КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" серпня 2016 р. Справа№ 910/7197/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дикунської С.Я.

суддів: Мартюк А.І.

Алданової С.О.

при секретарі Драчук Р.А.

за участю представників:

від позивача Климов О.Б. - директор

Миронова Л.О. - дов. № б/н від 29.12.2015 року

від відповідача Руднєва М.Є. - дов. № 48/10 від 18.02.2016 року

від третьої особи-1: не з'явився

від третьої особи-2: Кацедан А.В.- дов. № 2780 від 11.12.2015 року

від третьої особи-3: не з'явився

від третьої особи-4: Пантюшева Н.М. - дов. № 4352 від 24.05.2016 року

від третьої особи-5: Нейко А.В. - дов. № 1048від 24.06.2016 року

від третьої особи-6: Огієнко О.С. - дов. № 112 від 03.02.2016 року

від третьої особи-7: Кравцов Б.В. - дов. № 733 від 27.04.2016 року

від прокуратури: не з'явився

розглядаючи матеріали справи

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес-2»

на рішення господарського суду міста Києва

від 01.09.2015 року (суддя Ломака В.С.)

у справі № 910/7197/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес-2»

до Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в

особі філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр»

публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1. Державна адміністрація залізничного транспорту України

2. Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної

філії «Південно-Західна залізниця» публічного акціонерного товариства

«Українська залізниця»

3. Державне підприємство «Донецька залізниця»

4. Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної

філії «Львівська залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська

залізниця»

5. Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної

філії «Одеська залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська

залізниця»

6. Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної

філії «Південна залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська

залізниця»

7. Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної

філії «Придніпровська залізниця» публічного акціонерного товариства

«Українська залізниця»

за участю прокуратури міста Києва

про стягнення 4 487 136, 00 грн. та зобов'язання відновити

становище, яке існувало до порушення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 01.09.2015 року у справі № 910/7197/14 у задоволенні позовних вимог відмовлено, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес-2» на користь Державного підприємства «Головний інформаційно-обчислювальний центр Державної адміністрації залізничного транспорту України» 37 392, 60 грн. витрат зі сплати судового збору за подання касаційної скарги та 37 149, 00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Не погоджуючись із згаданим рішенням, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, просив скасувати його повністю та прийняти нове, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес-2» задовольнити повністю: стягнути з Державного підприємства «Головний інформаційно-обчислювальний центр Державної адміністрації залізничного транспорту України» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес-2» 4 487 136, 00 грн. упущеної вигоди, 74 298, 00 грн. судового збору; зобов'язати Державне підприємство «Головний інформаційно-обчислювальний центр Державної адміністрації залізничного транспорту України» відновити становище, яке існувало до порушення. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що рішення суду першої інстанції прийняте з грубим порушення норм матеріального та процесуального права, за невідповідності викладених у рішенні суду висновків обставинам справи тощо.

Відповідно до автоматизованого розподілу справ між суддями, справу № 910/7197/14 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес-2» передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Тищенко О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.09.2015 року апеляційну скаргу прийнято до провадження та розгляд справи призначено на 21.10.2015 року.

12.10.2015 року через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представником позивача подане клопотання про призначення експертизи.

21.10.2015 року представниками відповідача та третіх осіб 6, 7 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду подано відзиви на апеляційну скаргу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.10.2015 року з огляду на нез'явлення в судове засідання представників третьої особи-3 та третьої особи-4 розгляд справи відкладено на 10.11.2015 року.

04.11.2015 року через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представником третьої особи 6 подано пояснення та представником позивача додаткові пояснення.

05.11.2015 року через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представником третьої особи 6 подано пояснення та представникам третьої особи 5 - заперечення на апеляційну скаргу.

09.11.2015 року представником прокуратури через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду подано відзив на апеляційну скаргу та представником третьої особи 4 пояснення та відзив на апеляційну скаргу, представниками третіх осіб 1, 2 - відзиви на апеляційну скаргу,

10.11.2015 року через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представником третьої особи 5 подано заперечення на апеляційну скаргу, представником відповідача - додаткові пояснення, представником третьої особи 7 - додаткові пояснення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.11.2015 року призначено судову економічну експертизу, виконання якої доручено Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру, витрати на проведення судової економічної експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Експрес-2", апеляційне провадження у справі № 910/7197/14 зупинено, матеріали справи надіслано до Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру.

