КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" серпня 2016 р. Справа№ 910/13582/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Пашкіної С.А.

Смірнової Л.Г.

секретар судового засідання Білак В.Ю.

за участю представників:

від позивача: Севост`янов С.С. - за належним чином оформленою довіреністю;

від відповідача: Манзюк О.В. - за належним чином оформленою довіреністю; Сніжко В.Ю. - за належним чином оформленою довіреністю;

від третьої особи-1: Яковлєв О.І. - за належним чином оформленою довіреністю;

від третьої особи-2: не з`явились;

від прокуратури: Греськів І.І. - за посвідченням,

розглянувши апеляційні скарги Державного підприємства "Енергоринок" та Заступника прокурора міста Києва

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2016р.

у справі №910/13582/15 (суддя Якименко М.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітряний парк Лутугинський"

до відповідача Державного підприємства "Енергоринок"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1) Міністерство енергетики та вугільної промисловості України

2) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

за участю Прокуратури міста Києва

про стягнення 11 121 699,38 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Вітряний парк Лутугинський" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Енергоринок" про стягнення 11 121 699,38 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач не виконав умови укладеного між сторонами договору №10383/17 від 04.04.2014р. та не розрахувався за поставлену позивачем у період з 18.02.2015р. до 24.03.2015р. електричну енергію, у зв'язку виникла заборгованість в розмірі 11 121 699,38 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.09.2015р. по справі №910/13582/15, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.11.2015р., позов задоволено.

Постановою Вищого господарського суду України від 20.01.2016р. у справі №910/13582/15 рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2015р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.11.2015р. у справі за №910/13582/15 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.04.2016р. у справі № 910/13582/15 позов задоволено повністю. Стягнуто з Державного підприємства "Енергоринок" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітряний парк Лутугинський" 11 121 699,38 грн. заборгованості за договором.

Вказане рішення обґрунтовано тим, що отримана відповідачем електрична енергія повинна бути оплачена у строки, порядок та способом, передбаченим Законом України "Про електроенергетику", та умовами укладеного між позивачем та відповідачем договору №10383/17 від 04.04.2014р.

Не погодившись з висновками та мотивами рішення суду першої інстанції, Державне підприємство "Енергоринок" звернулось до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, відповідно до якої просило скасувати повністю оскаржуване рішення та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог скаржник зазначав, що рішення господарського суду винесене без врахування п. 13 постанови Кабінету Міністрів України №263 від 07.05.2015 "Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження", постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2 від 21.12.2011р., №203 від 18.02.2015р., №870 від 24.03.2015р., 1173 від 01.04.2015р., №1793 від 23.06.2015р., а також з порушенням норм процесуального права, зокрема, ст.ст. 4-2, 4-3, 43 ГПК України, що є підставою ця його скасування відповідно до п.1, 4 ч.1 ст. 104 ГПК України.

11.05.2016р. до Київського апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2016р. у справі №910/13582/15, за змістом якої Заступник прокурора міста Києва просив скасувати судове рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітряний парк Лутугинський" відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено про порушення та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, а саме статтей 6, 509, 525, 526 ЦК України, ст 193 ГК України, приписи постанови Кабінету Міністрів України № 263 від 07.05.2015р. та порушення норм процесуального права, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями та передачі апеляційної скарги раніше визначеному складу суду Київського апеляційного господарського суду від 11.05.2016р. справу № 910/13582/15 за апеляційними скаргами Державного підприємства "Енергоринок" та Заступника прокурора міста Києва передано колегії суддів у складі головуючого судді Кропивної Л.В., суддів: Смірнової Л.Г., Руденко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.05.2016р. апеляційні скарги Державного підприємства "Енергоринок" та Заступника прокурора міста Києва у складі колегії суддів: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Смірнова Л.Г., Руденко М.А., об'єднано в одне апеляційне провадження та призначено до розгляду на 08.06.2016р.

07.06.2016р. через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від третьої особи-1 надійшов відзив на апеляційні скарги, в якому його представник просив задовольнити апеляційні скарги ДП «Енергоринок» та Прокуратури міста Києва, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2016р. та прийняти нове, яким відмовити в позові повністю.

