті 672 ЦК України продавець має обовязок повернення сплаченої за неї грошової суми. У звязку з чим вимога позивача про стягнення 5144,64 грн. вартості продукції підлягає задоволенню.

Доводи відповідача про відповідність поставленій продукції вимогам договору спростовуються вищенаведеним, висновком судового експерта та специфікацією.

Стосовно висновку суду першої інстанції, як підстави для відмови в задоволенні позову, варто зауважити, що вимоги статті 672 ЦК України не повязують факт прийняття покупцем продукції без зауважень з неможливістю її повернення в разі виявлення невідповідності асортименту товару умовам договору купівлі-продажу. Частина 4 даної статті передбачає, що товар, асортимент якого не відповідає умовам договору купівлі-продажу, є прийнятим, якщо покупець у розумний строк після його одержання не повідомив продавця про свою відмову від нього. Оскільки позивачем у розумний строк після отримання продукції було повідомлено продавця про свою відмову від нього, даний товар не є прийнятим у відповідності до вимог статті 672 ЦК України.

З приводу заявленої позивачем до стягнення пені в сумі 339,39 грн. за невиконання умов договору щодо прострочення поставки продукції колегія суддів зазначає наступне.

Приписи договору в частині відповідальності за невиконання сторонами договірних зобовязань передбачають, що за невиконання або невідповідне виконання сторонами своїх зобов'язань за договором винна сторона відшкодовує конрагентами в повному обсязі всі виниклі в зв'язку з цим збитки (пункт 8.2) а в разі несвоєчасної поставки продукції покупцеві постачальник сплачує покупцеві штраф у розмірі подвійної облікової ставки (пункт 8.3).

Отже, умови договори не передбачають можливість нарахування штрафних санкції у вигляді пені від неповернутої продавцем суми у випадку поставки невідповідного товару.

Більш того, слід зазначити, що пеня, за визначенням частини третьої статті 549 ЦК України, - це вид неустойки, що забезпечує виконання грошового зобов'язання і обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожний день прострочення виконання.

В даному ж випадку обовязок відповідача повернути кошти за поставлений товар невідповідного асортименту обумовлений не виконанням останнім взятих на себе грошових зобов'язань, стосовно передання вказаних коштів позивачеві а з інших підстав.

Аналогічної позиції дотримується й Верховний Суд України, яким й постанові від 15 жовтня 2013 року по справі №3-30гс13, зробив висновок, що стягнення з постачальника суми попередньої оплати, перерахованої за договором на поставку товару, не вважається грошовим зобовязанням у розумінні статті 625 ЦК України.

Таким чином, оскільки відповідних зобов'язань за умовами договору відповідач не несе, а за своєю суттю обов'язок щодо повернення грошових коштів, отриманих як оплата поставлений товар, не можна розцінювати як грошове зобов'язання в розумінні ст. 625 ЦК України, заявлена позивачем вимога про стягнення суми пені не підлягає задоволенню.

З приводу заявлених до стягнення 892,20 грн. збитків слід зазначити наступне.

Як вбачається зі змісту позову позивач, вказану суму збитків останній обгрунтовує неправомірними діями відповідача.

Позивач до складу просить включи витрати повязані із

-сплатою за транспортні послуги ТОВ "Нова-пошта" за експерс-накладною №22399 від 28 листопада 2014 року (отримання електротехнічної продукції)

-сплатою за транспортні послуги ТОВ "Нова-пошта" за експерс-накладною №1366 від 05 листопада 2014 року (отримання документів (паспортів на товар)

-сплатою за транспортні послуги ТОВ "Нова-пошта" за експерс-накладною №1530 від 15 грудня 2014 року (повернення відповідачу електротехнічної продукції)

-сплатою послуг ЗД УДППЗ "Укрпошта" за квитанцією №55 від 22 грудня 2014 року (відправлення претензії та іншої кореспонденції цінним листом згідно опису )

-сплатою послуг ДП "Запоріжжястандартметрологія" (виконання робіт з аналізу документації щодо вимог до продукції)

-сплатою послуг ДП "УкрНДНЦ" за надання технічних стандартів (ДСТУ 16708-84).

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Статтею 224 ГК України також встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

За змістом пункту 8.2 договору за невиконання або ненадлежашее виконання сторонами своїх зобов'язань за договором винна сторона відшкодовує конрагентами в повному обсязі всі виниклі в зв'язку з цим збитки.

