РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" серпня 2016 р. Справа № 906/250/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Сініцина Л.М.

судді Філіпова Т.Л.

секретар судового засідання Драчук В.М.

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача - ОСОБА_1, представник, довіреність в справі.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача - Публічного акціонерного товариства "ЕК "Житомиробленерго" Зарічанський РЕМ" на рішення господарського суду Житомирської області від 24.05.16 у справі № 906/250/16

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

до Публічного акціонерного товариства "ЕК "Житомиробленерго" Зарічанський РЕМ"

про визнання дій протиправними

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 24.05.2016 позовні вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства "ЕК "Житомиробленерго" Зарічанський РЕМ" про визнання дій протиправними - задоволено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що застосування до позивача оперативно-господарської санкції, яка обраховується відповідно до Методики суперечить нормам чинного законодавства, зокрема ст.ст. 235-237 ГК України та ПКЕЕ, оскільки відповідальність останнього має бути обумовлена договором, який на момент перевірки з Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 укладений не був, а тому відповідачем неправомірно прийнято рішення № 015356 ІОС від 27.01.2016р. про донарахування Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 , в порядку п. 2.5 Методики, обсягу електричної енергії на суму 14929,21 грн., що в свою чергу є підставою для скасування оперативно - господарської санкції.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, відповідач - Публічне акціонерне товариство "ЕК "Житомиробленерго" Зарічанський РЕМ" звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції повністю та прийняти нове, яким відмовити в позовних вимогах в повному обсязі, вирішити питання розподілу судових витрат у справі.

На думку скаржника, зазначене рішення суду прийняте за недоведеністю обставин, що мають значення для прийняття рішення i є таким, що ґрунтується на недосліджених до кінця доказах, судом не надана всебічна, об'єктивна та повна оцінка всім доказам по cправі.

Зокрема, скаржник зазначає, що згідно п. 9 акту про порушення ПКЕЕ від 15.12.2015 була визначена дата розгляду акту на 30.04.2015, копія акту була вручена ОСОБА_2 30.04.2015 комісія по розгляду акту про порушення ПКЕЕ вирішила лічильник № 1090484 направити у Київський науково-дослідний інститут судових експертиз для проведения експертизи лічильника

В апеляційній скарзі скаржник відзначає, що в подальшому на засіданні комісії по розгляду акту про порушення, яке відбулося 27.01. 2016 року, було розглянуто висновок експертизи від 23.12.2015, відповідно до якого було встановлено: в місцісполучення цоколя та кожуху наявне непередбачене заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника. Залишки речовини подібного до клею свідчать про стороннє втручання в корпус лічильника.

Скаржник зазначає, що відповідно до п.п. 3 п. 2.1. Методики визначення вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому щею Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у paзi підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо.

Таким чином, скаржник приходить до висновку, що у зв'язку з тим, що факт пошкодження лічильника установлений експертизою, нарахування правомірно проведено у відповідності до п. 2.5 Методики.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи № 906/250/16 у складі: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Сініцина Л.М., суддя Маціщук А.В.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 17.06.2016 апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 17.08.2016.

15.08.2016 на адресу суду від позивача надійшло заперечення на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення; окрім того, просить розглядати справу без участі позивача.

Розпорядженням в.о. керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 16.08.2016 у із зв'язку з відпусткою з 16.08.2016 по 01.09.2016 судді Маціщук А.В. та відповідно до п. 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, на виконання службової записки головуючого судді (судді - доповідача) у справі, призначено автоматичну зміну складу колегії суддів автоматизованою системою документообігу суду.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 16.08.2016 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Гудак А.В., суддя Сініцина Л.М., суддя Філіпова Т.Л.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 17.08.2016 прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ЕК "Житомиробленерго" Зарічанський РЕМ"на рішення господарського суду Житомирської області від 24.05.2016 у справі № 906/250/16 до провадження у новому складі суду: головуючий суддя - Гудак А.В., суддя Сініцина Л.М., суддя Філіпова Т.Л.

Представник відповідача в судовому засіданні 17.08.2016 підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм чинного законодавства, а тому просить його скасувати, а апеляційну скаргу - задоволити.

