КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" серпня 2016 р. Справа№ 910/693/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Пашкіної С.А.

Смірнової Л.Г.

секретар судового засідання Білак В.Ю.

за участю представників:

від позивача: Слівінський М.О. - за належним чином оформленою довіреністю;

від відповідача: не з`явились;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговельний дім науково-технічного центру "АВС"

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2016р.

у справі №910/693/16 (суддя Балац С.В.)

за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговельний дім науково-технічний центр "АВС"

про визнання договору недійсним, -

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "НАЦІОНАЛЬНА АТОМНА ЕНЕРГОГЕНЕРУЮЧА КОМПАНІЯ "ЕНЕРГОАТОМ" звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВЕЛЬНИЙ ДІМ НАУКОВО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР "АВС" про визнання нікчемного договору недійсним.

Позовні вимоги мотивовані тим, що укладений між сторонами спору договір від 18.02.2013р. № ПУ-31927-ДЗ є нікчемним, оскільки був укладений з порушенням місячного строку, встановленого ст. 31 Закону України "Про здійснення державних закупівель" № 2289-VІ, але інша сторона цього не визнає.

Відповідач позов не визнав, мотивуючи тим, що відкриті торги на закупівлю "вентилів, кранів, клапанів та подібних виробів (обладнання та послуги для модернізації "Rertrofit" приводу БЗОК виробництва ВАВСОСК або повну заміну БЗОК нової конструкції для ВП ЮУАЕС бл. 1, 2)" не відмінені; інформації про це не опубліковано; на момент укладення оспорюваного договору діяв акцепт. Відповідач також посилався на рішення Європейського суду з прав людини від 24.06.2003р. "Стретч проти Об'єднаного Королівства Великобританії і Північної Ірландії", за яким висловлено позицію, що визнання недійсним договору на тій підставі, що державний орган порушив закон, є неприпустимим. Крім того, відповідач зазначав, що Господарським судом м. Києва вже розглядався спір щодо недійсності договору від 18.02.2013р. № ПУ-31927-ДЗ.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.03.2016р. у справі № 910/693/16 позов задоволено повністю. Визнано недійсним договір на постачання продукції від 18.02.2013р. № ПУ-31927-ДЗ, укладений між державним підприємством "НАЦІОНАЛЬНА АТОМНА ЕНЕРГОГЕНЕРУЮЧА КОМПАНІЯ "ЕНЕРГОАТОМ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВЕЛЬНИЙ ДІМ НАУКОВО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР "АВС".

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд послався на те, що незалежно від наявності чи відсутності відповідного рішення суду, договір на постачання продукції від 18.02.2013р. № ПУ-31927-ДЗ в силу прямої вказівки закону - ч. 1 статті 42 та статті 31 Закону України "Про здійснення державних закупівель" № 2289-VІ є нікчемним, однак може бути визнаний недійсним, якщо одна із сторін договору наполягає на цьому.

Не погоджуючись із мотивами та висновками суду першої інстанції, відповідач у справі звернувся із апеляційної скаргою до Київського апеляційного господарського суду, у якій просив рішення суду першої інстанції скасувати, оскільки воно прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповно досліджених обставинах справи, неналежній оцінці наданих доказів, без урахуванням фактичних обставин справи.

Відповідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Київського апеляційного господарського суду від 06.04.2016р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговельний дім науково-технічного центру "АВС" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2016р. у справі №910/693/16 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Кропивної Л.В., судді: Чорна Л.В., Дідиченко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.04.2016р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговельний дім науково-технічного центру "АВС" у складі колегії суддів: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Чорна Л.В., Дідиченко М.А., прийнято до провадження та призначено до розгляду на 25.05.2016р.

28.04.2016 року через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому його представник просив залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 25.05.2016р. у зв'язку з перебуванням судді Чорної Л.В. у відпустці, змінено склад колегії суддів та сформовано новий склад колегії: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Смірнова Л.Г., Дідиченко М.А.

25.05.2016 року через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення слухання по справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.05.2016р. розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговельний дім науково-технічного центру "АВС" відкладено на 15.06.2016р.

15.06.2016р. у судовому засіданні колегією суддів оголошено перерву до 13.07.2016р.

21.06.2016 року через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли письмові пояснення по справі.