08.06.2016р. через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли заперечення на апеляційні скарги, в якому його представник просив залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

08.06.2016р. через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про перенесення судового засідання.

08.06.2016р. через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів.

08.06.2016р. через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про фіксування судових засідань за допомогою звукозаписувального технічного засобу, яке задоволено судовою колегією.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.06.2016р. розгляд апеляційних скарг Державного підприємства "Енергоринок" та Заступника прокурора міста Києва відкладено на 29.06.2016р.

29.06.2016р. через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи №910/13582/15 додаткових документів.

29.06.2016р. через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про залучення в якості третьої особи на стороні позивача ПАТ "Акціонерний комерційний промислово інвестиційний банк", умотивоване тим, що між позивачем та ПАТ "Акціонерний комерційний промислово інвестиційний банк" укладено кредитний договір, на підставі якого у позивача виник обов'язок своєчасно погашати проценти та відсотки за кредитом. На думку позивача, результат розгляду спору у даній справі безпосередньо вплине на можливість виконання позивачем обов'язків перед ПАТ "Акціонерний комерційний промислово інвестиційний банк", і у свою чергу на права банка.

Відхиляючи клопотання позивача, суд апеляційної інстанції виходить з приписів статті 27 Господарського процесуального кодексу України, за якими треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача або відповідача, можуть вступити /або залучаються судом у справу, до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін.

Та обставина, що одна із сторін спору у процесі здійснення нею звичайної господарської діяльності вступає у господарські правовідносини з третіми особами, не має окремого юридичного значення, якщо тільки при цьому не буде переконливо доведено, що внаслідок прийнятого судового акту існуючі права та обов'язки третьої особи у відношенні до сторони спору будуть змінені, або припинені.

Рішення у справі, яка переглядається судом апеляційної інстанції, не впливає на існуючі права та обов'язки ПАТ "Акціонерний комерційний промислово інвестиційний банк", як кредитора за договором позики, адже відсутність у позичальника грошових коштів не звільняє його від відповідальності перед кредитором.

Отже відсутні правові підстави для залучення до участі у справі у правому статусі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ПАТ "Акціонерний комерційний промислово інвестиційний банк".

29.06.2016р. через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.06.2016р. розгляд апеляційних скарг Державного підприємства "Енергоринок" та Заступника прокурора міста Києва відкладено на 13.07.2016р.

13.07.2016р. через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи додаткових документів.

13.07.2016р. через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до остаточного вирішення адміністративними судами України справи № 805/705/15-а.

Відхиляючи клопотання про зупинення провадження у даній справі до розгляду справи № 805/705/15-а, судова колегія засновується на недоведеності заявником неможливості розгляду господарської справи до вирішення адміністративної справи № 805/705/15-а, та на відсутності елементів пов'язаності обох справ.

13.07.2016р. судове засідання не відбулось у зв'язку з перебуванням головуючого судді Кропивної Л.В. у відпустці.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 25.07.2016р. у зв'язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г. на лікарняному, змінено склад колегії суддів та сформовано новий склад колегії: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Пашкіна С.А., Руденко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2016р. розгляд апеляційних скарг Державного підприємства "Енергоринок" та Заступника прокурора міста Києва призначено на 10.08.2016р.

10.08.2016р. до Київського апеляційного господарського суду надійшли додаткові документи від представника позивача.

У судовому засіданні 10.08.2016р. представник позивача подав заяву про відмову від позовних вимог, зазначаючи, що відповідач фактичними діями визнав позов та щоденно здійснює погашення заборгованості, яка є предметом позову, позивачу.

Оскільки за приписами ст. 22 ГПК України позивач не вправі відмовитися від позову підчас перегляду справи судом апеляційної інстанції, відповідна заява позивача не припиняє апеляційного провадження.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг участі у судовому засіданні, що відбулось 10.08.2016р., не взяла, хоча була належним чином повідомлена про дату, час та місце судового засідання.

Неявка представника третьої особи-2, повідомленої належним чином, судова колегія не вважає підставою, що перешкоджає розгляду апеляційної скарги.