03.02.2016 року на адресу Київського апеляційного господарського суду надійшло клопотання судового експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру О.М. Сбитнєва про надання необхідних для проведення судової економічної експертизи додаткових матеріалів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2016 року поновлено апеляційне провадження у справі № 910/7197/14, розгляд справи призначено на 23.02.2016 року.

18.02.2016 року через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представником позивача подано заяву на виконання ухвали Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2016 року.

22.02.2016 року через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представником третьої особи 4 подано пояснення по справі.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду № 09-52/158/16 від 23.02.2016 року в зв'язку з перебуванням головуючого судді Іоннікової І.А. на лікарняному, змінено склад суду та визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді: Алданова С.О., Зубець Л.П.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.02.2016 року апеляційну скаргу прийнято до провадження у визначеному складі суду, розгляд справи призначено на 15.03.2016 року.

23.02.2016 року через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представником відповідача подане клопотання про здійснення процесуального правонаступництва та документи на виконання ухвали Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2016 року.

15.03.2016 року через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представником третьої особи 7 подане клопотання про здійснення процесуального правонаступництва.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.03.2016 року здійснено процесуальне правонаступництво у справі № 910/7197/14 та замінено відповідача - Державне підприємство «Головний інформаційно-обчислювальний центр Державної адміністрації залізничного транспорту України» його правонаступником - Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», здійснено процесуальне правонаступництво та замінено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державного підприємства «Придніпровська залізниця» його правонаступником - Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», апеляційне провадження зупинено, матеріали справи надіслано до Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру для проведення призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.11.2015 року судової економічної експертизи.

04.04.2016 року через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представником третьої особи 6 подане клопотання про здійснення процесуального правонаступництва.

27.05.2016 року до Київського апеляційного господарського суду надійшов висновок експерта від 12.05.2016 року № 19/15-171 за результатами проведеної судової економічної експертизи у справі № 910/7197/14 та матеріали справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.05.2016 року поновлено апеляційне провадження у справі № 910/7197/14, розгляд справи призначено на 30.06.2016 року.

У зв'язку з перебуванням судді Зубець Л.П. у відпустці, 29.06.2016 року системою автоматичного розподілу проведено заміну згаданого судді й згідно протоколу автоматичної зміни складу суду визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді: Алданова С.О., Коршун Н.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.06.2016 року справу № 910/7197/14 прийнято до провадження у визначеному складі суду.

30.06.2016 року через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представниками третіх осіб 4 та 5 подані клопотання про здійснення процесуального правонаступництва, а відповідачем - клопотання про перенесення розгляду справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.06.2016 року здійснено процесуальне правонаступництво у справі № 910/7197/14 та замінено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 4 - Державне територіальне-галузеве об'єднання «Львівська залізниця», його правонаступником - Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», здійснено процесуальне правонаступництво та замінено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 5 - Державне територіальне-галузеве об'єднання «Одеська залізниця», його правонаступником - Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», здійснено процесуальне правонаступництво та замінено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державного підприємства «Південна залізниця», його правонаступником - Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», розгляд справи № 910/7197/14 відкладено на 30.08.2016 року.

В зв'язку з перебуванням судді Коршун Н.М. на лікарняному, 30.08.2016 року системою автоматичного розподілу проведено заміну згаданого судді й згідно протоколу автоматичної зміни складу суду визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді: Алданова С.О., Мартюк А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.08.2016 року справу № 910/7197/14 прийнято до провадження у визначеному складі суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 102 ГПК України апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

У разі зміни складу суду апеляційної інстанції розгляд ним справи починається заново, а отже спочатку починається й визначений ст. 102 ГПК строк розгляду апеляційної скарги (п. 9-2 постанови пленуму Вищого господарського суду України №7 від 17.05.2011 року «Про деякі питання практики застосування розділу ХІІ Господарського процесуального кодексу України»).

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.08.2016 року здійснено процесуальне правонаступництво у справі № 910/7197/14 та замінено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 2 - Державне територіальне-галузеве об'єднання «Південно-західна залізниця», його правонаступником - Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-західна залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця».

В судове засідання з'явились представники позивача, відповідача та третіх осіб 2, 4, 5, 6, 7, представники третіх осіб 1, 3 та прокуратури не з'явились, хоча про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Представники третіх осіб 1, 3 та прокуратури про причини неявки апеляційний господарський суд не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи не надіслали. Присутній в судовому засіданні представники позивача, відповідача та третіх осіб 2, 4, 5, 6, 7 вважали за можливе розглянути справу за відсутності представники третіх осіб 1, 3 та прокуратури.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору (п. 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 р. «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції»).