Відповідно до статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Враховуючи приписи ст. 101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, ст. 102 ГПК України про строки розгляду апеляційної скарги та той факт, що неявка в засідання суду представника позивача, належним чином та відповідно до законодавства повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника позивача та за наявними в матеріалах справи доказами.

Заслухавши пояснення представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, заперечення на апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Житомирської області від 24.05.16 у справі № 906/250/16 слід залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається із п. 3.1 статуту Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", товариство є юридичною особою за законодавством України.

Умовами п. 3.11 Статуту визначено, що товариство у своєму складі має право створювати: виробничі структурні підрозділи (служби, цехи, дільниці, бригади, лабораторії, структурні підрозділи відокремлених структурних одиниць, тощо): функціональні структурні підрозділи апарату управління (відділи, бюро, служби, тощо); відокремлені підрозділи - структурні одиниці (представництва, філії, відділення й інші структурні підрозділи). Відокремлені підрозділи мають рахунок, печатки, штампи і здійснюють облік своєї діяльності у встановленому порядку.

Згідно п. 1.2 Положення про Зарічанський район електричних мереж ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", Зарічанський район електричних мереж (в подальшому РЕМ) є виробничим структурним підрозділом ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (а.с. 29-33 т.2).

Відповідно до п. п. 1.7, 1.9, 1.10 Положення, Зарічанський РЕМ здійснює свою діяльність на підставі цього положення в межах прав, делегованих йому Товариством. Керівництво Товариства делегує йому право від імені Товариства укладати договори про постачання та користування електричною енергією.

Товариство делегує РЕМ право представляти його інтереси в органах державної влади, в стосунках з суб'єктами господарської діяльності в межах делегованих функцій.

21.04.2015 Зарічанським РЕМ ПАТ "ЕК"Житомиробленерго" складено акт про порушення (ПКЕЕ або ПКЕЕН) № 015356, відповідно до якого встановлено, що ФОП ОСОБА_2 при користуванні електричною енергією за адресою: АДРЕСА_1 порушено підпункт 26 п. 10.2, 6.40 Правил користування електричною енергією шляхом пошкодження цілісності корпусу засобу обліку електролічильника - № 1090484 тип НІК 2301 АП1В (а.с. 62 т.1).

23.04.2015 комісією відповідача складено акт № 92/04 від 23.04.2015р. про проведення експертизи ЗВТ (лічильника електричної енергії), за результатами якого вирішено лічильник № 1090484 направити в Київський науково-дослідний інститут судових експертиз для проведення обстеження з приводу втручання в роботу лічильника (а.с. 19 т.1).

30.04.2015 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ Зарічанським РЕМ, на якому розглянуто акт про порушення ПКЕЕ № 015356 від 21.04.2015р., та вирішено направити лічильник № 1090484 тип НІК 2301 АП1В до КНДІСЕ для проведення експертизи лічильника (а.с. 63).

Відповідно до висновку Вінницького відділення КНДІСЕ від 23.12.2015 № 1408/15-21 на вирішення експертного електротехнічного та трасологічного дослідження були поставлені наступні питання: чи піддавалися пломби з лічильника втручанню та перепломбуванню? чи проводилось втручання в технологічні отвори для пломбувального матеріалу на корпусі лічильника? чи проводилось втручання в корпус лічильника (в місці з'єднання цоколя та кришки лічильника або іншим чином) та внесення змін в електричну схему лічильника з метою впливу на його роботу?

За результатами проведення експертного електротехнічного дослідження були зроблені наступні висновки: пломби, які були встановлені на лічильнику електричної енергії НГК 2301 АП1В зав. 1090484 втручанню та перепломбуванню не підвергалися; в даному типу лічильнику технологічну отвори для пломбувального матеріалу (кронштейни) на корпусі лічильника виготовлені заглибленими та в технологічні отвори для пломбувального матеріалу (кронштейни) на корпусі лічильника електричної енергії НПК 2301 АП1В зав. № 1090484 втручання не здійснювалось; в місці сполучення цоколя та кожуху наявне не передбачене заводом - виробником поєднання частини корпусу лічильника. Залишки речовини подібної до клею свідчить про стороннє втручання в корпус лічильника; щодо питання про внесення конструктивних змін в принципову електронну розрахункову схему лічильника НІК 2301 АП1В зав. № 1090484 у вигляді встановлення додаткових електронних компонентів, наявності пошкоджень струмопровідних доріжок, слідів характерних для випаяння, чи напайки інших елементів, не зафіксовано.