Таким чином, позивач має право на відшкодування суми коштів, спрямованої останнім на відновлення свого порушеного права, яке полягає у отриманні невідповідної договору продукції.

Оскільки сплата за транспортні послуги ТОВ "Нова-пошта" за експерс-накладною №22399 від 28 листопада 2014 року (отримання електротехнічної продукції)

-сплата за транспортні послуги ТОВ "Нова-пошта2 за експерс-накладною №1366 від 05 листопада 2014 року (отримання документів (паспортів на товар)

-сплата за транспортні послуги ТОВ "Нова-пошта" за експерс-накладною №1530 від 15 грудня 2014 року (повернення відповідачу електротехнічної продукції)

-сплата послуг ЗД УДППЗ "Укрпошта" за квитанцією №55 від 22 грудня 2014 року (відправлення претензії та іншої кореспонденції цінним листом згідно опису )

безпосередньо пов'язується з правом покупця на отримання належної продукції та кореспондуючим йому обовязком продавця поставки такого товару та документів на останню та необхідністю її повернення у разі встановлення факту невідповідності асортименту товару, вказані суми підлягають відшкодуванню з боку відповідача.

Між тим слід зазначити, що витрати зі сплати послуг ДП "Запоріжжястандартметрологія" (виконання робіт з аналізу документації щодо вимог до продукції) та сплати послуг ДП "УкрНДНЦ" за надання технічних стандартів (ДЕСТ 16708-84) які визначаються позивачем у якості збитків не мають в своєму причинно наслідковому звязку безпосередню повязаність з фактом поставки відповідачем необумовленої договором продукції. За своєю правовою природою вказані суми є витратами позивача які пов'язані з оглядом та дослідженням речових доказів (для доведення факту невідповідності продукції заявленому асортименту) на підтвердження своєї правової позиції.

У відповідності до статті 44 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Відтак вказана сума може бути відшкодована виключно як сума судових витрат понесених позивачем на підготовку справи до судового розгляду та пов'язаних з розглядом справи.

Пунктом 2 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України передбачено право господарського суду щодо виходу за межі позовних вимог якщо це необхідно для захисту прав і законних інтересів позивачів або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору і про це є клопотання заінтересованої сторони.

В даному випадку, таке клопотання не заявлялось стороною, що унеможливлює господарський суд самостійно вийти за межі позову та задовольнити позовну вимогу в цій частині.

Отже вимога про стягнення 892,20 грн. збитків підлягає частковому задоволенню в загальній сумі 209, 23 грн.

Вищенаведене стосується й заявленої позивачем до стягнення 600,65 грн. додаткових збитків.

Так позивач звертаючись із заявою про уточнення позовних вимог (вх.10233 ) (Том 1 а.с.177-178) просить суд відшкодувати:

-оплату послуг ЗД УДППЗ "Укрпошта" за квитанцією №085 від 04 грудня 2015 року (сплата за повернення цінного листа відправленого на адресу ТОВ фірма "НЕКС")

-оплату послуг ЗД УДППЗ "Укрпошта" за квитанцією №351 від 06 лютого 2015 року (відправлення копії позовної заяви з додатками на адресу ТОВ фірма "НЕКС")

-оплату послуг ЗД УДППЗ "Укрпошта" за квитанцією №957 від 06 лютого 2015 року (відправлення копії позовної заяви з додатками на адресу господарського суду)

-оплату послуг ЗД УДППЗ "Укрпошта" за квитанцією №071 від 03 березня 2015 року (відправлення документів на виконання вимог господарського суду)

-оплату послуг за виготовлення фото зображення продукції, товарний чек №342 від 08 лютого 2015 року,

-оплата за довідку ПАТ "Державний експертно-імпортний банк України" в м.Запоріжжя, про підтвердження фактичної оплати за поставлений товар,

-оплата проїзного документу серії ЗЖ №871382 ж/д сполучення: Запоріжжя 1-Харків,

-оплата проїзного документу серії ЗЖ №871383 ж/д сполучення: Харків-Запоріжжя 1

-оплата за оформлення залізничних квитків (квитанція №556 від 13 березня 2015 року)

В той же час, оскільки вказані витрати пов'язані з розглядом справи, вказана сума може бути відшкодована виключно як сума судових витрат, що не має місце в даному випадку враховуючи не заявлення безпосередньої вимоги позивачем та неможливість самостійного виходу суду за межі позову.

Поряд з цим, колегія суддів вважає правомірною вимогу позивача щодо відшкодування витрат на юридичну допомогу адвокатом в розмірі 1500,00 грн.