Оскільки неявка представників прокурора та третіх осіб 1,3 не перешкоджає вирішенню спору по суті, з огляду на вимоги ч. 1 ст. 102 ГПК України апеляційний господарський суд вважав за необхідне справу розглянути за їх відсутності за наявними у справі матеріалами.

На підставі ст. 101 ГПК України в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Представники позивача (апелянта) доводи скарги підтримали, просили її задовольнити, оскаржене рішення скасувати за наведених в скарзі підстав та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача та третіх осіб 2, 4, 5, 6, 7 доводи скарги заперечили, просили не брати їх до уваги, а відтак рішення місцевого суду як законне та обґрунтоване залишити без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, які з'явились в судове засідання, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи письмові докази, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що скарга не підлягає задоволенню.

Так, ТОВ «Експрес-2» (позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства «Головний інформаційно-обчислювальний центр Державної адміністрації залізничного транспорту України» (відповідач) про стягнення суми упущеної вигоди в розмірі 284 199,00 грн. та зобов'язання відповідача відновити становище, яке існувало до порушення шляхом поновлення взаємодії АСК ПП УЗ та АСС «е-Квиток». В обґрунтування позовних вимог зазначило, що відповідачем порушені умови укладеного між сторонами договору № ГІОЦ-15-2/10 на надання інформаційних послуг від 29.10.2010 року (далі Договір), а саме відключено взаємодію між АСК ПП УЗ та АСС «е-Квиток», що унеможливило отримання позивачем прибутку з продажу залізничних квитків.

Позовні вимоги позивачем неодноразово збільшувались і в остаточній редакції він просив суд стягнути з відповідача на його користь 4 487 136,00 грн. упущеної вигоди та зобов'язати Державне підприємство «Головний інформаційно-обчислювальний центр Державної адміністрації залізничного транспорту України» відновити становище яке існувало до порушення шляхом поновлення взаємодії АСК ПП УЗ та АСС «е-Квиток» згідно Договору.

Рішенням господарського суду міста Києва від 16.10.2014 року у справі № 910/7197/14 (суддя Якименко М.М.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.12.2014 року (колегія суддів у складі: суддя Ільєнок Т.В. - головуючий, судді Авдеєв П.В., Яковлєв М.Л.), позовні вимоги задоволено; вирішено стягнути з Державного підприємства «Головний інформаційно-обчислювальний центр державної адміністрації залізничного транспорту України» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес-2» 4 487 136, 00 грн. упущеної вигоди та зобов'язано відповідача відновити становище, яке існувало до порушення, шляхом поновлення взаємодії АСК ПП УЗ та АСС «е-Квиток» згідно з договором від 29.10.2010 року № ГІОЦ-15-2/10 про надання інформаційних послуг.

Постановою Вищого господарського суду України від 08.04.2015 року рішення господарського суду міста Києва від 16.10.2014 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.12.2014 року скасовано, а справу № 910/7197/14 передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Надсилаючи справу на новий судовий розгляд, суд касаційної інстанції звернув увагу на те, що:

- предметом доказування у даній справі є встановлення наявності чи відсутності передбачених законодавством підстав для застосування до відповідача відповідальності у вигляді відшкодування заподіяних позивачу збитків;

- неодержаний прибуток (не отриманий доход, упущена вигода) - це рахункова величина втрати очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив би правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

- при вирішенні даного спору на позивача покладається обов'язок довести розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, завданих порушенням зобов'язання, факт порушення відповідачем його обов'язку та причинний зв'язок між цим порушенням і збитками; відповідач, в свою чергу, для звільнення від відповідальності має довести відсутність своєї вини;