Заслухавши доводи апелянта та інших учасників процесу, Київський апеляційний господарський суд вважає що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції скасуванню з наступних підстав.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими законом суду першої інстанції.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Місцевим господарським судом вірно встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 04.04.2014р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІТРЯНИЙ ПАРК ЛУТУГИНСЬКИЙ" (далі - позивач) та Державним підприємством "Енергоринок" (далі - відповідач, ДПЕ) укладено Договір №10383/17 (Договір), за умовами якого позивач зобов'язувався продавати, а відповідач купувати електроенергію, вироблену позивачем, та здійснювати її оплату відповідно до умов цього договору .

У пункті 2.1 договору зазначено, що сторони визнають свої зобов'язання згідно з договором між членами оптового ринку електричної енергії України, чинними додатками до нього та керуються його положеннями.

Пунктом 2.2. Договору позивач зобов'язався продавати, а відповідач купувати вироблену електроенергію в точках поставки - на межі балансової належності електричних мереж, що визначені в актах розмежування балансової належності електричних мереж (додаток № 3 до цього договору). Точки обліку електричної енергії наведені в додатку № 1 "Перелік місць встановлення приладів та систем розрахункового обліку". В разі змін в схемі обліку, сторони вносять відповідні зміни до додатків № 1 та № 2 до цього договору.

Позивач продає відповідачу електроенергію за тарифом, величину якого встановлює Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики (НКРЕ) у національній валюті України (п. 2.3. договору).

Зі змісту пункту 2.5. договору вартість електричної енергії, купленої відповідачем у позивача в розрахунковому місяці, визначається на підставі тарифу відповідно до п. 2.3. та фактичних обсягів електроенергії, купленої ДП "Енергоринок" у ТОВ "Вітряний парк Лутугинський".

Відповідно до п. 3.6. договору позивач до 12:00 5-го числа, наступного за розрахунковим, надає відповідачу факсом звітні дані фізичного балансу електроенергії за місяць у формі акта про виробіток, відпуск в мережу електроенергії, виробленої позивачем і протягом 3 днів оригінал вищевказаного акта надсилають відповідачу поштою, або надають через уповноваженого представника.

За пунктом 4.1. договору розрахунок за куплену відповідачем електроенергію здійснюється грошовими коштами, що перераховуються на поточний рахунок позивача, з урахуванням ПДВ, та, за згодою сторін, іншими формами що передбачені чинним законодавством України.

У відповідності з пунктами 4.2, 5.5, 5.6 договору, платежі за отриману ДП «Енергоринок» у ТОВ «Вітряний парк Лутугинський» електроенергію здійснюються кожного банківського дня з поточного рахунку зі спеціальним режимом використання ДП «Енергоринок» відповідно до алгоритму ОРЕ, який затверджується НКРЕ.

При цьому, відповідач здійснює оплату купленої електроенергії грошовими коштами відповідно до алгоритму розподілу коштів ОРЕ в межах наявних на поточному рахунку із спеціальним режимом використання ДП «Енергоринок» грошових коштів, які відповідно до алгоритму ОРЕ підлягають перерахуванню ТОВ «Вітряний парк Лутугинський».

ДП «Енергоринок» несе відповідальність виключно при порушенні алгоритму розподілу коштів, встановленого НКРЕКП.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про електроенергетику" алгоритм оптового ринку електричної енергії - порядок розподілу уповноваженим банком коштів з поточних рахунків із спеціальним режимом використання без платіжних доручень, який встановлюється НКРЕКП.

Конституційний Суд України в своєму рішенні №3-рп/2002 від 12.02.2002 справа №1-7/2002 (справа про електроенергетику) зазначив, що електроенергія є специфічним товаром, який виробляється і споживається одночасно, її слід розглядати як спільну власність усіх учасників енергоринку.

Відповідно ст.15 Закону України "Про електроенергетику", купівля всієї електричної енергії, виробленої на електростанціях, потужність чи обсяг відпуску яких перевищують граничні показники (крім випадків, передбачених цим Законом), та весь її оптовий продаж здійснюються на оптовому ринку електричної енергії України. Функціонування інших оптових ринків електричної енергії в Україні забороняється.