15.01.2016 відповідачем вручено позивачу повідомлення про те, що 27.01.2016 відбудеться засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ відповідно до складеного акту про порушення ПКЕЕ № 015356 (а.с. 74 т.1).

27.01.2016 відповідачем було проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ або ПКЕЕН без участі позивача (а.с. 18 т.1), на якому розглянуто висновок експертизи від 23.12.2015 та акт про порушення № 015356 від 21.04.2015р.

За результатами засідання відповідачем прийнято протокольне рішення, за яким акт про порушення № 015356 від 21.04.2015 визнано таким, що складено з дотриманням вимог ПКЕЕ та визнано останній правомірним, а споживача - причетним до порушення.

Пунктом другим прийнятого відповідачем рішення, вирішено провести розрахунок обсягу та вартості не облікованої електроенергії згідно пункту (-ів) Методики 2.5 за період з 25.12.2014р. по 21.04.2015р. (від дня останньої технічної перевірки до моменту усунення ), виходячи з величини потужності/сили струму струмоприймачів, що були підключені на момент написання акту та застосувати відповідні коефіцієнти, режим роботи та/або час використання самовільного підключення.

На підставі вказаного рішення відповідачем здійснено розрахунок обсягу та вартості необлікованої електроенергії за період з 25.12.2014 по 21.04.2015, яка склала 14 929,21 грн. (а.с. 76 т.1).

Пунктом 6 протокольного рішення від 27.01.2016 № 015356 ІОС визначено, що нарахована сума повинна бути сплачена протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. При несплаті у зазначений термін, постачальник подає справу до суду для примусового стягнення нарахованої суми та припинення / подачу електричної енергії на об'єкт (об'єкти) споживача з дотриманням вимог ПКЕЕ (ПКЕЕН).

У зв'язку з несплатою 14 929,19 грн., нарахованих відповідно до протоколу № 015356 ІОС від 27.01.2016, 14.03.2016 відповідачем надіслано Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 повідомлення про припинення подачі електроенергії з 18.03.2016 (а.с. 16 т.1).

Позивачу 15.03.2016 від відповідача надійшов акт звірки взаємних розрахунків (а.с. 17 т.1), в якому, на його думку, відповідач відобразив борг в сумі 17730,95 грн., з яких 14929,19 грн. за електроенергію, а 2801,76 грн. - оплата за проведену експертизу.

Однак, судова колегія відзначає, що як вбачається із акту звірки взаємних розрахунків по договору про постачання електричної енергії станом на 15.03.2016 заборгованість Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 згідно з фактичними обсягами споживання електроенергії та затвердженими тарифами й цінами перед відповідачем становить 12 127,43 грн. (із врахуванням проплати в розмірі 2801,76 грн.). Вказаний акт підписаний електропостачальною організацією та споживачем - Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2, однак, останнім не визнаний (ас. 17, т.1).

Не погоджуючись діями відповідача, позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправними дії відповідача щодо вимог сплати грошових коштів по протоколу № 015256 ІОС від 27.01.2016 в сумі 17 730,95 грн.

Відповідно до ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України), кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Статтею 235 Господарського кодексу України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Постановою Верховного Суду України від 04.04.2011 у справі № 2-24/912-2010, яка є обов'язковою для застосування в силу приписів ст. 111-28 ГПК України, визначено, що рішення постачальника електричної енергії по нарахуванню вартості недорахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

Таким чином, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що спірне рішення комісії відповідача, яке оформлене протоколом від 27.11.2013, є оперативно-господарською санкцією в розумінні норм ст. 235 ГК України, а предметом даного спору є визнання недійсним протокольного рішення № 015356 ІОС від 27.01.2016р. за актом про порушення Правил користування електричною енергією № 015356 від 21.04.2015 щодо застосування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.

Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення постачальника електроенергії передбачено п. 6.42. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" (далі - Закон), споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, а також несе відповідальність за порушення умов договору та правил користування електричною енергією.

Згідно ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку. Методика розрахунку розміру шкоди, завданої енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 10.2. Правил користування електричною енергією затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (за реєстр. в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за № 417/1442, далі - ПКЕЕ), закріплені обов'язки Споживача електричної енергії, зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України; забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача тощо.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Відповідно до п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, остання може бути застосована на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ.