- суди задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, поклали в їх основу доводи позивача та ті докази, які були ним подані; водночас, як вбачається з наявних матеріалів справи, відповідач та прокурор, неодноразово заперечуючи проти заявлених позовних вимог, вказували на те, що: позивачем не доведено, що ним вжито всіх заходів для одержання прибутку; листом від 17.09.2012 відповідач звертався до позивача з пропозицією укласти агентську угоду з ДП «Головний інформаційно-обчислювальний центр державної адміністрації залізничного транспорту України» та підключитися до системи продажу ППД (проїзний/перевізний документ) за новим протоколом міжсистемної взаємодії, оскільки підключення яке існувало у позивача було не актуальним, не відповідало сучасним вимогам та загрожувало виведенню з ладу системи на рівні всієї залізничної галузі; в матеріалах справи немає доказів на підтвердження того, що позивач намагався укласти агентську угоду з відповідачем як до, так і після відключення його від системи; при розрахунку суми упущеної вигоди позивач прийняв за основу дані відповідача з приводу кількості та суми від проданих через сайт ДП «Головний інформаційно-обчислювальний центр державної адміністрації залізничного транспорту України» і через агентів проїзних квитків, а також кількості та суми зарезервованих, тоді як відповідачем укладено договори з іншими агентами, які містять відмінні від укладеного з позивачем договору зобов'язання; позивач при взаємодії з відповідачем здійснював продаж лише ППД, тобто проїзний/перевізний документ, що містить унікальний номер замовлення (код замовлення), на підставі якого в залізничній квитковій касі, що розташована на території України, клієнт отримує квиток, ППД друкується та підлягає обов'язковому обміну в касі на квиток, за яким здійснюється перевезення, тоді як відповідач здійснює продаж не лише ППД, а й продаж ЕПД - електронних проїзних/перевізних документів; є ймовірність того, що позивач продовжує здійснювати продаж квитків, але в якості субагента одного з агентів відповідача; у відключенні позивача від технічного супроводження немає вини відповідача, оскільки таке відключення здійснювалося на підставі наказу Укрзалізниці, якій ДП «Головний інформаційно-обчислювальний центр державної адміністрації залізничного транспорту України» підпорядковане; технічна підтримка взаємодії передбаченої сторонами в Договорі не може бути відновлена, оскільки у сфері залізничного транспорту України впроваджено нову єдину технологію співпраці з подібними позивачу особами, про що відповідач неодноразово попереджав позивача;

- господарськими судами попередніх інстанцій не взято до уваги наведених вище пояснень відповідача та прокурора та, як наслідок, не досліджено наявність або відсутність всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, зокрема як щодо наявності в даному випадку всіх елементів складу цивільного правопорушення, так і щодо наявності або відсутності можливості відновлення технічної підтримки взаємодії, передбаченої сторонами у Договорі.

При повторному розгляді справи по суті, місцевий суд оцінивши встановлені фактичні обставини та наявні в матеріалах справи докази, дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог й прийняв рішення про відмову в задоволенні позову.

Так, відмовляючи в позові, місцевий суд визнав необґрунтованими заявлені позивачем вимоги щодо відшкодування збитків, оскільки розрахунки позивача ґрунтувалися лише на його припущеннях. В частині вимог про зобов'язання відповідача відновити становище, яке існувало до порушення шляхом поновлення взаємодії АСК ПП УЗ та АСС «е-Квиток», суд визнав їх такими, що не підлягають задоволенню, адже позивачем не доведено суду технічної можливості відновлення такої взаємодії з урахуванням впровадження іншої автоматизованої системи продажу проїзних (перевізних) документів у пасажирських перевезеннях через електронні канали обслуговування тощо.

Апеляційний господарський суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Так, 24.09.2007 року між Державною адміністрацією залізничного транспорту України (далі - Укрзалізниця) та позивачем було укладено Договір від 24.09.2007 року № 1122/07-ЦЮ «Про співробітництво та організацію взаємовідносин по реалізації проекту «Розробка та впровадження технологій оформлення електронних залізничних проїзних документів».

17.07.2008 року Укрзалізницею з метою впровадження технологій оформлення проїзних документів через Інтернет та забезпечення виконання робіт, передбачених Договором від 24.09.2007 року № 1122/07-ЦЮ, було видано Наказ щодо впровадження технологій оформлення проїзних документів через мережу Інтернет № 329-Ц, яким зокрема відповідача було зобов'язано до 24.07.2008 року укласти з позивачем необхідні договори.

В подальшому між позивачем було укладено договори про організацію надання послуг населенню з оформлення проїзних (перевізних) документів через віддалені канали обслуговування з ДТГО «Львівська залізниця» - № 1 від 29.10.2008 року, з ДП «Донецька залізниця» - № 9-499/08 від 07.11.2008 року, з ДТГО «Одеська залізниця» - № ОД/П-08-8118-НЮ від 26.11.2008 року, з ДП «Південна залізниця» - № П/Л-082016/НЮ від 28.11.2008 року, з ДП «Придніпровська залізниця» - № ПР/Л-0868/НЮ від 09.12.2008 року, з ДТГО «Південно-Західна Залізниця» - № ПЗ/Л-088097/НЮ від 29.12.2008 року.