Порядок проведення розрахунків на оптовому ринку електричної енергії закріплений статтею 15-1 Закону, де зазначено, зокрема, що для проведення розрахунків за закуплену на оптовому ринку електричної енергії України та спожиту електричну енергію енергопостачальники, що здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території, їх відокремлені підрозділи та оптовий постачальник електричної енергії відкривають в установах уповноваженого банку поточні рахунки із спеціальним режимом використання. Перелік поточних рахунків із спеціальним режимом використання в уповноваженому банку для зарахування коштів за електричну енергію затверджується та доводиться до відома споживачів національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики.

Кошти з поточних рахунків із спеціальним режимом використання енергопостачальників, що здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території, перераховуються згідно з алгоритмом оптового ринку електричної енергії.

З поточного рахунку із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії зазначені кошти спрямовуються, в тому числі: енергогенеруючим компаніям та іншим суб'єктам господарської діяльності, які провадять продаж електричної енергії оптовому постачальнику електричної енергії; підприємству, яке здійснює диспетчерське управління об'єднаною енергетичною системою України, підприємству, яке здійснює передачу електричної енергії, а також на допоміжні заходи із забезпечення сталого функціонування об'єднаної енергетичної системи України; на поточний рахунок оптового постачальника електричної енергії; іншим особам, які мають право на отримання коштів з інвестиційної складової оптового тарифу на електричну енергію, затвердженої національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, в тому числі на спільне фінансування розвитку нетрадиційних джерел електричної енергії.

На поточні рахунки із спеціальним режимом використання не може бути звернено стягнення за зобов'язаннями учасників оптового ринку електричної енергії.

Відповідно до пункту 10.1.1 Інструкції про порядок використання коштів Оптового ринку електричної енергії України (ІВКОР), яка є невід'ємним додатком Договору між членами Оптового ринку електричної енергії (ДЧОРЕ), Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) має виключне право вносити зміни до алгоритму Оптового ринку самостійно без погодження з іншими органами.

Пунктом 10.5.1 вказаної інструкції передбачено, що контроль та моніторинг порядку розрахунків згідно з Алгоритмом оптового ринку здійснюється НКРЕКП, Радою ринку, Членами ринку та підлягає аудиту з боку Аудитора ринку.

Отже, правила оптового ринку електричної енергії України є невід'ємною частиною договору і визначають механізм функціонування оптового ринку електричної енергії України, порядок розподілу навантажень між генеруючими джерелами, правила формування ринкової ціни на електричну енергію.

Оптовий ринок електричної енергії України (ОРЕ) функціонує з додержанням таких вимог, зокрема:

- електрична енергія продається та купується за правилами оптового ринку електричної енергії України;

- всі учасники оптового ринку електричної енергії укладають договори купівлі-продажу електричної енергії з суб'єктом господарської діяльності, який здійснює оптове постачання електричної енергії відповідно до договору, на підставі якого створюється оптовий ринок електричної енергії;

-у кожному розрахунковому періоді (місяці) забезпечується оплата вартості електричної енергії та послуг, закуплених у цьому періоді оптовим постачальником електричної енергії, у рівному відсотку кожній енергогенеруючій компанії та підприємству, яке здійснює централізоване диспетчерське управління об'єднаною енергетичною системою України і передачу електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами. Ця оплата забезпечується з урахуванням остаточних платежів відповідно до договору, на підставі якого створено оптовий ринок електричної енергії.

Колегією встановлено, що на виконання умов договору, в період з лютого 2015р. по березень 2015р. позивачем було продано, а відповідачем прийнято електричну енергію на суму 22 060 968,22 грн. (підтверджується підписаними між сторонами актами купівлі-продажу електричної енергії за лютий та березень 2015р.).