Судом звертається увага, що тільки належним чином оформлений акт відповідно до пункту 6.42 ПКЕЕ є підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії згідно Методики.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ, на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії і має складатись не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків (п. 6.42 ПКЕЕ).

З матеріалів спарви вбачається, що відповідачем під час контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії за адресою: АДРЕСА_1 за участю ОСОБА_2 було виявлено пошкодження цілісності корпусу засобу обліку електролічильника, що визначено як порушення пп. 26 п. 10.2 та п. 6.40 ПКЕЕ (а. с. 62, т. 1).

З акта № 015356 від 21.04.2015 вбачається, що останній складено за участю власника - ОСОБА_2, однак договір про постачання електричної енергії (№ 901 від 27.06.2013), укладений з попереднім власником - ОСОБА_4.

Як вже зазначалося вище, відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Оскаржуваним рішенням відповідача (протокол № 015356 ІОС від 27.01.2016) позивачу, в порядку п. 2.5 Методики, донараховано спожитої електричної енергії за період з січня 2015 року по травень 2016 року в розмірі 14929,21 грн. внаслідок порушення ПКЕЕ.

Згідно ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку. Методика розрахунку розміру шкоди, завданої енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Разом з тим, у відповідності до ч. 2 ст. 275 ГК України відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Договірні відносини у сфері постачання електроенергії мають свої особливості, що пов'язано зі специфікою предмету договору та обумовлює спеціальний порядок його укладання. Особливістю договору електропостачання є покладення на споживача додаткових обов'язків, пов'язаних з необхідністю: дотримуватись передбаченого договором режиму споживання електроенергії; забезпечувати безпечну експлуатацію енергетичних мереж та справність приладів і устаткування, що використовуються у процесі споживання електричної енергії.

Пунктом 5.1 ПКЕЕ передбачено, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін.

Споживання електричної енергії без договору не допускається.

У відповідності до п. 5.2 ПКЕЕ, при укладенні договору про постачання електричної енергії сторони визначають його зміст на основі типового договору (додаток 3).

Умови договору про постачання електричної енергії, зазначені у додатку 3 та пунктах 5.5., 5.6. та 5.7. цих Правил, є істотними та обов'язковими для сторін під час укладення договору про постачання електричної енергії.

Підпунктом 13 п. 5.5 ПКЕЕ визначено, що відповідальність сторін за невиконання умов договору та підстави її застосування є істотною умовою договору про постачання електричної енергії та обов'язковою для цього виду домовленостей.

Підпунктом 4.2.3 п. 4.2 "Відповідальність споживача" типового договору згідно додатку № 3 до ПКЕЕ передбачено, споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

З огляду на вищевикладені обставини, застосування до позивача оперативно господарської санкції, яка обраховується відповідно до Методики суперечить нормам чинного законодавства, зокрема ст.ст. 235-237 ГК України та ПКЕЕ, оскільки відповідальність останнього має бути обумовлена договором, який на момент перевірки з ФОП ОСОБА_2 укладений не був.

Натомість, в матеріалах справи міститься договір № 1063 від 20.04.2015 укладений між ПАТ "ЕК"Житомиробленерго" в особі Зарічанського РЕМ та ФОП ОСОБА_2 про постачання електричної енергії, який укладений лише 20.07.2015 (а.с.41-49 т.1).

Тобто, саме з моменту підписання вищевказаного договору, а саме з 20.07.2015 позивач набув статусу та взяв на себе відповідні зобов'язання споживача електричної енергії, в тому числі і зобов'язання щодо відповідальності за порушення ПКЕЕ.

На момент складання акту про порушення ПКЕЕ № 015356 від 21.04.2015 р. споживачем електроенергії на об'єкті щодо якого проводилася перевірка відповідачем, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 (цех по охолодженню молока) була ФОП ОСОБА_4, з якою був укладений договір № 901 від 27.06.2013р. (а.с. 102-116 т.1).