На виконання п. 5 Наказу Укрзалізниці № 329-Ц від 17.07.2008 року, 29.10.2010 року між позивачем (замовником) та відповідачем (виконавцем) укладено Договір № ГІОЦ-15-2/10 на надання інформаційних послуг (далі - Договір), за умовами п. 1.1. якого замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов'язання надавати послуги (код ДК 72.2034.000) з організації та забезпечення інформаційної взаємодії автоматизованої системи самообслуговування з оформлення електронних залізничних проїзних (перевізних) документів (далі - АСС «є - Квиток») та Єдиної автоматизованої системи керування пасажирськими перевезеннями Укрзалізниці (далі - АСК ПП УЗ) (Додаток 2 до Договору).

Відповідно до п. 1.2. Договору, замовник зобов'язався прийняти належним чином надані послуги і оплатити їх згідно з Протоколом погодження договірної ціни (Додаток 1 до Договору).

За умовами п. 2.5 Договору, на підставі Акту наданих послуг замовник щомісячно здійснює оплату послуг протягом 5-ти (п'яти) банківських днів після підписання акту сторонами, у розмірі зазначеному у Акті наданих послуг.

Згідно п. 3.2.1. Договору виконавець зобов'язаний надавати послуги якісно.

Відповідно до п. 3.2.2. Договору виконавець зобов'язаний усувати відзначені недоліки в 3-денний строк з моменту отримання повідомлення, або інший найкоротший технічно можливий строк, узгоджений обома сторонами Договору, про що складається акт.

За приписами п. 3.2.3. Договору виконавець зобов'язаний у випадку припинення інформаційної взаємодії АСК ПП УЗ та АСС е-Квиток в цілому, або її окремих компонентів (збоїв або зупинок в роботі системи), надавати необхідні рекомендації замовнику засобами телефонного зв'язку, або іншим способом (факс, електронна пошта), вживати заходів щодо усунення проблеми та, в разі необхідності, з повідомленням відповідальних представників замовника (Додаток 3 до Договору) забезпечувати участь фахівців у їх ліквідації в оперативному режимі.

Відповідно до п. 3.2.4. Договору виконавець зобов'язаний забезпечувати замовнику надання консультацій кваліфікованих фахівців.

Договір діє з дня його підписання сторонами та діє до 31.12.2010 року, а в частині фінансових розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за Договором ( п. 8.1. Договору).

Договір вважається пролонгованим на наступний календарний рік за домовленістю сторін, якщо за один місяць (30 календарних днів) до закінчення строку дії Договору жодна із сторін не заявить письмово про його припинення (п. 8.2. Договору).

Дострокове розірвання договору може мати місце згідно п. 8.3. Договору за згодою замовника та виконавця або на підставах, передбачених діючим на території України цивільним законодавством. При цьому замовник та виконавець зобов'язуються повідомити в письмовому вигляді про свій намір із вказівкою причин розірвання Договору, Таке повідомлення повинно бути надіслано іншій стороні не пізніше ніж за один місяць до дати розірвання Договору.

10.04.2012 року з метою розширення сфери послуг у пасажирських перевезеннях до Євро 2012 та на виконання заходів Комплексної програми розроблення та впровадження автоматизованої системи застосування електронних проїзних (перевізних) документів у пасажирських перевезеннях, Укрзалізницею було видано Наказ № 129-Ц «Про впровадження автоматизованої системи продажу проїзних (перевізних) документів у пасажирських перевезеннях через електронні канали обслуговування», відповідно до якого відповідача було визначено організацією, відповідальною за впровадження Автоматизованої системи продажу електронних проїзних (перевізних) документів у пасажирських перевезеннях через електронні канали обслуговування.

За твердженнями відповідача, нова технологія продажу електронних проїзних (перевізних) документів у пасажирських перевезеннях через електронні канали обслуговування передбачала підключення всіх агентів з продажу проїзних (перевізних) документів до системи АС ЕПД ПП на підставі типових агентських договорів. Тому 17.09.2012 року він звернувся до позивача з листом № ГІОЦ-36/835 про укладення агентської угоди типового зразка, яким звертав увагу на те, що Укрзалізницею запроваджено нову технологію оформлення проїзних/перевізних документів через електронні канали обслуговування й повідомляв про умови співпраці, ця пропозиція була відхилена позивачем.