13.07.2016р. судове засідання не відбулось у зв'язку з перебуванням головуючого судді Кропивної Л.В. у відпустці.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 25.07.2016р. у зв'язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г. на лікарняному, змінено склад колегії суддів та сформовано новий склад колегії: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Дідиченко М.А., Пашкіна С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2016р. розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговельний дім науково-технічного центру "АВС" призначено на 17.08.2016р.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 17.08.2016р. у зв'язку з перебуванням судді Дідиченко М.А. у відпустці, змінено склад колегії суддів та сформовано новий склад колегії: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Пашкіна С.А., Смірнова Л.Г.

Відповідач до судового засідання, що відбулось 17.08.2016р., не з'явився, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання.

Згідно із п. 3.9.2 Постанови №18 від 26.12.2011р. Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Судовою колегією встановлено, що неявка представника відповідача не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами, та, за таких обставин, розгляд справи за відсутності його представника є можливим.

У судовому засіданні представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив оскаржуване рішення залишити без змін.

Заслухавши доводи сторін, з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги і заперечення проти позову, перевіривши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд вважає що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про здійснення державних закупівель" № 2289-VI, у редакції, чинній на момент здійснення закупівель (далі - Закон № 2289-VI), закупівля може здійснюватися шляхом, зокрема, відкритих торгів.

Відповідно до частини 1 статті 42 Закону № 2289-VI, договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладання з порушенням строків, передбачених абз. 3 частини 2 статті 31 цього Закону, крім випадку порушення зазначених строків у зв'язку із оскарженням процедури закупівлі.

У грудні 2010 позивач в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" подав оголошення про проведення двоступеневих торгів по закупівлі обладнання та послуг для модернізації "Rertrofit" приводу БЗОК виробництва ВАВСОСК або повну заміну БЗОК нової конструкції для ВП ЮУАЕС бл. 1, 2.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів № 2459 від 20.06.2011р. пропозиції для участі у ІІ етапі процедури закупівлі подало п'ять учасників: IRT Ingenieur-und-Reparatur-Transfer GmbH, IN VAL VES Gmbh, відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю "БУМ-КОМ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ФПК "АТОМСТРОЙСЕРВІС".

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 18.07.2011р. № 2459-2 до оцінки на ІІ етапі допущені пропозиції конкурсних торгів чотирьох учасників: IRT Ingenieur-und-Reparatur-Transfer GmbH, IN VAL VES Gmbh, відповідач та Товариство з обмеженою відповідальністю "БУМ-КОМ". Найбільш економічно вигідною визнано пропозицію конкурсних торгів, запропоновану відповідачем.

За ч. ч. 1, 2 ст. 31 Закону № 2289-VI, у день визначення переможця замовник акцептує пропозицію конкурсних торгів, що визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки і протягом одного робочого дня з дня прийняття рішення про визначення переможця надсилає переможцю торгів повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, а всім учасникам - письмове повідомлення про результати торгів із зазначенням найменування та місцезнаходження учасника - переможця, пропозицію конкурсних торгів якого визнано найбільш економічно вигідною за результатами оцінки. Повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції обов'язково безоплатно публікується у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель.

За результатами вказаних торгів 18.07.2011р. комітетом з конкурсних торгів позивача прийнято рішення про акцепт пропозиції відповідача. Про результати процедури закупівлі № 4259 також було повідомлено інших учасників конкурсних торгів.

28.07.2011р. до постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від Ingenieur-und-Reparatur-Transfer GmbH надійшла скарга щодо процедури закупівлі. Скаржник, зокрема, просив вчинити дії про скасування рішення щодо акцепту пропозиції конкурсних торгів та проведення повторної оцінки пропозицій учасників.

За результатами розгляду скарги постійно діючою адміністративною колегією антимонопольного комітету України прийнято рішення від 07.09.2011р. № 642-р/пк-ск, яким зобов'язано позивача відмінити процедуру закупівлі "вентилів, кранів, клапанів та подібних виробів (обладнання та послуги для модернізації "Rertrofit" приводу БЗОК виробництва ВАВСОСК або повну заміну БЗОК нової конструкції для ВП ЮУАЕС бл. 1, 2)" [оголошення № 55665 (ТЕХ), опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 27.12.2010р. № 56 (444)], в зв'язку з тим, що пропозиції конкурсних торгів всіх учасників, допущених до ІІ етапу процедури закупівлі, не відповідали вимогам документації конкурсних торгів і мали бути відхилені замовником відповідно до положень пункту 3 частини першої статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010 № 2289-VI.