Згідно ч. 1 ст. 44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, витрат, пов'язаних з оплатою послуг адвоката тощо.

Підпунктом 6.3 ОСОБА_5 Пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 21 лютого 2013 року, визначено, що витрати позивачів та відповідачів, третіх осіб, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК.

Відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг, а також копії свідоцтва адвоката, який представляв інтереси відповідної сторони, або оригінала ордеру адвоката, виданого відповідним адвокатським об'єднанням, з доданням до нього витягу з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій.

Позивачем, в якості доказів отримання послуг адвоката, надано до матеріалів справи договір про надання правової допомоги від 02 лютого 2015 року укладеного з адвокатом ОСОБА_6, ордер серія АА № 032707 від 02 лютого 2015 року, свідоцтво на право на заняття адвокатською діяльністю, виданого на імя ОСОБА_6 № 2838 від 12 березня 2008 року, калькуляційний лист, акт №0У-0000001 здачі-прийняття робіт, квитанція від 02 лютого 215 року на суму 1 500, 00 гривень.

У зв'язку з чим, вказана вимога підлягаю задоволенню, а витрати на юридичну допомогу адвокатом в сумі 1500,00 грн. відшкодовані позивачеві.

У відповідності до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до вимог постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 18 грудня 2009 року, рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних відносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Згідно постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23 березня 2012 року "Про судове рішення" рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Оскільки судом не надано належної правової оцінки спірним правовідносинам, а також всім доказам в їх сукупності, не досліджено фактичні обставини справи, висновки суду першої інстанції не відповідають в повній мірі приписам законодавства.

У звязку з чим судова колегія Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги ТОВ "Укрроспоставка-ТПК" та задоволення позову в частині стягнення 5 144,64 грн. вартості продукції, 209,23 грн. збитків, 1 500,00 грн. витрат на юридичну допомогу.

За змістом пункту 10 частини 2 статті 105 ГПК України у постанові апеляційного господарського суду має бути зазначено, зокрема, новий розподіл судових витрат у разі скасування чи зміни рішення.

Згідно статті 49 ГПК України, якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї судовий збір незалежно від результатів вирішення спору.

Враховуючи, що спір виник внаслідок неправильних дій відповідача, судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги підлягають стягненню з ТОВ фірма "Нестандартна Електроніка компьютерні системи" в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 33, 44, 49, 91, 99, 101, ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ТОВ "Укрроспоставка-ТПК" задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 27 квітня 2015 року у справі № 922/821/15 скасувати в частині відмови в стягненні 5144,64 грн. вартості продукції, 209,23 грн. збитків, 1500,00 грн. витрат на юридичну допомогу.

Прийняти в цій частині нове рішення, яким позов задовольнити.

Стягнути з ТОВ фірма "Нестандартна Електроніка компьютерні системи" (61166, Харківська обл., місто Харків, вул. Бакуліна, будинок 4-А, офіс 72 ідентифікаційний код юридичної особи 19471825 ) на користь ТОВ "Укрроспоставка-ТПК" ( 69037, Запорізька обл., місто Запоріжжя, бул. ШевченкаАДРЕСА_1 ідентифікаційний код юридичної особи 35628041) 5144,64 грн. вартості продукції, 209,23 грн. збитків, 1500,00 грн. витрат на юридичну допомогу.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Стягнути з ТОВ фірма "Нестандартна Електроніка компьютерні системи" (61166, Харківська обл., місто Харків, вул. Бакуліна, будинок 4-А, офіс 72 ідентифікаційний код юридичної особи 19471825 ) на користь ТОВ "Укрроспоставка-ТПК" ( 69037, Запорізька обл., місто Запоріжжя, бул. ШевченкаАДРЕСА_1 ідентифікаційний код юридичної особи 35628041) витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви в сумі 1 827,00 грн.

Стягнути з ТОВ фірма "Нестандартна Електроніка компьютерні системи" (61166, Харківська обл., місто Харків, вул. Бакуліна, будинок 4-А, офіс 72 ідентифікаційний код юридичної особи 19471825 ) на користь ТОВ "Укрроспоставка-ТПК" ( 69037, Запорізька обл., місто Запоріжжя, бул. ШевченкаАДРЕСА_1 Ідентифікаційний код юридичної особи 35628041) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 913,50 грн.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 05 вересня 2016 року.

Головуючий суддя В.С.Хачатрян

Суддя В.В.Россолов

Суддя П.В.Тихий