Позивач, в свою чергу, заперечував в суді проти отримання згаданого листа.

Як вбачається з матеріалів справи, 05.04.2014 року телеграмою № Ц-2/11 Укрзалізниця доручила здійснити відключення взаємодії АСС «е-Квиток» та АСК ПП УЗ з підстав, які зазначено третьою особою1 в своїх поясненнях. Так, діяльність позивача на умовах, які були передбачені Договором з відповідачем стала неможливою через новий порядок підключення агентів, що принципово відрізняється від попереднього тощо. В результаті 06.04.2014 року відповідачем було відключено взаємодію між АСК ПП УЗ та АСС «е-Квиток».

Позивач листом вих. №01-07/04 від 07.04.2014 року звернувся до відповідача з вимогою про надання пояснень щодо факту припинення взаємодії АСК ПП УЗ та АСС «е-Квиток» та з вимогою про поновлення підключення АСК ПП УЗ та АСС «е-Квиток».

Того ж дня, відповідач листом за № ГІОЦ-36/313 від 07.04.2014 року «Щодо розірвання договору» повідомив позивача, що згідно п. 8.3. Договору його слід вважати розірваним з 06.04.2014 року, одночасно позивачу надіслано проект Додаткової угоди № 2 від 05.04.2014 року до Договору про припинення його дії.

Як встановлено матеріалами справи, суму збитків позивачем розраховано шляхом обрахунку суми доходів, які він отримав за період 06.04.2014 року - 19.08.2014 року, на підтвердження чого надав суду: 1) Розрахунки упущеної вигоди за період з 06.04.2014 року по 19.08.2014 року, 2) Звіти трансакції АСС «е-Квиток» з оплати послуг за документів за період з 23.05.2013 року по 19.08.2013 року, 3) Зведені звітні данні про кількість та вартість послуг, що були надані з використанням АСС «е-Квиток» за період з 06.04.2013 року по 19.08.2013 року та 06.04.2014 року, 4) Звіт про незалежну оцінку вартості упущеної вигоди Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес-2» від 08.10.2014 року, яку провів суб'єкт оціночної діяльності, член правління Київського обласного осередку Всеукраїнської громадської організації «Всеукраїнська спілка експертів оцінювачів».

Згідно Звіту про незалежну оцінку вартості упущеної вигоди Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес-2» від 08.10.2014 року, ринкова вартість збитку ТОВ «Експрес-2» становить за період з 06.04.2014 року - 19.08.2014 року, - 4 636 600 грн. з округленням з врахуванням ПДВ й розрахована як відсоткова частка позивача у загальній кількості продажу квитків/бронювань на ринку, яка існувала в період 06.04.2013 року - 19.08.2013 року, вирахувана від кількості продажу квитків/бронювань відповідачем за період 06.04.2014 року - 19.08.2014 року, коли позивач був відключений від системи.

В свою чергу, відповідач, заперечуючи проти позову, зазначав, що в його діях відсутня вина, встановлення якої є необхідним при доведенні вимог про стягнення збитків, адже він діяв на виконання розпорядження Укрзалізниці. Крім цього, відключення позивача від АСК ПП УЗ було вимушеним, оскільки після впровадження нової технології продажу електронних проїзних (перевізних) документів у пасажирських перевезеннях через електронні канали обслуговування, наявність окремої технології підключення позивача до системи призвела до зростання обсягів інформації, що обробляється, кількості одночасно працюючих програм, ускладнення їх алгоритмів і як наслідок значного збільшення використання ресурсів центрального комплексу АСК ПП УЗ. В результаті збільшення часу обробки повідомлень і навантаження системи могло статись виведення з ладу всієї системи на невизначений час та зупинка продажу квитків на території всієї України.

За твердженнями відповідача, на даний час позивач позбавлений права продавати квитки, оскільки договірні відносини між ним та третіми особами 2 - 7 є припиненими.

Позивач заперечує проти припинення домовленостей з третіми особами 2 - 7, вважає таке припинення незаконним з огляду на його односторонній характер.