На підставі рішення постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 07.09.2011р. № 642-р/пк-ск торги відмінено, винесено відповідне повідомлення № 175990 № 2459, вказана інформація опублікована у "Вісник державних закупівель" від 30.09.2011р. № 117 (563).

19.10.2011р. у відповідності до звіту позивача про результати проведення процедур двоступеневих торгів № 2459, відкриті торги на закупівлю "вентилів, кранів, клапанів та подібних виробів (обладнання та послуги для модернізації "Rertrofit" приводу БЗОК виробництва ВАВСОСК або повну заміну БЗОК нової конструкції для ВП ЮУАЕС бл. 1, 2)" [оголошення № 55665 (ТЕХ), опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 27.12.2010р. № 56 (444)] відмінено.

Постановою Окружного адміністративного суду від 20.04.2012р. у справі № 2а-14241/11/2670 скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України від 07.09.2011 № 642-р/пк-ск.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 30.08.2012р. у справі № 2а-14241/11/2670 постанову Окружного адміністративного суду від 20.04.2012р. скасовано.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 07.02.2013р. постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 30.08.2012р. скасовано, а постанову Окружного адміністративного суду від 20.04.2012р. у справі № 2а-14241/11/2670 залишено без змін.

18.02.2013р. Державним підприємством "НАЦІОНАЛЬНА АТОМНА ЕНЕРГОГЕНЕРУЮЧА КОМПАНІЯ "ЕНЕРГОАТОМ", як покупцем, (далі - позивач) та товариством з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВЕЛЬНИЙ ДІМ НАУКОВО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР "АВС", як постачальником, (далі - відповідач) підписано текст договору на постачання продукції № ПУ-31927-ДЗ (далі - Договір), за яким відповідач зобов'язувався в порядку і на умовах, визначених у Договорі, поставити комплекти обладнання виробництва "ССІ АG", Швейцарія, для модернізації: "Rertrofit" приводу швидкодіючого запірно-відсічного клапану (на далі - ШЗВК): виробництва "Ваbсоск", а також надати послуги з проведення приймальних випробувань, шеф-монтажу, шеф - нагляду та вводу у експлуатацію, для модернізації енергоблоків № 1, 2 ВП "Южно-Українська АЕС" ДП ПАЕК "Енергоатом", а позивач зобов'язується в порядку і на умовах, визначених у Договорі, прийняти і оплатити продукцію.

Пунктом 2.1 Договору визначено, що найменування, одиниці виміру, загальна кількість продукції і ціни, визначаються в специфікації № 1 (додаток № 1 до Договору), розрахунок послуг зазначається в калькуляціях (додаток № 3, 4, 5, 6, 7, 8 до Договору), які є його невід'ємними частинами.

Відповідно до п. 4.1 Договору строк поставки продукції, вказаної у специфікації № 1 становить 14 місяців. Поставка здійснюється партіями, кожна з яких складається з двох одиниць товару. Поставка продукції у строки здійснюється відповідачем за умови виконання позивачем своїх обов'язків по оплаті продукції за умовами Договору.

Згідно з п. 5.1 Договору сума за Договором становить 78 000 000,00 грн.

Позивач сплачує вартість продукції за цінами, визначеними в специфікації № 1 в національній валюті України шляхом виставлення безвідкличного покритого документарного акредитиву зі строком дії 14 місяців (п. 6.1 Договору).

Договір набирає чинності з моменту підписання та діє до 31.12.2014р., але до повного виконання сторонами своїх зобов'язань, а в частині виконання гарантійних зобов'язань - до закінчення терміну дії гарантії (п. 12.1 Договору).

21.05.2013р. Постановою Верховного суду України ухвалу Вищого адміністративного суду України від 07.02.2013р. скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду касаційної інстанції.

За результатами судового розгляду ухвалою Вищого адміністративного суду України від 19.09.2013р. Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 30.08.2012р. у справі № 2а-14241/11/2670 залишено без змін.