У спірний період порядок розподіл коштів з поточного рахунку із спеціальним режимом використання ДП «Енергоринок» регулювався Постановою НКРЕ № 2 від 21.12.2011р. "Про алгоритм розподілу коштів з поточного рахунка зі спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії" зі змінами внесеними постановами:

- Постанова НКРЕКП № 203 від 18.02.2015р. "Про внесення змін до постанов Національної комісії регулювання електроенергетики України № 1052 від 03.09.2008 та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики № 2 від 21.12.2011, № 1036 від 26.07.2013". Постанова НКРЕКП № 203 діяла на період дії розпорядження Кабінету Міністрів України № 36-р "Про вжиття тимчасових заходів на ринку електричної енергії" від 14.01.2015, яке втратило чинність 25.03.2015.

- Постанова НКРЕКП № 870 від 24.03.2015р. "Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики № 2 від 21.12.2011". Вказаною постановою визначено, що кошти, які були нараховані та не перераховані відповідно до постанови № 203 залишаються на поточному рахунку із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії до прийняття окремого рішення. Строк дії Постанови НКРЕКП № 870 від 24.03.2015 встановлений з 25.03.2015 по 31.03.2015.

- Постанова НКРЕКП № 1173 від 01.04.2015р. "Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики № 2 від 21.12.2011". Постанова діяла на період тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії, передбачених розпорядженням КМУ від 31.03.2015 № 280-р "Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії", тобто, до 30.04.2015. Постановою № 1173 визначено, що кошти, які були нараховані та не перераховані відповідно до постанов НКРЕКП № 203 та № 870 залишаються на поточному рахунку із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії до прийняття окремого рішення.

Положеннями вказаних постанов НКРЕКП були внесені зміни до Алгоритмів розподілу коштів Оптового ринку електроенергії, які забороняли оптовому постачальнику електричної енергії перераховувати кошти за електричну енергію виробникам електричної енергії, устаткування та/або електричне обладнання яких знаходиться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження. Переліки таких виробників визначався наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 18.02.2015р. № 100.

Позивач внесений до переліку виробників електричної енергії, устаткування та/або електричне обладнання яких знаходиться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження.

07.05.2015р. Кабінетом Міністрів України відповідно до ст. 23 Закону України «Про електроенергетику» прийнято постанову № 263 «Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження», якою врегульовано порядок купівлі-продажу електричної енергії, переміщеної з території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження (неконтрольована територія), на іншу територію України.

Разом з тим, 08.05.2015р. Міністерством енергетики та вугільної промисловості України прийнято наказ №273, відповідно до якого ТОВ «Вітряний парк Лутугинський» належить до виробників електричної енергії,устаткування та/або електричне обладнання яких знаходиться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження.

На виконання п. 13 Постанова КМУ № 263, 23.06.2015р. НКРЕКП прийнято постанову № 1793 «Про надання авансових платежів та перерахування коштів», якою врегулювано порядок надання авансових платежів генеруючим компаніям (ПАТ «Центренерго», ПАТ «Черкаське хімволокно», ПАТ «ДТЕК Західенерго») за рахунок коштів нарахованих, але не виплачених оптовим постачальником електричної енергії виробникам електричної енергії, що проводять діяльність на неконтрольованій території.

Відповідно до п. 3 постанови НКРЕКП № 1793 після повернення спірних коштів на поточний рахунок із спеціальним режимом використання ДП «Енергоринок» вони повинні залишатися на ньому до прийняття окремого рішення.

Таким чином, з 23.06.2015р. відповідач був обмежений у повноваженнях на розпорядження коштами на поточному рахунку із спеціальним режимом використання до прийняття рішення відповідними органами влади.

Згідно рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Враховуючи зазначене, ДП "Енергоринок" в своїй діяльності не вправі підміняти уповноважений державний орган (в даному випадку НКРЕКП, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, Кабінет Міністрів України) та приймати на власний розсуд рішення щодо розпорядження коштами на поточному рахунку із спеціальним режимом використання, оскільки такі дії виходять за межі відведених йому законодавством функцій (повноважень).