За приписами ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб'єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов'язку зобов'язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередньо мету, якої прагне досягнути суб'єкт захисту (позивач) вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв'язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Відповідно до ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Реалізуючи передбачене ст. 64 Конституції України та ст. 1 ГПК право на судовий захист й звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Відповідно до ст. 22 ЦК України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання. Водночас, сума збитків, яку просить стягнути позивач, обґрунтовується умовним припущенням про можливість отримання ним прибутку в результаті випадкового збігу обставин.

Стягуючи вказану суму збитків, суд повинен врахувати, що за яких обставин наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку є підставою для його стягнення. Стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності. Для застосування такої міри відповідальності потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками і вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Відтак, наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення.

Відповідної правової позиції дотримується й Вищий господарський суд України у постанові № 33/230-07 від 20.03.2008 року.

При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) згідно ч. 4 ст. 623 ЦК України враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується з висновками місцевого суду про те, що пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані у разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання, зроблені з цією метою приготування.

При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватись тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов'язання було виконано належним чином. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які кредитор поніс би, якби не відбулося порушення права.

Крім цього, як видно з матеріалів справи, вираховуючи розмір упущеної вигоди, позивач бере за основу розмір доходу, отриманого ним в попередньому році, тобто фактично лише припускає, що він міг отримати аналогічний дохід й в спірний період.

В Звіті оцінювача застосовано інший підхід, який визначає відсотковий показник частки доходів позивача на ринку продажу квитків за попередній рік та обраховує такий відсоток від загального доходу відповідача за спірний період, чим також фактично формує лише припущення, що у спірний період покупці квитків придбали б їх саме у позивача, якби той був підключений до системи.

Відповідно до висновку експертизи № 19/51-171 від 12.05.2016 року, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.11.2015 року «заявлений у позовних вимогах ТОВ «Експрес-2» розмір збитків (упущеної вимоги), завданих йому від припинення Державним підприємством «Головний інформаційно-обчислювальний центр Державної адміністрації залізничного транспорту України» взаємодії систем АСС «е-Квиток» та Автоматизованої системи керування пасажирськими перевезеннями згідно Договору за період з 06.04.2014 по 19.08.2014 в обсязі наданих на дослідження документів підтверджується частково - в сумі 3 764 294, 13 грн. без урахування індексу інфляції».

З огляду на те, що позивачем не представлено суду реальних даних про те, скільки користувачів мережі Інтернет у спірний період відвідувало сайт, за допомогою якого позивач здійснював прийняття замовлень на придбання квитків та обробку відповідних запитів, в тому числі інформаційних, а також скільки з них намагалось здійснити замовлення квитків (їх бронювання), тобто мало реальний намір скористатись саме послугами позивача, проте не змогли реалізувати такі наміри через відключення позивача від системи АСК ПП УЗ, апеляційний господарський суд погоджується з висновками місцевого суду, що твердження позивача про те, що якби він не був відключений від системи продажу квитків, то його б дохід мав би дорівнювати доходу за минулий період є лише припущенням - теоретичним припущенням тощо.

За приписами ч.ч. 1, 5 ст.42 ГПК України висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, за їх наслідками висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам. Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими ст. 43 цього Кодексу.

За наведених приписів процесуального законодавства експертний висновок є одним із доказів у справі, який оцінюється судом поряд з іншими доказами з метою повноти встановлення обставин справи, що мають важливе значення для правильного вирішення спору, відтак апеляційний господарський суд вважає, що підстав для прийняття цього висновку експертизи немає. Тим більше, що за твердженнями представників третіх осіб в судовому засіданні апеляційної інстанції Висновок судового експерта виконано без врахування їх даних та документів й жодного аналізу останнім в тексті Висновку не надано тощо.

Оскільки позивачем не доведено технічної можливості відновлення взаємодії АСК ПП УЗ та АСС «е-Квиток» з урахуванням впровадження іншої автоматизованої системи продажу проїзних (перевізних) документів у пасажирських перевезеннях через електронні канали обслуговування, правомірним є висновок місцевого суду про відмову в задоволенні позову й в цій частині.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, проте апелянтом не доведено тих обставин, на які він посилався в апеляційній скарзі, не спростовано ним й наявних в матеріалах справи доказів.

За таких обставин, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення місцевого суду є законним, обґрунтованим обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи апелянта по суті скарги, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.

Керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес-2» залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 01.09.2015 року у справі № 910/7197/14 - без змін.

Матеріали справи № 910/7197/14 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанову може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя С.Я. Дикунська

Судді А.І. Мартюк

С.О. Алданова