Відповідно до умов вищевказаного договору відповідальною особою за енергогосподарство був ОСОБА_5

Відповідно до п. 3 акту розмежування балансової вартості електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який є додатком №1 до договору № 901 від 27.06.2013р. визначено, що ФОП ОСОБА_4 несе відповідальність за технічних стан та експлуатацію від межі розподілу балансової відповідальності: відгалуження ПЛ-0,4 кВ в приміщеннях цеху; внутрішнє електрообладнання; прилад обліку та пломби на ньому.

В матеріалах справи міститься договір № 1207/530 від 15.12.2014 про надання платних послуг ПАТ "ЕК"Жиомиробленерго", за яким ФОП ОСОБА_4 надавались послуги з заміни тарифного електролічильника прямого включення (з пломбуванням) та пломбування комутаційного обладнання (а.с. 4 т.2).

25.12.2014 Зарічанським РЕМ в присутності уповноваженого представника споживача ОСОБА_5 складено акт № 5968 технічної перевірки точки обліку електричної енергії, а саме цеху по охолодженню молока, який розташований за адресою АДРЕСА_1

Підставою для перевірки вказано заміна електролічиника. За даним актом споживачу ФОП ОСОБА_4 здійснено заміну електролічильника та встановлено електролічильник № 1090484 НІК 2301 АП1В (а.с.79 т.1).

На підставі вищевказаного договору з урахуванням наданих відповідачем послуг між ФОП ОСОБА_4 та Зарічанським РЕМ підписано акт № 1207/530 здачі-прийняття робіт (а.с. 5 т.2).

Після заміни лічильника Зарічанським РЕМ 25.12.2014 складено акт № 5964 про пломбування лічильника елекроенергії НІК 2301 АП1В номер - 1090484, згідно якого на відповідальне зберігання цілісні та неушкоджені розрахункові засоби обліку та пломби (індикатори), прийняв уповноважений представник ФОП ОСОБА_4 - ОСОБА_5, тобто особа, яка вказана в договорі на постачання електроенергії № 901 від 27.06.2013 (а.с. 80 т.1).

За приписами п. 3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні ) якої вони встановлені.

За приписами п.п. 26 п.10.2 ПКЕЕ, який відповідач при складанні акта № 015356 від 21.04.2015 р. визначив, як такий що порушений з боку ФОП ОСОБА_2, на споживача покладено обов'язок забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Отже, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб покладається на споживача.

Відповідно до п. 1.2 ПКЕЕ споживачем електричної енергії є юридична або фізична особа, що використовує електричну енергію для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору.

З матеріалів справи вбачається, що при визначенні відповідачем обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, за вихідні дані взято дані, вказані у звітах про використану електроенергію (активна, реактивна), які подавались відповідачу ФОП ОСОБА_4, в рахунках за активну електроенергію, які виставлялись відповідачем ФОП ОСОБА_4, а також суми платежів, які здійснювала ФОП ОСОБА_4 на користь відповідача у період з січня 2014 р. по травень 2014 р. (а.с. 167-184 т.1).

Як вбачається з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, інформація в якому вказує на те, що ФОП ОСОБА_4 припинила свою підприємницьку діяльність лише 02.07.2015 (а.с. 38 т.2).

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції, що на момент складання акту про порушення № 015356 від 21.04.2015 споживачем за об'єктом постачання електричної енергії, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (цех по охолодженню молока) являлась фізична особа-підприємць ОСОБА_4 і саме вона, як споживач, мала нести відповідальність за порушення ПКЕЕ.

Матеріали справи містять договір дарування від 12.12.2013, укладений між ОСОБА_4 (дарувальник) та ОСОБА_2 (обдаровуваний), відповідно до п. 1 якого, ОСОБА_4 передала безоплатно у власність (подарувала), а ОСОБА_2 прийняв у власність (у дар) 83/100 ід. частин будівлі гаражів з цехом прийому та охолодження молока з виробничими приміщеннями літ. "А", загальною площею 617,7 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 58-59, т.1).

Витягом з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (а.с. 60, т.1) та Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (а.с. 61, т. 1) підтверджується, що власником вищевказаних приміщень є ОСОБА_2.

Однак норми чинного законодавства вказують про те, що особою, яка несе відповідальність за порушення Правил користування електричною енергією є саме споживач, з яким укладено відповідний договір на постачання електричної енергії.