Як вбачається з п. 13.4 Договору від 18.02.2013 р., Договір укладений у відповідності до рішення комітету з конкурсних торгів позивача (протокол засідання від 18.07.2011р.).

Цю обставину підтверджував у суді апеляційної інстанції представник відповідача, який також вказував, що пропозиція відповідача була акцептована позивачем, а торги не відмінені.

Між тим, із законністю укладеного Договору погодитися не можна.

Як випливає з частини 5 статі 179, частини першої статті 185 Господарського кодексу України та частини першої статті 650 Цивільного кодексу України, зміст договору що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню , а особливості укладення договорів на біржах аукціонах та конкурсах тощо встановлюються відповідними актами цивільного законодавства.

В силу пункту 4 статті 40 Закону "Про здійснення державних закупівель" № 2289-VІ забороняється укладання договорів, які передбачають витрачання державних коштів до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Отже, у разі відміни процедури закупівлі сторони не вправі визначати умови договору, які передбачають витрачання державних коштів, на основі вільного волевиявлення, або укладати договір на умовах, визначених за результатами відміненої процедури закупівлі.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків (п. 2.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.13. "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними").

В силу ст. 42 Закону України "Про здійснення державних закупівель" № 2289-VІ договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону, а також у разі його укладення з порушенням строків, передбачених абзацами третім, четвертим частини другої статті 31, абзацом четвертим частини п'ятої статті 36, абзацом першим частини третьої статті 39 та статтею 39-10 цього Закону, крім випадку порушення зазначених строків у зв'язку з оскарженням процедури закупівлі.

Таким чином, оспорюваний Договір є нікчемним, оскільки був укладений за результатами відміненої процедури закупівлі та з порушенням місячного строку, встановленого статтею 31 Закону України "Про здійснення державних закупівель" № 2289-VІ , проте ця обставина не визнається відповідачем, і тому Договір підлягає визнанню судом недійсним.

Заперечення представника відповідача, викладені у відзиві на позов судом відхилені з таких підстав.

Статтею 18 Закону 2289-VІ передбачений порядок оскарження процедур закупівель, а органом оскарження визначено антимонопольний комітет України.

Відтак, оскарженням процедури закупівлі є подання скарги до антимонопольного комітету України. Поряд з цим, у справі № 2а-14241/11/2670 Окружного адміністративного суду оскаржувалася не процедура закупівлі, а рішення антимонопольного комітету, яке було прийняте за результатами оскарження процедури закупівлі.

Таким чином, наявність судової справи № 2а-14241/11/2670 не є обставиною, яка має бути врахована при обрахуванні строку, передбаченого ст. 31 Закону № 2289-VІ. Відтак, тридцятиденний строк на укладення договору, передбачений ст. 31 Закону № 2289-VІ, враховуючи його зупинення на період оскарження процедури закупівлі ,закінчився 28.09.2011р., а Договір укладено - 18.02.2013р., тобто зі значним пропуском цього строку.

Рішенням комітету з конкурсних торгів позивача від 14.05.2014р. залишено в силі рішення, оформлене п. 4.3 протоколу комітету з конкурсних торгів від 27.09.2011р. про відміну торгів. У зв'язку з цим наявність звіту про результати проведення закупівлі від 26.02.2013р. жодним чином не спростовує факт порушення сторонами строку укладення Договору, передбаченого ст. 31 Закону № 2289-VІ.

Посилання відповідача на рішення Європейського суду з прав людини від 24.06.2003р. "Стретч проти Об'єднаного Королівства Великобританії і Північної Ірландії", за яким висловлено позицію, що неприпустимим є визнання недійсним договору у разі, коли державний орган порушив закон, не є доречною для господарського спору, що розглядається судом, у зв'язку з тим, що укладений Договір є нікчемним, а отже не вважається юридичним фактом в силу прямих вказівок Закону.

За таких обставин справи, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВЕЛЬНИЙ ДІМ НАУКОВО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР "АВС" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2016р. у справі № 910/693/16 - без змін та скасування.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладається на апелянта.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговельний дім науково-технічного центру "АВС" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2016р. у справі №910/693/16 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2016р. у справі №910/693/16 - залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/693/16 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді С.А. Пашкіна

Л.Г. Смірнова