Таку правову позицію висловив Вищий господарський суд України у постановах від 04.05.2016р. по справі №910/13351/15 та від 27.01.2016р. по справі №910/13597/15.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статей 113, 116 Конституції України, ст. 20 Закону України "Про Кабінет Міністрів України" Кабінет Міністрів України є вищим органом у системі органів виконавчої влади, який забезпечує державний суверенітет і економічну самостійність України, здійснює внутрішню і зовнішню політику держави, виконання Конституції і законів України, актів Президента України, здійснює заходи щодо забезпечення обороноздатності і національної безпеки України, спрямовує і координує роботу міністерств, інших органів виконавчої влади, забезпечує здійснення державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності.

Згідно з частиною першою статті 117 Конституції України та статтею 49 Закону про КМУ, Уряд в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання. Акти Кабінету Міністрів України нормативного характеру видаються у формі постанов Уряду. Акти Кабінету Міністрів України з організаційно-розпорядчих та інших поточних питань видаються у формі розпоряджень Уряду.

За таких обставин, позовні вимоги ТОВ "Вітряний парк Лутугинський" про стягнення з відповідача ДП "Енергоринок" заборгованості в розмірі 11 121 699,38 грн., які були нараховані, накопичені, але не були сплачені відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг, на момент прийняття місцевим господарським судом оскаржуваного рішення, не підлягали задоволенню у зв'язку з дією розпорядження Кабінету Міністрів України № 36-р "Про вжиття тимчасових заходів на ринку електричної енергії" від 14.01.2015, яке втратило чинність 25.03.2015 , розпорядженням КМУ від 31.03.2015 № 280-р "Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії" та постанови КМУ від 07.05.2015р. № 263 «Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження».

При цьому, судова колегія апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що на виконання Закону та ДЧОРЕ, який є обов'язковим для всіх учасників ОРЕ та містить Правила ринку, перевірку діяльності оптового ринку електричної енергії України здійснює також аудитор оптового ринку електричної енергії, до повноважень якого відноситься аудит діяльності розпорядника коштів ОРЕ (ДП "Енергоринок") щодо виконання Інструкції про порядок використання коштів оптового ринку електричної енергії. По закінченню звітного місяця аудитор ОРЕ надає до Ради ОРЕ та НКРЕКП звіт аудитора ринку.

З матеріалів справи вбачається, що у період спірних правовідносин алгоритму розподілу коштів з поточного рахунку із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії, відповідачем було надано звіти Аудитора ринку за лютий-травень 2015р. Поряд з цим, з 14.04.2015р. по 30.04.2015р. НКРЕКП проводило планову перевірку дотримання ДП «Енергоринок» умов та правил здійснення підприємницької діяльності з оптового постачання електричної енергії за 2014р. та І квартал 2015 року. Порушень ліцензованої діяльності ДП "Енергоринок" перевіркою не виявлено.

Місцевий господарський суд при прийнятті рішення не звернув уваги на ту обставину, що запроваджені Кабінетом Міністрів України особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики мали тимчасовий надзвичайний характер, а їх метою - забезпечення суспільного інтересу при купівлі електричної енергії, переміщеної з території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження (неконтрольована територія), на іншу територію України.

За таких обставин справи, а також враховуючи повідомлення позивача у справі про прийняття ним виконання зобов'язань, наданого відповідачем, що свідчить про дотримання справедливого балансу між інтересами суспільства та правами позивача, рішення місцевого господарського прийняте при неповному з'ясуванню обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є, зокрема, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи (п. 1).

Отже апеляційні скарги Державного підприємства "Енергоринок" та Заступника прокурора міста Києва слід задовольнити, оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2016р. скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Державного підприємства "Енергоринок" та Заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2016р. по справі № 910/13582/15 - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2016р. по справі №910/13582/15 - скасувати. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітряний парк Лутугинський" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 7, ) на користь Державного підприємства "Енергоринок" (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 27, ) 80 388,00 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітряний парк Лутугинський" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 7, ) на користь Прокуратури міста Києва (03150, вул. Предславинська, 45/9, м. Київ, код 02910019; ДКСУ, м. Київ, 820172, рахунок 1062) 80 388,00 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

5. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи № 910/13582/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді С.А. Пашкіна

Л.Г. Смірнова