В даному випадку особи "споживача" та "власника" на об'єкті постачання електричної енергії щодо якого зафіксовано факт порушення ПКЕЕ не є тотожними, а факт набуття позивачем майна за договором дарування, не вказує, що позивач одночасно набув повноважень споживача електроенергії та прийняв на зберігання засоби обліку електроенергії.

Окрім того, відповідно до частини першої статті 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Отже, для донарахування споживачу суми електроенергії визначальним є факт порушення Правил особою, яка вчинила правопорушення. Якщо ж таку особу встановити неможливо, то відповідає власник майна або особа, що володіє іншими речовими правами щодо цього майна (зокрема, правом володіння).

Згідно частини четвертої статті 319 ЦК України, власність зобов'язує (рівно, як і зобов'язують інші речові права щодо майна). В статті 322 ЦК України зазначено, що власник зобов'язаний утримувати майно, що йому належить, якщо інше не встановлено договором або законом (норми даної статті поширюються не лише на власника, а й на особу, яка наділена майновими правами щодо нього у найбільшому обсязі).

З матеріалів справи вбачається, що згідно договору дарування від 12.12.2013 власником приміщень є ОСОБА_2, а договір №1063 про постачання електричної енергії між відповідачем та позивачем укладений 20.07.2015 (а.с. 41-43, т.1), тобто на момент порушення 21.04.2015 позивач отримував електричну енергію без укладення договору з енергопостачальною організацією як це передбачено ст. 26 Закону України "Про електроенергетику".

Згідно ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку. Методика розрахунку розміру шкоди, завданої енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 2.6 Методики встановлено порядок визначення обсягу та вартості самовільно спожитої електричної енергії в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, та за умови відсутності у такого споживача договору про постачання електричної енергії.

Пункт 2.1 Методики застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, встановленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил та у разі виявлення таких порушень.

Отже, застосування до позивача оперативно господарської санкції, яка обраховується відповідно до п. 2.5 Методики суперечить нормам чинного законодавства, зокрема ст.ст. 235-237 ГК України та ПКЕЕ, оскільки відповідальність останнього має бути обумовлена договором, який на момент перевірки з Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 укладений не був.

Таким чином, з урахуванням норм наведеного законодавства та встановлених обставин справи суд дійшов висновку, що відповідачем неправомірно прийнято рішення № 015356 ІОС від 27.01.2016 про донарахування ФОП ОСОБА_2, в порядку п. 2.5 Методики, обсягу необлікованої електричної енергії на суму 14 929,21 грн., що в свою чергу є підставою для скасування оперативно - господарської санкції.

Окірм того, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції, що витрати за надання юридичної допомоги в сумі 2000,00 грн. не є оплатою за послуги адвоката з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Пунктом 10 роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 04.03.1998 року № 02-578 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" визначено, що витрати позивачів та відповідачів, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК України.

Відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, і платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг.

Виходячи з викладеного, відшкодування витрат, пов'язаних з оплатою послуг адвоката з надання правової допомоги можливе при сукупності наступних підстав: послуги повинні надаватись адвокатом (адвокатським бюро, колегією, фірмою, конторою чи іншими адвокатськими об'єднаннями); реальної оплати таких послуг до прийняття рішення у справі та підтвердження цієї оплати відповідними фінансовими документами.

Відповідно до ч. 3 ст. 48 ГПК України витрати, що підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку, встановленому Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Дія цього Закону поширюється тільки на осіб, які є адвокатами. Поняття особи, яка є адвокатом, наводиться в ст. 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", де зазначено, що адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Відповідно до ст. 26 вказаного Закону адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач обґрунтовуючи вимогу про стягнення з відповідача витрат на правову допомогу посилається на договір про консультаціних та юридичних послуг від 15.03.2016р., укладений між позивачем та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (а.с.51-52 т.1), що у розумінні пункту 1 статті 1 та частини першої статті 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" не може вважатися витратами за отримання послуг саме адвоката.

З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені позивачем в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та обставинами справи.

Враховуючи вищевикладене, доводи скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.104 Господарського процесуального кодексу України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права і його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Рішення господарського суду Житомирської області від 24.05.16 у справі № 906/250/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача - Публічного акціонерного товариства "ЕК "Житомиробленерго" Зарічанський РЕМ" - без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

3. Справу № 906/250/16 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Сініцина Л.М.

Суддя Філіпова Т.Л.